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Doble grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas

Trabajo de fin de Grado en Derecho (21067/22747) Curso académico 2016-2017

TRATAMIENTO DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES A EFECTOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Borja Pascual Casarrubio NIA: 158050

Tutor del trabajo: Dr. Joan Hortalà i Vallvé

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ABSTRACT Los activos intangibles, a raíz del desarrollo económico y tecnológico, han devenido cada vez más relevantes en el ámbito fiscal internacional. La falta de una regulación común en los distintos Estados, junto con sus especiales características, han hecho de los activos intangibles un medio mediante el cual las empresas han llevado a cabo estrategias de planificación fiscal para erosionar su base imponible y trasladar los beneficios a países con una carga tributaria menor. Ante dicha situación la OCDE emitió el Plan de Acción BEPS, con el objetivo de alinear la creación de valor y el lugar de imposición de beneficios. El objetivo de este trabajo es analizar el trato que reciben los Activos Intangibles a efectos de precios de transferencia en un entorno post-BEPS. Examinando los aspectos más controvertidos y que han generado una mayor litigiosidad en el pasado.

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD

Yo, Borja Pascual Casarrubio, certifico que el presente Trabajo no ha estado presentado para la evaluación de cualquier otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy el único autor, no incluyendo ningún material anteriormente publicado o escrito por otras personas salvo aquellos casos indicados a lo largo del texto.

Como autor de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en l’e-Repositori: Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o autorizada por la Universidad, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito, revocable y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro lugar.

Borja Pascual Casarrubio Barcelona, a 2 de junio de 2017

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ - 5 -

II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES ........................... - 7 -

1. Concepto e identificación de los activos intangible .................................................................. - 7 - 1.1. Definición del concepto “Activos intangibles” a efectos de precios de transferencia ......... - 7 - 1.2. Categorías de intangibles ..................................................................................................... - 8 - 1.3. Definición del término “royalty” ....................................................................................... - 11 -

2. Propiedad de los activos intangibles ........................................................................................ - 17 - 2.1. Diferencias entre los distintos conceptos de propiedad de los Activos Intangibles ........... - 18 - 2.2. Caso GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS ................. - 20 -

3. Operaciones con activos intangibles ........................................................................................ - 22 - 3.1. Operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles ........ - 22 - 3.2. Operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o la

prestación de servicios .................................................................................................................... - 25 - 3.3. Acuerdos de Reparto de Costes ......................................................................................... - 26 -

4. Tratamiento fiscal de los rendimientos generados por activos intangibles ......................... - 31 - 4.1. Imposición de los cánones ................................................................................................. - 31 - 4.2. El régimen “Patent Box” ................................................................................................... - 35 -

5. Valoración de los activos intangibles ...................................................................................... - 42 - 5.1. Valoración de los activos intangibles de acorde con la OCDE .......................................... - 43 - 5.2. Uso de técnicas de valoración financieras a efectos de precios de transferencia ............... - 49 - 5.3. Caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner (2017) .......................................... - 51 -

6. Estrategias de planificación fiscal ........................................................................................... - 54 - 6.1. Las estructuras de Doble Irlandés o “Double Irish”. ........................................................ - 55 - 6.2. El Sándwich Holandés o “Dutch Sandwich” ..................................................................... - 58 - 6.3. Caso Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen ........................................................ - 61 - 6.4. Lucha contra la planificación fiscal agresiva ..................................................................... - 63 -

III. CONCLUSIONES ...................................................................................................... - 66 -

IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ........................................................................... - 69 -

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I. INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas la forma en la que se realizan los negocios ha cambiado

completamente, la rápida globalización y el creciente desarrollo de las tecnologías han dibujado

un panorama económico global difícil de imaginar años atrás. La nueva corriente económica

tiene unos rasgos característicos que la diferencian sustancialmente de la forma en la que se

venían realizando los negocios antiguamente. En primer lugar, nos encontramos cada vez con la

presencia de más compañías multinacionales que aspiran a operar de forma global, en un número

cada vez creciente de jurisdicciones. En segundo lugar, el desarrollo tecnológico ha facilitado que

se lleven a cabo transacciones internacionales de una forma prácticamente instantánea. Además

las nuevas tecnologías han acentuado la importancia de los activos intangibles y la propiedad

intelectual, como puede ser el caso de las marcas, patentes, licencias, etc., ganando un peso

sustancial en la contribución del valor añadido de las empresas.

No obstante, en muchos aspectos se puede sostener que la economía y el mundo empresarial

han evolucionado en un ritmo más rápido al que lo han hecho las legislaciones de muchos países,

diseñadas, sobretodo en el ámbito tributario, para tratar con las transacciones de bienes

corpóreos. Dicha disparidad ha provocado que muchas jurisdicciones no estén debidamente

preparadas a nivel legislativo para hacer frente un numero creciente, sobretodo en el ámbito

intragrupo, de transacciones de activos intangibles. De este modo, el creciente número de

operaciones intragrupo, juntamente con unas normas desfasadas han generado oportunidades para

las multinacionales para la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios hacia

jurisdicciones con una menor carga fiscal.

Estas cuestiones no le han pasado por alto a los países miembros de la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), que al constatar la necesidad de una mayor

cooperación internacional para luchar ante las prácticas deslocalizadoras de beneficios llevadas a

cabo por las empresas multinacionales, presentaron en julio de 2013 un Plan de Acción dirigido a

ayudar a los países a hacer frente a las prácticas de erosión de la base y traslado de los beneficios

(“BEPS”, por sus iniciales en inglés). Este Plan de Acción, avalado por el G20 en la Cumbre de

San Petersburgo de 2013, incluye 15 acciones concretas cuyo desarrollo debe permitir el

problema de la evasión fiscal de las empresas multinacionales.

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Concretamente, en el informe final de las Acciones 8-10 del Plan BEPS se trata de asegurar

que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor. Las

normas de determinación de precios de transferencia, utilizadas a efectos tributarios, tienen por

objeto establecer las condiciones, incluido el precio, aplicables a los intercambios comerciales

intragrupo y determinan el reparto y asignación de beneficios a las empresas del grupo ubicadas

en distintos países. En esencia, lo que determinan las normas de precios de transferencia es que

las operaciones intragrupo deben realizarse bajo el principio de plena competencia, esto es, que el

precio y las condiciones fijadas para aquellas operaciones realizadas entre empresas asociadas

deben ser las mismas que se fijarían si se tratase de operaciones entre empresas independientes en

condiciones y circunstancias comparables. En la Acción 8 del Plan BEPS se analizan los aspectos

de precios de transferencia relativos a las operaciones de intangibles y se revisan y modifican las

Directrices sobre Precios de Transferencia elaboradas por la propia OCDE.

A lo largo de este trabajo se va a realizar un análisis de cual es el tratamiento que reciben los

Activos Intangibles a efectos de precio de transferencia tras las modificaciones introducidas por

la OCDE. Separado en seis bloques se analizará a través de los documentos de la OCDE, la

legislación interna española y la jurisprudencia más relevante a nivel internacional las

características y particularidades que tienen dicho tipo de activos a efectos de precio de

transferencia. En el primer apartado se tratará por un lado la identificación y categorización de

los activos intangibles y por otro la definición, con vistas a las distintas normas aplicables, del

concepto de canon o regalía. En el segundo se abordaran temas que conciernen a la propiedad de

los activos intangibles estableciendo la importante diferencia entre la propiedad legal y la

propiedad económica de los mismos. El tercer apartado se refiere a las distintas operaciones

generadoras de rentas en relación con los activos intangibles, esto es las transmisiones de estos

activos, la concesión de licencias, etc. El siguiente apartado trata que tratamiento fiscal reciben

dichos rendimientos identificados en el apartado anterior, y se hace especial referencia al régimen

conocido como Patent Box. En el quinto apartado se trata de uno de los aspectos más

controvertidos cuando se habla de activos intangibles, y es como deben ser valorados estos en las

operaciones que se hacen intragrupo que les conciernen. Finalmente, en el último apartado se

detallan algunas de las estrategias de planificación fiscal que han llevado a cabo las

multinacionales con referencia a los activos intangibles y las medidas que hay en marcha para

combatirlas.

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II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES

1. Concepto e identificación de los activos intangible

1.1. Definición del concepto “Activos intangibles” a efectos de precios de transferencia

El concepto de activo intangible es de por si un aspecto controvertido. No existe unanimidad

en torno a la definición de los mismos que permita una delimitación clara y objetiva. La

configuración de este término puede ser abordada desde múltiples puntos de vista distintos, se

puede dar una definición a efectos de precios de transferencia, pero también desde un punto de

vista fiscal, contable o legal. Definición que no tiene porqué ser necesariamente coincidente, en

este sentido es importante remarcar que la definición que se dé de intangible lo será a los meros

efectos legales que se pretenda regular, hecho que no condicionará la existencia o no de un

intangible a efectos de precios de transferencia.

Previamente al Plan de Acción BEPS, la OCDE en las directrices en materia de precios de

transferencia definía “activos intangibles” de una forma muy genérica estableciendo que estos

abarcaban los derechos de utilización de activos industriales tales como las patentes, marcas

comerciales, nombres comerciales, dibujos o modelos. Asimismo, comprendía tanto la propiedad

literaria y artística y la propiedad intelectual, como el know how y los secretos mercantiles.1

A raíz del Plan de Acción BEPS, y con el fin de unificar criterios en materia de precios de

transferencia y tratando de evitar caer en los extremos de una definición demasiado restrictiva o

demasiado amplia, redefinieron el concepto de activos intangibles. Considerando que una

definición demasiado restrictiva causaría que determinados elementos quedasen fuera de la

definición, dando lugar a que pudiesen transmitirse entre empresas de un mismo grupo

determinados elementos sin que existiera una remuneración, que sí que existiría si la operación

fuera entre empresas independientes. Y, por otro lado, una definición excesivamente amplia

podría dar lugar a que las transmisiones de ciertos elementos entre empresas vinculadas tendrían

que ser remuneradas aun cuando dicha remuneración no existiera entre partes independientes. 1 OECD (2013), Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias 2010, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid. Parágrafo 6.4

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De este modo, la OCDE define “intangible” como aquel bien que no es un activo físico ni un

activo financiero que puede ser objeto de propiedad o control para su uso en actividades

comerciales, y cuyo uso o transmisión sería remunerado si se produjera en una operación entre

empresas independientes en circunstancias comparables.2 Además, subraya que a efectos de

precios de transferencia, lo trascendente será determinar las condiciones que acordarían partes

independientes en el contexto de una operación comparable.

1.2. Categorías de intangibles

Para llevar a cabo un correcto análisis del tratamiento del que gozan los activos intangibles a

efectos de precios de transferencia, es necesario realizar una serie de definiciones y distinciones

previas. Primeramente, es común la distinción dentro de los llamados intangibles comerciales

(“commercial intangibles”) entre los intangibles mercantiles o de mercadotecnia (“marketing

intangibles”) y los intangibles de comercialización (“trade intangibles”).

A estos efectos, la OCDE ofrece las siguientes definiciones para cada categoría:

- Intangible comercial (“commercial intangible”): Intangible que se utiliza en actividades

comerciales tales como la producción de un bien o la prestación de un servicio, así como

un derecho intangible que, en sí mismo, constituye un activo empresarial transferido a los

clientes o utilizado en el ejercicio de actividades económicas.3

- Intangible de mercadotecnia (“marketing intangible”): Intangible que guarda relación con

las actividades de mercadotecnia, ayuda en la explotación comercial de un producto o

servicio, o tiene un importante valor promocional para el producto en cuestión.

Dependiendo del contexto, los intangibles de mercadotecnia pueden incluir, por ejemplo,

marcas registradas, nombres comerciales, listas de clientes, relaciones con clientes, y

datos propios de mercados y clientes que se utilizan o sirven de ayuda en la

mercadotecnia y venta de bienes o servicios a los clientes.4

2 OCDE (2016), Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015, Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios, Éditions OCDE, Paris. Parágrafo 6.6 3 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Glosario 4 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.16

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- Intangibles de comercialización (“trade intangibles”): Son el resultado de actividades

arriesgadas y costos de investigación y desarrollo (I+D), y quien los ha desarrollado,

normalmente, trata de recuperar los gastos incurridos en estas operaciones y de obtener un

beneficio por la venta de estos productos o mediante contratos de servicio o de licencia.5

Además, antes de entrar a definir cada tipo de activo intangible que nos podemos encontrar

también puede ser útil definir lo que la OCDE entiende por intangibles “únicos y valiosos”. Estos

son aquellos que no son comparables con otros utilizados o puestos a disposición por terceros en

operaciones potencialmente comparables, y cuyo uso en las operaciones empresariales (como la

fabricación, prestación de servicios, comercialización, venta o administración) se espera que

genere mayores beneficios económicos en el futuro de lo que cabría esperar si no se usaran

dichos intangibles.6

La propia OCDE, en el Informe Final de las Acciones 8-10 se encarga de dar una definición

de aquellos activos intangibles más relevantes a efectos de precios de transferencia, lista que no

se puede considerar en ningún caso como una enumeración numerus clausus de todos los

elementos que pueden ser considerados activos intangibles. De este modo, los tipos de

intangibles más habituales son:

- Patentes: Instrumento legal que otorga un derecho exclusivo a su titular para utilizar un

invento dado durante un plazo de tiempo limitado dentro de una zona geográfica

específica. Puede referirse a un objeto físico o a un proceso.

- Conocimientos técnicos (“know how”) y secretos comerciales: Información privada de

naturaleza comercial o conocimientos propios que ayudan o mejoran una actividad

comercial, pero no gozan de la protección del registro del mismo modo que una patente o

marca comercial. Se obtienen normalmente de experiencias pasadas, pero tienen

aplicación práctica en la actividad habitual de una empresa y cuyo valor se encuentra

altamente influenciado por la capacidad de mantener su secreto y confidencialidad.

5 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 6.3. 6 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.17

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- Marcas comerciales, nombres comerciales y marcas: Una marca comercial es un nombre,

símbolo, logo o imagen única que el propietario puede utilizar para diferenciar sus

productos y servicios de los de otras entidades y que normalmente son objeto de registro

para impedir su utilización por terceros. Los nombres comerciales7 suelen coincidir con el

nombre de la empresa y pueden tener la misma fuerza para acceder al mercado que una

marca comercial, son igualmente susceptibles de registro. El termino marca8

frecuentemente se usa de forma intercambiable con los términos marca comercial o

nombre comercial. En otros contextos, se considera que una marca es una marca

registrada o nombre comercial provisto de significado social o comercial. Una marca

puede representar una combinación de intangibles u otros elementos, incluidos, entre

otros, las marcas y nombres comerciales, las relaciones con clientes, la reputación y el

fondo de comercio.

- Derechos en virtud de contratos y licencias oficiales: Las licencias y concesiones públicas

pueden incluir la concesión por parte de un Estado de derechos para la explotación de

determinados recursos naturales o bienes públicos, o para desarrollar una actividad

concreta. Los derechos contractuales pueden incluir contratos con proveedores y clientes,

y acuerdos para poner servicios a disposición por parte de uno o varios empleados.

- Licencias y derechos limitados o de uso: Se trata de los derechos, normalmente exclusivos

o limitados, que permiten el acceso y el uso de determinados conocimientos que no son

accesibles a la generalidad.9 Frecuentemente se transmiten mediante licencia u otros

acuerdos contractuales similares y pueden estar limitados en términos de ámbito de uso,

duración, zona geográfica o de otro modo.

7 En el ámbito interno, la Ley 17/2001, de Marcas, define el concepto de nombre comercial como: “todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.” 8 La misma Ley de Marcas define el concepto marca como: “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.” 9 Viladrich Santallusia, V. (2016). Cap. 14. Valoración de activos intangibles. En T. Cordón Ezquerro (Dir.), Fiscalidad de los precios de transferencia: (operaciones vinculadas). Madrid: Centro de Estudios Financieros.

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- Fondo de comercio (“goodwill”) y valor de negocio en marcha (“ongoing concern

value”): La definición de fondo de comercio puede variar según el contexto en el que se

use, en un ámbito contable puede definirse como la diferencia entre el valor agregado de

un negocio y la suma de los valores de todos los activos tangibles e intangibles

identificables. Alternativamente puede ser definido como la representación de las ventajas

económicas que en el futuro irán asociadas a activos de negocio que no están

identificados de forma individual ni reconocido de forma independiente. El término valor

de negocio en marcha se refiere al valor que tienen los activos de un negocio de

explotación en conjunto por encima de la suma de los valores independientes de cada uno

de ellos. Es generalmente admitido que fondo de comercio y el valor de negocio en

marcha no pueden segregarse ni transmitirse por separado del resto de los activos de

negocio, pero sí que se deben tener en cuenta en el caso de una transmisión de todos los

elementos de un negocio en marcha en el contexto de una restructuración del negocio.

Además de los ya descritos, la OCDE expone una serie de elementos que contribuyen a la

creación de valor e ingresos dentro de una empresa en el marco de su actividad económica pero

que, a efectos de las directrices en materia de precios de transferencia, no tienen la consideración

de activos intangibles, como por ejemplo, las sinergias de grupo y las características específicas

de los mercados.

1.3. Definición del término “royalty”

Una vez definidos y categorizados los distintos activos intangibles es imprescindible definir

el término “royalty”, regalía o canon. En términos muy genéricos el concepto canon hace

referencia a los pagos realizados en concepto de cesión o uso de determinados elementos de

propiedad intelectual. Sin embargo, la concreta definición del término no está libre de

controversia y varía según el marco regulativo al que se acuda, y dicha diferente definición debe

tenerse en cuenta para determinar la sujeción o exención de las distintas rentas en cada supuesto.

En el marco de este trabajo, conviene diferenciar entre la definición del término canon que

aparece en el del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la

OCDE (“Modelo de Convenio de la OCDE”) concretando la postura de España ante dicha

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definición que aparece en los distintos Convenios para evitar la Doble Imposición (“CDI”)

suscritos por España, la definición que aparece en la Directiva 2003/49/CE, del Consejo, de 3 de

junio de 2003, relativa al régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones

efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (“Directiva 2003/49/CE”

o “Directiva de intereses y cánones”) y por último en el ámbito interno, las diferentes acepciones

del término que aparecen en la normativa interna, concretamente, en el texto refundido de la Ley

del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (“TRLIRNR”), aprobado por el Real Decreto

Legislativo 5/2004, de 5 de marzo y en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre

Sociedades (“LIS”) cuando se hace referencia al régimen Patent Box.

a) Definición de canon según el Modelo de Convenio de la OCDE

En el Modelo de Convenio de la OCDE nos encontramos la definición de canon o regalía en

el artículo 12.2, donde se establece que el término se refiere a “las cantidades de cualquier clase

pagadas por el uso, o la concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias artísticas

o científicas, incluidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas, diseños o modelos,

planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por informaciones relativas a experiencias

industriales, comerciales o científicas.” Señalan los Comentarios al artículo 12 que la expresión

“cantidades de cualquier clase” comprende tanto los pagos realizados en ejecución de un contrato

de cesión como las cantidades que una persona resulte obligada a pagar por la falsificación o uso

abusivo de este tipo de derechos. Sin embargo, cuando se realiza un pago en contraprestación por

la transmisión de la plena propiedad de un derecho de los incluidos en la definición, dado que el

pago no se realiza por “el uso o la concesión de uso” del derecho, no puede constituir una regalía,

y en cambio se deberían de considerar o bien beneficios empresariales amparados por el artículo

7 del Modelo de Convenio o bien ganancias de capital, comprendidas en el artículo 13 del

mismo.

Es importante señalar que en la definición de regalía que se establece en el Modelo de

Convenio de la OCDE, desde una modificación introducida en el 1992, no se incluyen las rentas

derivadas del uso o la cesión de equipos industriales, comerciales o científicos, que pasan a

considerarse como beneficios empresariales conforme al artículo 7 del mismo Convenio. No

obstante, tal y como se recoge en las Reservas al artículo 12, apartado 2, párrafo 45, España se

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reserva el derecho a continuar adhiriéndose, en sus convenios, a una definición de regalías que

incluya las rentas procedentes del arrendamiento de equipos industriales, comerciales o

científicos y de contenedores. 10

La OCDE, en los comentarios del Convenio trata de desgranar y clarificar que rentas entran

dentro de la definición de regalías y cuales se quedan fuera. Estiman que sí deben considerarse

regalías, por ejemplo, las cantidades pagadas por el conocido know-how, o dicho de otro modo,

las cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o

científicas. Remarcan que es importante no confundir el know-how con los pagos de provisión de

servicios, en los que el proveedor presta servicios que pueden requerir que éste haga uso de

conocimientos expertos, habilidades y conocimientos especiales, pero que no los transfiere a la

otra parte, en este segundo caso estaríamos hablando de beneficios empresariales y no de

cánones. También entrarían en la definición de royalty las cantidades pagadas en concepto de

alquiler o de concesión de películas cinematográficas si las películas se proyectan tanto en salas

de espectáculos como en televisión.

Sin embargo, remarcan que no tienen consideración de regalías los pagos realizados por los

clientes de los operadores de satélites en concepto de “arrendamiento de transpondedores”, los

pagos efectuados por un operador de redes de telecomunicaciones a otro operador en virtud de un

contrato de roaming, ni los pagos efectuados por el uso o la concesión de uso de todo o parte del

espectro de radiofrecuencia. Por otro lado, tampoco constituiría una regalía, los pagos efectuados

únicamente como contraprestación por la obtención de derechos exclusivos de distribución de un

producto o servicio en un territorio concreto.

Finalmente, tratan con detalle una de las cuestiones más peliagudas, y es determinar si los

pagos referentes a las aplicaciones informáticas (“computer software”) deben ser clasificados

como regalías o no. A este respecto, resumidamente, establecen que los pagos efectuados para

adquirir parcialmente los derechos de autor los programas informáticos, sin que el autor cedente

enajene íntegramente sus derechos de propiedad intelectual, constituyen un canon cuando el pago

10 Del mismo modo que España, Canadá, Corea, Hungría, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Grecia, Italia, México, Nueva Zelanda, Portugal y Turquía, también se reservan el derecho a incluir tales pagos en la definición de regalía.

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se efectúa a cambio del derecho de utilización del programa que constituiría, en ausencia de esta

licencia, una violación de la legislación relativa a los derechos de autor. Este es el caso por

ejemplo, de los contratos que dan derecho a modificar y difundir entre el público el citado

programa. Sin embargo, cuando los derechos de autor adquiridos se limiten a aquellos que son

necesarios para permitir el uso del programa, estaríamos hablando de rentas comerciales, que se

enmarcan como beneficios empresariales. Del mismo modo, en una operación en la que un

distribuidor efectúe un pago para adquirir y distribuir copias de aplicaciones informáticas, con

independencia del medio en que se distribuyan, estaríamos hablando de beneficios empresariales.

No obstante, dicho criterio en lo que al software se refiere, tampoco es seguido por todos los

Estados miembros de la OCDE, y varios, entre ellos España, se apartan de dicha calificación. A

juicio de las autoridades fiscales españolas los pagos relativos a programas informáticos se

encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo cuando se transfiere una parte, y no la

totalidad, de los derechos sobre el programa, tanto si los pagos se efectúan en contraprestación de

la utilización de un derecho de autor -copyright- sobre un software para su explotación comercial

como si los mismos corresponden a un software adquirido para uso empresarial o profesional del

comprador, siempre que, en este último caso, dicho software “no sea absolutamente estándar”

sino que se encuentre “en alguna medida adaptado para el adquirente”.11 Por consiguiente, España

se reserva la facultad de imponer cualquier renta que provenga de transmisiones de programas de

ordenador donde no se transfiera su plena propiedad, con la única limitación de los casos de

programas de ordenador absolutamente estandarizados.

b) Definición de canon según la normativa comunitaria

En el ámbito comunitario, la definición del término canon lo encontramos en la Directiva

2003/49/CEE, de 3 de junio, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses

y cánones efectuados entre sociedades de diferentes Estados miembros, en concreto en el artículo

2.b), que establece que se entenderán por cánones “las remuneraciones de cualquier clase

percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras 11 Carmona Fernández, N. (2005). La fiscalidad de los cánones en el impuesto sobre la renta de no residentes. Nuevas Tendencias En Economía y Fiscalidad Internacional, (825), 133–146.

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literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas y los programas y

sistemas informáticos, cualquier patente, marca registrada, diseño o modelo, plano, fórmula o

procedimiento secretos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o

científicas. Las remuneraciones percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de equipos

industriales, comerciales o científicos se considerarán cánones.”

Por lo que, en contraposición a lo establecido por el Modelo de Convenio de la OCDE, en la

directiva europea sí que se incluyen como cánones las remuneraciones percibidas por el uso o la

cesión del derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos.

c) Definición de canon según la normativa interna

En la normativa interna, propiamente la definición de canon la encontramos en la el texto

refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que será de aplicación en

aquellos casos en que no haya un Convenio para evitar la Doble Imposición (“CDI”) suscrito

entre España y el país de residencia del contribuyente en cuestión, o en los casos que exista un

CDI y España tenga la potestad de gravar, para determinar el tipo de gravamen a aplicar a cada

renta concreta.

De este modo, en el artículo 13.1.f) apartado 3º del TRLIRNR establece que: se consideraran

rentas obtenidas en territorio español “Los cánones o regalías satisfechos por personas o

entidades residentes en territorio español o por establecimientos permanentes situados en éste, o

que se utilicen en territorio español.

Tienen la consideración de cánones o regalías las cantidades de cualquier clase pagadas

por el uso, o la concesión de uso de:

- Derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas

cinematográficas.

- Patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o

procedimientos secretos.

- Derechos sobre programas informáticos.

- Informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.

- Derechos personales susceptibles de cesión, tales como los derechos de imagen.

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- Equipos industriales, comerciales o científicos.

- Cualquier derecho similar a los anteriores.

En particular, tienen esa consideración las cantidades pagadas por el uso o la concesión de

uso de los derechos amparados por el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, la Ley 11/1986, de 20 de

marzo, de Patentes, y la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.”

Se puede observar, que siendo coherente con las reservas efectuadas a la definición del

Modelo de Convenio de la OCDE, España sí incluye como cánones las cantidades pagadas por el

uso, o la concesión de uso de los equipos industriales, comerciales o científicos.

Finalmente, cabe mencionar que las rentas que se integran en la definición de canon que

aparece en el texto refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de no Residentes, no se deben

confundir en ningún caso con las rentas que establece la Ley del Impuesto de Sociedades que dan

derecho a una reducción de la base imponible conforme al régimen de Patent box, que va a ser

tratado con detalle más adelante en el apartado 4.2 de este trabajo. En dicho régimen, tal y como

se verá, únicamente entran las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de

explotación de patentes, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, de

derechos sobre informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.

Dejando fuera, por ejemplo, las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de

explotación, o de la transmisión, de marcas, de obras literarias, artísticas o científicas, incluidas

las películas cinematográficas, de derechos personales susceptibles de cesión, como los derechos

de imagen, de programas informáticos o de equipos industriales, comerciales o científicos.

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2. Propiedad de los activos intangibles

Una vez los activos intangibles han sido propiamente identificados y categorizados, previo al

análisis de la valoración y el tratamiento fiscal de los activos intangibles es necesario discernir las

cuestiones relativas a la propiedad de los activos intangibles y las consecuencias de dicha

propiedad.

El término propiedad describe una serie de derechos y deberes sobre una determinada

propiedad o un bien económico. La propiedad puede distinguirse de la posesión, que es el control

intencional y práctico de una persona sobre una cosa. Si la propiedad de un activo intangible se

ha registrado debidamente, el propietario legal tiene el derecho legítimo y comercial exclusivo a

utilizar dichos activos intangibles, así como el derecho a impedir que otros los utilicen o de otro

modo infrinjan la protección del intangible. Estos derechos podrán cederse para una zona

geográfica concreta durante un período de tiempo específico.

Tratando con activos intangibles en términos de precios de transferencia, hay varios

conceptos relativos con la propiedad a tener en cuenta. Desde una perspectiva legal nos podemos

encontrar con la propiedad legal y la propiedad contractual, y desde una perspectiva económica

nos podemos encontrar con la propiedad económica y la propiedad efectiva o beneficiaria.12 Estos

conceptos pueden coincidir todos en la misma persona o, alternativamente, se pueden atribuir a

varios propietarios.

Esta variedad de conceptos de propiedad da margen a la interpretación de la cuestión de a

quiénes se les puede asignar cada tipo de derechos de propiedad, y lo que es más importante, qué

parte de la remuneración, si alguna, corresponde a cada parte. Esta cuestión ha sido origen de

varias disputas en el ámbito de los precios de transferencia internacionales, creando controversias

de miles de millones de dólares como en el caso de GlaxoSithKline en Estados Unidos que se

tratará más adelante.

12Lagarden, M. (2014). Intangibles in a Transfer Pricing Context: Where Does the Road Lead? International Transfer Pricing Journal, 21(5), 336–338.

- 18 -

2.1. Diferencias entre los distintos conceptos de propiedad de los Activos Intangibles

- Propiedad legal: se basa en la existencia de un título que merece protección legal

adquirido mediante la inscripción o registro en el organismo público nacional pertinente.

El alcance y la naturaleza de la protección disponible en virtud de la legislación aplicable

puede variar de un país a otro, al igual que las condiciones en las que se ofrece dicha

protección. El propietario legal será considerado el dueño del intangible a efectos de

precios de transferencia. La propiedad legal está sujeta a comercialización entre los

participantes en el mercado dentro del contexto de las tres principales categorías de

transacciones que incluyen activos intangibles, vid. Infra venta del intangible, licencia y

acuerdo de reparto de costes.

- Propiedad contractual: está basada en un conjunto de obligaciones entre las partes de una

transacción que se establecen y documentan mediante la celebración de un contrato. En

dicho contrato las partes acuerdan ciertos derechos y deberes, vinculándose con respecto

al intangible en cuestión. De este modo, el contrato confiere ciertos derechos de propiedad

y el incumplimiento puede ser alegado frente a los tribunales. De igual manera, estos

contratos están sujetos a ser comercializados entre los participantes del mercado.

Las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia establecen que la

propiedad legal y los términos contractuales forman el punto de partida de cualquier análisis de

las transacciones relativas a activos intangibles en materia de precios de transferencia, además de

formar el punto de referencia a la hora de determinar las entidades beneficiarias de los ingresos

asociados a los activos intangibles. No obstante, la propiedad legal de estos activos por sí sola no

confiere en última instancia ningún derecho a retener las rentas procedentes de la explotación los

intangibles, y aquí es donde entra en juego el concepto de propiedad económica.

- Propiedad económica: está relacionada con la noción de “equidad económica”. Si una

parte de la transacción aporta contribuciones valiosas para el desarrollo de un intangible,

por ejemplo, mediante financiación de actividades, coberturas de riesgos o mediante la

provisión de personal pertinente, esta parte de la transacción se convierte en el propietario

económico del intangible. Consecuentemente dicha parte tendrá derecho a parte de los

ingresos obtenidos en la explotación del intangible. Según se establece en el parágrafo

- 19 -

6.42 de las Directrices de la OCDE, aunque determinar la propiedad legal y los acuerdos

contractuales es un importante primer paso en el análisis, estas determinaciones son

independientes y distintas de la cuestión de la remuneración conforme al principio de

plena competencia. A efectos de precios de transferencia, la propiedad legal de los

intangibles, en sí, no confiere ningún derecho en última instancia a conservar el

rendimiento obtenido por el grupo multinacional gracias a la explotación del intangible,

aunque dicho rendimiento inicialmente correspondiera al propietario legal como

consecuencia de su derecho legal o contractual a explotar el intangible. El rendimiento

obtenido en última instancia por el propietario legal, o atribuido a éste, depende de las

funciones que realiza, los activos que utiliza y los riesgos que asume, así como de las

aportaciones que realizan el resto de miembros del grupo mediante las funciones que

realizan, los activos que utilizan y los riesgos que asumen.13

De esta manera, en la medida que uno o varios miembros de un grupo de empresas

multinacionales que no sean el propietario legal realicen funciones, utilicen activos o

asuman riesgos en relación con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y

explotación del intangible, dichas empresas asociadas habrán de ser remuneradas por su

aportación en condiciones de plena competencia.14

- Por último, el concepto de propietario efectivo o propietario beneficiario suele

interpretarse de forma muy similar, si no idéntica, al concepto de propiedad económica.

No obstante, es relevante para la interpretación de los artículos 10, 11 y 12 del Modelo de

Convenio de Doble Imposición de la OCDE. Donde se asume que el propietario legal de

un activo intangible actúa de acuerdo con las instrucciones recibidas del propietario real,

i.e. el propietario beneficiario. Por consiguiente, el beneficiario efectivo puede

caracterizarse como la parte que tiene el derecho exclusivo de uso, disfrute de los

beneficios o disposición del activo intangible.

13 Es importante remarcar que las Directivas de la OCDE sobre precios de transferencia ya no incluyen directamente el termino de “propiedad económica”, sino que se ha substituido por la citada definición. 14 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.71

- 20 -

2.2. Caso GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS

Las cuestiones relativas a la determinación de la propiedad de los activos intangibles han sido

origen de multitud de disputas entre empresas multinacionales y las autoridades tributarias de

alrededor del globo. Entre estas, destaca especialmente por su relevancia y envergadura el caso

GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS, que concluyó con un

acuerdo entre la multinacional farmacéutica y la Internal Revenue Service15, por el que GSK se

comprometió a pagar aproximadamente 3.4 billones de dólares que correspondían a los impuestos

impagados ente 1989 y 2005 y a abandonar su pretensión judicial por la que reclamaba un

reembolso de 1.8 billones de dólares en impuestos sobre la renta pagados en exceso.16 Dicho

acuerdo supuso el mayor pago nunca realizado por ninguna multinacional a la agencia federal

estadounidense.

La disputa entre GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc., entonces Glaxo Americas Inc.

(“Glaxo U.S.”) y la IRS se basaba en cómo debían distribuirse los ingresos y cómo debían

establecerse los precios de transferencia de veinte de los productos distribuidos por Glaxo U.S.,

entre los que destaca Zantac17, que representaba un 77 por ciento del ajuste que solicitaba la IRS.

Glaxo U.S. era el distribuidor de los productos de Glaxo Heritage y se encargaba de la

promoción y distribución en el mercado estadounidense, por su por parte la matriz de Glaxo en el

Reino Unido (GlaxoSmithKline Plc, “Glaxo U.K.”) era quien había descubierto y patentado

todos los productos y llevaba a cabo las actividades de investigación y desarrollo. En términos de

transacciones entre empresas, Glaxo U.S compraba ingredientes activos a Glaxo U.K., y era el

licenciatario de Glaxo U.K. que le concedió los derechos para distribuir los productos Glaxo.

Para la determinación de los precios y el canon de las licencias, Glaxo utilizó una

metodología de precio de venta menos costes, según la cual el Grupo dejó a Glaxo U.S. con un

15 La Internal Revenue Service IRS (Servicio de Impuestos Internos) es la agencia federal del Gobierno de los Estados Unidos encargada de la recaudación fiscal y de los cumplimientos de las leyes tributarias en dicho país. 16 I.R.S. (2006, September 11). IRS Accepts Settlement Offer in Largest Transfer Pricing Dispute. Retrieved April 14, 2017, from https://www.irs.gov/uac/irs-accepts-settlement-offer-in-largest-transfer-pricing-dispute 17 Zantac es la marca registrada para el fármaco Ranitidine, que es miembro del grupo de drogas denominadas bloqueantes de la histamina-2. Ranitidine funciona reduciendo la cantidad de ácido que produce el estómago y se usa para el tratamiento y la prevención de las úlceras del estómago e intestinos.

- 21 -

margen de beneficio bruto para la cartera de productos del 55 por ciento para los años en

cuestión.18

La IRS alegó que Glaxo U.S, no podía deducirse íntegramente los royalties que pagó por las

marcas y los demás intangibles de mercadotecnia porque Glaxo U.S, era el propietario a efectos

fiscales de las marcas y los otros intangibles licenciados de Glaxo Group Ltd.19

Para llegar a dicha conclusión, la IRS argumentó que el éxito de ventas de los productos de

Glaxo en Estados Unidos no eran atribuibles a Glaxo U.K, dado que el desarrollo del fármaco no

era único y consecuentemente no consistía en un intangible valioso dada la incertidumbre

relacionada con la distribución del fármaco. Consecuentemente, según la IRS, los activos

intangibles sobre los que versaba la disputa devinieron valiosos solo después de las actividades

de promoción realizadas por Glaxo U.S. De este modo, la agencia tributaria estadounidense

sostenía que Glaxo U.S, a través de costosas campañas de marketing y ventas había contribuido

al aumento de valor de los nombres comerciales y de las marcas de Glaxo Heritage, lo que era

suficiente para considerar a Glaxo U.S. propietaria de las marcas y nombres comerciales a efectos

fiscales.20 Argumentación fundamentada en la idea que la entidad que contribuye de forma

significativa al desarrollo de un activo intangible se convierte en la propietaria económica,

independientemente de la propiedad legal, y consideró por tanto que al ser Glaxo U.S. propietaria

económica de las marcas y nombres comerciales, los royalties pagados a Glaxo U.K eran

excesivos.

A raíz del caso Glaxo surgieron otras cuestiones de gran relevancia como la efectividad de los

convenios de doble imposición, dado que tanto Glaxo como el Reino Unido mantuvieron que

dichos royalties ya habían tributado en el Reino Unido, pero dicha cuestión va más allá de la

finalidad de este trabajo.

18 Fris, P., & Gonnet, S. (2006). A European View on Transfer Pricing After Glaxo. Tax Planning International Transfer Pricing, 7. 19 La notificación de la IRS a Glaxo U.S. decía literalmente: “You were the owner of the trademarks and marketing intangibles since you were the developer of said intangibles and because the economic substance of your dealings with Glaxo Group Ltd and related entities at the time the licensed drugs were first sold in the U.S. establishes the existence of an imputed royalty-free license or other transfer of the U.S. trademarks and other marketing intangibles at that time” 20 Singh, R. (Auckland U. of T. (2008). The review of the Glaxo decision and topical issues in transfer pricing.

- 22 -

La postura mantenida por la IRS respecto a Glaxo, en la que se sustenta que la propiedad

legal por sí sola no da derecho a obtener los frutos de un activo intangible, es la misma que tal y

como se ha explicado supra, adopta la OCDE y ha tratado de clarificar en el informe final de las

Acciones 8 – 10 del Plan de Acción BEPS, en el que se modifican en parte las Directrices de la

OCDE en materia de Precios de Transferencia.

3. Operaciones con activos intangibles

Un Activo Intangible, una vez ya identificado éste y su entidad propietaria, para que sea

realmente relevante a efectos fiscales y de precios de transferencia debe estar sujeto a una

transacción determinada que sea generadora de una renta sujeta a tributo para alguna de las partes

implicadas en la transacción. En este aspecto la OCDE ve conveniente diferenciar entre (i) las

operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles; y (ii) las

operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o la prestación

de servicios. Por otro lado, tratando las operaciones que tienen como núcleo los intangibles, es

imprescindible hablar sobre los Acuerdos de Reparto de Costes.

3.1. Operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles

Los activos intangibles, en cuanto a elementos patrimoniales, están sujetos al tráfico

económico, tanto en operaciones entre empresas independientes como entre empresas vinculadas.

Las operaciones que conllevan la transmisión de los activos intangibles pueden suponer la

transmisión de todos los derechos que llevan aparejados los intangibles en cuestión o sólo

derechos parciales, con limitaciones geográficas, temporales, o restricciones del derecho de uso,

explotación, reproducción, consiguiente transmisión o consiguiente desarrollo. En el primer caso

estaríamos en el caso de la venta del intangible, la venta en su caso se puede producir de forma

autónoma o dentro del marco de una operación de reestructuración empresarial, y en el segundo

supuesto nos referiríamos a la licencia o la transmisión limitada de derechos.

- 23 -

a) Adquisición o venta de activos intangibles

En una adquisición o venta, se produce una transferencia de propiedad. Antes de concluir la

transacción, se establecerá de una u otra forma el precio de mercado, incluyendo una valoración o

algún tipo de estimación del valor, y se negociará entre las partes de la transacción. En esta

situación, es relevante determinar si los intangibles en cuestión se transmiten de forma individual

(lo que se denomina transmisión simple) o si se transmiten de forma colectiva en un paquete

potencialmente inseparable de intangibles, que además puede comprender también una

combinación de ciertos elementos de propiedad intelectual y otros bienes o servicios tangibles (lo

que podemos denominar transmisiones complejas).

En el caso de las operaciones de conjuntos de intangibles, es esencial por un lado identificar

todos los activos intangibles implicados en cada operación, dado que podría darse el caso de que

los activos intangibles estén tan interconectados que no sea posible, de forma sustantiva,

transmitir uno sin transmitir el otro, y ciertos activos podrían estar ocultos o no mencionados en

los acuerdos expreses o tácitos de los grupos multinacionales.21 Por otro lado, debe analizarse la

naturaleza y las consecuencias económicas de las interacciones entre varios intangibles, pues

puede darse el caso de que algunos intangibles tengan más valor al estar combinados con otros

que si se considerasen por separado.22

a.2) Operaciones de reestructuración empresarial

Por otro lado, debe considerarse si la transacción que conlleva la transmisión de los activos

intangibles es autónoma o si sucede en el contexto de una reestructuración empresarial o de

transferencia de funciones. Los activos intangibles de una sociedad, igual que el resto de su

activo, pueden ser transmitidos a través de la compraventa de las acciones societarias, que a su

vez generarán una ganancia o una pérdida patrimonial. La ley 27/2014 , de 27 de noviembre, del

Impuesto sobre Sociedades, en el artículo 21 establece que, con determinadas particularidades,

estará exenta la plusvalía obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando el

porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad

21 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.95 22 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.93

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sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior

a 20 millones de euros, y que el porcentaje se haya mantenido, al menos, durante un año

ininterrumpidamente. Esta exención no se aplicará cuando la entidad que compra las acciones sea

residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.

Por otro lado, los bienes intangibles pueden ser aportados como activos a otra empresa como

parte de una aportación a cambio de acciones. Como regla general, esta contribución será una

operación que debe tributar por el Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, la LIS en su artículo

87 permite beneficiarse del régimen de la neutralidad fiscal a las aportaciones no dinerarias

cuando la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades

en este por medio de un establecimiento permanente, y que una vez realizada la aportación el

aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5

por ciento.

No obstante, estas exenciones referidas, antecediendo al argumentario usado en Plan de

Acción BEPS, no serán de aplicación cuando la operación realizada tenga como principal

objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación

no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización

de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de

conseguir una ventaja fiscal.

b) Licencia

La concesión de licencias implica el derecho contractual a utilizar un determinado elemento

de propiedad intelectual, pero sin que exista una transferencia de propiedad sobre el mismo. Por

lo tanto, el licenciante sigue siendo el propietario legal del activo intangible en cuestión, y puede

disponer de él. El licenciatario por su parte tiene un derecho limitado de uso del activo intangible

que puede estar sujeto a restricciones geográficas, plazos limitados, o restricciones del derecho de

uso, explotación, reproducción, consiguiente transmisión o consiguiente desarrollo. En el caso de

licencias, de la misma manera que en la venta de activos intangibles, para determinar el precio se

deben tener en cuenta las consideraciones referentes a la agrupación de activos intangibles y la

combinación de estos con otros bienes o servicios.

Además, a la hora de realizar un análisis de los precios de transferencia, son de gran

- 25 -

importancia las restricciones impuestas en acuerdos de concesión de licencia sobre el uso de un

intangible en el desarrollo futuro de otros intangibles o productos que utilicen los intangibles.

Por eso, es importante al identificar la naturaleza de una transmisión de derechos en intangibles

considerar si el beneficiario recibe el derecho a usar el activo intangible transmitido a efectos de

cualquier investigación y desarrollo posterior. En las operaciones entre empresas independientes,

se observan acuerdos en los que el licenciante conserva el pleno derecho a cualquier mejora del

intangible licenciado que pueda desarrollarse durante la vigencia de la licencia. También se

observan operaciones entre empresas independientes en las que el licenciatario conserva el

derecho a cualquier mejora que pueda desarrollar, ya sea durante la vigencia de la licencia o a

perpetuidad. La naturaleza de cualquier limitación al futuro desarrollo de intangibles

transmitidos, o a la capacidad del beneficiario y del transmitente a obtener beneficios económicos

de dichas mejoras, puede afectar al valor de los derechos transmitidos y la comparabilidad de dos

operaciones que, por todo lo demás, afecten a intangibles idénticos o muy comparables. Estas

limitaciones deben evaluarse a la luz del clausulado de los acuerdos firmados y la conducta real

de las partes afectadas.23

Por otra parte, a través de la concesión de licencias, se puede lograr un efecto temporal

adicional en comparación con una adquisición o venta, ya que se puede lograr una distribución de

un precio de transacción acordado durante varios períodos. Esto puede ser razonable en términos

económicos, por ejemplo, en el caso de transferencias de funciones.24

3.2. Operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o

la prestación de servicios

La OCDE en las directrices sobre precios de transferencia ve necesario apuntar la diferencia

entre las operaciones que conllevan la transmisión de los activos intangibles o derechos en estos

de las operaciones que conllevan el mero uso del intangible sin que se produzca ninguna

transmisión de intangibles ni de derechos aparejados. Este último caso, es el supuesto en que una

23 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.90 24 Lagarden, M. (2014). Intangibles in a Transfer Pricing Context: Where Does the Road Lead? International Transfer Pricing Journal, 21(5), 333

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de las partes de una operación usa activos intangibles en el contexto de producción o

comercialización de bienes o prestaciones de servicios. En una operación vinculada, el caso del

uso de intangibles por una parte en una operación que conlleve la venta de bienes, para la

determinación de precio de transferencia al cual deben transmitirse dichos bienes, deberán

identificarse y tenerse en cuenta las patentes y el valor que aportan al bien final para seleccionar

el método de precios más adecuado a usar en la operación. Sin embargo, a pesar de que se deben

tener en cuenta en la operación, la parte que compra dicho bien no adquiere ningún derecho en

las patentes u otros activos intangibles usados en la operación.

3.3. Acuerdos de Reparto de Costes

Finalmente, nos encontramos con los Acuerdos de Reparto de Costes (“ARC”), es importante

remarcar que dichos acuerdos no son en sí mismos un medio para la transmisión de un intangible,

sino que tienen por objeto el desarrollo y la creación de los mismos. Sin embargo, por su

configuración, dichos acuerdos han sido ampliamente empleados como un medio para la

transmisión de los activos intangibles.

La OCDE identifica un Acuerdo de Reparto de Costes, como aquel acuerdo entre empresas o

entidades que se define por cuatro rasgos característicos básicos: (i) es un acuerdo marco que

permite a las entidades participantes distribuir los costes y los riesgos de la producción o

desarrollo de activos o derechos, así como la obtención de servicios que aprovechen todos ellos.

(ii) La naturaleza del mismo es contractual, carente de personalidad jurídica. (iii) Los beneficios

que cada participante recibe deben estar en proporción con sus aportaciones. Y, por último, (iv) si

el resultado del acuerdo se plasma en la producción de activos, cada uno de los participantes

adquirirá la propiedad del activo creado, por lo que los participantes no deberán pagar canon

alguno por el uso del activo.

A pesar de esta definición, parte de la doctrina25, considera que el acuerdo básico de

contribución carece de verdadera naturaleza contractual, porque la dirección unitaria define su

contenido y alcance con relativa prescindencia de la autonomía de voluntad de las otras partes,

25 Rosembuj, T. (2009). Precios de transferencia. Los acuerdos de costes. Crónica Tributaria, 130, 89–120.

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exhibiendo, en suma, un encuentro recíproco en la comunidad de intereses para una finalidad

recíproca. No obstante, asume forma contractual, sobre todo, para que aparente una cierta

equivalencia entre los derechos y obligaciones de los firmantes y, asimismo, para motivar una

respuesta a la Administración fiscal respecto a los costes y contraprestaciones puestos en

evidencia, sea como precio, canon, alquiler, interés, o, inclusive, dividendo. La forma de acuerdo

(contractual o no) sirve para distinguirlo de una entidad legal separada (“joint venture”) que sería

el modo como normalmente actuarían empresas independientes.

La finalidad de los ARC no se limita al desarrollo compartido de intangibles entre distintas

filiales de una empresa o entre filiales y matriz, sino que pueden tener fines de financiación

conjunta, adquisición de servicios centrales de gestión, o por ejemplo, de desarrollo de campañas

publicitarias comunes. De este modo, el fundamento de los ARC parece dirigido al beneficio

común de participación que les permita la obtención de ventajas directas o indirectas, que pueden

ser financieras o, estrictamente, de reparto de costes por actividad.

Desde el punto de vista de precios de transferencia, la característica más relevante de los

ARC es su elemento mutual, por cuanto la remuneración que los participantes esperan está

constituida por los beneficios esperados26 por cada uno. La desproporción sustantiva entre la

contribución y el beneficio esperado, es un claro indicativo de que la finalidad de la operación

está puramente dirigida a reducir la carga fiscal, llevando a cabo un reparto inadecuado o

irrazonable de costes y beneficios en el seno del conjunto vinculado transnacional.

De este modo, la contribución de cada parte al ARC se debe realizar bajo el principio de

plena competencia o at arm’s lenght, por lo que el valor de la contribución de cada participante

deberá ser congruente con el valor que las empresas independientes hubieran asignado a la

contribución en circunstancias comparables.

No obstante estas indicaciones, que ya aparecían en las Directrices de la OCDE en materia de

precios de transferencia, los Acuerdos de Reparto de Costes, sobretodo en el ámbito del capital

intelectual, han sido ampliamente usados en los últimos años como un medio para desplazar

26 La OCDE exige que haya un beneficio esperado de la operación para todas las partes contratantes. No obstante, el requerimiento de un beneficio esperado no impone la condición que la actividad sujeta sea, de hecho, exitosa.

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beneficios desde territorios de fiscalidad ordinaria hacia territorios de nula o baja fiscalidad. Esto

ha sido realizado por las multinacionales mediante la manipulación sistemática del precio de

transferencia en los supuestos de compensación de pagos, de pagos buy-in y de pagos buy-out.

La compensación de pagos es el pago de un participante al otro en un ARC con la finalidad

de ajustar la proporcionalidad de su contribución en el conjunto vinculado. Sería el caso en que

uno acaba contribuyendo más, por gastos sobrevenidos a posteriori, o recibiendo unos beneficios

menores de los inicialmente esperados. Esto produce un aumento del valor de la contribución del

pagador y una disminución del valor de la contribución del perceptor.

El pago buy-in es el que satisface la nueva persona o entidad que ingresa en el ARC con el fin

de obtener las ventajas de la actividad precedente. Por su parte, el pago buy-out es la

compensación al participante que se retira de un ARC como consecuencia de su interés al

resultado de las actividades históricas.

Los pagos por entrar y salir tienen un claro componente potencial de manipulación de precio

de transferencia, dado que la compensación, se afirma, debería adecuarse, en ambos casos, al

principio de at arm's lenght. Sin embargo, el problema es que el pago por la entrada o el cobro

por la salida es absolutamente discrecional, dependiendo de las opciones de la organización que

difícilmente tienen cabida en lo que pudiera hacer un empresario independiente en circunstancias

similares, dado que son operaciones que simplemente no se llevarían a cabo entre empresas

independientes.

Del mismo modo, las clausulas buy-in y buy-out, pueden ser usadas como un medio para

transmitir los activos intangibles, cuando una parte entra en un ARC mediante el pago buy-in en

el desarrollo de un intangible ya iniciado y posteriormente la empresa que desarrollaba el activo

en cuestión opta por salir del acuerdo y recibir el correspondiente pago buy-out.

Por lo anteriormente mencionado, en el ámbito del Proyecto BEPS, los ARC han sido uno de

los aspectos analizados a la luz de la relevancia que este tipo de acuerdos tienen en el desarrollo

de activos intangibles. En concreto, el informe final de la Acción 8 ha modificado en parte las

Directrices en materia de precios de transferencia que hacen referencia a los Acuerdos de Reparto

de Costes, con el objetivo de alinear la orientación de los ARC con las indicaciones de la OCDE

relativas al control del riesgo y de las operaciones relativas a intangibles.

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En relación al control del riesgo, la OCDE ha considerado que el control es un requisito

previo para poder ser considerado como participante en un ARC, por lo que las partes

involucradas deberán tener la capacidad funcional para ejercitar el control de los riesgos

asumidos en el ARC. Esto significa que deberán ser capaces de tomar la decisión de asumir el

riesgo financiero inicial de participar en el ARC, debiendo de tener la capacidad de decidir sobre

los riesgos asociados con el ARC. La capacidad de asunción de riesgos no es solo decisional, sino

sustantiva y funcional, es decir, vinculada a la capacidad de controlar la evolución del riesgo y

soportar su impacto financiero.27

Desde un punto de vista fiscal, los ARC en España, los encontramos regulados en el artículo

18.7 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades donde se establece que los gastos incurridos en

un Acuerdo de Reparto de Costes, entre empresas vinculadas, serán deducibles siempre que se

cumplan tres requisitos:

a) Las personas o entidades participantes que suscriban el acuerdo deberán acceder a la

propiedad u otro derecho que tenga similares consecuencias económicas sobre los activos

o derechos que en su caso sean objeto de adquisición, producción o desarrollo como

resultado del acuerdo.

b) La aportación de cada persona o entidad participante deberá tener en cuenta la previsión

de utilidades o ventajas que cada uno de ellos espere obtener del acuerdo en atención a

criterios de racionalidad.

c) El acuerdo deberá contemplar la variación de sus circunstancias o personas o entidades

participantes, estableciendo los pagos compensatorios y ajustes que se estimen

necesarios.

Además, tal y como se establece reglamentariamente28, los ARC subscritos por el

contribuyente deberán incluir la identificación de las demás personas o entidades participantes, el

ámbito de las actividades y proyectos específicos cubiertos por los acuerdos, su duración,

criterios para cuantificar el reparto de los beneficios esperados entre los partícipes, la forma de 27 Palacín Sotillos, R., & Montes Urdín, J. (2016). Cap. 13. Acuerdos de Reparto de Costes. En T. Cordón Ezquerro (Dir.), Fiscalidad de los precios de transferencia: (operaciones vinculadas). Madrid: CEF. 28 Artículo 18 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades

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cálculo de sus respectivas aportaciones, especificación de las tareas y responsabilidades de los

partícipes, consecuencias de la adhesión o retirada de los partícipes así como cualquier otra

disposición que prevea adaptar los términos del acuerdo para reflejar una modificación de las

circunstancias económicas.

De este modo, la jurisprudencia29, ha estimado por ejemplo que, en un un caso donde hay en

un acuerdo entre una filial española y la matriz francesa, por la que la filial efectúa unos pagos en

concepto de contribución a la actividad de I+D que la matriz desarrolla en Francia. Donde en el

acuerdo entre las partes se indica que “las dos partes contratantes se beneficiarán por igual de los

logros científicos que pudieran obtenerse”, es decir, consta el derecho a utilizar los resultados de

la investigación; sin embargo, las cláusulas contractuales no establecen una identificación del

proyecto o proyectos a realizar, ni tampoco, el procedimiento para, en el contexto de la ejecución

del contrato, concretar dicha identificación. El tribunal consideró en dicho caso que no concurrían

los requisitos exigidos por la LIS para poderse aplicar la deducción de los gastos, pues no estaban

identificados los proyectos de I+D en concreto por escrito, ni tampoco los criterios de

distribución de los gastos soportados por la entidad que realiza la investigación.

Para resolver dicha cuestión, la Audiencia Nacional, partió de las consideraciones

establecidas en las directrices de la OCDE de precios de transferencia30 donde se recoge que:

“los participantes en un acuerdo de contribución a los gastos deberán estar en situación de

probar que las actividades de investigación y desarrollo financiadas están conformes con el

acuerdo escrito y que los trabajos han sido o serán efectuados realmente. Todos los elementos

necesarios para establecer que las investigaciones se han llevado a cabo en interés de una

empresa concreta y para probar la ventaja real que ésta espera de las mismas, deben

suministrarse a petición de las administraciones fiscales interesadas.” Y apuntando finalmente a

las recomendaciones del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE de realizar una interpretación

estricta de la noción “ventaja real” partiendo del hecho de que los acuerdos de contribución a los

29 Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de junio de 2011, rec. 295/2008. 30 En el asunto se citó la versión de las Directrices de 1995 que constituían una revisión al Informe de la OCDE “Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales” de 1979. No obstante, dichas directrices se han visto revisadas en varias ocasiones, la más reciente con la publicación de los Informes Finales del Plan BEPS en 2015.

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gastos de investigación y desarrollo pueden abrir el camino a transferencias de beneficios bajo la

apariencia de deducciones por razón de gastos, añadiendo que es preciso probar que sólo se

imputan a los participantes las cargas realmente ligadas a los trabajos de investigación y

desarrollo realizados en su interés.

4. Tratamiento fiscal de los rendimientos generados por activos intangibles

4.1. Imposición de los cánones

El punto de partida para tratar el dónde y como tributan los cánones o regalías31 a nivel

internacional debe ser el Modelo de Convenio de la OCDE, donde en el artículo 12 se establece

que las regalías procedentes de un Estado contratante y cuyo beneficiario efectivo es un residente

de otro Estado contratante, solo pueden someterse a imposición en ese otro Estado si ese

residente es el propietario beneficiario de los cánones, por lo tanto, la OCDE sugiere la

tributación exclusiva en el Estado de residencia del receptor de los pagos. No obstante, dicha

postura no es ni mucho menos unánime, y muchos tratados de doble imposición, que o bien

entraron en vigor antes de las últimas modificaciones al Modelo de Convenio de la OCDE o bien

se basan en la Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países

desarrollados y países en desarrollo, permiten que esos cánones también se sometan a imposición

en el Estado contratante del que procedan con el límite negociado entre los países contratantes

que no suele ser superior al 15 por ciento.

Los comentarios a la Convención modelo de las Naciones Unidas, defienden el derecho del

país fuente de gravar los cánones pagados al exterior en la necesidad de los países en desarrollo

de obtener rentas y conservar divisas, además de constatar el hecho de que casi en todos los casos

los pagos de cánones o regalías se hacen de países en desarrollo a países desarrollados, y no

viceversa. Además señalan otros factores que pueden influir en la determinación del impuesto 31 vid. supra apartado 1.3. Definición del término “royalty”.

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retenido en la fuente, como estimar que se produce una disminución de los riesgos de evasión

fiscal merced de la tributación en el país fuente, o la posibilidad que la tributación en la fuente da

a un país en desarrollo de formar juicios selectivos en virtud de los cuales puede, mediante

reducciones o exenciones de impuestos, fomentar los arreglos de otorgamiento de licencias si los

estima convenientes para su desarrollo. Finalmente las Naciones Unidas apuntan que la

tributación en fuente es un mecanismo para obtener y fomentar una corriente de tecnología hacia

los países en desarrollo.

En este sentido España, dado que se trata de un país que recibe un gran volumen de

transferencias de tecnología desde el exterior, formuló una reserva al artículo 12 del Modelo de

Convenio de la OCDE, apartándose de la recomendación de que los cánones tributen solo en el

estado receptor, optando en la gran mayoría de los convenios firmados por España por un sistema

de imposición compartida entre los dos Estados contratantes sobre los cánones satisfechos por

una entidad residente en un Estado, a otra entidad residente en el otro Estado contratante. A la

tributación compartida en los convenios firmados por España se establece un tipo máximo a

aplicar en el Estado de la fuente que oscila generalmente entre el 5 y el 10 por cien, estableciendo

en algunos casos distintos tipos de gravamen máximo en función del tipo de renta a considerar.

En el ámbito comunitario dicha cuestión la encontramos regulada en la Directiva 2003/49/CE

del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de

intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.

Siguiendo las pautas marcadas por la OCDE, la Directiva establece en su primer artículo que:

“Los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de

cualquier impuesto sobre dichos pagos (ya sean recaudados mediante retención a cuenta o

mediante estimación de la base imponible) en dicho Estado de origen, siempre que el

beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un

establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado

miembro.”

No obstante, en el artículo 6 de la Directiva se estableció un régimen transitorio por el cual

España estaba autorizada a no aplicar las disposiciones de la Directiva hasta el 1 de enero de

2005, aunque exclusivamente en relación con el pago de los cánones. Durante un período

transitorio de seis años a partir de la fecha mencionada más arriba, el tipo del impuesto sobre los

- 33 -

pagos de cánones a una sociedad asociada de otro Estado miembro o a un establecimiento

permanente radicado en otro Estado miembro de una sociedad asociada de un Estado miembro no

debía superar el 10 %.

Finalmente, en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado

para el el año 2011, se procedió a la obligada transposición de dicha Directiva, introduciendo

como renta exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes32 los cánones o

regalías satisfechos por una sociedad residente en territorio español o por un establecimiento

permanente situado en éste de una sociedad residente en otro Estado miembro de la Unión

Europea a una sociedad residente en otro Estado miembro o a un establecimiento permanente

situado en otro Estado miembro de una sociedad residente de un Estado miembro cuando

concurran los siguientes requisitos:

1. Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas al Impuesto sobre Sociedades de sus

respectivos países de residencia.

2. Que ambas sociedades sean residentes fiscales en la Unión Europea y que, a efectos de un

convenio para evitar la doble imposición sobre la renta concluido con un tercer Estado, no

se consideren residentes de ese tercer Estado.

3. Que ambas sociedades sean asociadas. A estos efectos, dos sociedades se considerarán

asociadas cuando una posea en el capital de la otra una participación directa de, al menos,

el 25 por ciento, o una tercera posea en el capital de cada una de ellas una participación

directa de, al menos, el 25 por ciento. La mencionada participación deberá haberse

mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que se haya

satisfecho el pago del rendimiento o, en su defecto, deberá mantenerse durante el tiempo

que sea necesario para completar un año.

4. Que, en su caso, tales cantidades sean deducibles para el establecimiento permanente que

satisface los rendimientos en el Estado en que esté situado.

5. Que la sociedad que reciba tales pagos lo haga en su propio beneficio y no como mera

intermediaria o agente autorizado de otra persona o sociedad y que, tratándose de un

32 Ver artículo 14.1.m) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

- 34 -

establecimiento permanente, las cantidades que reciba estén efectivamente relacionadas

con su actividad y constituyan ingreso computable a efectos de la determinación de su

base imponible en el Estado en el que esté situado.

Puntualizando que dicha exención no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de

de la sociedad perceptora de los rendimientos se posean, directa o indirectamente, por personas

físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando la

constitución y operativa de aquella responda a motivos económicos válidos y razones

empresariales sustantivas.

Consecuentemente, en los casos en que corresponda a España la potestad tributaria –ya sea

porque el estado de residencia del perceptor no forme parte de la Unión Europea y el Convenio

de Doble Imposición aplicable otorgue la facultad de someter a imposición los cánones de fuente

española, o aún formando parte de la Unión Europea no se cumplan todos los requisitos antes

mencionados para ser aplicable la exención y, a su vez, el CDI otorgue la facultad de imponer los

cánones en fuente, o bien sea porque no exista Convenio entre España y el Estado de residencia

del perceptor de la renta– nos estaremos a los que establece el artículo 13.1.f).3º. del Texto

Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (“TRLIRNR”), que señala que

los cánones satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español o por

establecimientos permanentes situados en éste se consideran rentas sujetas a dicho impuesto.

En este sentido, al tratarse de rentas obtenidas en España sin mediación de un establecimiento

permanente, de acuerdo con el TRLIRNR cada renta devengada tributa separadamente, siendo su

base imponible el importe íntegro de los rendimientos percibidos, sin que procedan deducciones

por gastos de ningún tipo. No obstante, cuando se trate de asistencia técnica, el artículo 24.2 del

TRLIRNR permite la deducción de los gastos de personal, aprovisionamiento y materiales

incorporados a las obras o trabajos y de suministros.

Separadamente, cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la

Unión Europea, y no concurran todos los requisitos para que se trate de una renta exenta, el

TRLIRNR33 establece que se podrán deducir, en el caso de personas físicas, los gastos previstos

33 Artículo 24.6 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

- 35 -

en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas34, y en el caso de entidades, los

gastos deducibles de acuerdo con lo previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siempre

que el contribuyente acredite que dichos gastos están relacionados directamente con los

rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con

la actividad realizada en España.

El tipo impositivo, será con carácter general del 24 por 100. No obstante en el ámbito de un

Convenio para evitar Doble Imposición, el tipo máximo será el fijado por éste.

4.2. El régimen “Patent Box”

Como ya se ha venido anunciando, los activos intangibles constituyen un motor de valor

fundamental para las empresas multinacionales. Sin embargo, la propiedad intelectual

relacionada, (patentes, marcas, derechos de autor,…) generalmente no tiene un nexo geográfico

fijo y puede ser reubicada sin costes significativos. Las empresas multinacionales pueden utilizar

esta flexibilidad para reducir su carga tributaria global asignando valiosos activos intangibles a

las empresas del grupo residentes en países con baja tributación.

La planificación fiscal que involucra activos intangibles se ha vuelto cada vez más popular

desencadenado un debate sobre el traslado de beneficios de las empresas multinacionales a través

de la reubicación de intangibles en países con bajas cargas fiscales. En contraposición a la

evasión fiscal, la planificación fiscal es legal dado que se fundamenta en explorar las diferentes

tasas fiscales internacionales y explota la falta de armonización en el ámbito de los impuestos

directos.

De este modo, los legisladores fiscales de los distintos países se ven obligados a esforzarse

cada vez más en gravar las rentas generadas por los activos intangibles de una forma que dichos

ingresos no se trasladen al extranjero. Además, a los distintos gobiernos les preocupa que las

actividades de investigación y desarrollo, generadoras de un gran valor añadido para la sociedad,

se trasladen a otros países por razones puramente fiscales.

34 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

- 36 -

Una de las políticas fiscales más populares en los últimos años dirigidas a ofrecer un entorno

fiscal atractivo para retener e incluso atraer rentas de propiedad intelectual son los regímenes

conocidos como “Patent Box”35. La principal característica de estos regímenes es la reducción del

tipo impositivo aplicable a los rendimientos procedentes de la explotación de una serie de activos

intangibles. En la Unión Europea los primeros países en introducir estos regímenes fueron

Francia en el 2000 y Hungría en el 2003, y desde entonces se han ido propagando estas políticas

por gran parte de Europa, habiendo en la actualidad 12 Estados miembros de la Unión Europea36,

entre los que se encuentra España, que han aprobado regímenes similares. El diseño específico de

los regímenes, sobre todo el alcance de los activos intangibles y rentas de activos intangibles

elegibles así como el tratamiento de los gastos varía considerablemente de un país a otro.

El establecimiento de estos regímenes fiscales ha supuesto una situación de competencia

fiscal entre los distintos países, los cuales han apostado por ofrecer un trato preferencial a los

ingresos derivados de los activos intangibles tratando de atraer inversión extranjera y evitar la

deslocalización de las empresas ya situadas en el territorio. Esta situación de competencia fiscal

ha levantado considerables críticas, al considerar que estos regímenes de propiedad intelectual no

fomentan la realización de actividades de Investigación y Desarrollo, que es por lo que en

principio fueron creados, sino que únicamente fomentan la planificación fiscal agresiva por parte

de las multinacionales.37 Dicha situación no le ha pasado por alto a la OCDE, y ha sido tratada en

el Plan de Acción BEPS, en concreto en la Acción 5 que trata de combatir las prácticas fiscales

perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia. El informe analizó los regímenes

de propiedad intelectual, llegando al conceso de que para que dichos regímenes no sean

perniciosos deben requerir la existencia de una actividad sustancial para poder acogerse a los

mismos.

De este modo, los países alcanzaron un acuerdo en torno a la necesidad de reforzar el criterio 35 Estas políticas tienen denominaciones distintas en varios países así como Innovation Box, Licence Box o de forma más genérica Intellecutal Property Box. 36 Los Estados Miembros que han aprobado regímenes similares son: Bélgica, Chipre, Italia, Liechtenstein, Malta, Portugal, España, Suiza, el Reino Unido, Irlanda y los ya mencionados Francia y Hungría. 37 The Patent Box - One Country’s Generous Tax Incentive is Another’s “Unfair Competition”? (n.d.). Retrieved May 14, 2017, from http://www.wealthandfinance-intl.com/the-patent-box-generous-tax-unfair-competition

- 37 -

de actividad sustancial utilizado para evaluar regímenes preferenciales a fin de realinear la

tributación de las rentas obtenidas con las actividades sustanciales que las generan. Los países

consideraron numerosos enfoques, obteniendo consenso el mecanismo nexo propuesto por

Alemania y el Reino Unido. Dicho enfoque, desarrollado en el contexto de regímenes de

propiedad intelectual, o Patent Boxes, permite al contribuyente acogerse a un régimen de

propiedad intelectual únicamente cuando aquél haya incurrido en ciertos gastos38 asociados a

actividades de investigación y desarrollo (I+D) que generen rentas procedentes de la explotación

del activo intangible en cuestión. El enfoque basado en la existencia de nexo utiliza el gasto como

un indicador de la actividad desarrollada y se sustenta en un principio conforme al cual, al estar

concebidos los regímenes de propiedad intelectual como un instrumento para fomentar el

desarrollo de actividades de I+D e impulsar el crecimiento y el empleo, el criterio de actividad

sustancial debe garantizar que las entidades que se acojan a dichos regímenes han desarrollado

efectivamente dichas actividades y han incurrido en un gasto real en I+D, tratando de evitar que

activos intangibles desarrollados en territorios donde no existe un régimen de Patent Box sean

trasladados a territorios con estos regímenes preferenciales una vez el activo empieza a generar

un rendimiento.

Además, en la Acción 5, también se han limitado los activos que pueden acogerse a los

regímenes de propiedad intelectual, estableciendo que los activos intangibles que podrían

beneficiarse de los beneficios fiscales en virtud de un régimen de propiedad intelectual son las

patentes y otros activos de propiedad intelectual que son funcionalmente equivalentes a patentes

si esos activos están legalmente protegidos y sujetos a procesos similares de aprobación y

registro. Los activos de propiedad intelectual que son funcionalmente equivalentes a las patentes

incluyen el software protegido por derechos de autor y, para pequeñas entidades, ciertos activos

de propiedad intelectual que no son evidentes, útiles y novedosos.39

38 En la versión original hablan de la necesidad de que haya gastos cualificados (“qualifying expenditures”) relacionados con los ingresos que pueden acogerse a dichos regímenes. Por gastos cualificados se entiende que son aquellos que: (1) son realizados por el contribuyente que reclama el beneficio fiscal sobre los ingresos de propiedad intelectual, (2) están directamente relacionados con el activo de propiedad intelectual calificado y (3) son de un tipo que normalmente califica para incentivos fiscales de investigación 39 Deloitte. (2015). OECD Tax Alert BEPS action 5: Countering harmful tax practices more effectively taking into account transparency and substance, (October 2015).

- 38 -

4.2.1. El régimen de Patent Box en España.

El régimen de Patent Box español, o más concretamente, el régimen fiscal aplicable en el

Impuesto sobre Sociedades a las rentas procedentes de determinados activos intangibles, fue

introducido en el 200740 con el objetivo de generar crecimiento económico mediante la creación y

puesta en valor de activos intangibles. Esta versión inicial del régimen de Patent Box en España

se encontraba en el artículo 23 del antiguo Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el

que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“TRLIS”) y

establecía una exención del 50% de los ingresos procedentes de la cesión de uso de determinados

derechos de propiedad industrial resultantes de la actividad investigadora de la empresa.

Dicho beneficio fiscal resultaba de aplicación siempre y cuando se cumpliesen los siguientes

requisitos:

(i) que el cedente hubiera creado los activos objeto de cesión, es decir, que la entidad

cedente hubiera asumido los riesgos y beneficios derivados de la creación del activo

intangible;

(ii) que el cesionario utilizase los derechos de uso o explotación en el desarrollo de una

actividad económica y que los resultados de dicha utilización no se materializasen en

la entrega de bienes o prestación de servicios por el cesionario que generasen gastos

fiscalmente deducibles en la sociedad cedente siempre que, en este último caso, dicha

sociedad estuviese vinculada con el cesionario, de manera que el resultado del uso de

los derechos cedidos no pudiera materializarse en la entrega de bienes o prestación de

servicios por el cesionario que generasen gastos fiscalmente deducibles en la entidad

cedente, hallándose ésta vinculada con el cesionario;

(iii) que, en aquellos casos en los que un mismo contrato de cesión incluyese prestaciones

accesorias se diferenciase en dicho contrato la contraprestación correspondiente a los

mismos; y

(iv) que la sociedad dispusiese de los registros contables necesarios para poder determinar

los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de 40 Concretamente fue introducido en España por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base a la normativa de la Unión Europea.

- 39 -

cesión.

El régimen de Patent Box español ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la

versión actual. Las primeras modificaciones fueron introducidas por la Ley 14/2013, de 27 de

septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, por la que se procedió a

ampliar la aplicación del régimen fiscal anterior y entre otras modificaciones se elevó el

porcentaje de reducción aplicable del 50% al 60%. El régimen resultante en la antigua TRLIS se

trataba de un incentivo fiscal muy atractivo, compatible con otras deducciones fiscales. Dicho

incentivo fiscal podía ser aplicado por cualquier empresa, con independencia de su tamaño o

sector, así como cuando la cesión del activo tenía lugar intragrupo, pudiendo realizarse además

los desarrollos de los intangibles fuera de España pues no se requería que la actividad de creación

se realizara en territorio español. Además, las empresas podían acogerse a la aplicación del

incentivo con independencia de la fecha de creación del intangible. Asimismo no resultaba

necesario certificar las transferencias a terceros por un precio o que los activos inmateriales

figurasen en el balance de la entidad. Es importante destacar que tras la modificación en 2013 la

aplicación del citado régimen era aplicable también en los supuestos de transmisión de los activos

intangibles a terceros que no formen parte del grupo multinacional.

Posteriormente, el régimen patent box ha sido modificado en otras dos ocasiones, en primer

lugar por la redacción de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades41(“LIS”), y posteriormente

y de forma más relevante por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del

Estado para el año 2016.

El artículo 23 de la LIS, donde se regula el régimen de Patent Box, hasta la modificación

introducida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2016, contemplaba una

reducción en la base imponible del 60% de las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso

o explotación, así como de su transmisión a terceros no vinculados, de determinados activos

intangibles. El mencionado precepto normativo establece una lista numerus clausus de activos

intangibles susceptibles de acogerse a este régimen: patentes, dibujos o modelos, planos,

fórmulas o procedimientos secretos, y derechos sobre experiencias industriales, científicas o

comerciales (“know-how”). Por tanto, la cesión del derecho de uso o explotación de cualquier 41 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

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otro derecho que no se encuentre expresamente recogido en dicha lista no podrá beneficiarse de

la referida reducción del 60%, habiendo de tributar por el 100% de su importe. Expresamente, en

el apartado 5º del mencionado artículo se especifica que en ningún caso darán derecho a la

reducción las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de explotación, o de la

transmisión, de marcas, obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas

cinematográficas, de derechos personales susceptibles de cesión, como los derechos de imagen,

de programas informáticos, equipos industriales, comerciales o científicos, ni de cualquier otro

derecho o activo distinto de los señalados en la lista numerus clausus.

La aplicación de dicha reducción está condicionada al cumplimento de los siguientes

requisitos:

(i) la entidad cedente debe participar al menos en el 25% del coste de creación de los

activos que van a ser cedidos;

(ii) el cesionario debe destinar dichos activos a una actividad económica sin que los

resultados de ésta se traduzcan en la entrega de bienes o prestación de servicios

susceptibles de generar gastos deducibles en la entidad cedente vinculada, en su caso;

(iii) el cesionario debe ser residente de un estado que no sea calificado como estado de

nula tributación o paraíso fiscal, salvo que se trate de un país de la UE y el cesionario

acredite que la operativa responde a motivos económicos válidos y realice una

actividad económica;

(iv) en caso de que en un mismo contrato de cesión se incluya prestaciones accesorias,

éstas deberán estar delimitadas en el propio contrato; y

(v) la entidad ha de disponer de registros contables necesarios para poder determinar los

ingresos y gastos directos correspondientes a los activos objeto de cesión.

La reducción descrita aplica sobre el importe de la renta neta resultante de la explotación de

los referidos intangibles, entendiendo por tal la diferencia positiva entre (i) los ingresos del

período procedentes de dicha cesión y (ii) las cantidades que se deduzcan en dicho período en

concepto de amortización y correcciones de valor de tales elementos, así como cualquier otro

- 41 -

gasto directamente relacionado con los mismos incurrido en dicho período.42

Finalmente, la modificación introducida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de

2016, va encaminada a adoptar los principios marcados por la OCDE en la Acción 5, ya

comentada, del Plan de Acción BEPS. Concretamente, se introdujo una modificación en la forma

de cálculo del incentivo fiscal de la reducción de las rentas procedentes de determinados activos

intangibles con el objeto de adaptarla a los acuerdos adoptados en el seno de la Unión Europea y

de la OCDE, evitándose con ello que se produzcan localizaciones artificiosas de las entidades

vinculadas a las que se subcontrata la realización de la actividad orientada al desarrollo de los

intangibles. Como ya se ha señalado este último organismo así como la propia UE han venido

recomendando el denominado “modified nexus approach” como fórmula de cálculo del incentivo

fiscal, que contempla una prorrata de los gastos en los que ha incurrido la entidad en la

generación del activo en relación con los gastos totales derivados del mismo. Consecuentemente,

como mayor sea la “actividad innovadora sustancial” desarrollada por el contribuyente mayor

será la reducción de la que se puede beneficiar, o visto de otro modo, se penaliza a aquellos a

aquellos contribuyentes que subcontraten a entidades vinculadas o adquieran de terceros los

activos, servicios o inversiones que dan lugar a los intangibles objetos de dicho régimen.

La modificación más relevante ha sido que se ha eliminado el requisito consistente en exigir

al inversor una participación en la creación del intangible de al menos un 25% de su coste para

poderse aplicar el incentivo fiscal. Tras la modificación, dicho limite estático, ha sido substituido

por un ratio que determina en que grado el contribuyente se va a poder aplicar dicha reducción, la

cual sigue siendo de un máximo del 60% de la base imponible.

De este modo, la redacción actual del régimen de patent box, establece que las rentas

procedentes de la cesión del derecho de uso o de explotación de patentes, dibujos o modelos,

planos, fórmulas o procedimientos secretos, de derechos sobre informaciones relativas a

experiencias industriales, comerciales o científicas, tendrán derecho a una reducción en la base

imponible en el porcentaje que resulte de multiplicar por un 60 por ciento el resultado del

42 Turrado, M. (2016). Cambios en el régimen de Patent Box en España. Retrieved May 14, 2017, from https://www.twobirds.com/es/news/articles/2016/spain/cambios-en-el-regimen-de-patent-box-en-espana

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siguiente coeficiente:

Gastosincurridosporlaentidadcedentedirectamenterelacionadosconlacreacióndelactivo(incluidosgastosdesubcontratacióncontercerosnovinculados) ×1,3

Gastosincurridosporlaentidadcedentedirectamenterelacionadosconlacreaciónoadquisicióndelactivo(incluidoslosgastosdesubcontratacióntotales)

≤ 1

Consecuentemente, a partir de la reforma introducida por la Ley 48/2015 (con plenos efectos

a partir del mes de julio de 2016) se requiere al sujeto pasivo inversor, al objeto de poder disfrutar

plenamente de la reducción establecida para las rentas derivadas de dichos intangibles (fijada en

el 60%), que participe directamente en el desarrollo o invención de los mismos de manera

significativa, esto es, que no subcontrate dicha actividad a terceros vinculados en un porcentaje

superior al 23% de la inversión total. En el supuesto de que se superase dicho limite la reducción

podría seguir aplicándose, si bien en un porcentaje inferior.43

Por lo demás, se han mantenido los elementos y los requisitos que se introdujeron con la

redacción de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades.

5. Valoración de los activos intangibles

La valoración de los activos intangibles, es sin duda uno de los elementos más complejos a la

hora de tratar con este tipo de activos. Por su propia naturaleza y características, son un tipo de

activos a los que es muy costoso encontrar un comparable, por lo que determinar lo que se

conoce como valor de mercado es muy dificultoso y requiere de una metodología específica.

Además en el ámbito de la valoración de los intangibles nos encontramos con grandes diferencias

si enfocamos la cuestión desde un punto de vista fiscal o de precios de transferencia o si nos

basamos en un enfoque financiero o contable.

Esta divergencia tiene su origen en que las normas relativas a precios de transferencia y las 43 Calvo Vérgez, J. (2016). El régimen fiscal aplicable en el Impuesto sobre Sociedades a las rentas procedentes de determinados activos intangibles. El denominado Patent Box. Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, (42/2016).

- 43 -

normas contables y financieras son establecidas por diferentes organismos reguladores, que no

están afiliados y tienen objetivos distintos.44

En cuestiones de precios de transferencia, como ya se ha ido comentando a lo largo del

trabajo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) es

considerada árbitra a nivel global, quien a través de las Directrices en materia de Transferencia ha

establecido una serie de métodos de valoración. En cuanto a los informes financieros, los

estándares en cuestiones de valoración son establecidos por el International Valuation Standards

Council (“IVSC”) y en cuestiones de normas contables a nivel internacional nos encontramos con

el International Accounting Standards Board (“IASB”), que ha emitido las International

Financial Reporting Standards (“IFRS”).45

5.1. Valoración de los activos intangibles de acorde con la OCDE

El principio básico para determinar el precio a establecer a efectos de precios de

transferencia, el conocido como principio de plena competencia o arm’s length, se encuentra en

el apartado 1 del artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, que dispone que cuando dos

empresas asociadas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones

aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los

beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y

que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa

empresa y someterse a imposición en consecuencia.

Para ajustar los beneficios de cada operación, se toman como referencia las condiciones que

hubieran concurrido ente empresas independientes en operaciones comparables efectuadas en

condiciones igualmente comprables. Por lo cual, el principio de plena competencia trata a los

miembros de un grupo multinacional como si operaran como empresas independientes en lugar

de cómo partes inseparables de una sola empresa unificada. La operación de dirimir si en las

operaciones que realizan entre sí concurre el principio de plena competencia en todas las

44 NACVA. (2016). Creating the Bridge Between Transfer Pricing and the Valuation of Intangibles, 1–7. 45 En castellano Normas Internacionales de Información Financiera (“NIIF”).

- 44 -

condiciones acordadas se conoce como “análisis de comparabilidad”.

En el ámbito de los activos intangibles, la determinación del principio de plena competencia

mediante el análisis de comparabilidad se complica, dado que es común que las empresas

asociadas se involucren en operaciones que no llevarían a cabo con empresas independientes. Sin

embargo, estas operaciones no tienen que estar motivadas por la elusión fiscal, sino que al operar

entre si, los miembros de un grupo multinacional se enfrentan con circunstancias comerciales

diferentes a las que se enfrentarían las empresas independientes. Cabe remarcar por lo tanto, que

el mero hecho de que una operación no pueda encontrarse entre empresas independientes no

significa que por sí misma no respete el principio de plena competencia.

En el proceso de efectuar el análisis de comparabilidad es esencial prestar atención a las

particularidades de los activos intangibles, y se deben tener especialmente en cuenta una serie de

factores característicos de este tipo de activos, como es el cado de: la exclusividad o no de los

derechos en los intangibles, el alcance y la duración de la protección legal, el alcance geográfico

de los intangibles o derechos en intangibles, la vida útil de estos, la fase de desarrollo en que se

encuentran los intangibles en cuestión, los derechos de las partes a realizar mejoras, revisiones y

actualizaciones futuras y finalmente la expectativa de beneficios que se obtendrán en el futuro

con el uso de los intangibles en cuestión.

A. Métodos para la determinación de los precios de transferencia

Las directrices de la OCDE contemplan en general cinco métodos de valoración que pueden

usarse para determinar si las condiciones impuestas en las relaciones comerciales entre empresas

asociadas son coherentes con el principio de plena competencia, entre los que diferencia entre

“los métodos tradicionales basados en las operaciones” y los “métodos basados en el resultado de

las operaciones”. Los métodos tradicionales basados en las operaciones son el método del precio

libre comparable [comparable uncontrolled price (“CUP”)], el método del precio de reventa

[resale price method (“RPM”)] y el método del coste incrementado [cost plus method (“CPM”)].

Por su parte, los métodos basados en el resultado de las operaciones son el método del margen

neto operacional [transactional net margin method (“TNMM”)] y el método de la distribución

- 45 -

del resultado [profit split method (“PSM”)].46

a. Método del precio libre comparado: El método del precio libre comparable consiste en

comparar el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o prestados en una

operación vinculada con el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o

prestados en una operación no vinculada comparable en circunstancias también

comparables. Si hay diferencias entre los dos precios, esto puede indicar que las

condiciones de las relaciones comerciales y financieras de las empresas asociadas no se

ajustan a las de plena competencia y que el precio de la operación vinculada tal vez tenga

que sustituirse por el precio de la operación no vinculada. 47

b. Método del precio de reventa: El método del precio de reventa se basa en determinar el

precio al que se ha adquirido a una empresa asociada un producto que se vende después a

una empresa independiente. Este precio de reventa se reduce en un margen bruto

apropiado representativo de la cuantía con la que el revendedor pretende cubrir sus costes

de venta y gastos de explotación y, dependiendo de las funciones desarrolladas, obtener

un beneficio apropiado. Lo que queda tras sustraer el margen bruto puede entenderse que

constituye, tras los ajustes que correspondan por razón de otros costes asociados a la

adquisición del producto, un precio de plena competencia de la transmisión de bienes

inicial entre las empresas asociadas.48

c. Método del coste incrementado: El método del coste incrementado parte de los costes en

que ha incurrido el proveedor de los bienes o servicios en una operación vinculada por los

bienes transmitidos o los servicios prestados a un comprador asociado. Este coste se

incrementa en un margen que le permita obtener un beneficio apropiado teniendo en

cuenta las funciones desempeñadas y las condiciones del mercado. El resultado, que se

obtiene después de incrementar el coste mencionado con dicho margen, puede

considerarse como un precio de plena competencia de la operación vinculada original. 49

46 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.1. 47 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.13. 48 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.21. 49 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.39.

- 46 -

d. Método del margen neto operacional: El método del margen neto operacional estudia el

beneficio neto calculado sobre una magnitud apropiada (por ejemplo los costes, las ventas

o los activos) que un contribuyente obtiene por razón de una operación vinculada. La

aplicación del método del margen neto operacional difícilmente resultará fiable si cada

parte realiza aportaciones valiosas y únicas. En ese caso, el método más apropiado, en

términos generales, es el método de la distribución del resultado. 50

e. Método de la distribución del resultado: El método de la distribución del resultado aspira

a eliminar el efecto que provocan sobre los resultados las condiciones especiales

acordadas o impuestas en una operación, determinando la distribución de los beneficios

que hubieran acordado empresas independientes atendiendo a su participación en la

operación u operaciones. El método de la distribución del resultado identifica, en primer

lugar, el beneficio que ha de distribuirse entre las empresas asociadas por las operaciones

vinculadas en las que participan (los “resultados conjuntos”). Posteriormente se procede a

la distribución de ese resultado común entre las empresas asociadas en función de unos

criterios económicamente válidos, de forma que se aproximen a la distribución de

beneficios que se hubieran previsto y reflejado en un acuerdo pactado en condiciones de

plena competencia. 51

B. Selección del método de precios de transferencia en el caso de los Activos Intangibles

Para seleccionar el método de precios de transferencia más adecuado en un caso que conlleve

una transmisión de intangibles o derechos en intangibles, hay que prestar atención a (i) la

naturaleza de los intangibles relevantes, (ii) la dificultad de identificación de operaciones no

vinculadas e intangibles comparables en muchos casos, si no en la mayoría, y (iii) la dificultad de

aplicar algunos de los métodos de precios de transferencia anteriormente mencionados. 52

La selección del método de precios de transferencia más adecuado debe basarse en un análisis

funcional que proporcione un claro entendimiento de los procesos empresariales globales de la

empresa multinacional y del modo en que los intangibles transferidos interactúan con otras 50 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.58 y 2.59. 51 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.108. 52 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.131

- 47 -

funciones, activos y riesgos que constituyen el negocio global. El análisis funcional debería

identificar todos los factores que contribuyen a la creación de valor, que pueden incluir los

riesgos asumidos, características específicas de mercado, ubicación, estrategias empresariales y

sinergias del grupo de empresas multinacionales, entre otros. El método de precios de

transferencia seleccionado, y cualquier ajuste introducido en este método a raíz del análisis de

comparabilidad, debería tener en cuenta todos los factores relevantes que contribuyan de forma

significativa a la creación de valor, no sólo los intangibles y las funciones rutinarias.53

Dependiendo de los hechos concretos, cualquiera de los cinco métodos de precios de

transferencia de la OCDE puede ser el método más adecuado para las circunstancias del caso

cuando existe una transmisión vinculada de uno o varios intangibles. No obstante, puede darse el

caso de que haya varias alternativas que todas sean adecuadas para una misma operación.

Cuando a través del análisis de comparabilidad se identifican comparables lo suficientemente

fiables, la determinación del valor de mercado aplicable a la transacción analizada puede

realizarse con base a dichos comparables después de realizar, si es necesario, los

correspondientes ajustes de comparabilidad. En dicho caso se aplicará el método del precio libre

comparado. Sin embargo, es muy habitual que, en cuestiones relacionadas con la transmisión de

intangibles o derechos en intangibles, el análisis de comparabilidad revele que no hay

operaciones no vinculadas comparables que puedan utilizarse para determinar el precio y las

demás condiciones de plena competencia.

Cuando no puedan identificarse operaciones vinculadas comparables, el principio de plena

competencia exige el uso de otro método para determinar el precio que habrían acordado

empresas independientes en circunstancias comparables.

La OCDE apunta a que hay que tener especial cura al aplicar ciertos métodos de precios de

transferencia cuando existe una transmisión de intangibles o derechos en intangibles. Señala que

los métodos unilaterales, esos que fijan su atención únicamente en una de las partes intervinientes

en la transacción, incluido el método de precio de reventa (RPM) y el del margen neto

operacional (TNMM), suelen ser menos fiables para valorar intangibles de forma directa que

53 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.133

- 48 -

aquellos métodos que analizan todas y cada una de las partes de la transacción. En algunas

circunstancias, estos mecanismos pueden utilizarse para valorar indirectamente los intangibles

determinando valores para algunas funciones utilizando estos métodos y derivando un valor

residual para los intangibles. 54

Por otro lado, la OCDE en relación con los precios de los intangibles tampoco recomienda el

uso de métodos de precios de transferencia que tratan de estimar el valor de los intangibles

basándose en el coste de desarrollo de los mismos. Considera que en el caso de los activos

intangibles, rara vez suele haber una correlación entre el coste de desarrollo de los intangibles y

su valor o precio de transferencia una vez desarrollados. De ahí que recomienda la OCDE que se

eviten los métodos de precios de transferencia basados en el coste de desarrollo de los

intangibles, lo que haría descartar en la mayoría de los casos, el método del coste incrementado. 55

De este modo, la OCDE reconoce que los métodos de precios de transferencia que, con mayor

probabilidad, resultarán útiles en cuestiones que afectan a la transmisión de uno o varios

intangibles son el método del precio libre comparable (CUP), que en la práctica por las

características de los intangibles se aplicará en contadas ocasiones, y el método de distribución

del resultado (PSM).

El método de distribución del resultado, supone un análisis del rendimiento particular del

activo intangible, atribuyendo el margen neto, el beneficio o la pérdida atribuible a las

operaciones vinculadas en función de la contribución de cada parte en términos de funciones,

responsabilidades, riesgos, recursos, capacidades y activos involucrados. A pesar de ser un

método que tampoco ha estado exento de críticas, en los últimos tiempos parece gozar de una

mayor aceptación por parte de algunas autoridades fiscales ante la práctica inexistencia de

operaciones con un grado de similitud suficiente que permita la aplicación de métodos que no se

basan en el margen neto. Además, parece ser el método que mejor se alinea con las ideas de

fondo del Plan BEPS que trata de alinear la distribución del beneficio con la efectiva generación

de valor añadido.

Por último, la OCDE añade que, los grupos multinacionales conservan la libertad de aplicar 54 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.141 55 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.142

- 49 -

métodos no descritos en las Directrices de precios de transferencia para determinar sus precios,

como serían las técnicas de valoración tradicionales, siempre que estos satisfagan el principio de

plena competencia en los términos descritos en las Directrices de precios de transferencia. Sin

embargo, estos otros métodos no deben usarse como sustitutivos de los métodos reconocidos por

la OCDE cuando estos últimos resulten más apropiados en función de los hechos y circunstancias

del caso.

5.2. Uso de técnicas de valoración financieras a efectos de precios de transferencia

Como hemos visto, en aquellas situaciones en las que es prácticamente imposible la

identificación de potenciales comparables fiables, es posible también utilizar técnicas de

valoración para estimar el precio de plena competencia de los intangibles sujetos a la operación

en concreto.

Como se ha mencionado al principio de este apartado, la valoración desde un punto de vista

financiero está regulado por las normas International Financial Reporting Standards (“IFRS”),

estas el estándar que siguen para determinar el valor de un activo, de forma similar al principio de

plena competencia que usa la OCDE, es el valor razonable (“fair value”) que viene definido por

la IFRS 13 que define valor razonable como “el precio que sería recibido por vender un activo o

pagado por transferir un pasivo en una transacción ordenada entre participantes del mercado en la

fecha de la medición”.

Para determinar el valor razonable de un activo intangible, siguiendo las normas IFRS, hay

diferentes métodos disponibles, que se diferencian en tres categorías:

a. Enfoque basado en el mercado (“Market approach or Sales Comparison approach”);

b. Enfoque basado en costes (“Cost approach”); y

c. Enfoque basado en ingresos (“Income capitalization approach”)

El enfoque basado en el mercado, es sustancialmente el mismo que el precio libre comparado

de la OCDE, identifica el valor razonable comparando el activo en cuestión con activos similares

que han sido transferidos en transacciones de mercado recientes. Consecuentemente, el enfoque

basado en el mercado tiene las mismas limitaciones que el método del precio libre comparado,

cuando se trata de intangibles, la existencia de comparables es muy escasa y por lo tanto no es un

método usado muy frecuentemente para estimar el valor razonable de un activo.

- 50 -

El enfoque basado en costes determina el valor razonable de un activo intangible calculando

el coste de reemplazarlo por un activo similar o idéntico, ya sea mediante su compra en el

mercado o el desarrollar interno del mismo. Esto proporciona un tope o máximo para el valor

razonable del activo intangible: un comprador racional no pagaría más por un activo de lo que

tendría que pagar para reemplazarlo. Pero como ya hemos visto, la OCDE rechaza los métodos

basados en costes para determinar el precio de los activos intangibles, dado que ignoran los

beneficios futuros que puede comportar la propiedad de dicho activo que influiría enormemente

el precio que un comprador estaría dispuesto a pagar.

Por último, el enfoque basado en los ingresos determina el valor razonable de un activo

intangible por referencia al valor capitalizado de los ingresos, los flujos de efectivo o los ahorros

en costes que podrían ser generados o alcanzados hipotéticamente por un participante en el

mercado que posee el activo. Todos los métodos que siguen este enfoque dependen en gran

medida de la información financiera proyectada y utilizan tasas de descuento para determinar la

valoración.

Los principales métodos para determinar el precio de un activo intangible que usan el enfoque

de los ingresos son:

- Método basado en el royalty (“relif-from-royalty method”): El relif-from-royalty method

determina el valor razonable de un activo intangible por referencia al valor capitalizado de

los pagos hipotéticos de cánones que se ahorrarían a través de la propiedad del activo, en

comparación con el pago de una licencia de uso del activo a un tercero. En la práctica es

uno de los mecanismos más usados.

- Método basado en el exceso de beneficios (“Premium profits method”): El método

basado en el exceso de beneficios determina el valor razonable de un activo intangible por

referencia al valor capitalizado de ganancias incrementales, ahorros de costos o flujos de

efectivo que conseguiría un participante del mercado que posea el activo en comparación

con uno que no posee el activo.

- Método del exceso de beneficios multiperiodo (“multi-period excess earnings method”):

El método del exceso de beneficios multiperiodo determina el valor razonable de un

activo intangible como el valor presente de los flujos de efectivo atribuibles al activo

intangible sujeto. Dado que el activo intangible en cuestión generalmente generará flujos

- 51 -

de efectivo a través de la interacción con otros activos tangibles e intangibles, las

contribuciones a los flujos de efectivo de esos otros activos deben eliminarse.

La OCDE estima que sobre todo las técnicas de valoración que utilizan el enfoque de los

ingresos, pueden ser especialmente útiles si se aplican adecuadamente. No obstante, la aplicación

de estas técnicas de valoración debe ser respetuosa con todos y cada uno de los elementos que

conforman un análisis de precios de transferencia y su utilización no puede sustituir en ningún

caso cada uno de los elementos y pasos propios del análisis de precios de transferencia.

Además, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones, por influencia de los principios

contables, las técnicas de valoración utilizan asunciones e hipótesis muy conservadoras que

pueden llevar a determinar un precio considerablemente por debajo del precio de mercado. Por

este motivo, la OCDE considera que las valuaciones de intangibles contenidas en las

asignaciones del precio de adquisición realizadas a efectos contables no son determinantes a

efectos de precios de transferencia y deberían utilizarse con precaución en un análisis de precios

de transferencia estudiando con cuidado las hipótesis subyacentes.

5.3. Caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner (2017)

La diferencia entre los métodos de valoración que establece la OCDE y los métodos de

valoración financieros para determinar los precios de transferencia de los activos intangibles, ha

dado lugar a numerosas resoluciones judiciales, sobretodo en los Estados Unidos. Estas

resoluciones parece que se decantan por la misma solución, determinando que los métodos de

valoración únicamente pueden ser considerados como un “starting point” a efectos de precios de

transferencia.

A estos efectos, es especialmente interesante analizar, por su relevancia y novedad, la reciente

resolución del Tribunal Tributario (“Tax Court”) de los Estados Unidos de 23 de marzo de 2017

en el caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner56. En este caso la controversia versaba

básicamente en la determinación de la cuantía del pago buy-in en un Acuerdo de Reparto de 56 Amazon.com, Inc. & Subsidiaries, Petitioner V. Commissioner of Internal Revenue, Respondent, 148 T.C. No. 8 (2017)

- 52 -

Costes en relación en una transferencia de activos intangibles de la matriz americana,

Amazon.com, Inc. (en adelante “Amazon US”) a su filial en Luxemburgo (en adelante “Amazon

Lux”).

En concreto, en el caso en cuestión, en 2005, Amazon US entró en un Acuerdo de Reparto de

Costes con Amazon Lux, otorgando a Amazon Lux el derecho a usar ciertos activos intangibles

preexistentes en Europa para operar el negocio de la página web. Bajo los términos del acuerdo,

Amazon Lux tuvo que realizar un pago buy-in para los activos intangibles preexistentes y

después unos pagos anuales para financiar los costes de desarrollar los intangibles en curso. Al

presentar su declaración del impuesto sobre sociedades, Amazon US utilizó el método CUT

(“Comparable Uncotrolled Transaction” que básicamente es el mismo que el método del precio

libre comparable, pero en la denominación que usa la legislación tributaria americana) para

determinar que Amazon Lux debía realizar un pago buy-in de 2.255,5 millones de dólares en seis

años.

Tras la auditoria, la IRS dictaminó que el método usado por Amazon US para determinar el

pago buy-in fue inapropiado y aplicó el método de flujo de caja descontados (“DCF”)57. Bajo el

método de los flujos de caja descontados, la IRS determinó que el pago buy-in debería de ser de

3.400 millones de dólares. Amazon US discrepó con la versión de la IRS y argumentó que la

determinación realizada por la IRS era contraria a los principios establecidos en el caso Veritas

Software Corp. & Subs. v. Commissioner58 donde el Tribunal Tributario de los Estado Unidos

rechazó un método similar al método de los flujos de caja descontados para determinar los pagos

buy-in.

En su resolución, el Tribunal Tributario sostuvo que la IRS incluyó indebidamente

intangibles que no estaban aún desarrollados en su valoración del pago buy-in, en lugar de

restringir su valoración únicamente a bienes preexistentes. El Tribunal Tributario enfatizó que

estos intangibles posteriormente desarrollados serían financiados por los pagos anuales del 57 Discounted Cash Flow Method (DCF): Método de valoración basado en el enfoque de ingresos que se basa en determinar el valor actual de los flujos de caja esperados descontándolos a una tasa que refleja el coste de capital aportado. 58 Veritas Software Corporation & Subsidiaries, Symantec Corporation (Successor in interest to Veritas Software Corporation & Subsidiaries), Petitioner v. Commissioner of Internal Revenue, Respondent, 133 T.C. No. 14 (2009)

- 53 -

Acuerdo de Reparto de Costes realizados por Amazon Lux, por lo que Amazon Lux no debería

tener que pagar por ellos como parte del pago buy-in. Por otro lado, lo que sí sostuvo dicho

tribunal, fue que además del valor de los intangibles preexistentes, Amazon Lux tenia que

compensar a Amazon US por el “valor de la investigación” presente en los activos intangibles

preexistentes al momento de la transferencia, y por lo tanto el pago buy-in requería de ciertos

ajustes para tener en cuenta dicho valor.

El Tribunal también apuntó que la IRS en la determinación del pago buy-in mediante el

método de flujos de caja descontados incluyó inapropiadamente el valor de la empresa en su

conjunto en lugar de solo los intangibles específicos que habían sido transmitidos. En concreto

sostuvo el Tribunal que elementos como la fuerza de trabajo, el valor de la empresa en

funcionamiento, las opciones de crecimiento, los recursos corporativos o las oportunidades

corporativas no entran dentro de la definición de intangibles59, y por lo tanto, no eran

compensables y no se debían incluir en el cómputo del pago buy-in.

La IRS justificó el uso del método de los flujos de caja descontados argumentado que se

transmitían un conjunto de intangibles, y consiguientemente se debían agregar todas las

transacciones para determinar la cuantía de un único pago buy-in. Argumentación que el Tribunal

rechazó alegando entre otros motivos que la transacción estaba estructurada como la licencia de

unos activos intangibles determinados y no la venta de toda la empresa, además destacó que la

vida útil de los distintos intangibles y el ratio de depreciación era distinta para cada intangible y

por lo tanto el hecho de agregarlos reduce la fiabilidad del método DCF empleado.

Por todo lo anterior, el Tribunal acabó concluyendo que el método usado por la IRS para

determinar el pago buy-in era “arbitrario y caprichoso”. Y dio en parte la razón a Amazon US,

estableciendo que el mejor método para determinar el precio de plena competencia (“arm’s

length”) era el método del precio libre comparado (“CUP”). A pesar de concluir que el método

CUP era el mejor para determinar el precio de plena competencia, consideró que la metodología

seguida por Amazon US requería de una serie de ajustes para alcanzar el verdadero precio arm’s

length.

59 Definición que para el caso en concreto se encuentra en la Section 936(h)(3)(B) del Internal Revenue Code de 1986

- 54 -

El Tribunal sostuvo que el método CUP era el preferido, incluso en aquellos casos en que no

puedan identificarse transacciones de intangibles idénticos en circunstancias idénticas.

Estableciendo que, para que los intangibles involucrados en transacciones controladas y no

controladas sean comparables, ambos intangibles deben ser “usados en relación con productos o

procesos similares dentro de la misma industria o mercado general” y deben tener “un beneficio

potencial similar”. Asimismo, el Tribunal estableció que para determinar si las transacciones

controladas y las no controladas son comparables, se debe considerar la comparabilidad con

respecto a los bienes o servicios relevantes, las funciones, los términos del contractuales, los

riesgos y las condiciones económicas imperantes.

De este modo, el Tribunal Tributario enfatizó en la preferencia por el método del precio libre

comparable, incluso si se trata de transacciones comparables imperfectas. Aunque subrayó que el

uso de métodos corroborativos, como sería el caso del método de los flujos de caja descontados,

es una manera excelente para reforzar la fiabilidad del método primario, siguiendo de este modo

lo que se dispone en las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia.

6. Estrategias de planificación fiscal

Finalmente, una vez analizados todos los elementos que caracterizan desde un punto de vista

fiscal a los activos intangibles, conviene no pasar por alto qué estrategias de planificación fiscal

han llevado a cabo las empresas multinacionales en relación con la propiedad intelectual con el

fin de minimizar su carga tributaria global. Concretamente nos centraremos en las conocidas

como estrategias de planificación fiscal agresivas, que pueden ser definidas como las estrategias

mediante las cuales se consigue una explotación o disfrute de las discordancias existentes entre

sistemas tributarios de los distintos Estados, con la finalidad de obtener la ventaja de una

- 55 -

reducción de la carga fiscal que, de otra forma, no se daría.60

La doctrina sostiene que es necesario que subsistan tres elementos de forma simultánea para

poder calificar una operación de ahorro fiscal a nivel transnacional como planificación fiscal

agresiva, y estos son:

a) El disfrute de la disparidad entre sistemas diversos con la finalidad de obtener una ventaja

fiscal.

b) La separación entre la producción de la riqueza y el poder tributario estatal.

c) La subsistencia de una doble no imposición que los Estados no han pretendido conceder.

Los activos de propiedad intelectual, como se ha ido viendo a lo largo del trabajo, tienen la

característica principal de ser intangibles. Lo que permite que sean licenciados y transmitidos

entre empresas y jurisdicciones con relativa facilidad. Las empresas que en su balance constan

grandes cantidades de activos intangibles, especialmente en el caso de los activos específicos

para dicha empresa (“firm-specific”), han usado durante los últimos años estrategias como el

Doble Irlandés (“Double Irish”) o el Sándwich Holandés (“Dutch Sandwich”) para evitar pagar,

o en su caso reducir sustancialmente, impuestos sobre la renta de sociedades.

Ambas estructuras, como veremos a continuación, consiguen una ventaja fiscal a través de

explotar las diferencias en las reglas para establecer la residencia de una sociedad a efectos

fiscales.

6.1. Las estructuras de Doble Irlandés o “Double Irish”.

La estrategia del Doble Irlandés implica sacar provecho de que las leyes tributarias irlandesas

permiten a multinacionales con base en el extranjero ser registradas como compañías irlandesas.

Para entender la estructura del Double Irisish es necesario partir del punto de que las leyes

irlandesas establecen que una empresa constituida (“incorporated”) en Irlanda será tratada como

irlandesa a efectos fiscales. No obstante, en el 1999 se introdujeron una serie de excepciones a 60 Pistone, P. (2016). La planificación fiscal agresiva y las categorías conceptuales del derecho tributario global. Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, ISSN 0210-8453, No 170, 2016, Págs. 109-151, (170), 109–151.

- 56 -

dicha norma61, en concreto nos interesa, la excepción que establece que una empresa constituida

en Irlanda no será considerada residente a efectos fiscales cuando sea considerada una sociedad

relevante (“relevant company”) y realiza operaciones comerciales en Irlanda. Para ser

considerada una sociedad relevante (“relevant company”), dicha sociedad debe ser controlada

por una sociedad residente en la Unión Europea, o por una sociedad residente en un país que

tenga un Convenio para evitar la Doble Imposición firmado con Irlanda62. En dicho caso, se

considerará residente fiscal del país donde se lleve a cabo su dirección efectiva.

El funcionamiento de la estructura es el siguiente:

- La empresa multinacional extranjera constituye una filial en Irlanda (F1 o PI Holding),

pero que va ser gestionada desde un paraíso fiscal, como podrían ser las Bermudas.

- Dicha filial (F1), constituye a su vez otra sociedad en Irlanda (F2), esta vez gestionada

desde Irlanda, con locales y empleados en allí, por lo que es considerada residente desde

un punto de vista fiscal en Irlanda. F2 está íntegramente participada por F1, por lo que es

una subfilial de la multinacional.

La empresa multinacional vende los elementos de propiedad intelectual a la Holding, que

como hemos visto, es una sociedad no residente en Irlanda dado que su gestión se lleva a cabo en

las Bermudas. Esta transacción normalmente se realiza mediante el pago buy-in en un Acuerdo de

Reparto de Costes para el desarrollo conjunto de los intangibles que se trate. De este modo la

Holding deviene propietaria de los activos de propiedad intelectual no estadounidenses, y evita

así tener que realizar pagos periódicos para el uso de dichos activos intangibles. Determinar el

precio de plena competencia (“arm’s legth”) del pago buy-in es normalmente muy complicado,

dado que el activo intangible está solo desarrollado parcialmente al momento de hacer la

transacción y el riesgo está asociado con los ingresos futuros. Consecuentemente, las

multinacionales suelen establecer un precio para el pago buy-in considerablemente bajo.

La entidad Holding, a su vez, licencia la propiedad intelectual a la F2 a cambio del pago de

los correspondientes cánones. Esta sublicencia permite a F2 explotar los derechos de la propiedad

intelectual, por lo que todos los ingresos provenientes de la venta y uso de dichos intangibles 61 Irish Finance Act 1999. 62 Este es el caso por ejemplo de los Estados Unidos.

- 57 -

fuera del país de residencia de la Multinacional irán a parar a F2, residente en Irlanda.

Los ingresos que obtiene la subfilial (F2), están sujetos al Impuesto sobre Sociedades

irlandés, que es del 12,5%. No obstante, ésta pagará una importante cantidad de dinero a F1 en

concepto de royalties, pago que será deducible en el impuesto sobre sociedades para F2, y

minorará considerablemente la base imponible.

La IP Holding (F1), que obtiene los ingresos de los royalties al ser residente de un paraíso

fiscal tampoco pagará impuestos por dichos ingresos.

Además, la normativa interna irlandesa solo somete a retención (WHT) los cánones pagados

al extranjero derivados de patentes, los demás están libres de impuestos en fuente.

Por su parte, la matriz multinacional solo tendrá que hacer frente al pago del impuesto sobre

sociedades por las ventas obtenidas dentro de su país de residencia.

No obstante, en el caso de que la sociedad matriz sea residente en los Estados Unidos dichas

normas no serán aplicables, y no se conseguirá evitar el pago total de impuestos aunque si

retrasar de forma indefinida el impuesto. Si F2 es una sociedad limitada con un único socio, a

efectos del impuesto de sociedades americano se considerará una entidad transparente o

inexistente (“disregarded entity”), considerándose F1 y F2 como una única entidad residente en

Irlanda63, que se beneficia del Convenio de Doble Imposición existente entre ambos países.

De este modo, si la matriz es residente en Estados Unidos, estaremos ante una estructura

híbrida. Desde el punto de vista de Irlanda, F1 y F2 son dos sociedades independientes, una

residente en Bermuda y la otra en Irlanda. En cambio, en Estado Unidos el conjunto F1 y F2 es

tratado como una sola entidad residente en Irlanda, por lo que las operaciones llevadas a cabo

entre F1 y F2 son irrelevantes para el impuesto americano, dado que se entienden realizadas

dentro de una misma entidad. Y siguiendo la normativa americana, dicha entidad (F1+F2) no

pagará impuestos en los EEUU hasta que dicho beneficio no se repatríe, ya sea mediante una

venta de F1 o a través de un reparto de dividendos.

63 Se consideran residentes en Irlanda dado que la legislación americana no se basa en el centro de dirección efectiva sino en el lugar de constitución.

- 58 -

6.2. El Sándwich Holandés o “Dutch Sandwich”

El término de Dutch Sandwich se puede usad de dos formas distintas en la terminología de

precios de transferencia. Se puede usar o bien de forma autónoma o como complemento de la

estructura explicada en el apartado anterior del Double Irish.

a) Double Irish and Dutch Sanwich

La estructura del Double Irish and Dutch Sandich es una estructura muy parecida al Double

Irish, la diferencia principal es que el Sándwich Holandés incorpora una tercera sociedad

subsidiaria (F3). La subsidiaria F3, esta vez, estará situada en Holanda, y normalmente se tratará

de una “empresa fantasma” (“Shell Company”). Una empresa fantasma es una compañía que

sirve como vehículo para diferentes operaciones empresariales sin tener ella misma activos

significativos u operaciones propias, por lo que por lo general, no tendrá presencia física en

Holanda ni producirá ningún bien o servicio.

En la estructura Double Irish explicada supra, los ingresos de las ventas y la explotación de la

propiedad intelectual es transferido a la filial (F1) o IP Holding en forma de pago de royalties. En

el caso del Dutch Sandwich, los ingresos son trasladados a la filial F3 antes de ser transmitidos a

la IP Holding.

Tal como se ha visto anteriormente, bajo la Directiva 2003/49/CE los pagos de intereses y

cánones realizados por una sociedad residente en un Estado Miembro a una sociedad subsidiaria

residente en otro Estado Miembro no estarán sujetas a imposición en el país de fuente siempre y

que el beneficiario efectivo del pago sea una sociedad o un Establecimiento Permanente situada

en otro Estado Miembro. Esta transacción permite a la subfilial F2 evitar cualquier tipo de

retención (“withholding tax”) en Irlanda, que de otro modo podría verse obligado a pagar.

Además, las leyes tributarias holandesas no someten a retención el pago de royalties a empresas

extranjeras. Por lo que mediante la constitución de una tercera sociedad en Holanda

prácticamente se reduce a cero la tributación por los ingresos obtenidos fuera del país de origen

de la multinacional.

Estos mecanismos, o muy parecidos a este, han sido usados por las grandes multinacionales

de la tecnología, como es el caso de Google, Apple o Microsoft. Sin embargo ninguna empresa

ha sido condenada por el uso de estos mecanismos, dado que a pesar de conseguir una reducción

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de la carga fiscal muy sustancial, dejando el tipo impositivo efectivamente pagado globalmente

por debajo del 5%, no suponen en puridad el quebranto de ninguna ley tributaria. No obstante,

Google está en estos momentos bajo investigación por la Internal Revenue Service por el uso de

dichas estructuras, y pos su parte Apple fue condenada el año pasado por parte de la Comisión

Europea por el uso de prácticas similares. Aunque es cierto, que en el caso de Apple la condena

vino a raíz de las ayudas de estado recibidas de Irlanda y no propiamente por el uso de este tipo

de estructuras.

Figura 1. Representación gráfica de la estructura “Double Irish and Dutch Sandwich”

ARC desarrollo intangibles

Royalties Deducibles por F2

0% WHT

Pago buy-in

Licencia PI

Multinacional

EEUU

IP Holding (F1) Incorporada en Irlanda Residente en Bermuda

Subfilial (F2) Incorporada en Irlanda Residente en Irlanda

Propietaria de los derechos de los intangibles fuera de EEUU. Paga 0% de IS.

Paga sólo IS por los ingresos obtenidos en EEUU. Sólo pagará impuestos por los ingresos fuera cuando se repatríen.

Paga 12,5% IS por las ventas obtenidas fuera EEUU menos los royalties deducidos

Ingresos de las ventas fuera de EEUU

Shell Company (F3)

Holanda

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b) La ruta de las Antillas y el “sándwich holandés”

Por otro lado por sándwich holandés también se conoce a un mecanismo que usan las

empresas multinacionales para sacar provecho a los Convenios de Doble Imposición que tiene

Holanda firmados con sus antiguas colonias en las Antillas. Holanda como miembro de la Unión

Europea tiene Convenios para evitar la Doble Imposición firmados con las mayores potencias

mundiales, y a su vez, le aplica la Directiva 49/2003/CE, de intereses y cánones por lo que dentro

los pagos de royalties o intereses efectuados por una sociedad residente en una sociedad residente

en Holanda no pueden estar sujetos a ningún tipo de retención.

Por su parte las antiguas Antillas Holandesas tenían un estatus de paraíso fiscal. Cuando las

Antillas se disolvieron en 2010, Curazao y San Martín se convirtieron en territorios autónomos,

mientras que Bonaire, San Eustaquio y Saba se convirtieron en municipios especiales de los

Países Bajos. En ninguna de las islas existe el impuesto sobre sociedades. A pesar de su

condición de paraísos fiscales, al ser antiguas colonias de los Países Bajos, las Antillas disponen

de CDI muy favorables con los Países Bajos, en los cuales no se aplica retención en el pago de

intereses y cánones cuando se cumplen ciertos requisitos.

Estos hechos, han llevado a muchas multinacionales a instaurar una sociedad en Holanda

(normalmene una B.V., que es una sociedad de responsabilidad limitada, sometida al régimen

general) para que haga de puente entre la sociedad matriz que puede ser residente por ejemplo de

los Estados Unidos, Canadá o cualquier país Europeo y una tercera sociedad situada en las

Antillas.

Una vez realizado el entramado, las sociedad matriz residente, por ejemplo, en los Estados

Unidos, transmite a la sociedad residente en las Antillas, por ejemplo mediante un ARC, los

activos intangibles por lo que deviene propietaria estos y a su vez, la sociedad matriz se

compromete a realizar el pago de unos royalties para el uso de dichos activos intangibles a la

empresa residente en las Antillas. Para evitar el pago de retenciones (WHT) que se deberían

pagar si el pago se efectuara directamente desde Estados Unidos a las Antillas, el pago se hace

pasar por la B.V. Holandesa, a quien la sociedad antillana había sublicenciado los activos

intangibles a cambio de un canon, que no paga retención en aplicación del CDI, y transmitido el

derecho de cobro de los cánones provenientes de la matriz.

- 61 -

6.3. Caso Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen

La sentencia emitida por el Tribunal Tributario de Canadá (“Tax Court of Canada”) el 24 de

Febrero de 2012, es especialmente relevante para entender el funcionamiento del Sándwich

Holandés y el concepto de beneficiario efectivo (“beneficial owner”). El caso Velcro es

especialmente relevante por ser el primer caso canadiense, y uno de los de mayor relevancia a

nivel global, en considerar el significado de beneficiario efectivo en el contexto del pago de

royalties, y por lo tanto considerar si debe aplicar o no los tipos de retención reducidos que se

establecen en el Convenio de Doble Imposición relevante.

Resumidamente, los hechos relevantes del caso son que en 1987, Velcro Canada firmó un

contrato de licencia con una empresa vinculada residente en Holanda (“Velcro Industries”), en

virtud de la cual Velcro Canada obtuvo el derecho de fabricar y vender productos de cierre de

velcro en Canadá. En ese momento, tanto la tecnología como el nombre comercial eran propiedad

de Velcro Industries.

Según el acuerdo de licencia, Velcro Canada debía pagar unas regalías trimestrales, que se

basaban en un porcentaje de las ventas netas. Velcro Canada, según lo dispuesto en el Convenio

sobre el Impuesto sobre la Renta entre el Canadá y los Países Bajos, en los pagos realizados a

Velcro Industries retuvo el 10% sobre las regalías pagadas.

En 1995, como parte de una reorganización empresarial del grupo Velcro, Velcro Industries

se convirtió en residente en las Antillas Neerlandesas y firmó un acuerdo de licencia y cesión con

otra entidad vinculada residente en Holanda (“Velcro Holdings”). De acuerdo con este acuerdo,

Velcro Industries concedió a Velcro Holdings el derecho de licenciar la propiedad intelectual de

Velcro Industries y Velcro Industries asignó a Velcro Holdings sus derechos bajo el acuerdo de

licencia con Velcro Canada.En virtud del acuerdo de cesión, Velcro Holdings debía pagar

regalías a Velcro Industries por una cuantía igual a las regalías que le pagaba Velcro Canada,

menos un margen aceptado por las autoridades fiscales neerlandesas.

Después de la reorganización de 1995, Velcro Canada continuó reteniendo el 10% de las

regalías que pagó a Velcro Holdings, hasta 1998, cuando dejó de retener porque tras una

modificación del CDI, la tasa de ciertas regalías se redujo al 0%.

La Canada Revenue Agency (“CRA”) (lo que sería la Agencia Tributaria de Canadá) abrió

- 62 -

una inspección a Velcro Canada por no retener la cantidad apropiada de impuestos sobre las

regalías entre los años 1995 y 2004. La valoración de la CRA se basó en la posición de que

Velcro Holdings (la sociedad holandesa) no era el beneficiario efectivo de los royalties, sino que

el beneficiario efectivo era Velcro Industries y que como era una compañía residente de las

Antillas Neerlandesas no tenía derecho a ningún tratado fiscal canadiense, y se debería haber

realizado la consiguiente retención en los pagos.

El Tribunal, para determinar si Velcro Holdings era el beneficiario efectivo, examinó si la

sociedad neerlandesa había recibido los pagos para su propio uso y disfrute y había asumido el

riesgo y control de los pagos recibidos. En este sentido, aunque Velcro Holdings firmó acuerdos

en virtud de los cuales estaba obligada a efectuar pagos a Velcro Industries igual a un cierto

porcentaje de las regalías recibidas en un plazo de 30 días después de recibir los pagos de Velcro

Canada, el Tribunal canadiense sostuvo que no hubo un “flujo automático de fondos”.

Al recibir los fondos de Velcro Canada, Velcro Holdings depositaba los fondos en sus propias

cuentas, donde los fondos estaban entremezclados con otros fondos y estaban disponibles para su

uso como Velcro Holdings. Velcro Holdings tenía que soportar el riesgo de la variación de los

tipos de divisas y no tenía instrucciones de ninguna otra entidad con respecto a que hacer con los

fondos.

Aunque Velcro Holdings tenía la obligación de pagar una suma de dinero a Velcro Industries,

que equivalía al 90% de las regalías recibidas, los fondos no eran necesariamente los mismos

fondos que los pagos de regalías recibidos porque los pagos originales se mezclaron con otros

activos de Velcro Holdings. El Tribunal estimó que la obligación contractual de pagar cantidades

a Velcro Industries no era lo mismo que un flujo automatizado de dinero específico, por lo que

Velcro Holdings debía ser considerado el beneficiario efectivo de las regalías que recibió.

De este modo, al considerar a la sociedad holandesa como beneficiaria efectiva, el Tribunal

estimó que los pagos de las regalías en aplicación del CDI no debían estar sujetos a retención.

Velcro de este modo consiguió hacer llegar los royalties de Canadá a las sociedad antillana sin el

pago de ningún impuesto, dado que el Convenio entre las Antillas y Holanda no prevé ninguna

retención en el pago de royalties, y finalmente estas regalía debían ser gravadas en las Antillas

donde no existe Impuesto sobre Sociedades.

- 63 -

6.4. Lucha contra la planificación fiscal agresiva

Los métodos expuestos sólo son ejemplos de los complejos esquemas de planificación fiscal

agresiva a través de los cuales las grandes multinacionales han conseguido erosionar la soberanía

tributaria de muchos Estados, trasladando las bases imponibles a jurisdicciones con menor

presión fiscal. Estados, trasladando las bases imponibles a jurisdicciones con menor o inclusa

nula presión fiscal. Estas prácticas no hacen más que demostrar la debilidad estructural de los

sistemas tributarios respecto de las prácticas de planificación fiscal agresiva, ya que cada Estado,

hasta ahora, intervenía únicamente para combatir las prácticas que lesionaban su propia

recaudación tributaria. Además, el análisis de dichas prácticas de planificación fiscal revela la

tolerancia de los sistemas tributarios de algunos países en relación con los esquemas de

planificación fiscal agresiva, cuya competitividad nacional se ve beneficiada por el uso de

estructuras situadas en dichos países, atrayendo así ingresos fiscales adicionales.

Como hemos visto, lo relevante de la planificación fiscal agresiva es la naturaleza

necesariamente transnacional de dichas actuaciones, lo que exige que para poder combatirla

eficazmente una actuación también transnacional. De no ser así, las limitaciones de los

ordenamientos tributarios nacionales para hacer frente a dicha situación otorgarían, de hecho, una

ventaja para los sujetos que desarrollan su actividad a caballo entre distintas jurisdicciones

respecto de aquéllos que operan bajo la soberanía tributaria de un único Estado.

En los últimos años se está avanzando hacia una mayor coordinación fiscal internacional, en

aras de combatir las prácticas perniciosas de las multinacionales contra las arcas públicas de los

distintos Estado. Los dos instrumentos principales con que nos encontramos a nivel internacional

son el ya repetidamente mencionado Plan de Acción BEPS de la OCDE y el proyecto de

transparencia fiscal global.64

Es necesario recordar que, pese a su relevancia internacional, los instrumentos mencionados

no dejan de ser soft law, y requieren de la adopción de dichas normas por parte de los Estado para

64 Esta iniciativa se conoce en inglés como Global Tax Transparency, y está gestionada por el Global Forum on Fiscal Transparency (“GFFT”), organismo en el que participan 126 estados, que se encarga del cumplimiento y la monitorización de la efectividad del estándar internacional de transparencia fiscal e intercambio de información entre autoridades tributarias.

- 64 -

que adquieran una dimensión jurídica positiva y vinculante. Sin embargo, la crisis económica y

financiera internacional ha acentuado la percepción de que la erosión de la base imponible y el

traslado de beneficios hacia ordenamientos con una presión fiscal más favorable pueda hacer que

a los Estados les falten recursos suficientes para el sostenimiento del gasto público y del llamado

Estado del bienestar. En consecuencia, los Estados se han erigido como parte activa en la

recepción interna en sus propios ordenamientos de las soluciones elaboradas por el proyecto

BEPS y de transparencia fiscal, percibiéndolos como el fruto de la reflexión sobre las mejores

prácticas dirigidas a contrarrestar tales fenómenos.

El objetivo último del Plan de Acción BEPS es la lucha contra la desalineación entre el lugar

de generación de la riqueza o valor añadido y el Estado en que efectivamente se pagan los

impuestos correspondientes. Las distintas Acciones del Plan BEPS se enfocan en primer lugar

localizar las conductas que pueden generar dicha desalineación para posteriormente tratar de dar

una solución en consecuencia.

El primer ejemplo lo encontramos en la Acción 2 que busca desarrollar disposiciones y

recomendaciones para el diseño de regulaciones tanto a nivel nacional como en los tratados de

doble imposición para neutralizar el efecto de las asimetrías fiscales derivadas del uso de

entidades o instrumentos híbridos. Los mecanismos híbridos son aquellos que pueden tener una

distinta calificación fiscal en cada ordenamiento. Es el caso, por ejemplo, de las empresas

transparentes (“disregarded entity”) para la legislación estadounidense, que hemos visto con el

Double Irish.

La Acción 2 identifica hasta seis estructuras híbridas distintas, y estructura las

recomendaciones de forma común estableciendo una norma primaria y una norma secundaria o

defensiva. Esta norma secundaria solo se aplicaría cuando la otra jurisdicción no ha establecido

ninguna norma para impedir las asimetrías fiscales derivadas de los instrumentos híbridos. Así, al

contar con dos niveles de normas, es suficiente con que uno de los territorios haya implantado las

recomendaciones para neutralizar la asimetría.

Además, respecto al establecimiento del país de residencia de las sociedades la OCDE

recomienda abandonar la sede de dirección efectiva como criterio exclusivo para dirimir

situaciones de doble residencia para tomar también en consideración otros factores relevantes,

tales como el lugar de constitución, estableciendo así un análisis caso por caso. Además, propone

- 65 -

también ampliar el ámbito subjetivo de aplicación de los Convenios de Doble Imposición65,

incluyendo a las entidades transparentes.

El siguiente punto reseñable dirigido a luchar contra la planificación fiscal agresiva en el Plan

de Acción BEPS, sobretodo en lo que a activos intangibles se refiere, lo encontramos en la ya

comentada Acción 566, dirigida a incrementar la eficiencia de las medidas para contrarrestar las

prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia. Como ya hemos

visto, hasta la intervención de la OCDE los regímenes Patent Box permitían hacer tributar a un

tipo reducido el resultado de las actividades de investigación y desarrollo externalizadas, incluso

en el territorio de otros Estados. Lo que provocaba que distintas empresas usaran mecanismos

para hacer fluir sus beneficios a través de países que aplicaban dichos regímenes fiscales

privilegiados. Todas estas prácticas con el nuevo enfoque del nexo del Plan de Acción BEPS han

dejado de ser posibles.

Por último, en lo que a la lucha contra la planificación fiscal agresiva por parte del Plan de

Acción BEPS, es necesario reseñar la Acción 6 que trata de impedir la utilización abusiva de

convenios fiscales, o más comúnmente conocido como “treaty shopping”. En este tipo de

practica abusiva, la elusión fiscal pretende evitar que el Estado de la fuente aplique la retención

porcentual que seria aplicable en base al Convenio de dicho país con el Estado de residencia. Para

ello, en lugar de realizar un pago directo de la renta a la entidad en el Estado de residencia, dicha

renta se deriva primero a un sujeto controlado por el mismo grupo y residente en un tercer

Estado, cuyo Convenio con el Estado de la fuente prevea la aplicación de una menor retención en

la fuente y después, de este será enviado sucesivamente al sujeto al que el beneficio estaba

destinado, a menudo sin ninguna carga fiscal adicional, por ejemplo, bajo la forma de pago de

dividendos. Un claro ejemplo de estas prácticas es el “Dutch Sandwich” explicado supra.

Para permitir al Estado de la fuente contrarrestar eficazmente esta práctica abusiva, la

Acción 6 prevé la utilización de cláusulas generales anti abuso, como es el caso del denominado

test de propósito principal (“principal purpose test”), que pretende evitar la aplicación de los

beneficios del convenio a operaciones realizadas con el objetivo principal de obtener dichos

65 En concreto propone modificar el Artículo 1. Personas Comprendidas. 66 vid. supra apartado 4.2 El régimen “Patent Box”.

- 66 -

beneficios en situaciones claramente abusivas. También se recomienda la modificación de los

convenios, introduciendo en éstos cláusulas anti abuso adecuadas, entre las que se encuentra la

cláusula de la limitación de beneficios (“limitation-on-benefits clause”), mediante la cual se

limita la aplicación del convenio a las denominadas “personas cualificadas”, que cumplan

determinados requisitos. Dicha cláusula, de acuerdo con sus distintas modalidades, disminuye la

conveniencia de la triangulación con fines elusivos, limitando el derecho a la aplicación del

convenio con el Estado de la fuente a los sujetos que, pese a ser residentes en el otro Estado

contrayente, sean controlados por sujetos residentes en Estados terceros.

El análisis del Plan de Acción BEPS en su conjunto, lleva a la conclusión que la única forma

viable de luchar contra la planificación fiscal agresiva es de forma coordinada entre los distintos

estados, huyendo de las medidas unilaterales y bilaterales, que es precisamente lo que genera las

disparidades tributarias explotadas por multinacionales.

Nace de este modo, la necesidad de empezar hablar y que se extienda la idea del Derecho

Tributario global, donde el adjetivo global no debe implicar sólo que tenga relevancia en

situaciones internacionales, sino también que tiene una aspiración de coordinación de las

dimensiones jurídicas positivas derivadas de la normativa tributaria.

III. CONCLUSIONES

Los activos intangibles están adquiriendo un peso cada vez mayor en la en la economía, y la

aparición de dicho tipo de activos en el seno de las operaciones intragrupo es cada vez más

frecuente. Sin embargo, las operaciones que los conciernen han dado lugar a multitud de

controversias entre empresas multinacionales y las autoridades tributarias de los distintos países.

Muchas de estas controversias han tenido su origen en que muchas empresas multinacionales han

tratado de usar los activos intangibles para erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a

jurisdicciones con cargas fiscal más reducidas, practicas que la OCDE ha intentado hacer frente

mediante el Plan de Acción BEPS.

- 67 -

El Plan de Acción BEPS, como se ha visto, supone uno de los mayores cambios en la

tributación fiscal internacional de los últimos tiempos, intentando dar una solución a los estados

de las distintas prácticas elusorias llevadas a cabo por las multinacionales.

En el ámbito de los activos intangibles, a pesar de las modificaciones introducidas en el

marco BEPS, siguen existiendo una serie de puntos críticos en los cuales se debe tener especial

atención al momento de identificar el principio de plena competencia que debe regir las

operaciones vinculadas.

En primer lugar, respecto la identificación de los activos intangibles se debe tener especial

cura a la legislación que se acude, pues una identificación a efectos civiles o mercantiles de

activos intangibles no implica que estos sean relevantes a efectos de precios de transferencia.

Además hay elementos que actualmente no tienen la consideración de activos intangibles a

efectos de precios de transferencia, como es el caso de las sinergias de grupo y las características

específicas de los mercados, que están ganando cada vez una mayor importancia y no sería de

extrañar que la OCDE los acabara incorporando en su definición de activos intangibles,

modificando así las actuales directivas. Igual que con la definición de activos intangibles, la

definición de canon también varía según la normativa que lo regula, y la correcta identificación

de esta es fundamental, pues determinará la sujeción o exención de los distintos tipos de renta en

cada supuesto.

En cuanto a la propiedad de los activos intangibles, la OCDE, los propios Estados en sus

tratados bilaterales y los tribunales de las distintas jurisdicciones se han encargado de apuntar la

importancia de identificar el beneficiario efectivo de dichos activos, pues la disparidad entre el

propietario que aparece sobre el papel y sujeto que finalmente saca provecho del activo ha dado

lugar a atribuir la propiedad intelectual artificiosamente a empresas situadas en jurisdicciones de

baja tributación a empresas que podían beneficiarse de unos tratados no deberían de ser

aplicables.

Para el correcto trato fiscal de las rentas derivadas de los activos intangibles, es fundamental

una previa identificación de que operaciones generan dichas rentas. En este sentido, conviene

señalar, que la relevancia a efectos fiscales no nace con la explotación de los distintos activos

intangibles, sino que en el mismo proceso de desarrollo de los mismos se generan rentas y

actuaciones que son tenidas en cuenta por las autoridades tributarias, prendiendo asegurar que

- 68 -

toda empresa que contribuya con una aportación de valor al intangible reciba su parte

correspondiente de ingresos gravables.

En la imposición de las rentas derivadas de los activos intangibles llama especialmente la

atención la dualidad, o porqué no decirlo, hipocresía, con la que actúan los Estados. Por un lado

luchan contra la deslocalización de las rentas derivadas de activos intangibles y varios, entre ellos

España, tratan de imponer a gravamen cualquier pago realizado al exterior, pero por otro lado,

ofrecen un entorno fiscal favorable a la localización de intangibles dentro de su jurisdicción,

ofreciendo incentivos como los regímenes Paten Box. Como se ha descrito, estos regímenes en la

mayoría de ocasiones en lugar de generar incentivos a la investigación y el desarrollo lo que

provocan es una efectiva situación de competencia fiscal entre los Estado, todos tratando de

ofrecer un entorno más favorable que el que se encontraría en el país vecino.

Como se ha visto, para una correcta caracterización de las operaciones a efectos de precios de

transferencia es básica una correcta valoración de los activos intangibles. No obstante, por sus

características y falta de comparables en el mercado, la determinación del precio de plena

competencia, que tiene que regir la operación, es una tarea muy ardua en la mayoría de ocasiones.

Entendiendo la complicación, la OCDE pese a seguir recomendando que el precio se establezca

en función de comparables, deja la puerta abierta que se use cualquier otro método que

razonablemente pueda llegar al precio que establecerían dos compañías independientes.

Finalmente, el análisis de las distintas estructuras de planificación fiscal usadas por las

multinacionales deja patente que las Directrices de Precios de Transferencia no son suficientes

por si solas para luchar contra la evasión fiscal. Además parece claro que tampoco los distintos

Estados por si solos pueden conseguir una efectiva lucha contra dichas formas de actuar tan

perniciosas para las arcas públicas de los distintos Estados, sino que es necesaria una efectiva

coordinación tributaria a nivel global. En esta dirección se está dirigiendo la OCDE, avanzando

más rápido y logrando una colaboración mayor por parte de los Estados de lo que muchos

podrían haber previsto. No obstante, aunque parece que se ha encontrado la dirección a seguir,

sigue habiendo muchos intereses enfrentados, lo que hace que sea difícil decir que estamos ante

el efectivo fin de las discrepancias fiscales entre los países, y mientras estas existan siempre

habrá alguna empresa capaz de sacarles provecho.

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IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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2. Informes de la OCDE

- Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Informes Finales 2015. Resumen informativo

- Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y sustancia, Acción 5 –Informe final 2015

- Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015

3. Resoluciones judiciales

- GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS - Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de junio

de 2011, rec. 295/2008. - Amazon.com, Inc. & Subsidiaries, Petitioner V. Commissioner of Internal Revenue,

Respondent, 148 T.C. No. 8 (2017) - Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen, TCC 57 (2012)

4. Legislación

- Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas

multinacionales y administraciones tributarias (2010) - Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países

desarrollados y países en desarrollo - Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE - Directiva 2003/49/CEE, de 3 de junio, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los

pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades de diferentes Estados miembros - Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido

de la Ley del Impuesto sobre Sociedades - Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido

de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes - Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y

de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

- Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el el año 2011

- Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización

- Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades - Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016