VISTO:

TRIBUNAL DE APELACIONES DE SANCIONES EN TEMAS DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN

SALA 1

RESOLUCIÓN Nº 16-2016-0S/TASTEM-S1

Lima, 2 de febrero de 2016

El Expediente Nº 2012-2541 que contiene el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DEL SUR S.A. (en adelante, EGESUR)2

,

representada por el señor Juan Salomón Flores Carcahusto, contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 742-2014 del 21 de mayo de 2014, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 19696 del 2 de setiembre de 2013, por la que se la sancionó por incumplir el "Procedimiento para la Supervisión de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos y su Base Metodológica" (en adelante, el Procedimiento), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 686-2008-0S/CD, en el período correspondiente al segundo semestre de 2011.

CONSIDERANDO:

Mediante Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 19696 del 2 de setiembre de 2013, se sancionó a EGESUR con una multa de 4.54 (cuatro con cincuenta y cuatro centésimas) UIT, por incumplir el Procedimiento en el segundo semestre de 2011, conforme se señala a continuación:

a) incumplir el estándar del indicador CMRT (Cumplimiento de las Mediciones Requeridas por la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, en base a las mediciones reportadas por la empresa), al obtener un valor de 33.33%, siendo el estándar 100%, infringiendo así el numeral 5.1.2.A del Procedimiento, por lo que se impuso una multa de 3.54 (tres con cincuenta y cuatro centésimas) UIT.

b) Por incumplir el estándar del indicador CCll (Correcto Cálculo de Indicadores y Monto de Compensaciones por Interrupciones), al obtener un valor de 50%, siendo el estándar 80%, infringiendo el numeral 5.1 .2.F del Procedimiento, por lo que se impuso una multa de 1 (una) UIT.

Cabe señalar que las indicadas conductas se encuentran tipificadas como infracciones administrativas sancionables en el numeral 1.1 O del Anexo 1 de la Escala de Multas y Sanciones de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, aprobado por Resolución Nº 28-2003-0S/CD.

1 A este expediente se le ha asignado el número SIGED 2012000741 30.

2 EGESUR es una empresa de generación eléctrica de Tipo 4, de conformidad con la Resolución de Consejo Directivo N° 028-2003-0S/CD.

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2. Mediante escrito de registro Nº 201200074130 de fecha 9 de octubre de 2013, EGESUR interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 19696, el cual fue declarado infundado a través de la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 742-2014 del 21 de mayo de 2014.

3. Por escrito de registro N° 201200074130 de fecha 18 de junio de 2014, EGESUR interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 742-2014, solo en el extremo referido a la graduación de las sanciones impuestas, alegando que se ha infringido el Principio de Razonabilidad, previsto en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Al respecto, sostiene que dichas sanciones no guardan proporción con las conductas calificadas como infracciones sancionables, las cuales se han originado en un error de interpretación respecto de la aplicación de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos (en adelante, la NTCSE), omitiendo así aplicar los siguientes criterios de graduación: las circunstancias de la comisión de la infracción, y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Respecto de las circunstancias de la comisión de la infracción, considera que debe tenerse presente que cuando se efectuó y reportó el cronograma de mediciones, OSINERGMIN no precisó que debían considerase solo las mediciones a los clientes regulados, excluyéndose a los clientes libres, lo que hubiese permitido que EGESUR ejecutase la programación de dicha forma. Dicho criterio recién le fue notificado el 12 de octubre de 2011 , a través del Oficio N° 6760-2011-0S-GFE, es decir, cuando ya había realizado la programación de mediciones del segundo semestre de 2011 , no habiendo forma de modificar lo inicialmente programado.

Respecto de la existencia o no de intencionalidad en su conducta, indica que no ha incurrido en reincidencia, pues en un procedimiento administrativo sancionador similar, pero referido al primer semestre de 2011 , se emitió la Resolución de Gerencia General N° 486 del 12 de diciembre de 2012, en la que se declaró fundado en parte su recurso de reconsideración , indicándose expresamente que EGESUR pudo tener una confusión respecto de la aplicación del Procedimiento y los alcances de la NTCSE, por lo que se estimó razonable atenuar el criterio de existencia o no de intencionalidad , modificándose la sanción de multa inicialmente impuesta por una de amonestación.

4. Mediante Memorándum Nº GFE-2014-607, recibido el 27 de junio de 2014, la Gerencia de Fiscalización Eléctrica remitió los actuados al TASTEM, el cual luego de la evaluación efectuada ha llegado a las conclusiones que se presentan en los numerales siguientes.

5. Previamente al análisis del recurso de apelación, debe señalarse que de la revisión del Informe Técnico Nº GFE-UCS-173-2012, que sustenta el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se aprecia que los indicadores cuyo incumplimiento se imputa a la recurrente son los siguientes: CMRT (Cumplimiento de las Mediciones Requeridas por la NTCSE) y Cumplimiento de Plazos de Envío de Archivos Fuente.

Pese a ello, en el Oficio N° 6158-2012-0S-GFE con el que se dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, se informó a EGESUR que se le estaba imputando el

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incumplimiento de los siguientes indicadores: CMRT (Cumplimiento de las Mediciones Requeridas por la NTCSE) y CCll (Correcto Cálculo de Indicadores y Monto de Compensaciones por Interrupciones). Este error en la denominación del segundo indicador fue incorporado tanto en la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 19696, por la que se sancionó a la recurrente, como en la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 742-2014, mediante la que se denegó su recurso de reconsideración.

Al respecto, debe precisarse que de la revisión de los descargos de la recurrente, así como del contenido de las Resoluciones de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 19696 y Nº 742-2014, se concluye que se ha incurrido en un error material en la denominación del segundo indicador incumplido, pues los argumentos que sustentan dicha imputación sí corresponden al indicador correcto, esto es, al incumplimiento de los plazos de envío de archivos fuente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 201° de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los errores materiales o aritméticos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el efecto de su decisión3

.

En este orden de ideas, al haberse incurrido en un error material respecto de la denominación del segundo indicador incumplido, corresponde proceder a la rectificación, en dicho extremo, del Oficio Nº 6158-2012-0S-GFE, así como de las Resoluciones de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 19696 y 742-2014.

6. Respecto de lo alegado en el numeral 3), debe señalarse que en el numeral 2) del ~~ '"v~~ Procedimiento, se ha precisado que sus alcances comprenden a las empresas eléctricas ·"°' 5~~ 1iit % en los suministros donde se aplique la NTCSE. ~ D N11' <> ;;¡. M "° ~}, S L '$-..::

~~J~~l - Al respecto, en el numeral 111 de la NTCSE se establece que esta norma es imperativa para el suministro de servicios relacionados con la generación, transmisión y distribución de la electricidad sujetos a regulación de precios y de aplicación supletoria a la voluntad de las partes para aquel suministro que, conforme a ley, pertenece al régimen de libertad de precios. En este último caso, las partes relevantes de la norma que no estén contempladas expresamente en los contratos de suministros serán aplicadas supletoriamente.

De esta manera, teniendo en consideración que el Procedimiento solo comprende a aquellos suministros eléctricos en los que se aplique la NTCSE, se concluye que la supervisión solo debe considerar los suministros de servicios relacionados con la generación , transmisión y distribución de la electricidad sujetos a regulación de precios, y no a los clientes libres.

3 LEY Nº 27444, "Artículo 201°.- Rectificación de errores.-201.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados. siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. (. .. )"

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Debe señalarse que, respecto del Indicador CMRT, la primera instancia evaluó un universo de seis (6) mediciones de tensión, detectándose que no se realizaron las mediciones requeridas por la NTCSE en cuatro (4) mediciones, por lo que se obtuvo un valor de 33.33% siendo el estándar 100%, infringiendo así el numeral 5.1.2.A del Procedimiento.

A su vez, respecto del indicador Cumpl imiento del Plazo de Envío de Archivos Fuente, se evaluó el universo conformado por dos (2) archivos remitidos vía SIRVAN, detectándose que la empresa reportó un archivo fuente fuera del plazo de dieciocho (18) horas, por lo que se determinó un valor de 50%, siendo el estándar 80%, infringiendo el numeral 5.1 .2.F del Procedimiento.

Cabe precisar que según EGESUR, en el caso del indicador CMRT, las cuatro (4) mediciones supuestamente faltantes sí fueron realizadas, pero al corresponder a su cliente libre Edelnor S.A.A. no fueron consideradas en la evaluación. Por su parte, en el caso del indicador Cumplimiento del Plazo de Envío de Archivos Fuente. señala que no se han considerado los seis (6) archivos fuente correspondientes a sus clientes libres que fueron remitidos dentro del plazo.

Por su parte, en su recurso de apelación, la recurrente no niega haber incurrido en los incumplimientos imputados, ni cuestiona la validez de la interpretación que realiza la primera instancia respecto de los alcances del Procedimiento, esto es, que la supervisión solo debe considerar los suministros del servicio eléctrico sujetos a regulación de precios, y no a los clientes libres, sino que solicita se revisen los criterios para determinar las sanciones impuestas, habida cuenta que dicha interpretación le fue notificada por OSINERGMIN recién con la remisión del Oficio N° 6760-2011-0S-GFE del 13 de octubre de 2011 , cuando ya habían sido programadas las mediciones correspondientes al segundo semestre de 2011 .

Al respecto , la recurrente solicita se tenga presente que en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra EGESUR por incumplir el Procedimiento4

,

correspondiente al primer semestre del año 2011, se expidió la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 486 del 12 de diciembre de 2012, mediante la que se declaró fundado en parte su recurso de reconsideración , dejándose sin efecto la sanción de multa de 4 UIT e imponiéndose en su lugar una de amonestación, sobre la premisa que la empresa pudo tener una confusión respecto de la aplicación del Procedimiento y los alcances de la NTCSE, por lo que se consideró razonable atenuar el criterio de existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. En dicho procedimiento, la recurrente alegó que recién con la remisión del Oficio Nº 6760-2011-0S-GFE del 13 de octubre de 2011 , con el que se le remitió el Informe de Supervisión que contenía las observaciones detectadas durante dicho proceso de supervisión, tomó conocimiento que para efectos de evaluar el cumplimiento de los indicadores de la NTCSE, no debía considerar la información de sus clientes libres.

Sin embargo, dicho criterio no resulta aplicable al presente caso, pues una vez que la recurrente tomó conocimiento del señalado Oficio Nº 6760-2011-0S-GFE, debió realizar

4 Expediente Administrativo 20 11 -412

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una reprogramación de las mediciones de tensión que tenía previstas realizar en los meses de octubre, noviembre y diciembre, seleccionando puntos de medición que solo correspondiesen a los suministros de sus clientes sujetos a regulación. A pesar de ello, en los meses de octubre, noviembre y diciembre, EGESUR realizó las mediciones de tensión de los suministros de sus clientes libres5

. De la misma manera, de haber realizado dicha modificación en la medición de los suministros, hubiese podido remitir los archivos fuentes correspondientes a dichas mediciones, en lugar de remitir los de su cliente libre Edelnor.

De esta manera, el criterio seguido en la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 486 del 12 de diciembre de 2012, no resulta aplicable al presente caso, toda vez que desde octubre de 2011 , EGESUR tuvo conocimiento que no podía incluir las mediciones a sus clientes libres, pese a lo cual en los meses siguientes consideró únicamente a éstos, con lo que incurrió en la conducta imputada.

De acuerdo a lo expuesto, no resulta de aplicación el atenuante de ausencia de intencionalidad en la conducta del infractor, por lo que corresponde confirmar las multas impuestas en la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica N° 19696, las que han sido determinadas tomando en consideración los criterios previstos para la aplicación del Principio de Razonabilidad6

.

Atendiendo a lo señalado, este Órgano Colegiado considera que corresponde desestimar la alegación formulada.

De conformidad con el artículo 19° numeral 1) del Reglamento de los Órganos Resolutivos de OSINERGMIN , aprobado por Resolución Nº 067-2008-0S/CD y modificado por la Resolución Nº 075-2015-0S/CD.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- RECTIFICAR el Oficio N° 6158-2012-0S-GFE, así como las Resoluciones de Gerencia de Fiscalización Eléctri ca Nº 19696 del 2 de setiembre de 2013 y 742-2014 del 21 de mayo de 2014, en los extremos que se hace referencia al "Indicador CCll : Correcto cálculo de indicadores y monto de compensaciones por interrupciones" y , en tal sentido PRECÍSAR que lo correcto es consignar "Cumplimiento de plazo para envío de Archivos Fuente", en atención a lo señalado en el numeral 5 de la presente resolución.

5 Cabe señalar que de acuerdo con el Informe de Supervisión Nº GFE-044-2010-05-06-EGG-82-2011 , EGESUR reportó

mediante e-mail el 24 de enero de 2012. la información correspondiente al indicador CMRT para el segundo semestre de 2011, siendo las mediciones realizadas en los meses de julio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011. Las últimas cuatro mediciones no fueron consideradas por corresponder a clientes libres.

6 Para realizar la graduación de las sanciones por incumplir los indicadores CMRT y Cumplimiento de plazo para envio de

Archivos Fuente, la primera instancia consideró que la gravedad del daño al interés público estaba presente pues el incumplimiento afectaba la agilidad y confiabilidad del proceso de supervisión poniendo en duda su eficiencia y el correcto cumplimiento de la NTCSE, así como que la existencia o no de intencionalidad estaba acreditada pues la recurrente conocía de las obligaciones establecidas en la NTCSE y el Procedimiento. Por su parte, respecto del cálculo del beneficio ilícito obtenido, en el caso del indicador CMRT se determinó el costo unitario de la medición por el número de mediciones no realizadas, mientras que para el indicador se determinó el costo de capacitación del personal a cargo de remitir la información.

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Artículo 2º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DEL SUR S.A. contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización Eléctrica Nº 742-2014 de fecha 21 de mayo de 2014 y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos.

Artículo 3°.- Declarar agotada la vía administrativa.

Con la intervención de los señores vocales: Luis Alberto Vicente Ganoza de Zavala, Salvador Rómulo Salcedo Barrientos y Mario Antonio Nícoliní Del Castillo.

\~ LUIS ALBERTO VICENTE GANOZA DE ZAVALA

PRESIDENTE

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