, Ministerio PERU deJusticia

y Derechos HumanosSuperintendencia Nacional de Registros Publicos

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCI6N No. - Cj2J) -2019-SUNARP-TR-L

Lima, 0 5 ABR. 2019

JOSE LUIS FARFAN LUNAN° 106904 del 15/1/2019.H.T.D. N° 5829 del 31/1/2019.Sociedades de Lima.Remocion y nombramiento de gerente general.

APELANTETITULORECURSOREGISTROAGIOSSUMILLA

FACULTADES DE SUBGERENTEfacultades otorgadas a otro gerente como suplente del gerente general en las

^^posiciones transitorias de la escritura de constitucion no son permanentes y se •tan con la renuncia o remocion al cargo.2cm/ Sala;

ACTO CUYA INSCRIPCI6N SE SOLICITA Y DOCUMENTACI6N PRESENTADA

I.

Mediante el titulo venido en grado de apelacion se solicita la inscripcion de la remocion y nombramiento del gerente general de la empresa Inversiones Mvara S.A.C. inscrita en la partida electronica N° 12868726 del Registro de Sociedades de Lima.

Para dicho efecto se adjunta copia certificada del acta de junta general del 8/1/2019 expedida por el notario de Lima Mario Gino Benvenuto Murguia.

DECISION IMPUGNADAII.

El registrador publico (e) del Registro de Sociedades de Lima Augusto Angello Lara Carnero formulo tacha sustantiva al titulo en los siguientes terminos:

Sefior(es):

Se tacha el presente titulo de conformidad con el inciso a) del Art. 42° del TUO del Reglamento General de los Registros Publicos por adolecer de defecto insubsanable toda vez que la convocatoria a la Junta General de Accionistas de fecha 08/01/2019 ha sido realizada por persona no legitimada (Sub Gerente Jose Luis Farfan Luna), correspondiendole al Gerente General la facultad de convocar a juntas generates de accionistas, de conformidad con el estatuto de la sociedad (asiento A00001) y el Art. 245° de la Ley General de Sociedades; siendo esto asi, los acuerdos adolecen de nulidad, conforma a lo previsto en el articulo 38° de la Ley General de Sociedades.

Se deja constancia de que el nombramiento en el cargo de Subgerente del Sr. Jose Luis Farfan Luna, asi como las facultades del gerente general otorgadas en virtud de la quinta disposicion del estatuto (asiento A00001), ya no se encuentran vigentes debido a su renuncia que consta en el Asiento C00002.

En el Asiento B00001 nuevamente es nombrado Subgerente pero sin otorgarle facultades adicionales.

FUNDAMENTOS DE LA APELAClbNIII.

El recurrente sustenta su recurso de apelacion sobre la base de los siguientes fundamentos:

- El subgerente Jose Luis Farfan si esta legitimado para haber convocado a junta general de accionistas del 8/1/2019, y ello se sustenta en lo estipulado en el articulo 17 del estatuto de Inversiones Mvara S.A.C., y los articulos 117 y 246 de la Ley General de Sociedades, concordante con las facultades de gerente general que ostenta el subgerente en virtud a la quinta disposicion final del pacto social de Inversiones Mvara S.A.C., linea conciliara con la vigencia de poder entregado al subgerente el 26/1/2019, donde claramente se consigna “facultades: Quien tendra las mismas facultades concedidas per el Gerente General, pudiendo reemplazar al gerente general en case de ausencia de esta”; la vigencia de poder indicada precisamente fue obtenida para tramitar el tftulo presente, y se encuentra en el expediente.

- No existe base legal y menos lo invoca el registrador, para concluir y anotar que “los acuerdos adolecen de nulidad, conforme a los previstos en el articulo 38 de la Ley General de Sociedades", cuando la nulidad solo debe ser declarada en via de accion por quien tenga legitimidad para obrar activa, ello conforme el articulo 34, 35 y 36 de la Ley General de Sociedades, invocada precisamente por el articulo 38 como parametro legal a la cual debe regirse la indicada nulidad, no encontrandose en ninguna parte de ese texto normative que el registrador pueda, mediante tacha registral, declarar nulo un acuerdo. El agravante de este extreme es que el registrador no invoca su legitimidad para concluir y consigner en una tacha que el acuerdo encontrado en el tftulo “adolecen de nulidad”.

- No es correcto que en el asiento B00002 consta un nuevo nombramiento de subgerente pero sin otorgarle facultades adicionales, cuando lo concrete es que ese asiento y todos los anteriores, demuestran que no existio modificacion del pacto social en su disposicion final quinta.

- Respecto a las facultades del sub gerente encontrado en su quinta disposicion, la modificacion del pacto social solo alcanza el extremo de la designacion de quien ejercera esa subgerencia, ampliandose sus facultades en el estatuto, especificamente al modificarse el numeral 19 del articulo 27 del estatuto que en su parte final se obliga a participar al gerente general con el sub gerente en actos de disposicion, venta o transferencia de bienes.

ANTECEDENTE REGISTRALIV.

Partida electronica N° 12968726 del Registro de Sociedades de Lima.

La empresa Inversiones Mvara S.A.C. se encuentra en la partida electronica N° 12968726 del Registro de Sociedades de Lima.

En el asiento B00002, rectificado por el asiento D00002, se encuentra inscrita la modificacion del articulo 27 del estatuto, asi como le renuncia de Jorge Enrique Calderon Contreras a los cargos de Subgerente y Gerente Administrative, y el nombramiento de Jose Luis Farfan Luna en su

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reemplazo. En el mismo asiento consta inscrita la renuncia del gerente general, Ivan Michilot Vara, y el nombramiento de Jorge Enrique Calderon Contreras en su reemplazo.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal (s) Milagritos Lucar Villar.

De lo expuesto y del analisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestion a determinar es la siguiente:

i,Las facultades concedidas al subgerente de una sociedad anonima cerrada al momento de su designacion en la escritura publica de constitucion son transitorias o permanentes?

ANALISIS

1. La calificacion registral, de conformidad con el articulo 31 del Reglamento General de los Registros Publicos (en adelante RGRP), es la evaluacion integral por las instancias registrars de los titulos presentados al Registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripcion.

De conformidad con el articulo V del Titulo Preliminar del RGRP - los registradores califican la legalidad del titulo en cuya virtud se solicita la inscripcion. Agrega que la calificacion comprende la verificacion del cumplimiento de las formalidades propias del titulo y la capacidad de los otorgantes, asi como la validez del acto que, contenido en aquel, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcion. La calificacion comprende ademas la verificacion de los obstaculos que pudieran emanar de las partidas registrars y la condicion de inscribible del acto o derecho. Se realiza sobre la base del titulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquel y complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.

De igual modo, la calificacion se realiza en el marco de los principios registrars, que constituyen los rasgos fundamentales que sustentan el derecho registral, delimitando de ese modo los alcances de la calificacion registral.

2. En lo que corresponde a la calificacion en el Registro de Sociedades, el articulo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades (RSS) ha previsto que, en todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el registrador comprobara que se hayan cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quorum y mayonas, salvo las excepciones previstas en dicho Reglamento.

En ese sentido, esta instancia en reiterada jurisprudencia1 ha sehalado que la convocatoria constituye un requisite indispensable para la validez de toda sesion, pues tratandose de un organo colegiado, dicho organo solamente puede sesionar si previamente se ha efectuado el llamado (convocatoria) a todos sus miembros. Es por medio de la convocatoria que los miembros toman conocimiento del dia, hora, lugar y materias a tratar en dicha sesion a realizarse, y tienen en consecuencia la posibilidad de asistir y ejercer el derecho a voz y voto del que gozan. Si bien en una sesion de organo de

1 Como en la Resolucibn N° 1331-2012-SUNARP-TR-L de 9/11/2012.

cualquier persona juridica, no es necesaria la asistencia de la totalidad de los miembros que lo conforman, si se requiere que hayan sido convocados en su totalidad.

3. El articulo 245 de la Ley General de Sociedades (LGS), en relacion a las sociedades anonimas cerradas, senala:

“Articulo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, segun sea el caso, con la anticipacion que prescribe el articulo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepcion, facsimil, correo electronico u otro medio de comunicacion que permita obtener constancia de recepcion, dirigidas al domicilio o a la direccion designada por el accionista a este efecto.”(El resaltado es nuestro).

Como puede notarse, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anonimas (ordinarias) en las que la convocatoria se efectua por medio de publicaciones, en las sociedades anonimas cerradas la forma de convocatoria es mediante comunicacion a cada accionista, formulada por el Directorio o por el Gerente General, segun sea el caso.

For tal razon, el articulo 76 del RRS senala que para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejara constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisites del articulo 245 de la Ley (persona legitimada, plazo y medio utilizado) y del estatuto, asi como que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepcion respectivos.

Conforme a lo expuesto precedentemente, la convocatoria a junta general debe ser realizada por persona legitimada, con el plazo de antelacion sehalado en la Ley y por medio que permita obtener constancia de su recepcion por los accionistas.

4. Con el titulo venido en grade de apelacion se solicita la inscripcion de la remocion y nombramiento del gerente general de la sociedad inscrita en la partida electronica N° 12968726 del Registro de Sociedades de Lima, a cuyo efecto se adjunta copia certificada del acta de junta general de accionistas del 8/1/2019 expedida por notario de Lima Mario Gino Benvenuto Murguia.

De la revision de la mencionada acta se advierte lo siguiente:

“(...)

CONVOCATORIA, QU6RUM Y APERTURA.La Sub Gerencia de INVERSIONES MVARA S.A.C., a cargo del Sub Gerente Jose Luis Farfan Luna, convoco a la presente Junta General de Accionistas, conforme lo estipulado en el articulo 17 del estatuto de la empresa y el articulo 117 y 246 de la Ley General de Sociedades2, concordante con las facultades del Gerente General que ostenta el Sub Gerente en virtud a la quinta disposicion final del estatuto de la empresa INVERSIONES MVARA SAC.Las Cartas Notariales de Convocatoria forman parte integrante de la presente, incluida la Carta Notarial dirigida por IVAN MICHILOT VARA a la Sub Gerencia de la empresa solicitando la convocatoria de la Junta

2 Sera obligatoria la sesi6n de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realizacion accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

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General de Accionistas conforme a la parte final del articulo 17 del Estatuto de INVERSIONES MVRA SAC, la cual procedio per cuanto la titularidad de sus acciones representan el 51% del capital social suscrito y pagado tal como constan en libro de matricula de acciones.Habiendo verificado la presencia de accionistas titulares de 1,590 acciones suscritas y pagadas con derecho a voto, y que representan el 53% del capital social, tal como consta en el libro de matricula de acciones de la sociedad INVERSIONES MVRA SAC, se declara por unanimidad constituida y aperturada la presente Junta General de Accionistas al haberse cumplido a satisfaccion el quorum previstos en la Ley General de Sociedades.Se anota que se atendio debidamente la convocatoria cursada a cada accionista mediante Carta Notarial, cuya copia diligenciada forma parte de la presente acta, dejando constancia de la ausencia de Jorge Enrique Calderon Contreras, titular de 1,410 acciones, que representa el 47% del capital social, ademas de Gerente General inscrito en la partida N° 12968726 del Registro de Personas Juridicas de la Oficina Registral de Lima Zona Registral N° IX - Sede Lima, por lo que se dio apertura a la misma con la finalidad de tratar la siguiente agenda debidamente consignada en la convocatoria.”

Conforme se desprende de lo senalado en el acta, la convocatoria a la junta general de accionistas fue realizada por Jose Luis Farfan Luna, en su calidad de subgerente de la sociedad.

Ante ello, el registrador formula tacha sustantiva, senalando que dicha persona no se encuentra legitimada para efectuar la convocatoria respectiva, lo cual conlleva a que la junta general sea invalida.

6. Al respecto, debe senalarse que las personas juridicas son una creacion humana que responde a las exigencias del trafico mercantil, a las exigencias del trafico mercantil, a las exigencias derivadas de la modernidad, y de la evolucion de los negocios3. Como entes abstractos requieren de las personas fisicas para realizar sus actividades y, por ende para ejecutar actos negociales. Estas personas fisicas pueden cumplir dos funciones, a saber (1) formar parte de algun organo de la persona juridica, y/o (2) actuar como representante de ella.

La gerencia general es un organo de la sociedad (art. 185 LGS) y al mismo tiempo es un representante de la misma (Art. 188 LGS). El articulo 185 de la LGS) sehala expresamente que “cuando se designe a un solo gerente este sera el gerente general y cuando se designe mas de un gerente, debe indicarse cual o cuales de ellos recae el titulo de gerente general. A falta de indicacion se considera gerente general al designado en primer lugar”.

Como podra apreciarse de la norma en mencion, la designacion del cargo de gerente general se rige por el principio de literalidad de tal suerte que al darse el caso de una pluralidad de personas que ejercen el cargo de gerente tiene que establecerse expresamente, quien o quienes ejercen el cargo de gerente general. Si por el contrario ya no se indica quien ejercera tal cargo debe tenerse como gerente general al designado en primer lugar.

3 Velarde Saffer. Luis Miguel, 2009. La mal llamada representacidn org&nica. THEMIS 57. Lima. 227-233.

7. En el case en analisis revisado el estatuto de la sociedad objeto de rogatoria, obrante en el titulo archivado N° 68082 del 21/1/2013 se advierte que el articulo 18 es concordante con el ya citado artfculo 245 de la Ley General de Sociedades al senalar que la convocatoria a junta general de accionistas sera convocada por el gerente general.

Asimismo el estatuto senala que:

“Articulo 26.- La gerencia de la sociedad sera encomendada por la junta general a uno o mas gerentes cuando se designe a un solo gerente este sera el Gerente General, y cuando se designe mas de un gerente, la junta se pronunciara respecto de cual recae el titulo de gerente general. Sus atribuciones se estableceran al ser nombrados, sin perjuicio de lo establecido en el articulo siguiente.” (El resaltado es nuestro)

En tal sentido, cuando la junta general elija a mas de un gerente debera designer quien desempenara el cargo de Gerente General y si se designan mas gerentes debera establecer sus atribuciones, lo que implica que las atribuciones de los gerentes deben constar expresamente.

8. Ahora bien, verificado el titulo archivado N° 2235205 del 03/10/2018, consta inserta el acta de junta general de accionistas del 5/9/2018 en la escritura publica del 13/9/2018 otorgada ante el notario de Lima Carlos Antonio Herrera Cabrera, sehaldmdose lo siguiente:

“(..•)

2. -Renuncia y designacion de nuevos Sub Gerente y Gerente Administrativo, respectivamente:Continuando con el uso de la palabra (...)ACUERDO:Luego de un breve debate, los accionistas presentes acuerdan por unanimidad aprobar la renuncia del sehor Jorge Enrique Calderon Contreras al cargo de Sub Gerente General y asimismo, al cargo de Gerente Administrativo, y consecuentemente, aprueban por unanimidad. la designacion del Sehor Jose Luis Farfan Luna, (■..) como nuevo SubGerente v como nuevo Gerente Administrativo de la Sociedad.respectivamente eierciendo dichos cargos a partir del diqa siguiente de lapresente sesion.3. Renuncia y designacion de nuevo Gerente General de la Sociedad.En este acto, continua con el uso de la palabra (...)ACUERDO:Luego de un breve debate, los accionistas presentes acuerdan por unanimidad aprobar la renuncia del sehor Ivan Michilot Vara, al cargo de Gerente General y, consecuentemente, aprobar iqualmente por unanimidad. la designacion del sehor Jorge Enrique Calderon Contreras.(...) como nuevo Gerente General de la sociedad quien qozara de lasfacultades previstas para dicho cargo, sequn el Estatuto Social, eierciendo dicho cargo a partir del dia siguiente de presente sesion ” (El subrayado es nuestro)

Como se advierte la junta general del 5/9/2018 solo designo Jose Luis Farfan Luna como nuevo Sub Gerente y como nuevo Gerente Administrativo de la Sociedad, sin senalar expresamente sus atribuciones para dichos cargos, lo cual es un requisite indispensable para determinar en forma indubitable los alcances de sus facultades.

9. Cabe senalar que mediante la escritura publica del 15/01/2013 otorgada ante el notario de Lima Jorge Luis Gonzales Loli, los socios fundadores suscribieron el pacto social, manifestando su voluntad de constituir una

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sociedad anonima cerrada bajo la denominacion de “Inversiones MVARA 3.A.C”. Asimismo, aprobaron el estatuto social conforme consta de la clausula tercera.

Conforme a lo dispuesto por el articulo 5 de la Ley General de Sociedades4, en la clausula cuarta del instrumento publico los socios fundadores designaron a sus primeras autoridades: Ivan Michilot Vara Gerente General, quien a sola firma gozara de las facultades y atribuciones previstas en el articulo 27 de los Estatutos, y Jose Luis Farfan Luna lo designan Sub Gerente, senalando que tendna las mismas facultades concedidas al Gerente General, pudiendo reemplazar al Gerente General en caso de ausencia de este. Pero esta facultad alterna no es permanente en tanto la subgerencia como tal no fue considerada un organo permanente de la sociedad.

De esta manera las disposiciones finales cuarta y quinta corresponden a la designacion de las primeras autoridades de la sociedad anonima cerrada que por escritura publica del 15/1/2013 no forman parte del estatuto. En ese sentido se constituye como una disposicion transitoria hasta el momento en que dichas autoridades dejen de serlo y la junta general decida elegir a los nuevos gerentes.

Es asi conforme consta en el asiento C0002 de la partida 112968726 mediante junta general de accionistas del 27/06/2017, se acepto la renuncia de Jose Luis Farfan Luna en el cargo de subgerente. Luego con posterioridad, en junta general de accionistas del 05/09/2018, nombrado nuevamente subgerente, pero esta vez no se indica que tiene las facultades para reemplazar al gerente general. Asf en aplicacion del principio de literalidad implfcito en el articulo 185 de la LGS, el nuevo nombramiento de Jose Luis Farfan Luna en el cargo de subgerente no implica que se le haya otorgado las facultades de suplente del gerente general nuevamente, puesto que para determinar quien ejerce las facultades de gerente general no es valida la deduccion ni la presuncion.

fue

Por lo tanto, segun consta de la copia certificada del acta de junta general de accionistas del 8/1/2019 expedida por notario de Lima Mario Gino Benvenuto Murgufa, la convocatoria realizada por Jose Luis Farfan Luna, en su calidad reemplazante del gerente general de la sociedad no es valida al no haber sido convocado el gerente general titular conforme al articulo 18 del estatuto y 245 de la LGS.

Por lo que, corresponde confirmar la tacha sustantiva formulada.

Con la intervencion de la vocal (s) Milagritos Lucar Villar autorizada mediante segun Resolucion N° 065-2019-SUNARP/SN del 15/3/2019.

Estando a lo acordado por unanimidad,

4“Articulo 5.- Contenido y formalidades del acto constitutivoLa sociedad se constituye por Escritura Publica, en la que esta contenido el pacto social, que

incluye el estatuto. Para cualquier modificacidn de estos se requiere la misma formalidad. En la escritura publica de constitucion se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las caracten'sticas de cada forma societaria.Los actos referidos en el p^rrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura publica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumansimo.

VII. RESOLUCI6N

CONFIRMAR la tacha sustantiva por el Registrador Publico del Registro de Sociedades de Lima al tftulo senalado en el conforme a los fundamentos senalados en la presente resolucion.

Registrese y comunlquese.

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&ROSARISeCa: CARMEN GUERRA MACEDO

Presidenta be la Segunda Sala del Tripunal Registral

MILAGRITOS ELVA LUCAR VILLARVocal (s) del Tribunal Registral

La vocal que suscribe emite el siguiente voto en discordia:

1. Revisado el estatuto de la sociedad, obrante en el tftulo archivado N° 68082 del 21/1/2013, se advierte que el articulo 18 es concordante con el ya citado articulo 245 de la Ley General de Sociedades al senalar que la convocatoria a junta general de accionistas sera efectuada por el gerente general.

Asimismo, en su quinta disposicidn final se senalo :

“Se designa como Sub Gerente de la Sociedad a Don Jose Luis Farfan Luna, (...), quien tendra las mismas facultades concedidas al gerente general, pudiendo reemplazar al gerente general en caso de ausencia de este".

Como se advierte de lo expuesto precedentemente, en la quinta disposicion final del estatuto se nombra en el cargo de subgerente, a Jose Luis Farfan Luna, indicando entre sus facultades la de reemplazar al gerente general en caso de ausencia de este.

Por lo tanto, las facultades otorgadas deben ser ejercidas de manera exclusiva por la persona de (Jose Luis Farfan Luna) y ejerciendo el cargo de subgerente, esto es, que para ejercer dichas facultades debe existir de manera conjunta estos dos requisites.

2. En cuanto a lo manifestado por el registrador respecto a que el cargo de subgerente no cuenta con facultades para reemplazar al gerente general toda vez que al nombrarse al ultimo subgerente no se le ha otorgado tal

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facultad; al respecto debemos senalar que de la revision de la partida registral correspondiente a la sociedad submateria se aprecia que dicha disposicion se mantiene vigente, por lo que siendo que a la fecha Jose Luis Farfan Luna, ostenta la calidad de subgerente y en ausencia del gerente general, resulta valido que en aplicacion de la quinta disposicion final del estatuto, haya procedido a convocar a la asamblea general materia de rogatoria.

En tal sentido, puede concluirse que si bien en el presente caso la convocatoria a junta general de accionistas debe, en principio, ser efectuada por el gerente general, de acuerdo con el pacto social y el estatuto, Jose Luis Farfan Luna como subgerente se encuentra habilitado para reemplazar al gerente general con todas las facultades que le sean inherentes en caso de ausencia de este, y como tal puede realizar validamente la convocatoria a junta general.

3. De otro lado, el hecho de que Jose Luis Farfan Luna haya renunciado al cargo de subgerente y lo haya reasumido posteriormente, no enerva que cuando exista la conjuncion de la persona en el mismo cargo -como sucede en el presente caso- se encuentre facultado a ejercer las facultades otorgadas conforme a lo sehalado en la quinta disposicion final del estatuto de la sociedad.

Por lo tanto, mi VOTO es por revocar la tacha sustantiva formulada por el Registrador Publico.

0THAR RA BEDREGAL

Vocal del Tribunal RegistralMIR