Tribuna sumario - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/2/3/2/9/pd0000102329.pdf · o negativas, para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 526/2015

Swaps: no todo vale al amparo de la autonomía de la voluntadSoraya CALLEJO CARRIÓN Doctora en Derecho. Profesora de Derecho ProcesalCentro Universitario Villanueva (UCM)

Mercedes DE PRADA RODRÍGUEZDoctora en Derecho. Profesora de Derecho ProcesalCentro Universitario Villanueva y Escuela de Práctica Jurídica (UCM)

El presente trabajo pone de manifiesto los argumentos más habituales en las reclamaciones judiciales contra entidades bancarias que tienen como fundamento los vicios en el consentimiento a la hora de concertar figuras contractuales tan complejas como los swaps. Asimismo, reciente Jurisprudencia pone énfasis en la importancia de los test de conveniencia y de idoneidad y establece la presunción de falta de consentimiento ante su ausencia. En este sentido, se analiza la jurisprudencia más reciente que delimita los deberes de información y asesoramiento, partiendo de la presunción que establece el TS en el sentido de no existencia de verdadero consentimiento si no se realizaron los correspondientes test.

I. CONtRAtOS bANCARIOS: GENERALIDADES y CONtRAtO DE SwAP

L a actividad característica de los bancos y, en general, de las entidades de crédito, es la intermediación indirecta en el crédito. Para

realizar esta actividad, las referidas entidades recu-rren a una serie de instrumentos jurídicos, que se suelen denominar operaciones bancarias. Muchas de estas operaciones en sí mismas son verdaderos contratos (1).

Pues bien, con carácter general, puede definirse co-mo contrato bancario aquel acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una

relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de inter-mediación crediticia indirecta. En consecuencia, términos como contrato bancario y relación jurí-dica bancaria no son absolutamente coincidentes porque, en realidad, el contrato bancario es aquel que produce algún efecto implicado con la relación jurídica bancaria: la crea, la modifica, la extingue o la regula. y, por su parte, esta relación jurídica se define porque uno de los sujetos ha de ser nece-sariamente una entidad de crédito, expresión que comprende a los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de crédito.

El objeto de los contratos bancarios está constitui-do por tres tipos de bienes: el dinero, el crédito y los

TribunaSobre la práctica judicial de obtención de ADN 15

TribunaDuración y extinción de los contratos de arrendamiento 10

DOCTRINA

Año XXXVI • Número 8471 • Lunes, 2 de febrero de 2015

sumario«Swaps»: no todo vale al amparo de la autonomía de la voluntad Soraya CALLEJO CARRIÓN y Mercedes DE PRADA RODRÍGUEZ 1

Duración y extinción de los contratos de arrendamiento de local de negocio anteriores a 1995 y derechos de los arrendatariosAlejandro FUENTES-LOJO LASTRES 10Sobre la práctica judicial de obtención de ADNLluis MUÑOZ SABATÉ 15

No todas las obras que afectan a elementos comunes del inmueble han de ser aprobadas por unanimidad 17Requisitos exigidos para la deducción en IRPF de una adopción internacional 17

n Doctrina

n tribuna

n Jurisprudencia

lasentenciadeldíaTribunal Supremo

Pérdida de vigencia del convenio colectivo : conservación de las condiciones laborales plasmadas en el contrato de trabajo

Ponente: Virolés Piñol, Rosa María 8

Swaps: no todo vale al amparo de la autonomía de la voluntadSoraya CALLEJO CARRIÓN 1Mercedes DE PRADA RODRÍGUEZ 1Duración y extinción de los contratos de arrendamiento de local de negocio anteriores a 1995 y derechos de los arrendatariosAlejandro FUENTES-LOJO LASTRES 10Sobre la práctica judicial de obtención de ADNLluis MUÑOZ SABATÉ 15No todas las obras que afectan a elementos comunes del inmueble han de ser aprobadas por unanimidad 17Requisitos exigidos para la deducción en IRPF de una adopción internacional 17

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valores mobiliarios. Respecto del dinero, lo verdaderamente importante, desde el punto de vista jurídico, es que es un medio forzoso de pago, impuesto como tal por el ordena-miento de un Estado. En el ámbito bancario, el dinero es objeto de la mayor parte de las operaciones, ya sean de crédito o de gestión. Pero lo característico es que en la mayor par-te de los supuestos, el dinero viene conside-rado como mera suma aritmética (represen-tado por una anotación contable) y no como conjunto de monedas o billetes específicos. Se trata, por tanto, de verdaderas obligacio-nes pecuniarias, en las que el objeto (dinero) es tan genérico que resulta extremadamente fungible y consumible, y a la vez, indestructi-ble. Dinero que comprende, no solamente el efectivo (monedas o billetes), sino también el escritural, que figura en las anotaciones contables de los bancos.

Por su parte, la operación de crédito implica desde la óptica jurídica, cualquier contrato cuyo objeto es principalmente el aplaza-miento del cumplimiento de una obligación dineraria.

Finalmente, los valores mobiliarios son obje-to de operaciones bancarias con el fin de su emisión, custodia o gestión, de muy diversas formas.

II. LOS SwAPS COMO ObJEtO LItIGIOSO

En este ámbito específico, el de los contratos bancarios, hay que situar al denominado swap

(2). Figura compleja donde las haya que, en los últimos tiempos, ha adquirido una reso-nancia mediática sin precedentes, provoca-da quizás más que por su importancia, por el mal uso que las entidades han realizado de ella, con el consiguiente perjuicio en muchos consumidores que al contratarlo no sabían

muy bien a lo que se exponían, asumiendo un riesgo desconocido, pero cierto en su rea-lización posterior.

Los swaps son operaciones de intercambio fi-nanciero entre dos partes, las cuales permiten sus respectivos endeudamientos durante un plazo determinado con la mutua suposición de verse favorecidos en el trueque. En última instancia, se trata de un intercambio, a lo lar-go de un período futuro, de flujos de pagos y cobros entre las dos partes contratantes, de acuerdo con una fórmula predeterminada (3). Los swap más habituales son:

— Los swap de divisas, que implican una com-pra (o venta) al contado (spot) de divisas y una simultánea venta (o compra) a plazo (‘forward») compensadora.

— Los swaps de divisas a tipo fijo, que es un trueque de deudas denominadas en distintas monedas.

— Los swaps de tipos de interés, son aquellos contratos entre dos partes que se intercam-bian, durante un tiempo determinado y en la misma divisa, flujos de intereses periódicos, establecido al inicio de los contratos o calcu-lados aplicando tipos fijos o variables sobre un principal nocional definido de antemano.

Para mayor claridad, puede decirse que el swap es un producto financiero complejo con casi medio siglo de historia, pensado principalmente para empresas y autónomos por el que los prestatarios y las entidades financieras sellan un acuerdo en el que los créditos van a estar referenciados a un tipo de interés fijo durante un plazo establecido, independiente de variaciones externas (4). La jurisprudencia menor lo ha definido como «aquel contrato en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes

resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado», según la SAP León, Secc. 1, de 21 de enero de 2013. Aunque inicialmente no está dirigido a las hipotecas, cuando el Euribor llegó a su máximo, allá por el año 2009, los bancos y cajas empezaron a venderlo a sus clientes.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES

La SAP Madrid, de 14 de mayo de 2014 ofrece una definición de swap con remisión a diver-sas resoluciones de la propia Audiencia y, en todas ellas, se concibe como un contrato de permuta financiera, modalidad atípica, pero lícita que se concierta al amparo de la libertad de pacto que se establece en el art. 1255 CC: consensual, bilateral al generar obligaciones reciprocas, sinalagmático, aleatorio o especu-lativo, de tracto sucesivo y duración determi-nada. En su virtud, las dos partes contratan-tes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija para las partes y sirve de base para aplicar sobre ellas las obligaciones de pago, durante un período de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas, para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo.

En el mismo sentido, la SAP Madrid, de 11 de julio de 2012, confirma que los contratos de permuta financiera, de intercambio de tipos o de intercambio de cuotas (swap) son mo-dalidades negociales desprovistas de regula-ción normativa, es decir, atípicas. Su origen se encuentra en una convención mediante la

OPINIÓN

U na gran parte de los procesos que se suscitan en la jurisdicción civil, en la actualidad, tienen como objeto litigioso las reclamaciones que versan sobre los contratos de permuta financiera, swaps. En los últimos tiempos, las entidades ban-carias han sido demandadas de forma casi masiva por la comercialización de estos productos a partir del 2008. El clamor

popular en contra de los abusos cometidos por las entidades al comercializar productos complejos como si fueran contratos de seguros contra la subida de los tipos de interés, u otro tipo de figuras, ha disparado las demandas contra las entidades al amparo de vicios en el consentimiento y es que a la postre, el principio de autonomía de la voluntad en este tipo de contratos, suele brillar por su ausencia. No obstante, conviene tener en cuenta la justicia del caso concreto, de manera que únicamente examinando caso por caso, podrá dictaminarse si verdaderamente falta el consentimiento por parte del cliente.

Al amparo de la tutela judicial efectiva del consumidor, no todo vale; la contrapartida será el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor, por mucho que éste sea una entidad financiera. Igualmente, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, no todo vale. La firma de un cliente que realmente no conoce el alcance y significado de las cláusulas contractuales, no puede servir nunca para eximir a las entidades de la responsabilidad que supone (debe suponer) «colocar» productos sin más.

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cual dos partes, una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consiente en intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado, mediante la apli-cación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un favorecimiento mutuo.

Así como la operación se presenta de ordi-nario como una suerte de garantía para el cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, por algunos, se identifica de un modo un tanto atípico con una especie de seguro que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés. Es así y en esta errónea concepción, como muchos clientes han aceptado contratar este tipo de opera-ción compleja en su definición y arriesgada en su esencia.

En este contexto, nos surgen las siguientes preguntas: ¿cuáles son los deberes de infor-mación y asesoramiento que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servi-cios de inversión, según la Ley del Mercado de Valores?

La vigente Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio (en adelante LMV) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre con el objetivo de incorporar la Directiva 2004/39/CEE, más conocida como normativa MiFID, que imponía especiales exi-gencias en materia de información a las enti-dades financieras respecto de las operaciones que éstas conciertan con sus clientes (5).

En atención a la naturaleza especial que tie-nen en general los contratos bancarios y en particular los swap, dado el riesgo que com-portan y la difícil comprensión de sus cláusu-las, la perfección de los mismos está sujeta a un específico deber de información por parte de la entidad financiera. Dicho deber abar-ca no solamente el contenido del contrato sino la idoneidad de cliente para suscribirlo. En este punto, el art. 79 LMV establece una obligación general de diligencia y transparen-cia según la cual «las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios...». Por su parte, el art. 79 bis del mismo texto legal impone a las entidades crediticias que ofrecen un producto como el swap un especifico deber informativo respec-to de cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los clientes de decisiones de inversión, debiendo ser la in-formación que les suministren clara, correcta, precisa, y entregada con la antelación sufi-ciente a fin de que su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas interpretaciones. Asimismo, la Ley distingue entre clientes pro-

fesionales y minoristas y el art. 79 bis acentúa el deber de información cuando se trata de un cliente no profesional. De ahí la importancia de los denominados test de evaluación y de idoneidad de los que se hablará más adelan-te. De momento, sirva enfatizar la idea de que en los casos de contratación financiera compleja y el swap, sin lugar a dudas, entra en esa consideración, las entidades tienen importantes deberes de información que no pueden obviar; deberes que responden a un principio general, según el cual, todo clien-te deber ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general, es una consecuencia del deber no menos general de actuar conforme las exigencias de la buena fe que contiene el art. 7 CC del que deriva el deber de proporcionar a la otra parte infor-mación acerca de los aspectos fundamentales del negocio entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Por su parte, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumen-tos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, te-niendo en cuenta, en particular, la clasifica-ción del cliente como minorista o profesional. y aclara que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para per-mitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En su ap. 2, concreta que en la explicación de los riesgos deberá in-cluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la

siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la in-versión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limita-ción del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del ins-trumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de tran-sacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento.

IV. ALCANCE DE LOS DEbERES DE INFORMACIÓN y ASESORAMIENtO y CONSENtIMIENtO PREStADO

Siguiendo lo dispuesto en la StS de 20 de ene-ro de 2014, conviene determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos fi-nancieros complejos y, sobre todo, contem-plando supuestos de clientes que no tienen la condición de inversores profesionales. tras la trasposición de la Directiva 2004/39/CEE, en todas aquellas operaciones realizadas en estas condiciones, son de perfecta aplica-ción las especiales exigencias informativas mencionadas anteriormente. Ahora bien, el tS ha subrayado que el incumplimiento de la normativa administrativa no produce, por sí mismo y sin más, la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene especial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que


asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que con-trataba y sobre sus condiciones, en otros tér-minos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

No obstante, según precisa el Alto tribunal y recoge la SAP Madrid, de 14 de mayo de 2014, el deber de información no es igual ni tiene siempre la misma intensidad, pues ha de conexionarse con la figura contractual de que se trate en cada caso (6). y es que el deber de información no tiene carácter absoluto e irre-nunciable sino que constituye el principio y el fundamento que se ha de observar para que el cliente pueda emitir un consentimiento de-bidamente informado, excluyente del error, sobre el producto contratado, pero no impide que la entidad pueda apreciar la experiencia e idoneidad del cliente por otros medios. En definitiva, se ha reconocido que los denomi-nados test de conveniencia no son elemento esencial para la perfección de los contratos y su omisión no ocasiona per se la nulidad del contrato, siempre que su no realización no responda a la adhesión por el cliente sin más a la cláusula del contrato por la que incluya la exención de llevarlo a cabo.

Volveremos sobre este punto en el epígrafe siguiente. No obstante, sirva a mayor abun-damiento, traer a colación lo dispuesto en la StS de 22 de diciembre de 2009 cuando sos-tiene: «Es notorio que la regulación del art. 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente admi-nistrativo y está dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga. En el supuesto especifico a que se refiere la sentencia citada, ejercita la actora la acción de nulidad de las compraventas de acciones bajo una invocación genérica del art. 6 CC por infracción del art. 79 LMV y normativa de desarrollo contenida en el Código general de conducta de los mercados de valores que se invocan como infringidos no en la demanda sino en la apelación. Según la jurisprudencia, la sanción de nulidad no se reputa doctrinal-mente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas (SStS de 26 de abril de 1995, 22 de julio de 1997, 13 de mayo de 1980 y 7 de julio de 1981, entre otras)».

El siguiente interrogante que se nos plantea es fundamental: ¿qué son los test de conve-niencia y de idoneidad? Como señala el tS, en la Sentencia citada de 20 de enero de 2014, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. y, afirma

que: «Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previa-mente formada. Este test valora los conoci-mientos (estudios y profesión) y la experien-cia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pue-da hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe de-terminar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa». Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente tiene los cono-cimientos y experiencia necesarios para com-prender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado». Esta » información relativa a los conocimien-tos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los ries-gos inherentes: a) Los tipos de instrumentos fi-nancieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

y considera que: «El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La enti-dad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, me-diante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Pues bien, ante aquellos relatos fácticos que afirman y sostienen que no existió prueba alguna de que se hubiese realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad y aunque como se ha afirmado con anterioridad, su realización no es elemento esencial para la perfección del contrato, su existencia sí es determinante o reveladora de la diligencia y transparencia que incumbe a la entidad; tanto más cuando no conste tampoco que el cliente tuviera conocimientos financieros específicos y que la única información pre-contractual existente fuera, por ejemplo, e-mails cruzados entre los representantes de la

entidad financiera demandada y la sociedad demandante, de los que derive que el produc-to se explica como si se tratara de un seguro financiero frente la inflación. Lo que de por sí puede inducir a pensar que, en esos casos, la entidad no fue lo suficientemente diligente y no actuó con la debida buena fe.

En este punto, la reciente StS de 7 de julio de 2014 declara que la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. tal declaración la efectúa el tS después de conceptuar los dos instrumentos informativos, que tienen mati-ces distintos. Subraya, en este sentido, que para articular debidamente el deber legal que se impone a la entidad financiera con la ne-cesidad de que el cliente minorista tiene de ser informado, es decir, conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consenti-miento por error. La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guar-dan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la pres-tación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad opera co-mo simple ejecutante de la voluntad de cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a con-tratar y el test de idoneidad, cuando el servi-cio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior eva-luación, a efectuar un informe sobre la situa-ción financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Ello no obstante, para discernir si procede uno u otro, en definitiva, si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera (lo que determina la necesidad o no de hacer el test de idoneidad) no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente y en este contexto, la StJUE de 30 de mayo de 2013 fija como doctrina la de considerar asesoramiento en materia de inversión, la re-comendación de suscribir un swap realizada por la entidad al cliente inversor.

Por su parte, la StS 840/2013 se refiere igualmente a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia, que va dirigido a la va-loración de los conocimientos (estudio y pro-fesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencia en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de com-prender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión. Por su parte, el test de idoneidad procede cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de



inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación persona-lizada; en él se suma el test de conveniencia (sobre conocimiento y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patri-monio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para re-comendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Por último, si bien ya se ha hecho mención, a pesar de que por sí el incumplimiento del deber de información a través de los dos instrumentos definidos no lleva aparejada automática la nulidad de los contratos for-mulados, la StS de 7 de julio de 2014 declara que la ausencia del test permite presumir el error en el cliente. En sentido coincidente, en esencia, se pronuncia la StUJE de 7 de julio de 2014.

V. EL ERROR EN EL CONSENtIMIENtO y EL DOLO

El contrato es un negocio jurídico y como tal elementos esenciales para su validez son el consentimiento de los contratantes, el ob-jeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca; así lo dispone el art. 1261 CC. Por su parte, el art. 1262 del mismo texto legal afirma que «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato...». Por consiguiente, puede definirse el consenti-miento como la coincidencia de las declaracio-nes de voluntad, contrapuestas, de cada una de las partes. Son contrapuestas porque cada parte busca una finalidad con el contrato, pero coincidentes en cuanto a la común voluntad de contratar. El problema surge cuando exis-te algún vicio que pueda invalidar el consen-timiento emitido por alguna de las partes. En este sentido, el art. 1265 CC declara que es nulo el consentimiento prestado por error, vio-lencia, intimidación o dolo. Con anterioridad, el art. 1258 CC incide en que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y, desde entonces, obligan al cumplimiento de lo pactado y a todas las consecuencias que de ello se derive, siempre que sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Los vicios en el consentimiento son la prin-cipal causa de nulidad enarbolada con carác-ter general en la contratación de este tipo de operaciones de swap.

Pues bien, de los vicios del consentimiento anunciados en el art. 1265 CC, podrían invo-carse error del consentimiento y dolo.

— El error del consentimiento ha sido defini-do por nuestra jurisprudencia como el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir

la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida (7).

Ahora bien, según estipula el art. 1266 CC para que el error pueda invalidar el consentimiento es indispensable que recaiga sobre la sustan-cia de la cosa —error in substantia— que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condi-ciones de la misma que hayan servido de mo-tivo principal a su celebración. Lo anterior es consecuencia del principio de conservación de los contratos que se traduce en la exigencia de una serie de requisitos para poder apreciar el error en el consentimiento. No debe olvidarse que se trata de una medida excepcional por-que ha de estarse es estar a lo pactado y no alegar r la figura del error para lograr anular el contrato. Por su parte, la SAP Madrid, de 16 de julio de 2004, afirma que: «Los requisitos que se exigen para que el error o el dolo pro-duzcan la nulidad de los contratos como vicios del consentimiento son:

a) Una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial;

b) Que la otra voluntad negociadora quede viciada en su voluntad y conocimiento por tal conducta;

c) Que todo ello determine la celebración del contrato;

d) Que sea grave;

e) Que no se hayan causado por tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. Además, y en relación al error, es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media.

En sentido coincidente SStS de 13 de mayo de 1991, 21 de mayo de 1997 y 29 de diciem-bre de 1999.

Por error excusable se entiende el que podría haber sido evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postula-dos del principio de buena fe. Diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstan-cias de toda índole, incluidas las personales, lo que nos obliga, una vez más, a estar a las particularidades de cada caso.

En este orden de cosas, un ejemplo de error excusable sería que el propio actor, cliente de la entidad financiera, reconociese no ha-ber leído detenidamente el contrato impug-nado. Parece que éste es uno de los pocos supuestos claros de error de consentimiento vencible y evitable, tal y como han declarado la SAP Córdoba, Secc. Segunda, de 31 de julio de 2007, y la SAP León, Secc. Segunda, de 14 de abril de 2005.

— Sin embargo, en muchos casos, el error padecido por el cliente y el dolo esgrimido

por la entidad deben provocar la nulidad del contrato de swap.

En algunos de esos supuestos, se pueden rea-lizar alegaciones, por ejemplo:

1. Que el contrato de swap fue ofrecido por la entidad sin que el cliente lo demandara.

2. Que ese ofrecimiento se verifica con base en la relación de confianza que existía entre el subdirector de la oficina bancaria y el cliente.

3. El cliente no tiene la condición de inversor profesional

4. La única información previa, dista mucho de cumplir los requisitos del deber informati-vo exigido en los arts. 79 y ss. LMV, no cons-tando la realización de los correspondientes test de conveniencia o idoneidad. Antes al contrario, la única información previa que pudo constar, son quizás emails cruzados entre los representantes de la entidad finan-ciera demandada y el cliente y que, además, en ninguno de ellos se informa acerca del riesgo de la operación. En muchas ocasiones, es todo lo contrario, se ofrece el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación.

De este modo, hubiera sido difícil hablar de error sustancial e invencible del consen-timiento si, con anterioridad a la firma del documento, se hubieran, a modo ejemplifi-cativo, concertado reuniones explicativas del instrumento financiero derivado; facilitado folletos informativos u hojas resumen de los principales pactos del swap; o, en su caso, realizado o no estas reuniones en presencia del contable o asesor del cliente bancario —al que se presumen siempre mayores conoci-mientos económicos—.

Son muchas las ocasiones en las que las cir-cunstancias que rodean la contratación del producto financiero de swap permiten decla-rar su nulidad por la existencia de vicios en el consentimiento, tales como error y dolo.

Ello no obstante, no debe caerse en la con-fusión de equiparar el consentimiento con la expectativa, porque ello podría ser tanto co-mo condenar a todo contrato sinalagmático a una nulidad potencial. Recordemos que las permutas financieras implican un intercambio de obligaciones de tal naturaleza que el com-promiso de uno constituye o puede constituir, en cierto modo, la expectativa de cobro de la otra parte, por lo que siempre que la opera-ción beneficia a una parte, perjudica a su vez a la otra, sin que ello pueda constituir causa de nulidad del contrato, ya que responde a una peculiaridad intrínseca de la obligación.

Debemos advertir que es la entidad financiera demandada la que tiene la carga de la prueba


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Modifica en gran parte el contenido de la edición anterior debido a lasrecientes reformas legislativas, todas ellas de máximo interés para losservicios económicos de los Ayuntamientos y entidades locales.

Incluye también un nuevo capítulo dedicado a la estabilidad presu-puestaria y a la regla de gasto, de máxima actualidad en el ámbito degestión de las entidades locales.

Por mencionar algunas de las novedades más significativas, cabe referirse a lasnuevas instrucciones de contabilidad, la nueva estructura presupuestaria apro-bada por Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo, la Ley Orgánica de EstabilidadPresupuestaria, las importantes reformas operadas en la Ley de bases de régi-men local y en el Texto refundido de la Ley de haciendas locales.

La obra hace especial hincapié en la aplicación presupuestaria de las operacio-nes, así como en la contabilidad de las operaciones a través del modelo simpli-ficado, toda vez que en España la mayoría de Ayuntamientos, al ser de pequeñotamaño, pueden aplicar dicho modelo.



NOtAS(1) YZQUIERDO TOLSADA, M., Contratos del mercado de valores, t. XI, Aranzadi, 2014, passim.

(2) VEGA VEGAS, J. A., El contrato de permuta financiera, Aranzadi, 2002.

(3) Como indica la SAP Lugo, de 26 de enero de 2012, «la información efectiva suministrada por el banco a sus clientes acerca de tal contrato de swap, contrato de adhesión, por su creación y redacción a cargo exclusivo del banco, y altamente aleatorio, en la medida en que su desarrollo depende de factores variables de difícil comprensión y cálculo por un profano, ha sido meramente formal, e insuficiente, ello a despecho de lo mantenido por la actora, que se compadece mal con la ausencia de documentos de alguna clase en que se plasmasen ejemplos

claros y concretos de alternativas y consecuencias de la ulterior fluctuación de los aludidos factores variables».

(4) GARCÍA ÁNGULO, B., Nulidad de los Contratos Swap en la Jurisprudencia, Eolas Ediciones, 2011, pág. 60, define el swap como «aquel contrato cuyo objeto es el intercambio de unas liquidaciones que realiza el banco y otras que realiza el cliente, para entregar a la contraparte, ambos sobre una misma cantidad y cada uno de los contratantes aplicando un diferente tipo de interés (referenciado al Euribor) a esa cuantía común, y ello durante un plazo de tiempo determinado».

(5) REDONDO TRIGO, F., «La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MiFID», Revista crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 723, enero, 2011, págs. 1 a 42.

(6) GARCÍA ÁNGULO, B., Nulidad de los Contratos Swap en la Jurisprudencia, op. cit., recoge una selección de textos jurisprudenciales extraídos de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales que éstas van creando en torno a la nulidad de los contratos de permutas financieras, intercambio de intereses, o swaps que se va desarrollando en toda España y agrupados en relación con los distintos argumentos que se utilizan en la generalidad de los procedimientos judiciales.

(7) Muy significativa e ilustrativa, la SAP Islas Baleares, de 16 de julio de 2004.

(8) Sobre vicios en el consentimiento, véase: «SwAP: Vicios del consentimiento y anulación del contrato», M.ª de FERRANDO VILLALBA, L., Diario LA LEY, núm. 7523, Sección Doctrina, 3 Dic. 2010, año XXXI, Ed. LA LEY.

y así lo afirma la SAP Asturias, Secc. 5, de 7 de marzo de 2012: «No es la demandante, en su condición de cliente y consumidora de un producto bancario, quien debe demostrar que carece de conocimientos financieros. Es el banco, al contrario, quien debe probar que cumplió el deber de información que le exige tanto la normativa específica como la legis-lación de consumidores, lo que, como se ha visto, no hizo. Esa condición de consumidora y parte débil de la contratación es objeto de protección por el legislador, desplazando la carga de la prueba a la entidad bancaria que ofrece sus productos, que ella misma crea y cuyo alcance conoce.».

En lo que respecta al segundo de los vicios anunciados, el dolo, debe ser concebido a te-nor de lo dispuesto en el art. 1269 CC, como la inducción de una de las partes a la otra, mediante el uso de palabras o maquinaciones insidiosas, a fin de conseguir que ésta (la in-ducida) concierte un negocio jurídico que, de otro modo, no habría concertado. Conviene reseñar, asimismo, que el art. 1270 CC exige, para que el dolo pueda producir la nulidad de los contratos, que sea grave y que no haya si-do empleado por las dos partes contratantes. Además de lo anterior, tanto nuestra doctrina científica como jurisprudencial, coinciden en que el dolo no puede presumirse, debiendo ser siempre objeto de prueba, lo cual entron-ca con el principio de «presunción de validez» de los contratos. En este punto la StS de 29 de marzo de 1994, asevera: «El concepto le-gal de dolo exige, en suma, dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la de-termina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por

meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él, ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que inicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa. Los requisitos co-múnmente exigidos por la doctrina científica son: una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquina-ciones adecuadas. Que la voluntad del decla-rante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. Que sea grave si se trata de anular el contra-to. Que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes».

En conclusión, y con base en lo expuesto, ex-trapolando la doctrina general al caso especí-fico de la contratación de swap podremos decir que existe dolo en aquellos supuestos en que:

— concurran, efectivamente, actuaciones de los empleados de la entidad financiera tendentes a confundir al cliente respecto de aquello que contratan;

— no exista conocimiento previo de la figura por parte del cliente;

— no exista una voluntad negocial previa del cliente, por cuanto el precepto exige la in-ducción, el nacimiento mismo de la «idea»; y

— que sea grave, concepto jurídico indeter-minado que deberá acotarse en cada caso concreto (8).

VI. bREVE REFERENCIA DESDE UNA PERSPECtIVA PENAL

En ocasiones, es difícil discernir si una deter-minada conducta contractual traspasa las

fronteras del ilícito civil para instalarse en el terreno de lo punitivo. En principio, en aras de la intervención mínima que debe presidir nuestro Derecho penal, ello no debería ser así cuando los contornos del ilícito sean tan difusos que su calificación como delictivo no pueda subsumirse claramente en ninguno de los tipos delictivos que se contemplan en el Libro II del CP. El carácter fragmentario del derecho penal y su naturaleza de última ra-tio defensiva así lo imponen, de manera que ante la duda, el conflicto debe dirimirse por vía civil.

Ahora bien, en ocasiones, existen argumen-tos para cuestionarse la calificación de la conducta de la entidad financiera como un posible delito de estafa del art. 248 CP. Según este precepto, cometen el delito de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, indu-ciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Sin embargo, aun concurriendo aparente-mente los elementos que configuran el delito de estafa (engaño bastante, error, disposición patrimonial) en atención a que el contrato de swap es un contracto sinalagmático, en el que las partes pueden ganar o perder, y en aten-ción, igualmente, al principio de intervención mínima antes aludido, debemos considerar que, con carácter general, la procedente es la vía civil y no la penal.

En todo caso, de incoarse proceso penal por los hechos descritos, el procedimiento a se-guir sería el procedimiento abreviado y la competencia para el enjuiciamiento de los hechos, la tendría el juzgado de lo penal de la circunscripción donde el delito se comete (art. 14.3.º LECrim.), habida cuenta de que la pena con que el art. 249 CP castiga el tipo básico del delito de estafa es de prisión de seis meses a tres años. n


no ajustada a derecho la conducta empresarial, pues consideró que debían mantenerse las condiciones pactadas mientras no se negociara un nuevo convenio.

Recurrida la sentencia en casación, la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo teoriza y reflexiona sobre el nuevo artículo 86.3 ET, según la nueva redacción dada tras la reforma laboral de 2012, y entiende que el nuevo texto plantea dudas interpretativas: Si no hay convenio de ámbito superior aplicable, ¿cómo se regulan los derechos y obligaciones de las partes una vez el convenio de apli-cación pierde su vigencia?

Entiende que hay dos posturas distintas frente al problema:

a) Teoría Rupturista: una vez caducado el convenio, los derechos y obligaciones de las partes pasan a regirse por las normas estatales legales y reglamentarias (ET), haciendo por tanto tabla rasa de las condiciones laborales; considera que esta teoría, de aplicarse, produciría efectos indeseables: por ejemplo cualquier trabajador, independientemente de su función y titulación pasaría a cobrar el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto.... etc.

b) Teoría Conservacionista: a esta teoría se adhiere la Sala, al consi-derarla correcta; para ello acude a las fuentes de la relación laboral, y se pregunta ¿Dónde se regulan las condiciones de trabajo de un empleado? en el contrato de trabajo, ya sea celebrado por escrito o verbalmente. ¿Qué consecuencias tiene esto?

— Que las obligaciones y derechos de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad, NO desaparecen, por-que ya estaban contractualizadas, esto es, que se incorporaron al contrato de trabajo desde el mismo momento en que se creó la relación jurídica entre empleado-empresa.

— Pero, ¿esto significa que entonces los convenios NO caducan, lo que supone contradecir el mandato del legislador?

Rotundamente NO, indica la Sala. El convenio colectivo pierde su vigencia y deja de cumplir su función. Las condiciones contractua-les podrán ser modificadas, en su caso, a través de la vía del art. 41 ET, porque al no existir convenio superior, han desaparecido las limitaciones dimanantes del convenio. Por esta razón, los nuevos trabajadores contratados carecen de la protección que les brindaba el convenio fenecido.

La propia Sala reconoce que esta solución puede dar lugar a pro-blemas, entre ellos, la existencia de una doble escala salarial, pero no puede dar respuesta a dichas preguntas en este momento. Por tanto, no es oro todo lo que reluce, aunque eso sí, nos recuerda que la obligación de negociar entre las partes (ex artículo 89.1 ET) sí pervive.

La solución por tanto, para los trabajadores de «Atención y Servi-cios SL», es la confirmación de la sentencia recurrida, dado que la medida de establecer la doble escala en las nóminas de los traba-jadores afectados es contraria a derecho; sus derechos salariales,

Si no hay convenio de ámbito superior, la pérdida de vigencia de la norma convencional aplicable supone la conservación de las condiciones laborales plasmadas en el contrato de trabajo

El Pleno de la Sala del Supremo anula la conducta empresa-rial por la que se aplicó en la nómina de los trabajadores -tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo de empresa- las condiciones del Estatuto de los Trabajadores; entiende que en los casos en los que no existe convenio de ámbito superior al que acudir, debe aplicarse la «teoría conservacionista» de las condiciones laborales del trabajador, porque esas con-diciones ya estaban contractualizadas cuando se inició la relación jurídico-laboral.

Por fin ha sido publicada la esperada sentencia. Numerosos titula-res periodísticos la han precedido; hemos leído expresiones como «la sentencia del Supremo tumba la pieza esencial de la reforma laboral del Gobierno», o «el mayor varapalo de la democracia en materia laboral». ¿Cuánto de real hay en estas expresiones? ¿Los convenios ya No caducan? Veamos cuánto hay de cierto en todo esto.

La empresa «Atención y Servicios SL», con convenio propio (de empresa), denunció la vigencia de dicha norma convencio-nal, y transcurrido un año desde el mismo, entendió que había perdido su vigencia; al no existir convenio colectivo de ámbito superior, procedió a abonar las nóminas de julio de 2013 (mes en que el convenio expiró en su vigencia) dividiéndola en dos periodos: el primero conforme al convenio colectivo de em-presa, y el segundo, aplicando las condiciones del Estatuto de los Trabajadores.

Presentada demanda de conflicto colectivo por el sindicato USO por entender nula la medida, el TSJ Islas Baleares la estima y declara

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w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS, Sala Cuarta, de lo Social, S 22 Dic. 2014.

Ponente: Virolés Piñol, Rosa María

LA LEY 185910/2014



contractualizados, debían incorporarse a su contrato de trabajo y no fenecieron con el convenio.

La sentencia cuenta con varios Votos Particulares; evidentemente la solución no ha sido unánime. Alguno, si bien comparte el fallo, discrepa de la posición «contractualista» tomada por la mayoría de la Sala, al encontrarle serios inconvenientes y posibles conse-cuencias distorsionantes; otro duda de la constitucionalidad del reformado artí. 86.3; otros entienden que al dejar de estar en vigor el convenio de empresa, debe estarse a sus consecuencias... en fin, una sentencia firmada por la mayoría pero altamente discutida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

5. Es casi ocioso recordar que es el Código civil la Ley que desarrolla el mandato del art. 32 CE y que lo hace permitiendo, entre otras cosas, contraer matrimonio en forma civil o en la forma religiosa legalmente prevista (art. 49), lo que nos remite necesariamente a las leyes que aprobaron los acuerdos con las distintas confesiones religiosas, y, en concreto, a la Ley 26/1992, de 10 de diciembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Comunidad islámica de España.

Respecto del supuesto contemplado en este procedimiento constitu-cional, hay que dejar sentado, desde ahora, que no todo matrimonio contraído bajo el rito islámico, es decir, cumpliendo los requisitos de la ley Islámica, tiene validez en España, sino solo aquéllos que cumplan las exigencias que fueron acordadas por el Estado español y la Comunidad islámica, reguladas en la citada Ley 26/1992, de 10 de diciembre.

De la lectura de tales normas se desprende que establecen dos vías para el reconocimiento del matrimonio celebrado bajo del rito islámico.

En primer lugar la regla general es que la celebración del matrimonio requiere, con carácter previo, la instrucción de un expediente, para que el instructor del mismo se cerciore de que ambos solicitantes pueden contraerlo, y expida así el certificado de capacidad matrimonial cuando reúnan los requisitos señalados en el Código civil. La capacidad para con-traer matrimonio tiene una importancia y complejidad añadidas cuando uno de los contrayentes es extranjero y la instrucción de este expedien-te previo garantiza en la generalidad de los casos que solo contraerán matrimonio, ya sea de forma civil o religiosa, aquéllos que cumplan los requisitos legales.

En segundo término se establece una regla especial en el caso del ma-trimonio celebrado por el rito islámico, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de matrimonios, consistente en que se permite excep-cionalmente a los contrayentes celebrar la ceremonia religiosa sin la previa instrucción del expediente y, por tanto, sin que se haya compro-bado la concurrencia de los requisitos civiles, aunque puedan cumplirse los establecidos por la ley islámica, pues no olvidemos que las normas civiles y religiosas difieren en lo que a la capacidad para contraer matri-monio se refiere, y, desde luego, lo es en esta forma de matrimonio islá-mico. En este caso excepcional en que se contrae matrimonio islámico sin previa instrucción de expediente, la inscripción registral adquiere una especial importancia dado que la misma trasciende de la mera

formalidad registral, al encomendar al Juez encargado del Registro Civil la función de comprobar que los contrayentes de un matrimonio islámico ya celebrado reunían los requisitos de capacidad y validez exigidos por el Código civil, así como por las normas de derecho inter-nacional privado cuando los contrayentes sean extranjeros. Y a estos efectos el art. 7.3 de la Ley 26/1992 establece que «[u]na vez celebra-do el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil» y esta certificación diligenciada permite la inscripción del matrimonio celebrado conforme al rito islámico, una vez realizada la obligada comprobación por el encargado del registro civil.

La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, atribuye efectos civiles al matri-monio islámico solo cuando este se celebre en una comunidad islámica perteneciente a la Comisión Islámica de España, que esté inscrita en el registro de entidades religiosas, ante un dirigente religioso islámico o imán y al menos dos testigos (art. 7.1). Otorga además una especial importancia a la constatación de la concurrencia de los requisitos de capacidad y, por ello, señala el art. 7.1 que «[s]e atribuye efectos civi-les al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil» y, como claramente razona la exposición de motivos de la instrucción de febrero de 1993, de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre la inscripción en el Registro de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, «habrá de extremarse el celo para asegurarse de la inexistencia de impedimento de ligamen».

En aplicación de los razonamientos anteriores hemos de concluir que en el caso examinado en el proceso a quo los contrayentes en ningún momento han cumplido los mencionados requisitos de capacidad, ni con carácter previo, ni con posterioridad a la celebración de su matrimonio, motivo por el cual no puede, de conformidad con la ley española, ser considerado válido y en consecuencia producir efectos jurídicos.

El matrimonio del recurrente se celebró mediante el rito islámico sin la previa instrucción del expediente matrimonial, y aunque pudo haberse inscrito con posterioridad, acogiéndose para ello a la regla excepcional que hemos descrito con anterioridad, lo cierto es que el representante de la Comunidad Islámica que acreditó su celebración, sin embargo, no hizo constar expresamente las circunstancias exigidas por la le-gislación del registro civil. Conviene recordar que el demandante de amparo intentó sin éxito la inscripción de su matrimonio así como la rectificación del estado civil en el acta de defunción, siéndole denegada por los Autos de 26 de marzo de 2009 y 13 de mayo de 2009 a cuyo contenido se refieren los antecedentes, debido a que no se cumplie-ron los requisitos legales de capacidad para realizar la inscripción del matrimonio. Todo ello conduce a afirmar que el matrimonio por el rito islámico contraído por el recurrente carece de validez y eficacia para el ordenamiento jurídico español.

La conclusión a la que ha de llegarse a los efectos de dar respuesta a la lesión del principio de igualdad del art. 14 CE, en los términos aducidos en la demanda de amparo, es que no resulta posible comparar la situa-ción del recurrente ni con los matrimonios inscritos ni tampoco con los matrimonios no inscritos válidamente contraídos, por una razón clara, que no se cumple la exigencia de aportar un tertium comparitionis válido. Su matrimonio no fue un matrimonio legítimo en los términos empleados por el art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.(...) n

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puede producir la subrogación del cónyuge que continúe la actividad y en este caso la duración del contrato tampoco tiene límite temporal, ya que se extenderá hasta la jubila-ción o fallecimiento del cónyuge subrogado.

No ha lugar a esta subrogación del cónyuge si el arrendatario que se jubila o fallece es el segundo subrogado en virtud de subrogacio-nes producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Arrendamientos Urba-nos, texto Refundido de 24 de diciembre de 1964.

Pero la disp. trans. 3.ª permite que, en vez de subrogarse el cónyuge, lo haga un des-cendiente del arrendatario que continúe la actividad, tanto en primera como en segunda subrogación.

La subrogación del descendiente tiene acota-do un doble límite temporal, sólo podía efec-tuarse dentro del plazo de veinte años desde la entrada en vigor de la nueva LAU (hasta el 31 de diciembre de 2014) y el arrendamiento se extinguirá en esa fecha en caso de haberse subrogado un descendiente del arrendatario con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva LAU

En caso de que después de la entrada en vigor de la nueva LAU el arrendatario perso-na física o su cónyuge si se hubiere subroga-do hubieren traspasado el local haciendo uso del derecho que expresamente les reconoce esta transitoria tercera ap. 3 en relación con los arts. 29 y siguientes LAU de 1964, la dis-posición transitoria dice que «este traspaso permitirá la continuación del arrendamiento por un mínimo de 10 años a contar desde su realización o por el número de años que que-daren desde el momento en que se realice el traspaso hasta computar 20 años a contar desde la aprobación de la ley».

El plazo de diez años es de duración mínima del arrendamiento tras el traspaso, lo que es coherente con que esta duración puede supe-rarse si el traspaso se efectuó entre 1995 y 2005. De ser otra la intención del legislador no habría sido necesario establecer un pla-zo mínimo de 10 años, sino solamente una duración de hasta 20 años desde la entrada en vigor de la Ley.

Esta interpretación conduce asimismo a afir-mar que, como no se acota en la norma el período de tiempo en que el arrendatario o su cónyuge subrogado pueden traspasar, ha de entenderse que puede hacerlo después del 31 de diciembre de 2014, con el efecto de que el adquirente en traspaso tendrá derecho a la continuidad del arrendamiento durante 10 años, a cuyo término el contrato se extinguirá y que el traspaso podrá efectuarse a favor de persona física o de persona jurídica, ya que la norma no distingue al respecto.

I. INtRODUCCIÓN

E l 31 de diciembre de este año se han cumplido veinte años desde la entra-da en vigor de la Ley de Arrendamien-

tos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, plazo determinado en la disp. trans. 3.ª de esta Ley para la extinción de gran parte de los contratos de arrendamiento concertados antes del día 9 de mayo de 1985 (fecha de en-trada en vigor del RDL 2/1985, de 30 de abril, popularmente bautizado como «Decreto-Ley boyer»).

La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en sus disposiciones transitorias establece una diferenciación entre los arrendamientos de local de negocio anteriores a 9 de mayo de 1985 de los que se ocupa la disp. trans. 1.ª.2 y los posteriores a esta fecha y ante-riores a la entrada en vigor de la nueva ley, cuya regulación la encontramos en la disp. trans. 3.ª.

Dentro ya de la transitoria tercera, la ley distingue entre los arrendamientos cuyo titular es una persona física, de los que se ocupa el ap. 3, y aquellos cuyo titular es una

persona jurídica, cuya regulación la tenemos en el ap. 4.

Siendo lo relevante a estos efectos no el arrendatario inicial, ni el arrendatario actual, sino el arrendatario que lo era en la fecha de entrada en vigor de la nueva ley, esto es, la personalidad del arrendatario del local de negocio en fecha 1 de enero de 1995.

II. EXtINCIÓN DE LOS ARRENDAMIENtOS DE LOCAL DE NEGOCIO ANtERIORES A 9 DE MAyO DE 1985

1. Arrendatario persona física

No se produce, salvo los casos especiales que se dirán, por el transcurso de un plazo determina-do desde la entrada en vigor de la nueva LAU.

Sino por la jubilación o fallecimiento del arrendatario.

De tal suerte que si el arrendatario que lo era a 1 de enero de 1995 se jubila o fallece se

LA LEY 527/2015

Duración y extinción de los contratos de arrendamiento de local de negocio anteriores a 1995 y derechos de los arrendatariosAlejandro FUENtES-LOJO LAStRESSocio Director de Bufete Fuentes Lojo

El presente trabajo aborda la problemática de candente actualidad que plantea la existencia en las disposiciones transitorias de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 de causas y plazos de extinción de los arrendamientos de local de negocio concertados con anterioridad a esta ley con especial referencia a aquéllos que han expirado el pasado 31 de diciembre, y los derechos que de preferencia o indemnización que la ley otorga a los antiguos arrendatarios. Asimismo se analiza específicamente la problemática jurídica que plantea en la actualidad la extinción del plazo de los contratos celebrados con posterioridad a 9 de mayo de 1985 en los que se pactó la prórroga forzosa con carácter indefinido.

TribunaDuración y extinción de los contratos de arrendamiento de local de negocio



En conclusión:

1.º) Los contratos de arrendamiento cuyo arrendatario fuere una persona física sola-mente habrán quedado extinguidos el 31 de diciembre de 2014 si se ha producido la subrogación del descendiente.

2.º) Si no ha se ha subrogado un descen-diente durarán hasta la jubilación o falle-cimiento del arrendatario, y si éste no es un segundo subrogado será posible toda-vía una subrogación del cónyuge sin límite temporal fijo, extinguiéndose definitiva-mente el arrendamiento a la jubilación o fallecimiento de dicho cónyuge. Pero ya no será posible la subrogación del descen-diente.

3.º) Si el arrendatario o su cónyuge subroga-do hubieren traspasado el local antes del día 1 de enero de 2005 el arrendamiento habrá quedado extinguido el 31 de diciembre de 2014. Pero si ese traspaso legal se hubiere producido después de aquélla fecha el contra-to de arrendamiento se extinguirá cumplidos diez años desde la fecha de la escritura de traspaso.

2. Arrendatario persona jurídica

Los plazos de extinción de la prórroga forzosa de los contratos de arrendamiento de local de negocio cuyo arrendatario fuere, a fecha de entrada en vigor de la nueva LAU de 24 de noviembre de 1994, una persona jurídica, los concreta el ap. 4 de su disp. trans. 3.ª en función de la actividad económica a que se destina el local.

A tenor de esta norma legal la máxima dura-ción prevista para estos arrendamientos es de 20 años contados a partir de la entrada en vigor de la nueva LAU.

El 31 de diciembre de 2014 se cumplió el plazo de duración de aquellos destinados a actividades comerciales (entendidas como tales las incluidas en la División 6 de la tarifa e Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas), así como los destinados a actividades económicas a las que correspondía una cuota anual de este impuesto referida al ejercicio 1994 inferior a 85.000 pesetas.

O sea, los arrendamientos que no se habían extinguido ya por aplicación de los plazos de 5, 10 y 15 años previstos en la ley para los demás.

La regulación de estos arrendamientos en el ap. 4 de la transitoria no contempla nada acerca del traspaso, a diferencia de lo que dispone sobre el traspaso el ap. 3, relativo a los arrendatarios personas físicas.

Ello significa que el ejercicio de ese derecho no supone en ningún caso una prolongación del plazo de extinción previsto en la Ley.

Puede darse el caso, ciertamente excepcional en la práctica, de que el contrato de arrenda-miento esté en plazo contractual todavía y no en período de prórroga forzosa.

Esta misma disp. trans. 3.ª aborda la extinción de estos contratos en su ap. 5 en los términos siguientes:

«5. Los contratos en los que, en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, no haya transcurrido aún el plazo determinado pacta-do en el contrato, durarán el tiempo que reste para que dicho plazo se cumpla. Cuando este período de tiempo sea inferior al que resultaría de la aplicación de las reglas del apartado 4, el arrendatario podrá hacer durar el arriendo el plazo que resulte de la aplicación de dichas reglas.»

Por lo que si el plazo contractual venciera con posterioridad a 31 de diciembre de 2014 el arrendamiento se extinguirá a su vencimiento.

3. Supuestos en los que procede la ampliación en cinco años más de los plazos legales de extinción

Los plazos de extinción de la prórroga forzosa previstos en la disp. trans. 3.ª LAU 1994 pue-den quedar ampliados a cinco años más en cualquiera de los tres supuestos que pasamos a exponer a continuación.

tanto en lo que respecta a los plazos previs-tos en el ap. 3 (persona física) como en el ap. 4 (persona jurídica).

1.º) traspaso efectuado en los diez años ante-riores a la entrada en vigor de la nueva LAU.

Se tomará como fecha del traspaso la de otorgamiento de la escritura pública de tras-paso del art. 32 texto Refundido de la LAU de 1964.

Esta ampliación del plazo legal está prevista en el ap. 3 para los arrendatarios personas físicas, y en el ap. 4 para las personas jurídicas.

2.º) Arrendatario que hizo uso en su día de la posibilidad que le brindaba el ap. 7 de esta disp. trans. 3.ª, adelantando el pago de la total renta actualizada desde la primera anualidad de actualización, cuando para esa primera anualidad no le correspondía la apli-cación del 100% de la renta actualizada sino un tramo porcentual inferior.

Para hacer valer esta excepción el arrendata-rio deberá acreditar que en su día, con ocasión de la actualización promovida por su arrenda-

dor se hizo uso de ese derecho, o si el arren-dador no notificó la actualización de renta ésta se produjo por iniciativa del arrendatario.

3.º) Arrendatario que pagaba en la fecha de entrada en vigor de la nueva LAU una renta superior a la que resulte de la aplicación de las reglas de actualización de la renta contenidas en el ap. C) 6 de esta misma disp. trans. 3.ª.

Estamos en el caso de que no se haya efec-tuado la actualización de la renta prevista en el ap. 6.

Probablemente el arrendador se haya limi-tado a aplicar la revisión por IPC anual y a incrementar o aplicar la repercusión de los servicios y suministros y la cuota del IbI.

Para saber si es aplicable esta ampliación del plazo hay que encontrar la renta que pagaba el arrendatario en 1995 y compararla con la renta que resultaría de los cálculos de actua-lización.

El primer elemento de comparación, la renta de 1995, comprende renta, aumentos de ren-ta y cantidades asimiladas a la renta según la normativa aplicable que no es otra que la LAU de 1964. Las reglas de actualización de la disp. trans. 3.ª, concretamente la regla 5.ª nos indica al respecto que la renta actualizada absorberá las cantidades asimiladas a la renta, y que se consideran asimiladas a la renta a estos efec-tos «la repercusión al arrendatario del aumen-to del coste de los servicios y suministros a que se refiere el art. 102 del texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la repercu-sión del coste de las obras a que se refiere el art. 107 del citado texto legal».

Para el cálculo de la renta actualizada será necesario hallar los índices de Precios de Con-sumo aplicables, que serán el del mes anterior a la fecha del contrato de arrendamiento y el del mes anterior a la fecha en que podía haberse efectuado la actualización (mes de 1995 correspondiente al mes del contrato).

La renta actualizada se calculará con arreglo a la siguiente fórmula matemática:

Para el cálculo de la indemnización se deberán computar la renta e incrementos de renta, no las repercusiones de gastos e impuestos que suelen figurar en el recibo de alquiler


Si la renta que se pagaba en enero de 1995 es superior a la renta actualizada habrá lugar a la ampliación del plazo legal de extinción en cinco años más.

Estos dos últimos supuestos, relacionados directamente con la actualización de rentas, están previstos en el ap. 7 de esta misma disp. trans. 3.ª.

En caso de concurrir el supuesto primero con cualquiera de los otros dos, se debe interpre-tar que se sumarían los dos plazos de amplia-ción, y el arrendamiento podría alcanzar una duración adicional de diez años más.

4. Derechos que concede la Ley al arrendatario una vez producida la extinción del arrendamiento

Se le reconocen, y se regulan, tanto para el arrendatario persona física como persona jurídica, en los aps. 10 y 11 de la misma disp. trans. 3.ª.

Son dos, la indemnización económica la que se refiere el ap. 10, y un derecho preferen-te de cara a un nuevo arrendamiento del mismo local que pretenda llevar a cabo el arrendador con un tercero al que se refiere el ap. 11.

Si se ejercita el derecho preferente no se pue-de solicitar además la indemnización.

Será requisito para que surjan estos derechos que se produzca la extinción del arrendamien-to por transcurso de los plazos determinados fijados en la disp. trans. 3.ª.

A) El derecho a una indemnización económica

El ap. 10 concede al arrendatario una indem-nización de un importe equivalente a die-ciocho mensualidades de la renta vigente al tiempo de la extinción del arrendamiento si antes del transcurso de un año desde la extin-ción, cualquier persona comience a ejercer en el local la misma actividad o una actividad afín a la que aquél ejercitaba.

Dice esta norma que a tales efectos se con-siderarán afines «las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo sea en parte, de la clientela captada por la actividad que ejercitó el arrendatario».

Del contenido del precepto se desprende:

— Que habrá lugar a la indemnización si el que ejerce la actividad es el arrendador. No

distingue el precepto, y su razón de ser es la de una compensación económica por el apro-vechamiento comercial de la clientela que ha captado el arrendatario.

— Es un derecho renunciable por el arrenda-tario, por seguir vigente el art. 6 LAU de 1964.

— Es el arrendador quien viene obligado al pago de la indemnización, lo que debe-rá éste tener en cuenta en caso de nuevo arrendamiento, siendo posible pactar con el nuevo arrendatario una prima por el arren-damiento, porque a fin de cuentas va a ser éste quien realmente se va a beneficiar de la clientela generada por el arrendatario anterior.

— Para el cálculo de la indemnización se deberán computar la renta e incrementos de renta, no las repercusiones de gastos e impuestos que también suelen figurar en el recibo de alquiler.

— Si se produce la renovación del arren-damiento por la tácita reconducción no se daría el supuesto previsto en la Ley para la reclamación de la indemnización, ya que desde la extinción del plazo legal del arrendamiento al que se refiere esta tran-sitoria y durante el plazo del año posterior la actividad no estaría siendo ejercida por un tercero, ni por el arrendador, sino por el mismo arrendatario. Además, el arren-damiento pasaría a estar regulado por la nueva LAU.

B) El derecho preferente en caso de nuevo arrendamiento

El ejercicio del derecho preferente lo regula el ap. 11 de esta misma disp. trans. 3.ª

a) Presupuestos para que surja este derecho preferente

A la vista de lo que establece este precepto son los siguientes:

1.º) Que el contrato de arrendamiento se hubiere extinguido por expiración de plazo según lo dispuesto en la misma transitoria.

2.º) Que el arrendador pretenda celebrar un nuevo contrato con distinto arrendatario antes de haber transcurrido un año a contar desde la extinción.

3.º) Que el arrendador notifique fehaciente-mente al arrendatario que dejó de serlo ya su propósito de celebrar un nuevo contrato y las

condiciones que se mencionan en el párr. 2.º del apartado.

Será conveniente que el arrendatario antes de desalojar el local notifique al arrendador un domicilio a efectos de la práctica de esta notificación.

4.º) Que el arrendatario ejercite su derecho preferente en el plazo de 30 días naturales a contar desde el siguiente a la notificación.

El ejercicio de este derecho no está sujeto a ningún rito o formalidad especial. Es acon-sejable que en esa notificación, además de aceptarse las condiciones contractuales, se cite al arrendador para la formalización del nuevo contrato de arrendamiento.

El plazo de los 30 días demos entender que es de caducidad respecto del ejercicio del dere-cho por el arrendatario, pero si ejercitado en plazo en la forma expresada, el arrendador se niega a formalizar el nuevo contrato, las acciones para exigir el cumplimiento de esa obligación y la entrega del local tienen el plazo de prescripción correspondiente a una acción personal.

5.º) El arrendador, en el caso de que el antiguo arrendatario no haga uso del derecho prefe-rente, deberá formalizar el nuevo arrenda-miento con el tercero en el plazo de 120 días naturales contados desde la notificación al antiguo arrendatario.

Si transcurre el plazo de esos 120 días sin formalizarse se produce la caducidad de los efectos de la notificación, y hay que repe-tirla a los efectos de nuevo ejercicio del derecho de preferencia, siempre y cuando, claro está, que no haya transcurrido el pla-zo del año desde la extinción del antiguo contrato.

6.º) Que el arrendador remita dentro del plazo de 15 días desde la formalización del nuevo contrato, copia del mismo al antiguo arrendatario.

A efecto de que éste pueda verificar que el contrato formalizado se ha ajustado en cuanto a identidad del nuevo arrendatario y condiciones esenciales a la notificación previa efectuada por el arrendador para el tanteo.

De tal suerte que si no se han respetado esas condiciones, el arrendatario antiguo podrá en el plazo de los 60 días siguientes a aquella notificación ejercitar el derecho de retracto y desahucio del nuevo arrendatario.

7.º) El antiguo arrendatario carecerá de estos derechos de preferencia si opta por reclamar la indemnización prevista en el ap. 11 de la misma transitoria.

Renta inicial x IPC mes de 1995 —————————————-—————— = Renta actualizadaIPC mes anterior al del contrato



b) Efectos del incumplimiento por el arrenda-dor de la notificación o de los requisitos que ésta debe contener

El arrendatario cuyo contrato se extinguió tendrá derecho:

— A la subrogación por ministerio de la ley en el nuevo contrato de arrendamiento en el plazo de 60 días naturales desde que el arrendador le remitiese fehacientemente copia legalizada del nuevo contrato.

Se trata en realidad del ejercicio de un dere-cho de retracto. Lo que implica que sustituye al nuevo arrendatario en el contrato celebra-do, sean cuales fueren sus condiciones esen-ciales.

— A ejercitar una acción de desahucio contra el nuevo arrendatario para obtener la pose-sión del local.

c) Puntualizaciones

El derecho preferente que concede la Ley al arrendatario no le faculta para no desalojar el local.

Si no desaloja el local al finalizar los plazos establecidos en esta transitoria tercera y el arrendador se viese obligado a ejercitar la acción de desahucio para obtener el desalojo ello en nuestra opinión podría acarrear la pér-dida del derecho preferente al nuevo arren-damiento, por haber quedado el arrendador imposibilitado, o gravemente dificultado, para comercializar el local.

Si el antiguo contrato se renueva por tácita reconducción será aplicable la nueva LAU al arrendamiento renovado, y si transcurre un año desde la extinción sin el desalojo supone la pérdida de los derechos reconocidos en la transitoria que comentamos.

III. CONtRAtOS DE ARRENDAMIENtO CONCERtADOS ENtRE EL 9 DE MAyO DE 1985 y EL 1 DE ENERO DE 1995 EN LOS QUE SE PACtÓ LA PRÓRROGA FORZOSA

Son los contratos de arrendamiento concer-tados durante la vigencia del RDL 2/1985, de 30 de abril, conocido como «Real Decreto-Ley boyer», cuyo art. 9 suprimió el carácter imperativo de la prórroga legal a que se refe-ría el art. 57 tR LAU de 1964.

A partir del día 9 de mayo de 1985, fecha de su entrada en vigor, los contratantes podían, en uso de la libertad contractual que se les daba a partir de ese momento, pactar el sometimiento voluntario a la prórroga legal

obligatoria, o no. Lo cual ha dado lugar desde entonces a incontables pleitos, en los que se ha dirimido la interpretación de las cláusu-las contractuales, y cuando eran oscuras, la indagación de cuál había sido la voluntad real de las partes.

Después de casi treinta años de litigios, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto. El sometimiento de las partes a la prórroga forzosa debe constar en el contra-to de forma expresa, o de forma implícita, pero claramente deducible de las cláusulas contractuales en relación con los actos de las partes.

Nos centraremos en aquellos contratos de local de negocio en los que se pactó expre-samente la prórroga forzosa del art. 57 LAU de 1964.

El Preámbulo de la LAU de 1994, que se regula su régimen transitorio en la disp. trans. 1.ª, se refiere a ellos en los términos siguientes:

«Por lo que se refiere a los contratos existentes a la entrada en vigor de esta Ley, los celebra-dos al amparo del Real Decreto-Ley 2/1985 no presentan una especial problemática puesto que ha sido la libre voluntad de las partes la que ha determinado el régimen de la relación en lo que a duración y renta se refiere. Por ello, estos contratos continuarán hasta su extinción sometidos al mismo régimen al que ahora lo venían estando. En ese momento, la nueva relación arrendaticia que se pueda constituir sobre la finca quedará sujeta a la nueva nor-mativa. De esta regulación no quedan excep-tuados los contratos que, aunque en fecha posterior al 9 de mayo de 1985, se hayan ce-lebrado con sujeción al régimen de prórroga forzosa, al derivar este del libre pacto entre las partes.»

La disp. trans. 1.ª.2 en su regulación de estos contratos es parca, pero congruente con lo expuesto en el preámbulo de la Ley («Los contratos de arrendamiento de local de

negocio celebrados a partir de 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de esta Ley, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en el art. 9 del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, y por lo dispuesto en el texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964».)

No es de extrañar que los tribunales, y el mismo tribunal Supremo, viniesen durante años interpretando que el régimen transitorio relativo a estos contratos conducía a la con-clusión de que no tenían fecha determinada de extinción, fuese el arrendatario persona física o jurídica, que no le eran aplicables los plazos de extinción establecidos en las disp. trans. 3.ª y 4.ª, por referirse éstas a los arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985. Esta interpretación literal de los tex-tos legales conducía, cuando el arrendatario era una persona jurídica, a la intemporalidad de un contrato de arrendamiento que podía prolongarse sin final conocido o determinado.

Pese a que una característica esencial del contrato de arrendamiento según el Código Civil (art. 1543) es precisamente la tempora-lidad, la existencia de un plazo determinado o determinable.

Las últimas sentencias del tribunal Supremo sobre estos contratos de arrendamiento mar-can una tendencia a establecer plazos con-cretos de extinción, rompiendo con las tesis mantenidas en sentencias anteriores.

Constituye el primer aldabonazo, por la nove-dad de sus razonamientos, la StS, Sala 1.ª, de 9 de septiembre de 2009. En esta sentencia no se enjuiciaba un contrato de arrenda-miento de local de negocio «Decreto-Ley boyer» sino uno posterior a la nueva LAU concertado a favor de persona jurídica, en el que se había pactado una prórroga del arren-damiento obligatoria para el arrendador y potestativa para el arrendatario de carácter indefinido en el tiempo. La parte arrendadora solicitaba la nulidad de la cláusula basándose


fundamentalmente en que el pacto infringía la característica esencial del arrendamiento, su temporalidad. El tribunal Supremo decla-ra la validez de la cláusula por emanar de la libertad contractual, pero establece un plazo máximo de duración del arrendamiento de 30 años, aplicando por analogía al arrendamien-to el plazo de duración legal máxima de un usufructo efectuado a favor de persona jurí-dica. Este criterio ha sido ratificado, siempre para contratos posteriores a la nueva LAU, en sentencias posteriores del mismo tribu-nal como las de 14 de julio de 2010, de 8 de septiembre de 2011 y de 14 de noviembre de 2012.

Sin embargo y referidas a contratos «Decre-to Ley boyer» sentencias del mismo tribunal como las de 10 de marzo de 2010 y de 18 de marzo de 2010, siguieron declarando expre-samente la validez y eficacia de las cláusulas de sumisión expresa a la prórroga forzosa, sin distinción entre personas físicas y jurídicas y descartando la aplicación de la disp. trans. 3.ª LAU de 1994.

Constituyó una sorpresa por el cambio súbi-to de criterio del Alto tribunal el conteni-do de la sentencia de 17 de noviembre de 2011. En esta resolución, enjuiciándose en el proceso un contrato de arrendamiento celebrado bajo la vigencia del RDL 2/1985 concertado a favor de persona jurídica, el tribunal Supremo declaró que «para los arrendamientos de locales de negocio res-pecto a los que sí se estableció de modo voluntario un sistema de prórroga forzosa, les resulta aplicable la LAU de 1964, y con-secuentemente en materia de finalización de la situación de prórroga, la disp. trans. 3.ª de la LAU 1994».

Según esta interpretación este tipo de con-tratos, si el arrendatario es persona jurídica, expirarían a los 20 años de la entrada en vigor de la nueva LAU esto es en 31 de diciembre

de 2014, al igual que los anteriores a 9 de mayo de 1985. Con la incógnita por resol-ver de si este plazo también es ampliable en cinco años más por las causas previstas en la disp. trans. 3.ª, lo cual al menos en lo que se refiere a las del ap. 7 parece difícil ya que para estos arrendamientos no estaba establecida actualización de renta.

Como esta sentencia no es del Pleno del tribunal Supremo y es la única por el momento que avala esta interpretación, no constituye doctrina jurisprudencial de obligado cumplimiento pero ya ha sido aplicada por tribunales inferiores, como la AP barcelona, Secc. 13.ª, en sentencias de 5 de junio de 2012 (LA LEy 108125/2012) y de 9 de abril de 2014 (LA LEy 52545/2014), así como por la AP baleares, Secc. 3.ª en sentencia de 30 de octubre de 2012 (LA LEy 189636/2012).

Con posterioridad a esa sentencia se dictó por el mismo tribunal la sentencia de 12 de noviembre de 2012, que ha contribuido a crear todavía más dudas sobre la extinción de estos arrendamientos, ya que considera aplicable el plazo de los 30 años que el Código Civil establece como límite temporal para el usufructo de persona jurídica a un contrato de arrendamiento RDL 2/1985 concertado a favor de persona física, con base en argu-mentos de la sentencia de 9 de septiembre de 2009 (LA LEy 177102/2009) «que resultan también aquí aplicables».

En conclusión, en la actualidad sobre la dura-ción de estos contratos existe una gran dosis de incertidumbre jurídica, por existir diferen-tes criterios jurisprudenciales sobre el plazo de duración máxima de la prórroga forzosa pactada por las partes.

Quedando a la espera de segundas sentencias o del Pleno del Alto tribunal que sienten una doctrina definitiva al respecto.

IV. RENOVACIÓN POR tÁCItA RECONDUCCIÓN DE LOS CONtRAtOS EXtINGUIDOS

Expirado el plazo máximo de duración de la prórroga forzosa, el arrendamiento se renovará por tácita reconducción si falta el requerimiento obstativo del arrendador, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1566 CC.

Al no existir norma específica en la disp. trans. 3.ª, el período de la tácita reconducción será el que fija el art. 1581 CC.

Por meses, si la renta se había fijado en el contrato con referencia a un período men-sual, por años, si había fijado respecto a un período anual.

En el período de tácita reconducción al arrendamiento renovado ya no le serán aplicables las normas legales contenidas en el tR LAU de 1964, sino las de la nueva LAU de 1994.

Así lo establece el ap. 5 de esta disp. trans. 3.ª para los casos previstos en el ap. 4, arrenda-mientos cuyo arrendatario sea una persona jurídica:

«… la tácita reconducción se regirá por lo dis-puesto en el art. 1566 del Código Civil, y se-rán aplicables al arrendamiento renovado las normas de la presente Ley relativas al arren-damiento de fincas urbanas para uso distinto del de vivienda.»

también hemos de considerar aplicable el contenido de esta norma a los arrenda-mientos con arrendatario persona física, por identidad de razón, en el caso de que el arrendamiento se extinga por el transcurso de un plazo determinado establecido en la Ley, como es el de duración del traspaso, o el de extinción por subrogación del descen-diente. n

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LA LEY 529/2015

Sobre la práctica judicial de obtención de ADNLluis MUÑOZ SAbAtÉProfesor Titular de Derecho ProcesalPsicólogo Clínico

El presente trabajo reflexiona sobre la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo que exige la asistencia de letrado para la prestación del consentimiento del detenido para la toma de muestras biológica para la determinación del ADN.

A través de mis varios trabajos sobre la prueba judicial, bien sea desde el ángulo epistemológico, bien desde

una exposición práxica, nunca me ha dolido decir y repetir lo que ahora voy a subrayar en cursivas: el peor enemigo de la probática es el derecho probatorio.

Se trata de una enemistad de seguro inevi-table y en algunos casos justificable sin dis-cusión alguna (por ejemplo la tortura como forma de extracción de información), pero enemistad al fin de cuentas, que algunos juristas tratan o tratamos de reconciliar, como veremos a continuación, pero no sin exponernos a ser considerados un tanto des-carriados.

Aunque todavía perdura el debate sobre quien o quienes fueron los descubridores y aplicadores del ADN, históricamente no pue-de dejar de considerarse un nombre y una fecha, el del médico suizo Friedrich Miescher quien lo aisló por primera vez en el invier-no de 1869. Fue un descubrimiento que hoy calificaríamos de serendipity. Lo extrajo del núcleo celular y lo denominó nucleina. Pero fueron necesarios setenta posteriores años de investigación para poder descubrir todos los componentes y la estructura de los áci-dos nucleicos. Su hallazgo ha permitido como veremos obtener un procedimiento de iden-tificación de las personas mucho más seguro de aquellos otros dos que más prominencia habían alcanzado hasta el entonces: el dac-tilar y el de los grupos sanguíneos.

El ADN (ácido desoxirribonucleico) consiste en una gran molécula concentrada principal-mente en el núcleo de las células e implan-

tada en los cromosomas. Cada especie tiene un número característico de cromosomas en sus células somáticas, que es de 23 en el ser humano y que incluye 22 pares homólogos y un par de cromosomas sexuales X e y que se presenta en las mujeres como XX y en los varones como Xy. Su analítica se realiza sobre la sangre o la saliva sin necesidad de que sean frescas. Una mancha de sangre, el folículo de un cabello o el pegamento de un sobre de correos pueden bastar para ello.

Un actual cálculo de probabilidades pudiera llegar a la existencia de uno entre mil millo-nes de sujetos con el mismo ADN.

Pero la facilidad que existe en la obtención física de esta molécula contrasta con las complejidades que provoca su aplicación, y por ende su obtención judicial. Valga como muestra la StS, Sala 2.ª, de 11 de noviembre de 2014 en un caso de robo con violencia y asesinato y en el cual la identificación del criminal dependía del trato jurídico que se le diera a esa molécula a obtener mediante un simple e inocuo frotis bucal.

Aunque tal vez sea una minucia debo con-fesar que me ha llamado la atención el que por dos veces en su argumentación utilice la sentencia la palabra «banalización» o «efecto banal», cosa que despierta mi subconsciente para llevarme a rememorar la magistral obra de Hannah Arendt, llevada luego al cinema, «Eichmann en Jerusalen Un informe sobre la banalidad del mal». No lo he podido reme-diar cuando se alude al argumento de que «la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene regularmente oculta frente a terce-ros y en la que nadie consiente intromisiones

ajenas, salvo con fines terapéuticos». Pues dejando aparte de que la boca consiente otras muchas cosas, realmente se hace difícil acep-tar, como asimismo opina la sentencia que comentamos para rebatir la de instancia, que «esa toma de muestras afecta al derecho a la integridad física, olvidando que ésta tiene un contenido más trascendente que el mero des-prendimiento del frotis bucal de unas molé-culas, las cuales con frecuencia se desprenden del cuerpo humano sin ninguna intervención corporal en el procedimiento permanente de regeneración celular que tiene el organismo humano». Los radicales dogmáticos dirán que el mal no es en este caso un mal físico sino un mal derivado de un ataque a la dignidad; y los menos dogmáticos sostendrán que se atenta a la libertad o al derecho de defensa «pues se hace hablar al cuerpo humano, en su materialidad con una locuacidad inédita y en términos de una extraordinaria fertili-dad informativa, que podría ser eficazmente de cargo» Vamos, que es lo mismo un frotis bucal que una inyección de pentotal sódico.

El párrafo segundo del art. 363 LECrim., intro-ducido por la LO de 25 de noviembre de 2003 dispone que «siempre que concurran acre-ditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución moti-vada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los princi-pios de proporcionalidad y razonabilidad».

Pero ¿qué ocurre si el imputado a pesar del requerimiento judicial no presta su consen-timiento?

Parece que si el frotis bucal es tan inocuo y sencillo y no hace falta invadir esa «caverna de la boca», siendo además un juez y no la policía quien lo solicita, bien pudieran aplicar-se remedios coactivos, particularmente cuan-do en razón de la gravedad del delito la no proporcionalidad y no razonabilidad fueran precisamente abstenerse de hacerlo. Pero las SStS de 4 de febrero de 2003 y 7 de julio de 2010, entre otras, claramente se pronuncian por un NO ROtUNDO.

Descartada por tanto la fuerza física, podría acudirse a la calificación de la negativa como un delito genérico de desobediencia. Sería realmente un logro mezquino para la prue-ba, ya que de ello no se desprendería ningún elemento probático. Pero no hace falta pre-ocuparse, porque aquí se ha dado igualmente un NO ROtUNDO con base al art. 24.2 CE que reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo.

Queda solamente una tercera solución, aunque difusa. La negativa sin causa justificada podrá

TribunaSobre la práctica judicial de obtención de ADN


considerarse como un «elemento» indiciario que junto con otros indicios pueden estructurar una presunción de culpabilidad, suficiente para satisfacer el correspondiente onus probandi. y ésta es precisamente la solución adoptada.

Sin embargo esta solución se complica, a mi parecer innecesariamente, cuando para pedir el consentimiento del imputado en fase judi-cial de instrucción se exige la presencia de un abogado. No creo estar cometiendo ningún error cuando recuerdo que en la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho de asistencia letrada en los procesos penales se recomienda la presencia letrada en caso de ruedas de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos, sin mentar para nada las muestras biológicas. Ello queda a decisión de los Estados miembros.

En cualquier caso nuestra jurisprudencia tie-ne ya asumido el problema. El consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (StS de 23 de octubre de 2001 entre otras). La exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil

genético» (StS de 7 de julio de 2010 y de 25 de octubre de 2011). Adviértase como he presen-tado en cursivas la palabra detenido, suficiente para indicar su situación: en manos de la poli-cía, la cual inevitablemente nunca estará libre de sospecha (y que mejor manera de evitarlo sino exigiendo la asistencia de abogado). No es un imputado ni un procesado, sino un detenido (1). y en todo caso, si quisiéramos extender este concepto a la detención judicial difícil-mente el juez instructor adoptaría ninguna medida sin antes preocuparse de la asistencia letrada, libremente elegida o de oficio.

El voto particular que presenta la sentencia objeto de este comentario reside en la discre-pancia «en relación a la exigencia de que el con-sentimiento del acusado detenido para la prác-tica de prueba de ADN y su inclusión en la base de datos policial, precise de asistencia letrada conforme al Pleno de esta Sala de 24.9.2014». A parte de reiterar que las intervenciones cor-porales dirigidas a esta obtención son levísimas y no afectan ni a la integridad ni a la intimidad cuando son meramente identificativos, enten-didos como identificación genética de ADN no codificante, es decir que no trascienden de la mera identificación sin revelar otros extremos, datos o características genéticas, añade que

la asistencia letrada no está específicamente contemplada Recuerda la sentencia del tribu-nal Constitucional la cual valoró como prueba de cargo una muestra de ADN tomada sin autorización judicial y sin consentimiento del interesado de forma subrepticia, por ejemplo, cigarrillos arrojados por éste en el calabozo donde se hallaba detenido por otros hechos o un esputo ocasional del apresado y compararlo con el hallado en el lugar del crimen.

El otro tema de debate queda pues resi-denciado en la diferencia existente entre la conservación de muestras biológicas y per-files de ADN para la identificación de futu-ros hechos delictivos y aquellos otros casos en que la extracción inicial está destinada a vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha ha cometido. Lo primero inadmisible; lícito lo segundo. n

NOtAS(1) Con todo las SSTC de 3 de abril de 2002, de 27 de marzo de 2006 y de 16 de diciembre de 2006 vienen a reconocer que a falta de una reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves.

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mún en un patio también común del edificio que no ha sufrido deterioro alguno y que está en situación de «beneficiar a los ac-tuales vecinos y a quienes en el futuro deseen engancharse a las mismas», las cuales no requieren unanimidad sino mayoría, ya que no conllevan ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado ni han supuesto una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad, ni se están alterando las cuotas de participación de los comuneros.

No todas las obras que afectan a elementos comunes del inmueble han de ser aprobadas por unanimidad

Sustitución de la bajante de aguas pluviales. Obras que no alteran la estructura o estabilidad del elemento común, ni suponen una modificación del título constitutivo o los es-tatutos de la comunidad, ni conllevan una alteración de las cuotas de participación.

Un miembro de la comunidad de propietarios formuló demanda impugnando el acuerdo comunitario en virtud del cual se auto-rizaba a los vecinos del lado derecho de la casa para sustituir la bajante de pluviales de dicho lado por una mixta de pluviales y residuales, y ello porque no fue adoptado por unanimidad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda pero la Au-diencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y desestimó la demanda.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado por el demandante.

La Sala señala que, como principio, es válida la afirmación de que nadie puede hacer obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de su pro-piedad privada, sin la autorización unánime de la Junta de Pro-pietarios. Sin embargo, aclara que no todas las obras son iguales aunque tengan relación con los elementos comunes, ni este es el sentido de los arts. 12 y 17 LPH. Así, según la doctrina jurispru-dencial, la ejecución de obras en elementos comunes, tales co-mo los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario. Igualmente, la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consen-timiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Pero en este caso no concurre ninguno de dichos supuestos sino que las obras se realizan en razón a un acuerdo de la comunidad que tiene por objeto la sustitución y mejora de un elemento co-

Requisitos exigidos para la deducción en IRPF de una adopción internacional

Se requiere la inscripción en el Registro Civil de los hechos referentes al estado civil de los españoles, y que el propio hecho de la adopción haya sido constituido o reconocido por autoridad española competente materializa, en el caso controvertido desde la fecha de la inscripción en el Registro Civil del Consulado actuante.

En la medida en que la adopción constituida en el extranjero por adoptante español, para ser reconocida en España debe ajustarse a la legislación española, y ésta exige la inscripción en el Registro Civil, no puede tomarse como fecha de efectos de la adopción la del acto de constitución ante autoridad china, que no española, sino que debe situarse cuando la adopción surte plenos efectos legales en España, momento que no es otro que el de reconocimiento por la autoridad española competente, que se materializa con la inscripción en el Registro Civil del Consulado de España en Pekín. Es-ta y no otra es la interpretación que debe darse para poder aplicar la deducción de la cuota diferencial por adopción internacional en el IRPF.

Parte así la liquidación impugnada de un error al tomar como fecha de efectos de la adopción internacional la fecha de for-malización de la escritura notarial que contiene la certificación declaratoria de datos de las partes, declaración carente de todo efecto legal en territorio español, pues solo contiene los datos necesarios para la posterior constitución de la adopción, tal y como se hizo constar en la inscripción en el Registro Civil del Con-sulado de España en Pekín y en el Libro de Familia. La deducción por adopción solo resultaba aplicable, en el periodo impositivo

Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 725/2014, de 16 Dic.

Ponente: Seijas Quintana, José Antonio

LA LEY 175693/2014

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Tribunal Superior de Justicia TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 2890/2014, 11 de Jul.

Ponente: Castelló Checa, María Belén

LA LEY 165966/2014

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controvertido, a las adopciones que se hubieran constituido a partir de del 1 de julio de 2007, y la reclamante y su cónyuge adoptaron a su hija, según consta en escritura notarial de fecha 9 de mayo de 2007, ante notario de la provincia de Guangdong de China, adopción que fue inscrita en el Registro Civil del Con-sulado General de España en Pekín el 9 de julio de 2007, y esta fecha es la que debe regir.

Al estimar el TSJ el recurso anula la liquidación que rechazó la aplicación de la deducción de la cuota diferencial por adopción internacional porque la contribuyente si tiene derecho a ella en tanto en cuanto debe estarse como fecha de constitución de la adopción, no a fecha de la escritura notarial expedida en el país extranjero, sino a la fecha de la inscripción en el Registro Civil del Consulado General de España en Pekín. n

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