TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDÁLENA...Que a través de Resolución No. GNR 126662 de abril 30 de 2015 reliquidó y ordenó el pago de pensión de vejez sin tener en cuenta la totalidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDÁLENA

Despacho 01- Sala de Oralidad

MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Magistrada Ponente

Santa Marta D.T.C.H., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Asunto:

Expediente:

Sentencia

47-001-2333-001-2017-00173-00

Demandante: Lilia Beatriz Cepeda López

Demandado: Colpensiones

Medio de control:

N y R del Derecho

Instancia: Primera

No observándose motivo de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó por intermedio de apoderado judicial Lilia Beatriz Cepeda López en

contra de Colpensiones.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

Que la actora laboró al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por un término superior a los 20 años y que adicionalmente se desempeñó como docente de horas cátedra en la Universidad del Magdalena, por lo que a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía acreditados 15 años de servicios.

Que la entidad demandada mediante Resolución GNR 323246 de noviembre 28 de 2013 le niega el reconocimiento de pensión de vejez.

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Asunto: sentencia Medio de control: N y R del derecho Instancia: primera Radicación: 2017-00173-00 Demandante: Lilia Beatriz Ceoeda López

Que se retiró del servicio definitivamente a partir del 1° de noviembre de 2014, motivo por el cual, el último año de servicios corresponde al periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2013 al 30 de octubre de 2014, interregno dentro del cual estaba vinculada como docente de hora cátedra en la Universidad del Magdalena.

Que el ente accionado mediante Resolución No. GNR 195473 de mayo 30 de 2014 resolvió recurso de reposición y revocó el acto administrativo anteriormente citado, y en su lugar, concedió pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2014 sin atender la totalidad de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio.

Que a través de Resolución No. GNR 126662 de abril 30 de 2015 reliquidó y ordenó el pago de pensión de vejez sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales.

Que por solicitud elevada por la actora el día 29 de abril de 2016 tendiente a que se le' reliquidara la pensión, la accionada expidió la Resolución GNR 144766 del 17 de mayo de 2016 denegando su pedimento, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación y con ocasión a ello fue proferida la Resolución No. VPB 42247 de noviembre 23 de 2016 que revocó a su vez la anterior, y en su lugar, reliquidó la pensión sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios.

A través de la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 42247 de noviembre 23 de 2016 expedida por la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones "Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se revoca la Resolución GNR No. 144766 del 17 de mayo de 2016".

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión en promedio del 75% de los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios, incluyendo en el IBL mensual los factores de sueldo, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación primer semestre, bonificación segundo semestre y horas cátedra.

Igualmente, se ordene pagar la totalidad de las diferencias entre lo efectivamente pagado y lo que se debió pagar de manera indexada. Por otro lado, solicita que en el evento de ordenarse la deducción por concepto de aportes a pensión de los factores salariales incluidos, se ordene el decreto

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Asunto: sentencia Medio de control: N y R del derecho Instancia: primera Radicación: 2017-00173-00 Demandante: Lilia Beatriz Ceoeda Looez

de la prescripción extintiva quinquenal de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario, entre otras, declaraciones.

En síntesis, el demandante expuso que la pensión debió reconocerse y liquidarse conforme a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando integralmente la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, por lo que la decisión proferida por la administración viola normas de carácter sustancial y constitucional, incluso el precedente del Consejo de Estado.

En cuanto al fenómeno prescriptivo, señaló que las decisiones que ordenan efectuar los descuentos por aportes en pensiones por toda la vida laboral atentan contra el principio del equilibrio de las cargas públicas, pues de un lado las mesadas prescriben 3 años antes de la petición que dio origen a la demanda y los descuentos por aportes según tal criterio, son imprescriptibles.

Las contribuciones parafiscales a consideración de la parte actora, son las que han originado que las resultas del proceso finalmente condenen o disminuyan de manera injusta los derechos que reclamaba el pensionado, al punto que se ordenen descuentos a la mesada pensional cuando con el retroactivo no alcance a cubrir el valor de los aportes liquidados (ff. 44 - 61).

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En síntesis solicita se denieguen las pretensiones de la demanda en cuanto a que la liquidación de la pensión se efectuó conforme a las directrices indicadas en la circular interna 16 de 2015, la cual a su vez atiende el criterio jurisprudencial de la H. Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015.

En ese mismo sentido, arguye la entidad demandada que se aparta de la postura unificada que sobre la materia ha proferido el Consejo de Estado, toda vez que la Corte Constitucional ha reiterado en varias oportunidades el mandato superior de sujeción de las autoridades administrativas a la constitución y a la ley, y por ende, al precedente judicial de las altas cortes.

Propone las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y compensación (ff. 82- 91).

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III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En el desarrollo de la audiencia inicial se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, quienes en la diligencia reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (minuto 15:30 - 22:55).

El agente del Ministerio Público, por su parte, señaló en síntesis en esta oportunidad procesal que en su criterio se debe acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien existen criterios jurisprudenciales opuestos en esta materia, debe el operador judicial privilegiar la interpretación de la norma que resulte más favorable a la situación del pensionado, esto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política.

En ese sentido, indica que el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de 14 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado es el que más favorece la situación del pensionado, al adoptar la tesis que el régimen de transición implica la aplicación integral del régimen anterior a la Ley 100 de 1993.

Finalmente, frente a la pretensión de la prescripción extintiva quinquenal arguye que no está llamada a prosperar (minuto 23:00 - 33:10).

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS

La señora Lilia Beatriz Cepeda López prestó sus servicios oficiales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- desde el día 08 de agosto de 1990 hasta el 31 de octubre de 2014 (ff. 37- 38).

Igualmente, se encuentra acreditado que la actora se desempeñó como docente catedrático en la Universidad del Magdalena en el interregno comprendido entre el año 2007 al 2014 (ff. 39 - 41).

Se encuentra probado que la accionante nació el día 25 de abril de 1955 y a la fecha cuenta con 62 años de edad (fol. 43 y cd antecedentes administrativos).

En cuanto a su situación pensional se acredita en el expediente lo siguiente:

Por Resolución GNR 323246 del 28 de noviembre de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones niega el reconocimiento y pago de pensión de vejez solicitada por la actora (ff. 2 - 5).

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Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición, motivo por el

cual la entidad demandada a través de Resolución GNR 195473 de mayo 30 de 2014 revoca tal resolución y en su lugar, ordena el reconocimiento y pago

de pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1° de julio de 2014, para lo cual la administración tuvo en cuenta lo dispüesto en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993 a efectos de calcular el ingreso base de liquidación y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y Ley 100 de 1993

(ff. 6 - 9).

Posteriormente, por Resolución No. GNR 126662 de abril 30 de 2015 se ordena

la reliquidación y pago la pensión de vejez (ff. 11 - 14).

No obstante lo anterior, la parte actora el día 29 de abril de 2016 presenta solicitud de reliquidación de tal prestación periódica teniendo en cuenta

para ello todos los conceptos salariales devengados en el último año de servicios (ff. 15 - 17), pronunciándose de forma negativa la administradora

de pensiones a través de Resolución No. GNR 144766 de mayo 17 de 2016 en

la cual deja por sentado lo siguiente (ff. 19- 22):

"(...) Debido a lo anterior, se le deja en claro al solicitante que el régimen de transición reglamentado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una prerrogativa para aquellos que cumplan la edad y tiempo del régimen anterior a la expedición de ésta norma y junto con esto la tasa de reemplazo; pero, de ninguna manera, se incluyó dentro de dicha transacción el Ingreso Base de Liquidación, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, acogido por la Circular 16 del 06 de agosto de 2015.

Que por lo anterior, es improcedente acceder a la solicitud incoada por la señora CEPEDA LOPEZ LILIA BEATRIZ, respecto a Reliquidar su prestación en aplicación a la Ley 33 de 1985 basándose en un Ingreso Base de Liquidación del último año de servicios, toda vez que el alcance de la Sentencia de Unificación precitada y vinculante para esta entidad garante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida emitida por la Honorable Corte Constitucional, es claro en manifestar que éste no fue objeto de transición generando, por consiguiente, el rechazo de la petición principal y las que de ella se desprenden en razón al Derecho de Petición interpuesto por la asegurada (...)"

La resolución en cita fue objeto de recurso de apelación (ff. 24 - 28) y

finalmente, el ente demandado por Resolución No. VPB 42247 de noviembre


23 de 2016 decidió revocarla y ordenar su reliquidación pero con base en argumentos diferentes a los expuestos por la parte actora al interior del

procedimiento administrativo. El acto que se pretende anular parcialmente

señala (ff. 29 -32):

"(...) En ese orden de ideas, ya no es posible realizar reconocimiento y/o reliquidación alguna conforme a los factores salariales y la asignación básica devengada en el último año de servicios, por cuanto el modo de promediar la base de liquidación quedó excluida del régimen de transición conforme a lo indicado por la Corte constitucional, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

Que no obstante lo anterior, en aras de dar prevalencia al derecho sustancial y al principio de favorabilidad que gobierna el Sistema de la Seguridad Social, se procederá a reliquidar su prestación bajo los actuales parámetros de reconocimiento y de reliquidación:

( ..)

Que una vez efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, se estudió la prestación en aplicación del principio de favorabilidad bajo los criterios establecidos por la Ley 33 de 1985, liquidando la prestación con base en el promedio de lo cotizado o devengado por la afiliada durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho, por un valor de $2,730,885, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, obteniendo una cuantía de la mesada pensiona] para el año 2014 de $2,048,164, la cual ascendería en la actualidad a un valor de $2,266,862, siendo dicha mesada MAYOR a la que actualmente se encuentra devengado la recurrente por un valor de $2,257,766, razón por la cual se procederá a ordenar la reliquidación de la pensión de vejez (...)"

V. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Y TESIS DEL TRIBUNAL

Luego de efectuadas las actuaciones procesales pertinentesl, le corresponde a la Corporación determinar si la señora Lilia Beatriz Cepeda

l Presentación de la demanda: 15 de mayo de 2017, auto admisorio: 06 de junio de 2017, notificación auto admisorio: 23 de junio de 2017, traslado de excepciones: 20 de septiembre de 2017, auto fija audiencia inicial: 20 de octubre de 2017, realización audiencia inicial: 09 de noviembre de 2017.

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López tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios como beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

El Tribunal accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda como se sustenta a continuación,

VI. RAZONAMIENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES QUE APOYAN LA

TESIS DEL TRIBUNAL

En cuanto al régimen pensional aplicable a la actora

A través de la Ley 100 de 1993 el legislador creó el Sistema de Seguridad Social Integral cuyo objeto tal y como se define en su artículo 10° es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones.

Sin embargo, esta legislación previó un régimen de transición en su artículo 36, el cual dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia este sistema tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, ó 15 años o más de servicios cotizados, los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión sería la establecida en el régimen anterior al cual estuvieren afiliados, indicando que los demás requisitos y condiciones aplicables se regirían por las establecidas en la Ley

100.

Previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general pensional del sector público estaba determinado en la Ley 33 de 1985.

El artículo 1° y 2° de la Ley 33 de 1985 indican:

Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de

cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva

Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de

jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del

salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el

último año de servicio.

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ARTICULO 2o. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

(Resaltado de la Sala)

Por su parte, la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985", señala:

Artículo 10. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesto/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los, aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Sobre el tema de la inclusión de los factores que constituyen salario para la liquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de ese mismo año, en sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2 se señala que ha de tenerse en cuenta todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, indicándose que los factores mencionados en las disposiciones anteriores simplemente son enunciativos y no taxativos.

La sentencia de unificación relacionada manifestó expresamente:

2 Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)

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'T..) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de

la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia

laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en

antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona?, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir

aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual

y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales

como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios,

entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación

difiera de los enunciados que solo se señalaron a título

ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas

prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen

factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el

artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en

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consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensiona/ (...)"

En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión, se tienen identificadas dos posiciones jurisprudenciales en cuanto a la forma en que debe interpretarse y aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por una parte, la H. Corte Constitucional indica en sentencia SU-230 de 2015 que en estos eventos las pensiones deben liquidarse acudiendo a los requisitos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior a la Ley 100, empero el ingreso base de liquidación corresponde al previsto en el inciso 3° del artículo 36 de esa legislación, mientras que el H. Consejo de Estado en sentencia de importancia jurídica y con criterio de unificación en fecha 25 de febrero de 2016,3 expresó que conserva la tesis recabada por la Sección Segunda por más de 20 años, a partir del principio de inescindibilidad de la norma, enfatizando que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, deben pensionarse en los términos de liquidación de las normas anteriores a esta, incluyendo edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación.

Frente a esta disyuntiva, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en reciente pronunciamiento4 reiteró la inconveniencia de aplicar la tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C-258/13, SU 530/15 y T-615/16 a todos los regímenes generales pues compromete los derechos fundamentales del pensionado, haciendo hincapié en que ha de recurrirse a la normatividad en su integridad y no de manera fragmentada.

"(...) Por lo esbozado, la Sala no comparte el argumento del apelante en el sentido que la sentencia del A-quo, desconoce la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional, no solo por lo anotado en precedencia, sino también, porque si bien es

3 Consejo de Estado. Sala de b Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de febrero 25 de 2016. Expediente: 2500023420002013015410. Actor: Rosa Ernestina Agudeb Rincón, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve

4 Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "8". Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Radicación Número: 68001-23-31-000-2011-00949-01(2237-14)

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cierto la sentencia en mención y otras como la SU-230-15 y T-615-16, pretende romper la tesis dominante en esta jurisdicción, no lo es menos que en la sentencia del 17 de febrero de 20175

esta Corporación reiteró la tesis sostenida especialmente en /a sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 y concluyó que la tesis de la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural, que extendió con la sentencia SU-530-15 y T-615-16, a todos las situaciones amparadas por el régimen de transición, pero que de aplicarse de tajo a todos los regímenes

generales, es desfavorable, atentatorio del concepto de salario, de los principios de progresividad y compromete los derechos fundamentales del pensionado (...)"

VII. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO

Aclara la Sala antes de resolver el problema jurídico planteado que en el caso en concreto la disputa no recae sobre si la actora es o no beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues el mismo acto administrativo de reconocimiento de la prestación - Resolución No. GNR 195473 de 30 de mayo de 2014 -, indicó puntualmente que a su situación pensional le era aplicable tanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

El punto de inconformidad de la actora frente a la decisión que posteriormente le reliquidó su pensión de vejez y que es objeto de nulidad, radica en que a diferencia de lo expuesto por Colpensiones quien señala que para efectos de calcular el índice base de liquidación debe recurrirse a las reglas del régimen general de pensiones - artículo 36 Ley 100 de 1993 -; su prestación periódica debe ser liquidada conforme el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del régimen pensional anterior, las cuales deben ser aplicadas en su integridad y no de manera fraccionada.

La Corporación tal como lo ha indicado de manera reiterada en anteriores oportunidades, con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales del pensionado y de garantizar la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho que favorezcan la situación del pensionado de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política, en

5 Radicado: 250002342000201301541 01 C.P. César Palomino Cortés-

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estos eventos emplea la posición adoptada por el H. Consejo de Estado, la cual opta por aplicar en asuntos como el que es objeto de estudio, las normas pensionales anteriores al régimen general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, sin ningún tipo de fragmentación.

Desde esa perspectiva, da cuenta el Tribunal que la entidad demandada al expedir la decisión objeto de nulidad parcial, no aplicó en su integridad el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, toda vez que para tasar el índice base de liquidación tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho que indica el artículo 36 de la Ley 100 y obvió el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

Es de recordar que frente a la temática adicionalmente rige al interior de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010 mencionada en líneas anteriores, donde se señala que en efecto deben tenerse en cuenta en estos eventos, todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios.

Por lo anterior, se encuentra viciada de nulidad la resolución atacada a través de este medio de control, por lo que se desestiman las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada.

Así las cosas, como restablecimiento del derecho la actora tiene derecho a que su pensión se le reliquide en un porcentaje equivalente al 75% del promedio del último año de servicios - 31 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2014 - incluyendo todos los factores salariales y demás conceptos que reciba el empleado como contraprestación directa de sus servicios devengados en ese periodo, que además del sueldo básico, en este caso vienen a ser: prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación primer semestre, bonificación segundo semestre, e inclusive lo devengado por concepto de hora cátedra en la Universidad del Magdalena, por ser un emolumento que quedó exceptuado de la prohibición que preceptuó el artículo 1286 de la Carta Política.

6 ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

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El Consejo de Estado7 al discurrir sobre la hora cátedra, señaló:

"(...) Bajo esa perspectiva, surge el gran interrogante de establecer, si los honorarios por hora - cátedra cambiaron de naturaleza para convertirse en un verdadero salario, que en consecuencia no puede ser devengado simultáneamente por un empleado público en aplicación del artículo 128 constitucional.

Pues bien, considera la Sala que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 40 de 1992 debe interpretarse integralmente con la sentencia 0-006 de 1996, de tal suerte que la remuneración y las prestaciones sociales que se les paga a los docentes catedráticos en proporción al servicio prestado deben entenderse excluidas de la prohibición constitucional, pues ciertamente fue la voluntad del Legislador que los emolumentos pagados por hora-cátedra quedarán exceptuados de la aplicación del 128 de la Carta Política, cuando efectuó la regulación a través de ley marco.

Así las cosas y considerando que el actor estuvo vinculado con la Universidad Nacional de Colombia como Profesor Asociado de Cátedra -no de tiempo parcial como lo consideró el Tribunal- es menester concluir que dicha labor es .compatible con el ejercicio del empleo público en el ICA y debe por tanto, ser tenida en cuenta para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, atendiendo además que el actor realizó aportes para pensión a la Caja de Previsión Social del ente universitario (...)"

Del estudio de la prescripción

Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, determinan un término de tres años para que se configure la prescripción de derechos y la sólo petición interrumbe la prescripción, pero sólo por un lapso

igual.

En el caso bajo estudio se encuentra probado que la actora mediante

apoderada judicial presentó solicitud de reliquidación ante Colpensiones

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 29 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01039-01(1751-09)

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Asunto: sentencia Medio de control: N y R del derecho Instancia: primera Radicación: 2017-00173-00 Demandante: Lilia Beatriz Cenada López

(fls. 15 - 17) el día 29 de abril de 2016, motivo por el cual no hay lugar a hacer uso de esta figura jurídica, pues por un lado su prestación periódica fue reconocida a partir del 1° de julio de 2014 (ff. 6- 9), y la presentación de la demanda, se efectuó en fecha 15 de mayo de 2017 (fol. 61).

Descuentos por ley

De las sumas que resulten a favor del actor deberán descontarse los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal en el porcentaje que corresponda al trabajador y los respectivos descuentos de ley destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Finalmente, las sumas que resulten en favor del demandante por dicho concepto se ajustarán en su valor mes por mes en los términos del artículo 187 del OPACA de acuerdo con la siguiente fórmula:

R = RH Índice final Índice Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por los demandantes por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

En lo que respecta a la pretensión de la parte actora de dar aplicación a la figura de prescripción extintiva quinquenal sobre los aportes parafiscales que se ordenan deducir, el Tribunal señala que no se accederá a la misma, toda vez que no es posible extender los efectos de una norma del Estatuto Tributario, que por regla general es aplicable al interior de un procedimiento administrativo de cobro coactivo a un asunto discutido en materia judicial en donde lo que se está solicitando es la reliquidación pensional.

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Si bien se ordena a la entidad administradora de pensiones efectuar los correspondientes descuentos, la situación que expone el demandante escapa de la órbita de competencia de esta jurisdicción.

VIII. CONDENA EN COSTAS

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, teniendo en cuenta las reglas previstas en el Código General del Proceso sobre la materia y el criterio objetivo - valorativo que según jurisprudencia del Consejo de Estado rige sobre esta temática

El numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. señala que "Se condenará en costas

a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica,

anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales

previstos en este código." Así mismo el numeral 8° precisa "Solo habrá lugar a

costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida

de su comprobación."

Las costas están conformadas por dos rubros distintos: las expensas, que corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necescirios para su desarrollo, y las agencias en derecho, esto es, la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora.

En el asunto de la referencia del trámite del expediente no se concluye la causación de las costas y agencias en derecho, razón por la cual no se decretarán.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F1LLA

DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 42247 de noviembre 23 de 2016 proferida por Colpensiones "Por la cual se resuelve un

recurso de apelación y se revoca la Resolución GNR No. 144766 del 17 de

mayo de 2016".

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - reliquidar y pagar en favor de la señora LILIA BEATRIZ CEPEDA

15

CÓPIES N UES PLASE Salas de la misma fecha. obada La presente-providencia fue

ADO I PA LLA


•

LÓPEZ la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2014, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, estos son, además del sueldo básico, la prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación primer semestre, bonificación segundo semestre y hora cátedra.

De las sumas que resulten a favor de la actora deberán descontarse los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal en el porcentaje que corresponda al trabajador y los respectivos descuentos de ley destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud, sin que por ningún motivo o circunstancia, tales deducciones den lugar a desmejorar la situación del pensionado.

Así mismo, las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = RH Índice final Indice Inicial

No hay lugar a declarar prescritas mesadas pensionales.

DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NO CONDENAR EN COSTAS por los motivos expuestos en la parte motiva.

DAR cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

Magistrada Ponente EG

8 La presente Sala es Dual, teniendo en cuenta que el Despacho 04 de esta Corporación, integrante de la presente Sala de decisión, a la fecha no cuenta magistrado titular y tampoco se ha encargado en el mismo.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDÁLENA...Que a través de Resolución No. GNR 126662 de abril 30 de 2015 reliquidó y ordenó el pago de pensión de vejez sin tener en cuenta la totalidad