RESUMEN

TRES CONFLICTOS CONSTITUCIONALES EN TORNO AL DERECHO A LA

EDUCACIÓN.

En sus diálogos sobre la religión natural, David Hume describe el problema a tratar, la

existencia de Dios, con cuatro adjetivos: obvio e importante, oscuro e incierto. En

términos generales el autor califica el asunto como obvio pues es un problema recogido

y tratado en todo momento histórico; importante pues es el más firme soporte de la

sociedad; oscuro pues todavía es capaz de suscitar las más arduas discusiones y por

último, incierto porque a pesar de estas discusiones y de muchas investigaciones

todavía se termina en medio de vacilaciones y contradicciones. No de otra manera

podría yo calificar, el tema da la educación.

Efectivamente es un tema obvio e importante en el que prácticamente cualquiera tiene

algo que decir y sobre el que todo el mundo quiere opinar; es punto obligado de toda

agenda política y por supuesto, no hacen falta los que en toda conversación atribuyen a

la falta de educación la causa de los males de nuestra sociedad. Y a pesar de todo, el

tema no deja de resultar oscuro e incierto. La educación es el centro de constantes

enfrentamientos, en ella se envuelven todo tipo de intereses de orden social, económico

y especialmente político, y a todas estas, todavía no es fácil aventurarse a hacer

predicciones y ni siquiera emitir un juicio fundado al respecto.

Ahora bien, no debe sorprendernos el que el tema de la educación no haga parte del

currículum de las facultades de derecho. Tampoco se pretende que así sea. Lo que sí

nos debe llamar la atención es que este tema, mientras que es el centro de los más

duros debates en la sociedad, ni siquiera sea traído a cuento como tema de discusión

entre quienes se forman para ser abogados y defender ciertos intereses sociales, o

para quienes en un futuro aspiran a ser asesores en asuntos de política pública.

Al igual que la salud, la seguridad social, los servicios públicos domiciliarios y el mismo

derecho financiero, la educación aún puede abrirse un espacio de discusión -así sea

como tema accesorio a los temas de hacienda pública, de derechos constitucionales

fundamentales e incluso de teoría jurídica- en la academia y en el caso que me

compete, en las facultades de derecho. ¿Por qué esperar entonces a que tal asunto nos

toque en la vida profesional para poder decir con propiedad algo al respecto?

Este trabajo de grado es un intento de abordar jurídicamente asuntos relacionados con

la educación y especialmente con el derecho fundamental y se espera que este intento,

de alguna manera, deje abierto el espacio de discusión que estas cuestiones merecen.

2

Pontificia Universidad Javeriana.

Facultad de Ciencias Jurídicas.

TRES CONFLICTOS CONSTITUCIONALES EN TORNO AL DERECHO A LA EDUCACIÓN.

Luis Felipe Vergara Peña Junio de 2003.

3

“El historiador no debe temer a las mezquindades pues fue de mezquindad en mezquindad, de pequeñez en pequeñez que finalmente se formaron las grandes cosas.” Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. “A hombres razonables puede permitírseles diferir en aquello de lo que nadie puede estar realmente seguro.” David Hume, Diálogos sobre la religión natural. “La democracia ya no apunta hacia un futuro brillante, sino hacia la reconstrucción de un espacio personal de vida y de las mediaciones políticas y sociales que lo protegen.” Alain Touraine. Igualdad y Diversidad.

4

Tabla de contenido.

Tres conflictos constitucionales en torno al derecho a la educación.

I. Presentación preliminar e Introducción.

II. Exposición de tres conflictos constitucionales presentes en la jurisprudencia que

están relacionados con el derecho fundamental a la educación.

1. Primer Conflicto Constitucional.

Acerca de la facultad de condicionar el derecho a la educación a la observancia de

ciertas normas del reglamento educativo que imponen una determinada presentación

personal o que censuran a los educandos ciertas opciones de vida como lo son la de

ser madre, la de conformar un hogar, o la de determinar de forma libre la identidad

sexual.

1.1 Introducción al conflicto constitucional. Planteamiento de los problemas jurídicos a

tratar.

1.2. Línea jurisprudencial del primer problema jurídico planteado.

1.2.1. Primera Etapa del conflicto jurídico. Las dos sentencias fundadoras.

Primer impulso del magistrado Angarita.

5

1.2.2. Segunda etapa del conflicto jurídico. Sentencias posteriores a la ley 115, ley

general de educación.

1.2.3. Tercera Etapa. La sentencia T-124-98, primer intento unificador de jurisprudencia.

La extraña simultaneidad de las sentencias SU-641 y SU 642 de 1998.

1.2.3.1. La sentencia T-124-98

1.2.3.2. La extraña simultaneidad de las sentencias SU-641 y SU 642 de 1998.

1.2.4. Cuarta etapa. Sentencias posteriores a las SU-641 y 642-98.

1.3 Línea jurisprudencial al problema, ¿Pueden los establecimientos educativos

establecer a través de sus manuales de convivencia reglas que sancionen

académicamente la homosexualidad, el que una de sus alumnas esté embarazada o el

que un alumno o alumna conviva con su novia ya sea casado o en unión libre?

1.3.1. Primera etapa. Fundación de la línea jurisprudencial.

1.3.2 Desarrollo posterior de la jurisprudencia.

1.4. Balance del desarrollo jurisprudencial y estado actual del derecho a la educación

en torno al conflicto planteado.

6

2. Segundo conflicto constitucional. Acerca de la facultad de condicionar el derecho

a la educación al pago de sumas debidas por concepto de pensión de estudios.

2.1. Introducción al conflicto.

2.2La sentencia T -612-92. Primera formulación del problema jurídico.

2.3. Desarrollo jurisprudencial posterior a la T-612-92. Reformulación del problema

jurídico.

2.4. Modulación de fallos anteriores y moderación de la jurisprudencia.

2.5. Sentencias posteriores a la SU 624-99. Mención especial de las sentencias T-

764-00, T-1704-00, T-356-01 y T-388 01.

2.5.1. Sentencia T-1704-00.

2.5.2. Sentencia T-356-01.

2.5.3. La sentencia T -388-01.

2.5.4. La sentencia T-764-01.

2.5.5. La sentencia T-801-02.

7

2.6. Balance del desarrollo jurisprudencial y estado actual del derecho a la educación

en torno al conflicto planteado.

3. Tercer Conflicto Constitucional. Sobre la posibilidad de ordenar a la administración

por vía de tutela la toma de medidas encaminadas a la prestación eficiente y

continua del servicio público de educación.

3.1. Introducción.

3.2. Primeras sentencias y planteamiento del problema jurídico.

3.3. Desarrollo jurisprudencial posterior.

3.4. Balance jurisprudencial y estado actual del derecho fundamental.

III. Observaciones Finales.

I

V. Bibliografía.

8

Presentación preliminar.

En sus diálogos sobre la religión natural, David Hume describe el problema a tratar, la

existencia de Dios, con cuatro adjetivos: obvio e importante, oscuro e incierto. En

términos generales el autor califica el asunto como obvio pues es un problema recogido

y tratado en todo momento histórico; importante pues es el más firme soporte de la

sociedad; oscuro pues todavía es capaz de suscitar las más arduas discusiones y por

último, incierto porque a pesar de estas discusiones y de muchas investigaciones

todavía se termina en medio de vacilaciones y contradicciones. No de otra manera

podría yo calificar, el tema da la educación.

Efectivamente es un tema obvio e importante en el que prácticamente cualquiera tiene

algo que decir y sobre el que todo el mundo quiere opinar; es punto obligado de toda

agenda política y por supuesto, no hacen falta los que en toda conversación atribuyen a

la falta de educación la causa de los males de nuestra sociedad. Y a pesar de todo, el

tema no deja de resultar oscuro e incierto. La educación es el centro de constantes

enfrentamientos, en ella se envuelven todo tipo de intereses de orden social, económico

y especialmente político, y a todas estas, todavía no es fácil aventurarse a hacer

predicciones y ni siquiera emitir un juicio fundado al respecto.

Ahora bien, no debe sorprendernos el que el tema de la educación no haga parte del

currículum de las facultades de derecho. Tampoco se pretende que así sea. Lo que sí

9

nos debe llamar la atención es que este tema, mientras que es el centro de los más

duros debates en la sociedad, ni siquiera sea traído a cuento como tema de discusión

entre quienes se forman para ser abogados y defender ciertos intereses sociales, o

para quienes en un futuro aspiran a ser asesores en asuntos de política pública.

Al igual que la salud, la seguridad social, los servicios públicos domiciliarios y el mismo

derecho financiero, la educación aún puede abrirse un espacio de discusión -así sea

como tema accesorio a los temas de hacienda pública, de derechos constitucionales

fundamentales e incluso de teoría jurídica- en la academia y en el caso que me

compete, en las facultades de derecho. ¿Por qué esperar entonces a que tal asunto nos

toque en la vida profesional para poder decir con propiedad algo al respecto?

Este trabajo de grado es un intento de abordar jurídicamente asuntos relacionados con

la educación y especialmente con el derecho fundamental y se espera que este intento,

de alguna manera, deje abierto el espacio de discusión que estas cuestiones merecen. Introducción

Tal y como se reconoce en el artículo 671 de la Constitución, la educación es un

derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social. En tanto que

1 Constitución Política de Colombia. Artículo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

10

es un derecho de la persona necesario para el ejercicio de otros derechos, se acepta su

carácter fundamental y en ese sentido la Corte Constitucional, desde sus primeras

sentencias de tutela a partir de 1992,* es explícita. Sobra decir entonces que el derecho

a la educación se puede reivindicar y se protege vía acción de tutela.

Ahora bien, la realización del derecho depende de la efectiva prestación del servicio

público educativo. Conforme al inciso 3 del artículo 67, son responsables de la

educación, el estado, la familia y la sociedad. De los incisos 4 del Art. 67 y primero del

Art. 68, se sigue que el servicio puede prestarse tanto por el estado como por

particulares. La función de prestación es tanto para el estado como para los particulares

una función originaria2 que en el caso de estos últimos se presenta como opción del

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.

*Al respecto puede observarse entre otras, las sentencias T-002, T-015, T-402, T420 de 1992 y la T-092-94 citadas en la T-467-94. Podemos atribuir a la T-002-92 un especial significado, pues a más de tratarse de la segunda sentencia revisada por la Corte Constitucional poco tiempo después de su instauración, deja claro que el derecho a la educación, a pesar de estar ubicado en el capítulo de los derechos sociales y económicos consagrados en la Carta Política, es un derecho fundamental esencial de la persona humana que además es condición para el ejercicio de otros derechos como lo son el de la igualdad y el del libre desarrollo de la personalidad. La sentencia establece también que la educación es un derecho-deber, esto es, un derecho condicionado al cumplimiento de ciertas obligaciones por parte de su titular. Es por ello que el beneficio de la educación está condicionado por el cumplimiento de las obligaciones académicas del alumno beneficiario. 2Constitución Política de Colombia .Artículo.68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión.

La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. (…)Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.

11

pluralismo propio de la Constitución, el cual tiene como una de sus formas de

realización las libertades fundamentales de enseñanza, cátedra, aprendizaje e

investigación consagradas en el artículo 273 de la Carta Política. En principio, los

usuarios del servicio educativo están facultados para escoger libremente determinado

tipo de educación y en esa medida, pueden acudir a establecimientos de carácter

privado y contratar, bajo las condiciones que se convengan, la prestación de este

servicio.

No obstante, dado el carácter de servicio público y la función social que la educación

tiene, es posible al estado intervenir no sólo para prestar directamente el servicio, sino

también para asegurar su cobertura, su calidad y evitar posibles abusos. En ese orden

de ideas, el estado ejerce a través de la rama ejecutiva del poder público la inspección y

vigilancia de la educación (Art. 67inc.5 C.P.C) y asimismo reglamenta la legislación

sobre la materia que está a cargo de la rama legislativa. La rama judicial interviene en

su función tradicional de dirimir controversias, especialmente aquellas de naturaleza

civil que se generan en virtud del contrato de educación y las de naturaleza laboral

relacionadas con la actividad docente. A partir de la Constitución de 1991 su espectro

de acción se amplió gracias a la acción de tutela que en materia educativa ha tenido un

alto impacto. Con el presente trabajo me propongo mostrar a través de tres líneas de

jurisprudencia algunas formas específicas de cómo, a través de la acción tutela, han

reaccionado los jueces y especialmente la Corte Constitucional en la protección del

derecho fundamental a la educación tras doce años de Constitución. Sin embargo,

3 Constitución Política de Colombia. Artículo 27. El Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.

12

antes de introducirnos en el asunto, quisiera hacer una breve reseña del marco legal

sobre la materia.

Habrá que recordar que el artículo 67 de la Carta Política reconoce que la educación es

un derecho y un servicio público, y como se reconoció más atrás, la efectividad de aquel

está condicionada por la manera como este servicio es prestado. En otros términos, el

derecho a la educación tiene como obligación correlativa la obligación de prestar un

servicio que lo satisfaga. No obstante esta dependencia entre uno y otro, para efectos

legislativos y de forma un poco artificiosa, la noción de servicio público es tratada

separadamente de la noción de derecho. Ello se debe más a razones de orden práctico

que a razones lógicas o de principio.

Es sabido que en la nueva Constitución se consagraron varios tipos de leyes las cuales

tienen diferente jerarquía según la materia que ellas tratan o según, tal y como ocurre

con la educación, el asunto perteneciente a cierta materia que ellas se proponen

regular. En primer lugar se encuentran las leyes estatutarias que contienen normas

relativas a asuntos de contenido normativo de carácter superior como lo son los

derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para la

protección de éstos, la administración de justicia, los mecanismos de participación

ciudadana, los estados de excepción y el régimen de movimientos y partidos políticos.

Dado este carácter, por motivos de seguridad jurídica, las leyes estatutarias se sujetan

para su reforma a la aprobación de la mayoría especial de los miembros del Congreso y

su control constitucional por parte de la Corte es previo a su expedición. (Arts. 152 y

153 C.P.C)4

4 Constitución Política de Colombia. Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias :

13

En segundo lugar tenemos las leyes orgánicas que regulan asuntos relativos a la

aprobación y ejecución del presupuesto y del Plan General de Desarrollo, así como

aquellos atinentes a la asignación de competencias normativas de las entidades

territoriales. Tales leyes requieren para su modificación o derogación de la mayoría

absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara. (Art. 151 C.P.C.)5

En tercer lugar puede hablarse de leyes generales, también llamadas leyes marco, que

se encargan de señalar al gobierno ciertas directrices para que éste, a través de

decretos administrativos, regule los asuntos que expresamente se determinan en la

Constitución.( Art. 150 num.19)6 Dada su naturaleza, las leyes marco deben dejar al

a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

b. Administración de justicia;

c. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

d. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

e. Estados de excepción.

Constitución Política de Colombia. Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura.

5 Constitución Política de Colombia. Artículo 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara.

6 Constitución Política de Colombia. Artículo. 150 num 19. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19)Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

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ejecutivo un amplio margen de regulación que le permita adaptar las normas vigentes

sobre cierta materia a las condiciones cambiantes.7 Finalmente, las leyes que regulan

los demás asuntos son denominadas leyes ordinarias. La reforma de estas dos últimas

es más fácil pues precisa para su aprobación de la mayoría de los votos de los

asistentes en cada cámara donde se debate el correspondiente proyecto. ( Art. 146.

C.P.C)

Así pues, en principio los asuntos que tienen que ver con el derecho fundamental de la

educación8 se regulan mediante ley estatutaria. Aquellos relacionados con los recursos

que deben destinarse por parte de las entidades territoriales al servicio educativo

conforme al presupuesto nacional se regulan por ley orgánica. Finalmente, por ley

ordinaria y de manera residual se regulan asuntos concretos relacionados con el

servicio público de educación que no tocan directamente el derecho fundamental ni

cuestiones de presupuesto.

a) Organizar el crédito público. b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República. c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernintes al régimen de aduanas. d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamieento e inversión de los recurso captados del público. e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. (..) 7 Cf. Corte Constitucional. Sentencia C-196-98. 8Artículo 9. El derecho a la educación. El desarrollo del derecho a la educación se regirá por ley especial de carácter estatutario

15

Sin embargo, en la práctica, no se ha expedido una ley estatutaria en materia educativa.

Diversas razones que ignoramos, y que intuímos pueden estar relacionadas con su

difícil aprobación, han llevado a que se haya pospuesto la expedición de esta ley

estatutaria y que a cambio se haya aprobado únicamente la actual ley general de

educación, ley 115 de 19949 que no obstante tener el calificativo de general, es una ley

ordinaria por la que se pretende regular el servicio público educativo separado del

derecho fundamental reservado a la ley estatutaria. 10

La presente ley se ocupa de asuntos relacionados con la estructura del servicio

educativo dividido en educación formal (conformada por los niveles de educación

preescolar básica y media), no formal e informal. 11 Asimismo establece las

modalidades de atención educativa a ciertos grupos de la población como lo son los

adultos, campesinos, personas con limitaciones o capacidades excepcionales y grupos

9Gustavo Dájer Chadid, entonces ponente de la ley 115, en documento publicado por la Universidad de Antioquia afirma lo siguiente en torno a lo que fue la expedición de la ley general de educación: " (…)en 1993, cuando abocamos el estudio de la Ley General de Educación, a raíz de inquietudes expresadas por la Fundación Presencia, en momentos en que la presidía el doctor Carlos Lleras de la Fuente, se suscitó una polémica en torno a si el proyecto debía ser tramitado como ley estatutaria. Se decidió que como la educación es un derecho y también un servicio público, al proyecto que continuó su curso en el Congreso se le sustrajo la parte concerniente a derechos y así siguió su trámite seguro como ley que regula el servicio público de la educación. Simultáneamente presentamos otro proyecto de ley al cual se le dio la categoría de ley estatutaria que regulara el derecho a la educación. El primer proyecto, como todos lo sabemos, se convirtió en luego en la ley 115 de 1994, y el segundo, por motivos que ignoramos no logró ser tramitado en la Comisión Primera del Senado de la República." (AMAYA Alzate, Jesús. DÁJER Chadid, Gustavo. HOYOS Castañeda, Ilva Miryam. PAVA Trejos, Hermann. RODRíGUEZ Céspedes, Abel. Proyectos de ley Estatutaria sobre el derecho a la Educación. Universidad de Antioquia, Medellín, 2001. p.10.) 10 Ley.115 de 1994. Artículo 9.. El desarrollo del derecho a la educación se regirá por ley especial de carácter estatutario. 11 Ley 115 de 1994. Artículo 10. Definición de educación formal. Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Artículo 36. Definición de la educación no formal. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el artículo 11 de esta ley.

16

étnicos entre otros.12 Determina la organización para la prestación del servicio

educativo, establece las normas que deben enmarcarla y regula asuntos relativos al

currículo y a la organización administrativa del servicio, la cual se relaciona

principalmente con las jornadas de estudio y la expedición de títulos.13 De la misma

manera, la ley dedica varios títulos a los actores principales en el servicio a saber, los

establecimientos educativos, los educandos, los docentes y por supuesto a las

diferentes entidades del estado, la nación, los departamentos y municipios en sus

funciones de administración, inspección vigilancia y control.14 Debe tenerse en cuenta

que la ley 115 no regula la educación superior que tiene su propio cuerpo normativo en

la ley 30 de 1993.

Ahora bien, la ley 115 ha dado paso a que se expida una gran cantidad de decretos

dentro de los cuales destacamos el decreto 1860 por el cual se reglamentan aspectos

pedagógicos y organizativos generales en los establecimientos educativos; el decreto

804 de 1995 que reglamenta la atención educativa para grupos étnicos; el decreto 114

de 1996 que reglamenta la creación, organización y funcionamiento de programas e

instituciones de educación no formal; el decreto 2247 de 1997 en el que se expiden

normas relativas a la educación preescolar; el decreto 2368 de 1997 por el cual se

reglamenta los procesos de evaluación que deben adelantar todos los establecimientos

privados de educación formal como requisito para la autorización de tarifas de

Artículo 43. Definición de educación informal. Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados. 12 Ibídem. Titulo 3. Capítulos 1, 2, 3, 4 y 5. 13 Ibídem. Titulo 4. 14 Ibídem. Títulos 5, 6, 7, 8.

17

matrículas y pensiones ; el decreto 3011 de 1997 que contiene normas relacionadas

con el ofrecimiento de la educación de adultos y finalmente, el decreto 1286 de 2001

que reglamenta el artículo 200 de la Ley 115 para la contratación del servicio público

educativo por parte del Estado con Iglesias y Confesiones Religiosas.15 Como se

observa, el servicio público de educación tiene su fuente jurídica primaria en la ley

general y en una multiplicidad de decretos.

La ley 30 sobre educación superior tampoco es una ley estatutaria. Algunos sostienen

que tampoco puede ser ley orgánica en razón de la materia que regula y que, al no

haber sido aprobada por las mayorías exigidas, no tiene carácter estatutario. En

consecuencia tiene que tratarse de una ley ordinaria.16

Finalmente, en materia de competencias territoriales en la prestación del servicio de

educación y de asignación de recursos para éste, se destaca la ley 715 de 2001 que

desarrolla los artículos 356 y 357 de la Constitución. Debemos anotar que la ley 715 es

consecuencia de la reciente reforma constitucional a los artículos enunciados que eran

desarrollados antes por la ley 60 de 1993.

Lo anterior no quiere decir que las anteriores leyes se limiten a regular el ámbito del

servicio público sin que ello afecte el ejercicio del derecho fundamental de educación.

En ese sentido tanto la ley 115 como la ley 30 pueden merecer reparos. En lo referente

a la ley 115 espero poder mostrar en la primera línea jurisprudencial cómo ciertos

15 Cf. Ministerio de educación Nacional, ( Web en línea ).‹ http://www.mineducacion.gov.co/›.( Consulta 12-3-2003). 16 Cf. Gaitán Mahecha, Bernardo. Comentario a la ley 30 de 1992.Conferencia 34. Simposio Permanente sobre la Universidad, Pontificia Universidad Javeriana. 2002. p 8-9.

18

asuntos en ella tratados, aunque en principio relativos al servicio educativo, tienen

incidencia en el derecho fundamental. Me abstengo sin embargo de tratar lo relativo a

ley 30 ya que ésta toca un tema delicado que merece un desarrollo diferente que es el

de la autonomía universitaria. Anoto el hecho de que en su momento esta ley fue

demandada por vicios de forma en su expedición pues se adujo que esta debía tener

carácter de estatutaria. No obstante, en sentencia C-311 de 1994 la Corte no lo

consideró así, y manteniendo la dicotomía servicio-derecho aceptó que la ley

demandada sólo pretendía tratar el servicio público sin regular el derecho fundamental.

En consecuencia se declaró su exequibilidad, con la salvedad de que la ley en cuestión

era susceptible de ser demandada por vicios de fondo. 17

Tenemos pues que en el panorama legislativo pareciera haber quedado pendiente la

expedición de una ley estatutaria sobre el derecho fundamental de la educación. No

obstante, si algo pretendemos decir sobre éste, podemos recurrir a la jurisprudencia

constitucional sobre la materia. No quiere decir esto que la jurisprudencia haya surgido

para llenar el vacío de la ley estatutaria pues aquella tiene su origen en la constitución

misma a través de la acción de tutela que, como se anotó, ha dado a los jueces un

mayor margen de intervención en educación por medio de su actividad de protección

del derecho fundamental.

Gracias a la tutela, los jueces se han encontrado con nuevos conflictos antes ajenos al

panorama jurídico educativo, así como con nuevos actores legitimados ahora para la

reivindicación de sus derechos fundamentales. También se han visto obligados a

confrontar la legislación, los decretos, contratos y reglamentos educativos con el texto

17 Ibídem. p.17-19.

19

constitucional, y a establecer posibles contradicciones entre éstos y aquel. En últimas,

la tutela ha obligado a los jueces a interpretar el texto constitucional y a ejercer

mediación entre los derechos abstractos constitucionales y la realidad. Para ello tienen

que recurrir ahora a consideraciones que rebasan el texto legal. Se trata de

consideraciones de orden social, psicológico y especialmente económico, pues no se

puede tutelar el derecho a la educación sin que esto afecte la forma como se presta el

servicio y los recursos que en él están comprometidos.

Como es natural, este modo de actuar da mayor discrecionalidad a los funcionarios a la

hora de fallar pero ello no obsta para que la Corte Constitucional, a través de sus

sentencias de constitucionalidad y especialmente a través de sentencias de tutela, haya

intentado establecer un sistema de precedentes de carácter vinculante, esto es, una

jurisprudencia constitucional obligatoria para la solución de casos futuros. En materia de

educación esta jurisprudencia es abundante y muy representativa del nuevo papel que

la tutela da a los jueces. Es asimismo fuente primaria para reconocer acontecimientos

históricos relevantes que se han dado en el corto período de vigencia de la

Constitución. Y digo relevantes en la medida en que nos permiten observar el curso de

ciertos hechos y los cambios en concepciones de orden ético, religioso y por supuesto

jurídico, determinantes del modo como se realiza el derecho a la educación. Esta

jurisprudencia es manifestación de un tipo de intervención del estado a favor de un

conjunto de intereses, de intervención, en este caso, en un mercado donde los actores

compiten por un bien escaso y costoso como lo es la educación, pero es ante todo, la

manifestación de la forma como se ha concretado el derecho fundamental en contextos

concretos de nuestra sociedad.

20

Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de este trabajo me propongo analizar alguna

jurisprudencia que nos ayude a ver la forma como los jueces y especialmente la Corte

Constitucional, a raíz de la acción de tutela, han respondido a algunos conflictos que se

les han planteado en materia educativa. Con esto queda dicho que no pretendo hacer

un análisis exhaustivo de toda la jurisprudencia constitucional que hay sobre el tema;

simplemente presentaré lo que podemos llamar tres historias de tres conflictos, en tres

líneas jurisprudenciales que giran alrededor de problemas jurídicos diferentes. Para ello

utilizaré el método de análisis dinámico de precedentes propuesto por el Profesor Diego

López en su obra “El Derecho de los Jueces”.18

El primer conflicto que se presenta girará en torno a la facultad que tienen los

establecimientos educativos, especialmente aquellos de naturaleza privada, de

establecer a través de sus manuales de convivencia normas que censuran y sancionan

académicamente a sus estudiantes la adopción de una opción estética determinada, así

como el hecho de que uno de ellos conviva en unión libre o una de ellas haya quedado

embarazada.

El segundo conflicto que me propongo exponer es aquel que puede denominarse

derecho fundamental a la educación vs. derecho a la remuneración por la prestación del

servicio público educativo. En este conflicto se cuestiona si medidas tales como la

retención de certificados de estudio o el impedir que un alumno asista a clases por el

hecho de estar éste en mora en el pago de ciertas sumas a favor de un establecimiento

educativo privado, vulneran el derecho fundamental a la educación.

18 López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Legis Uniandes, 2000, Capítulo 3.

21

Finalmente el tercer conflicto a presentar tiene como parte activa en el ejercicio de la

tutela a los colegios públicos y a los alumnos, que exigen a la administración pública,

por medio de tutela, girar recursos, nombrar personal docente, e incluso el pago de

ciertos servicios públicos domiciliarios suspendidos al plantel, para que se pueda

continuar con la prestación del servicio educativo. En este conflicto adquiere relevancia

el alcance que la Corte Constitucional da al derecho a la educación en función del

presupuesto y de los recursos de la Administración.

No quisiera anticipar por ahora alguna conclusión; a lo mucho me limito a hacer caso a

las órdenes del director de teatro que Goethe nos presenta en su obra “Fausto”:

“Si dais una pieza dramática dadla de una vez partida en piezas. Tal guisote ha de

salirnos bien; fácil es de presentar, tan fácil como de inventar. ¿De qué sirve que

ofrezcáis un todo? El público os lo desmenuzará de todos modos”.

22

1. Primer Conflicto Constitucional.

Acerca de la facultad de condicionar el derecho a la educación a la observancia

de ciertas normas del reglamento educativo que imponen una determinada

presentación personal o que censuran a los educandos ciertas opciones de vida

como lo son la de ser madre, la de conformar un hogar, o la de determinar de

forma libre la identidad sexual. “Ya no aceptamos ver en el niño nada más que un ser de naturaleza que se va disciplinando con el fin de volverse un ser social; ya no creemos que se pueda llamar a ‘los salvajes’ como primitivos, es decir como lo contrario de nuestra modernidad, cosa que nos ha permitido legitimar el dominio ejercido sobre ellos” Alain Touraine, Igualdad y Diversidad. 1.1. Introducción.

El análisis jurisprudencial que se presenta a continuación plantea el conflicto entre los

derechos a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, y la autonomía que

tienen los colegios, especialmente aquellos de naturaleza privada, para introducir

ciertas disposiciones en sus manuales de convivencia. Tal conflicto se aborda a través

de dos problemas jurídicos que se formulan de la siguiente manera:

¿Pueden los establecimientos educativos establecer a través de sus manuales de

convivencia reglas por las cuales se impida llevar determinado corte de cabello,

maquillaje o adoptar una determinada opción estética, y condicionar la prestación del

servicio público educativo al cumplimiento de dichas reglas?

23

¿Pueden los establecimientos educativos establecer a través de sus manuales de

convivencia reglas que sancionen académicamente la homosexualidad de un

estudiante, el que una de sus alumnas esté embarazada o el que un alumno o alumna

conviva con su novia o novio ya sea casado o por unión libre?

Los dos problemas plantean un conflicto entre el libre desarrollo de la personalidad del

educando que reivindica para sí la posibilidad de adoptar una opción de vida

determinada y la autonomía de los establecimientos educativos públicos o privados

para establecer reglamentos que proscriban y sancionen académicamente esta

conducta. De hecho, las sentencias en los cuales estos problemas se presentan,

podrían estructurarse en una misma línea jurisprudencial por contener consideraciones

comunes con incidencia directa en los fallos; sin embargo, dos razones nos llevan a

presentarlas en líneas separadas. La primera de ellas es de orden formal, en ese

sentido una exposición separada de los dos problemas tiene una mayor claridad. La

segunda es que dado que los problemas involucran el libre desarrollo de la

personalidad en concreciones diferentes, no ha existido acuerdo al interior de la Corte

en torno a si ambos problemas planteados deben solucionarse en el mismo sentido.

Así, mientras que en relación con el primer problema es posible observar en la línea dos

y hasta tres corrientes doctrinarias opuestas, en relación con el segundo, la Corte se ha

pronunciado de forma casi unánime desde el momento en que se funda la línea.

1.2. Línea jurisprudencial del primer problema jurídico planteado:

¿Pueden los establecimientos educativos establecer a través de sus manuales de

convivencia reglas por las cuales se impida llevar determinado corte de cabello

24

maquillaje o adoptar una determinada opción estética, y condicionar la prestación

del servicio público educativo al cumplimiento de dichas reglas?

1.2.1. Primera etapa del conflicto jurídico. Las dos sentencias fundadoras. El

primer impulso del Magistrado Angarita.

Las sentencias por medio de las cuales se funda la línea en cuestión son la T-524-92 y

T-065-93. 19 En la primera de ellas se narra el caso de una menor que interpone tutela

contra un colegio particular del que hace parte, el cual, según la actora, violó sus

derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, al negarse a

matricularla para el año lectivo siguiente aduciendo que la alumna tenía

comportamiento “regular”. Este comportamiento había consistido en maquillarse y llegar

tarde a clase en algunas ocasiones lo cual se encontraba prohibido por el reglamento

de la institución.20

En primera instancia, el juez ante quien se interpuso la tutela negó la protección de los

derechos en cuestión, considerando que el colegio no incurrió en conducta irregular

pues la actora había violado el contrato educativo al incumplir el reglamento de la

institución aceptado tanto por los padres como por la alumna al momento de la

matrícula. Consideró que la decisión del Consejo de Profesores por la que se determinó

no admitir a la estudiante para el siguiente año lectivo fue acertada, pues ante todo se

19 El profesor Diego López define las sentencias fundadoras de línea de la siguiente manera: “Son fallos usualmente proferidos en el período 91-92, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Son sentencias usualmente muy pretenciosas en materia doctrinaria en el as que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionadas con el tema bajo estudio.” (López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Legis Uniandes, 2000, p.67). 20 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-524-92.

25

veló por el interés general, defendiendo la moral y la disciplina del centro educativo.

Finalmente argumentó que el colegio no tiene obligación alguna de prestar sus servicios

pues la Constitución sólo consagra como obligatoria la educación hasta los 15 años

mientras que la actora, en este caso, supera ya los 19 años.21

Ante estos argumentos, la sala de revisión de tutela de la Corte, antes de emitir sus

consideraciones, escuchó el concepto de psicólogo en torno a lo que puede catalogarse

como libre desarrollo de la personalidad. El experto definió la personalidad como el

temperamento modificado en función del ambiente. Se trata de un elemento particular e

íntegro de toda persona que se desarrolla a lo largo de toda su vida. Tal desarrollo

puede considerarse libre en tanto y en cuanto se le permita a la persona afirmar su

propia individualidad. En opinión de la psicóloga consultada, tanto la regla como la

sanción en contra de la alumna resultan exageradas. Por otro lado afirma que si el

plantel quiere hacer prevalecer determinado concepto estético, debe hacerlo entender a

sus alumnos en primera instancia, a través de instrumentos pedagógicos y no por

medio de medidas de carácter represivo.22

La Corte, tras resaltar el carácter de servicio público de la educación, reconoce que en

el caso que tiene al frente suyo se presenta un fenómeno, de sometimiento de una

persona a un poder diferente del estado que, según el magistrado ponente, es propio de

la sociedad contemporánea, Se trata de una relación afectada por la desigualdad de

poderes entre las partes que coloca a la persona en una situación especialmente

vulnerable. En términos de la Corte:

21 Ibídem. 22 Ibídem.

26

“En muchos aspectos de la vida social el Estado compite, y a veces pierde, con el

poder de las instituciones civiles. De ahí el propósito de encauzar aquellas

actividades civiles bajo los parámetros de la axiología constitucional. Dicho en

otros términos, la importancia de constitucionalizar todos los tipos de dominación

social, no sólo aquella que se origina en el Estado”23

En este caso puede observarse que la alumna es quien se encuentra en situación de

inferioridad frente al establecimiento educativo. En consecuencia, para evitar que se

presenten abusos al interior de estas relaciones, específicamente por parte de la

institución educativa, la Corte precisa el reconocer en el alumno la condición de sujeto

activo que le confiera cierta injerencia en las decisiones que se toman en el

establecimiento de educación y que especialmente le permita reivindicar sus derechos

constitucionales fundamentales en aquellos casos en que éstos son vulnerados.24

Tal vulneración puede darse a través de los reglamentos educativos cuyas disposiciones

no sólo resultan exageradas en la limitación del derecho al libre desarrollo de la

personalidad, sino que condicionan el derecho a la educación al cumplimiento de éstas.

Para la Corte resulta claro que la norma del reglamento que establece como causal de

conducta “regular” el no llevar maquillaje, viola el derecho constitucional al libre

desarrollo de la personalidad y con ello, la Constitución. Según la Corporación, los

reglamentos educativos no pueden contener elementos que estén en contravía de la

Constitución vigente y que contemplen tratamientos que afecten el libre desarrollo de la

23 Ibídem. 24 Ibídem.

27

personalidad de los educandos. En el caso presente no sólo se viola el libre desarrollo a

la personalidad, sino que se establecen sanciones desproporcionadas por incumplir

cierto patrón estético que niegan de forma absoluta el derecho a la educación. En

palabras de la Corte:

“La evaluación de la disciplina de un alumno no ha de hacerse a costas del

sacrificio de derechos tales como la educación y el libre desarrollo de su

personalidad. Ello comprometería gravemente la formación de personas con las

calidades necesarias para hacer posible el respeto a los derechos humanos, a la

paz y a la democracia. La escuela no puede renunciar a su misión de convertirse

en semillero de buenos ciudadanos y templo vivo para la práctica de los valores

sociales recogidos en la Carta.25

En sentencia T-065-93 la Corte reitera su jurisprudencia para una situación de hecho

similar. En este caso, dos estudiantes interponen conjuntamente acción de tutela contra

un colegio privado quien los insta, con base en el manual de convivencia, a cortarse el

cabello, so pena de que se les cancele la matrícula.26

El juez de primera instancia concedió la tutela revocada después en segunda instancia.

De nuevo el máximo tribunal constitucional consideró vulnerado el derecho al libre

desarrollo de la personalidad y reiteró la necesidad de que los manuales de convivencia

se conformen con la Constitución. A estos argumentos añade la consideración de que

25 Ibídem. 26 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-065-93.

28

“la presentación personal no puede convertirse en un fin per se que haya de

perseguirse con todos los instrumentos del autoritarismo hasta el punto de autorizar

el marginamiento de los beneficios de la educación y del mismo derecho

constitucional del alumno. (…)La longitud de los cabellos es pauta que puede tener

alguna explicación en instituciones educativas cuyo principio fundamental sea la

práctica de la obediencia estricta, tal como ocurre en las de carácter militar. Pero el

sentido y función de dicha pauta en instituciones educativas ordinarias tiene, desde

luego, una incidencia menor de tal naturaleza que no puede autorizar la exclusión

de los beneficios del derecho fundamental a la educación o que se la convierta en

condición sinequanon para su ejercicio.”27

No obstante, a diferencia de lo ocurrido en sentencia anterior, la decisión de la sala no

fue unánime y presenta salvamento de voto del magistrado José Gregorio Hernández.

Para éste la sentencia confunde el autoritarismo con la necesidad que tienen los

establecimientos educativos de imponer cierto orden por medio de su reglamento, en

otros términos, con la autonomía propia de cualquier colegio que busca llevar a cabo su

labor. En ese orden de ideas, al reafirmar el derecho al libre desarrollo de la

personalidad y desconocer un reglamento que ha sido previa y libremente aceptado por

el alumno, se reconoce en el derecho en cuestión una forma de evadir las

responsabilidades que los individuos asumen al momento de ingresar a una institución

educativa. Tanto los padres como los alumnos son libres de escoger la educación que

deseen de manera que si el conjunto de condiciones establecidas por el colegio no les

satisface, pueden acudir a otro instituto que se ajuste a sus expectativas. Finalmente

considera el magistrado disidente que el derecho a la educación debió protegerse no por

27 Ibídem.

29

el hecho de prevalecer la autonomía personal del alumno sobre el reglamento educativo,

sino porque la sanción impuesta por medio de éste resultaba desproporcionada en

relación con el acto cometido.28

Podemos atribuir a las dos sentencias su carácter de fundadoras. Sus pronunciamientos

son bastante fuertes y gracias a la cláusula Angarita29 se trató de darle a estos un

carácter vinculante para casos análogos futuros. Por otro lado, el salvamento de voto

anteriormente esbozado es la base para una corriente doctrinal opuesta que prevalece

en un grupo de sentencias a lo largo de la línea comentada.

1.2.2. Segunda etapa del conflicto jurídico. Sentencias posteriores a la ley 115, ley

general de educación.

A las sentencias que se reseñan a continuación se añade un nuevo elemento de juicio;

nos referimos a la aparición de la ley 115 de 1994, ley general de educación, por medio

de la cual se buscó, como ya se vio, regular el servicio público de educación, mas no el 28 Estos argumentos se reflejan en la siguiente cita del salvamento en cuestión: “Es bien sabido que muchos establecimientos educativos que buscan dar un perfil definido a la formación que imparten a sus discípulos -lo cual precisamente motiva a los padres de familia a matricularlos en ellos- adoptan reglamentos exigentes en materia disciplinaria y son estrictos en la previsión de sanciones aplicables a quienes infrinjan sus disposiciones. Ello en nada riñe con la función educativa y, por el contrario, hace parte fundamental de la misma, ni se opone a los preceptos constitucionales mientras el régimen sancionatorio que se establezca no desborde los límites de la justicia ni estipule castigos desproporcionados en relación con las conductas que contempla.” (Corte Constitucional. Sentencia T-065-93). 29 Como lo destaca el Profesor Diego López, fue el magistrado Ciro Angarita uno de los que con mayor ahínco propendió por darle carácter obligatorio al precedente judicial en materia de sentencias de tutela. En ese sentido, en las sentencias de las que era ponente, introdujo en la parte resolutiva, la cláusula, denominada después, cláusula Angarita que en las sentencias analizadas aparece de esta manera: “En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que se vulnere el derecho al libre desarrollo de la personalidad en la aplicación de reglamentos educativos, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia tendrá CARACTER OBLIGLATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del decreto 2067 de 1991. (Cf. López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Legis Uniandes, 2000, p.18).

30

derecho fundamental que debía ser reglamentado por medio de ley estatutaria. El

artículo 87 nos merece especial atención porque con base en éste, los jueces de

instancia podían resistirse a la doctrina propugnada en sentencias anteriores y continuar

negando tutelas a pesar de fundarse en hechos similares. Su texto es el siguiente:

Artículo 87. Reglamento o manual de convivencia. Los establecimientos educativos

tendrán un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y

obligaciones de los estudiantes. Los padres o tutores y los educandos al firmar la

matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo.

Conforme a lo anterior, según algunos jueces,30 era posible a los colegios establecer y

hacer cumplir ciertos patrones estéticos en su reglamento, también llamado manual de

convivencia por la ley 115, en la medida en que éste había sido aceptado por padres,

tutores y educandos al momento de firmar la matrícula. Como vemos, estos argumentos

nos remiten al salvamento de voto del magistrado Hernández; pero esta vez tienen

apoyo legal en el anterior artículo.

Esto no quiere decir que la Corte haya de separarse de su doctrina tal y como se infiere

de las sentencias T-476-95, T-248-96, T-207-98 y T-259-9831 a través de las cuales la 30 Este argumento podemos encontrarlo en el fallo de primera instancia proferido el 3 de abril de 1995 por el Juez Penal Municipal de Pamplona el cual es relatado en la Sentencia T-377-95 que hace parte del segundo problema planteado en el presente conflicto constitucional. También puede observarse en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá después confirmado por la Corte Suprema de Justicia los cuales se resumen en la sentencia T -633-97. Finalmente puede observarse en el fallo de segunda instancia proferido por el Juez Civil Municipal de Ricaurte, el cual se encuentra reseñado en la sentencia T-207-98. 31 En sentencia T-259-98 no se ejerció la acción de tutela para impedir que se hiciera efectiva una sanción académica consagrada en el manual de convivencia ni para propiciar la modificación de alguna norma del manual en punto al problema jurídico en cuestión. En este caso el demandante, un estudiante, ejerce tutela contra el

31

Corporación reiteró que la autonomía escolar manifestada en el manual de convivencia,

se encontraba limitada por la Constitución. En consecuencia, dicha atribución no puede

presentarse como pretexto para condicionar el servicio educativo a determinado patrón

estético.

Sin embargo, durante el año 1997 la Corte profiere tres fallos que claramente buscan

hacer frente a la doctrina dominante los cuales aparecen en las sentencias T-366, T-

636 y T- 633, con ponencias de los magistrados José Gregorio Hernández y Hernando

Herrera Vergara que tuvo a su cargo las dos últimas mencionadas.

En estas oportunidades la Corte determinó que el colegio, por el hecho de establecer de

manera general en el manual convivencia el que los alumnos se presenten “dentro de

las más elementales normas de aseo y pulcritud personal,”32 no vulnera de ninguna

manera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y mucho menos

viola el derecho a la educación. Este derecho sólo se vería conculcado si se sanciona al

alumno desproporcionadamente impidiéndole gozar de tal derecho. En palabras del alto

tribunal,

“La sola exigencia que se hace al educando para que cumpla con el manual de

convivencia sin que ello derive en sanción disciplinaria no da lugar a considerar la

coordinador de disciplina de cierto establecimiento de educación, que de manera irrespetuosa le insta a que no use arete. Esto lleva al joven actor a pedir que se le tutele el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aquí no parece estar de por medio la vulneración directa del derecho a la educación, sin embargo la Corte hace uso de la misma doctrina dominante expuesta en sentencias anteriores para proferir su fallo. De la misma forma quienes salvan el voto, basados en pronunciamientos anteriores opuestos, aunque reprueban el comportamiento del coordinador de disciplina, reiteran el que los colegios puedan imponer patrones estéticos determinados a través de sus manuales si con ello se mantiene la disciplina al interior del plantel. 32 Corte Constitucional. Sentencia T-636-97.

32

violación del derecho fundamental la cual debe estar acreditada en cada caso

concreto”33

Se recordó asimismo que tanto padres como alumnos, en la matrícula, se acogen de

manera libre al reglamento educativo y asumen por medio de ese acto todos los

compromisos que allí se consagran.34 La existencia de estos compromisos es lo que le

da a la educación su carácter de derecho que comporta también un conjunto de

deberes los cuales contribuyen a la conservación de un orden mínimo aplicable a los

educandos, tal y como lo enunció la Corte desde sus primeros fallos, especialmente,

por medio de la sentencia T-002 de 1992.

1.2.3. Tercera Etapa. La sentencia T-124-98, primer intento unificador de

jurisprudencia. La extraña simultaneidad de las sentencias SU-641 y SU 642 de

1998.

1.2.3.1. La sentencia T-124-98.

La sentencia en cuestión analiza de nuevo la conducta de los colegios desde dos

puntos de vista, a) el establecimiento por vía general de reglas en el manual de

convivencia que limitan el libre desarrollo de la personalidad en torno al corte de pelo, y

b) la imposición de una sanción por incumplimiento de tales reglas, lo cual se traduce

en la limitación del derecho a la educación. Así mismo se presenta un punto c) por el

cual se intenta conciliar las dos corrientes doctrinarias opuestas esbozadas, que hace

33.Ibídem. 34 Ibídem.

33

mención a la implementación al interior de la institución educativa de procedimientos

que permitan a los alumnos controvertir los manuales de convivencia.

En relación con el punto a), en la sentencia se intenta salvaguardar la autonomía

escolar en la elaboración de reglamentos consagrada en la ley 115, siempre y cuando

por medio de ellos se busque alcanzar una finalidad que beneficie al educando. No

basta con afirmar que por medio del manual se busca salvaguardar el orden o el interés

general si con ello se quiere limitar el libre desarrollo de la personalidad. Es necesario

por tanto, realizar un análisis de proporcionalidad y tener en cuenta que la medida

consagrada “realice objetivos constitucionalmente claros y fundamentales que

ponderados legitimen la injerencia en un determinado derecho.”35 En el caso presente,

puede establecerse una restricción a cierto corte de pelo y con ella una limitación al

libre desarrollo de la personalidad si el plan educativo y la comunidad que lo integran

así lo consideran, siempre y cuando su intención sea establecer “criterios de disciplina,

de convivencia, de freno frente a la influencia de modas, etc. que son necesarios para

su desarrollo como persona.”36 No debe en todo caso olvidarse que la autonomía que

se intenta preservar es menor en aquellos establecimientos de carácter público pues no

le es dable a un estado que se pretende pluralista, imponer criterios morales y estéticos

determinados. A los argumentos anteriormente esbozados se añade la consideración

de que la restricción a la presentación personal tiene límites espacio-temporales, pues

ésta sólo se circunscribe al ámbito de la escuela y no impide que el adolescente

manifieste sus preferencias estéticas cuando se encuentre fuera de ella. En palabras de

la Corte, el estudiante “podrá vestirse de formas diferentes por fuera de la institución si

35 Ibídem. 36 Ibídem.

34

lo desea, y también frente al corte de cabello, podrá decidir en el futuro una vez logre

desarrollar su personalidad, y el tipo de tendencia que le desea imprimir al mismo.”37

En relación con el punto b), es decir, la conducta de imponer con base en el reglamento

sanciones limitativas del derecho a la educación, la Corte propugna de nuevo por un

juicio de proporcionalidad. De esta manera se busca determinar si sanciones tales

como cancelar la matrícula o impedir que un alumno ingrese a clase en razón de su

cabello resultan desmedidas y nugatorias del derecho constitucional fundamental a la

educación. En este punto los argumentos de la Corte son más sólidos y enfáticos,

“(…)no existiría proporcionalidad en imponer sanciones que dieran como

resultado perder el cupo en el colegio por razones de pelo largo o apariencia, o no

poder acceder a clases dentro del plantel, porque se desconocería con ello los

fines generales de la educación.(…) sanciones que se impongan a situaciones

relativas al cabello largo y la apariencia personal deben ser proporcionales a la

situación y no sacrificar ciertos derechos constitucionales de más alto rango como

puede ser la educación.”38

Finalmente en torno al punto c), la Corte acepta el que los manuales de convivencia

puedan controvertirse aún habiendo sido aceptados con anterioridad por padres y

alumnos. Se reconoce en el estudiante, como lo hicieran las dos sentencias fundadoras,

su condición de sujeto activo, la posibilidad de que éste, en el mismo proceso de

reafirmación de su identidad, a través de procedimientos claros y mecanismos de

37 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-124-98. 38 Ibídem.

35

participación, ejerza el disenso para lograr el perfeccionamiento de los preceptos del

manual de convivencia. Este argumento se funda en el Art. 17 del decreto 1860/94

reglamentario de la ley 115 en el que se establece que el manual de convivencia debe

incluir los procedimientos para resolver con oportunidad y justicia los conflictos

individuales y colectivos que se presenten entre los miembros de la comunidad

educativa. Según el alto tribunal, “lo que se pretende es garantizar una expresión clara

de los sujetos con opiniones diferentes y con consideraciones o ideas distintas

susceptibles de ser ponderadas y evaluadas por el resto de la comunidad educativa en

un ejemplo real y no retórico de la tolerancia.” Termina la Corte su argumentación

previniendo a las instituciones educativas para que en el futuro implementen

procedimientos institucionales concretos en el manual de convivencia a fin de que los

estudiantes puedan manifestar posiciones diferentes a las institucionales.39

La presente sentencia procuró rescatar elementos de una y otra corriente doctrinaria y

en ese sentido, por un lado, aceptó la autonomía escolar para establecer por vía

general directrices estéticas en el manual de convivencia. Por el otro lado propugnó por

la existencia de procedimientos que permitieran a los alumnos controvertir los

reglamentos escolares. No obstante, la sentencia no deja de tener una inclinación hacia

la corriente fundada por el magistrado Hernández. Recuérdese que éste fue el primero

en referir en su salvamento al carácter desproporcionado de una sanción académica en

relación con la conducta estética de un alumno. Ahora bien, mientras que en la corriente

liberal no se permitía, salvo ciertas circunstancias, el establecimiento y la imposición de

un modelo estético a través del manual de convivencia por ser violatorio de la

Constitución, la presente sentencia sujeta la constitucionalidad de los reglamentos a un

39 Ibídem.

36

juicio de proporcionalidad en punto a las medidas que se establecen de forma general y

ante todo en relación con las sanciones que con base en éste se impongan. En la

práctica los manuales pueden establecer directrices estéticas de forma abstracta

siempre que de ellas no se deriven sanciones que conculquen de manera absoluta el

derecho a la educación.

1.2.3.2. La extraña simultaneidad de las sentencias SU-641 y SU 642 de 1998.

La sentencia anterior está fechada el 31 de marzo, cronológicamente, en el análisis de

la línea en cuestión, le sigue la T-208 del 14 de mayo y posteriormente las sentencias

SU-641 y 642, todas de 1998.

En la SU-641, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, originada en antecedentes

iguales, la Corte Constitucional aceptó el hecho de que existía una división

doctrinaria a su interior, sin embargo no buscó conciliar posiciones; tal vez ello

explique el por qué hace caso omiso de la T-124. En su lugar, volvió a rescatar de

manera intacta los argumentos de las dos sentencias fundadoras. El fuerte de la

sentencia no radica en su parte motiva como sí en el punto dos de la parte

resolutiva a través del cual la Corte Constitucional ordena al colegio convocar a

toda la comunidad educativa para que en un plazo de 48 horas modifique su

manual de convivencia en punto a la exigencia estética concreta de llevar pelo

corto la cual es considerada inconstitucional. 40

40 Corte Constitucional. Sentencia SU 641-1998.

37

En realidad la Corte no pareció tener esta vez una estrategia muy argumentativa.

Los magistrados liberales prevalidos de su mayoría impusieron su doctrina; no

aceptaron de nuevo el argumento que facultaba a los colegios para establecer por

vía general a través del manual parámetros estéticos, consideraron que tales

medidas eran inconstitucionales y para que no quedara duda de ello, por primera

vez ordenaron ajustar el manual a su interpretación constitucional. A partir de ese

momento en la parte resolutiva de las sentencias con casos similares aparecerá

una orden de modificación de reglamentos en los puntos que la Corte haya

considerado inconstitucionales.

La reacción de los magistrados conservadores se hace patente en el salvamento

de voto. Los argumentos son los mismos de sentencias anteriores, llama sin

embargo la atención el siguiente aparte:

“Por tanto, exigencias razonables, como las de cortarse regularmente el cabello o

abstenerse de prácticas salvajes -como la de perforarse la piel para portar aretes

y candongas-, hacer uso de un uniforme, permanecer aseado o conducirse con

pulcritud ante los demás, lejos de perjudicar, benefician al alumno, en cuanto le

crean hábitos que le permitirán actuar en el seno de la sociedad con la dignidad

que le corresponde. Justamente para eso se ha concebido la educación y tal es el

papel de los maestros.” (El subrayado es mío.)41

Por supuesto que la sentencia anterior no unificó la doctrina y sólo dejó sentada una

posición mayoritaria, esto podría explicar la aparición inmediata de la SU-642. Lo que

41 Ibídem.

38

no deja de resultar extraño es que esta sentencia y la SU 641 estén fechadas el mismo

día, 5 de noviembre de 1998. La SU-642 toma como fundamento la sentencia T-124-98,

esta vez, adoptando una posición más liberal.

La sentencia tiene su origen en tutela interpuesta por el padre de una niña de escasos

recursos a quien un jardín exige cortarse el pelo conforme a lo dispuesto en el manual

de convivencia, so pena de no dejarla ingresar al plantel. El jardín infantil aduce que la

exigencia de pelo corto a sus alumnos y alumnas busca evitar la pediculosis capilar

(piojos y liendres) a la que éstos están expuestos, dadas sus insalubres condiciones de

vida en medio de la pobreza. De nuevo la Corte, y a la manera como lo hizo en una de

las sentencias fundadoras, acude a conceptos de psicólogos y expertos en punto al

impacto que en una niña de cuatro años puede tener el que se le exija contra su

voluntad llevar el pelo corto. Asimismo, la Corte consulta a la Asociación Colombiana de

medicina sobre al eficacia de la medida propugnada en el manual para evitar que los

niños adquieran pediculosis capilar. Rendidos estos conceptos, a través de sus

consideraciones propone un método para analizar la constitucionalidad de las medidas

cuestionadas limitativas del derecho al libre desarrollo de la personalidad.42 Tal método

comprende a) un juicio de proporcionalidad que se realice teniendo en cuenta los

criterios que se citan a continuación:

“(…)la medida de que se trate (1) debe estar orientada a la protección de valores

que tengan un sustento constitucional expreso; (2) debe ser eficaz; (3) debe ser la

medida menos lesiva de la autonomía individual o, en otros términos, su

legitimidad "se encuentra en proporción inversa al grado de autonomía y

42 Ibídem.

39

competencia de la persona para tomar decisiones libres en relación con sus

propios intereses"; y, (4) debe ser proporcional en sentido estricto, lo cual

significa, por una parte, que la carga impuesta por la medida debe ser menor que

los beneficios que se busca obtener a través de la misma y, de otro lado, la

medida no puede invadir el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la

personalidad. En opinión de la Corporación, tal invasión se produce cuando la

medida "se traduce en una prohibición de un determinado proyecto de realización

personal y de una opción vital, aun cuando ella sea riesgosa para intereses que la

propia Constitución considera valiosos como la vida o la salud".43

b) En segundo lugar el método contempla los criterios por los cuales se pueda

establecer el alcance que tiene el derecho al libre desarrollo de la personalidad de un

menor de edad para un caso determinado. En otros términos, los criterios para definir el

grado en que una decisión de un menor debe respetarse y protegerse a través del

derecho en cuestión. Tales criterios serán (1) la madurez psicológica del menor que

toma la decisión. Así, cuanto más maduro sea el menor, mayor debe ser la protección

a su facultad de autodeterminarse. (2) Debe tenerse en cuenta la materia sobre la cual

el menor toma la decisión, y ante todo, la forma como esta decisión se relaciona con

derechos de terceros o valores objetivos del ordenamiento que, según la Corte,

ameriten la intervención de las autoridades. De esta manera, la injerencia que tengan

los colegios sobre las decisiones de sus educandos se justifica por la protección de un

valor objetivo de mayor jerarquía y se determina con un análisis de proporcionalidad

conforme a los criterios señalados. En todo caso, tal injerencia no debe negar en forma

43 Ibídem.

40

absoluta el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconociendo el alcance que

este tiene según la situación.44

En el caso concreto, la Corte logró establecer, conforme a un concepto de la

Asociación Colombiana de Medicina, que la medida que dispone cortar el pelo a una

niña de cuatro de años resulta ineficaz para prevenir la pediculosis capilar. Por otro

lado, la decisión que toma la niña en relación con el largo de su cabello de ninguna

manera riñe con un valor constitucional, por el contrario, antes, le permite reforzar su

identidad en la etapa inicial de su desarrollo. En ese sentido, la regla del manual de

convivencia es inconstitucional. Así mismo se considera que tal medida, no obstante

estar consagrada por vía general, amenaza el derecho fundamental al libre desarrollo

del la personalidad y por tanto debe retirarse del manual de convivencia. Nótese como

en este punto la Corte se separa de manera implícita de la sentencia T-124 en la cual

dice fundarse.45

La sentencia en cuestión no se resolvió de manera unánime y presenta salvamento de

voto del magistrado Hernández que reitera su posición expuesta a lo largo de la línea.

1.2.4. Cuarta etapa. Sentencias posteriores a las SU-641 y 642-98.

A través de sus sentencias T-021, T-179 de 1999, T-889 y T-1541 de 200046, todas con

hechos iguales, la Corte reitera la jurisprudencia de las dos sentencias de unificación,

44 Ibídem. 45 Ibídem. 46 Corte Constitucional. Sentencias T-021, T-179 de 1999, T-889 y T-1541 de 2000.

41

de modo que en todos sus pronunciamientos además de inaplicar la regla del manual

que considera inconstitucional, ordena a las instituciones educativas adelantar las

diligencias pertinentes para modificar el reglamento escolar en torno al punto tratado.

Debe destacarse el que en sus consideraciones la sentencia T-889 incluya no sólo el

supuesto de hecho planteado para aplicar su doctrina, sino también el caso de la mujer

a quien se le niega el derecho a la educación por estar embaraza y el caso del alumno

o alumna que por convivir en unión de hecho es discriminado y sancionado

académicamente por la institución educativa. De ahí que se afirme que los problemas

jurídicos que contemplan estos dos casos puedan tratarse en una misma línea de

jurisprudencia; sin embargo, por las razones anotadas tales problemas se analizarán

en una línea separada.47

Antes de terminar con la exposición de la primera parte del conflicto constitucional que

nos ocupa hago mención de la sentencia C-866-01 por medio de la cual se resuelve

demanda contra el aparte final del artículo 87 de la ley 115, relativo a los manuales de

convivencia, El tenor del artículo en el que se subraya la parte demandada es el

siguiente:

Artículo 87. Reglamento o manual de convivencia. Los establecimientos educativos

tendrán un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y

47 En uno de los apartes de esta sentencia se afirma: “Muchas de las acciones de tutela que los estudiantes instauran tienen que ver con el régimen disciplinario en los colegios, en cuanto los llamados manuales de convivencia establecen reglas que muchas veces afectan los derechos fundamentales, especialmente el del libre desarrollo de la personalidad. Es el caso por ejemplo de manuales de convivencia que permiten el retiro de las alumnas embarazadas o la sanción a jóvenes que se ponen aretes. Es indudable que la Constitución prevalece sobre un manual de convivencia.” (Corte Constitucional. Sentencia C-889-00.)

42

obligaciones de los estudiantes. Los padres o tutores y los educandos al firmar la

matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo.

Quien interpone la demanda de inconstitucionalidad considera que la norma en

cuestión, en su aparte final, viola el artículo 2 de la Constitución y con ello, el principio

democrático consagrado en la Carta Política, pues únicamente permite la participación

en el proceso de adopción del manual de convivencia a los alumnos que en su

momento lo elaboran con el resto de la comunidad educativa. En ese orden de ideas,

una vez expedido el manual de convivencia, quedaría vedado a los nuevos alumnos

cuestionarlo y manifestar posibles desacuerdos en torno a éste lo cual no les deja otra

alternativa que aceptarlo al momento del acto de matrícula. Para sustentar sus

afirmaciones el actor se vale de la sentencia T-124-98 y del decreto 1860 de 1994 que

dispone que a través del manual de convivencia se debe establecer los mecanismos y

procedimientos participativos y constitucionales que permitan a los educandos ejercer

el disenso e incluso lograr modificaciones a dicho manual.48

La Corte Constitucional no considera que de suyo la existencia previa de un manual de

convivencia y la aceptación de éste por parte de los educandos al momento de la

matrícula, restrinja a los jóvenes la posibilidad de controvertirlos. Precisamente porque

conforme al decreto 1860 de 1994 los reglamentos escolares deben establecerlos, es

que existen procedimientos participativos e institucionales que permiten que éstos sean

cuestionados no obstante haber sido antes aceptados por padres y alumnos. Por tanto

no puede afirmarse sin más que la norma cuestionada atente contra el principio

democrático del Art. 2. de la Constitución. Finalmente afirma la Corte que de la

aceptación del reglamento no puede seguirse el que éste no pueda discutirse 48 Cf. Corte Constitucional. Sentencia C-866-99.

43

jurídicamente si en algún momento se considera contrario a la Constitución y al respeto

de los derechos humanos. 49

En últimas la Corte, por medio de este pronunciamiento, sigue la corriente mayoritaria

expuesta en sus sentencias de tutela. Sin embargo, ahora podemos decir no sólo que

esta doctrina tiene un mayor peso al ser objeto de sentencia de constitucionalidad, sino

que, de manera algo más evidente, ofrece una interpretación del artículo 87 contraria a

aquella utilizada por jueces de inferior jerarquía negaban la protección del derecho a la

educación por el simple hecho de haber aceptado los educandos, al contratar con el

centro educativo. las condiciones del reglamento escolar.

1.3. Línea jurisprudencial al problema, ¿Pueden los establecimientos educativos

establecer a través de sus manuales de convivencia reglas que sancionen

académicamente la homosexualidad y reglas que sancionen el que una de sus

alumnas esté embarazada o el que un alumno o alumna conviva con su pareja

casado o en unión libre?

1.3.1. Primera etapa. Fundación de la línea jurisprudencial.

La sentencia que funda la presente línea es la T-420-92 y se origina gracias a una

acción tutela interpuesta por una niña embarazada, alumna de un colegio privado, a

quien se le niega, tras haber suspendido sus estudios por un tiempo, reintegrarse a la

institución educativa. El rector del plantel adujo que la actora infringió el reglamento

49 Ibídem.

44

estudiantil al cometer falta contra la moral, consistente en haber sostenido relaciones

íntimas con un joven y quedar embarazada.50

El juez de primera instancia concedió la tutela ordenando el reintegro de la alumna. La

Corte en su sala de revisión confirmó el fallo pues a su juicio el colegio violaba los

derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la

personalidad, todos ellos susceptibles de ser tutelados.51

En relación con el derecho a la educación y luego de analizar los antecedentes, la

Corte afirma que no existe en la alumna conducta que amerite sanción y la

consecuente limitación del derecho a la educación por dos razones. En primer lugar,

porque la sanción no se le impuso en forma legal y provino simplemente de la decisión

personal del rector, y en segundo lugar, porque no puede afirmarse que del simple

hecho de quedar embarazada, la niña haya cometido algún acto inmoral al interior del

establecimiento educativo. Asimismo afirma la Corte que a la actora se le vulneró el

derecho a la igualdad al marginarla de la educación y discriminarla respecto de las

demás alumnas por el hecho de ser madre soltera. 52

Finalmente se consideró violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la

menor, pues se reprocha en ella la decisión libre de ser madre, decisión que en ningún

momento atenta contra el orden jurídico ni los derechos de los demás. Se recuerda que

50 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-420-92. 51 Ibídem. 52 Ibídem.

45

la niña, dada su condición de maternidad, es un sujeto especial de protección del

ordenamiento jurídico actual.

2.2. Desarrollo posterior de la jurisprudencia.

La Corte reafirmará los derechos a la educación, al libre desarrollo de la personalidad,

a la igualdad e incluso a la intimidad de la mujer embarazada en sentencias futuras

condenando actos de los colegios y disposiciones reglamentarias por las que se

impedía el reintegro de las alumnas embarazadas (Sentencia T-292-94) , por las que

se les cancelaba la matrícula o cupo(Sentencias, T-442-95, T-145-96,T-397-97, T-667-

97, T-580-98, T-412-99), se las inadmitía (Sentencia T-290-96), o se las

desescolarizaba (Sentencias T-590-96, T- 656-98,T-1101-00, T-1531-00, T-1011-01 y

T-683-02).

Especialmente por medio de su sentencia T-393-97 el alto tribunal elaboró su doctrina

considerando que la maternidad en ningún momento puede estigmatizarse mucho

menos ser motivo de vergüenza. La alumna que queda embarazada antes que

sancionada debe ser comprendida y orientada bajo la responsabilidad que implica dar a

luz. En otros términos, la mujer embarazada no puede bajo ninguna circunstancia ser

considerada transgresora del orden social y por tanto cualquier decisión por parte del

plantel que afecte su derecho fundamental a la educación es ilegítima. Es cierto que los

establecimientos educativos de carácter privado son libres de darse un reglamento y de

encaminar su proyecto educativo conforme a una ética o religión determinada en

ejercicio de la garantía de pluralismo y de libertad de cultos consagrada en la

Constitución; también es cierto que tanto los padres de familia como la alumna conocen

el manual al vincularse al colegio y renovar la matrícula. No obstante ello no implica

46

que por estar una niña en estado de gravidez pueda desconocérsele sus derechos

constitucionales fundamentales. La maternidad tiene un grado mayor de protección que

la autonomía escolar. En términos de la Corte, “(…)El embarazo crea el derecho

inalienable de ser madre que es sin duda uno de los fundamentales.”53

Debe tenerse en cuenta que con la maternidad la mujer asume una alternativa de vida

que no puede ser coartada en la medida en que tal alternativa se encuentra protegida

por el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Finalmente afirma la Corte que no

se “entiende como de una parte puede proclamarse la defensa de la vida y proscribir

conductas como el aborto provocado y condenar a la mujer por el solo hecho de su

embarazo cual si fuera algo intrínsecamente malo (…)”54

En punto a las medidas de desescolarización de estudiantes por embarazo, la Corte las

presume discriminatorias salvo que se logre probar que tal desescolarización se

produce en bien de la futura madre. Ello quiere decir que el hecho del embarazo no

amerita que a la estudiante se le impida el ingreso al plantel sin otra alternativa que

continuar su formación bajo modalidades de estudio individual o tutorías dirigidas por el

establecimiento educativo. Sólo la niña afectada es quien puede decidir lo que más le

conviene a su estado e intereses y en ese sentido es la única que está facultada para

determinar su desescolarización. Se recuerda que los colegios, en virtud del Art. 86 de

la misma ley 115 y de los decretos 1860/94 y 2082/96, están facultados para adoptar

currículos que contemplen modalidades de enseñanza desescolarizada. Sin embargo,

tales modalidades no pueden adoptar para el caso presente un carácter sancionatorio

53 Ibídem. 54 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-393-97

47

ni constituirse en una carga desproporcionada para la alumna por el hecho de su

embarazo.55

La protección constitucional del derecho a la educación, del libre desarrollo de la

personalidad y de la igualdad de los estudiantes propugnada por la Corte no sólo

contempla el caso de las mujeres embarazadas, también contempla la situación de

convivencia de un alumno o alumna en unión de hecho o en matrimonio, e incluso la

condición de homosexualidad de los educandos. Es así como, por medio de los fallos

proferidos en sentencias T-377-9556, T-516-98, T-272-01 la corporación consideró

violatorio de los derechos en cuestión el que los colegios, a través de sus manuales,

prohibieran a sus alumnos estar casados o vivir en unión libre y les exigieran a las

alumnas llevar un uniforme diferente en tal caso, so pena de cancelar su matrícula. En

líneas generales se adujo que la decisión de un alumno de establecer una unión libre

debe ser respetada y no corresponde al colegio, en ejercicio de su poder disciplinario,

inmiscuirse en determinaciones que sólo corresponden al estudiante. Consideraciones

similares podemos observar en punto a la condición de homosexualidad en sentencia

T-101-9857 y T-435-02.58

55 Cf. Sentencias T-590-96, T- 656-98,T-1101-00, T-1531-00 56 En esta sentencia observamos salvamento de voto del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa quien considera que el colegio, al no admitir a una de sus alumnas para el período lectivo siguiente por convivir en unión marital de hecho y al condicionar su vuelta al plantel a la firma de un convenio por el cual ésta se comprometa a terminar con dicha unión para volver a la casa de sus padres, obra de manera legítima. Según el juez, “(...) cabe anotar, como se ha dicho, que si por una parte está la norma constitucional que homologa la unión libre con el matrimonio religioso o civil, por otra está, como igualmente se ha dicho, la moral reconocida como bien jurídico protegido, sobre todo en materia de educación. No existe pues, discriminación alguna cuando en un establecimiento de educación se hacen prevalecer los principios morales frente a una situación como la que se plantea en el caso objeto de la Sentencia (...).” (Corte Constitucional. Sentencia T-377-95) 57 Corte Constitucional. Sentencia. T-101-98.

48

Finalmente debemos tener presente que en las sentencias posteriores a la SU-641 y

SU-642 de 1998 la Corte ordena, de la misma manera a como ocurre en el primer

problema, inaplicar las disposiciones que considera contrarias a la Carta política y en

consecuencia, adelantar las diligencias para la modificación de aquellos apartes de los

reglamentos escolares que amenazan los derechos constitucionales fundamentales

objeto de tutela.

1.4. Balance del desarrollo jurisprudencial y estado actual del derecho a la

educación en torno al conflicto planteado.

Es frecuente escuchar argumentos tales como que los despachos judiciales se

encuentran congestionados gracias al ejercicio desmedido de la acción de tutela que

obliga a los jueces a decidir asuntos irrelevantes como la violación al libre desarrollo de

la personalidad de un joven que se empeña en llevar su pelo largo o una joven que

asiste a clase maquillada. En ese orden de ideas debe propugnarse por una reforma al

58 En la sentencia T-435-02 se narra el caso de una niña a quien se le cancela la matrícula por haber incurrido varias veces en faltas disciplinarias consagradas en el manual de convivencia. Tales faltas consistían en portar indebidamente el uniforme, ingerir bebidas alcohólicas mientras llevaba puesto dicho uniforme, llegar de manera impuntual a clase y tener prácticas de lesbianismo. La niña demandó al colegio por violar sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la intimidad personal. En consecuencia, pide que se le permita terminar sus estudios en el plantel educativo. En la parte motiva de la sentencia la Corte dio la razón al colegio y consideró que la medida era correcta pues la alumna efectivamente había incumplido reiteradamente los deberes que se le imponían. En relación con la acusación de lesbianismo la Corte consideró que el manual de convivencia del colegio por el que se prohibía esta práctica vulneraba la Constitución y atentaba contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la menor. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta fallos anteriores podría decirse que la Corte iba a fallar en contra de la demandante, no obstante ordenar la modificación del manual en punto a la prohibición de lesbianismo. Sin embargo esta sentencia sorprende en su parte resolutiva por su falta de claridad. La Corte a pesar de haber dado la razón al colegio dice tutelar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la menor sin tomar una decisión consecuente, de manera que guarda silencio en torno a si a la joven debe permitírsele volver al colegio del que fue expulsada. Por otro lado, a pesar de haber considerado el manual de convivencia contrario a la Constitución, el alto tribunal nada exige en relación con su modificación. Tenemos pues que la presente sentencia en últimas nada resuelve, y a no ser que se tome la parte motiva como fallo, la Corte claramente se abstiene de administrar justicia. (Corte Constitucional. Sentencia T-435-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil.)

49

ejercicio de la acción que permita que los jueces se ocupen de aquello sobre lo que

siempre han decidido a saber, litigios civiles, laborales, administrativos o penales. ¿Qué

sentido tiene entonces ocuparse en hacer una línea jurisprudencial que trate de

semejantes minucias?

Puede aceptarse que los casos planteados efectivamente no tengan mayor

trascendencia. Esto no quiere decir que sean obvios, si no ¿cómo se explica entonces

el que la Corte no haya podido hasta la fecha salvar sus diferencias doctrinarias en

relación con el primer problema jurídico tratado? Sin embargo ello no desvirtúa el

posible argumento de que la misma Corte es amiga de involucrarse en discusiones

bizantinas.

Al respecto habrá que decir que los casos en cuestión no contemplan simples caprichos

estéticos de adolescentes, reivindicados a través de la tutela; se trata de la potencial o

actual violación al derecho a la educación en razón de una exigencia por una opción

estética determinada. En otras palabras, se trata de la privación del beneficio de la

educación por no acatar el estudiante ciertas normas del manual de convivencia

relacionadas con la presentación personal.

A lo largo de toda la línea la Corte es clara al afirmar que la autonomía de los colegios

privados en punto a sus reglamentos esta limitada por los parámetros constitucionales,

en este caso, por los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a

la educación. Es posible observar la prevalencia de una doctrina que haciendo una

interpretación amplia del libre desarrollo de la personalidad prohíbe a los colegios

establecer por vía general e imponer, sanciones que propugnan por un modelo estético

determinado. En ese sentido, consideran que tanto la exigencia general, por amenazar

50

los derechos en cuestión, como la sanción, por violarlos efectivamente, deben ser

proscritas por el juez constitucional.

Por otro lado, aparece una doctrina opuesta que defiende el que los colegios puedan de

forma abstracta establecer en sus reglamentos los patrones estéticos que a bien tengan

los cuales son aceptados tanto por alumnos y padres al momento de firmar la matrícula.

Ello no quiere decir que en razón a tales exigencias se pueda imponer sanciones

desproporcionadas que de forma absoluta nieguen el derecho a la educación o el libre

desarrollo de la personalidad.

Finalmente una tercera línea de jurisprudencia propone analizar la constitucionalidad de

los reglamentos desde el punto de vista de su consagración abstracta y de su

imposición como sanción a través de un juicio de proporcionalidad por el que se

determine el grado de amenaza o violación al libre desarrollo de la personalidad.

Ahora bien, las sentencias analizadas también contemplan casos de niñas que quedan

en estado de embarazo, estudiantes que conviven en unión libre, o incluso el de

homosexuales a quienes se les viola su derecho a la educación por estos hechos. La

posición de la Corte, salvo en una de tales sentencias, es unánime, tal vez por estar de

por medio asuntos más delicados como lo son la maternidad, la decisión de conformar

un hogar o la determinación de la identidad sexual. En todo caso, la Corte trata de

contemplar estos casos junto a aquellos relacionados con la presentación personal bajo

una misma doctrina, tal y como se desprende de la sentencia C-889 de 2000.

Dos ideas surgen de una visión general de la línea presentada. La primera de ellas es

que a través de la tutela el estudiante hace patente una situación de dominación entre

51

el establecimiento educativo y los alumnos que amerita el que éstos, ya sean

adolescentes que reivindican su apariencia o identidad sexual, o mujeres en estado de

embarazo, sean tratados como sujetos especiales de protección. La tutela se erige

entonces no sólo como mecanismo de protección de derechos, sino también como

modo de reconocimiento político del estudiante en la comunidad educativa, como modo

de reconocimiento de un sujeto que en la defensa de sus derechos participa de las

decisiones que se toman a su interior y que finalmente concreta de cierta manera y para

este ámbito social, el principio democrático del artículo 2 de la Constitución.

La segunda idea tiene que ver con la concepción existente en torno al papel que juegan

las instituciones privadas en el panorama educativo. Si bien hasta 1991 prevaleció la

autonomía de los colegios privados para determinar sus reglamentos conforme a su

proyecto educativo particular, la Corte ha entrado a socavar tal concepción al sujetar

estos reglamentos a las disposiciones de la Carta Política y al alcance de los derechos

fundamentales que en ella se consagran. Esto le ha permitido a su vez provocar

cambios en concepciones éticas, religiosas y estéticas muy arraigadas en la sociedad

colombiana.

En todo caso debemos observar que las sentencias analizadas tocan con lo que puede

llamarse el carácter estrictamente fundamental del derecho a la educación. Con esto se

quiere decir que la Corte, a través de sus fallos, no hace depender la efectividad del

derecho fundamental del cumplimiento de deberes a cargo de los establecimientos

educativos, que impliquen realizar un esfuerzo de carácter económico o que afecten los

derechos patrimoniales que los colegios puedan tener frente a los educandos en virtud

del contrato educativo. Puede afirmarse que simplemente se establece a través de esta

jurisprudencia el deber de acomodar los manuales de convivencia a la Constitución en

52

aquellas disposiciones que establecen parámetros estéticos excluyentes o que

censuran ciertas opciones de vida. En ese sentido, los fallos del tribunal constitucional

poco afectan la viabilidad en la prestación del servicio público en la medida en que no

comprometen recursos necesarios para realizar dicha labor. Sin embargo, a través del

siguiente conflicto, analizaremos precisamente una línea de precedente que tiene un

alto impacto social pues resulta imposible a los jueces constitucionales no hacer

consideraciones en torno al derecho a la educación sin tener en cuenta factores

económicos que afectan la viabilidad tanto del establecimiento educativo individual

como del sistema general de prestación del servicio público.

Antes de continuar representamos gráficamente la línea jurisprudencial esbozada a la

manera como lo sugiere el Profesor Diego López59. Los extremos de la gráfica señalan

las dos posibles soluciones opuestas al problema planteado. Los asteriscos situados

debajo de la sentencia o sentencias enunciadas, señalan la tendencia doctrinaria del

fallo judicial según su cercanía a las dos soluciones extremas. 59 López op.cit. P. 57 y siguientes.

53

(Gráfica 1) ¿Pueden los establecimientos educativos establecer a través de sus manuales de convivencia reglas por las cuales se impida llevar determinado corte de cabello, maquillaje o adoptar una determinada opción estética, y condicionar la prestación del servicio público educativo al cumplimiento de dichas reglas? ( ver página siguiente)

54

Amplia autonomía escolar para condicionar el ejercicio del derecho a la educación al cumplimiento de disposiciones del manual de convivencia relativas a la presentación personal.

Salvamento de voto. Mg. Hernández * Interpretación del art. 87 de la ley 115, favorable al establecimiento educativo. * T-366-97 T-636-97 T-663-97 * T-124-98 * Salvamento de voto. * Salvamento de voto. *

Sentencias fundadoras T-524-92 T-065-93 * T-476-95 T-248-96 * T-207-98 T-259-98 * SU-641-98 * SU-642-98 * T-021-99 T-179-99 T-889-00 T-1541-00 * C-866-01 Interpretación del Art. 87. de la ley 115. favorable al educando. *

Autonomía escolar restringida para establecer a través del manual reglas que impidan adoptar un patrón estético determinado y que condicionen el derecho a la educación al cumplimiento de tales reglas.

55

( Gráfica 2.) ¿Pueden los establecimientos educativos establecer a través de sus manuales de convivencia reglas que sancionen académicamente la homosexualidad, el que una alumna esté embarazada o el que un alumno conviva casado o en unión libre? Amplia autonomía escolar para establecer a través del manual de convivencia reglas que sancionen académicamente la homosexualidad, el que una alumna esté embarazada o el que un alumno o alumna conviva en unión libre o en matrimonio.

Salvamento de voto. Mg. Vladimiro Naranjo. *

Sentencia fundadora

T-420-92 * T-292-94 * T-377-95 T-442-95 * T-145-96 T-290-96 T-590-96 * T-393-97 T-667-97 * T-516-98 T-580-98 T-656-98 * T-015-99 T-412-99 * T-772-00 T-1101-00 T-1531-00 * T- 272-01 T-1011-01 * T-683-02 *

Autonomía restringida para establecer a través del manual de convivencia reglas que sancionen académicamente la homosexualidad, el que una alumna esté embarazada o el que un alumno o alumna conviva en unión libre o en matrimonio.

56

Integración de los dos problemas jurídicos tratados en una misma línea de precedente. ( Gráfica 3) Amplia autonomía escolar para condicionar a través del manual en punto a presentación personal y determinadas opciones de vida el derecho a la educación.

Salvamento de voto. Mg. Hernández * Interpretación del art. 87 de la ley 115, favorable al establecimiento educativo. * Salvamento de voto. Mg. Vladimiro Naranjo. T-366-97 T-636-97 T-663-97 * T-124-98 * Salvamento de voto. * Salvamento de voto. *

Sentencia fundadora T-420-92 * Sentencias fundadoras T-524-92 T-065-93 * T-292-94 * T-377-95 T-442-95 * T-145-96 T-290-96 T- 590-96 * T-476-95 T-248-96 * T-393-97 T-667-97 * T-207-98 T-259-98 * SU-641-98 * SU-642-98 * T-516-98 T-580-98 T-656-98 * T-021-99 T-179-99 * T-015-99 T-412-99 * T-889-00 T-1541-00 * T-772-00 T-1101-00 T-1531-00 * C-866-01 Interpretación del art. 87. de la ley 115. favorable al educando. * T-272-01 T-1011-01 * T-683-02 * T-435-02

Autonomía escolar restringida para condicionar a través del manual en punto a presentación personal y determinadas opciones de vida el derecho a la educación.

57

2. Segundo conflicto constitucional. Acerca de la facultad de condicionar el

derecho a la educación al pago de sumas debidas por concepto de pensión de

estudios. *

2.1. Introducción al conflicto.

Como ya lo hemos enunciado, de conformidad con el artículo 67 C.P.C.-60, la educación

se presenta en dos aspectos. En primer lugar, como un derecho de la persona y en

segundo lugar, como un servicio público que tiene una función social. Hemos visto

cómo con base en la consideración que independiza el servicio público del derecho, se

evitó, dada su difícil aprobación, la expedición de una ley estatutaria sobre el derecho

fundamental a la educación y en su lugar se expidió la ley 115/94, ley general de

educación, desarrollada por una multiplicidad de decretos. Tanto esta ley como sus

decretos reglamentarios pretenden en principio limitar su regulación a aquellos asuntos

relativos a la prestación del servicio público educativo. Finalmente hemos observado

que la falta de ley estatutaria no ha impedido que por vía judicial, a través de sentencias

de tutela, existan pronunciamientos en torno al derecho fundamental de la educación y

a la manera como éste debe concretarse.

* Después de elaborar esta línea me topé con el artículo escrito por la doctora Deyli Duarte Cárdenas para el “Observatorio de Justicia Constitucional” de la Universidad de los Andes el cual a su vez fue publicado en la entrega no. 18 del año 2000 en la Revista Tutela de la editorial Legis. En este artículo se hace un análisis muy similar al aquí presentado, sin embargo aclaro que aunque pueden encontrarse muchas coincidencias no me fundé en el artículo de la doctora Duarte para hacer las observaciones que aquí se presentan pues estas son producto de la misma narración en torno a los fallos proferidos por la Corte Constitucional que se elabora a continuación. 60 Constitución Política de Colombia. op. cit. Artículo 67.

58

No obstante, como es lógico, no es posible al legislador regular la prestación del

servicio público sin que esto afecte de alguna manera el ejercicio del derecho

fundamental a la educación. De la misma manera resulta imposible al juez de tutela

pronunciarse sobre el derecho fundamental en cuestión sin referirse a la forma como

debe prestarse el servicio público. En ese sentido, dado que la tutela persigue

solucionar situaciones concretas particulares, el juez puede obligar a los prestadores

del servicio a abstenerse de realizar ciertas conductas violatorias del derecho

fundamental del educado. En otros términos, la regulación del servicio de educación y la

formulación de políticas públicas educativas que se fundamentan principalmente en

derecho legislado, no pueden desenvolverse sin afectar el ejercicio mismo del derecho

constitucional fundamental. De igual forma, la jurisprudencia de tutela por la cual se

protege el derecho fundamental, no puede desarrollarse sin tocar asuntos relacionados

con la forma de prestación del servicio educativo.

El conflicto jurídico constitucional que se trata a continuación, analizado también por

medio de una línea jurisprudencial, hace patente lo anterior y nos muestra que no es

posible en ciertos casos dirimir una controversia concreta en torno al derecho

fundamental de la educación sin establecer, así sea de forma igualmente concreta,

deberes correlativos a cargo de quienes prestan el servicio público, cuya conducta

resulta violatoria del derecho fundamental a la educación. Como se observará, esta

conducta puede estar amparada en una norma legal regulatoria del servicio y no

obstante ser violatoria del derecho tutelado.

2.2 La sentencia T -612-92. Primera formulación del problema jurídico.

59

La línea jurisprudencial en cuestión se inicia por medio de sentencia no. T-612-92 que

tiene su origen en acción de tutela instaurada por varios estudiantes de ciertos colegios

privados a quienes en algunos casos se les negó la expedición de certificados de

aprobación de cursos anteriores y en otros casos incluso, la entrega del diploma de

bachiller. La conducta de los colegios obedecía al hecho de presentar los alumnos

saldos insolutos a favor de los correspondientes planteles educativos de los cuales

hicieron parte.

Los estudiantes consideran violado su derecho pues la no entrega de los certificados

les impide continuar sus estudios en otras instituciones educativas que exigen dichos

papeles como requisito para adelantar los trámites de matrícula. Por su lado los

planteles fundamentan su conducta en el artículo 14 del Decreto No. 2542 de 199161

que faculta a los establecimientos educativos privados para no expedir las

certificaciones correspondientes hasta tanto el padre de familia o alumno se encuentren

a paz y salvo por este concepto.62

Conforme a estos hechos, planteamos el problema jurídico a tratar en esta sentencia de

la siguiente manera:

61 Decreto 2542 de 1991. por el cual se establece "el régimen de costos educativos en los establecimientos educativos privados en los niveles de preescolar, básico (primaria y secundaria) media vocacional y educación especial y se dictan otras disposiciones" Art 14. "La pensión de estudios se pagará dentro de los primeros días de cada uno de los diez meses del año escolar. El no pago faculta al establecimiento educativo para no expedir las certificaciones correspondientes, hasta tanto el padre de familia esté a paz y salvo por dicho concepto. Parágrafo: El establecimiento educativo podrá recurrir a los mecanismos legales vigentes para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el padre de familia". 62 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-612-92.

60

¿Pueden los establecimientos educativos condicionar la expedición de

certificados de estudio al hecho de encontrarse los educandos o sus

representantes, a paz y salvo en el pago de la pensión de estudios?

Aunque la tutela fue negada a los peticionarios en la primera y segunda instancia, pues

en apariencia la conducta de los colegios era legítima, la Corte no lo creyó así y por

medio de la sentencia en cuestión realizó las siguientes consideraciones.

Debemos observar que esta sentencia, dado su carácter fundador de la línea,63 hace

reflexiones en torno a la naturaleza del servicio público de educación, a su prestación

por parte de los particulares y a las obligaciones que competen a los establecimientos

educativos en virtud de la regulación que haga el estado de la prestación del servicio y

en virtud del mismo contrato escolar. Asimismo la sentencia precisa el carácter del

derecho a la educación como derecho fundamental y como derecho-deber, tal y como

se hizo originalmente en el fallo de tutela T-002-92., M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sin embargo no es mi intención hacer un repaso exhaustivo de la sentencia que nos

ocupa, de manera que, sin dejar de lado aquellas consideraciones generales

pertinentes, me limitaré a exponer el problema jurídico y los fundamentos con los que

se empieza a articular la subregla empleada en la solución de casos análogos

posteriores.

Podemos dividir los argumentos que la Corte nos presenta de la siguiente manera.

63 Op cit. López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Bogotá. Legis, p..67.

61

a) Consideraciones en torno a la naturaleza del contrato educativo y a su doble

dimensión civil y contractual.

b) Consideraciones sobre la aplicabilidad del artículo 14 del decreto 2542 de 1991.

a) Afirma la Corte que el derecho a la educación tiene dos dimensiones, una dimensión

llamada “académica” y una dimensión Civil. La primera, es decir, la dimensión

académica, en palabras de la misma Corte, “hace relación a la aspiración intelectual del

hombre, inspirada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP Art. 16), la

cual a su vez es manifestación de la dignidad del hombre (CP Art. 1º).”64Por otro lado la

segunda dimensión, la civil, tiene según la Corte su manifestación en el contrato de

educación, contrato civil de prestación de servicios con ciertas características

particulares. En tal convención intervienen como partes el plantel educativo público o

privado por un lado, y por el otro, los educandos beneficiarios del servicio, por regla

general representados por sus padres65. Se trata de un contrato bilateral del cual surgen

obligaciones para ambas partes. En el caso del plantel educativo surge la obligación de

64 Cf. Corte Constitucional , Sentencia T- 611-92. 65 Más tarde la ley 115 dispondría lo siguiente en relación con el contrato educativo. Artículo 201. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la presente ley, los establecimientos educativos privados podrán renovar la matrícula de los alumnos o educandos para cada período académico, mediante contrato que se regirá por las reglas del derecho privado. El contrato deberá establecer, entre otros, los derechos y obligaciones de las partes, las causales de terminación y las condiciones para su renovación.

Serán parte integrante del contrato, el proyecto educativo institucional y el reglamento interno o manual de convivencia del establecimiento educativo.

En ningún caso este contrato podrá incluir condiciones que violen los derechos fundamentales de los educandos, de los padres de familia, de los establecimientos educativos o de las personas naturales o jurídicas propietarias de los mismos.

62

dar al alumno educación de buena calidad, formación integral, así como el cumplimiento

de otras obligaciones académicas. Del lado del educando o de sus representantes

surge la obligación de hacer el pago de las pensiones y servicios especiales, no

obstante ser la educación en principio gratuita. 66

Ahora bien, según la Corte, el estudiante, en virtud de la dimensión académica,

adquiere obligaciones diferentes a aquellas que surgen del contrato, las cuales no son

obligaciones con el plantel propiamente dicho, sino obligaciones consigo mismo, con la

sociedad y con el estado. Se trata de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento

de los deberes académicos y requisitos exigidos para los años de escolaridad las

cuales a su vez, tienen como derechos correlativos el de recibir clases y educación en

un medio apto para su formación integral, y el derecho a recibir certificados y

calificaciones que acreditan la terminación de sus estudios.67 El plantel educativo

está sujeto asimismo al cumplimiento de obligaciones que no surgen del contrato de

educación. En ese sentido, su actividad, la prestación de su servicio, conforme al Art. 67

constitucional, debe sujetarse a la regulación que haga el estado del servicio público así

como a su inspección y vigilancia. Esto no obsta para que haya libre iniciativa de los

particulares para fundar establecimientos de enseñanza en las condiciones que

establece la ley para su gestión y creación de acuerdo con el Art. 68 de la

Constitución.68

Conforme a lo anterior cabría distinguir por la llamada dimensión académica de la

educación, la existencia de ciertos derechos “supracontractuales” en favor del educando,

66 Ibídem. 67 Ibídem. 68 Ibídem.

63

entre los cuales está el derecho mismo a recibir educación y el derecho a que se le

expidan las calificaciones y correspondientes certificados al terminarse sus estudios.

Tales derechos sólo tienen como obligación correlativa por parte del educando, la de

cumplir consigo mismo, con la familia, con la sociedad, y con el estado, los deberes y

requisitos exigidos para los años de escolaridad. En ese sentido, el incumplimiento por

parte del alumno o de sus representantes de la obligación de pago de pensión a favor

del establecimiento educativo, no puede traducirse en la suspensión de la prestación del

servicio de educación y mucho menos en la no expedición de las calificaciones o

certificados de aprobación de cursos que en la práctica impiden a los alumnos gozar del

beneficio de la educación así sea en otro establecimiento. En consecuencia, los colegios

sólo pueden hacer efectiva su acreencia por medio de los instrumentos ordinarios de

cobro judicial.

La estrategia argumentativa de la Corte es clara; desprendido el derecho de educación

del ámbito contractual, se independiza éste del cumplimiento o incumplimiento de

cualquier obligación patrimonial por parte de quienes contratan el servicio educativo. En

palabras de la Corte, “(…)los planteles educativos pueden exigir requerimientos al

educando, (se refiere a los requerimientos meramente académicos) pero no

pueden condicionar el derecho a la educación al cumplimiento de ciertas

obligaciones.”69

¿Qué ocurre sin embargo con el Art. 14 del decreto 2542 de 1991 que autoriza a los

colegios a retener certificados de estudios en el caso de no pago de la pensión?

69 Ibídem. Sentencia T-612-92

64

La presente pregunta nos lleva al punto b) antes planteado, esto es, a las

consideraciones en torno la aplicabilidad del artículo 14 del decreto 2542 de 1991.

En este punto cito textualmente a la Corte.

“No se detiene la Corte Constitucional a clasificar la naturaleza del Decreto 2542 de

1.991, que ofrece realmente motivos de duda provenientes de su propio texto, ya

que fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 67 y 189

numeral 21 de la Constitución Política y por los artículos 3º y 55 de la Ley 24 de

1.988, por cuanto la cita del primero de los artículos podría interpretarse en el

sentido de que se trata de una "reglamento constitucional" mientras que los

artículos restantes que se citan con fundamento hacen pensar que el legislador

ejecutivo quiso en esa oportunidad expedir un decreto reglamentario de la Ley 24

de 1.988.

Tampoco resulta de interés para esta Sala de Revisión, el pronunciarse sobre la

competencia de la autoridad que debe conocer de la constitucionalidad de este

Decreto, porque sea de una naturaleza u otra no está a su cargo el control de

constitucionalidad. Lo que pone de presente el impropio proceder en que se

incurriría por esta Sala si decidiera entrar a calificar la constitucionalidad o

inconstitucionalidad del mencionado decreto.”70

Como vemos, el alto tribunal es conciente de los obstáculos jurídicos que se le pueden

presentar si se pronuncia de manera general en torno a la constitucionalidad de este

70 Ibídem

65

decreto Es por ello que opta por inaplicarlo restringiéndose al caso concreto vía

excepción de inconstitucionalidad. Según la Corte, la parte del decreto que faculta al

establecimiento educativo para no expedir las certificaciones correspondientes hasta

tanto el padre de familia esté a paz y salvo en el pago de la pensión de estudios, es

inconstitucional,

“por cuanto establece un condicionamiento al derecho fundamental a la educación

que puede llegar a limitar de manera desproporcionada e incluso definitiva los

derechos de ese derecho fundamental.(…)Pues si bien es cierto que los planteles

educativos tienen derecho a recibir los pagos de matrículas, pensiones, etc,

provenientes de la ejecución del contrato educativo no es menos cierto que resulta

contrario a la propia naturaleza impuesta por el nuevo orden constitucional a esta

clase de contratos, que la exigibilidad de dichos pagos tenga como elemento

adicional la posibilidad de retención del resultado de la actividad educativa del

educando, hasta cuando se produzca la aludida solución crediticia”71

Tenemos pues, conforme a lo afirmado, que los establecimientos educativos, en aras de

constreñir al educando para que pague su deuda, no pueden valerse de medios que

priven de forma absoluta al estudiante del beneficio de la educación y en consecuencia

no están facultados para retener certificados o calificaciones. Tal conducta, aún estando

amparada por una norma jurídica, vulnera de manera desproporcionada el derecho a la

educación pues impide al alumno continuar con sus estudios, toda vez que los

correspondientes certificados son necesarios para acceder a otros establecimientos.

71 Ibídem

66

Como podemos observar, la presente sentencia busca dar prevalencia al derecho a la

educación e impedir la retención de certificados con base en dos argumentos. El primero

de ellos, por el que distingue la llamada dimensión académica del contrato educativo de

la dimensión civil, permite a la Corte decir que el beneficio de la educación y el derecho

a obtener los certificados de estudio nada tienen que ver el cumplimiento de las

obligaciones económicas que surgen de tal contrato. Es por esto que a los colegios les

queda vedado condicionar la expedición de estos certificados al pago de las sumas

adeudadas.

El segundo argumento sostiene que los colegios tienen derecho a que se les pague por

la ejecución del contrato y ello implica que los estudiantes pueden recibir educación en el

plantel si cumplen con la obligación correlativa de dar una remuneración. Según esto, el

derecho a recibir educación y el derecho a la remuneración por el servicio prestado se

encuentran interrelacionados en virtud del contrato educativo. No obstante, ello no quiere

decir que los colegios puedan hacer efectivos sus derechos a través de medidas que,

como la retención de certificados, afectan de tal forma al alumno, que le impiden acudir a

otros centros de educación para continuar con sus estudios.

Debemos anotar que estas dos argumentaciones, a pesar de que buscan impedir que

los colegios retengan certificados, tienen premisas diferentes que incluso resultan

contradictorias entre sí. La primera de ellas se funda en el hecho de que no existe

relación alguna entre el derecho a la educación y el derecho a recibir remuneración.

Aquel derecho no puede estar condicionado por éste y mucho menos puede estarlo el

derecho a recibir certificaciones necesarias para continuar los estudios en otro plantel

67

La segunda argumentación por el contrario, acepta el que estos derechos puedan

condicionarse el uno al otro, no obstante quedarle vedado al establecimiento educativo

retener los certificados de estudios para presionar el pago de su acreencia.

De todas maneras las conclusiones y los efectos de ambas argumentaciones son los

mismos y de hecho la Corte en su jurisprudencia emplea estas indistintamente para

prohibir a los establecimientos educativos la retención de certificados de estudios por no

el no pago de pensión.

2.3. Desarrollo jurisprudencial posterior a la T-612-92. Reformulación del problema

jurídico.

Las sentencias T-425-93, T-027-94 y T-607-95 presentan situaciones de hecho análogas

a aquella presentada en la T-612-92 y en ese sentido la Corte sigue claramente el

precedente de dicho pronunciamiento. No obstante es de resaltar que en la sentencia T-

425-93 los magistrados se hayan pronunciado en contra de un establecimiento de

educación superior, es decir, una universidad. Las universidades, conforme al Art. 69 de

la Constitución, tienen garantizada su autonomía72 Esta garantía en principio es mayor a

la que gozan los establecimientos de educación básica, y faculta a las universidades

para actuar y establecer sus reglamentos y programas de estudio con la mínima

72 Constitución Política de Colombia. Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

68

intervención del estado. Ello además justifica la existencia de una regulación especial

diferente a aquella que rige la educación básica, la cual se encuentra consagrada en la

ley 30 de 1992.

La existencia de tal autonomía pudo en principio llevar a la Corte a proferir una solución

diferente para el caso que tenía al frente suyo. Sin embargo, en esta situación, el alto

tribunal prefirió equiparar las universidades a los demás establecimientos educativos

añadiendo la consideración de que la autonomía universitaria no implica autorregulación

absoluta y por tanto no puede vulnerarse en virtud de ella el ejercicio del derecho a la

educación que puede ser limitado por reglamentos pero nunca desconocido.73 Me

detengo aquí en la consideración del tema de autonomía universitaria el cual es muy

complejo y merece un análisis que desborda este trabajo.

La sentencia T-573-95 no presenta cambios esenciales en la línea de argumentos de la

Corte, mucho menos en el planteamiento de su situación de hecho, pero se destaca

como curiosidad, el que la Corte se haya pronunciado en contra de sentencia de

segunda instancia proferida nada menos que por la Corte Suprema de Justicia. Se

patentiza aquí el conflicto entre altas Cortes que surgió a partir de la expedición de la

nueva Constitución y que más allá de un enfrentamiento entre jueces de alta jerarquía,

envuelve la pugna de la posición jurídica tradicional formalista defendida aquí por la

Corte Suprema y la antiformalista adoptada por la Corte Constitucional. En este caso la

Corte Suprema se resiste a dar prevalencia al derecho a la educación por encima del

derecho patrimonial a favor del colegio dando plena aplicación al art. 14 del decreto 2542

73 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-425-93

69

y con ello reconociendo el carácter preponderante del derecho legislado sobre la

jurisprudencia.74

La Corte no sólo dio prevalencia al derecho fundamental de la educación con el fin de

prohibir la retención de certificados de estudios por mora en el pago de la pensión. En

sentencia T-208-96 consideró que no se debía interrumpir de forma abrupta la

prestación del servicio de educación al estudiante ni marginarle de clases por el hecho

de no haber éste cancelado las pensiones debidas. En otros términos, la Corte prohibió

a los colegios privados suspender el servicio de educación a los alumnos matriculados

en dichos colegios, que hubieran iniciado ya el estudio en el correspondiente año

lectivo.75 No obstante lo anterior, se facultó al establecimiento educativo para cancelar el

cupo del estudiante y con ello abstenerse de matricularlo para el período lectivo

siguiente en los casos en que el alumno o sus padres se encontraran en mora con el

colegio y tuvieran saldos pendientes por concepto de pensiones atrasadas.

Esta sentencia amplía el espectro fáctico para la reformulación del problema jurídico de

la siguiente manera:

74 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-573-95 75En esta sentencia afirmó la Corte: “La Sala entiende que es completamente válida y legítima la decisión de cancelar el cupo a las niñas Alarcón Padilla y que esa medida no se tomó en detrimento del derecho a la educación de las menores porque, en contra de lo que quiso hacer ver el padre de las alumnas, el Gimnasio Santa Cristina de Toscana no las suspendió desde el mes de septiembre de 1995, sino que estuvo dispuesto a permitirles concluir el año lectivo, habiendo sido el padre quien las retiró del plantel.” “Distinta sería la situación si se hubiese presentado una interrupción abrupta de la prestación del servicio educativo antes de finalizar 1995, ya que la determinación de impedirles culminar el curso habría afectado de manera grave el derecho a la educación de las menores, abocadas, sin miramiento alguno a sus específicas condiciones académicas, a perder definitivamente al año, habida cuenta de que les era difícil completar las etapas restantes en otro establecimiento. Una medida de tal índole entrañaría un sacrificio excesivo del derecho a la educación en aras de un interés patrimonial y por lo mismo, se revelaría desproporcionada.” (Cf. Corte Constitucional, Sentencia. T-208-96).

70

¿Es posible a los establecimientos educativos condicionar no sólo la expedición

de certificados de estudio, sino también la prestación del servicio al hecho de

encontrarse los educandos o sus representantes a paz y salvo en el pago de la

pensión de estudios?

En las sentencias T-235-96, T-612-97, T-171-98, T-173-98, T-422-98, T-760-98 entre

otras, la Corte fue enfática al reiterar la prohibición a los colegios de retener certificados

y de interrumpir abruptamente la prestación del servicio a los deudores morosos. A todas

estas, hay que tener en cuenta que de forma paralela a este proceso de definición

doctrinaria en torno al problema planteado se configuraba en la Corte un modo de

proceder que cada vez empleaba de forma más rigurosa la jurisprudencia y que

enfatizaba el carácter vinculante de los fallos de tutela76 para la solución de casos

futuros análogos. Esto, en punto al problema tratado, trajo dos consecuencias

importantes.

La primera de ellas consiste en lo siguiente. La inaplicación implícita o explicita vía

excepción de inconstitucionalidad del Art. 14 del decreto 2542 de 1991, acompañada de

la exhortación que la Corte hacía al juez de tutela a seguir su doctrina, llevó a que la

norma en cuestión, en la práctica, desapareciera del panorama jurídico. En otros

términos, en la medida en que la Corte propendía para que en casos futuros con

hechos similares su doctrina fuera obligatoria, la excepción de inconstitucionalidad en

torno al Art. 14 del decreto 2542 aplicada en principio para un caso concreto, se

extendió a todas las situaciones subsumibles en el problema jurídico que estamos

tratando. De esta manera, ya no era jurídicamente posible a los colegios obrar, ni a los

76 Sobre el carácter vinculante de las sentencias me remito al análisis realizado por el profesor Diego López en su obra citada el Derecho de los Jueces.

71

jueces decidir conforme a la norma en cuestión, si los padres o alumnos no cancelaban

la matrícula.

La segunda consecuencia se relaciona estrechamente con la anterior. Los padres de

familia amparados en la doctrina de la Corte Constitucional se relajaron en el pago de

pensiones de los colegios, situación que se generalizó cada vez más dada la crisis

económica que azotó al país a partir del año 1996. Como consecuencia de lo anterior, la

estabilidad económica de muchos establecimientos educativos particulares empezó a

peligrar lo cual era bastante grave teniendo presente que en Colombia el servicio de

educación está en buena parte a cargo de establecimientos privados.77 Ello quería decir,

contrario a lo que normalmente se presupone, que la educación privada no sólo estaba

destinada a la clase alta sino también y a su manera, cubría el vacío estatal en las

clases media y baja. Ante esta situación, los colegios que sólo disponían de la vía

judicial para reclamar sus deudas no tenían otra alternativa que exigir garantías y pagos

por adelantado a los padres antes de matricular a sus hijos. En la práctica podían, a

sabiendas de los diferentes pronunciamientos de la Corte, seguir reteniendo certificados

de estudio fundados en el Art. 14. del decreto mencionado que de todas maneras, por no

haber sido declarado inexequible de manera general, en teoría no había desaparecido

del panorama jurídico. Ello sin embargo implicaba que estos colegios debían asumir el

riesgo de ser “entutelados”; dado el caso, tenían que esperar a que un juez resistente a

77 Según datos de la UNESCO: “La educación privada contribuye en un gran porcentaje a satisfacer las necesidades educativas de la población en todos los estratos sociales: en Colombia el 44.73% de los niños matriculados en preescolar asiste a establecimientos privados. Este porcentaje es de 19.09% en primaria y 35.01% en secundaria. En las grandes ciudades como Santa Fe de Bogotá, la matrícula privada representa alrededor del 50%. Frente a las restricciones de la oferta pública, la educación privada se ha convertido en un actor muy importante en el panorama educativo del país, al punto de que ha llegado a ser el gran socio de las políticas públicas orientadas a ampliar la cobertura del servicio educativo. (UNESCO, United Nations Educational Scientific and Cultural Organization, World Education Forum, Informes de países, Colombia(Web en línea), ‹http://www2.unesco.org/wef/countryreports/colombia/rapport_1.htm› )

72

la doctrina de la Corte fallara en su favor y que dicho fallo no fuera después revisado por

el máximo tribunal constitucional.

Se tiene pues que a una doctrina constitucional que buscaba dar prevalencia al derecho

a la educación y evitar que en aras de un interés patrimonial los establecimientos

abusaran de sus educandos, le siguió una práctica real que condujo a resultados

inesperados al poner en peligro la existencia de los prestadores privados del servicio

educativo y con ella, en forma paradójica, el derecho fundamental de la educación.

2.4. Modulación de fallos anteriores y moderación de la jurisprudencia.

Estos hechos finalmente dan lugar al pronunciamiento de la sentencia SU-624-99

originada por acción de tutela fundada en hechos análogos a los considerados en

sentencias anteriores. Sin embargo, esta vez, la Corte tuvo en cuenta, tal y como

aparece del fallo de primera instancia, que el demandante nunca había podido probar al

interior del proceso la calamidad económica que le impidiera hacer el pago de la

pensión. Por otro lado la Corte decide practicar pruebas en torno a la situación

económica del demandante y del colegio en cuestión. En ese sentido, el alto tribunal

logró establecer que el demandante no había cancelado las sumas adeudadas al colegio

no obstante estar en buena situación económica. Así mismo, tras revisar la contabilidad

del establecimiento educativo, se pudo determinar su grave situación financiera debida al

hecho de que casi la mitad de los matriculados en el colegio estaba en mora en el pago

de la pensión. Por otro lado, gracias a la información suministrada por organizaciones

como Andercop (Confederación Nacional de asociaciones de Rectores y Colegios

Privados) y Conaced (Confederación Nacional Católica de Educación), fue posible

establecer que las finanzas de los colegios privados laicos y religiosos se encontraban

73

en estado crítico. El argumento principal de los rectores y representantes de estos

planteles es el hecho de reinar una cultura de no pago que se ampara en la doctrina

constitucional y en virtud de la cual los padres de familia, aún teniendo los recursos

suficientes, se sustraen de cumplir sus obligaciones con el colegio y prefieren dar

prioridad al pago de otras deudas.78

En sus considerandos la Corte comienza por reconocer el papel que juegan los

establecimientos privados en el sistema educativo colombiano. Estos establecimientos

no son sólo una opción para los padres que quieren dar una educación más costosa y

diferente a aquella que provee el Estado, sino que en muchas ocasiones son la única

alternativa para los estudiantes pertenecientes a las clases sociales media y baja a

quienes el estado no alcanza a prestar el servicio de educación. En términos de la

Corte, la educación privada, más que una opción de pluralismo, “es una

complementación indispensable al deber educativo que la Administración pública no

está en capacidad de cubrir debiéndolo hacer.” 79

Tiene presente el alto tribunal que la prestación del servicio de educación surge en

virtud de contrato bilateral oneroso entre los padres del estudiante y el establecimiento

educativo, aquellos, comprometidos a dar una retribución que permite al colegio

subsistir y seguir prestando el servicio. Ahora bien, dada la situación en que la

subsistencia del plantel y la prestación del servicio se ponga en peligro debido al no

pago de pensiones por parte de los padres o el estudiante contratante, no tiene ningún

sentido exigir a dicho plantel que siga con su labor. En este caso se produciría un

desequilibrio contractual en su contra y con ello un daño sin justa causa. El derecho de 78 Cf. Corte Constitucional. Sentencia SU-624-99 79 Ibídem.

74

los educadores a recibir su retribución se vería desproporcionado frente al derecho al

conocimiento que tienen los alumnos.

De lo anterior no se sigue que el derecho de la educación pierda su carácter prevalente

y que como consecuencia de ello los colegios vuelvan a estar facultados para asumir

cualquier conducta encaminada a conseguir el pago de la pensión. A los colegios,

conforme a la jurisprudencia constitucional anterior, les sigue estando prohibido retirar a

los niños de clase por el no pago de pensiones durante el año lectivo. De manera

adicional, se aclara que la protección del derecho que surge de esta prohibición, sólo

contempla a aquellos estudiantes menores de edad que cursan los años obligatorios

señalados por la Constitución en su art 67.80

En lo referente a la prohibición de retener notas, la Corte modula sus anteriores fallos.

Tal prohibición se mantiene en los casos en que los padres, por hechos que los afectan

económicamente, no puedan de forma razonable pagar la pensión. Tales hechos

pueden ser pérdida del empleo, enfermedad grave o quiebra de la empresa entre otros.

Sin embargo, la carga de la prueba de la ocurrencia de tales hechos recae sobre los 80 En sentencia T-323-94 la Corte, a raíz de cierta estudiante a quien se le negó volver al colegio por ser mayor de quince años, tras un año de haber suspendido sus estudios, aclaró que aunque el artículo 67 de la Constitución sólo habla de educación obligatoria hasta los quince años de edad, la garantía de educación puede extenderse hasta los 18. Según el alto tribunal, además del Art. 67 debe tenerse presente que la Convención de los Derechos del niño perteneciente también al ordenamientos jurídico colombiano considera en su Art. 28 que el Estado debe garantizar educación básica gratuita y obligatoria a todos los niños, es decir a las personas menores de 18 años de edad conforme al Art.2 de la misma convención. En términos de la Corte: “El artículo 67 constitucional puede ser objeto de dos interpretaciones posibles. Una de ellas considera la edad como elemento determinante y exclusivo para originar el compromiso institucional; la otra, en cambio, supone que la obligación de proporcionar educación tiene lugar cuando se cumpla alguna de las siguientes dos condiciones: 1) ser menor de quince años o 2) no haber terminado la educación básica. La persona mayor de 15 años y menor de 18 que demande acceso a la educación primaria, entraría dentro de los supuestos fácticos del artículo 67, de acuerdo con el postulado consagrado por el artículo 44 de la carta, según el cual, los niños gozan de los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia.”(Corte Constitucional, Sentencia T-323-94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

75

padres. No obstante, si estos padres evidenciando su cultura de no pago, no prueban

tales hechos y se amparan en la jurisprudencia constitucional para justificar su

negligencia, estará permitido a los colegios retener certificados de notas y

calificaciones. Con esto se resucita el art 14. del decreto 2542 del 91 para los casos en

que los padres, prevalidos en el derecho que les concede la jurisprudencia, con el

ánimo de incumplir sus obligaciones contractuales, abusan de tal derecho en perjuicio

del prestador del servicio.81

Finalmente habiendo reconocido el papel de los establecimientos particulares en el

sistema educativo colombiano, termina la Corte por exhortar a la administración

pública para que amplíe su cobertura educativa ante la crisis de los particulares en la

prestación de su servicio y para que habilite líneas de crédito a favor de quienes han

optado por la educación privada. Tal exhortación se dirige concretamente en el punto

segundo de la parte resolutiva,

“al Procurador General de la Nación, para que asigne una unidad de su

despacho para que verifique si el Ministro de Educación, los Gobernadores, los

Alcaldes, el ICETEX, están ejercitando diligentemente la función educativa que

les corresponde en virtud del ordenamiento legal” y en el punto tercero “a la

Contraloría General de la República para que realice control sobre la gestión y

resultado y verifique la eficiencia y la economía con que la Administración

Pública hace efectivo el derecho a la educación. Así mismo haga control de

gestión y resultados sobre el manejo de los recursos de origen nacional que

81 Ibídem.

76

administren las Entidades Territoriales y el ICETEX en los rubros destinados a

la educación.” 82

Esta sentencia representa un cambio leve de la doctrina constitucional. La inversión

de la carga de la prueba en contra de los padres deudores constituye una

interpretación moderada del derecho a la educación en punto al problema jurídico

tratado. Sorprende sin embargo, que justo con esta sentencia y por primera vez en

ocho años, aparezca un salvamento de voto opuesto a la doctrina presente proferido

por el magistrado Eduardo Cifuentes.

Según éste, la Corte por medio de su fallo, tiende a asimilar sujetos privados y

públicos en la prestación del servicio de educación al extender el principio de

gratuidad del servicio a establecimientos privados que no tienen por qué soportar

esta carga. Los particulares, tal y como aparece en el art. 68 de la Constitución, son

“titulares del derecho fundamental de enseñanza y pueden gestionar y crear

establecimientos educativos” orientados por una opción política, ideológica, religiosa

o filosófica determinada, lo cual no es más que una de las tantas expresiones del

característico pluralismo de la Carta Política. En consecuencia, la asimilación que

pretende hacer la Corte Constitucional entre colegios públicos y privados, así como

la carga que se establece en contra de estos últimos, van en menoscabo de su

derecho de enseñanza y amenaza su existencia pues les impide ofrecer opciones

educativas diferentes a aquellas que brinda el estado. 83

82 Ibídem. 83 Cf. Salvamento de voto. Sentencia SU-624-99

77

Como se observa, los iniciales pronunciamientos de la Corte que buscaban proteger

el derecho de educación tuvieron un impacto social que puso en peligro el sistema

de prestación del servicio educativo. Ello obligó a la Corte a realizar un estudio de la

situación económica y social del momento y a establecer directrices generales en

materias de política pública educativa, hasta el punto de exhortar a la Procuraduría

General de la República para que verificara si los organismos estatales encargados

de la educación ejercitaban debidamente su función conforme al ordenamiento legal.

2.5. Sentencias posteriores a la SU 624-99. Mención especial de las sentencias

T-764-00, T-1704-00, T-356-01 y T-388 01.

Con posterioridad a la sentencia Su 624-99, la Corte ha reiterado su jurisprudencia

en sentencias T-885-99, T-400-00 T-861-00, T-864-00 la cual, a pesar de no ser

unificación, se recomienda por el amplio recuento que hace sobre la doctrina de la

Corte en punto al problema tratado. Así mismo podemos encontrar esta

jurisprudencia en las sentencias T-1279-00, T-1280-00, T-1356-00, T-1580-00, T-

1676-00, T- 038-01 y en la T-803-01, T-119-02, T-151-02, T-767-02 y en la T-957-

02. No obstante, en el transcurso de tiempo comprendido entre el año 2000, 2001 y

2002 se han pronunciado algunos fallos que nos parece deben ser mencionados.

2.5.1. Sentencia T-1704-00.

En sentencia T-1704-00 varios estudiantes mayores de edad que han culminado sus

estudios en ciertos establecimientos educativos hacen solicitud de entrega de

certificados de estudios la cual le es denegada por tener los alumnos saldos

78

pendientes con los correspondientes colegios. La Corte niega la tutela aduciendo

que los solicitantes son mayores de edad y por ello su derecho a la educación ya no

se encuentra cobijado en los términos de la Constitución, de manera que deben

recurrir a otros mecanismos judiciales diferentes de la tutela para conseguir la

expedición de las constancias exigidas.84

En sus consideraciones la Corte remite de nuevo a la sentencia T- 323-9485 tal y

como lo hizo en la sentencia SU-624. Esta vez la Corte afirma que la garantía

Constitucional de educación sólo se extiende hasta los 18 años incluso para aquellos

casos en que se exige al colegio la entrega de certificados de estudio. Ello implica

que el alumno mayor de edad no puede hacer uso de la tutela para conseguir la

expedición de constancias de estudio y por tanto no tiene más alternativa que

recurrir a otros medios judiciales. En la práctica el estudiante mayor no tiene otro

camino que pagar su deuda si su intención es hacerse a las constancias de estudio

requeridas.86

2.5.2. Sentencia T-356-01.

Se hace mención ahora de la sentencia T-356-01 en la que se relata la situación de

un niño de 4 años que es marginado del plantel durante un año de preescolar de

84 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-1704-00. 85 Ibídem. 86 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-1704-00

79

nuevo por mora en el pago de las pensiones. El establecimiento educativo alega no

estar obligado a prestar su servicio pues el Art. 67 inc. 3 de la Constitución, en

concordancia con el Art. 2 del decreto 2247 sólo hace referencia a un año de

preescolar obligatorio que es transición y no el año que el niño cursa en la

actualidad.87

La Corte diferencia aquí entre el derecho a acceder al sistema educativo y el

derecho a permanecer en éste. En relación con el segundo, la edad establecida en

el Art. 67 inc. 3. no resulta relevante. Esto quiere decir que si el menor goza ya del

beneficio de la educación, aún siendo menor de 5 años, su derecho a recibirla no se

puede interrumpir, en primer lugar, porque el Art. 67 solamente establece como

mínimo un año de preescolar sin que ello obste para que esta circunstancia se

extienda a más años. En segundo lugar, porque el Art. 2 del decreto 2247

simplemente identifica transición con el año de preescolar a que todo niño debe

acceder de lo cual no se sigue que transición deba ser el único año de preescolar

obligatorio. 88

2.5.3. La sentencia T -388-01.

En este pronunciamiento se relata la situación de un estudiante a quien se le impide

presentar exámenes preparatorios por tener un saldo pendiente con la universidad

de la que hace parte. La Corte teniendo en cuenta que el estudiante se encuentra en

una grave situación económica de manifiesta debilidad frente a establecimiento de

87 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-356-01 88 Ibídem.

80

educación superior demandado, opta por tutelar su derecho a la educación y ordena

al director del plantel fijar fecha para la presentación de tales exámenes.89 Como

puede verse, la Corte equipara la situación de un alumno universitario mayor de

edad con uno de colegio, y la autonomía universitaria con aquella propia de los

establecimientos de educación básica y media, la cual en principio es más limitada.

2.5.4. La sentencia T-764-01.

La jurisprudencia de la Corte ha sido consistente al reiterar en los fallos

mencionados que corresponde a quien le ha sido negado el certificado de estudios

probar con cualquier medio salvo confesión de parte90(más bien declaración de

parte), su grave situación económica. De la misma forma se ha afirmado que

corresponde al demandante demostrar que ha hecho lo posible por adquirir créditos

con instituciones tales como el ICETEX. No obstante lo anterior, el alto tribunal

consideró lo contrario en sentencia T-764-01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En principio pareciera, que la intención de la sentencia no fuera otra que reiterar la

jurisprudencia del tribunal constitucional y de hecho, el magistrado ponente esboza

en ella toda la línea jurisprudencial para finalmente enunciar las reglas a las que ha

llegado la Corte en su devenir en torno al conflicto planteado.91 Sin embargo, al

momento de pronunciarse sobre el caso concreto, ordena al establecimiento

educativo la expedición y la entrega de los certificados de estudio no obstante no

89 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-388-01. 90 Cf. Corte Constitucional. Sentencias. T-1279-00, T-1280-00, T-1356, T-1580-00, T-1676-00, T- 038-01yT-803-01 91 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-764-01.

81

quedar plenamente probada la calamidad o la situación económica de quien

reclama, ni haberse podido desvirtuar dentro del proceso la mera declaración del

actor según la cual éste se encontraba en grave situación económica y llevaba dos

años sin trabajo. Para el ponente de la sentencia, tal declaración, por tratarse de una

afirmación indefinida conforme al Art. 177 del Código de Procedimiento Civil, debe

desvirtuarse por la parte contraria, en este caso, el colegio. Sin hacer precisiones

adicionales concluye el ponente que no hay aprovechamiento de mala fe de la

jurisprudencia constitucional para no realizar el pago de la sumas adeudadas. 92

Como es posible observar, esta consideración que releva al accionante de probar su

insolvencia económica o más bien la circunstancia que dio lugar a ella, resulta

opuesta a aquella establecida por la Corte en múltiples sentencias a partir de la

sentencia SU-624 -99 según la cual ni siquiera basta la declaración de parte a la

hora de establecer el estado de insolvencia del solicitante.*

2.5.5. La sentencia T-801-02.

92 Ibídem. *Creemos conveniente hacer la siguiente aclaración ya que el Magistrado Ponente de la sentencia comentada se abstuvo de hacerlo. Claramente la circunstancia de encontrarse en grave situación económica así como el estar desempleado son afirmaciones indefinidas que no pueden ser probadas por quien las alega. Ello no quiere decir que esta persona se encuentre relevada de probar la circunstancia que dio lugar a la pérdida del empleo o en general a la grave situación económica. Dicha circunstancia en la medida en que se encuentra limitada en el tiempo y el espacio es susceptible de probarse a través testimonios, documentos o indicios. Cf Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales; Ed ABC, Bogotá, 1988, p.64-65.

82

Finalmente, aludimos a la sentencia T-801-02 en la que se narra el caso de una

madre de familia deudora de un establecimiento educativo, que exige que se le

entreguen los certificados de estudio de su hija. El colegio condiciona la expedición

de las correspondientes constancias al pago de unos derechos con un valor de

2.800 pesos. La demandante se rehúsa a hacer este pago y decide ejercer acción

de tutela. 93

Los jueces de instancia negaron la petición y consideraron que en ningún momento

el colegio se negó a expedir los certificados. Por el contrario, dichas constancias de

estudio se pusieron a disposición de la demandante la cual simplemente debía pagar

los derechos de expedición.94

La Corte Constitucional confirmo los fallos anteriores. Sin embargo en sus

consideraciones no refiere explícitamente a los argumentos de los jueces de

instancia limitándose a citar apartes de la sentencia SU-624. Asimismo afirma que

en el caso concreto el centro educativo no vulnera el derecho a la educación pues no

retiene los certificados para conseguir el pago de la deuda. No obstante, la sentencia

nos deja una incógnita pues en ningún momento el tribunal constitucional se

pronuncia de forma explícita sobre la posibilidad que tienen los colegios de cobrar

por la expedición de certificados sumas diferentes a aquellas que se les adeuda por

el no pago de la pensión. La respuesta parece ser en este caso afirmativa y por

tanto la demandante no tendría otra alternativa que pagar la suma de 2800 pesos,

que el colegio le cobra para entregar los certificados. 95

93 Cf. Corte Constitucional. Sentencia. T-801-02. 94 Ibidem.

83

2.6. Balance del desarrollo jurisprudencial y estado actual del derecho a la

educación en torno al conflicto planteado.

Este conflicto constitucional no pareció tener en un principio mayor impacto

económico sobre el sistema de prestación del servicio de educación en la medida en

que simplemente envolvía el interés particularísimo de los estudiantes a recibir sus

certificados de estudios y permanecer en el establecimiento educativo, frente aquel

de los colegios a exigir el pago de las sumas adeudadas por éstos.

Inicialmente la Corte simplemente se pronunció sobre el derecho fundamental a la

educación sin pretender establecer por vía general directrices en torno a la manera

como debía prestarse el servicio público educativo. No obstante desde el comienzo

sus pronunciamientos chocaron con el derecho legislado, en este caso, con el

artículo 14 del decreto 2542 de 1991. La Corte, para evitar un conflicto de

competencias con el organismo que en principio debía pronunciarse sobre la

constitucionalidad de este decreto, decide aplicar la excepción de

inconstitucionalidad sin pensar que esto llevaría a su desaparición de hecho dada la

obligatoriedad del precedente constitucional que la misma Corte propugnaba.

Esto llevó a una práctica generalizada de abuso de la jurisprudencia por parte de

quienes con cultura de no pago reclamaban los certificados de estudios a los

establecimientos educativos privados, que para hacer efectivas sus acreencias sólo

podían acudir a la jurisdicción ordinaria. La cultura de no pago, acompañada de la

95 Ibidem.

84

recesión económica, puso en peligro la existencia de muchos establecimientos

educativos privados y con ello, una parte del sistema del servicio público de

educación que se prestaba en buena proporción por establecimientos privados que

llenaban a su manera el vacío de la administración pública.

Como vemos se hace patente una realidad que la Corte debió reconocer y en

consecuencia abandonar así fuera por el momento, el postulado de que la educación

privada se reservaba a quienes podían pagarla, así como aquel, según el cual, la

existencia de colegios particulares era el producto del pluralismo consagrado en la

Constitución. En la sentencia también se reconoce de forma implícita el hecho de

que pronunciarse, teniendo presente únicamente el derecho fundamental sin hacer

ninguna consideración de tipo económico puede traer efectos nocivos sobre el

sistema existente de prestación de servicio público en detrimento del derecho

mismo. De ahí el que la Corte no pueda sustraerse a la formulación de directrices de

política pública. En últimas, la Corte se vio obligada a modificar su jurisprudencia por

medio de la sentencia SU-624-99 la cual establecería de forma más o menos

definitiva la regla para la solución de casos futuros. ( ver gráfica 4.)

Digo más o menos definitiva pues, como pudo observarse, la Corte todavía vacila sin

determinar si la subregla establecida a través se de su doctrina cobija a los alumnos

mayores de edad que aún cursan sus estudios en el colegio o asisten a

establecimientos de educación superior. Así, mientras que en algunos fallos la Corte

ha optado por tutelar el derecho de estos estudiantes, en otros, incluyendo el que

aparece en la SU-624-99, su opinión ha sido contraria y en ese sentido, ha negado

la protección constitucional a los jóvenes mayores accionantes. Tampoco ha sido

85

clara la Corte al definir si el alcance de la autonomía escolar y la autonomía

universitaria es el mismo en relación con el problema jurídico en cuestión.

No obstante lo anterior, es posible observar en la línea, un intento constante, no

siempre exitoso, de dar consistencia a la jurisprudencia constitucional. Ante todo la

Corte conserva el carácter prevalente del derecho a la educación frente al derecho

patrimonial de los establecimientos educativos. Se sostiene en su prohibición de

retener notas y certificados de estudios para lograr el pago de sumas adeudadas a

pesar de condicionar posteriormente dicha prohibición al hecho de encontrarse el

estudiante en grave situación económica o de enfermedad que le impide cumplir con

sus obligaciones. Así mismo, reitera su posición en el sentido de impedir que a un

alumno moroso se le margine de clases una vez éste ha iniciado el año escolar,

aunque faculta a los colegios para no renovar la matrícula en el período lectivo

subsiguiente.

Es verdad que en este caso las sentencias pudieron traer efectos indeseables y

establecer cargas que a la larga resultaron muy onerosas para los establecimientos

de educación. Esto tal vez se deba al hecho de que la Corte a través de sus

primeros fallos se empeñó en mantener a los estudiantes deudores en el sistema del

servicio público de educación ignorando una realidad compleja o simplemente

haciendo una interpretación diferente de ella. En todo caso no creo que pueda

afirmarse tajantemente que la Corte es la única responsable de las consecuencias

que en este caso generó su doctrina. En ningún momento sus fallos buscaron

favorecer la negligencia en el pago de las pensiones escolares por parte de padres y

alumnos, mucho menos propiciar la cultura de no pago. Por el contrario, desde las

86

primeras sentencias, se insta a los padres a hacer los pagos de las sumas que estos

adeudan.

Si algo podemos reprochar a la Corte es el no haber reconocido desde un comienzo

o por lo menos, en un momento anterior a la modulación de su fallo, el papel real

que juegan las instituciones privadas de educación en Colombia. Puede

recriminársele también el no haber valorado la situación económica de los colegios

antes de tutelar el derecho. Podría incluso decirse que a la Corte le faltó suspicacia

al no tener en cuenta la existencia de una cultura de no pago que podía verse

reforzada con sus sentencias.

De todas maneras no tiene mucho sentido discutir ahora el grado en que la Corte

debió prever el alcance de su jurisprudencia y menos cuando finalmente ésta moduló

sus fallos anteriores. La pregunta que debe surgir es si finalmente el tribunal

constitucional en algo contribuyó para generar un estado de cosas en el que se da

un mayor respeto por el derecho a la educación. A pesar de todo, la respuesta que

debe darse es afirmativa. Hoy en día la permanencia del alumno en el

establecimiento educativo tiene una garantía mayor y los colegios de naturaleza

privada son más concientes de la función social de su actividad y del alcance de sus

deberes en un sistema en que la educación se imparte en gran parte por ellos. Esto

no quiere decir que la administración pública se encuentre limitada únicamente a la

prestación del servicio por medio de instituciones públicas.

En términos económicos, corresponde a la administración suplir las fallas del

mercado en la provisión de un bien que, como la educación, no se produce en una

87

cantidad socialmente adecuada96 y en ese sentido, su función puede concretarse

tanto en la prestación directa del servicio educativo, como en el otorgamiento de

subsidios y préstamos a quienes carezcan de recursos suficientes.97

Como pudo observarse la Corte reconoce finalmente el predominio privado en el

sistema de prestación de la educación y en consecuencia insta a la administración a

realizar una función que le es propia bajo este modelo educativo, consistente en

abrir líneas de crédito a quienes por la situación económica del país no pueden

realizar los pagos de pensión a los correspondientes centros educativos.

Evidentemente con esto la Corte formula una directriz de política pública. Para

algunos esto puede constituir una indebida intromisión en asuntos que corresponden

a otras ramas del poder público. No obstante y en este caso, precisamente porque

corresponde a la administración, conforme al modelo actual de provisión de la

educación, facilitar el acceso y la permanencia en ella a través de créditos, es que le

es lícito a la Corte llamar la atención para que dicha función sea cumplida.

La presente línea no es el único caso en que la Corte insta a la administración para

que cumpla con las funciones en materia educativa. En la línea que analizamos a

continuación podemos observar de nuevo este fenómeno así como el reproche que 96Gómez Buendía, Hernando. Educación, La Agenda del el Siglo XXI, Hacia un desarrollo humano. Programa de Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD). T.M. Editores, Bogotá, p. 86. Cita J.G.Head (1974): “Public Goods and public Welfare”, Durkam, Duke University Press; también J.Lane (1985): “Public Policy or Market?” The Demarcation Problem” en Lane (Ed): State and Market; The Politics of the Public and the Private, Londres, Sage. 97 Tal y como lo afirma Hernando Gómez Buendía en su obra citada: “ (…), sea que se mire desde la óptica jurídica del servicio público o desde el ángulo económico del bien público , la intervención del Estado sobre los operadores de la educación-entidades privadas o escuelas públicas-queda ceñida a tres grandes principios básicos: Principio de equidad. Subsidiar la educación de los más pobres, de manera que se garantice el acceso a un servicio de calidad adecuada a quienes no pueden pagarlo por sus propios medios. En el lenguaje de la teoría económica, es el caso de la falla del mercado por insuficiencia de de “demanda efectiva” para satisfacer una necesidad meritoria. En el idioma del derecho, esto corresponde al requisito de que el servicio público satisfaga las necesidades “comunes” de los asociados.(…)” Gómez Buendía, Hernando. Educación, La Agenda del el Siglo XXI, Hacia un desarrollo humano. p. 167-168.

88

se hace a los jueces de invadir con sus fallos competencias de otros funcionarios.

Sin embargo, a diferencia de como ocurrió en este conflicto jurídico, los magistrados

de la Corte Constitucional son más cautelosos en sus fallos y desde el comienzo

tienen en cuenta factores de tipo económico y de presupuesto público al momento

de decidir si deben tutelar el derecho reivindicado. Demos paso ahora para que se

nos presente el último conflicto a analizar.

Tal y como lo hicimos con el conflicto anterior ofrecemos ahora una representación

gráfica de la línea de jurisprudencia en torno al conflicto jurídico planteado.

89

¿Pueden los establecimientos educativos condicionar la expedición de certificados de estudio al hecho de encontrarse los educandos o sus representantes a paz y salvo en el pago de la pensión de estudios? Los establecimientos educativos pueden retener los certificados de estudio para conseguir el pago de la pensión de estudios.

D. 2542. de 1991 *

T-612-92 * T-425-93, * T-027-94 T-607-95 *

Los establecimientos educativos no están facultados para retener los certificados de estudio y condicionar su entrega al pago de sus acreencias.

Reformulación del problema jurídico: ¿Es posible a los establecimientos educativos condicionar no sólo la expedición de certificados de estudio, sino también la prestación del servicio al hecho de encontrarse los educandos o sus representantes a paz y salvo en el pago de la pensión de estudios? Los establecimientos educativos pueden retener los certificados de estudios y suspender en cualquier tiempo la prestación de su servicio a aquellos alumnos que se encuentren en mora en el pago de la pensión.

Salvamento de voto. Mg. Cifuentes. * D. 2542 interpretado de conformidad con la última jurisprudencia. * .

T-235-96 T-612-97 T-173-98 T-422-98 T-760-98 * SU-624-99 * T-885-99 * T-400-00 T-871-00 T-864-00 T-1279-00 T-1280-00 T-1356-00 T-1580-00 T-1676-00 * T-1704-00 * T-038-01 * T-356-01 * T-388-01 * T-764-01 * T-803-01 * T-119-02 T-151-02 T-767-02 T-801-02 T-957-02

Los establecimientos educativos no pueden retener los certificados de estudio ni suspender la prestación del servicio educativo a aquellos alumnos que se encuentran en mora en el pago de la pensión.

90

3. Tercer Conflicto Constitucional. Sobre la posibilidad de ordenar a la

administración por vía de tutela la toma de medidas encaminadas a la

prestación eficiente y continua del servicio público de educación.

3.1. Introducción

El conjunto de sentencias que se analiza ahora, a diferencia de los dos anteriores, no

tiene como parte demandada al establecimiento educativo. Por el contrario, en todas

ellas se trata de tutelar el derecho a la educación exigiendo a la administración pública

que tome medidas en beneficio del plantel, el cual en todos los casos presentados, es

de naturaleza pública.

Antes de entrar en materia debemos tener presente que desde su expedición, la

Constitución Política de Colombia ha señalado las competencias de las entidades

territoriales en lo relativo a la satisfacción de necesidades en educación. En ese sentido

se establece por medio de los artículos 356 y 35798 parámetros concretos en torno a la

98 Constitución Política de Colombia. Artículo 356. Modificado. Acto legislativo 01 de 2001 Art.2.

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

(…)Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura. ( el subrayado es mío).

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

91

manera como deben destinarse los recursos públicos para el sector educativo el cual ha

sido calificado como sector prioritario. Esto ha hecho que tales artículos sean el centro

de enfrentamientos entre diferentes sectores sociales con intereses diversos tales como

el sector del magisterio, la Nación o las diferentes entidades territoriales, e incluso, los

organismos multilaterales de crédito. Una muestra de la controversia constante en torno

a estas disposiciones, son las dos reformas constitucionales (Actos legislativos 01 de

1995 y 01 de 2001) de las que han sido objeto. Lo mismo ocurre con sus La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

(…)No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.

Artículo 357. Modificado. Acto Legislativo 01 de 2001 Art.3

El monto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.

Parágrafo Transitorio 1°. El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfería a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo, por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1° de enero de 2002.

92

correspondientes desarrollos legales, especialmente, la ley 60 de 1993 después

reformada por la ley 715 de 2001. Por supuesto la Corte Constitucional también se ha

pronunciado en diversas sentencias en relación con estos puntos los cuales, sin

embargo, no se tratarán pues merecen un análisis mayor que desborda el objeto de

esta monografía.

Ahora bien, en la línea de precedente que expondremos a continuación se observará

cómo, a través de sus sentencias, la Corte reconoce explícitamente que la efectividad

del derecho a tutelar se realiza ordenando con base en la Constitución y las leyes

vigentes, a las entidades territoriales responsables de la provisión del servicio

educativo,- en algunos casos el municipio, en otros casos el departamento,- la toma y

ejecución de medidas de carácter económico. Como veremos, estas medidas, a más de

proteger el derecho fundamental del accionante, benefician a un conjunto personas que

no obstante no ejercer la tutela, se encuentran en la misma situación concreta de

vulneración del derecho a la educación. Eventualmente puede considerarse que con

esta manera de obrar la Corte como juez de tutela rebasa su competencia y se

inmiscuye en asuntos que aquella puede manejar discrecionalmente. No obstante, si se

pretende emitir un juicio al respecto no queda otra alternativa, tal y como lo hemos

venido haciendo, que seguir a la Corte en sus diferentes pronunciamientos hasta la

fecha.

3.2. Primeras sentencias y planteamiento del problema jurídico.

Quisiera comenzar la exposición con la mención de dos sentencias, la T-380-94 y la T-

467-94. En la primera de ellas se plantea el caso de un grupo de alumnos asistentes al

horario nocturno de clases, que demanda que se le restablezca el fluido eléctrico en el

93

establecimiento educativo, el cual fue suspendido por falta de pago del municipio. En la

segunda sentencia, el actor, un padre de familia, alega que tanto a su hijo como a otros

estudiantes se les vulnera el derecho a la educación pues no han podido recibir clases

suficientes por no haberse nombrado los profesores necesarios para cubrir la totalidad

de los cursos.

Antes de abordar los planteamientos de la Corte al respecto, debemos aclarar que ésta

en sus dos sentencias nunca contempló los casos planteados bajo una misma doctrina

lo cual explica el que no exista una línea unificada para aquellos. Ello no quiere decir sin

embargo, que nos quede vedado realizar esta labor y tener en cuenta los hechos

expuestos para plantear un solo problema jurídico de la siguiente manera:

¿Se vulnera el derecho a la educación por parte de la administración pública en

los casos en que ésta, al no tomar medidas concretas en relación con cierto

establecimiento educativo, pone en peligro o suspende la prestación del servicio

público educativo? ¿Es posible a la Corte vía acción de tutela ordenar que tales

medidas sean tomadas?

En la sentencia T-380-94 el juez rechazó la tutela, considerando que la electrificadora

en cuestión había actuado de manera legítima al suspender el servicio y que el

verdadero responsable de que los estudiantes no pudieran recibir clases en horario

nocturno era el Municipio que no había cancelado las sumas adeudadas por concepto

de servicio público de energía eléctrica.

En la sentencia T-467-94 el juez de primera instancia no concedió la tutela y consideró

que si bien los estudiantes podían estar privados de la prestación del servicio de

94

educación por no haberse nombrado profesores, no era la tutela el mecanismo para

conseguir este nombramiento pues ello implicaría “conceder gastos no aprobados, no

presupuestados, sin tener certeza de su disponibilidad presupuestal.” Asimismo añade

que “(…) la ejecución del presupuesto pasaría a depender de determinaciones

judiciales”99

La Corte falló los tres casos anteriores concediendo la tutela a los peticionarios por

medio de argumentaciones diferentes las cuales, sin embargo, pueden sintetizarse

conforme a los siguientes puntos. a) Consideración en torno al derecho a la educación y

a su efectividad gracias a una prestación estatal. b) Posibilidad de exigir la prestación

por medio de tutela. c) Vulneración del derecho por omisión de la administración. d)

Posibilidad de ordenar medidas concretas para restablecer la prestación del servicio y

procurar su continuidad.

a) Es claro que el derecho fundamental a la educación es satisfecho tanto por

particulares como por el estado como prestador de servicios públicos. En este caso el

derecho adquiere un carácter prestacional, esto quiere decir que su realización efectiva

está dada por las prestaciones de la administración encaminadas a asegurar el servicio

público educativo. Ahora pues, la vulneración de un derecho prestacional está

condicionada a que éste no tenga contenido programático. Son derechos de contenido

programático aquellos que no pueden hacerse cumplir inmediatamente y que para su

efectividad requieren de un esfuerzo presupuestal y una debida planeación por parte del

estado. No todo derecho prestacional es un derecho programático, empero, mientras

éste tenga tal característica, sólo podrá manifestarse como programa de acción estatal

99 Corte Constitucional, T-467-94.

95

o intención institucional. La Corte es clara al afirmar que tales derechos no están

amparados por la acción de tutela.100

b) Dada su naturaleza de derecho fundamental, el derecho a la educación puede

protegerse por vía de acción de tutela, más aún, cuando está de por medio la formación

de menores amparados especialmente por el artículo 44 constitucional. Ahora bien, la

vulneración del derecho fundamental puede ser producto de la omisión de una

autoridad administrativa que tiene a su cargo la prestación del servicio cuya continuidad

peligra o se afecta en razón de tal omisión. En los casos que se analiza, ésta proviene

de los municipios que administran determinados establecimientos educativos y se

concreta en el no nombramiento de docentes y personal administrativo, en el descuido

de la planta física y en el no pago del servicio de energía.

c) No obstante, la vulneración del derecho a la educación por omisiones que

interrumpan o amenacen interrumpir la prestación del servicio está condicionada por los

recursos que de hecho tenga el municipio a su disposición. En otros términos, no cabe

la protección del derecho a la educación si las condiciones materiales impiden la

prestación por quien es responsable de ésta. Según la Corte,

“En tales eventos, el juez no debe tomar decisiones que consulten no sólo la

gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos

constitucionales, sino también las posibilidades económicas de solución del

100Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-207/ 95 citada en T-516-96. Hay que tener presente que esta consideración sobre la tutelabilidad de los derechos prestacionales presente en estas sentencias no aparece explícitamente en las dos sentencias fundadoras de línea que reseñamos. Sin embargo, en la medida que en tal consideración es reflejo de la subregla o ratio que se intenta establecer, me pareció pertinente añadirla en función de los argumentos generales de la Corte y de las reflexiones que se harán al finalizar el presente trabajo.

96

problema dentro de una lógica razonable que tenga en cuenta por un lado las

condiciones de escasez de recursos y por el otro de igualdad y justicia social que

señala la constitución.” Más adelante se añade, “En aquellos casos e los cuales la

deficiencia en la prestación misma y en las fallas pueden ser explicadas de

manera razonable, como una manifestación de la escasez de recursos propia de

la situación económica específica del país no es posible establecer la violación del

derecho fundamental”101

d) De lo anterior se sigue que si el juez de tutela encuentra que hay recursos

disponibles para la satisfacción del derecho fundamental, o que simplemente no existen

o resultan insuficientes las partidas presupuestales destinadas a la prestación del

servicio de educación, debe considerar violada la Constitución en las disposiciones

pertinentes y con ello, el derecho fundamental a la educación. En ese sentido, según la

Corte, el juez de tutela puede emitir órdenes para que se adelanten los trámites

administrativos y presupuestales para restablecer el servicio público.102

En la sentencia T-380 comentada se previene a la electrificadora para que no incurra en

conductas de suspensión del servicio y se ordena comunicar al Ministerio de Educación

Nacional para que a la mayor brevedad adelante gestiones encaminadas a realizar el

pago de lo debido. 103

101 Corte Constitucional, Sentencia T-467-94. 102 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-380-95. 103 Ibídem.

97

En el caso planteado en la sentencia T-467-94, la Corte se abstiene de emitir alguna

orden pues al momento de proferir el fallo, la falta de profesor ya ha sido suplida. Sin

embargo, considera conveniente prevenir al demandado, es decir al municipio, para que

en el futuro se abstenga de realizar las omisiones que dieron mérito a conceder la

tutela.104

3.3. Desarrollo jurisprudencial posterior.

Casos similares al de la sentencia T-467 puede encontrarse en sentencias T-516-96105,

T-450-97, T-501 de 1997 y la T-935-99. En todas ellas, a más de reiterar de manera

explícita su jurisprudencia, la Corte ordena en su parte resolutiva adelantar gestiones

presupuestales y administrativas para la provisión efectiva de personal docente “previos

los trámites relacionados con la consecución de las partidas que en forma prioritaria

se requieren para atender los gastos que demande el funcionamiento del citado servicio

público de educación.”( el subrayado es mío). Se debe, en consecuencia, conseguir la

partida presupuestal para cubrir el gasto que se genere, en otros términos, cambiar la

disponibilidad presupuestal para atender a los sectores prioritarios. Lo anterior no

implica generar un nuevo gasto no presupuestado, sino ajustar los recursos y afectar

los rubros presupuestales para satisfacer necesidades prioritarias, en este caso, las que

se derivan del servicio educativo.

104 Ibídem. 105 En esta sentencia no se exige propiamente el nombramiento de personal docente, como sí el restablecimiento de los servicios de aseo, de biblioteca y secretaria al interior del plantel. Sus consideraciones aunque no remiten de manera directa o indirecta a la T-467-94 son similares. Asimismo se recomienda por su claridad especialmente en punto al llamado carácter programático y prestacional de ciertos derechos.

98

En apariencia, esta salvedad puede observarse claramente en la sentencia T-717-99.

En ella, un grupo padres de familia demandó a la secretaria de educación de un

departamento para que proveyera dos profesores de reemplazo y así satisfacer la

demanda del servicio educativo de sus hijos. De los hechos relatados en la sentencia se

desprende que los hijos de los demandantes asistían a una escuela pública educativa

donde recibían parte de sus clases por dos docentes. Tales docentes que provenían de

Antioquia habían sido incorporados a la planta ordinaria del personal del departamento

del Valle del Cauca y habían sido designados para que dictaran clases en cierto plantel

donde se desempeñaron por algún tiempo. Sin embargo, por decisión del departamento

los maestros fueron enviados a ocupar otras plazas en otro municipio sin que se les

nombrara reemplazo lo cual motivó el ejercicio de la acción de tutela.

En sus consideraciones la Corte Constitucional tuvo presente que nombrar dos

profesores de reemplazo implica crear y no simplemente proveer efectivamente los

cargos contemplados en la planta de personal del ente territorial. Según la Corporación,

ello genera un nuevo gasto no presupuestado lo cual va en contravía de los artículos 6

de la ley 60 de 1993 y 105 de la ley 114 de 1994.106 Finalmente adujo que al emitir un

fallo en sentido contrario, estaría extralimitando la competencia propia del juez

constitucional. Pareciera entonces que la Corte se restringe a emitir órdenes e instar a

hacer cambios en las disponibilidades presupuestales para la provisión efectiva de un

cargo pero conforme a lo expresado, no le es posible a los magistrados ordenar la

106Ley 115. de 1994.Artículo 105. Vinculación. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.( el subrayado es mío) .

99

creación de plazas para nuevos docentes a través de un cambio en el rubro

presupuestal. 107

Por otro lado en sentencia T-018 de 1998 se presenta un caso análogo al de la

sentencia T-380, en el cual, de nuevo, una compañía electrificadora decide suspender

la prestación del servicio de energía a un plantel con horario nocturno. En este caso, el

tribunal constitucional ordena a la electrificadota restablecer el servicio de energía y le

advierte que el cobro de las sumas adeudadas debe realizarse por los medios previstos

en la ley. De la misma forma se ordena a la administración municipal incluir para la

siguiente vigencia fiscal, una partida presupuestal para el pago del servicio de energía

eléctrica tal y como se ordena en las leyes 142 y 143 de servicios públicos domiciliarios,

previniéndole para que se abstenga de incurrir en conductas similares en el futuro.108

Debemos observar de todos modos que tanto en la sentencia que se desprende de la

T-380, como en aquellas que siguen a la T-467-94, todas ellas contempladas aquí bajo

un mismo problema jurídico, la Corte tuteló el derecho a la educación bajo la condición

de que existiera cierta disponibilidad presupuestal y de esta manera ordenó a los

municipios tomar medidas concretas para viabilizar la prestación del servicio público de

educación.

Ahora bien, hay que anotar que las medidas ordenadas por la Corte no sólo estaban

encaminadas a evitar la vulneración del derecho del sujeto particular que ejerce la

tutela, sino que buscaban reestablecer la prestación del servicio educativo beneficiando

con ello a otros alumnos afectados por la omisión administrativa. Puede decirse 107 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-717-99. 108 Ibídem.

100

entonces que con tales medidas, a más de proteger un derecho fundamental, se

consiguió la satisfacción a través de la tutela del interés colectivo de aquellas personas

afectadas por una prestación deficiente del servicio público.

No obstante lo anterior, hay que tener presente que la defensa de los intereses

colectivos en principio no debía realizarse a través de la acción de tutela, pues para ello

existían las acciones consagradas en el artículo 88 de la Constitución a saber, la acción

de grupo y ante todo la acción popular.109 De hecho, el artículo 6 del decreto 2591

reglamentario de la tutela establece como causal de improcedencia de la tutela el que

se pretenda por medio de esta acción proteger los intereses colectivos consagrados en

artículo 88 de la Constitución aún cuando esta protección envuelva la de un derecho

fundamental, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable. El artículo 8 del

mismo decreto a su vez contempla la posibilidad de que la tutela pueda utilizarse como

mecanismo transitorio para evitar que se dé el perjuicio enunciado en el artículo 6.110

109 Constitución Política de Colombia. Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

110 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

(…) 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

(…) Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso

101

Una interpretación de los dos artículos en cuestión nos permite en principio afirmar que

las acciones de tutela que contemplen la protección de un derecho colectivo sólo son

procedentes en los casos en que éstas sean empleadas como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En los otros casos, la

acción pertinente sería la popular y al juez le resultaría posible rechazar una demanda

de tutela si logra establecer que ésta no se ejerce como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que mientras que la tutela tuvo regulación

inmediata a la expedición de la nueva Constitución por medio del decreto 2591, el

desarrollo legal de las acciones populares y de grupo se tardó casi ocho años hasta que

pudo expedirse la ley 472 de 1998 con vigencia a partir de agosto de 1999. Por otro

lado la Corte aceptó desde sus primeras sentencias e incluso después de la entrada en

vigencia de la ley 472, la procedencia de la tutela en asuntos de interés colectivo

siempre que se pueda establecer e individualizar la amenaza o violación del derecho

fundamental. 111 Ello condujo a que la Corte profiriera un cúmulo de fallos originados en

tutelas que por proteger el derecho fundamental reivindicado por una persona

administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

111. “(…)si, además, una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa (perturbación del medio ambiente) está afectando o amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su integridad o su salubridad, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de acciones populares. El artículo 86 de la Constitución contempla expresamente la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales como las razones que hacen jurídicamente idónea la acción de tutela, siendo claro que la acción popular no necesariamente obra como medio de defensa judicial adecuado a la eficaz protección de los derechos del individuo, en especial cuando está de por medio la circunstancia de un perjuicio irremediable que podría prevenirse por la vía de la tutela, sin detrimento del uso colectivo de aquella para los fines que le son propios, según lo dicho.” Corte Constitucional, Sentencia C-018-93.

102

determinada, ordenaron la toma de medidas que no sólo benefician a quien interpone la

tutela, de manera que el establecimiento del amparo de un derecho fundamental

individualizable tiene a su vez efectos de protección de intereses colectivos.

Con la aparición de la ley 472 los intereses colectivos adquieren protección especial y

no hay necesidad de remitir a la vulneración del derecho fundamental para evitar su

amenaza o su actual violación. Sin embargo no correspondió a la Corte en última

instancia pronunciarse sobre estas acciones, sino al Consejo de Estado.

En ese orden de ideas eventualmente puede hablarse de la existencia simultánea y

paralela de jurisprudencias de igual jerarquía y de efectos similares, que se originan por

un lado en el Consejo de Estado, gracias al ejercicio de la acción popular y por el otro,

en la Corte Constitucional a través de la tutela. La única diferencia entre ellas sería el

hecho de que mientras las sentencias de la Corte hacen referencia explícita a la

protección del derecho fundamental de un particular, las sentencias del Consejo de

Estado se limitan a analizar la amenaza o vulneración del interés colectivo.

Este fenómeno se nos hace patente en relación con el problema jurídico en cuestión.

En principio podemos dar cuenta de un conjunto de sentencias de tutela que protegen

tanto el derecho a la educación como el interés colectivo involucrado en la prestación

del servicio público. Después, por la aparición de la ley 472, que regula el ejercicio de

acciones populares para conseguir entre otras cosas, la prestación eficiente del servicio

público112, en este caso el de educación, podemos concebir la existencia de sentencias

112 Ley 472 de 1998. Artículo 4. Derechos e intereses colectivos. Son derechos en intereses colectivos, entre otros:(…) j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

103

que aunque tratan el mismo problema jurídico, son producto de acciones populares

decididas en última instancia por el Consejo de Estado.

De hecho podemos referir a una de tales sentencias que data del 1 de junio de 2000113

en la que un grupo de personas solicita que se condene a la Nación- Ministerio de

Educación Nacional y al Departamento del Valle del Cauca a reconstruir o al pago de la

reconstrucción de cierto plantel afectado en su estructura por un sismo. La

administración del departamento adujo no poder atender a esta demanda por motivos

presupuestales. Aunque la acción fue negada por los tribunales de instancia, el Consejo

de Estado admitió el hecho de que efectivamente la omisión de la administración

vulneraba el interés colectivo de la prestación eficiente del servicio público educativo

pues, como pudo constatarse, las alumnas recibían sus clases en condiciones de riesgo

para su integridad física, condiciones poco idóneas para la concentración y en general,

para el estudio.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la prestación del servicio es ante todo

responsabilidad del departamento, la sala de decisión ordenó en primer lugar la

reubicación del plantel educativo mientras se adelantaran las obras de su

reconstrucción, y en segundo lugar, la celebración de contrato de comodato,

arrendamiento o compraventa sobre un inmueble adecuado para prestar el servicio de

educación. Debemos anotar el que el Consejo de Estado, al igual que la Corte,

consideró que la protección de la educación podía realizarse a través de la

reivindicación de tal beneficio como derecho fundamental o como un problema de

113 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. AP-043, junio 1 de 2000. M. P. Alier E. Hernández Enríquez.

104

interés colectivo relacionado con el servicio público educativo. En términos del alto

tribunal.

“En derecho colombiano, la existencia de un interés colectivo determinado no

excluye la posibilidad de que cada miembro de la colectividad, titular del mismo,

sea a la vez titular de un derecho fundamental que se afecte por la misma

situación que vulnera o amenaza el interés colectivo; un ejemplo perfecto es el de

la educación. Es claro que ésta es, a la vez, un servicio público, cuya prestación

real y eficiente constituye un interés colectivo en cabeza de los usuarios, y un

derecho Constitucional Fundamental”114

A todas estas no nos queda otra alternativa que afirmar que en la actualidad, en la

medida en que puede existir jurisprudencias paralelas provenientes del Consejo de

Estado y de la Corte Constitucional relacionadas con un mismo problema jurídico y

constituidas por fallos de efectos similares, ciertos análisis de precedentes sobre

asuntos como la educación, deben tener en cuenta aquellas sentencias producto de

acciones populares como de tutela.

3.4. Balance jurisprudencial y estado actual del derecho fundamental.

Ahora es evidente que mientras se trate de decidir sobre la violación de un derecho

fundamental, en este caso la educación, no resulta posible a la Corte ni al Consejo de

Estado fallar sin tener en cuenta criterios de economía y de política pública educativa.

114 Ibidem. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. AP-043, junio 1 de 2000. M. P. Alier E. Hernández Enríquez.

105

Sin embargo, antes que tener las consideraciones de estos tribunales como una

invasión en órbitas ajenas que son de competencia de las ramas legislativa y ejecutiva

del poder público, es claro que ellas permiten que los fallos tengan mayor efectividad y

se adecúen mejor a una realidad que reclama análisis complejos desde todos los

aspectos del conocimiento.

En relación con el problema jurídico enunciado vemos que existe acuerdo en la doctrina

constitucional a lo largo de toda la línea de precedente. En ese sentido se considera

violado el derecho fundamental a la educación siempre que a éste no se le asigne

contenido programático y pueda establecerse que a la administración le resulta posible

cumplir con sus deberes habida consideración de los recursos existentes. Así, para los

casos concretos, se estableció que el derecho debía tutelarse cuando las autoridades

encargadas de proveer educación, pudiendo incluir las partidas presupuestales que la

ley y la misma constitución les exige, se abstienen de hacerlo y ponen el peligro la

continuidad en la prestación del servicio público educativo. No se trata de obligar a los

funcionarios a conceder gastos no aprobados o no presupuestados, sino de ajustar los

recursos asignados, así sean pocos, a la los parámetros constitucionales y legales que

dan prioridad al gasto público en educación. Tal vez esto explique por qué en la línea

expuesta no existe conflicto entre el derecho legislado y el precedente judicial. ( ver

gráfica 5.)

La protección al derecho constitucional y del interés colectivo en materia de servicio

educativo parecen armonizar con la disposiciones constitucionales y legales, y tanto la

Corte en su jurisprudencia, como el Consejo de Estado en el fallo mencionado, no

hacen más que instar a las autoridades administrativas a cumplir con lo dispuesto en la

ley. No obstante, en el conflicto tratado, nos es posible observar una tensión que se

106

presenta en dos ámbitos diferentes. En el primer ámbito se observa una tensión que

tiene, de una parte, a la doctrina constitucional y los preceptos legales, y de la otra

parte, un conjunto de prácticas por parte de quienes en el ámbito de la administración

municipal o departamental no dan prioridad al gasto público educativo. En el segundo

ámbito se observa la tensión entre la Corte y el Consejo de Estado y un número de

jueces de inferior categoría que incluso amparados en la ley, todavía son muy reacios a

ordenar, por vía de tutela, la toma de medidas administrativas con contenido económico

por miedo a invadir competencias de funcionarios de otras ramas del poder público. De

todos modos, como lo pudimos observar, los altos tribunales han optado por proteger el

derecho y el interés colectivo en educación y para ello sin importar los cuestionamientos

han tomado determinaciones con efectos generales que establecen deberes positivos y

concretos a cargo de la Administración.

Se anexa gráfica representativa del conflicto en cuestión.

107

(Grafica 5) ¿Se vulnera el derecho a la educación por parte de la administración pública en los casos en que ésta, al no tomar medidas concretas en relación con cierto establecimiento educativo, pone en peligro o suspende la prestación del servicio público educativo? ¿En qué casos es posible a la Corte vía acción de tutela ordenar que tales medidas sean tomadas?

La Administración no vulnera el derecho a la educación, pues la toma de medidas en relación con la prestación de servicio público educativo es completamente discrecional. La Corte por tanto no puede tutelar el derecho a la educación y ordenar la toma de estas medidas.

T-380-94 T-467-94 * T-516-96 T-450-97 T-018-98 * T-717-99 * T-935-99 * Sentencia Consejo de Estado . 1 . Jun.2000. *

La Administración vulnera el derecho a la educación cuando omite tomar medidas que garanticen la continua y eficiente prestación del servicio público. La Corte puede ordenar que tales medidas sean ejecutadas en aras de proteger el derecho reivindicado.

108

Unas observaciones finales

Narradas estas tres historias, expuestos estos tres conflictos constitucionales en torno

al derecho fundamental de la educación, ¿qué sigue? Finalmente se trata de tres casos

aislados que todavía dicen poco un derecho tan complejo como lo es éste. Sin

embargo, su exposición en relación con los conflictos concretos que tocan alguno de

sus aspectos tiene ventajas. Habrá que decir que tales conflictos, a más de tratar

situaciones particulares, se dan en un contexto específico del que no pueden separarse

y dejan ver un conjunto de relaciones sociales o de intereses que en últimas son el

reflejo de un determinado estado cosas. Ahora bien, tales relaciones acusan prácticas

que pueden resultar violatorias de un derecho fundamental, en este caso la educación,

el cual es reivindicado mediante el ejercicio de la acción de tutela. Ésta a su vez da

lugar a un pronunciamiento judicial. En ese sentido, forzoso es preguntar ¿qué

respuesta han dado los jueces y específicamente la Corte Constitucional en materia de

derecho a la educación, o más exactamente, qué posiciones han asumido frente a los

conflictos que les aparecen por la tutela y sólo gracias a ella?

En las primeras dos líneas expuestas, en la que se cuestiona la facultad de los

establecimientos educativos, ante todo aquellos de naturaleza privada, para establecer

y sancionar a través del manual de convivencia determinadas conductas (tener

presentación personal “poco adecuada”, convivir en unión libre, matrimonio, o estar en

embarazo) y en aquella que plantea como problema la posibilidad de que los colegios

retengan certificados de estudio o retiren a sus alumnos de clase por incumplimiento en

el pago de pensiones, la Corte ha optado por limitar la autonomía de los centros

educativos.

109

En el primer caso, no sin que se presente una clara y larga división en su doctrina, la

corporación ha tendido a dar prevalencia al derecho a la educación y al libre desarrollo

de la personalidad por encima de las disposiciones de los manuales de convivencia, los

cuales según ésta, deben sujetarse a los parámetros constitucionales, o más bien, a la

interpretación que los magistrados hagan de los mismos. De ahí el que la Corte haya

exigido a los centros educativos no sólo inaplicar aquellas disposiciones del reglamento

escolar que considera contrarias a la Carta Política, sino también adelantar las

gestiones necesarias para la reforma de dicho reglamento. Con ello se relativiza la

autonomía propia de los establecimientos educativos particulares que se deriva de la

garantía constitucional de pluralismo, del derecho a la libertad de enseñanza del artículo

27 C.P.C, y de la existencia de un contrato civil de educación cuyas obligaciones han

sido asumidas en forma libre por padres y alumnos al momento de firmar la matrícula.

En el segundo caso, la autonomía escolar se limita en punto a la facultad que tienen los

colegios para hacer valer por medio de un mecanismo extrajudicial (la retención de un

certificado de estudios, o el retiro de un alumno de clases), su derecho patrimonial por

el servicio prestado. La Corte, en aras de privilegiar el derecho a la educación y

procurar la permanencia del alumno en el establecimiento, prohíbe, bajo la

circunstancia de no pago de pensión, el retiro del educando durante el año escolar, y

condiciona, bajo la misma circunstancia, la retención de certificados de estudios al

hecho de no encontrarse el alumno deudor o sus acudientes en situación de grave

enfermedad, calamidad económica, entre otras.

Dos razones debemos tener en cuenta para que se produzca la relativización de la

autonomía escolar en esta cuestión. La primera, que ha sido nombrada varias veces a

110

lo largo de este trabajo, es que aquí está envuelta la prestación de un servicio público

con una función social, lo cual amerita la intervención del estado para asegurar su

continuidad y evitar abusos por parte de quienes como prestadores del servicio, en

ejercicio de su autonomía, se encuentran en una posición privilegiada. La segunda

razón tiene que ver con el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en países

desarrollados donde el estado es garante de la universalización de la educación, o

quien cubre las falencias del mercado en la provisión del bien público de educación, en

Colombia las instituciones privadas llenan el vacío de la Administración en la prestación

del servicio incluso para las clase menos favorecidas.

Los anteriores pronunciamientos establecen deberes nuevos a cargo de las

instituciones educativas los cuales no están presentes en el contrato educativo, mucho

menos en la ley, y que surgen de la interpretación constitucional que hace la Corte.

Ahora pues, cuando los deberes adquieren un contenido económico se producen

efectos que inciden directamente en la prestación del servicio, pues con ello se

comprometen los recursos necesarios para realizar la actividad educativa. Esto se hace

patente en el segundo problema jurídico tratado en el cual la Corte por un lado, prohíbe

a los colegios retirar a sus alumnos “morosos” de clases durante el año escolar en

curso, y por el otro, condiciona la retención de certificados para hacer efectiva una

obligación económica contractual a la prueba de insolvencia por parte de quienes deben

hacer el pago de la pensión.

Pero más allá de establecer deberes de contenido económico, la Corte Constitucional

debe determinar si se dan las condiciones para que este deber pueda ejecutarse y así

satisfacerse el derecho fundamental que se reivindica. Concretamente, debe

111

observarse si existen los recursos o si dichos recursos están correctamente destinados

para la prestación del servicio de educación.

En la segunda línea de jurisprudencia, la Corte, al momento de proteger el derecho,

pareció no haber analizado inicialmente las condiciones económicas de los

establecimientos privados y menos las de los padres que reclamaban la entrega de los

certificados de estudio. No obstante, acontecimientos posteriores relacionados con la

crisis económica del país y el mismo abuso de jurisprudencia por parte de padres y

acudientes la llevó a hacer un análisis minucioso de la situación financiera de los

colegios privados para así determinar, en este caso, el alcance del derecho a la

educación y por supuesto el del deber correlativo de prestar el servicio.

En el tercer conflicto que expusimos, los magistrados del tribunal constitucional, tal vez

por ser más evidente el hecho de que sus fallos comprometían una determinada

asignación de recursos que además eran públicos, limitan la protección del derecho

fundamental y el deber del estado de satisfacerlo a la disponibilidad de recursos para

este fin. En este punto adquiere relevancia la discusión en torno al carácter de la

educación como derecho prestacional y a su protección por vía de tutela.

Tal y como lo enunciamos en su momento, son calificados como prestacionales

aquellos derechos que para su efectividad requieren de un esfuerzo logístico por parte

del estado encaminado a satisfacerlos. Normalmente estos derechos tienen un

contenido programático, ello quiere decir que no pueden hacerse cumplir

inmediatamente y que para su efectividad requieren de un esfuerzo presupuestal y una

debida planeación por parte del estado. Más que derechos, según la Corte son

112

objetivos estatales o simples manifestaciones de una intención institucional115. De lo

anterior se sigue que sólo puede hablarse de vulneración a un derecho y de su

consecuente tutelabilidad siempre que a éste no se le asigne un contenido meramente

programático.

Claramente el derecho a la educación es prestacional y ello es lo que le da su carácter

económico, sin embargo, bajo ciertas circunstancias puede ser considerado como

programático. En el conflicto aquí planteado en el cual se exigían medidas a la

administración (nombrar personal docente y administrativo, restablecer servicio de

energía eléctrica al plantel, entre otros ) que permitieran continuar con la prestación del

servicio educativo, se condicionó para cada caso, la tutelabilidad del derecho a la

existencia de recursos y a la posibilidad de ajustarlos a los parámetros legales y

constitucionales que dan prioridad al gasto educativo por medio de la inclusión de

partidas presupuestales. Conforme a lo anterior, podemos afirmar, que de no darse las

condiciones económicas enunciadas, el derecho a la educación es simplemente

programático, no se protege por medio de tutela y por tanto no se puede exigir a la

administración la adopción y ejecución de medidas concretas para hacerlo efectivo.

Ahora bien, corresponde al juez constitucional en el caso concreto establecer las

condiciones económicas bajo las cuales decide tutelar el derecho o negar su protección

por tener este un contenido programático. Ello no obsta para que se establezcan, tal y

como lo ha hecho la Corte a través de sus líneas, criterios para condicionar la

protección del derecho reivindicado.

115 Op cit. Corte Constitucional, Sentencia T-516-96.

113

En términos generales, teniendo en cuenta los tres conflictos expuestos, podemos decir

que la Corte Constitucional ante todo ha dado prevalencia, así sea condicionada, al

derecho a la educación por encima de ciertas restricciones de los manuales de

convivencia, por encima de los derechos patrimoniales de los establecimientos

educativos y por encima de la discrecionalidad que la administración reivindica para sí

misma en la ejecución del gasto público. Se observa una tendencia favorable a

garantizar la permanencia de los educandos en el sistema educativo.

Lo anterior hace patente de nuevo la imposibilidad de independizar el derecho a la

educación del servicio público o más bien del deber correlativo de realizarlo a través de

este servicio. Por obvio que esto resulte, es bueno repetirlo para observar lo artificioso

que resulta desligar uno de otro así sea para efectos legislativos. Y preferiría que esto

quedara claro para quienes en la actualidad propugnan por la expedición de una ley

estatutaria sobre la educación. Dicha ley por más que intente referir únicamente al

derecho fundamental necesariamente tendrá incidencia sobre el servicio público

educativo.

No quiere decir esto que no tenga sentido hablar de ley estatutaria sobre el derecho

fundamental en cuestión. La educación es un asunto muy serio como para que no

exista una legislación más o menos estable sobre el asunto. Con esto afirmo que la

necesidad de ley estatutaria no debe argumentarse a partir de la existencia del derecho

fundamental a la educación sino desde la estabilidad legislativa que se requiere para

que se desarrolle la actividad educativa. No puede pretenderse tampoco que por medio

de la ley estatutaria se eviten los conflictos que puedan presentarse en esta materia. No

hay razón para pensar que una ley por si sola tenga la condición de resolver tales

conflictos. De hecho, dada su naturaleza, la ley estatutaria debe dejar de lado el

114

reglamentarismo y limitarse a establecer criterios generales en torno al derecho

fundamental y a la prestación del servicio educativo.

En este punto la acción de tutela y la jurisprudencia que gracias a ella se genera,

(también aquella que es producto de acciones populares) adquieren toda su importancia

en su actividad de interpretación de la ley e incluso de la misma Constitución, en su

actividad de establecer correctivos para lograr la efectiva realización del derecho

fundamental y finalmente en su facultad hacer aparecer y solucionar conflictos. Sea lo

anterior una razón para afirmar que debemos asumir también en el ámbito educativo la

existencia de los conflictos como algo propio y tal vez necesario para su

funcionamiento. Los conflictos nos permiten distinguir discursos y prácticas sociales en

las que en últimas se juega la realización del derecho a la educación. En los conflictos

se distingue, asimismo, los intereses que pugnan y los actores que los defienden. De la

misma manera, por el ejercicio de la tutela se constituyen sujetos jurídicos antes

ignorados. Por ello para el presente trabajo escogí deliberadamente tres conflictos que

tenían como actores principalmente a menores de edad que al reivindicar sus derechos

reclamaban cierto reconocimiento político.

Para el momento en que escribo este trabajo hay quienes pretenden limitar el ejercicio

de la tutela sólo a los derechos fundamentales e impedir con ello que ésta se extienda a

los derechos económicos y sociales del segundo capítulo de la Constitución.116 Con

116 Ante el Congreso se presentó el proyecto de acto legislativo 10 de 2002 por el cual se pretendía limitar la tutela a los derechos del capítulo 1, del Título II de la Constitución. Dicho proyecto fue retirado por el Ejecutivo antes de ser debatido por razones que no interesan. No obstante creemos conveniente transcribir el texto del artículo por el cual se reformaba la acción del tutela. El Artículo 86 de la Constitución quedará así. Toda persona, natural o jurídica, tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces no colegiados, competentes de acuerdo con la ley, en todo momento y mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de los derechos fundamentales de que trata el Capítulo I del Título II de la Constitución,( subrayo) cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (Gaceta del Congreso no 458, octubre 31 de 2002.)

115

esto se busca impedir la extensión de los derechos fundamentales por la vía de la

conexidad la cual, para muchos, ha provocado injerencias indebidas de la rama judicial

en asuntos de competencia de la Administración.

En materia de educación el problema es bastante sensible. Por un lado, sabemos que

el derecho a la educación es un derecho fundamental; por el otro se ha establecido su

carácter de prestacional, el cual le da contenido económico. Así mismo, se ha mostrado

que los jueces de tutela y la Corte no pueden sustraerse a consideraciones económicas

a la hora de establecer deberes a cargo de quienes son calificados como responsables

en la prestación del servicio. De esta manera, son ellos quienes determinan, conforme a

estas condiciones, si el derecho prestacional ha sido vulnerado o si cabe tutelarlo a

través de órdenes sobre la toma de medidas concretas. Naturalmente ello no obsta

para que la Corte por medio de su jurisprudencia establezca por medio de una subregla

o ratio, según el problema jurídico que se plantee, los criterios generales para tutelar el

derecho en casos futuros.

Lo anterior nos pone frente a dos opciones; por un lado, una que tienda hacia la

limitación por vía general y de forma absoluta del ejercicio de la tutela a los derechos

fundamentales sin tener en cuenta su contenido económico. Por el otro lado una que de

forma permanente en el marco de un conflicto, obligue a hacer una constante reflexión

sobre la tutelabilidad del derecho a la educación habida consideración de aspectos

económicos necesarios para su realización.

116

La limitación por vía general del ejercicio de la acción de tutela tal y como se plantea,

reduce la protección del derecho a la educación a aspectos que aunque pueden estar

relacionados con derechos básicos como lo son la igualdad o el libre desarrollo de la

personalidad, no tienen mayor incidencia sobre la estructura administrativa de

prestación del servicio educativo. Así mismo ésta cierra espacios de participación

política, e impide que por vía judicial se denuncien prácticas violatorias del derecho o se

implementen correctivos para la efectiva y continua prestación del servicio público. En

ese sentido, solo faltaría restringir la capacidad para ejercer la acción a los mayores de

edad o a los ciudadanos y así dejar de lado toda posible injerencia de los estudiantes

menores en el ámbito educativo y echar por tierra diez años de jurisprudencia y por qué

no de una vez, con la tutela misma.

Debemos notar que quienes atacan la tutela y pretenden limitarla, nada dicen en torno a

las acciones populares. Como vimos, en ellas hay un gran potencial jurisprudencial aún

no desarrollado. Y así como en su momento se defendieron los derechos colectivos a

través de la tutela de un derecho fundamental, nada nos impide decir que estos no

puedan protegerse a través de pronunciamientos sobre derechos colectivos tal y como

lo hizo el Consejo de Estado.

Sobra decir entonces que prefiero la primera opción porque ofrece una interpretación de

la educación que busca integrar la protección del derecho fundamental con las medidas

de política pública y porque naturalmente abre un espacio de discusión en torno a cómo

generar un estado de cosas en el que se preste el servicio educativo con la mayor

eficiencia y el mayor respeto del derecho fundamental. No creo que con esto esté

asumiendo una posición ideológica determinada; el espacio se abre más bien a todo

117

tipo de propuestas y controversias de carácter político en torno a la manera como debe

concretarse y realizarse el derecho a la educación.

Dicho sea esto para disculparme porque este trabajo antes que ser una apología de la

tutela sobre el derecho fundamental a la educación, y antes que exponer tres líneas de

jurisprudencia imperfectas y temáticamente dispersas, debió limitarse a hacer una

aproximación teórica y algo más sistemática a la educación en uno de sus tantos

aspectos relacionados, por ejemplo, con su financiación, su gratuidad, su prestación por

parte de los particulares o con algún asunto de la política educativa que pueda

abordarse jurídicamente desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario. Ello

sin embargo escapaba de mis manos y de mis capacidades, y por eso tuve que

conformarme con ofrecer algunas conclusiones para muchos bastante obvias en torno a

la tutela, y tan sólo llegar a intuir un par de ideas sobre la educación que todavía tienen

que desplegarse. Tal vez esto explique por qué este trabajo esté en sus argumentos

más cercano a la reflexión sobre las bondades de la tutela que al derecho de la

educación mismo.

Sin embargo, analizar conflictos constitucionales en los que se problematiza el derecho

a la educación a través de la jurisprudencia no es un mal comienzo. Ello nos trae

algunas ventajas desde el punto de vista metodológico.

En primer lugar, al tener en mente un problema jurídico, evitamos recorridos vanos a

través de los tratados internacionales, la ley, la doctrina o de la misma jurisprudencia

que se quedan en enunciaciones vacías o en la observación de incompatibilidades

lógicas entre normas sin mayor injerencia en el conflicto real.

118

En segundo lugar esto nos permite situarnos en contextos determinados que no pueden

comprenderse únicamente desde las fuentes del derecho y que nos obliga a remitirnos

a otras ramas del conocimiento tal y como lo pudimos observar en el primer conflicto.

Así mismo esta forma de proceder nos aproxima a las demandas de la sociedad en

general o de ciertos sectores que la conforman y a la manera como debe responder el

estado a dichas demandas.

En tercer lugar nos abre el camino para emprender un análisis de la situación real en

materia educativa y para asumir alguna posición en asuntos relacionados con el

derecho a la educación o con el modelo bajo el cual se realiza la política pública

educativa.

Son muchas las preguntas que asaltan en este momento la cabeza y que sin embargo

no me atrevo a resolver, entre ellas, ¿tiene sentido propiciar un modelo con predominio

de establecimientos privados subsidiados por el estado o por el contrario debemos

optar así sea a muy largo plazo por un sistema en que el estado sea el principal

prestador del servicio público?¿cuál es el papel que debe jugar el estado en la

prestación del servicio educativo? De todas maneras asumo el compromiso de

continuar en la exploración del tema.

119

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