Universidad Andrés Bello – Viña del Mar

Derecho de la Libre Competencia

La competencia dentro de la Unión Europea

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Laureano Cuesta

Sección 300

Sumario

Resumen Histórico

Los artículos 81 y 82

La posición dominante abusiva

La Comisión Europea y el Reglamento nº 17

Jurisprudencia: caso Intel

Conclusión

Bibliografía

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Resumen Histórico

La historia de la Unión Europea se remonta hace medio siglo atrás con el Tratado de París en donde se creó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero en 1951, tal evento marcó el inicio de una serie de tratados y acuerdos que fueron uniendo a los diversos estados europeos en una comunidad cada vez más integrada, unida y potente.

Los inicios de la Unión Europea fueron primeramente en materia económica, pues se buscaba administrar conjuntamente los recursos naturales del acero y del carbón, pero con el tiempo se ha ido ampliando el concepto de unión a muchos otros ámbitos. Un tratado que constituyó el pilar más importante en la conformación de la unión es el Tratado de Roma firmado en aquella ciudad el 25 de marzo de 1957 por seis países. Dentro de este documento se encuentran los artículos que regulan la materia que nos importa a nosotros, la competencia económica. Tales disposiciones se encuentran en los artículos 85 a 90 que posteriormente pasaron a ser artículos 81 a 86 debido a las modificaciones realizadas por los tratados de Maastricht (1992), Ámsterdam (1997) y Niza (2001).

En tales artículos se encuentra regulado el derecho de la libre competencia europeo, el cual ha ido evolucionando a través del tiempo acorde a los acontecimientos político-económicos del continente. Debido a las ampliaciones de la comunidad y a las crisis económicas mundiales estos artículos han sufrido una serie de cambios. Pero las bases económicas de la Unión Europea siguen siendo los mismos: el sistema de la economía de mercado, la libre competencia y la prohibición del monopolio. Esto último pues se entiende que el monopolio, como concentración absoluta, es ilícito por cuanto impide el funcionamiento de una libre competencia, coarta la libertad de elección y acción de los consumidores y productores.

Dentro de las instituciones establecidas por el Tratado de Roma se encuentra la Política Agrícola Común, que aún se encuentra en vigor y durante los años en que se ha aplicado ha tenido el principal objetivo de la libre circulación de los productos agrícolas dentro de los países miembros, pero también ha originado la adopción de medidas proteccionistas que permitieron a los agricultores europeos evitar la competencia de productos procedentes de terceros países. Ello se consiguió mediante la subvención a los precios agrícolas. Esto es un claro ejemplo de la aplicación del principio de unidad de la UE en donde se quiere proteger a la industria agropecuaria de las competencias externas, especialmente provenientes de mercados de Asia, Estados Unidos y Rusia.

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Los artículos 81 y 82

La Unión Europea como potencia económica que es valora mucho la competencia económica entre empresas, le reconoce una importancia fundamental para que funcione su sistema económico y comercial, y se logre un desarrollo económico sostenido. Por consiguiente ha formulado una normativa clara y estricta para regular la competencia a nivel interregional, es decir, aquella que abarca más de un país y lograr así una competencia libre y equitativa. Generalmente, la normativa se preocupará por las empresas más grandes dejando al derecho nacional y las autoridades locales la regulación de las empresas pequeñas e internas.

Para esto, el Tratado de Roma ha establecido normas de “antitrust” en sus artículos 81 y 82, los cuales autorizan a la Comisión Europea para aplicarlos y ejecutarlos con una serie de facultades y potestades otorgadas por los mismos.

A continuación se exponen los artículos 81 y 82 que son los principales que regulan la competencia:

Artículo 81 (antiguo artículo 85)

1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

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que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Artículo 82 (antiguo artículo 86)

Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

A partir de un análisis de estas disposiciones es posible determinar que la Unión Europea trata la competencia económica a nivel interestatal, es decir entre empresas que abarquen más de una región del continente, ya que a nivel local será cada legislación nacional la que regule las formas de competencia. Se sanciona duramente estas conductas contrarias al denominado mercado común que rige en la Unión Europea, aplicándoles nulidad de pleno derecho.

Un punto muy importante es que el tratado prohíbe ciertas conductas que tienden a destruir el concepto de mercado común, es decir que estén revestidas de un carácter monopólico. Esto se comprueba en el mismo artículo 81 al señalar las excepciones en donde no se sancionará dichas conductas, asemejándose a la regla de la razón de los Estados Unidos, como son el mejoramiento de la producción o distribución, fomento del progreso técnico o económico y, que la conducta tenga un beneficio resultante para los usuarios.

De la lectura de dichos artículos se derivan las conductas consideradas como anti competitivas, ya sea que falseen o restrinjan la competencia, siendo las principales las siguientes:

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1. Acuerdos: los acuerdos entre dos o más empresas que restrinjan la competencia o supongan un abuso de la posición dominante. Un ejemplo de esto son los cárteles entre competidores que se repartan el mercado o se coludan fijando precios.

Excepción: ciertos acuerdos están autorizados por el tratado siempre que resulten beneficiosos para la gente, como son aquellos que promuevan el progreso técnico o mejoren la distribución.

2. Abuso de posición dominante: aquellas empresas que ocupen una posición dominante en el mercado, esto es, abarcando una gran zona, no pueden hacer abuso de ella. Este abuso se puede expresar en fijar precios denominados predatorios, lo que se explica de la siguiente manera: “Una empresa con posición dominante en un mercado empieza a vender sus productos a un precio por debajo de sus costos (esto es a pérdida) durante un lapso de tiempo con el propósito de excluir a uno o varios competidores del mercado o a evitar la entrada o expansión de éstos” (Los precios predatorios: una forma de abuso de la posición dominante, María Virginia Archila. Tesis de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2001)

3. Fusiones: cualquier tipo de fusión que crea o refuerce alguna posición dominante debe ser notificada a la Comisión para que ésta determine si la autoriza o no.

Excepción: las fusiones entre empresas pequeñas están entregadas a la regulación interna de cada país que puede aplicar si desea las normas del Tratado.

4. Ayudas estatales: es común que cada país quiera y aplique programas de ayuda a la economía, ya sea a través de fondos, subsidios, capacitación, reservar mercados para pequeñas y medianas empresas o tomar medidas proteccionistas. El problema surge que al hacer esto se otorgan ventajas y beneficios para ciertas empresas, lo que puede afectar la libre competencia, infringiendo las normas del Tratado. Frente a esto los artículos 87 a 89 regulan el otorgamiento de ayuda estatal que por regla general se encuentra prohibido.

Excepción: si tal ayuda estatal tiene como razón el interés común de la comunidad se justifica su otorgamiento pero siendo revisado y controlado por la Comisión.

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La posición dominante abusiva

Como ya hemos visto en la sección anterior, dentro de las conductas sancionadas por el derecho de la libre competencia de la Unión Europea se encuentra el abuso de la posición dominante. Pues para entender esto tenemos que primeramente definir en qué consiste la denominación de posición dominante, la cual en términos generales se refiere a que una empresa abarque todo o una gran sección del mercado, teniendo gran poder económico y ejerciendo una dura competencia sobre las demás empresas. Pero profundizando más en el tema la posición dominante se puede explicar de la siguiente manera: “La posición de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes oferentes y/o demandantes como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (oferentes y demandantes) son “tomadores” de precios y de condiciones: esto quiere decir que asumen el precio y las condiciones dadas, y quien los dicta es el mercado a través de un conjunto indeterminado de decisiones atomizadas. Sin embargo, cuando el número de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto se cumpla, uno o pocos tienen la facultad de fijar un precio y las condiciones de manera distinta de aquellos que el mercado arrojaría en libre competencia” (Alfredo Bullard, ¿Dejar competir o no dejar competir? He ahí el dilema. Las prácticas predatorias y el abuso de posición de dominio. Cartagena, 1998).

Por su parte el Tribunal de Justicia Europeo, a partir del texto del Tratado la ha definido en su jurisprudencia como: “Una posición de poder económico de la que goza una empresa, facultándola para evitar que se mantenga una auténtica competencia en una determinado mercado, permitiéndola – a la empresa – actuar en buena medida independientemente de sus competidores, clientes y finalmente, de los consumidores” (Asunto 27/76 United Brands vs Comisión Europea)

Para determinar si cabe condenar o no este abuso realizado por las empresas dentro del mercado se presentan dos reglas del derecho antitrust de origen americano que discuten el asunto. La primera es la regla per se que equivale a una presunción de derecho de que una determinada conducta descrita en las normas es ilegal, sea realizada o no con la intención y provoque o no efectos negativos en la libre competencia. Es un sistema en el cual se estudian ciertas conductas que resultan evidentemente anti competitivas y se declaran ilegales. Esta regla es por consiguiente mucho más jurídica ya que se apega a lo que dice la ley y las demás normas jurídicas.

Por su parte, la regla de razón en la cual se analizan tres aspectos esenciales: la naturaleza de la práctica, su propósito y el efecto que tendrá en la libre competencia. Por lo tanto, podemos ver que esta regla resulta un tanto subjetiva pues manda a descubrir las intenciones de los empresarios y obliga a los jueces a debatir en base a razones y normas

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más bien morales y sociales que jurídicas. Es esta la regla aplicada por el derecho de la Unión Europea.

En el artículo 82 podemos ver claramente una expresión de la regla de razón. El tratado no prohíbe la empresa líder o dominante, es decir, no es condenable per se, si no que lo que se condena es el abuso de una posición dominante por parte de una empresa que afecte considerablemente al comercio entre Estados. Por consiguiente, es el abuso de esta posición dominante lo que es ilegal y sancionable, no que ésta exista. Esto aparece expresamente en el artículo 3 del Reglamento nº 17.

Existe una excepción relativo a lo anterior que se presenta en virtud de la concesión de algunos privilegios comerciales para regiones ultraperiféricas, como son las diversas islas francesas y portuguesas que aun conservan como parte de sus territorios de ultramar, la Guyana Francesa y las Islas Canarias de España, en donde se aceptan empresas dominantes y otras figuras de esa índole.

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La Comisión Europea y el Reglamento nº 17

Las dos normas recién expuestas son aplicadas por la Comisión Europea, la cual constituye la rama ejecutiva de la Unión Europea, y se encarga de proponer la legislación, aplicar las decisiones y defender los tratados de la Unión y, en general, el Derecho comunitario. Conforme a esto, y a lo dispuesto por el artículo 85, le corresponde a la Comisión velar por el cumplimiento de las normas antes mencionadas y aplicar las sanciones establecidas. Esta importante función la lleva a cabo a través del Reglamento nº 17, el cual es la norma de aplicación de los artículos 81 y 82 que faculta a la Comisión para actuar de oficio o a petición por denuncia de una empresa en los asuntos que digan relación con dichos artículos. Dicho reglamento ha sido modificado en 1962, 1963, 1972 y 1999, para ser finalmente reemplazado por el Reglamento (CE) nº 1/2003. Con todos estos cambios se ha buscado realizar un control a posteriori, no preventivo del derecho de competencia y así con esto reducir el trabajo de la Comisión permitiendo más actuación a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales.

El reglamento otorga a la Comisión competencia exclusiva para declarar inaplicables las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del tratado, le faculta para modificar o incluso revocar retroactivamente su decisión si cambia la situación de hecho que motivó su decisión, si se incumple alguna obligación, se abusa una situación de exención o la decisión fue tomada con indicaciones inexactas o fraudulentas. Le da el poder de imponer medidas provisionales en casos de urgencia injustificada, darle obligatoriedad a compromisos hechos por empresas y constatar o poner fin a una infracción. Todas estas facultades se encuentran reconocidas por el Tribunal del Justicia europeo.

La Comisión puede, y lo realiza frecuentemente, solicitar y recabar toda la información que estime necesaria para resolver sobre un asunto; puede igualmente proceder a efectuar verificaciones en las empresas, realizar inspecciones, pedir explicaciones orales y controlar documentos. En general el reglamento otorga a la Comisión el poder para ordenar las empresas a que cesen sus prácticas ilícitas y también para imponer, como única pena, multas sancionatorias o coercitivas a las empresas que incurran en infracciones al tratado o a alguna decisión adoptada por la Comisión. Tales multas son luego aplicadas y ejecutadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este último órgano se encarga también, según lo señala el artículo 31, de resolver los recursos interpuestos en contra de las decisiones adoptadas por la Comisión que hayan impuesto multas. Toda sanción que tome la Comisión debe estar regida por el principio de proporcionalidad, de manera que no se pueden aplicar sanciones tan drásticas como sería la disolución de toda la empresa.

En virtud del artículo 14, toda decisión que tome la Comisión debe ser sometida primero a consulta de un Comité compuesto por representantes de las autoridades de competencia de los Estados miembros que analizarán las prácticas restrictivas y las posiciones dominantes que se encuentren bajo el conocimiento y estudio de la Comisión.

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En este reglamento se reafirma que los tratados sólo se preocupan de regular la competencia económica interestatal, de empresas que actúen en varios estados. Esto sin obstar que las normas sobre fusiones y concentraciones se aplican a todas las empresas activas en la Unión Europea, tengan o no su sede en la misma.

Por otra parte, el reglamento es claro al condenar la posición dominante abusiva, como podemos ver en su artículo 1 apartado 3 que dispone: “La explotación abusiva de una posición dominante contemplada en el artículo 82 del Tratado está prohibida, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.” También se puede ver la aplicación del concepto de posición dominante abusiva cuando el reglamento menciona como conducta que no necesita ser notificada a la Comisión los “acuerdos que tienen por único objeto la elaboración o aplicación uniforme de normas y tipos, la investigación y el desarrollo o la especialización en la fabricación de productos, cuando los productos no representen, en una parte sustancial del mercado común, más del 15% del volumen de negocios realizado con productos idénticos o considerados similares y cuando el volumen de negocios anual total efectuado por las empresas participantes no supere los 20 millones de unidades de cuenta”. Aquí podemos ver como se utilizan cifras y porcentajes para determinar la dominancia de una empresa dentro de una región.

Antes de las modificaciones, el Reglamento nº 17 establecía un sistema de control centralizado según el cual los acuerdos susceptibles de limitar y afectar el comercio entre Estados miembros debían notificarse a la Comisión para poder beneficiarse de una exención. Esta competencia exclusiva de la Comisión para autorizar acuerdos restrictivos de la competencia, condujo a las sociedades a notificar una multitud de acuerdos, lo que minó los esfuerzos de promover una aplicación rigurosa y descentralizada de las normas de competencia.

Ahora se busca una mayor cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales, y se aplica un nuevo sistema de excepción legal por medio del cual se presume una buena fe de las empresas que garantizarán no afectar la libre competencia ni las normas del tratado en sus acuerdos económicos, sin tener que notificar constantemente sus conductas.

En lo relativo a los procedimientos con los que actúa la Comisión, éstos se encuentran señalados en el Reglamento (CE) nº 773/2004.

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Jurisprudencia: caso Intel

A continuación y como manera de ver en práctica la aplicación de los artículos 81 y 82 por parte de la Comisión Europea, en pleno uso de la concepción de la posición dominante abusiva, procederemos a analizar el caso relativo a la empresa Intel Corporation de computación y la decisión tomada al respecto.

La empresa Intel Corporation fue fundada en los Estados Unidos por Gordon E. Moore y Robert Noyce en 1969, tiene su oficina central en Santa Clara, California y es hoy la empresa líder en desarrollo informático de microprocesadores, memoria, y otros componentes computacionales. A través de la historia se ha convertido en un imperio mundial teniendo ventas anuales superiores a los 38.000 millones de dólares. Tal expansión la ha llevado a los mercados europeos en donde rápidamente abarcó gran parte del mercado.

Por otra parte, la empresa norteamericana AMD, fundada por Jerry Sanders y otros ingenieros, comenzó a producir microprocesadores en el mismo año que Intel y a partir de ahí ha tenido un vertiginoso desarrollo logrando valiosos ingresos y constituyéndose como una fuerte competidora de Intel Corporation. Tiene su sede en Sunnyvale, California.

Ambas empresas se expandieron por el mercado global siendo Intel la que fue ganando más terreno y logrando más ganancias a pesar de las repetidas acusaciones de AMD de supuestas estrategias monopolistas, acuerdos con otras empresas y prácticas de presión de Intel para dominar el mercado.

Una de estas serias acusaciones se realizó por parte de la Comisión Europea en Julio de 2007, en la cual se acusó a Intel de haber violado el artículo 81 y 82 del Tratado de Roma por haber realizado abuso de su evidente posición dominante en el mercado en base al microprocesador x86, y por realizar prácticas anti competitivas que afectaban principalmente a la empresa AMD, entre otras más pequeñas y perjudicaba a los fabricantes de computadoras para elegir libremente a algún productor de microprocesadores.

A partir de entonces, la Comisión procedió a realizar una exhaustiva investigación para recopilar información acerca del asunto. En esta tarea es que en febrero de 2008 realizó una inspección a las oficinas de Intel en Munich.

Luego del período de prueba, discusión y debate la Comisión resolvió que Intel había amenazado a fabricantes de computadoras con eliminar los descuentos si no compraban todos o la gran mayoría de los chips que necesitaban, que retrasaran el lanzamiento de computadoras con microprocesadores de AMD, y que pagó a Media Saturn Holding para que vendiera sólo computadoras con procesadores Intel. Además ofreció componentes a precios más bajos que los estándar a instituciones educativas y

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gubernamentales. Por último Intel intentó por todos los medios ocultar información y arreglarse con las diversas empresas afectadas como Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer y MSH.

Al determinar y comprobar tales hechos, la Comisión llegó a la conclusión de que la empresa Intel era culpable de las prácticas que se le imputaban y por lo tanto había violado las disposiciones del Tratado atentando con la libre competencia y así contra la economía europea. En mayo de 2009 publicó su decisión final en la cual le ordenaba a Intel cesar toda práctica mencionada en el documento y le sanción pagar una multa de 1.09 billones de euros, equivalente al 10% de sus ingresos anuales.

Neelie Kroes, comisaria europea, declaró en mayo de 2009: “Intel rebasó la normal competencia de precios al conceder descuentos a los fabricantes a condición de que compraran todos o casi todos sus microprocesadores a Intel (…). Además, hizo pagos directos a los fabricantes de ordenadores para detener o retrasar el lanzamiento de productos que utilizaban los chips de la competencia y para limitar su distribución una vez estaban disponibles. (…) Intel ha dañado a millones de consumidores europeos por deliberadamente actuar para mantener a los competidores fuera del mercado de los chips computacionales por años. Tal es una seria y sustancial violación de las reglas de competencia de la Unión Europea”.

Con tal decisión la Comisión hizo valer las normas del Tratado y aplicó fielmente el Reglamento. Sin embargo, la empresa Intel, ha negado toda acusación, tachándolas de infundadas y se ha dedicado a criticar la labor de la Comisión constantemente a tal punto que hace poco ha anunciado que apelarán la decisión tomada por considerarla injusta e incorrecta, pues se han malentendido las conductas y los hechos imputados, se ha aplicado un criterio mal informado, y también la empresa multada ha declarado que lo que la Comisión llama prácticas anti competitivas se han confundido con una política en beneficio del consumidor realizada por Intel y los precios que han usado corresponden a los costos normales de manufactura y distribución.

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Conclusión

Visto todo lo anterior y habiendo consultado los documentos y normas afines al tema nos es posible formarnos una idea de cómo es el sistema de competencia económica que funciona entre los estados miembros de la Unión Europea en donde rige el sistema de economía de mercado y se rechaza la posición dominante abusiva de una empresa, basada en la regla de razón. Esta prohibición es vigilada y sancionada por la Comisión Europea que, en cooperación con las autoridades y órganos locales, está facultada en virtud del Tratado de Roma y del Reglamento nº 17, cada uno con sus respectivas modificaciones, para conocer, tomar decisiones y sancionar a las empresas; dejándole la ejecución de las sanciones al Tribunal de Justicia. De esta manera funciona la regulación de la libre competencia en la Unión Europea.

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Bibliografía

http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm

http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec_es.htm

http://europa.eu/legislation_summaries/other/l26042_es.htm

http://es.wikipedia.org/wiki/Comisi%C3%B3n_Europea

http://en.wikipedia.org/wiki/Treaty_of_Maastricht

http://europa.eu/eur-lex/es/treaties/selected/livre218.html#anArt1

Tratado de Roma de 1957 (Comunidad Económica Europea)

Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo

“Los precios predatorios: una forma de abuso de la posición dominante” Tesis de Grado de María Virginia Achilda. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2001.

Memo /09/400 del 21 de Septiembre de 2009: Decisión de la Comisión Europea sobre el abuso de la posición dominante de la empresa Intel.

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/400&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

http://es.wikipedia.org/wiki/Intel_Corporation

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