Tribunal Administrativo de Antioquia

Cien años de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 1914-2014

Boletín 002

Marzo 2014

MAGISTRADOSMAGISTRADOS

DR. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ DR. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Presidente Presidente

DRA. MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO DRA. MERCEDES JUDITH ZULUAGA LONDOÑO

VicepresidentaVicepresidenta

DR. JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZDR. JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ

DR. ÁLVARO CRUZ RIAÑO DR. ÁLVARO CRUZ RIAÑO

DRA. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYADRA. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

DRA. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ DRA. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ

DR. JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBALDR. JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL

DRA. YOLANDA OBANDO MONTESDRA. YOLANDA OBANDO MONTES

DR. RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO DR. RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO

DR. GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIADR. GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA

MAGISTRADOS DE DESCONGESTIÓNMAGISTRADOS DE DESCONGESTIÓN

DR. JORGE LEÓN ARANGO FRANCODR. JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

DRA. MARIA NANCY GARCÍA GARCÍADRA. MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA

DR. JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍADR. JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

DR. JUAN CARLOS HERMOSA ROJASDR. JUAN CARLOS HERMOSA ROJAS

DRA. MARTHA CECILIA MADRID ROLDANDRA. MARTHA CECILIA MADRID ROLDAN

DRA. LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDODRA. LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO

DR. CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZDR. CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ

DRA. MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYADRA. MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA

SECRETARIO GENERAL:SECRETARIO GENERAL:

DR. LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLODR. LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO

RESEÑA DE PROVIDENCIAS:RESEÑA DE PROVIDENCIAS:

DRA. LEIDY HOLGUÍN GARCÍA DRA. LEIDY HOLGUÍN GARCÍA

RelatoraRelatora

P á g i n a 2

NOTA DE ADVERTENCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de su Relatoría, en cumplimiento de

sus funciones, asume la importante responsabilidad de recopilar, extractar y clasificar las

providencias dictadas por esta Corporación, así como de preparar y poner en conoci-

miento los extractos jurisprudenciales; advirtiendo a quienes tengan el presente boletín como una fuente de

consulta, que es necesario y conveniente, verificar la información publicada con el texto original de cada pro-

videncia, para ello se recomienda solicitar en la Secretaría General y/o en la Relatoría y/o en cada Despacho,

el original del respectivo pronunciamiento. Cualquier inquietud, sugerencia o comentario que surja de cada

publicación puede ser manifestada mediante escrito dirigido al correo electrónico relato-

ria.tribunal.advo@gmail.com o reltribant@cendoj.ramajudicial.gov.co

P á g i n a 2

Medio de control

PAG

Cumplimiento 3

Popular 5

Reparación Directa 6

Repetición 12

laboral 14

Controversias

contractuales 18

Impuestos 21

Asuntos de trámite 23

CONTENIDO

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO DE NOR-

MAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O ACTOS AD-

MINISTRATIVOS.

1. Procedimientos de los que son objeto las licencias de conducción: expedi-

ción por primera vez, renovación, recategorización y sustitución. Acción de cum-

plimiento no procede para la devolución de sumas de dinero.

Síntesis del caso: “El señor Carlos Julio Valero Campo, haciendo uso de la acción de cumplimiento, pre-

senta demanda en contra de la Secretaria de Movilidad de Medellín, con el fin de obtener el cumplimien-

to a la obligación prevista en el parágrafo 1 y 2 del artículo 17 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 4 de

la Ley 1383 de 2010 y por el artículo 244 de la ley 1450 de 2011, que señalan que se dará un cambio o sustitución

gratuita de las licencias de conducción a quien porte una licencia de conducción sin las condiciones técnicas señala-

das por la ley y el Ministerio de Transporte”

Extracto: “(<) La parte actora solicita el cumplimiento de los par{grafos 1 y 2 del art. 17 de la Ley 769 de

2002, modificados por el art. 4 de la Ley 1383 de 2010 y por el art. 244 de la Ley 1450 de 2011, que reza: …

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 244 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguien-

te:> Quien actualmente sea titular de una licencia de conducción, que no cumpla con las condiciones técnicas esta-

blecidas en el presente Artículo y en la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte, deberá

sustituirla en un término de cuarenta y ocho (48) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, de

conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 1005 de 2006. Para tal efecto, deberá presentar paz y salvo

por infracciones de tránsito. Por razones de seguridad vial, las personas que tengan licencias con más de 5 años de

expedición, deberán realizarse los respectivos exámenes médicos.

PARÁGRAFO 2o. Para garantizar la gratuidad del cambio de licencias se autoriza a los organismos de tránsito

descontar, por una sola vez, una suma igual a 1 salario mínimo, legal diario vigente (smdv), por cada licencia expe-

dida, de los recursos que obligatoriamente debe transferir al Ministerio de Transporte por concepto de especies vena-

les.

De la norma citada por la parte actora, la Sala advierte que existen dos obligaciones: Una, por parte de

los actuales titulares de una licencia de conducción que no cumple con las condiciones técnicas esta-

blecidas en la ley, de sustituirla , presentando paz y salvo por infracciones de tránsito. Y en caso que

la licencia tenga más de cinco (5) años, realizarse los exámenes médicos para su sustitución. Otra, por

parte del organismo de transito correspondiente, de descontar, por una sola vez, una suma igual a 1 sa-

lario mínimo, legal diario vigente (smdv), por cada licencia expedida, de los recursos que obligatoriamente

debe transferir al Ministerio de Transporte por concepto de especies venales, a fin de garantizar la gratuidad en

la sustitución o cambio de las licencias de conducción.

Teniendo en cuenta que lo se quiere es que la entidad demandada cumpla con lo dispuesto en la norma,

en especial con la gratuidad en el cambio o sustitución de las licencias de conducción, es pertinente

hacer referencia a los distintos procedimientos de los que son objeto las licencias de conducción, de

acuerdo a las normas vigentes, a fin de dar claridad al incumplimiento que se denuncia<Sea lo primero

anotar, que por regla general las licencias de conducción generan un costo para su expedición; así lo dis-

pone el art. 15 de la Ley 1005 de 2006<y el art. 168 de la Ley 769 de 2002<

De la renovación y recategorización mencionados en el parágrafo, la ley 769 del 2002, en los art. 23 y 24,

dispone<Una lectura a las normas transcritas, llevan a concluir que para la expedición por primera vez

P á g i n a 3

de la licencia, como para su renovación o recategorización, se

generan unos costos, tanto para la realización del examen

médico como para el trámite del documento, toda vez que implica la expedición de

una nueva licencia y en los últimos dos casos, conceder nuevamente la autorización

para la conducción por vencimiento de la primera o cambiarla a voluntad del titular,

de acuerdo a la categoría que desea.

Nótese, que la Ley 769 de 2002, define la licencia de conducción, como un “Documento público de carácter

personal e intransferible expedido por autoridad competente, el cual autoriza a una persona para la conduc-

ción de vehículos con validez en todo el territorio nacional.” –art. 2-., y el art. 18 de la misma ley señala

que La licencia de conducción habilitará a su titular para conducir vehículos automotores de acuerdo

con las categorías que para cada modalidad establezca la reglamentación que adopte el Ministerio de

Transporte, estipulando claramente si se trata de un conductor de servicio público o particular.

Luego entonces, perdiendo vigencia la autorización para la conducción, o decidir cambiar su categoría,

se requiere de la expedición de una nueva licencia, cuyas tarifas para su expedición las menciona la ley –

art. 15 de la ley 1005 de 2006-.

Esta situación varía cuando se trata de la sustitución de las licencias de conducción, que no toca ni con

licencias vencidas o ni cambio de categoría, sino que trata del cambio de las licencias de conducción vi-

gentes que no cumplen con las disposiciones técnicas legales, y que por disposición legal deben ser re-

emplazadas con el Formato único que define la ley y reglamentación que expida el Ministerio de Trans-

porte, como lo dispone el parágrafo 1º del Art. 17. Además, el procedimiento de la sustitución de licencia

varia de los demás respecto al costo, pues la norma, como se cita anteriormente, consagra la gratuidad

de este trámite.

(…) el legislador dispone en la Ley 1005 de 2006 art. 16 que La renovación de las actuales licencias de con-

ducción expedidas legalmente no tendrá costo alguno para el titular de las mismas, por una sola vez. Norma que

aunque menciona el término “renovación”, hace referencia es al procedimiento de sustitución de licen-

cias regulado en el art. 17 de la Ley 769 de 2002, como quiera que habla de las actuales licencias, es decir,

de licencias vigentes y no de las vencidas o para cambio de categoría.< Así las cosas, el procedimiento

de sustitución de licencias es gratuito, y así lo consagra el inciso 4 del art. 17, cuando dice: “Las nuevas

licencias de conducción deberán permitir al organismo de tránsito confrontar la identidad del respectivo titular de

conformidad con las normas de ley vigentes sobre la materia, sin costo alguno.”

(…) De lo anterior, se colige que a la fecha no se ha iniciado el tr{mite de la sustitución de la licencias de

conducción al que hace referencia el art. 17 de la ley 769 de 2002, invocado en la demanda, lo que resulta

imposible exigir la gratuidad en el mismo. Es de anotar, que el procedimiento que a la fecha se ha ade-

lantado por parte de los Organismos de transporte, ha sido precisamente el de la renovación de las licen-

cias de conducción vencidas de que trata el art. 22 de la ley 769/02, el cual genera un costo como se dijo

anteriormente, y no el de la sustitución de la licencia, a que hace referencia el actor, que por cierto, no

acreditó que el mismo se estuviere adelantando, pese a las afirmaciones de los organismos vinculados al

proceso. Además, el hecho de que ya se encuentre reglamentado el formato único de licencias de con-

ducción en la Resolución 623 de 2013, no significa que se esté implementando el procedimiento para la

sustitución de la licencias, como lo quiere hacer ver el accionante, pues dicho formato aplica para la re-

novación, categorización y expedición por primera vez de la licencias de conducción, como hasta ahora

lo están haciendo los organismos de tránsito competentes. En consecuencia, no hay razones para que la

pretensión de cumplimiento prospere, porque no está probado el incumplimiento de las disposiciones

con fuerza de ley, invocadas en la demanda; de ahí que la Sala confirmará la sentencia de primera ins-

tancia.

P á g i n a 4

Del principio de confianza legítima. Con fundamento en

este principio, solicita el recurrente que se le permita a las

personas con licencia de tránsito para servicio público vencidas que la misma conti-

núe vigente para servicio particular, en los términos del art. 197 del Decreto 019 de

2012. Sobre este punto, advierte la Sala que dicha petición no encuentra fundamento,

pues no se desprende un deber claro y expreso contenido en las disposiciones que se

invocan en la demanda como incumplidas, donde se señale que las licencias de con-

ducción de servicio público expedidas antes de la vigencia del Decreto 019 de 2012, faculten a su vez pa-

ra la conducción de vehículos particulares, sin necesidad de renovarlas. Recuérdese que para la proce-

dencia de la acción de cumplimiento, las obligaciones cuyo cumplimiento se pretende, deben ser de

aquellas que no admita controversia ni discusión, pues uno de los presupuestos para la prosperidad de

la acción, es que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso, y exigible a cargo del accionado,

hecho que en los términos que solicita el recurrente, no se cumplen, en la medida en que así no lo dispo-

nen expresamente las normas, y es fruto de la interpretación que hace el actor de un conjunto de disposi-

ciones sobre la materia.

(…) De la pretensión de devolución de los dineros. En relación con la pretensión de ordenar la devolu-

ción de los dineros cobrados por los órganos de tránsito, como quiera que se trata de una petición de ca-

r{cter subjetivo, la misma no es procedente en la acción de cumplimiento. <

SENTENCIA DEL 21 DE ENERO DE DOS MIL CATORCE 2014. RADICADO 05001- 33- 33 028- 2013-

00910- 01. MP. DR. JOSÉ IGNACIO MADRIGAL ÁLZATE

ACCIÓN POPULAR

1. Decaimiento de los actos administrativos, no es igual a nulidad de los mismos. Derechos colectivos a

la moralidad administrativa y el patrimonio público.

Síntesis del caso: El señor William García Victoria instauró demanda en ejercicio de la acción popular

contra el Municipio de Apartadó, buscando la protección de los derechos colectivos a la defensa del pa-

trimonio público y a la moralidad administrativa y en consecuencia, se le ordene al ente demandado, se

abstenga de realizar toda clase de trámite para entregar la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancur, has-

ta que no se determine si con ello se vulneran los derechos presuntamente amenazados.

Extracto: “(<) En el asunto Sub Júdice, encuentra la Sala, que mediante Acuerdo No. 035 de 1995, el Hos-

pital Antonio Roldán Betancur, del Municipio de Apartadó, se transformó en una Empresa Social del Esta-

do. Este acto, según se dijo en la sentencia de primera instancia, perdió su sustento normativo, al declararse

la nulidad de la Ordenanza 044 de 1994, que había concedido facultades para definir como de naturaleza

pública, algunos hospitales del Departamento de Antioquia.

El Acuerdo en mención, sin embargo, no ha sido objeto de un pronunciamiento por la jurisdicción conten-

ciosa, y por lo tanto, así eventualmente haya perdido su fuerza ejecutoria no ha desaparecido del mundo

jurídico.

Recuérdese, que no fue la Ordenanza 044 la que en forma directa otorgó o reconoció personería jurídica al

Hospital Antonio Roldán Betancur del Municipio de Apartadó, por ello, debe entenderse que su extinción

del mundo jurídico no tiene como consecuencia la transformación inmediata de los mismos en entes priva-

dos<

P á g i n a 5

Las Ordenanzas regulan situaciones a nivel Departamental,

que posteriormente deben ser reglamentadas en forma espe-

cífica por los respectivos Concejos, a fin de adaptarlas a la situación fáctica particular

de cada ente territorial. En este sentido, las mismas requieren de la expedición poste-

rior de actos que posibiliten materialmente su ejecución<

Es por ello que los Acuerdos Municipales que en cumplimiento de lo ordenado en la

referida Ordenanza, definieron la naturaleza jurídica de algunos Hospitales como Empresas Sociales del

Estado, como actos independientes no han sido afectados por la sentencia que anuló el artículo 1º del

pluricitado acto, y los mismos gozan de presunción de legalidad entre tanto no sean declarados nulos

por la Jurisdicción Contenciosa.

Y es que la pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno distinto a la nulidad, así, mientras en la primera

el acto no puede ser ejecutado, en la segunda éste desaparece por completo del ordenamiento. Por eso, en

este caso, pese a que, como ya se dijo, el Acuerdo 035 de 1995 haya perdido uno de sus fundamentos jurí-

dicos, lo cierto es que éste no ha sido anulado.

Ahora bien, dado que la acción popular no es un mecanismo judicial de control de legalidad, las conclu-

siones a que llega la Sala, no conducen a predicar la vulneración de los derechos colectivos invocados,

pues no se probó que en efecto i) la ESE se haya convertido en una entidad privada, ii) que las autorida-

des locales hubieran obrado en procura de fines corruptos, distintos a los propios de sus cargos, ni que

iii) se esté afectando el patrimonio público del Municipio de Apartadó.

En efecto, de la legalidad o ilegalidad de un comportamiento no se deriva inexorablemente la vulneración

de un derecho colectivo, pues es claro que la afectación a este tipo de prerrogativas, debe ser acreditada. Se

trata entonces, de supuestos de hecho los que revelan la amenaza a un derecho colectivo como los invocados

y por lo tanto, era deber del actor acreditar además del supuesto proceder contra la Ley de parte de las auto-

ridades municipales, la afectación que el mismo generaba en los intereses colectivos por los que se demanda.

Dentro del proceso no existe ningún medio de prueba que conlleve a demostrar que se estén afectando los

derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público<las pretensiones de la demanda

deben ser negadas, con la precisión eso sí, de que se niegan ante la falta de prueba de la vulneración alegada,

y no por la inexistencia del Acuerdo 035.

Finalmente se aclara, que al declarar probada la excepción de decaimiento del acto administrativo, el a

quo, no anuló el Acuerdo en mención, pues como ya se advirtió, se trata de instituciones jurídicas distin-

tas, por lo que no resulta del caso modificar dicha orden (<)”.

SENTENCIA DEL 18 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO: 05837-33-31-001-2012-00089-01 MP. DR.

JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ

REPARACIÓN DIRECTA

1. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud. Prueba de la falla del servicio en

eventos de responsabilidad médico asistencial por acto obstétrico.

Síntesis del caso: “Los señores Rodrigo Argiro Trujillo Múnera y Verónica Rojo Moreno en nombre pro-

pio y en representación de sus menores hijos, a través de apoderado judicial, instauraron demanda en

ejercicio de la Acción de Reparación Directa contra el Instituto de Seguros Sociales y la E.SE Rafael Uribe

Uribe, a fin de que se declare a éstas responsables de todos los daños y perjuicios materiales e inmateria-

P á g i n a 6

les “…por el aborto a que fue sometida la señora ROJO MORENO

por la pésima atención como usuaria de los servicios de salud, en

hechos ocurridos los días 15 al 21 de febrero de 2006””

Extracto: “(<) Responsabilidad Administrativa por Falla en el Servicio Médico. El

título jurídico de imputación en la responsabilidad extracontractual del Estado, deno-

minado falla en el servicio, supone un mal funcionamiento de la Administración, la

causación de un daño y la relación de causalidad entre ambos, denominado nexo causal (<)

La carga de la prueba en la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud. Evo-

lución jurisprudencial. La carga probatoria en materia de responsabilidad médica en nuestro país, ha

sido objeto de cambios Jurisprudenciales. Inicialmente se aplicaba el régimen de la falla probada, según

el cual debían demostrarse los tres elementos de la responsabilidad, a saber, el daño antijurídico, la falla

del servicio y el nexo de causalidad entre estos, siendo obligación de los demandantes acreditar la concu-

rrencia de dichos supuestos. Con la Sentencia del 30 de julio de 1992, cuyo ponente fue el Doctor Daniel

Suárez Hernández, se presenta un cambio jurisprudencial ya que se invirtió la carga de la prueba respec-

to al elemento “falla”, evento en el cual, le correspondía a la entidad prestadora del servicio, la obligación

de acreditar que la actuación fue oportuna, diligente y prudente. En una tercera etapa en la evolución

jurisprudencial, el Consejo de Estado moderó su posición en relación con la responsabilidad del Estado

por la prestación del servicio de salud, acudiendo a la tesis de la carga dinámica de la prueba de la falla

del servicio.(<) Posteriormente, el Consejo de Estado elaboró lo que es la jurisprudencia actual sobre es-

te tipo de responsabilidad al señalar que si bien la parte demandante no está relevada de los elementos

que constituyen la falla del servició, el hecho que el alumbramiento no hubiese sido satisfactorio, ello

constituye un indicio de dicha falla.

(…)Endilga responsabilidad la parte actora en el accionar de la demandada, por que faltó atención a la

paciente, concretamente por la falta del suministro de medicamentos adecuados para tratar la dolencia

padecida por la víctima directa del daño y por la falta de un acertado diagnóstico. No obstante lo ante-

rior y una vez valorado el material probatorio arrimado al plenario< encuentra la Sala que dicha posi-

ción no es de recibo<Pues bien, la anterior posición redunda en el hecho claro y contundente del actuar

prudente, diligente y oportuno que brindó la entidad demandada respecto de la atención prestada a la

paciente Verónica Rojo Moreno; ello por cuanto se observa de manera concreta, de la historia clínica, del

Acta del Comité Ad Hoc Nro 021 de 25 de Julio de 2007 y del dictamen pericial rendido por la Clínica

CES, que desde los inicios de la consulta de la paciente, la Prestadora de Salud le brindó la atención mé-

dica requerida, dada las condiciones presentes de la gestante. Obsérvese pues como desde que empezó a

consultar la paciente por el sagrado vaginal, no obstante estar en embarazo, la entidad demandada le

brindó atención médica requerida, fue evaluada por médico general, posteriormente por especialista gi-

nécobstetra, le fueron efectuadas revisiones físicas tanto a la paciente como al feto; determinando de ma-

nera lamentable la amenaza de aborto tras la realización de exámenes médicos tales como ecografía, la

cual además, previó el estado de la señora Verónica, al encontrar que la recomendaciones pertinentes y

necesarias para el cuidado estado de salud< no podría decirse tal como lo sostiene la parte apelante que

el no suministro de los medicamentos prescritos fue la causa determinante del fatal desenlace que dio

lugar a la no culminación del embarazo de la señora Verónica < dado que es claro, tanto el Comité Ad

Hoc como el dictamen pericial en señalar categóricamente que el suministro de dichos medicamentos

constituía una prescripción por parte de los galenos, alternativa, a los cuidados generales y específicos

que requeriría una paciente en estas condiciones, puesto que dicho manejo siempre se trata con reposo

absoluto e inactividad sexual. Si hecho lo anterior se presentaban causas negativas que hacían inviable el

embarazo, como en efecto ocurrió, dichas causas en el caso concreto, no eran atribuibles a una acción u

omisión de la entidad demandada, sino a causas naturales y especificas presentes en la paciente, las cua-

les por lo demás no eran previsibles y además se hacían imposibles de evitar. Tampoco puede sustentar-

P á g i n a 7

se una falla derivada de error de diagnóstico, ya que siem-

pre se tuvo de presente el riesgo de aborto y éste fue tratado

con los procedimientos médicos requeridos para ello, así dan cuenta las probanzas

obrantes en el proceso< son clarificantes y contundentes en establecer que para este

tipo de situaciones médicas, lo más aconsejable es dar instrucciones de reposo abso-

luto, conducta ésta aconsejada por los médicos tratantes de la señora Verónica, no

obstante lo anterior, también son precisos en sostener que dadas las condiciones de la

paciente, esto es, que presentaba ruptura de membranas, placenta previa y que había perdido liquido

amniótico, el desenlace de un aborto era inevitable<encuentra la Sala que la parte actora no logró probar

los elementos de la responsabilidad, si bien demostró la causación del daño, no logró evidenciar la falla

propiamente dicha y menos aún el nexo de la misma con el daño antijurídico que hiciera procedente la

declaratoria de responsabilidad (<)”

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad de las Entidades Estatales frente a los daños sufridos

en el acto obstétrico, en la providencia se citan las sentencias del Consejo de Estado -Sección Tercera del

26 de marzo de 2008, Exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 19 de agosto de 2009. Exp.

7600123310001997322501, interno 18.364.

SENTENCIA DEL 21 DE ENERO DE 2014 RADICADO 05001-33-31-029-2007-00053-02.-MP.

DR. JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ

2. Responsabilidad patrimonial del Estado. – Soldado Profesional. - Riesgo propio del servicio

Síntesis del caso: Correspondió a la Sala Primera de Oralidad resolver en segunda instancia la demanda

que en ejercicio del medio de control de Reparación Directa impetraron los señores Martha Cecilia Reyes

Mosquera y Cesar Augusto Pérez, actuando en sus propios nombres y en representación de sus hijos me-

nores contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrati-

va y extracontractualmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios ocasionados por los

hechos ocurridos el 21 de julio de 2.010 en los que perdió la vida el soldado profesional Jorge Luis Pérez

Reyes, en momentos en que se acercó a un vehículo cargado de explosivos.

Extracto: “(<) se debe analizar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la fuerza pública, que

son heridos o muertos en operaciones del servicio, pues se debe diferenciar si se trata de un soldado

conscripto o regular o si se trata un soldado profesional, ya que en el caso de los primeros, se ha entendi-

do que el régimen de responsabilidad se fundamenta en el daño especial, esto es la responsabilidad es

objetiva, en tanto llegan a prestar el servicio de manera obligatoria y no por su propia voluntad. Contra-

rio a lo que ocurre con los soldados profesionales o miembros de otras fuerzas que ingresan a ellas de

manera voluntaria, caso en el cual se ha considerado que a pesar de que corren un riesgo elevado, en ra-

zón de la actividad misma, al asumir voluntariamente ese riesgo, no se puede predicar una responsabili-

dad del Estado por vía general, porque se considera ese daño, como ocurrido por un riesgo propio de la

actividad y para poder declararse la responsabilidad del Estado, debe entonces aparecer plenamente es-

tablecida una falla en el servicio, esto es, demostrar que el daño se produjo por causa imputable a la insti-

tución, bien porque haya sometido a esa persona a un riesgo mayor, en comparación con sus demás com-

pañeros (…)

En el caso sometido a estudio, el señor Juez de Primera Instancia, consideró que se encontraba probada la

falla en el servicio, pues según su análisis, el soldado no tenía ninguna formación y experiencia en antiex-

plosivos y no debió haber sido enviado a la misión en la cual falleció. Para la Sala, la inferencia del señor

Juez, no corresponde a la realidad probatoria del proceso y por ello la sentencia deberá ser revocada,

P á g i n a 8

conforme a lo siguiente: Se da cuenta en los hechos de la de-

manda de la presencia el día 21 de julio de 2.010, en la vía

pública que conduce al Municipio de Anorí, de un bus al parecer cargado con explo-

sivos; y se expresa igualmente, que al lugar se acercaba el soldado profesional Jorge

Luis Pérez Reyes, en compañía de otros miembros de la fuerza pública y a unos dos-

cientos cincuenta metros, se presentó el estallido de un artefacto que causó la muerte

al soldado. Con el poco material probatorio recopilado y que guarda relación con el hecho, esto es el

“informativo administrativo por muerte” …se encuentra establecida la presencia del bus en el lugar y la

causa de la muerte del soldado (explosión de un artefacto a 250 metros del bus), pero no se encuentran

establecidas otras circunstancias de la muerte y que el juez dedujo, en sentir de la Sala, sin sustento pro-

batorio, veamos: No resultó probado en el proceso, que al soldado se le hubiera ordenado por sus supe-

riores que acudiera al sitio y mucho menos que la orden fuera desactivar o manipular algún explosivo,

no está probado si en el momento de la explosión del artefacto (que no el bus), además de miembros de

la Policía Nacional había más soldados compañeros de la víctima en el operativo, en resumen no están

probadas las circunstancias en que ocurrió la muerte, la prueba citada solo da cuenta de ella en razón de

la explosión y no más. A pesar de esto, el análisis de la sentencia de primera instancia, se limitó a verifi-

car si el soldado había recibido o no entrenamiento anti explosivos, partiendo al parecer del supuesto no

probado de que había sido enviado por sus superiores a manipular o desactivar el explosivo del bus. Pe-

ro resulta, que no solo, no existe prueba de que orden le dieron, sino que no fue el bus el que le causó la

muerte, esta ocurrió camino al vehículo y a considerable distancia, de allí, que no sea acertado concluir,

que la muerte ocurrió por su falta de entrenamiento en explosivos, porque por la forma en que aparecen

narrados los hechos, se trató de una trampa o emboscada de las que desafortunadamente son comunes

en nuestro conflicto armado, pero que constituye un riesgo inherente a la actividad que desarrollaba y de

la que aún con entrenamiento en explosivos difícilmente hubiera podido escapar por lo imprevisible y

sorpresiva de la explosión<el soldado no tenía como misión desactivar ningún artefacto, o por lo menos

eso no está probado y la carga de hacerlo correspondía a la parte actora. En conclusión, para la Sala, el

hecho de que el soldado no tuviera capacitación, ni experiencia en antiexplosivos, no es suficiente para

predicar la responsabilidad del Estado, pues debió demostrarse que la causa de la muerte estuvo relacio-

nada con esa falta de capacitación o pericia en esa materia y esto no resultó demostrado, es decir la parte

actora no cumplió con la carga que le correspondía de demostrar que la muerte ocurrió, porque la vícti-

ma hubiera sido sometida a un riesgo diferente, mayor y desigual que el de sus dem{s compañeros (<)”

SENTENCIA DEL 17 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-33-33-022-2012-00086-01..-

MP. DR. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

NOTA DE RELATORÍA: Sobre responsabilidad del Estado para el caso de los soldados profesionales, se

cita la sentencia de julio 7 de 2.011, radicado No. 50001-23-31-000-1994-04514-01(19754), CP: Dr. Jaime

Orlando Santofimio Gamboa.

-Sobre indemnización a forfait .Sentencia C-432/2004. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

-Diferencia entre indemnización a forfait e indemnización de perjuicios. Sentencia de Sala Plena del Con-

sejo de Estado del 7 de febrero de 1995. C.P.: Dr. Carlos Orjuela Góngora. Radicado: S-247

3. Ocupación de bien inmueble por miembros del Ejército Nacional y desplazamiento forzado de

quienes lo habitaban. Carga de la prueba.

Síntesis del caso: El señor Iván Ramiro Díaz Quejada en ejercicio de la acción de Reparación Directa for-

muló demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, con el fin que se decla-

rara a ésta entidad administrativa y patrimonialmente responsable por la ocupación temporal del bien

P á g i n a 9

inmueble del cual es poseedor, denominado “EL PAPA-

YAL”, situado en el paraje el Papayal a orillas del río Murri,

Corregimiento de Mandé, Municipio de Urrao, ocurrida el 5 de mayo de 2003, cuan-

do se intentó el rescate del Gobernador de Antioquia, Guillermo Gaviria, del Ex Mi-

nistro Gilberto Echeverri, y 8 personas mas, toda vez que el frente 34 de las FARC los

tenía secuestrados y al parecer los tenían cerca de aquél lugar. Dicha ocupación por

parte del Ejército conllevó además el desplazamiento forzado del demandante y su

familia.

Extracto: “(<) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado el criterio según el cual el régimen de

responsabilidad aplicable es objetivo, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando se acre-

dite en el proceso que una parte o la totalidad de un inmueble fue ocupada permanentemente por la Ad-

ministración o por particulares que actúan autorizados por ella, pues tal situación denota un rompimien-

to en el equilibrio de las cargas públicas que no tienen por qué asumir los afectados, así las cosas en el

presente caso habrá de verificarse si efectivamente se trató de una ocupación del bien inmueble por parte

de los integrantes del Ejército Nacional o si por el contrario existen elementos que permitan concluir que

solamente los miembros del Ejercito permanecieron en una parte del predio alejado de la vivienda en

cumplimiento del desarrollo del operativo y luego desalojaron el terreno o si fue necesaria la estadía en

la casa de habitación del demandante como lo refiere en la demanda.

(…)¨considera la Sala que el cargo imputado al ministerio de defensa Ejército Nacional, por la ocupación

de la casa de habitación del señor IVÁN RAMIRO no se demostró que efectivamente hubiese sido el ejér-

cito nacional el que causó los estragos en la vivienda, pues no puede olvidarse que la operación se planeó

desde las bases aéreas y no desde casas o lugares próximos al campamento, pues la táctica utilizada fue

la sorpresa descendiendo directamente en el campamento, y por tanto no puede indicarse que la inva-

sión se dio en la casa de habitación del señor IV[N RAMIRO, < no se evidencia la estadía del ejército a

la casa del demandante, máxime que los testigos refieren que tienen dudas si en realidad fue el ejército

quien ocupó el bien inmueble, pues reflejan incertidumbre ya que no distinguían a las personas, porque

todos portaban uniformes y los confundían con la guerrilla.

La Sala no considera de menos, que la operación militar se efectuó en cumplimiento del deber constitu-

cional y legal de las fuerzas armadas, pues la Constitución Política establece en el artículo 217, que la na-

ción tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y

la Fuerza Aérea, pues las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía,

la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su parte el artículo

2º Constitucional determina como fin del Estado el de servir a la comunidad y que las autoridades de la

Republica están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra,

bienes, creencias y demás derechos y libertades, se tiene, por lo tanto la actuación desplegada por los

miembros del Ejército Nacional el 05 de mayo de 2003 se ciñeron únicamente al rescate de los secuestra-

dos y no a irrumpir en la morada del señor IVÁN RAMIRO, toda vez que de lo antes considerado por

esta Sala de decisión, se tiene que en nada afectaron derechos del señor IVÁN ni la actuación del ejército

constituyó falta en contra del demandante del cual se pueda predicar una falla en el servicio por parte

del Estado que deba ser reparado por medio de esta acción, pues no puede olvidarse que por tratarse de

la acción resarcitoria establecida en el artículo 90 de la Constitucional -sic-es por daños antijurídicos en

contra de los administrados, en el presente caso el daño presuntamente irrigado <no est{ probado, toda

vez que la actuación del Estado no fue constitutiva de una falta en contra del demandante, además que

menos se puede hablar de un daño por riesgo excepcional o un daño especial, pues no se causaron daños

con el desarrollo de la operación.

Teniendo en cuenta que en la demanda se indica que el ejército se apoderó y ocupó la vivienda del actor,

P á g i n a 1 0

la Sala considera que es necesario ir al material probatorio

para determinar si efectivamente se evidenció la ocupación

indicada con las connotaciones negativas para la parte actora< en el expediente exis-

ten pruebas de testimonios de personas que indican la forma como el ejército despojó

a los demandantes de sus pertenencias< los testimonios vertidos al proceso son per-

sonas que vivían en el sector y amigos del demandante, los cuales evidencian serias

dudas en relación a los hechos< de ahí entonces, que no es dable predicar responsa-

bilidad de la administración, cuando no est{ acreditada la falla mas all{ de toda duda<”

SENTENCIA DEL 22 DE ENERO DE 2014. RADICADO 05001-23-31-000-2005 -05394-0-MP. DRA.

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla en el servicio en desarrollo de operativos militares, se aludió a la

sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 8 de julio de 2009. CP: Ruth Stella Correa Pala-

cio. Exp. 16974

.Sobre responsabilidad del Estado por la ocupación de bienes inmuebles por parte del Ejército Nacional,

véase la sentencia del Consejo de Estado del 30 de abril de 2012, CP: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, ra-

dicado numero 050012325000199600114601(21009)

.En relación con la posesión y el derecho a reclamar indemnización cuando se causa un perjuicio al po-

seedor, se cita la sentencia 7 de octubre de 2009 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. CP: Dra.

Myriam Guerrero de Escobar, radicación número: 85001-23-31-000-1997-00493-01(17535)

4. Responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad. Falla del servicio. Captura en

flagrancia.

Síntesis del caso: La parte demandante pretende que se declare administrativa y extracontractualmente

responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la falla del servicio en que incu-

rrió como consecuencia de la privación injusta a la que fue sometido el señor Juan David Berrio Patignoc.

Extracto: “(<)En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar el régimen de

responsabilidad del Estado en eventos en los que se aduce la ilegalidad de la captura y en aquellos su-

puestos en los que se califica la privación de la libertad como injusta, efectuando un análisis de las prue-

bas legalmente obtenidas, para determinar si la Nación – Policía Nacional debe declararse administrati-

vamente responsable de los perjuicios aducidos por los demandantes.

(…)SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En nuestro ordenamiento jurídico, la captura se encuentra

sometida a reserva legal, esto es, se requiere que medie orden de autoridad judicial competente, regla que

admite excepción en el caso de las capturas en flagrancia, que procede cuando el sujeto es sorprendido y

aprehendido al momento de cometer el delito, sorprendido e individualizado al momento de cometer el de-

lito y capturado por persecución o voces de auxilio y sorprendido con posterioridad a la comisión del delito

con instrumentos que permiten concluir que ha cometido la conducta.

En el caso bajo análisis, la captura del señor Juan David Berrio Patignoc no se produjo previa expedición de

orden de autoridad judicial competente, ni se configuraron los supuestos para que procediera la captura en

flagrancia, en la medida que el señor Juan David Berrio Patignoc no fue sorprendido ni individualizado al

momento de cometer el delito, lo que permite concluir que la captura se produjo en forma ilegal por miem-

bros de la Policía Nacional, provocando la responsabilidad a título de falla del servicio de la demandada.

P á g i n a 1 1

SENTENCIA DEL 25 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO.

05001-33-33-022-2012-00090 -01 MP. DRA. MAGISTRADA

PONENTE: YOLANDA OBANDO MONTES

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de Voto de la Magistrada Ponente, respec-

to a la condena en costas.

. Sobre el reconocimiento del daño emergente por el pago de honorarios al profesional del derecho que

actuó en el proceso penal, se cita la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera – Subsección A,

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, fechada 27 de junio de 2013.

REPETICIÓN

Elementos para el reconocimiento de prosperidad a la pretensión de repetición. No existió culpa

grave sobre la conducta del Ex Gobernador Guillermo Gaviria Correa, predicada por el Departamento

al expedir los actos administrativos que fuesen anulados por la Jurisdicción Contencioso Administra-

tiva.

Síntesis del caso: Conoció el Tribunal Administrativo la demanda que en ejercicio del Medio de Control

de Repetición, instauró el Departamento de Antioquia, solicitando se declarara que el ex Gobernador

Guillermo Gaviria Correa es responsable a título de culpa grave por la expedición de los Decretos 1984

del 10 de octubre de 2001 y 2360 del 6 de diciembre del mismo año; que fueron anulados parcialmente

por sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 22 de febrero de 2012 en el

proceso con radicado 010-2002-01995-01 promovido por el señor Jaime Luis Gutiérrez Moreno y como

consecuencia de lo anterior, impetró el ente territorial, se condenara a la cónyuge supérstite y herederos

del ex gobernador y a favor del Departamento al pago de la suma de $449’703.969 que fueron cancelados

por la entidad al señor Jaime Luis en cumplimiento de sentencia condenatoria de segunda instancia.

Extracto: “(<) Condenada judicial previa: Obra copia de la sentencia proferida en segunda instancia

por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento

del derecho de carácter laboral, promovido por el señor Jaime Luis Gutiérrez Moreno contra el Departa-

mento de Antioquia. Las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a solicitar la nulidad del De-

creto 1984 del 10 de octubre de 2001, y del Decreto 2320 del 2 de diciembre del mismo año; en cuanto des-

vincularon al demandante. El Tribunal revocó la sentencia del Juez Décimo Administrativo de Medellín,

en su lugar declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento, ordenó al

Departamento de Antioquia a reintegrar al señor Jaime Luis y a cancelarle los salarios y demás prestacio-

nes dejadas de devengar desde su retiro del servicio hasta la fecha del reintegro. Con lo anterior, se de-

muestra que el Departamento de Antioquia fue condenado al pago de unas sumas dinerarias, con oca-

sión de la nulidad y restablecimiento del derecho ordenada por el tribunal, y con fundamento en dicha

situación, la entidad departamental encontró dados los elementos para iniciar el medio de control de re-

petición contra los herederos del patrimonio de quien expidiera los actos parcialmente anulados.

Calidad de agente del Estado: Se aportaron los actos administrativos en copia auténtica expedidos por el

exgobernador Guillermo Gaviria Correa, el Decreto 1984 del 1° de octubre de 2001 por medio del cual se

causan novedades en la Planta de Cargos de la Administración Departamental y el Decreto 2320 del 6 de diciem-

bre de 2001 por medio del cual se causan unas novedades en la planta de cargos de la Administración Departamen-

P á g i n a 1 2

tal. Ello da cuenta de la investidura de que gozaba el señor

Gaviria Correa y de su calidad de ex funcionario. Obra tam-

bién certificado de la Directora de Personal del Departamento de Antioquia, señala

que el señor Guillermo Gaviria Correa del 1° de enero de 2001 al 4 de mayo de 2004

laboró como Gobernador del Departamento de Antioquia.

Ahora bien, para acreditar la calidad de los demandados y la razón por la cual comparecen al proceso

como herederos del exgobernador, en copia simple tomada de copia autenticada, se aportó el Registro

Civil de Matrimonio celebrado entre el señor Guillermo Gaviria Correa y la señora Yolanda Pinto Afana-

dor y copia simple de copia autenticada del Registro Civil de Nacimiento del joven Daniel Arturo Gavi-

ria Vélez, en cuyos datos del padre figura el nombre del exgobernador. También obra copia simple toma-

da de copia autenticada del Registro Civil de Nacimiento del joven Mateo Vélez Gaviria, donde figura

como padre el señor Guillermo Gaviria Correa. Copia simple tomada de copia auténtica, de la Escritura

Pública N° 2021 del 19 de diciembre de 2003 que da cuenta del trámite notarial de sucesión del causante,

señor Gaviria Correa. Allí figuran la señora Yolanda Pinto Afanador, y los jóvenes Daniel Arturo Gaviria

y a Mateo Gaviria Vélez, en condición de cónyuge supérstite y herederos respectivamente del ex gober-

nador.

(…) Pago efectivo realizado por el Estado: el Departamento de Antioquia con la demanda aportó certifi-

cado del Director Financiero de la entidad, que da cuenta que al señor Jaime Luis Gutiérrez Moreno se le

canceló la suma de $449’703.969, con ocasión del cumplimiento de una sentencia <. el Departamento de

Antioquia demostró haber entregado efectivamente la suma al profesional del derecho que representó

los intereses del señor Jaime Luis Gutiérrez Moreno, obra cheque pagadero a nombre del abogado y su

firma sobre la expresión recibí, en ese orden, ha quedado demostrado el pago efectivo hecho por el ente

departamental, y por el cual, pretende repetirse contra los herederos del patrimonio del exgobernador.

(…) Cualificación de la conducta del agente: …El Departamento de Antioquia señala que el exgoberna-

dor actuó con culpa grave al expedir los actos con infracción directa de la ley, por cuanto el estudio técni-

co previo a la reestructuración de la planta de personal, no cumplió con los requisitos que le eran im-

puestos<De la prueba hasta el momento analizada, para la Magistratura no hay duda que existió un es-

tudio técnico, para el cual el exgobernador solicitó el apoyo legal y técnico correspondiente, no solo en

las mismas dependencias departamentales, sino con el Departamento de Administración Pública. El pro-

ceso de reestructuración tuvo su justificación en cumplir con los parámetros de la Ley 617 de 2000 y sub-

sanar la situación financiera encontrada al inicio de su mandato, esto desvirtúa que haya actuado con

negligencia cuando expidió los Decretos 1984 del 10 de octubre de 2001 y 2320 del 2 de diciembre del

mismo año.

Por su parte, la Dirección de Procesos y Reclamaciones del Departamento de Antioquia contesta un ex-

horto enviado durante el periodo de pruebas, que da cuenta que con ocasión del proceso de reestructura-

ción se presentaron 417 demandadas contra la entidad, de las cuales desfavorables han resultado 26 y en

firme ya hay 375 decisiones; ello es un indicador de que los actos administrativos no fueron expedidos

con ligereza ni negligencia por el exgobernador, que incluso dentro de la misma jurisdicción contencioso

administrativa se llegó a considerar que el estudio técnico y el proceso en sí, de reestructuración, había

respetado los lineamientos legales, desestimando en tales procesos ordinarios las pretensiones. La prueba

P á g i n a 1 3

vista aclara que no existió culpa grave sobre la conducta del

exgobernador Guillermo Gaviria Correa, predicada por el

Departamento al expedir los actos administrativos que fuesen demandados por el

señor Jaime Luis Gutiérrez Moreno en el proceso ordinario, como quiera que el exa-

gente del Estado procuró contar con todos los elementos técnicos y legales para adop-

tar una decisión en derecho respecto a la modificación de la planta de personal y el

restablecimiento del equilibrio financiero de la entidad”.

SENTENCIA DEL 28 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-33-33-000-2013-00492-00. MP. DR.

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos para la prosperidad de la Acción de Repetición, se cita la

sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2013. C.P: Dr. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa, Radicación: 25000-23-26-000-2009-00665-01 (42.705)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

1. Acto de ejecución que se profiere en cumplimiento de la sentencia de tutela SU 446 de 2011, no

es enjuiciable.

Síntesis del caso: El señor Gerson Avilés Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restable-

cimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que

se declare la nulidad de la Resolución No. 00909 del 13 de junio de 2012, a través de la cual le modificó el

carácter de nombramiento en propiedad como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judi-

cial, al carácter de provisionalidad, en cumplimiento de la SU 446 de 2011.

Extracto: “(<) Como primer punto deber{ analizar la Sala si el acto acusado es un acto de revocatoria

directa o si estamos en presencia de un acto de ejecución, ya que cada uno de ellos tiene tratamientos le-

gales distintos. (…)De la revocatoria directa de los actos administrativos. El artículo 73 del Decreto 01

de 1984, vigente para la época de expedición del acto administrativo demandado, señala como regla ge-

neral para que proceda la revocación del acto administrativo de carácter particular y concreto que crea,

modifica o reconoce situación de esta naturaleza, que medie la aceptación manifiesta y escrita de la per-

sona beneficiada con la determinación administrativa<. las causales para que la administración pueda

dejar sin efectos muto propio, actos administrativos en firme que consolidaron derechos a un particular,

según lo dispone el artículo 69 del antiguo CCA, son las siguientes: 1) Cuando sea manifiesta su oposi-

ción a la Constitución Política o a la Ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o

atenten contra él; 3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Vistas las anteriores

precisiones, advierte la Sala que en este caso no se puede predicar que sea procedente dar aplicación a la

revocatoria directa del acto administrativo que nombró al doctor Gerson Avilés Rodríguez en propiedad

en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, por cuanto el acto expedido no

entrañó una decisión autónoma de la Fiscalía General de la Nación, sino una actuación que se dio en

cumplimiento y motivada en las consideraciones expuestas en la sentencia SU - 446 de 2011 de la Corte

Constitucional. En efecto, la sentencia SU 446 de 2011, se señaló que se debería entender como

“servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fis-

calía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles

contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a

proveer, en los términos de cada una de las convocatorias”..., y la forma de remediar la situación que se pre-

P á g i n a 1 4

sentó con los servidores nombrados en las plazas que exce-

dieron el número de las efectivamente ofertadas en la Con-

vocatoria No. 004 de 2007, fue disponiendo mediante el acto administrativo que se

demanda, que el nombramiento efectuado a tales Fiscales debería entenderse en pro-

visionalidad.

Se puede concluir entonces, que la Resolución No. 00909 de 13 de junio de 2012 que

modificó el carácter de la vinculación de algunos servidores en cumplimiento de una sentencia de la Cor-

te Constitucional, no se puede considerar como un acto propio declarativo de un derecho ni que el mis-

mo fue fundado en las causales previstas por el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo para

la procedencia de la revocatoria directa, por cuanto el mismo no surgió de la voluntad de la administra-

ción, sino como consecuencia de la orden judicial que diera la Corte Constitucional en la sentencia de tu-

tela a la que se ha hecho referencia, por lo que tal acto no estaría sujeto a la condición del artículo 73 del

Decreto 01 de 1984. Así pues, la figura de la revocatoria directa no podía ser aplicable y en consecuencia

el cargo referente a que se debió tener el consentimiento expreso y escrito del demandante para que se

pudiera alterar la calidad del nombramiento de carácter de propiedad a provisionalidad en la Fiscalía

General de la Nación, no prospera.

De la procedencia de demandar en sede judicial actos administrativos de ejecución de sentencias ju-

diciales... el m{ximo órgano de lo Contencioso Administrativo, ha analizado la procedibilidad del ejerci-

cio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de ejecución derivados

de decisiones administrativas o derivados de sentencias judiciales, para señalar que eventualmente pro-

cedería el ejercicio de la acción para discutir su legalidad cuando contiene decisiones nuevas o hechos

nuevos, pues, de lo contrario, no se tiene vía para demandar estas decisiones. (<) Contrario a lo expues-

to por la parte demandante, considera la Sala, que la sentencia proferida por la Corte Constitucional si

daba la orden al ente accionado de que los servidores nombrados en la entidad por fuera de los cargos

que se convocaron en las convocatorias de 2007, quedarían en los cargos en los que fueron elegidos pero

su vinculación cambiaría a provisionalidad y no de carrera, por ello una vez proferida la orden judicial –

así no hubiera dado un término para el cumplimiento-, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación

expedir el acto de ejecución respectivo, en acatamiento del fallo de tutela, pues cualquier otra decisión

que en contrario adoptara, hubiere constituido un desacato a la orden de tutela.

(…) est{ probado que el Doctor Avilés Rodríguez participó en la convocatoria para el cargo de Fiscal an-

te Tribunal de Distrito, ocupando el puesto 85 en el Registro Definitivo de Elegibles y que el número de

plazas ofertadas en la convocatoria fueron 52, en consecuencia el actor, una vez conformada la lista de

elegibles se encontraba por fuera de los cargos convocados y por tanto al cumplir la orden de la Corte

Constitucional, la Fiscalía General de la Nación debió cambiar su nombramiento de propiedad a provi-

sionalidad como en efecto lo hizo, en consecuencia el acto administrativo acusado no está viciado de fal-

sa motivación... estuvo ajustada a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional y en conse-

cuencia como la Resolución 0 0909 de 13 de junio de 2012 expedida por el Fiscal General de la Nación (E),

no alteró el contenido de la decisión judicial contenida en la Sentencia SU 446 de 2011, se considera que

es un acto propio de ejecución; por lo tanto no es enjuiciable ante esta jurisdicción (<)”.

SENTENCIA DEL 24 DE ENERO DE 2014. RADICADO 05001-23-33-000-2013-00388-00-MP. DR. JOR-

GE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

NOTA DE RELATORÍA: Frente a actos de ejecución derivados de sentencias judiciales se citan las sen-

tencias del Consejo de Estado -Sección Primera, fechada 20 de septiembre de 2002, radicado 25000-23-24-

000-2000-0321-01 (7764) CP: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero y sentencia de 27 de julio de 2006, Radica-

ción Nro. 20001-23-31-000-2003-02048-01.

P á g i n a 1 5

2. Se ordena a la E.S.E. Hospital General de Medellín

reliquidar el trabajo en días dominicales y festivos realizado por la actora, tenien-

do en cuenta que el valor del recargo por dicha labor es el pago doble de un día

ordinario más un día de descanso compensatorio, por lo que la entidad accionada

deberá cancelar a la demandante un cien por ciento (100%) adicional por el valor

de las horas dominicales y festivas laboradas que le adeuda, en consideración a

que durante dicho lapso de tiempo sólo le canceló un recargo simple, es decir, del cien por ciento

(100%).

Síntesis del caso: “Blanca Ruth Ramírez Alzate, acude en demanda en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. Hospital General de Medellín, impetrando

se declare la nulidad del Oficio No. 2179 del 3 de abril de 2012, expedido por el Director de Gestión Hu-

mana, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del valor correspondiente a los

compensatorios por la totalidad de los dominicales y festivos laborados, así como el reajuste de las de-

m{s prestaciones devengadas por la accionante”

Extracto: “(<) Forma de liquidación del valor de una hora laborada. <*D+e conformidad con el artícu-

lo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral para los empleados públicos es de cuarenta y

cuatro (44) horas semanales, jornada que se hace extensiva a los empleados públicos de las entidades te-

rritoriales y a sus entidades descentralizadas. Ahora, alega la parte demandante que la E.S.E. Hospital

General de Medellín para calcular el valor de la hora laborada toma como parámetro una jornada 48 ho-

ras semanales, lo cual es corroborado por la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda

así como en su recurso de apelación, en donde se indica que, efectivamente, el valor de la hora laborada

se liquida con el resultado de la operación aritmética de dividir la asignación básica mensual por el nú-

mero total de horas contratadas, es decir, doscientos cuarenta (240) horas, siendo que esta última cifra es

producto de multiplicar el número de días del mes, es decir treinta (30), por el número de horas labora-

das diariamente, es decir ocho (8).

En este punto, la Sala se aparta de las consideraciones de la parte demandante, pues, a pesar que la jorna-

da laboral de los empleados públicos no puede ser superior a las cuarenta y cuatro (44) horas semanales,

para efectos de la liquidación del valor de la hora laborada el criterio a tener en cuenta es la totalidad de

días que se remuneran mensualmente, cifra que corresponde a treinta (30) días, los cuales, en el caso de

la demandante, se le cancelan de forma quincenal.

Para el Despacho resulta diáfano que el cálculo del valor de la hora laborada no debe partir de los días

efectivamente laborados si no de la cantidad de días que se están remunerando, pues existen días que a

pesar que no se laboran, como sucede con los días domingos, festivos y días de descanso compensatorio,

los mismos sí se remuneran en su totalidad tal como si se hubiese laborado una jornada completa de

ocho (8) horas, tal como se dispone en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 cuando indica que los recar-

gos por trabajar ordinariamente en dominicales y festivos, así como el día de descanso compensatorio, se

reciben “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes

completo”, de donde se deriva que la asignación b{sica se recibe completa, es decir, por los treinta (30)

días del mes, así existan días en los que no se presta el servicio, como lo son los días de descanso.

Así pues, lo primero que se debe considerar es que los empleados públicos en realidad no laboran efecti-

vamente ni doscientas veinte (220) ni doscientas cuarenta (240) horas al mes en caso que sólo laboraran la

jornada ordinaria, pues teniendo en cuenta que durante el mes hay varios días de descanso y que la jor-

nada diaria laboral ordinaria es de ocho (8) horas, ningún servidor público que sólo trabaje la jornada

ordinaria alcanzaría a cumplir con la intensidad horaria señalada.

P á g i n a 1 6

De tal manera, independiente de la jornada laboral o de las

horas efectivamente trabajadas, lo que se debe tener en cuenta es cuantos días se re-

muneran al mes y cuantas horas se laboran diariamente, por cuanto al liquidarse la

asignación básica mensual de un empleado público lo que se remunera son los treinta

días que componen el mes así no se laboren efectivamente, pues los días de descanso

se pagan de igual manera.

(…)estima la Sala que para efectos de calcular el valor de la hora laborada, el criterio que se debe adoptar

no es el hacer el cálculo a partir de cuantas horas se laboran efectivamente si no de cuantas horas se re-

muneran, lo que corresponde a doscientas cuarenta (240) horas al mes, es así que, al dividir la asignación

mensual del empleado por las 240 horas aludidas, el resultado será el valor de la hora laborada, tal como

acertadamente lo ha venido realizando la E.S.E. Hospital General de Medellín en las liquidaciones de nó-

mina de la demandante, señora BLANCA RUTH RAMÍREZ ALZATE<

Remuneración por trabajo habitual en domingos y festivos en el sector público. Se solicita en el libelo

demandatorio que se ordene el pago por el valor de los descansos compensatorios supuestamente debi-

dos en razón al trabajo habitual y permanente en los días domingos y festivos. En lo que respecta al reco-

nocimiento de compensatorios, hay que distinguir si de manera ordinaria u ocasional se realizan las la-

bores propias del cargo, ya que de ello dependen los supuestos a acreditar a fin de que se reconozcan los

compensatorios. Así, según lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, para que el empleado

tenga derecho a que se le cancele el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo la-

borado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, debe demostrar la existencia de un trabajo

habitual y permanente tales días<De otro lado, conforme el artículo 40 ejusdem, si lo que se pretende es

que se compense con un día de descanso remunerado o con retribución en dinero, a elección del funcio-

nario, debe acreditarse que el desarrollo de labores, en días dominicales o festivos, fue ocasional, y auto-

rizado de manera previa, siendo que tal autorización debe ser por escrito y en ella deben especificarse las

tareas a desempeñar<

*S+e concluye que los servidores públicos que laboran habitualmente en dominicales y festivos se les de-

be reconocer el doble del valor de un día de trabajo por cada uno de estos días que haya sido efectiva-

mente laborado más un día de descanso compensatorio remunerado, además de la remuneración ordina-

ria por laborar el mes completo, donde se incluye el día compensatorio recién referenciado.

< Las prestaciones sociales que toman en cuenta como factor salarial las horas laboradas en domini-

cales y festivos reconocidas al servidor público, así como el valor de las horas extras y recargos noctur-

nos. En la demanda se impetró la reliquidación de las prestaciones sociales causadas y, asumiendo que la

jornada laboral es de 44 horas a la semana y no de 48, se demanda el reconocimiento y pago de las dife-

rencias que resulten a favor de la parte actora por concepto de las prestaciones sociales legales y extrale-

gales. De primer momento, la Sala tomará en cuenta la normatividad expedida para regular las prestacio-

nes sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, toda vez que esas mismas

previsiones normativas rigen en lo que respecta con los empleados públicos del sector de la salud de las

entidades territoriales y de sus entes descentralizados, como así lo dispuso el artículo 30 de la Ley 10 de

1990…

Como se puede apreciar de la lectura del artículo 17 del Decreto Ley 1045 de 1978, las horas extras o de

trabajo suplementario en dominicales y festivos, así como los recargos por trabajo en jornada nocturna,

no son factores salariales para la liquidación ni de las vacaciones ni de la consiguiente prima de vacacio-

nes<, tampoco son factores salariales los conceptos enunciados para la liquidación de la referida prima

de navidad - artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978-<La prima de servicios. El Decreto Ley 1045 de

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1978 no la considera prestación social, y no lo es, m{s aún el

artículo 2° del citado ordenamiento en el listado de prestacio-

nes sociales que deben reconocer en beneficio de sus empleados las entidades de la

administración pública del nivel nacional no la incluye. En cambio, el artículo 42 del

Decreto Ley 1042 de 1978, le da el carácter de factor salarial a la citada prima de servi-

cios, con lo cual es ostensible que la intención del legislador fue la de negarle la con-

dición de prestación social, planteamiento que en todo caso se complementa, para los

efectos que son de interés para el presente fallo, con la consagración de la preceptiva que señala cuáles

son las bases que se toman en consideración para la liquidación del referido factor salarial, dentro de los

cuales no se incluye ni las horas extras ni el trabajo suplementario laborado en jornada diurna ni noctur-

na ni en dominicales ni en días festivos<

El caso de la cesantía y de los intereses de la cesantía. Por este aspecto, en principio, tendría razón la

parte accionante, toda vez que para la liquidación de las cesantías sí se toma en cuenta el valor de las ho-

ras extras o de trabajo suplementario, del trabajo en dominicales y festivos, y el trabajo en jornada noc-

turna, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978<No obstante lo cual, debe tenerse

en cuenta que no existe un solo sistema de liquidación de las cesantías, sino varios, uno de los cuales es el

que corresponde al sistema de retroactividad, que es el que se aplica a la demandante por haber ingresa-

do al servicio antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, el cual conlleva a que las cesantías se liquidan

no anualmente sino a la fecha de retiro con el salario del último año de servicios o con el promedio de

todo el año si el salario varió en los últimos tres meses, como así lo establece el artículo 6 del Decreto

1160 de 1947…Para el caso presente, la accionante se vinculó laboralmente a la entidad accionada en fe-

cha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, y no obra prueba en el paginario indicativa de

que hubiera notificado a su patrono su intención de cambiar del régimen de retroactividad que la gober-

naba por el de liquidación anualizada definitiva del auxilio, luego se entiende que sigue cobijada por el

sistema de retroactividad<.”

SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-33-33-023-2012-00203-01-MP. DR.

GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada máxima legal que debe tener en cuenta la ESE Hospital Gene-

ral de Medellín, se cita la sentencia del Consejo de Estado- Sección Segunda, del 28 de febrero de 2008.

Expediente Radicación N°. 05001233100020010045201 (6596-05). Actor: Noralba Medina Higuita Vs. Hos-

pital General de Medellín. M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la que se determinó que era la

prevista por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que la fija en el límite máximo de 44 horas a la

semana.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

1. La potestad exorbitante que tiene la Administración de dar por terminado el contrato no es una

facultad discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la Ley y por consiguiente,

en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula contractual que no tenga corresponden-

cia con una causa legalmente prevista.

Síntesis del caso: Correspondió a la sala segunda de Oralidad decidir sobre los recursos de apelación

interpuestos por el apoderado de la entidad demandada – ISVIDEM – y el de la parte demandante contra

la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, el 26 de junio de 2013, me-

diante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio No. 4521 del 9 de

junio de 2010, la Resolución No. 205 de 2011 y la Resolución No. 758 de 2011 por medio de los cuales en

su orden informó a la demandante de la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios

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No. 35 de 2010, la liquidación unilateral de dicho negocio

jurídico, se confirmó la liquidación y como consecuencia de

lo anterior se ordenó pagar perjuicios materiales y morales.

Extracto: “(<) El problema jurídico se centra en determinar si procede la termina-

ción unilateral del contrato de prestación de servicios mediante acto no motivado,

con base en la estipulación de una cláusula excepcional suscrita entre las partes o por

el contrario la potestad que tiene la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato

no es discrecional sino que está reglada y debe ejercerse con fundamento en la causales previstas en la

ley; establecido lo anterior y en caso de encontrarse que procede lo solicitado en la demanda, se estudiará

si se encuentran probados los perjuicios morales que aduce la demandante sufrió una vez fue terminado

unilateralmente el contrato de prestación de servicios. Para resolver el problema planteado se abordarán

los siguientes temas: i) naturaleza y finalidad del contrato estatal, ii) el contrato de prestación de servi-

cios, iii) las cláusulas excepcionales, iv) jurisprudencia relativa al asunto y v) finalmente el caso concreto.

<En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, el artículo 17 de la norma en comento consagró:

“< ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debida-

mente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuan-

do las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o.

<Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad

física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contra-

tista. 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, con-

curso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento

del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá

continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará

lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las nor-

mas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de

inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impe-

dir la paralización del servicio<”

<Se colige de lo anterior, que el ISVIMED procedió con la terminación unilateral del contrato en virtud

de la cláusula vigésima primera del contrato específicamente el numeral 5º que a la letra reza:

“VIGÉSIMA PRIMERA: TERMINACIÓN El contrato termina en forma normal por …5. Por aviso de una de

las partes con 15 días h{biles de anticipación y sin que haya lugar a indemnización alguna. “

Aunque la entidad no expidió una resolución de terminación del contrato, la voluntad está contenida en

la misma comunicación de fecha 9 de junio de 2010 donde expresa que: “El Instituto ha tomado la determi-

nación de terminar anticipadamente el mencionado contrato en las siguientes condiciones: Primero: De mutuo

acuerdo si usted así lo manifiesta en el momento en que se le comunique la presente para lo cual se elaborara la res-

pectiva acta de terminación y liquidación bilateral. Segundo: Si Usted no está de acuerdo en que el contrato se ter-

mine de forma bilateral, el Instituto procederá a la terminación unilateral de conformidad con lo establecido en la

cláusula vigésima primera, según la cual para hacer uso de esta facultad, la parte que así lo desee deberá dar un avi-

so con 15 días h{biles de anticipación y sin que haya lugar a pagar indemnización alguna.”

Consideró la entidad demandada que era procedente la terminación unilateral del contrato de prestación

de servicios enviando el aviso con 15 días de anticipación a la contratista y expidiendo un acto no moti-

vado, habida cuenta que el contrato firmado entre las partes consagraba dicha cláusula excepcional,

evento que a juicio de la Sala resulta desacertado y constituye un vicio de nulidad por ilegalidad, en la

forma explicada por el Consejo es Estado, esto es, i) por haberse expedido sin audiencia y defensa de la

contratista, ii) por no corresponder a una causal de las enlistadas legalmente para finalizar anticipada-

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mente el contrato, iii) porque es contraria al servicio público

y al interés general y iv) porque no está motivada la decisión.

...Cuando se establece que es Facultativo incluir dichas cláusulas en los contratos de

prestación de servicios, hace referencia a que la entidad puede optar o no por incluir

dichas cláusulas excepcionales en los contratos de suministro y de prestación de ser-

vicios, pero no puede ser entendida como la potestad de la Administración para dar por terminado uni-

lateralmente el contrato de forma discrecional, pues como se vio, dicha actividad está reglada y debe ser

ejercida con fundamento en las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, a través de acto

debidamente motivado.

El Instituto demandado confunde la posibilidad que tiene de incluir las cláusulas excepcionales en el

contrato de prestación de servicios, con la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato sim-

plemente con enviar aviso a la contratista con 15 días hábiles de anticipación, esto, en virtud de cláusula

expresa contenida en el texto del contrato, situación que en concepto de la Sala se torna ilegal, porque

incumple los requisitos que la ley contempla para que se configure la causal de terminación anticipada

del contrato (cláusula excepcional) en cuanto a “i) que la manifestación de la voluntad de la administración se

materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad

del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre

enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.” Aunado a lo anterior, en el presente caso no se vislumbra

que el ejercicio de la cláusula vigésima primera numeral 5º del contrato de prestación de servicios No. 35,

se diera en virtud de razones del servicio, como tampoco en las circunstancias de interés general que

ameritaran la toma de esa excepcional decisión contractual, pues así no lo expresó la entidad en el acto

administrativo. En conclusión, el Instituto de Vivienda y Hábitat de Medellín infringió la norma que obli-

ga a motivar debidamente los actos administrativos que terminan de manera unilateral los contratos es-

tatales y como la cláusula del contrato no tiene correspondencia con una de las causales legalmente pre-

vistas en la ley, resulta ilegal y por lo tanto, procede su anulación, lo que conlleva también a la nulidad

de los actos demandados.

<El inciso final del artículo 141 del CPACA le confirió facultad al Juez para anular de oficio el contrato

estatal cuando se den las causales de nulidad absoluta (artículo 44 Ley 80 de 1993). También procede la

nulidad parcial cuando el vicio involucra a una de las cláusulas del contrato; al respecto se ha menciona-

do: “Nulidad parcial. Este tipo de nulidad es la que se predica de una o alguna de las cláusulas de un contrato, lo

cual no invalidar{ la totalidad del negocio jurídico Estatal, salvo que no pudiese existir sin la parte viciada.” En el

presente caso procede de oficio declarar la nulidad de la cláusula vigésima primera del contrato específi-

camente el numeral 5º <, por las razones señaladas en esta providencia. También procede la declaratoria

de nulidad de los actos administrativos impugnados por estar acreditados los vicios o causales de nuli-

dad invocados en la demanda, como lo decidió la señora Juez de primera instancia.

(…) No es de recibo el argumento de la parte demandada cuando sostiene que sólo debe pagarse perjui-

cios por dos (2) meses que comprende el tiempo que la actora dejó de prestar el servicio y dado que se

vinculó a laborar transcurrido dicho lapso, porque el contrato celebrado con el Instituto demandado, al

ser de prestación de servicios y que no genera relación laboral permitía la celebración de otros contratos.

(Artículo 32. 3 L.80/93)

(…) perjuicios morales. Para la Sala no cabe duda que los actos irregulares de la administración, realiza-

dos con ocasión de la actividad contractual, pueden producir perjuicios de índole material e incluso mo-

ral, y que, en tal evento el derecho a ser indemnizado no admite discusión, sin embargo, como lo ha reite-

rado la jurisprudencia, en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controver-

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sia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al

demandante demostrar en forma plena y completa los actos

o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, pues no basta

con la sola afirmación de los hechos sino que es necesario que se acrediten dichas ase-

veraciones<Así las cosas la única prueba que indica que la demandante estuvo afec-

tada moralmente es la versión de la testigo Carolina María, pero dado que la misma

no es concluyente en qué grado o medida fue esta afectación, y no tiene soporte en

otras pruebas del proceso, lo procedente es negar el perjuicio en la forma solicitada (<)”

SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-33-33-007-2012-00058-01 MP. DR. JO-

SÉ IGNACIO MADRIGAL ALZATE

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del contrato de prestación de servicios, se cita la senten-

cia C-154 del 19 de marzo de 1997, en la cual la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del

numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80.

. Sobre las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, se

citó la sentencia del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2012, CP: Dr. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa, Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00202-01(19730), Actor: Ordener Chavez Tibaduiza,

Demandado: Cajanal.

IMPUESTOS

1. Base gravable del impuesto de industria y comercio. Activos fijos y activos móviles. Ingresos por la

tenencia o venta de activos fijos. Devolución por pago de lo no debido, es procedente a pesar de la fir-

meza de la declaración tributaria y por cuanto la percepción de dividendos no es constitutivo de hecho

generador del ICA

Síntesis del caso: “Correspondió a la Sala revisar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de

la demanda, debiéndose decidir en primer lugar, acerca de la legalidad o nulidad de los actos adminis-

trativos atacados, como lo son; la Resolución No. 5101 del 13 de marzo de 2012 por medio de la cual se

resuelve una petición sobre la declaración privada de ICA año gravable 2006 y la Resolución No. SH 17-

669 del 3 de agosto de 2012 radicado 01201200180616, por los cuales se niega la devolución por pago de

lo no debido al considerar, la entidad demandada, que los dividendos obtenidos por la posesión de ac-

ciones en otras sociedades, constituyen hecho generador del impuesto de ICA y porque al no corregirse

la declaración tributaria dentro del término legal, la misma quedo en firme, y hace improcedente la devo-

lución”

Extracto: “(<) Se entrar{ a determinar por la Sala, si la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de

industria y comercio para el año gravable 2006, por percibir dividendos derivados de la tenencia de ac-

ciones en otras sociedades. Para ello es menester recordar conforme a las disposiciones legales anterior-

mente anotadas (artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y el Decreto No. 57 de 2003), que el impuesto de indus-

tria y comercio grava las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en

las respectivas jurisdicciones, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de

hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio

o sin ellos. Por lo tanto para resolver este interrogante hay que acudir al Certificado de Existencia y Re-

presentación de VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A. (EN LIQUIDACIÓN) <, en el que se anota como objeto

social o actividad económica a desarrollar, la siguiente: “OBJETO SOCIAL: La empresa que constituye el ob-

jeto societario consiste en la prestación de servicios profesionales y la precautelación del patrimonio familiar, pu-

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diendo ejecutar todo tipo de actividades civiles. DESARROLLO

DEL OBJETO: Para el cabal cumplimiento de este objeto social

principal el gestor en representación de la compañía podrá: comprar, vender, permutar, arren-

dar, toda clase de bienes, dar en prenda, hipotecar, recibir dineros en mutuo, pero no en la for-

ma habitual o masiva de que trata el decreto 3227 de 1.982. En general celebrar toda clase de

actos, operaciones o contratos que tengan relación con la actividad que conforma el objeto

principal o cuya finalidad sea ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales o conven-

cionalmente derivadas de la existencia de la sociedad”.

Tal contenido fue interpretado por el demandado para señalar que la enajenación de toda clase de bienes

muebles, cobija la actividad de inversionista de una sociedad, y que ésta tiene la naturaleza de ser comer-

cial y por ende gravada con el impuesto de industria y comercio, pese a que no se desarrolle de manera

profesional. Para la Sala, los argumentos del sujeto pasivo de la pretensión, no son de recibo, pues como

se observa, el objeto social de la demandante gravita en la prestación de servicios profesionales y la pre-

cautelación del patrimonio familiar, pudiendo ejecutar todo tipo de actividades civiles; y si bien puede

realizar toda clase de actos, operaciones o contratos, éstos deben tener relación directa con la actividad

que conforma el objeto social principal. Con base en las disposiciones jurisprudenciales desarrolladas por

el Consejo de Estado en la materia objeto de análisis, y teniendo en cuenta que la sociedad demandante

como contribuyente desarrolla actividades distintas a la enajenación y compra habitual de acciones, y

éste no es un acto que conforma el objeto social para el cual fue constituida la sociedad, la percepción de

dividendos en razón de la tenencia permanente de aquellas en otras sociedades no figura en la noción de

actividad mercantil, así como tampoco, hace parte del giro ordinario de sus negocios<resulta importante

resaltar que en aplicación de los preceptos jurisprudenciales desarrollados por el Alto Tribunal de lo

Contencioso Administrativo en el caso sub iudice, las acciones que posee la sociedad VALK ARBELAEZ Y

CIA S.C.A. (EN LIQUIDACIÓN) en otras compañías corresponden a activos fijos, por cuanto no son

enajenadas dentro del giro ordinario de sus negocios sino que la intención que caracteriza la adquisi-

ción de las mismas es que éstas permanezcan en su patrimonio (inversión en acciones de naturaleza

permanente), por lo que los ingresos que se obtienen por su tenencia no hacen parte de la base gravable

del impuesto de industria y comercio. El propósito que caracteriza la adquisición o compra de acciones

por parte de la sociedad demandante en otras sociedades se encuentra descrito no solo en el derecho de

petición elevado ante la administración municipal, sino también en el escrito de la demanda al indicar

que una de las fuentes de las que se derivan sus ingresos lo constituyen los dividendos obtenidos por la

participación en sociedades, sin que ello se traduzca en una actividad reiterada, habitual o permanente.

(…) De lo anterior se desprende que si la enajenación de acciones que realice una sociedad por fuera del

giro ordinario de sus negocios, no constituye base gravable del impuesto de industria y comercio, mucho

menos lo es la tenencia permanente de aquellas como participación en otra clase de compañías sin inten-

ción si quiera de enajenarlas, como es el caso de la sociedad demandante, quien contrario a lo apreciado

por el demandado recurrente no adquiere la calidad de comerciante obligado a presentar declaración tri-

butaria por el impuesto referido, por el hecho de percibir dividendos en razón de la intervención en otras

sociedades. Aunado a que la administración municipal no aportó prueba alguna que dé certeza a la Sala

para determinar que la persona jurídica ejerce actos de compra y venta de acciones, en razón que el solo

hecho de que las compre esporádicamente, no significa que sean para utilizarlas para negociar con las

mismas.

(…) Por lo tanto pese a que como lo expuso el recurrente, el legislador no realizó una distinción entre los

ingresos provenientes del objeto social y los que no lo son, la jurisprudencia si ha desarrollado el tema

frente a ingresos por concepto de dividendos originados en una inversión de acciones, en aplicación pre-

cisamente de lo señalado en la ley, más precisamente en el artículo 60 del Estatuto Tributario, para indi-

car que es ese objeto el que determinará la clase de activos que posee la sociedad y si en virtud de ellos se

P á g i n a 2 2

califica como un sujeto pasivo o no del impuesto de industria

y comercio, además, de la destinación que se le dé a ese tipo

de inversión..Teniendo en cuenta las anteriores precisiones es menester concluir que

el demandante VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A. (EN LIQUIDACIÓN) no es sujeto

pasivo del impuesto de industria y comercio en razón de los ingresos por concepto

de dividendos obtenidos por la inversión en acciones en otras compañías en el año

2006, al considerarse activos fijos y no movibles, y por no configurarse propio de su

objeto social.

(…) Para la Sala las devoluciones cuya solicitud se presentó dentro de los términos establecidos en las

normas legales y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, como ocurre en el caso sub iudice, no han

prescrito, y mientras el término para solicitar la devolución de pagos de lo no debido no haya vencido,

no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro –devolver el monto de lo pa-

gado-<A la parte actora le asiste el derecho de obtener oportunamente la devolución de los tributos can-

celados sin causa, por constituir un pago de lo no debido.

SENTENCIA DEL 24 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-23-33-016-2012-00368-01. MP. DR.

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Dra. Yolanda Obando Montes.

ASUNTOS DE TRÁMITE LEY 1437/2011

1. Cómputo de la caducidad del medio de control de Reparación Directa por privación injusta de la

libertad.

Síntesis del caso: Decidió el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre el recurso de apelación pro-

puesto por la parte demandante en la audiencia inicial celebrada el día 20 de Agosto de 2013, en la cual el

Juzgador de primera instancia declaró probada de caducidad del medio de control de Reparación Directa

por privación injusta de la libertad, en tanto los dos años comenzaron a contar a partir de que el Señor

Diafanor fue dejado en libertad, a partir del 28 de diciembre de 2009.

Extracto: “(<) El ordenamiento jurídico permite que quien haya sido privado injustamente de la libertad

pueda acudir a la administración de justicia y solicitar el resarcimiento del daño. La jurisprudencia se ha

ocupado de la forma como debe contabilizarse la caducidad de la acción y ha indicado que en los proce-

sos que se adelanten en contra de la administración de justicia, el término de caducidad empieza a correr

a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia en la que se constate que la privación fue in-

justa. El Consejo de Estado ha enfatizado que no es un punto de partida para el conteo del término de

caducidad el momento en el cual el imputado recobre su libertad sino la ejecutoria de la providencia y

sobre esto también ha dicho que se tiene presente el momento en el que la decisión de segunda instancia

es notificada”.

AUTO INTERLOCUTORIO DEL 20 DE FEBRERO DE 2014. RADICADO 05001-33-33-010-2012-00477-

01. MP. DR. ÁLVARO CRUZ RIAÑO

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