TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE …

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy

Pereira, veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia Rad. 66001-33-33-752-2015-00471-01 (J-0182-2020) Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandado: Municipio de Pereira

Apelación de Sentencia

Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la

parte demandada y la llamada en garantía, en contra de la sentencia de fecha 2

de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira,

mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

En el presente asunto la Sala considera necesario mantener bajo reserva la

identidad de la víctima y sus hermanos menores, a fin de salvaguardar el interés

superior de un menor de edad que se vio inmerso en un delito contra su integridad

sexual.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

A folios 287 y 288 del cuaderno 1-1, se solicitó:

Dairo Mateus Estrada

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Dairo Mateus Estrada

Rad. 66001-33-33-752-2015-00471-01 (J-0182-2020) Reparación Directa

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1. Se declare administrativamente responsable al municipio de Pereira de los

daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por el acceso carnal violento

del cual fue objeto el menor J.C.C.A., mientras se encontraba bajo la guarda y

custodia de la Institución Educativa Carlos Castro Saavedra de propiedad del

municipio de Pereira.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitan las siguientes

condenas:

2.1. Daño Moral:

El equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de

J.C.C.A., XXXXXXX , L. M. C. C. y D. C. C.

2.1. Daño a la salud:

El equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de

J.C.C.A.

3. Condénese al municipio de Pereira a pagar las agencias en derecho y costas

procesales según lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

4. Condénese al municipio de Pereira a dar cumplimiento a la sentencia en los

términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

2. HECHOS

Como presupuestos fácticos para sustentar sus pretensiones, la parte actora

indicó los que se resumen así:

La señora XXXXXXX es madre de los menores J.C.C.A., L. M. C. C. y D. C. C.,

los cuales siempre han convivido bajo un mismo hogar.

La señora XXXX y sus hijos vivían en la ciudad de Cali, sitio del cual fueron

desplazados tras el homicidio de un hermano de la primera, por cuenta de una


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banda criminal y las constantes amenazas. A raíz de esta situación se radicó en

el corregimiento de Puerto Caldas de la ciudad de Pereira.

De otro lado, advierte que el municipio de Pereira se encuentra certificado para

el manejo autónomo de la educación primaria y secundaria, según Resolución

No. 2494 de 2002 expedida por el Ministerio de Educación Nacional. Dicho ente

territorial tiene dentro de sus centros educativos, a la Institución Educativa Carlos

Castro Saavedra, ubicado en el corregimiento de Puerto Caldas.

Señala que en dicha institución se imparte educación pública oficial en los niveles

de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media técnica, modelos

flexibles en aceleración y caminar en secundaria, técnico en diseño de

multimedia.

Para el año académico 2014, el menor J.C.C.A. se encontraba matriculado para

el grado séptimo del ciclo de educación de básica secundaria en aquel centro

educativo. El día 27 de agosto de 2014, el menor se encontraba allí en desarrollo

de sus actividades curriculares y siendo aproximadamente las tres y media de la

tarde, se encontró con el señor Octavio de Jesús Marín Botero, quien laboraba

para la fecha en la Institución Educativa como conserje.

Del hecho se percató un profesor de la Institución Educativa quien se lo comunicó

al rector de la misma, y en consuno dieron aviso a las autoridades. Agrega que

una vez puesto en conocimiento lo sucedido a las autoridades competentes, se

inició la respectiva investigación y el posterior proceso penal en contra del señor

Marín Botero.

El señor Octavio de Jesús Marín Botero fue acusado por el delito de acceso

carnal violento cometido en la persona del menor J.C.C.A.

El día 27 de mayo de 2015, la Juez Cuarta Penal del Circuito de la ciudad de

Pereira profirió sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal violento en

contra de Octavio de Jesús Marín Botero.

Posterior a la mencionada condena que recibió el señor Marín Botero la señora

XXXXXXX y su núcleo familiar empezaron a recibir amenazas, por lo que se tuvo

que desplazar junto con sus hijos, de su lugar de residencia al municipio de


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Palmira. En dicho municipio fue nuevamente blanco de amenazas por lo que se

ha desplazado nuevamente junto con su núcleo familiar con el fin de salvaguardar

la integridad de su grupo familiar y la suya.

Finalmente, asegura que el menor J.C.C.A. y su núcleo familiar han sufrido

ingentes daños como consecuencia de la agresión sexual que fue víctima el

primero.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDADE DEMANDADA

El Municipio de Pereira, mediante escrito obrante a folios 312 y s.s. del

expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los

siguientes argumentos:

Señala que la causa del daño no fue el incumplimiento de la entidad demandada

en la obligación de vigilancia y custodia sobre los estudiantes del plantel

educativo, por el contrario, la causa eficiente del daño se produce por el hecho

de un tercero, en este caso el señor Octavio de Jesús Marín Botero, conserje que

actuó bajo un acto propio y personal y no en ejercicio de sus funciones.

Respecto de los perjuicios argumenta que el juez de instancia en una eventual

condena tasará de manera razonable frente a la señora XXXXXXX por cuanto se

observa de las pruebas obrantes en el expediente, que en los procesos de

restablecimiento de derechos que inició el Instituto de Bienestar Familiar frente a

los menores J.C.C.A. y L.M.C.C., hijos de la demandante, esta fue negligente,

renuente, no existe evidencia de su acompañamiento como madre, no acudió a

las terapias psicológicas programadas, por el contrario, obran constancias de los

profesionales en psicología de los varios aplazamientos por la no comparecencia

de la madre, hasta llegarse el caso de tener que cerrar el proceso por falta de

interés.

De acuerdo con lo anterior, expresa que a raíz de la poca colaboración y bajo

interés por parte de la madre del menor J.C.C.A. en apoyarlo y hacerle

seguimiento a las ayudas terapéuticas y psicológicas que le brinda el ICBF frente

a su proceso de restablecimiento de derechos, por lo tanto en caso de llegarse a

presentar una condena solicita se estudie la posibilidad de que las sumas de


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dinero percibidas por los menores sean consignadas en una fiducia o sean

entregadas cuando cumplan la mayoría de edad.

Propone como excepciones: “hecho de un tercero” y “rompimiento del nexo

causal”.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros dio contestación a la demanda y al

llamamiento en garantía que le formuló el municipio de Pereira, con escrito visible

a folios 357 y s.s. del cuaderno 1-1, en el que se pronuncia sosteniendo que esta

entidad no conoció ni participó en el suceso del 27 de agosto de 2014, además

no hay responsabilidad administrativa atribuible al municipio de Pereira por existir

un causal de exoneración de responsabilidad en los regímenes de

responsabilidad objetiva y al existir un eximente que es un hecho de un tercero.

Frente a los perjuicios se opone a todos, por cuanto están basados en un delito

cometido por un tercero, por lo tanto no debe existir una condena por perjuicios

morales ni materiales por configurarse un hecho de un tercero.

Se opuso a la totalidad de las pretensiones y formuló como medios exceptivos

los que denominó: “ausencia de responsabilidad patrimonial del estado” y “hecho

de un tercero”.

Se pronunció respecto del escrito de llamamiento formulado por la entidad

demandada, ateniéndose a lo probado dentro del proceso, acepta que entre las

entidades se celebró un contrato de seguro con cobertura para el periodo 17-07-

2014 al 18-04-2015, el cual tiene dentro de sus amparos el de responsabilidad

civil extracontractual que cubre un monto máximo de $6.000.000.000, con un

deducible del 10% valor de la pérdida mínimo 20 SMLMV.

Propuso como medios exceptivos dirigidos a la solicitud de llamamiento en

garantía elevado por el municipio de Pereira, los que denominó: “Condiciones

generales y exclusiones de la póliza”, “inexistencia de la obligación de indemnizar

por exclusión al amparo de responsabilidad civil extracontractual”, “inexistencia

de la obligación de indemnizar por normatividad expresa de riesgos

inasegurables”, “Límite de valor asegurado” y “Disponibilidad de valor asegurado,

limitación de responsabilidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros al

monto de la suma asegurada por concepto de responsabilidad civil artículos 1079

y 1111 del Código de Comercio”.


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III. LA SENTENCIA APELADA

La Juez Sexta Administrativa de Pereira (fls. 523 y s.s. cdno. 1-2), accedió a las

súplicas de la demanda, exponiendo apartes del material probatorio recaudado,

y precisando que se encuentra acreditada la existencia del daño, materializado

en el acceso carnal violento del que fue objeto el menor J.C.C.A., el día 27 de

agosto de 2014, mientras se encontraba en las instalaciones de la institución

educativa Carlos Castro Saavedra del municipio de Pereira, por parte del señor

Octavio de Jesús Marín Botero quien se desempeñaba como el conserje de dicha

institución, tal como consta en el proceso penal radicado bajo el No.

660016000035201403705 y específicamente en las sentencias de primera y

segunda instancia en las que se condenó al señor Marín Botero a la pena

principal de 144 meses de prisión.

Respecto del nexo causal explicó que no existe duda que el daño originado en la

violación sufrida por el menor J.C.C.A. fue dentro de las instalaciones del Instituto

Educativo Carlos Castro Saavedra, de naturaleza oficial, cuya administración,

vigilancia, supervisión y manejo está a cargo del municipio de Pereira por ser de

su propiedad, además el menor se encontraba cursando el grado séptimo del

ciclo de educación básica y que su acudiente era XXXXXXX(madre).

Luego de relacionar apartes de los relatos de la madre y los profesores de la

víctima en las entrevistas realizadas ante la Policía Judicial del CTI, encontró

demostrado que el daño acaeció mientras el menor se encontraba bajo custodia

y cuidado del ente territorial demandado, en calidad de alumno de la Institución

Educativa Carlos Castro Saavedra.

También analiza la vinculación del señor Octavio de Jesús Marín Botero con el

municipio de Pereira, la cual se dio a través de contratos de prestación de

servicios.

Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la responsabilidad

de la administración por las actuaciones u omisiones en las que incurren los

establecimientos educativos y el deber de vigilancia y custodia de los educandos,

para concluir que la Institución Educativa Carlos Castro Saavedra falló en el


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cumplimiento de sus deberes de vigilancia, cuidado y protección de sus alumnos,

omitiendo tomar las medidas de seguridad necesarias tendientes a proteger la

integridad física de los mismos, que en el caso concreto, dada la posición de

garante que ostentaba en razón de su autoridad, consistían en impedir que tanto

los docentes y directivos o contratistas acosen o ultrajen a los alumnos en todo

momento, omisión esta que se convirtió en la causa determinante del acceso

carnal violento sufrido por el menor J.C.C.A. por parte del conserje de la

institución Octavio de Jesús Marín Botero ocasionando los daños y perjuicios

cuya indemnización se reclama, y que evidentemente compromete la

responsabilidad del ente demandado a cuya dirección y cuidado estaba el plantel

educativo.

La juez de instancia no encontró acreditados los presupuestos para configurarse

el hecho de un tercero y procedió a valorar las pruebas referentes a los perjuicios

morales y daño a la salud, los cuales consideró demostrados.

En cuanto a la obligación de la llamada en garantía precisó que si bien la póliza

no ampara los daños a personas o a los bienes causados por dolo o culpa grave

del asegurado o sus representantes, lo cierto es que el material probatorio da

cuenta que el causante del daño no era el asegurado o alguno de sus

representantes, sino simplemente un contratista que prestaba labores de apoyo

a la gestión en una institución educativa del municipio de Pereira.

La parte resolutiva de la sentencia indica:

“1. DECLÁRASE NO PROBADA Ia excepción de Hecho de un tercero, formulada por la entidad demandada y la llamada en garantía. 2. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Pereira por los perjuicios que sufrió el menor J.C.C.A., con ocasión del acceso carnal violento ocurrido el 27 de agosto de 2014, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 3. CONDENAR al Municipio de Pereira, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales

Para J.C.C.A., (víctima), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para XXXXX (madre), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.


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Para L. M. C. C. (hermana), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para D. C. C. (hermano), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes Por concepto de daño a la salud Para J.C.C.A., (victima), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDENAR a la llamada en garantía, La Previsora S.A. Compañía de Seguros al reembolso de las sumas que por concepto de la presente sentencia deba pagar el Municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro número 1001064, ello conforme al límite asegurado, deducibles pactados, sin exceder el límite global por vigencia, de acuerdo a lo precisado en la parte motiva de esta sentencia.

5. EI Municipio de Pereira dará cumplimiento a la sentencia en los términos de articulo 192 del C.P.A.C.A.

6. Se CONDENA en costas al Municipio de Pereira, las cuales se liquidarán conforme al artículo 365 del C. G.P., por parte, de la secretaria del despacho en favor de la demandada. En virtud a lo dispuesto en el Acuerdo No. 1887 de 2003, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($3.221.750,oo).

7. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P).

8. Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos y las costas del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI”

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

El Municipio de Pereira, allegó escrito visible a folios 547 y s.s. del cuaderno 1-

2, con el que interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

Reitera que en el caso concreto existe el hecho de un tercero puesto que la causa

del daño no fue el incumplimiento de la entidad demandada en la obligación de

vigilancia y custodia sobre los estudiantes del mismo, por el contrario la causa

eficiente del daño se produce por el conserje que actuó bajo un acto propio

personal, y no en ejercicio de sus funciones.

Indica que en el centro educativo han sido adoptadas todas las medidas de

seguridad, prevención y custodia que se deben tener en cuenta y dentro del

plenario no está demostrado que el centro educativo haya sido negligente o no


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haya actuado con absoluta diligencia, ya que el hecho se produce por culpa de

un tercero, al reunirse las características definidas por la doctrina y la

jurisprudencia como la causalidad, la no imputabilidad y la existencia de un

verdadero tercero.

Respecto a los perjuicios morales indicó que se aplicó la máxima condena sin

tener en cuenta que la señora XXXXXXX fue negligente, renuente y no existe

prueba de su acompañamiento como madre, no acudió a las terapias sicológicas

programadas, hasta llegar el caso de tener que cerrar el proceso por falta de

interés.

Reitera la solicitud de que en caso de presentarse una condena, las sumas de

dinero percibidas por los menores hermanos del menor JCCA sean consignadas

en una fiducia o sean entregadas cuando cumplan la mayoría de edad.

Frente a la condena en costas, trae a colación los numerales 1 y 8 del artículo

365 de la Ley 1564 de 2012, indicando que no existe prueba en el expediente

que logre demostrar erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho

para que estas procedan, motivo por el cual deben ser revocadas en su totalidad.

La llamada en garantía La Previsora S.A., a través de escrito obrante a folios

551 y siguientes, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia

proferida en primera instancia, solicitando el estudio fraccionado de esta censura

en el orden que se propone, entendiéndose que de hallar procedente uno de los

cargos, se prescinda del estudio de los otros, habida cuenta que se proponen de

principal a subsidiarios:

1. Error de derecho por indebido tratamiento a un medio exceptivo – indebida

complementación de la demanda- Vulneración al principio de Congruencia.

Indica que la parte actora fijó la imputación de responsabilidad desde la égida de

la “falla en el servicio”, para lo cual ha debido sustentar el momentum específico

en el cual se generó ese yerro en la prestación de los servicios que corresponde

prestar al municipio y a raíz de los cuales, según su teoría, se ha desencadenado

el daño en la víctima directa. Sin embargo, además que no lo hizo en sede de

pruebas, aparece con mayor claridad la relación procesal propuesta por el

municipio de Pereira, que estableció como causa eficiente de los hechos la


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autodeterminación de un sujeto que, no estando en cumplimiento de sus

funciones oficiales, ataca la integridad sexual de un menor.

Señala que el juzgado no realizó un análisis de la naturaleza de las funciones del

victimario de J.C.C.A. y que se extralimitó al establecer la posible existencia de

un régimen objetivo que la parte demandante nunca alegó y que sorprendió a la

parte demandada al momento de dictar sentencia. Explica que si bien se anuncia

que se seguiría el camino de la falla en el servicio, lo que aconteció en el fallo

evidencia que, no obstante improbada una real omisión de un claro deber

constitucional, legal o reglamentario por parte del municipio, se declaró la

responsabilidad de este último, lo que conlleva a considerar que el juzgado

desdibujó el régimen aplicable y afincó su resolución en un régimen objetivo de

responsabilidad.

2. Error de derecho por desconocimiento de normas de orden público en materia

de seguros – Otorgamiento de un beneficio devenido de un contrato de seguros

a partir de la consumación de una culpa grave.

Resulta evidente que, como bien lo indicó el despacho, se presenta una falla por

parte de la institución educativa y sus representantes, en cuanto al cuidado, la

vigilancia y la protección de los estudiantes a su cargo; luego entonces, si el

mismo despacho reconoce esa culpa que por supuesto es grave, pues se trata

de un deber que es ineludible en los empleados de la educación, no se entiende

por qué esa culpa grave no tiene la vocación de excluir la aplicación del amparo

indemnizatorio por parte de La Previsora y que, en su lugar, sea el municipio el

que con su patrimonio, asuma el pago de la condena.

Aduce que reconocer esa culpa en el asegurado y a su vez pretender que la

compañía aseguradora respalde el amparo de dicha culpa, es derogar por vía de

una sentencia judicial el artículo 1055 del Código de Comercio.

Refiere que en un escenario como el que planteó el juzgado, referente a una

responsabilidad administrativa por el hecho ajeno, es decir, el hecho del conserje

malintencionado que no fue debidamente seleccionado ni controlado por el

contratante, no puede negarse entonces que subyace sobre el contratante una

carga de responsabilidad o culpa por su omisión.


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Considera que no existe una sanción real para el municipio consistente en

proscribir incluso los amparos que contrató, que en pocas palabras se asegura

la violación de menores, en donde es procedente pretender el aseguramiento de

crímenes contra los menores y que la gravedad de esto se resuelva con la simple

activación de una póliza, sin que exista un verdadero llamado de atención a la

entidad que tiene mayor grado de compromiso en torno a asegurar la no

repetición de este tipo de casos.

3. Error de derecho por desconocimiento de normas de orden público en materia

de seguros – Otorgamiento de un beneficio devenido de un contrato de seguros

a partir de la consumación del dolo de uno de los representantes del asegurado.

Expresa que el despacho reconoció en Octavio de Jesús Marín la calidad de

agente representante del municipio en torno al cuidado de los jóvenes de la

institución cuando advierte que “el conserje quien siendo contratista también

estaba obligado a prestar la labor de vigilancia y custodia de los alumnos”, por lo

tanto resultaba apenas dable que se declarara probada la excepción al

llamamiento en garantía que se denominó inexistencia de la obligación de

indemnizar por exclusión al amparo de responsabilidad civil extracontractual.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 28 de febrero de 2020 (fl.

573 Cdno. 1-2), concurrieron las partes, así:

El municipio de Pereira allegó escrito a folios 576 y s.s. del expediente, en el

que reitera sus argumentos sobre el hecho de un tercero como causa eficiente

del daño y hace referencia a los testimonios que dan cuenta que ni el menor, ni

sus hermanos y madre terminaron los procesos de ayuda terapéutica psicológica

dados por el ICBF en los procesos de restablecimiento de derechos a favor del

menor implicado, por lo que se demuestra el poco interés en el estado de salud

mental de su hijo por los hechos ocurridos.

La parte demandante, presentó sus alegaciones a folios 579 y s.s., solicitando

ratificar en todas sus partes la sentencia de primera instancia, y de considerarlo


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ampliar las indemnizaciones dada la relevancia de agresión, trayendo a colación

jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal frente al tema, así como

cifras de abuso sexual en menores en Colombia.

La llamada en garantía La Previsora S.A. presentó escrito a folios 584 y s.s.

del cuaderno 1-2, en el que reitera los argumentos del recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente a los recursos de

apelación interpuestos por la parte demandada municipio de Pereira y la llamada

en garantía, atendiendo lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por

cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que

hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el

asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia de los recursos de apelación.

2. Objeto de la Decisión.

Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos de

los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la llamada en

garantía, establecer si el municipio de Pereira es responsable administrativa y

patrimonialmente de los perjuicios producidos a los demandantes, con ocasión

del acceso carnal violento del cual fue objeto el menor J.C.C.A. en las

instalaciones de la Institución Educativa Carlos Castro Saavedra de propiedad

del municipio de Pereira, o si por el contrario, se presenta el hecho de un tercero.

3. Régimen de Responsabilidad

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es

deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

De igual manera, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, consagra la acción de reparación directa para lograr

la indemnización de perjuicios en el evento en que el daño antijurídico sea causado


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por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal

o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra

causa.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los

postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del

artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la

administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o

valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la

responsabilidad». Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de

la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico,

no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto

que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual

se reputa indemnizable».

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado

y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como

por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991

se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió

esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía

reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos

regímenes de responsabilidad como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o

el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal

corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en

las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia

rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador

jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los

fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le

corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren

intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto

planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado,

precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y

a los elementos involucrados en tales actuaciones.


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Observa la Sala que los perjuicios reclamados en la demanda, al parecer de los

accionantes, deben ser indemnizados ante la obligación que adquiere el Estado

frente al estudiante, que consiste en la protección, cuidado especial, seguridad y

vigilancia de los mismos y que no se garantizó en el presente caso.

De lo anterior, es claro que lo que se debate es la presunta falla en el servicio por

parte de la aquí demandada, la cual se puede derivar del incumplimiento de las

obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad

de la misma, debiendo para su declaratoria aparecer acreditados en el proceso

los siguientes elementos:

-La existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto

y determinado.

-La conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y

-La relación de causalidad entre esta y aquél, es decir, que el daño se originó

como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por

omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio.

4. Análisis Jurídico Probatorio.

Como quiera que en el presente asunto no se debate la causación del daño por

el cual se pretende derivar la responsabilidad estatal, sino que se plantea el

hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, la Sala se relevará de

ahondar en aspectos suficientemente ilustrados en la providencia de primer

grado, relacionados con el injusto penal acaecido el 27 de agosto de 2014, salvo

las piezas procesales que sean necesarias para resolver el problema jurídico

trazado, por lo que serán estudiadas cada una de las inconformidades expuestas

en el recurso de alzada.

4.1. Extralimitación en el régimen de responsabilidad.

Afirma la llamada en garantía que el juzgado se extralimitó al establecer la posible

existencia de un régimen objetivo que la parte demandante nunca alegó y que

sorprendió a la parte demandada al momento de dictar sentencia, pues si bien

se anunció que se seguiría el camino de la falla en el servicio, lo que aconteció


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en el fallo evidencia que, no obstante improbada una real omisión de un claro

deber constitucional, legal o reglamentario por parte del municipio, se declaró la

responsabilidad de este último, lo que conlleva a considerar que el juzgado

desdibujó el régimen aplicable y afincó su resolución en un régimen objetivo de

responsabilidad.

Así las cosas, procederá la Sala a dilucidar el primer aspecto referido, para lo

cual se hará referencia a las consideraciones expuestas en la sentencia de 7 de

septiembre de 2004, exp. 14.869. M.P. Nora Cecilia Gómez Molina, en la que, a

partir del ordenamiento civil, se precisa el alcance del deber de protección de las

autoridades escolares, teniendo en cuenta la especial relación de sujeción que

recae en los alumnos, así1:

«2. La responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos. El artículo 2347 del Código Civil, establece que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.” La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente. Sobre este tema, la doctrina ha dicho: “Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño... La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo”2.

1 Sentencia de 7 de septiembre de 2004, exp. 14.869. M.P.: Nora Cecilia Gómez Molina, citada en sentencia de 23 de junio de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18468. 2 MAZEAUD TUNC. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa

América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545.


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El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima. Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad. Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables. No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes. Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas». (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, existe un deber de protección y

especial cuidado a cargo de las instituciones educativas oficiales frente a los

estudiantes, en aras de garantizar la seguridad y la vigilancia del comportamiento

de los mismos por tratarse de sujetos de especial protección. Dicha obligación

comprende dos aspectos: que no causen daños a terceros, y que ellos mismos

no resulten afectados. De igual forma, se ha desarrollado jurisprudencialmente la

regla: «entre más corta sea la edad de los alumnos, mayor es la exigencia de

vigilancia y custodia respecto del establecimiento educativo».

En ese sentido, constituye un deber ineludible para las instituciones educativas


17

la adopción de las medidas necesarias para garantizar la integridad física y

psicológica de los alumnos que tienen bajo su custodia, así entonces el centro

educativo adquiere una obligación respecto de las situaciones que puedan

presentarse donde se vulneren derechos propios o ajenos.

Ahora, son múltiples los pronunciamientos judiciales que de vieja data otorgan

prelación al iura novit curia que hoy rige la actividad judicial en los asuntos de

responsabilidad extracontractual del Estado, según el cual “corresponde al juez

la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes,

constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la

determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y

dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del

hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”3. Así entonces,

corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al

caso, potestad del fallador que no debe confundirse con la modificación de la

causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como

fundamento de la pretensión.

Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda y que la responsabilidad de los

establecimientos educativos estará comprometida cuando falten al deber de

custodia y cuidado de los educandos y estos resulten afectados en el marco de

las actividades que sea de cargo de docentes y directivos docentes, en tanto que

en ello habrá un desconocimiento del contenido obligacional propio de su

posición dominante en los términos referidos en que lo ha entendido la

jurisprudencia con base en la norma civil, el régimen de imputación bajo el cual

se procede a analizar el presente asunto corresponde al de falla del servicio, en

el cual atañe a la parte interesada, cual es el demandante, probar: i) el daño, ii)

el nexo de causalidad y además iii) la falla en el servicio, como se anotó de

manera previa en el acápite correspondiente, y así lo analizó la juez de primera

instancia cuando concluyó que la institución educativa Carlos Castro Saavedra

“falló en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia, cuidado y protección de

sus alumnos”; de la lectura de la sentencia de primer grado se encuentra que la

a quo no solo se refirió al deber de protección y la posición de garante del

3 Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente: 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.


18

establecimiento educativa, sino que al estudiar el caso concreto determinó el

desconocimiento del contenido obligacional y encontró probada una falla del

servicio, así entonces no es cierto que mutó el régimen de responsabilidad bajo

el cual se expuso el presente caso, ya que usó argumentos relativos a la posición

de garante de la entidad accionada frente a los menores como argumentos

adicionales para la sentencia estimatoria que profirió, pero bajo el supuesto que

ya había encontrado acreditada la falla del servicio.

4.2. Hecho de un tercero.

Para analizar este aspecto se hace necesario analizar la forma en la que

ocurrieron los hechos, y para ello, el material probatorio allegado al expediente

da cuenta de lo siguiente:

-Entrevista a la señora Luz Stella Martínez Quiñónez por la Policía Judicial

(fls.113 y 114 C. 1):

“... ese día ingresamos tarde algunos docentes por motivo de una movilización en el municipio de Pereira, entonces llegué a la cafetería eran más de las 2:00 de la tarde y de allí me dirigí a mi salón que es el No. 8 y en ese trayecto pude observar que el señor Octavio abrió el salón de telares e ingresó solo. En ese momento me puse a atender un padre de familia fuera de mi salón y vi cuando pasó por el pasillo que conduce al salón de telares el niño J.C., e ingresa allí, sé que iba para allá porque el salón 9 estaba cerrado y el salón 10 que también es de telares, ya no es salón de clases. Entonces dejé los muchachos en el salón solos, porque me llamó la atención esa situación, de ver que no salían ni Don Octavio ni J.C., yo me fui hasta el salón de telares, empujé la puerta y estaba cerrada. Salí corriendo para donde el coordinador, le pregunté a uno de los vigilantes que donde estaba Don Álvaro, me contestó que no estaba en la institución, entonces le pregunté quien estaba de coordinador, me dijo que estaba encargado Don Armeiro Escarpeta Machado. Salí corriendo al salón de Don Armeiro y le conté que en el salón de telares estaba Don Octavio con J.C.C., el de grado séptimo y el salió rápido para allá a ver qué pasaba, me imagino que el ya contó aquí el resto de lo que vio...”.

-Entrevista realizada al señor Armeiro Escarpeta Machado por parte de la Policía

Judicial el 28 de agosto de 2014 (fls. 44 y 45 C. 1):

“Ayer 27 de agosto de 2014 yo estaba dictando clase en el colegio Carlos Castro Saavedra del Corregimiento de Puerto de Caldas, estaba en el salón No. 2 con el grado sexto 5, aproximadamente a las 02:50 minutos de la tarde llegó la profesora Luz Estela Martínez Quiñonez y me informó que en el salón de los telares donde se trabajaban manualidades con niños de necesidades educativas especiales, había entrado un estudiante del grado séptimo y le parecía extraño porque habían transcurrido varios minutos y el niño no había


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salido, en ese momento yo me dirijo a ese lugar que está ubicado en medio del salón No. 9 y 10, los salones estaba (sic) ubicados consecutivamente, al llegar al lugar observé que las dos puertas de acceso estaban cerradas, como por la parte superior de ese salón hay como mirar hacia adentro, me subí en un muro y observe (sic) que el niño (…) venía saliendo del patio ubicado en la parte superior de ese salón acomodándose el pantalón, subiéndoselo y tratando de abrocharlo, pero la correa estaba totalmente suelta, la camiseta estaba desorganizada y por fuera del pantalón, en ese momento escuché que alguien le decía “salga pues, salga pues”, yo me bajé inmediatamente del muro y en ese momento abrieron la puerta, y yo entré al salón e inmediatamente me encontré con Don Octavio, el operario de la institución, cuando Don Octavio me ve se dirige de forma muy rápida hacia el patio de la parte superior del salón de donde salió el niño, y también se estaba arreglando el pantalón, como intentando abrocharlo, yo ingresé y le pregunté la (sic) niño que porque (sic) estaba en ese lugar y camino hacia el patio, saludo a Don Octavio y éste me contesta el saludo pero no me mira, y estaba mas bien agachado, creo que esta simulando que esta haciendo el oficio de recoger basuras, luego me retire (sic) del lugar con el niño (…), a quien le volví a preguntar que estaba haciendo en ese sitio, y este me responde que le estaba ayudando a recoger unas matas a Don Octavio, al notarlo un poco sudoroso, me lo llevé para el salón No. 2 y vuelvo a indagarlo con tranquilidad para que me cuente con tranquilidad lo que pasó, finalmente el niño me dice textualmente, “el señor me picho (sic)”, luego le digo que si no quiere decirle (sic) me escriba en un papel, el cual se lo suministré y lo deje(sic) encima del escritorio, para que me escribiera, fue allí donde el niño (…) relató lo sucedido (…) éste manifiesta con palabras textuales de él “Yo fui a donde las niñas, (refiriéndose a la aseadoras) para mostrarle un dibujo que había hecho, y en este lugar también estaba Don Octavio, las niñas me felicitaron, que mi dibujo estaba muy bonito, en ese momento Don Octavio me dijo, que la (sic) ayudara a recoger unas matas en el salón de los telares, que podía ser a la tercera hora a (sic) en el descanso, yo me fui pero no sabia (sic) que iba a pasar”, a partir de ese momento le solicité al director de grupo el profesor Milton Varela, que me colaborara teniendo el niño en el salón de la sala de sistemas No. 3 y no me le permitiera tener contacto con alguno de los operarios de la institución, mientras yo le daba el informe al señor Rector Gildardo Arenas Mesa, con quien nos pusimos de acuerdo para dar parte a la Policía de Infancia y adolescencia de Puerto Caldas (…)”

-Informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 53 y

s.s. C. 1):

“El examinado refiere que “…ayer cuando estábamos en la tercer (sic) hora por ahí a las 3 de la tarde ya comenzando la segunda fui a mostrarle una calificación a las señoras del aseo que le mostre (sic) el cuaderno de calificación y saqué un 4 y me felicitaron y al otro momentico el señor me dijo ahorita viene y me ayuda a coger unas matas entonces le dije que bueno que espere que termine esta hora y como no había clases en ese momento fui a ayudar entonces al momentico mientras yo cogia (sic) las matas el miraba a los lados y entonces me quito (sic) el pantalon (sic) y el boxer (sic) y me chupo (sic) el pipi me tapo (sic) la boca y al momentico me apreto (sic) contra la pared y pues como yo le digo y comenzo (sic) a picharme y ya cuando iba a gritar vi a la puerta por donde entre (sic) al profesor Armeiro Escarpeta pero ya cuando iba a gritar el de una abrio (sic) la puerta y me cito (sic) a mi osea (sic) me llevo (sic) al salon (sic) de el (sic) y me dijo que (sic) fue lo que (sic) paso (sic), el vio cuando el señor se estaba acomodando el pantalon (sic) y el me vio los ojos rojos y entonces el me coloco (sic) a escribir en una hoja todo lo que paso (sic), al termina (sic) Armerio de una me llevo (sic) al salon de la siguiente materia antes de terminar la materia me llevaron


20

donde una psicologa (sic) ella me dijo que también le contara lo que paso (sic) y todo que estamos para ayudar entones le dije también y llamaron a la Policía”.

De acuerdo con lo relacionado anteriormente, se encuentra que el día 27 de

agosto de 2014 aproximadamente a las 3:00 p.m. en las instalaciones de la

Institución Educativa Carlos Castro Saavedra se presentó un encuentro sexual

entre el señor Octavio de Jesús Marín Botero, conserje de dicho establecimiento

y el menor J.C.C.A., estudiante de séptimo grado, conducta por la cual fue

condenado el primero de los mencionados por el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Pereira a 144 meses de prisión mediante sentencia del 27 de mayo

de 20154, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira mediante

sentencia del 5 de febrero de 20185 por el delito de acceso carnal violento.

Se demostró en el proceso que al momento de ocurrencia de los hechos el menor

se encontraba sin supervisión de un docente, pues no tenía clases y se indica

que estaba “libre”, deambulaba por los pasillos, incluso dialogó con las personas

encargadas del aseo, y fue allí cuando bajo esas circunstancias el señor Octavio

de Jesús Marín Botero generó la atención del estudiante para llevarlo a un salón

donde pudieran estar a solas con el pretexto de ayudarle en sus labores como

conserje y así cometer el ilícito.

Llama la atención de la Sala que una de las profesoras indicara que algunos

docentes ingresaron tarde al plantel educativo por motivo de una movilización en

el municipio de Pereira, es decir que era probable que hubieran menos maestros

de los que habitualmente permanecían la institución educativa, y que aún cuando

el estudiante estuviera en un momento de descanso o sin clases, se encontraba

fuera del salón sin un docente a cargo de su vigilancia, creando una precepción

de encontrarse a la deriva, vulnerando la entidad demandada el deber de

vigilancia sobre el alumno, pues este todavía se encontraba en jornada escolar.

Si bien la entidad demandada refiere que adoptó todas las medidas de seguridad,

prevención y custodia que se deben tener en cuenta y que dentro del plenario no

está demostrado que el centro educativo haya sido negligente o no haya actuado

con absoluta diligencia, por el contrario, de las pruebas allegadas se evidencia la

falta de tales medidas y la inexistencia de vigilancia que se debe extender incluso

4 Fls. 34 y s.s. C. 2 5 Fls. 123 vto. y s.s. C. 2


21

a las horas consagradas al recreo o descanso con el fin de garantizar la integridad

física de los alumnos y precisamente en esas horas es cuando son más

vulnerables puesto que ya en sus salones de clases están aplicados a las tareas

educativas.

Todo lo expuesto deja en evidencia que la autoridad escolar omitió el deber de

protección y especial cuidado del educando J.C.C.A., sin que sea de recibo el

argumento de la parte demandada cuando afirma que el conserje actuó bajo un

acto propio, por cuanto el centro educativo adquiere la obligación de cuidado

respecto de los alumnos de protegerlos de cualquier daño que puedan llegar a

sufrir, amén que el deber de protección a los menores dentro de las instituciones

educativas no tiene espacios u horarios vedados o exentos de tal protección, y

mientras permanezcan dentro de sus instalaciones deben implementarse

medidas que garanticen su seguridad, previendo situaciones como la ocurrida.

Ahora, vale la pena indicar que en la Convención sobre los Derechos del Niño

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre

de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, y que hace parte del bloque de

constitucionalidad, se señaló:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Artículo 3. (…) 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

Por ende, a partir de las obligaciones que le son inherentes al Estado, y de las

cuales se desprende el deber de impedir que los menores que se encuentran

bajo su órbita de protección y de control sufran lesiones en sus intereses

legítimos y protegidos, es posible afirmar que el Colegio Carlos Castro Saavedra

del municipio de Pereira incurrió en una falla del servicio ante la omisión de vigilar


22

y cuidar al niño J.C.C.A., y en consecuencia se encuentra en el deber de

responder administrativa y patrimonialmente.

Es claro entonces que en el presente caso no se garantizó la seguridad y la

vigilancia del menor; adicionalmente, no puede afirmarse que tiene

autodeterminación plena y absoluta, y que por el contrario, el Estado tenía el

deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produjera la afectación a la

integridad del estudiante a través de acciones eficaces.

Así entonces, con fundamento en la solidaridad que surge por pertenecer a una

institución educativa, la que es básica para la sociedad, el Consejo de Estado ha

reconocido el deber de protección y especial cuidado a cargo de las autoridades

escolares frente a los alumnos, por tratarse de sujetos de especial protección,

insistiendo en el amparo bajo el cual quedan los estudiantes durante su

permanencia en las instalaciones educativas (art. 13 C.P) y dada, desde luego,

la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás (art. 44 C.P.).

Ahora bien, las comúnmente denominadas “causales eximentes de

responsabilidad” (fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o

de la víctima) se causan cuando se concretan distintas situaciones que conllevan

a que jurídicamente no pueda endilgársele responsabilidad alguna al Estado por

un hecho dañoso cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, en contra de

la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.

Es preciso señalar que, en el caso concreto, no se configuró la causal eximente

hecho de un tercero, que logre romper el nexo causal necesario para determinar

la responsabilidad del Estado, como lo consideran la accionada y la llamada en

garantía, pues para que estos puedan considerarse como causales excluyentes

de responsabilidad, en primer lugar, este debe ser imprevisible e irresistible

para la administración. Así lo indicó el Consejo de Estado en Sentencia del 30

de enero de 2013 con radicado: 68001-23-15-000-1999-01848-01(24987)

cuando precisó lo siguiente:

«Las causales eximentes de responsabilidad⎯fuerza mayor, hecho exclusivo

y determinante de un tercero o de la víctima⎯ constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su


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irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado, (…).

En cuanto a la irresistibilidad, es preciso indicar que era factible para los docentes

de la institución educativa Carlos Castro Saavedra del municipio de Pereira, que

el hecho dañino se presentara dentro de las instalaciones del plantel educativo,

dado que los menores estan expuestos a este tipo de situaciones

permanentemente, y por su inmadurez sicológica son susceptibles de ser

manipulados, por lo que se deben adoptar medidas tendientes a evitar escenarios

que propicien afectaciones en su integridad sexual. Frente al elemento

imprevisibilidad, no era inimaginable para los profesores que durante la jornada

escolar los estudiantes fueran víctimas de una agresión sexual, pues este flagelo

de la sociedad esta latente en cualquier espacio y las instituciones educativas no

son ajenas a este y ante tal contexto lejos de exonerarse de responsabilidad se

reforzaba la obligación de cuidado hacia el menor, quien se encontraba a la

deriva dentro del plantel como se expuso anteriormente.

En relación con la exterioridad, se tiene que el Consejo de Estado ha referido lo

siguiente:

«Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la

configuración ⎯al menos con efecto liberatorio pleno⎯ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada»6. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En el presente caso tampoco se encuentra acreditado dicho requisito, puesto que

la entidad demandada tiene el deber jurídico de responder con base en la

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo

de 2008, Expediente No. 16.530.


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posición que adopta frente a sus estudiantes de tomar las medidas de seguridad

tendientes a proteger su integridad física. En relación con la causal de

exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia del Consejo

de Estado7 ha señalado que la misma se configura siempre y cuando se

demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que

este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de

aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal. Adicionalmente,

que no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser

admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea culposo sino

que constituya la causa exclusiva del daño, esto es, el acontecimiento o

circunstancia que el demandado invoca como causal exonerativa debe resultarle

ajeno jurídicamente, esto es, que no tenga el deber jurídico de responder, más

allá que desde el punto de vista estrictamente físico o fenomenológico se trate

de un suceso en el cual la entidad accionada o alguno de sus agentes no haya

tenido intervención directa y de que, en consecuencia, no hayan tomado parte,

en manera alguna, en el proceso de causación física del daño, lo cual puede

significar que pueden darse eventos en los cuales si bien es cierto que la

producción física del daño obedece a la actuación física de un tercero, no lo es

menos que la lesión resulta jurídicamente imputable, por razones de diversa

índole, a la acción o a la omisión de la autoridad pública.

En conclusión, para la Sala no se encuentra plenamente acreditada la

configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho

determinante de un tercero, sino que por el contrario, están configurados los

elementos de la responsabilidad en el presente caso, motivo por el cual se

confirmará la sentencia apelada.

4.3. Perjuicios morales.

Indicó la parte demandada que se aplicó la máxima condena sin tener en cuenta

que la señora XXXXXXXfue negligente, renuente y no existe prueba de su

acompañamiento como madre, no acudió a las terapias sicológicas programadas,

hasta llegar el caso de tener que cerrar el proceso por falta de interés. También

reiteró la solicitud de que en caso de presentarse una condena, las sumas de

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16530. Ver en mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17179.


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dinero percibidas por los menores hermanos del menor JCCA sean consignadas

en una fiducia o sean entregadas cuando cumplan la mayoría de edad.

Al respecto, la Sala encuentra que si bien a folios 232 y 233 del cuaderno 1-1 se

hallan las constancias de la falta de comparecencia de la madre del menor ante el

ICBF dentro del programa de restablecimiento de derechos a favor de J.C.C.A. por

encontrarse fuera de la ciudad, también se observan múltiples documentos en los

que se observa que la actora acudió ante las distintas autoridades penales y

administrativas en representación de su hijo, así como el acompañamiento ante

las entidades de salud una vez ocurridos los hechos. Incluso a folios 200 y 234 del

expediente, obran solicitudes efectuadas por esta sobre medidas de protección

debido a las amenazas de que eran víctima su hijo y su núcleo familiar, motivo por

el cual se vieron obligados a cambiar de domicilio.

Así entonces, esta Corporación comparte los argumentos esbozados en la

sentencia de primera instancia en cuanto a los perjuicios morales, teniendo en

cuenta no solo el parentesco que constituye presunción suficiente de la existencia

de una relación de afecto entre los miembros de una misma familia, y el sufrimiento

de estos frente a las lesiones que padecen, sino que los mismos se evidenciaron

de las declaraciones rendidas por los señores Jefferson, Luis Miguel y Katherine

Cardona Arroyave.

Respecto de la solicitud de consignar las sumas de dinero en una fiducia o que

sean entregadas cuando los hijos de la señora Cardina Arroyave cumplan la

mayoría de edad, la misma resulta improcedente dado que según el artículo 288

del Código Civil, la actora como madre tiene el ejercicio de la patria potestad

sobre sus hijos no emancipados, lo cual implica representar y administrar los

bienes de estos (artículo 295 ib.), y en el plenario no obra prueba de la

suspensión o extinción de la misma y tampoco es este el escenario judicial idóneo

para ello.

4.4. De la responsabilidad de la llamada en garantía La Previsora S.A.

En la sentencia apelada, se condenó a la llamada en garantía La Previsora S.A.

a reintegrar al municipio de Pereira el valor cancelado por la entidad territorial, en

virtud de las condenas impuestas al ente territorial, conforme a la póliza 1001064,

cuya vigencia se pactó desde el 17 de julio de 2014 al 18 de abril de 2015.


26

Frente a dicha condena la compañía de seguros La Previsora S.A. en el recurso

de alzada aduce que no existe obligación alguna de reembolso, ya que de

conformidad con las condiciones generales pactadas dentro del contrato de

seguro, se acordó como exclusiones la condena al asegurado con fundamento

en la culpa grave y que en un escenario como el que planteó el juzgado, referente

a una responsabilidad administrativa por el hecho ajeno, es decir, el hecho del

conserje malintencionado que no fue debidamente seleccionado ni controlado por

el contratante, no puede negarse entonces que subyace sobre el contratante una

carga de responsabilidad o culpa por su omisión.

Con base en la configuración de las exclusiones aludidas solicita que se revoque

la sentencia, en cuanto a la obligación impuesta a La Previsora por cuanto el

hecho no presenta cobertura.

Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía se fundamenta en la

existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado,

que permite la comparecencia de este como tercero dentro del proceso, con el

propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante

como producto de la sentencia condenatoria8, se examinarán los términos del

contrato que sirve de sustento al llamamiento en garantía, a efectos de establecer

la obligación que le asiste al garante.

La póliza No. 1001064 con base en la cual el ente territorial formuló el

llamamiento en garantía, se trata de una póliza multiriesgo, que ampara los

perjuicios derivados de “la responsabilidad civil extracontractual”.

No obstante, la aseguradora se opone a la cobertura de este amparo, en razón

de la configuración de las exclusiones, contenidas en las condiciones generales

de la póliza –denominado “PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL” obrante a folios 383 y s.s. que estipula:

“EXCLUSIONES SALVO ESTIPULACIÓN EXPRESA EN CONTRARIO, LA PRESENTE PÓLIZA NO SE EXTIENDE A AMPARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ASEGURADO EN LOS SIGUIENTES CASOS: (…)

8 Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 37889; reiterada en sentencia de la

Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente 19630.


27

3)DAÑOS A PERSONAS O A LOS BIENES DE TERCEROS CAUSADOS POR DOLO DEL ASEGURADO O SUS REPRESENTANTES”.

Ahora bien, a efectos de determinar si las exclusiones contenidas en las

condiciones generales de la póliza son oponibles al asegurado, ha de analizarse

conforme a la normatividad que regula el contrato de seguro, los requisitos que

debe atender esta estipulación contractual, atendiendo que a la luz de lo

dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio este se caracteriza por ser

“consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, y de acuerdo

con el artículo 1046 ibídem, debe constar en un documento denominado póliza.

El artículo 1047 del Código de Comercio que alude a las condiciones de la póliza,

dispone que el contrato de seguro debe establecer, además de las condiciones

generales, las particulares, que se sintetizan en:

“La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. PARÁGRAFO (Subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997): En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. (la subraya no pertenece al texto).

Al tenor literal de la norma en cita, las pólizas de seguros de responsabilidad

deberán incluir tanto las condiciones generales como las condiciones particulares

que acuerdan los contratantes, y en el evento que no aparezcan expresamente

estipuladas en la póliza, se tendrán como tales las que el asegurador haya

depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo,

modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Sobre las condiciones de los contratos de seguro, la Corte Constitucional en

Sentencia T-751 de 2012 señaló:


28

“…es posible diferenciar entre dos clases de condiciones de los contratos de seguros. De un lado, están las condiciones generales, es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De otro lado, están las condiciones particulares, que definen el alcance de la relación frente a cada caso concreto. Por consiguiente, para definir el alcance de la cobertura no basta con referirse a las condiciones generales sino que es necesario determinar además las condiciones particulares y específicas”.

Así mismo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los

siguientes términos:

Las condiciones generales de contratación, denominadas comúnmente condiciones o cláusulas generales del negocio o del contrato, son la columna vertebral de la relación asegurativa y junto con las condiciones o cláusulas particulares del contrato de seguros conforman el contenido de éste negocio jurídico, o sea el conjunto de disposiciones que integran y regulan la relación. Esas cláusulas generales, como su propio nombre lo indica, están llamadas a aplicarse a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por el mismo asegurador o aún por los aseguradores del mismo mercado y están destinadas a delimitar de una parte la extensión del riesgo asumido por el asegurador de tal modo que guarde la debida equivalencia con la tarifa aplicable al respectivo seguro y, de otra, a regular las relaciones entre las partes vinculadas al contrato, definir la oportunidad y modo de ejercicio de los derechos y observancia de las obligaciones o cargas que de él dimanan. De otro lado, las condiciones particulares del contrato de seguro se elaboran de manera individual y específica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma específica para el negocio acordado, la voluntad de los

contratantes9.

Concretamente respecto de las exclusiones del contrato de seguro, que se

incluyen en la denominación de condiciones particulares, el artículo 44 de la Ley

45 de 1990 ha previsto como requisitos de las pólizas:

“Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 2 de mayo de 2000, exp. 6291, M.P. Jorge Santos Ballesteros. También la Corte Constitucional se refirió a dichas cláusulas en sentencia T-015 de 20 de enero de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, en estos términos: “…es necesario diferenciar entre dos clases de condiciones en los contratos de seguros. De un lado están las condiciones generales; es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de las condiciones particulares del contrato. Pero de otro lado están las condiciones particulares, a las que recién se hizo referencia. Por consiguiente, para definir si la póliza de un seguro de vida ampara la muerte de una persona, no basta con definir el alcance de las condiciones generales pues es necesario determinar además el de las condiciones particulares y específicas”.


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2º. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3º. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”.

En este mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su

artículo 184 reproduce las exigencias previstas en la ley para la póliza de seguro,

así:

“…requisitos de la póliza. Las pólizas deberán sujetarse a las siguientes exigencias: “Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva; b. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y c. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.”

Por su parte, las Circulares Externas No. 007 de 1996 y 076 de 1999, emitidas

por la Superintendencia Financiera de Colombia, Capitulo II, 1.2.1.2. consagran

en relación con la forma en que debe consignarse en la póliza de seguro tanto

las coberturas como las exclusiones:

«…A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones). Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral». Y, 076 de 1999, «… 2. Primera página de la póliza. En esta página debe figurar, en caracteres destacados, según, los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen. Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en las cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada» (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con las disposiciones referidas, resulta claro que por mandato legal

las pólizas de seguro deben redactarse de forma tal, que sean de fácil

compresión para el asegurado y deben imprimirse en caracteres legibles; así

mismo, en lo que concierne a los amparos básicos y las exclusiones, resulta


30

imperativo que estos figuren en caracteres destacados, en la primera página de

la póliza, so pena de ineficacia de la estipulación correspondiente, lo cual

adquiere mayor relevancia atendiendo que el contrato de seguro es de adhesión,

lo que coloca a la asegurador en una posición dominante respecto del

asegurado, que es quien se adhiere a esas condiciones.

Al respecto al Corte Suprema de Justicia en sentencia STC514-2015 del 29 de

enero de 2015 en relación con el tema sostuvo:

“(…) 4.3. En ese orden de ideas, la «exclusión» contenida en el «anexo a la póliza para seguro de vida individual» que en el sub júdice fue aportado como medio de acreditación, prueba esta que el Tribunal acusado tuvo como sustento para fincar su resolución, según viene de verse, resulta contraria a lo dispuesto en la ley, toda vez que el marco legal que regula precisamente el tema de las «exclusiones en las pólizas de seguro», dada su naturaleza pública, es de obligatorio cumplimiento y, por ende su inobservancia torna los pactos que se hagan en contrario como ineficaces, esto es, que no producen ningún efecto en el trafico jurídico. Es por ello, que los argumentos expuestos por el ad quem censurado, se advierten contradictorios al entendido que sobre el tema dispuso el legislador, circunstancia por la que habrán de impartirse las órdenes pertinentes en aras de conjurar dicha anomalía. 5. Esta Corporación, en pasada ocasión encontró razonable la tesis expuesta por el tribunal allá accionado, cuyo objeto fue el análisis de la materia aseguraticia, concerniente con el lugar en que han de estipularse las exclusiones del contrato de seguro, so pena de que sean ineficaces, oportunidad en que dicho ad-quem, señaló que: «(…) al no figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza [el preciso sustento que en su oportunidad fue esgrimido como causa de exclusión], tal como lo manda el artículo 44 [de la] Ley 45 de 1990 y el artículo 184-c) [del] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dec. 663 de 1993), exigencia que no se encuentra satisfecha en la póliza objeto de estudio”, tal la “razón para afirmar que no puede en ese evento tenerse la objeción realizada por la aseguradora como seria y fundada”, máxime cuando tampoco ello se acompasa a lo indicado “de modo preciso [en] la Circular Básica Jurídica emitida por la otrora Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, divulgada mediante la Circular Externa 007 de 1996, actualizada por medio de la Circular Externa 076 de 1999, título VI, páginas 4 a 6, que ad litteram dispone: [...] ‘2. Primera página de la póliza. En esta página deben figurar, en caracteres destacados, según los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen. Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada.’ (Subrayas fuera de texto)”». (…) «Amén de ello, agregó que “es necesario aclarar, que lo consagrado en las dos normas traídas como llamadas a regular el asunto cuestionado -el artículo 44 Ley 45 de 1990 y el artículo 184 Decreto Ley 663 de 1993- hacen la exigencia de consagrar, los amparos básicos y las exclusiones que se pactan en la póliza, en la primera página de la misma y no en las internas o en la carátula o en las condiciones generales, pues éstas últimas no se pueden identificar con la primera página de la póliza, como resulta claro de la circular básica transcrita”,


31

por lo cual, tras extractar el tenor literal de las pólizas en cuestión, destacó que “en la primera hoja no se ve exclusión alguna, y [dentro de] las que aparecen en su reverso no se encuentra la que se aleg[ó] en la objeción como tampoco en las excepciones que se trajeron en defensa en esta litis”». «De tal suerte que, manifestó, “la entidad aseguradora no podrá pretender en su defensa el reconocimiento de la existencia de una cláusula de exclusión que ni siquiera se enlista en el reverso de la primera página de la póliza, mucho menos podrá esgrimir que se encuentra en las condiciones generales, pues este no es el mandato dado por la ley. En ese orden, la exclusión a la que se hace referencia es abiertamente ilegal por violar en forma manifiesta normas jurídicas imperativas, que son de naturaleza pública y de obligatorio cumplimiento”, lo que apareja que “si una exclusión es pactada en tales condiciones, forzosamente resultaría ineficaz, por mandato expreso del artículo 44 Ley 45 de 1990. El derecho es exigible por quien ajusta su proceder a él, no con apoyo en la propia violación de la ley. Entonces, ante ese panorama, se tienen por no prósperas las excepciones estudiadas”». Sobre el particular, la Sala manifestó que: «Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que, independientemente de que la Corte la prohíje, la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para sustentar lo resuelto se fundan en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio ejecutivo planteado, esto es, que las partes contractuales avinieron perdurar el contrato de seguro ajustado como así lo demarca la precisa conducta que a ese propósito resultó parejamente asumida, por lo que estaba vigente para el momento del fallecimiento del asegurado, amén que las defensas planteadas fueron sustentadas a contragolpe de los preceptos legales que regulan la materia aseguraticia y particularmente con los que tienen que ver con la forma en que se deben estipular las exclusiones que se buscan hacer valer para exculpar el pago del riesgo aceptado por causa de concretarse el siniestro amparado, siendo que lo determinante en torno al asunto debatido se basa en una hermenéutica respetable de los artículos 174, 177, 187, 357 y 488 del Código de Procedimiento Civil; 1602 y 1603 del Código Civil; 1036, 1047, 1048, 1053, 1080, 1162 y concordantes del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993; Decreto 1260 de 1970; y, las Circulares Externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la -hoy díaSuperintendencia Financiera de Colombia, entre otros preceptos, la que, desde luego, no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.» (CSJ STC, 25 Jul. 2013, rad. 01591-01).

Siguiendo la normatividad que rige la materia y la posición que ha adoptado la

Corte Suprema de justicia sobre el tema, considera la Sala que en el sub

examine no se encuentra satisfecha la exigencia prevista en el artículo 44 de la

Ley 45 de 1990, comoquiera que las cláusulas que invoca la llamada en garantía

como fundamento de la falta de cobertura alegada, no fueron incluidas en la

primera página de la póliza, como lo impone la norma, pues no figuran en este

acápite de la póliza cada una de las exclusiones del amparo de responsabilidad

extracontractual a que alude el asegurador, cuando así lo exige la ley, lo que

torna en ineficaz dichas exclusiones, y por tanto, no proceden las excepciones


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propuestas.

Por tales razones, se mantendrá la decisión de imponer a La Previsora S.A., la

obligación de reembolsar en favor de la entidad demandada el valor que esta

deba pagar a los demandantes como consecuencia de la sentencia.

5. COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

En el presente proceso se condenó en costas a la parte demandada, de

conformidad con las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del

Proceso, habiendo encontrado acreditado la a quo que en el proceso se causaron

las mismas, no obstante el ente territorial apeló dicho aspecto al considerar que

no existe prueba en el expediente que logre demostrar erogaciones por concepto

de costas o agencias en derecho para que estas procedan.

Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en

los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la

condena en costas», por lo que tratándose de un asunto en el que se debate un

interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y

con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas,

debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que

justifiquen su imposición.

Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de

conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas aparecen probadas,

en la medida en que sí obra elemento de erogación en su consecución, como la

cuota gastos (fls. 306 y 307) y los servicios de abogado que representara

judicialmente a los demandantes, razón por la cual esta Colegiatura mantendrá

la condena en costas de primera instancia.

6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

En lo que concierne a la segunda instancia, la Sala considera pertinente traer a

colación el reciente pronunciamiento de la Sección Tercera – subsección A del

Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación 23001-23-


33

33-000-2013-00143-01 (64767), Actor: Nelson Enrique Medellín y otros, con

ponencia de la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, en el que se señaló:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 1 dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación10. La condena depende de un factor objetivo, del hecho de ser vencido en el proceso, y no de la conducta desplegada por las partes. En ese sentido, se impondrá la condena en costas correspondiente a la segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera desfavorable. Pues bien, el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas sufragadas durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 200311, regulación que resulta aplicable al caso concreto, en consideración a la fecha de radicación de la demanda (3 de mayo de 2013)”.

Este Tribunal atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia

aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifican su

imposición, se condenará en costas, pues se trata de un proceso de segunda

instancia con cuantía, que duró 1 año y 3 meses aproximadamente en esta

Corporación e implicó que las partes tuvieran un abogado que ejerciera la

defensa judicial de sus intereses, por lo que la Sala fijará las agencias en derecho

de segunda instancia en suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones

de la demanda estimadas en $322,175.000, lo que corresponde a $3.221.750, a

favor de la parte actora.

En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de

Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

autoridad de la ley,

10 Artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…) (subrayas de la Sala). 11 “Artículo sexto. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia (…)”. (se destaca).


34

VII. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del

Circuito de Pereira el día 2 de diciembre de 2019, por las razones expuestas en

precedencia.

2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, incluido

por agencias en derecho, un monto equivalente al 1% del valor de las

pretensiones de la demanda, equivalente a $3.221.750 a favor de la parte actora.

El Juzgado de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366

del Código General del Proceso.

3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado

de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

COMENTARIOS

DR. JCHM

DR. LRA Estoy de acuerdo con las decisión.

Volvemos a tocar el tema de las costas en sala?

Sugiero que se oculten los nombres de todos los hermanos

que tambien son menores o que por lo menos permiten

inferir fácilmente de quien se trata la víctima.

DR. FAAB Ok las iniciales

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