TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIALSALA DE DECISiÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE:EUGENIO FERNÁNDEZ CARLlERAPROBADO EN ACTA NO.048

Bogotá, primero (1') de junio de dos mil doce (2012).

ASUNTO

Procede esta Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra lasentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá quecondenó a MAURICIO ANTONIO GAlOFRE AMíN, MIGUEL EDUARDO NUlE VELILLA, MANUELFRANCISCO NUlE VELILLA y GUIDO ALBERTO NUlE MARINO, por peculado por apropiación agravado enconcurso homogéneo.

HECHOS.

Transmilenio obtuvo el diseño de un sistema de transporte masivo urbano parapasajeros en Bogotá, definiendo las fases en las que se desarrollaria, entre ellas, la número 3 que comprendela Boyacá, calle 26 y cra. 10' y 7'.

El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), ente encargado de atender las obras dedesarrollo urbanistico dentro del plan general de desarrollo y con base en el convenio interadministrativo 020de 2001 que celebró con Transmilenio S.A. inició el trámite de licitación pública para adecuación de obras ymantenimiento de la malla vial de la Fase 111 de Transmilenio. Para tales efectos celebró los siguientescontratos:

Contrato No. 137 de 2007 celebrado entre ellDU y la Unión Temporal Transvial,adjudicado con resolución del 26 de diciembre del citado año, tuvo por objeto para el sistema Transmilenio laadecuación de la calle 26 y posterior mantenimiento en el tramo entre la transversal 76 y la carrera 42B y eltrayecto cuatro de la carrera 42B a la carrera 19. El valor de este contrato fue de $315.580.224.330,adicionado el 28 de diciembre de 2008.

Para el contrato No. 137 el IDU entregó un anticipo de $85.751.927.394 ysegún infonne del C.T.I. de 27 de abril de 2010 el contratista Unión Temporal no destinó en la obra $44.537.839.609 (registr01.16.00 y ss y 1:17:00 y ss). Mediante resolución 889 de 26 de marzo de 2010 sedeclaró la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía otorgada con la póliza de seguro 00008696expedida por Segurexpo de Colombia S.A.

la UT Transvial la conformaban Condux S.A., Tecnologia de IngenieriaAvanzada S.A., Megaproyectos S.A., Maquinaria e Ingenieria, Construcciones Mainco S.A., BitacoraSoluciones y Cia. Uda., Translogistic S.A., firma que cedió el contrato al Grupo Empresarial Vias de Bogotá -GEVB - el 3 de marzo de 2010, representada por Alberto Calderón Castaño. las últimas cuatro empresaspertenecen al denominado "Grupo Nule", registran el 80% de la participación de la UT. Transvial.

los hennanos Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla y su primo GuidoAlberto Nule Marino tenian el control conjunto de las citadas empresas, poder de decisión, unidad depropósito y dirección.

Contrato No. 071 de 2008 celebrado con la Unión Temporal G.T.M. para obrasde conservación de la malla vial del Distrito Suroccidente. El valor inicial fue de $87.398.750.260, la adiciónnúmero uno se hizo por $5.049.996.209 y la adición 2 por $938 millones. las diligencias dan cuenta de doscesiones parciales, una de la Constructora INCA Uda. de 30 de agosto de 2009 a favor de la Sociedad H&HArquitectura S.A. por concepto de las ofertas mercantiles 017 y 018 de 16 de marzo de 2009 y otra cesión de30 de abril de 2010 de TRANSLOGISTIC S.A. con la Sociedad H & H Arquitectura S.A. y el Grupo Franco yObras y Proyectos S.L. Sucursal Colombia.

En el contrato No. 071 el IDU entregó el anticipo al contratista Unión TemporalGTM, representada legalmente por Mauricio Antonio Galofre Amin en calidad de contratista, del que según losinformes del CTI números 596790 y 596792 de 10 de abril de 2011 se hizo un manejo inapropiado en cuantíade $15.224.739.249, además MNV SA recibió anticipo de ofertas comerciales por $1.058.450.944,530.000.000 Y$435.000.000, Gas Kpital recibió por ese mismo concepto $447.250.000 y $1.069.350.531.

La Unión Temporal GTM fue conformada por las empresas Grandi Lavory,Fincosit SPA, Translogistic SA y Constructora Inca LTOA.

Contrato No. 072 de 30 de diciembre de 2008 suscrito con la Unión TemporalVias de Bogotá para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur por un valor de $100.487.124.278.Mediante otrosi de 26 de abril de 2010 se hizo cesión del contrato al Consorcio Vias del Distrito conformadapor Constructora INCA Ltda. y Ortiz Construcciones y Proyectos SA

En el contrato No. 072 de 30 de diciembre de 2008 se encuentra por justificarun anticipo recibido por GEOS CONSULTING por $2.503.987.620, Tecniciviles por $1.118.084.352, GasKpital por $600.000.000 y Rodriguez Londoño por vaior de $851.956.802. El representante legal fue JORGELUIS BETIN RODRiGUEZ, quien otorgó poder para firmar el contrato a L1DA FERNANDA G6MEZVANEGAS.

La Unión Temporal Vias de Bogotá está integrada por las empresas CostcoIngenieria LTOA, Bitacora Soluciones Cia. LTDA y Carena Spa. Empresa Di Construzion!.

La interventoria se hizo con base en los contratos 093 a cargo del ConsocioPro 3 (para el contrato 071), el 091 a favor de TMK (para el contrato 072) y el 174 de 2007 para el convenio137.

Se adujo por la Fiscalia que las propuestas para los contratos 137, 071 Y072 sesoportaron con documentos falsos al alterar los balances y el patrimonio de Tecnologia e Ingenieria avanzadaSA y la Empresa Piaza, se cambiaron los estados financieros de Carena SPA Empresa Di Construzioni y seentregaron dádivas en dinero a funcionarios para obtener la adjudicación.

Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto tenian el manejo,coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos y registraban una importantesuscripción en las UT y Consorcios, como las UT TRANSVIAL, UT GTM y Consorcio Vias de Bogotá, estascompañias entre si realizaban contratos de mutuo, negocios juridicos, se facilitaban avales y préstamos paracumplir obligaciones financieras y asi cubrir las operaciones y diversificar riesgos. Aquéllos tenian el controlde las empresas MNV SA, GAS KPITAL SA, CAPITAL ENERGY SA, TRASNSLOGISTIC SA, BITACORASOLUCIONES COMPAIiJIA LTDA., AGUAS KPITAL BOGOTÁ SA-ESP, entre otras, asi se declaró en laresolución 126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades.

Se sostiene por el ente acusador que GALOFRE AMIN tenia dirección, manejo,coordinación y disposición de las compañias que integran en un alto porcentaje la UT GTM, Consorcio Viasde Bogotá, Consorcio Pro 3 y en los contratos 071 y 072, quien participó en las operaciones ejecutadas en lasdiversas empresas para el éxito de plan trazado con los NULE según se dijo en el párrafo anterior. Aquél adiferencia de los demás coautores aparece como contratista y representante en los contratos 071 y deinterventoria 093 en la Empresa Pro 3.

Se invoca por la Fiscalía como soportes de sus aseveraciones en relación conlos contratos aludidos las ampliaciones de los interrogatorios de Miguel Eduardo, Manuel Francisco y GuidoAlberto Nule, Mauricio Antonio Galofre, Francisco Rafael Hernández, el informe de Supersociedades de abril27 de 2010, de la Ingeniera Marta Patricia Restrepo, Wilson Galeano y la abogada Ivonne Brito Ramirez, losinformes del CTI números 596826 de marzo 31 de 2011, de 27 de abril de 2010.

ACTUACiÓN PROCESAL

A las presentes diligencias le corresponde el CUI 2011-00134, proceso en elque en sesiones de 5, 7, 8 Y 11 de abril de 2011 se formuló imputación en contra de MAURICIO ANTONIOGALOFRE AMIN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDOALBERTO NULE MARINO por peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo. Los pormenorestrascendentes de esta audiencia se precisan seguidamente:

La Fiscalía hizo referencia a la formación profesional y el posicionamiento socialy politico de la familia de los incriminados, de MIGUEL EDUARDO y MANUEL FRANCISCO se subrayó que elpadre habia sido Gobernador de Sucre y de GUIDO ALBERTO se dijo que su progenitor fue Ministro deMinas.

Se atribuyó a MIGUEL EDUARDO, MANUEL FRANCISCO YGUIDO ALBERTONULE la condición de intervinientes en tres delitos de peculado por apropiación del anticipo, agravados por lacuantía al superar los 200 S.M.L.MV de que trata el inciso segundo del articulo 397 del C.P., vinculados con

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los anticipos de los contratos 137, 071 Y 072. La conducta de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMíN sevinculó únicamente con los contratos 071 y 072 de 2008 y los correspondientes contratos de interventoría.

La Fiscalia adicionó la imputación para señalar que los incriminados noregistran antecedentes judiciales y atribuyó a todos la circunstancia de mayor punibilidad de que trata elnumeral 10 del articulo 58 del C.P. relativa al haber obrado en coparticipación criminal, en tanto que la delnumeral 9° ídem por la posición distinguida ocupada en la sociedad, por razones económicas, de ilustración,poder, oficio, ministerio o distinción la pregonó únicamente de Miguel, Manuel y Guido Nule.

Los señores NULE VELILLA, NULE MARINO Y GALOFRE AMíN aceptaron elcargo por peculado por apropiación agravado en concurso, en los términos en que les fue comunicado por laFiscalía, decisión de los incriminados que en sesión del 8 de abril de 2011 el juez de garantias constató setrataba de una manifestación libre, consciente, espontánea y asesorada, disponiéndose la ruptura de launidad procesal, correspondiendo estas diligencias a los atentados contra la administración pública.

El Juez de Garantias impuso a los procesados medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 6 de mayo de 2011 la Fiscalia presentó escrito de acusación en el que reiteralos cargos en los términos en que los imputó, haciéndose mención a las circunstancias de mayor punibilidadde los numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P. y de menor intensidad punitiva del numeral l' del articulo 55idem.

La fiscalía refirió que entendia que no se habian atribuido a los procesadoscircunstancias de mayor punibilidad, precisando que su posición no debía entenderse como una variación delos cargos hechos en la imputación y que dejaba la situación a consideración del juez para su resolución.Apoyan esta postura de la citada parte las aseveraciones que en la audiencia de verificación de allanamientohizo en el sentido que "como está perfilado el asunto es como se imputó y se allanaron los ciudadanos"(audiencia del 3 de agosto de 2011, CD 3) y en horas de la tarde de la sesión de 3 de agosto de 2011 señalóque no "modifica la imputación" y refiriéndose al Juez le señaló que "estará impedido para estructurar en sucarga argumentativa en la sentencia una situación más gravosa que lo que concierne a la imputación y a suaceptación de cargos", "lo dejó para la reflexión del despacho", "el señor juez no irá a menospreciar el análisisrespecto de las circunstancias de mayor punibilidad que se mencionaron que no fueron imputadas".

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá mediante sentenciadel 15 de diciembre de 2011 declaró que el allanamiento hecho por los acusados en la diligencia deformulación de imputación era legal, precisando que el delito aceptado fue el de peculado por apropiaciónagravado en concurso, en calidad de intervinientes y respecto de los contratos 137 de 2007,071 Y 072 de2008, señalando que la responsabilidad penal de Mauricio Galofre Amln se vinculaba únicamente con loscontratos 071 y 072 ibidem.

Declara el juzgador que las sumas de dinero que fueron objeto del peculado sedeterminaron por la Fiscalia y fueron conocidas por los imputados y la defensa para efeclos del allanamiento.

La participación se dedujo por la propiedad de los Nule de varias de lasempresas a las que se le adjudicaron los negocios juridicos y en otros se actuó como representante legal,como es el caso de Mauricio Galofre Amín.

Encontró el juzgador de primera instancia que estaban cumplidos lospresupuestos para condenar a los procesados en los términos referidos, admitiendo que en este asunto nohubo reintegro de lo apropiado proveniente de la voluntad de los procesados, Segurexpo S.A. simplementecumplió una garanlia, declara que la conducta liplca se adecua al articulo 397 de la Ley 599 de 2000,correspondiendo la ilicitud al inciso segundo porque el valor de lo apropiado en cada uno de los contratos essuperior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debiéndose incrementar la sanción conforme alarticulo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que arroja un marco de punibilidad de 96 a 405 meses de prisión,rebajado en los términos del articulo 30 ibidem por la calidad de intervinientes de los acusados, quedandocomo extremos de privación de la libertad un guarismo entre 72 a 303 meses y 23 dias de prisión.

Para elegir el cuarto de punibilidad el juzgador estimó que no procedian lascausales novena y décima del articulo 58 del Código Penal porque el Fiscal mencionó que las atribuia apetición de los apoderados de las victimas, postura que no es clara e inequivoca, pero además se declaró porel a qua que tales circunstancias no son aplicables a los acusados porque la coparticipación criminal viola elprincipio del non bis in idem, dado que en otro proceso les fue imputado el delito de concierto para delinquir, loque impide que aquella circunstancia constituya una situación de mayor punibilidad para el caso y en cuanto ala posición distinguida no corresponde a una situación determinante para la comisión del delito, pues elsupuesto sobre el que se estructura gira en torno al poder económico de los procesados y la posición socialde sus familias, pero estos argumentos pierden peso jurídico porque bien podía haberse integrado unionestemporales "solo con admisibles recursos o provenir de núcleos familiares de bajos perfiles y aun asiincursionar en el campo delictivo".

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Se admite en la decisión de primera instancia como circunstancias deatenuación punitiva la carencia de antecedentes penales y su presentación voluntaria ante la Fiscatia, lo quehizo que la tasación de la sanción la hiciera con base en el cuarto minimo que oscila entre 72 a 129 meses y28 dias de prisión.

Con fundamento en los parámetros establecidos en el inciso tercero del articulo61 Códi90 Penal el Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá precisó que en el asunto de marraslos delitos por los que procede son graves, dadas las sumas apropiadas, el daño real causado a lacolectividad, el caos que ha generado el detrimento en todos los niveles de gran parte de la población deiDistrito Capital, además, en el cuerpo de los considerandos el fallador se ocupo de señalar las sumascuantiosas que fueron objeto de apropiación, la naturaleza de la entidad pública que resulló afectada, lamodalidad de la conducta y la posición de los Nule, concluyéndose que la pena para el delito más grave es de100 meses de prisión, aumentada en 80 meses por razón del concurso delictual, generándose una sanción de180 meses de privación de la libertad para los señores Nule Velilla y Nule Marino, la que se redujo por elallanamiento a cargos en un 50% para imponerles finalmente 90 meses de prisión.

A Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marinolos conminó al pago de una multa de $ 10.042.500.000, valor que obtuvo del máximo de la pena de multaprevista (50.000 s.m.l.m.v.), los que disminuyó en una cuarta parte por la calidad de intervinientes y el saldo loredujo en la mitad como consecuencia del allanamiento.

Los condenó a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad y asi hay que entenderloporque aunque en la parte resolutiva no se hizo mención a la naturaleza de la pena en la parte motiva sí sedejó consignado ese carácter.

En cuanto a Mauricio Galofre Amin, acusado de concurso de dos peculadosagravados, pero de cuantía menor a la de los demás procesados, en quien se dan las mismas circunstanciasatenuantes y agravantes de los delitos, se impuso como pena para el delito más grave 80 meses de prisión yse adicionó por el delito concurrente 64 meses, reduciéndose en la mitad los 144 meses producto de la sumade los factores señalados, para imponer 72 meses de prisión por el peculado. En cuanto a la multa señaló quedebia ser igual al valor de lo apropiado equivalente a "$ 21.946.863.853" (sic), que por razón de la imputaciónen la modalidad de interviniente y del allanamiento queda en $ 8.230.073.944. La pena principal deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se dejó por un término igual a la sanciónaflictiva de la libertad.

Se negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la penay la prisión domiciliaria por no cumplir el requisito objetivo.

RECURRENTESA la audiencia de lectura de fallo celebrada el 15 de diciembre de 2011

concurrieron el Fiscal, los procesados, los defensores de éstos, el delegado de la Procuraduria y losapoderados del IDU y la Contraloria General de la República, pero la sentencia solamente fue apelada por losapoderados de los procesados, del IDU y la Contraloria. La Fiscalia y el Ministerio Público intervienen en estetrámite como no recurrentes.

En las condiciones señaladas los apelantes tenían plazo hasta el 13 de enerodel 2012 para sustentar el recurso de apelación y asi lo hicieron la Contralorla, el IDU y los apoderados deMauricio Antonio Galofre Amin (T.P. 140.635 del C.S.J., fl. 112 a 144), Miguel Eduardo Nule Velilla (T.P.41.109 del C.S.J., fls. 147 a 178) y Guido Nule Marino y Manuel Francisco Nule Velilla (T.P. 106.653 Y109.788 del C.S.J., fls.180 a 241) y dentro del trámite de no recurrentes presentaron alegaciones laProcuradurla y el apoderado de Mauricio Antonio Galofre Amin (T.P. 140.635 del C.S.J., fls. 278 a 284) yel20de enero de 2012 el profesional del derecho con tarjeta profesional No. 41.109 del C.S.J. presenta nuevoescrito refiriéndose a las manifestaciones hechas por el agente del Ministerio Público y los apoderados de lasvictimas.

Resumiendo en conjunto las tesis propuestas por la Contraloria General de laRepública y el IDU contra el fallo de primera instancia se tiene que reclaman modificaciones sosteniendo quese inaplicaron los numerales 9. y 10. del articulo 58 del Código Penal, que se niegue la reducción de rebajade pena por el articulo 351 del Código de Procedimiento Penal en virtud a que no se ha hecho devolución delo apropiado como se prevé en el artículo 451 ídem, se atribuyen además equivocaciones en relación con elcuarto de punibilidad aplicable por la concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad, pidiéndose acatarpara este caso el imperio de los principios de no retractabilidad del allanamiento y el reconocimiento de queno se viola el principio del nom bis in ídem.

Los apoderados de los procesados que impugnaron la sentencia proferida por elJuzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sostienen que el Tribunal debe corregir el fallorecurrido por desaciertos que se relacionan con vicios del consentimiento de los incriminados al ser inducidosa allanarse a cargos con ofrecimientos de un principio de oportunidad no cumplido, además sostienen que el

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juzgador incurrió en tergiversación fáctica y violación del principio de indisponibilidad de la acción penal, porejemplo se atribuyó a Mauricio Antonio Galogre la representación legal de UT GTM que no tenia, no huboapropiación del anticipo de los contratos 071 y 072 por haber sido legalizado de conformidad con pruebasobreviniente que suministró el IDU, doliéndose los apelantes de no haberse formulado una imputacióncircunstancial y de encontrar un fallo que se profiriócon violación del principio de congruencia por no habersereconocido la colaboración eficaz, la presentación voluntaria ante las autoridades, amén de que la pena seimpuso con motivación deficiente, haciéndose un incremento ilegal en relación con el concurso, se negócontra derecho la rebaja de pena por restitución del objeto material o la reparación parcial, no obstante que seesgrime que el reintegro en el contrato 071 fue superior a la apropiación y de contera se cuestiona la cuantíadel objeto material de los ilicijos por los cuales se allanaron los acusados. En la tasación de la sanción sedenuncia la violación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, el desconocimiento delos criterios para individualizar la pena, el de igualdad material en relación con Galofre Amin y laestructuración de argumentos sofisticas para imponer las penas principales y la accesoria.

También los apoderados de los procesados adujeron falta de legitimidad einterés de los apoderados de las víctimas y de la Procuraduria para impugnar la sentencia de primer grado,vicios en el fallo por omisión probatoria respecto de prueba sobreviniente que daba lugar a dedarar laatipicidad de uno de los peculados, exagerado incremento de las penas, no aplicación de criterios dogmáticospara tasar la multa y la inhabilitación de derechos y funciones públicas, desconocimiento de los principios delegalidad y prioridad, asi como también omisión respecto de los reintegros hechos por la UT con incidencia enla cuantia de los peculados, inaplicación del articulo 401 del C.P., lo propio ocurrió con las circunstancias demenor punibilidad las que no fueron atribuidas en la audiencia de verificación de allanamiento, además de nohaberse definido cuál era el delito más grave para efectos del concurso, con equivocaciones sobre ladefinición de la gravedad del delito.

NO RECURRENTES

La Fiscalia en su condición de no recurrente redamó la confirmación del fallo deprimera instancia.

El Ministerio Público propuso la nulidad de la actuación por no haberseexpresado los motivos por los cuales se rechaza la imputación y la acusación, pues los incriminados no fueroncondenados en los términos en los que libre y voluntariamente aceptaron los cargos.

Refiere que se debió acudír al hecho notorio para dar por demostrado el caosque reina en la movilidad y la posición privilegiada de aquéllos con incidencia en la conducta delictiva,concluyendo que se debe anular el proceso para que se induyan las circunstancias de mayor punibilidad.

Protesta, igualmente, el Procurador que se dejaron de aplicar los articulos 3, 4,60 Y 61 del C.P.

CONSIDERACIONES

1. A tenor del articulo 34 de la Ley 906 de 2004 la competencia del Tribunal seencuentra limitada por razón de la terminación abreviada del proceso y la revisión de los aspectoscontrovertidos, todo lo cual no obsta para que si es del caso se hagan pronunciamientos oficiosos pararestablecer garantías fundamentales, claro está de haberse quebrantado.

2, Presupuestos procesales para recurrir,

La resolución de los problemas jurídicos a través del recurso de apelacióndemandan de la parte o del interviniente el cumplimiento de los presupuestos procesales para impugnar, estoes, la formulación de una protesta contra decisión que admita por naturaleza esa clase de recurso, que lainconformidad haya sido presentada por quien ha sido reconocida en la actuación como titular del derecho,que éste resulte afectado con la decisión judicial y que la rebeldia contra lo resuelto haya sido expresadaoportunamente, reglas que no pueden limitar las protestas que busquen el restablecimiento de garantiasfundamentales.

El Delegado de la Procuraduria no apeló la sentencia de primera instancia, portanto su argumentación en el traslado de los no recurrentes debió circunscribirse única y exclusivamente a loscuestionamientos formulados por los apelantes contra el fallo de primera instancia, las reclamaciones que nocumplan este supuesto no serán atendidas por presentarse extemporáneamente por quien habiendo tenido laoportunidad legal omitió hacer valer el interés que le asistía en esa materia. De estos supuestos lajurisprudencia ha exceptuado las sugerencias relacionadas con nulidades, aspectos a los cuales se les daráresolución de fondo en el acápite pertinente por estar vinculadas con garantías fundamentales.

Infundados son los reparos que se hacen a la vocación de las víctimas paraimpugnar la decisión de primera instancia en procura de una estricta tipicidad de la conducta por la que sejuzga a los incriminados, habida consideración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en queocurrieron los hechos y la imposición de una pena que corresponda a la que jurídicamente está prevista paratales eventualidades, pues con estas pretensiones lo que reclaman es respeto por la verdad, la justicia y el

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adelantamiento de un juicio conforme al debido proceso, supuestos estos que son los que les dan interés aaquéllas para cuestionar la actuación y el fallo de primer grado.

En apoyo de la anterior conclusión se invoca decisión de la Corte Suprema deJusticia, que al respecto señaló:

2.1. La Sala1 ha señalado que la intervención de las victimas en el proceso penal y su interés porque lajusticia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica-como simple derecho subjetivo que permitia que el delito como fuente de obligaciones tuviera una viajudicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial2- a convertirse en derecho constitucionalfundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) laobligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a lajusticia, pues asi se prevé por la propia Constitución Politica, la ley penal vigente y los tratadosinternacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad'-(. )

2.3. El anterior marco teórico enfrentado a los antecedentes procesales del sub examine permiteobservar que cuando la parte civil [o victima] presentó el recurso de apelación contra el fallo del a qua,invocando como motivo para recurrir que la pena no correspondía con la respuesta estatal queameritaba el procesado en los términos de la acusación, lo hizo en ejercicio de sus facultadesconstitucionales -derecho a la tutela judicial efectiva- y con el expreso propósito de obtener justicia enel caso concreto, que equivale a evitar la impunidad cuando se impone una pena menor a la que la leyautoriza.4

Por tanto las tesis de ilegitimidad o falta de interés esgrimida contra losapelantes resulta infundada, a excepción de las precisiones hechas para la Procuraduría.

3. Nulidad.

Se ha demandado la nulidad de lo actuado en primera instancia aduciéndoseviolación del principio de indisponibilidad de la acción, falta de motivación y de consonancia del fallo con loscargos a los cuales se allanaron los procesados.

La nulidad de la actuación se presenta por fracturas sustanciales a la estructuradel proceso o a las garantías de las partes o intervinientes procesales, que no son enmendables por ningúnotro remedio.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de2007, radicación 26945.2 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, durante mucho tiempo entendió que elinterés de la parte civil en el proceso penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y entoncescuando se le indemnizaba en los términos de su pretensión no podia intentar acciones quedesmejoraran la situación del procesado. Asi, por ejemplo, sentencias de 21 de enero de 1998,radicación 10166, y de 7 de octubre de 1999, radicación 12394. Tal linea jurisprudencial fueacogida en [a sentencia C-293/95 por la Corte Constitucional y se mantuvo hasta el año 2002.cuando por medio de la decisión C-228!02, se autorizó a la victirna a intervenir en el proceso confinalidades diversas a las estrictamente económicas.3 Véase Corte Constitucional, sentencia C-209!07. En ésta providencia se hace un resumen de laforma como ha discurrido [a jurisprudencia en materia de los derechos de las víctimas. Especialmención se hace de las sentencias C-580!02 (estableció que el derecho de las víctimas del delitode desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a lajusticia, permitian que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal, siempreque no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garantíajur'idica con que cuentan las victimas para controvertir decisiones que sean adversas a susderechos); C-979/05 (derecho de las víctimas a solicitar la revisión extraordinaria de las sentenciascondenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derechointernacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena esaparente o irrisoria); C-1154/05 (derecho de las victimas a que se les comuniquen las decisionessobre el archivo de diligencias); C-370/06 (los derechos de las víctimas en procesos inscritos encontextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación); y, C-454/06 (la garantia decomunicación a [as víctimas y perjudicados con el delito opera desde e[ momento en que éstosentran en contacto con las autoridades; señala que [os derechos a la verdad, la justicia y lareparación las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad decondiciones que la defensa y la fiscalia).4 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal.- Sentencia del 21 de octubre de 2010, Rad.30674. M.P. Yesid Ramirez Bastidas.

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La Corte, respecto a la nulidad como medio para restablecer la actuación yderechos, ha señalado:

En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala endecisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto la nueva normatividadprocesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación delas nulidades como lo hacia la Ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido pues se trata deaspectos que son consustanciales a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las normas que lasdisciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados en la Carta Politica, atendiendo que el debido proceso esuno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del tramite, elderecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debidoproceso, son algunas de sus garantias, según el articulo 29 de la Carta Polilica; por esta razón es porla que los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de caracter residualcontinúan rigiendo las nulidades como hasta ahora.

Traidos los anteriores principios al caso concreto se tiene que la decisión del aqua de no dar por demostradas en la sentencia las circunstancias genéricas de mayor punibilidad noconstituyen irregularidad sustancial que invalide la actuación, una situación tal constituye materia de examenal amparo de un presunto error directo o indirecto de la ley sustancial mas no un yerro in procedendo, de ahique la decisión reprochada como nulidad por el Ministerio Público no afecta la validez de lo actuado ydecidido.

Las censuras recriminan el fallo de primer grado atribuyéndole vicios a lamotivación fáctica, probatoria, a la tasación de las penas principales y accesorias, yerros en los que noincurrió el a qua, por las razones que pasan a expresarse.

Las explicaciones facticas, probatorias y juridicas de las decisiones adoptadasen la sentencia de primera instancia no pueden reducirse a las expresiones de la parte resolutiva, ni a lospárrafos donde se determina la sanción a imponer, es menester escudriñar las oraciones y las frasesdedicadas al examen del problema juridico desde la presentación de los hechos, el anuncio de losantecedentes y actuaciones procesales cumplidas, asi como también con cada una de las situaciones a lasque se les atribuyó trascendencia para determinar el sentido del fallo.

La decisión del a qua tuvo en cuenta las circunstancias personales de losprotagonistas del suceso criminal, la naturaleza y connotación óntica de las conductas que estructuraron lainfracción penal, las premisas que se dieron por demostradas con el allanamiento, su significación juridica enel campo de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, asi como el de la punibilidad y aunque no fueronexplicaciones minuciosos y extensas, sí son suficientemente estructuradas para soportar en ellas elcumplimiento del requisito de la motivación que la ley exige para garantizar a las partes e intervinientes eldebido proceso, defensa, contradicción e impugnación.

En torno a la motivación del fallo con cada delito, procesado, el concurso y lapena impuesta, resulta pertinente señalar que la decisión de primera instancia cumplió satisfactoriamente lasexigencias a la que se refiere la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de10 de junio de 2009 (Rdo. 27.618) con ponencia del magistrado Julio Enrique Sacha Salamanca, que en lopertinente reza:

No queda duda que del deber de motivar las sentencias deviene la exigencia de explicar la pena porimponer a quien se ha encontrado penal mente responsable con la cual se le afectarán sus derechos alVg. limitar o restringir su libertad de locomoción, sus derechos politicos, una determinada actividad, obien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de EstadoSocial y Democratico de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso limitetambién a la arbitrariedad o capricho judicial.

Como el Legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar laclase de sanción y fija a su tumo los criterios que ha de atender el operador judicial para sudosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dospilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales sebusca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permitencontrolar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criteriosplasmados pemnitiransu ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta alo debatido.

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Asi, el articulo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contenerla fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena,además, el articulo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso deindividualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo -que resulta de la diferencia entre el limite menor y mayor-, en cuartos: minimo en caso de noconcurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuandosimultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.

Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación tipica delcomportamiento la cual permite establecer los límites previstos por el legislador, es decir, a esteestadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidadno haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición dedoble incriminación y una vez determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios deproporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real opotencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad deldolo, asi como la necesidad y función de la pena.

La motivación de la sentencia en los procesos terminados abreviadamente porla vía del allanamiento debe ser consonante con las renuncias que la aceptación de cargos ímplica, actuaciónen la que por excelencia el supuesto para la demostración de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y laestructuración de la punibilidad deviene de la legalidad, voluntariedad y libertad con la que el procesado (s)haya(n) admitido la autorla y la responsabilidad penal, supuestos estos sobre los que no existen reparosatendibles.

No pueden ignorar los recurrentes que en estos casos la protesta por via de laapelación por la motivación deficiente da lugar a la complementación si no se sacrifican garantíasfundamentales, por lo que el Tribunal en esta oportunidad para ahondar en las razones del a qua harámención al reato que ónticamente constituye la ilicitud juridica de mayor gravedad, escindiéndose las razonesque comportan mayor incremento punitivo y su incidencia en el rito e individualización de la sanción y elconcurso delictivo.

Se ha insistido por la defensa en un vicio del consentimiento dado que hubo unsupuesto pacto entre la Fiscalía y los procesados de admitir éstos responsabilidad en los peculados porapropiación y, por ello, a través del principio de oportunidad se les precluiria la investigación por los demásdelitos y respecto de los cuales se rompió la unidad procesal.

La tesis referida no cuenta con respaldo en el proceso, lo que se evidencia de loocurrido en la audiencia de formulación de imputación y allanamiento a cargos es que esta decisión noobedeció a ese pacto, el que por lo demás su existencia no se demostró en este proceso. De habersepresentado asi una tal situación no podia el Juez de primera instancia haber otorgado la rebaja del 50% por elarticulo 351 del C.P.P. en los delitos de peculado, descuento este al que no tendrian derecho los inculpadosporque esta se convertiría en un beneficio adicional o doble rebaja a lo convenido entre las partes.

y si ese pacto hubiese existido como lo plantea la defensa con el propósitoúnico de obtener rebaja por el peculado y preclusión por los otros delitos no se puede cumplir porque la Ley906 de 2004 no permite que en el concurso de delrtos se pacte allanamiento por uno o algunos de los ilicltoscon rebaja de pena del 50% y se rompa la unidad procesal con el propósito de precluir la investigación quequeda pendiente por los otros reatos con base en el principio de oportunidad, pues ello constituiria ni más nimenos que una manera de obviar la prohibición del doble beneficio por la terminación anticipada de losprocesos, a tenor de lo dispuesto en los articulas 350 y 351 del C de P.P.

No está demostrado en el proceso el pacto de rebaja de pena por allanamientoa cargos en los términos en que lo refiere uno de los recurrentes y por ello el reproche en tal sentido noprospera.

4. Conduela punible de los contratíslas de obra.

El derecho no tiene reglas absolutas, ni siquiera en materia de derechosfundamentales, asi lo ha declarado la Corte Constitucional, de ahl que en el campo penal se debe examinarsiempre el caso concreto y este es un asunto de aquellos en el que a los procesados no se les juzga comoautores o coautores materiales de la conducta punible de peculado por apropiación, por tanto no resultanaplicables los estudios jurisprudenciales que se han ocupado de la calidad de servidor público por extensión,

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dado que la categoria atribuida a los acusados es la de intervinientes de los atentados contra laadministración pública.

5. Facultades del juez de conocimiento luego de verificado el allanamiento.

La Sala se referirá a la posibilidad que tiene el juez de conocimiento de proferiruna sentencia absolutoria a pesar de haberse efectuado un allanamiento a cargos con la observancia detodas las previsiones legales.

En un proceso abreviado. cobra mayor relevancia la función de control delegalidad y constitucionalidad que ejerce el juez de conocimiento al verificar que no se condene a un inocente,bien porque la conducta sea atípica, justificada o no culpable, siendo asi procedente que el cognoscente aladvertir una contrariedad con el ordenamiento juridico y la Carta Politica de ese tenor adopte las decisionespertinentes para adecuar la decisión a la legalidad.

La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha señaladosobre el tema propuesto:

...Tratándose de la Ley 906 y las sentencias producidas como resultado de las politicasdel consenso o justicia premial, esto es, aceptación de cargos, preacuerdos y negociaciones (arts. 351,352, 356 nral. 5' y 367 ejusdem), se ha sostenido de manera reiterada por la jurisprudencia que laúnica opción que tiene el juez es la de proceder a dictar una sentencia de condena con la rebaja quecorresponda o la de anular la actuación ante la evidencia de un error antecedente en la formulación decargos. postulación que ahora se varia y para lo cual se hace necesario efectuar además, otrasacotaciones .. ." y agrega que "...al sindicado y su defensor les asiste "interés para recurrir" con todalegitimidad en sede de casación penal aspectos relacionados con violación del debido proceso porafectación sustancial de su estructura o de garantias (art. 457) o por violación de garantías deincidencias sustantivas, conforme al articulo 228 constitucional ... 5

Estima esta Colegiatura que es factible que el juez de conocimiento se apartedel acuerdo o allanamiento siempre que se avizore con certeza fáctica, probatoria y juridica una conculcaciónde garantías fundamentales, o que se establezca a partir del referido control de legalidad y constitucionalidadque no se cumplen las previsiones del articulo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, de tal suerte que sila conducta no es tipica, antijuridica ni culpable, no es factible el proferimiento de un fallo condenatorio, nisiquiera en el desarrollo de un proceso abreviado.

Pero la hipótesis anterior no puede distorsionarse en su esencia para utilizarlacomo instrumento de intereses que esconden el propósito de retractarse y que bajo el amparo de nulidades ode absoluciones se busquen pretextos para revivir el debate probatorio al que se renunció licita, válida yoportunamente por los incriminados.

La Corte, en sentencia de tutela proferida el 6 de marzo de 2012 (Rdo. 59.043)con ponencia del doctor JAVIER ZAPATA ORTíZ, precisó que "los hechos y los elementos deben estaracreditados antes de llegar a la etapa judicial, siendo esa labor exclusiva de las partes" y refiriéndose asituaciones que vienen al caso que ocupa a la Sala del Tribunal dijo la citada providencia que el juez no puedeimponer alcances probatorios no aceptados por el fiscal:

... no es atinado que el Tribunal o •• imponga conclusiones probatorias queel ente acusador, dueño de la investigación, no acepta, (... ) incurre en el error de desconocer que larealidad de los hechos y, más que de los hechos, de las proposiciones probatorias que de éstos (sic)emergen, radica en la Fiscalía y que es ésta a quién determina su verdadero alcance a partir delprograma metodológico de investigación aplicado.

Agregó ia Corte que el control del articulo 351 del C de P.P. no da facultadespara las divergencias o disputas probatorias:

(... ). El control no fue de legalidad (debido proceso), en el sentido de lagarantía fundamental que el articulo 351 de la Ley 906 de 2004 ordena constatar como elementoesencial para la aprobación de un allanamiento, sino que se trató de una divergencia probatoriarespecto de las conclusiones que podian derivarse del relato fáctico, aún no consolidado, que dio lugaral allanamiento; (...).

5 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad 31531 M.P. Yesid RamirezBastidas

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(...) se incurrió en una viade hecho en las decisiones atacadas y que porello es menester anularlas, siendo que les compete a las autoridades judiciales accionadaspronunciarse nuevamente sobre el allanamiento suscrito, sin entrar en disputas o interpretacionesprobatorias con el ente acusador".

Como se verá en esta providencia las propuestas de la defensa se basan endisputas e interpretaciones probatorias, lo que no le otorga facultades a ios operadores judiciales paradesconocer la existencia y validez del allanamiento y que no dan tampoco para que el ad quem haga lasmodificaciones que se sugieren al fallo de primer grado, pues se reitera, se trata ni más ni menos dealegaciones que prolongan la discusión probatoria en un proceso terminado con allanamiento a cargos.

Los apoderados de las victimas y de los procesados cuestionan la cuantía delobjeto material de los peculados a los que se allanaron MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMíN, MIGUELEDUARDO, MANUEL FRANCISCO Y GUIDO ALBERTO NULE, e igualmente ponen en tela de juicio la ilicitudde la conducta por la legalización del anticipo, aseveración que hacen esgrimiendo la tesis de pruebasobreviniente.

La Contraloria y los apoderados de los procesados en el trámite del articulo 447del C.P.P. sostienen que sus investigaciones les han permitido establecer que el monto del anticipo apropiadono corresponde al señalado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, reparo que no tieneincidencia en la lipicidad de la conducta en razón a que la cuantía se describió en una suma superior a los 200salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los contratos y los apelantes no aportaronelementos de juicio de los que se derive que efectivamente la conducta recayó en un valor menor queimplique un traslado del tipo penal en el que se adecuó el comporlamiento a una modalidad sancionada conintensidad punitiva inferior a la que se les dio a conocer y por la que aceptaron cargos los incriminados en laaudiencia de formulación de imputación.

Se aduce por ejemplo que no hubo apropiación de los dineros entregados comoanticipo en el contrato porque ellDU certifica que fue legalizado el 100%.

La defensa para comprobar la no apropiación del anticipo que aceptaron losprocesados con el allanamiento tenía que haber demostrado que el anticipo fue "amortizado", concepto que lajurisprudencia ha admitido como el que constata la inversión correcta de los dineros en la obra contratada yhacer sinónima a esta expresión la simple legalización del anticipo es discutir probatoriamente lo que fueaceptado en los cargos por los procesados y los hechos que en tal sentido dio por probados como ilicitud lafiscalía con la formulación de imputación.

En la audiencia de formulación de imputación entre las modalidades fácticasque se dan por probadas con el allanamiento la Fiscalia atribuyó a los procesados la celebración de contratosreciprocas con las empresas que integraron las Uniones Temporales y los Consorcios (UT Transvial, UT GTMy Consorcio Vlas de Bogotá) para avalarse entre si, hacerse préstamos y cumplir obligaciones financieraspara diversificar los riesgos, con esta premisa se sostuvo que en el contrato 137 existió un manejo irregulardel anticipo por valor de $44.537.839.609, en el contrato 071 la ilicitud se cuantificó en $ 15.224.739.249, queMNV S.A recibió anticipos de oferlas mercantiles por $1.058.450.944, $530.000.000 y $435.000.000 que nofueron invertidos, lo propio ocurrió con $477.250.000 y $1.069.350.531 entregadas a GAS KPITAL SA En elcontrato 072 no se justificaron los anticipos recibidos por GEOS CONSULTING por $2.503.987.620,Tecniciviles por $1.118.084.352, Gas Capital por $600.000.000 y Rodriguez por $851.956.802.

En la audiencia de imputación la Fiscalia les endilgó a Miguel Eduardo, ManuelFrancisco y Guido Alberto Nule que tenian manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unídad depropósitos económicos en diferentes empresas en las que registraban una importante suscripción, como lasUT TRANSVIAL, UT GTM y Consorcio Vías de Bogotá, compañias que ejecutaban entre sí contratos ynegocios juridicos para cubrirse, control y manejo que se vinculó en particular con las empresas MNV SA,GAS KPITAL SA, CAPITAL ENERGY SA, TRASNSLOGISTIC SA, BITACORA SOLUCIONES COMPAÑíALTDA., AGUAS KPITAL BOGOTÁ SA-ESP, citándose como soporte probatorio, entre otros, la resolución 126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades.

No se allegó al proceso prueba que demuestre lo contrario a cada una de lasafirmaciones referidas en los párrafos anteriores y con base en las cuales la Fiscalía imputó el concurso depeculados por apropiación a los procesados, haciéndose la salvedad que la conducta de GALOFRE AMíN sevincula únicamente con lo ocurrido con los contratos 071 y 072.

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Tenian los censores que haber demostrado y no lo hicieron que el manejo delanticipo de los contratos 137, 071 Y 072 por MNVSA, GAS KPITAL SA, GEOS CONSULTING yRODRIGUEZ fue regular, lícito, invertido realmente en la obra, que no existieron prestamos reciprocas entrelas empresas para justificar Iransacciones financieras para maquillar los balances y la contabilidad en esamateria, sin embargo en ese sentido no llegó al proceso evidencia que le quitara soporte a lo imputado por laFiscalia y aceptado por los procesados, por lo menos ese alcance no se le puede atribuir a certificaciones conexpresiones genéricas que no tienen el significado que le atribuyen los censores, ni elementos probatorioscon esa capacidad o que no pueden ser tenidos en cuenta como en otro aparte de esta providencia seexplica.

En la actuación los recurrentes no demostraron que los acontecimientosrevelados por los informes del CT.!. y de los que se valió la Fiscalía para formular la imputación no hubiesentenido ocurrencia, un planteamiento fáctico distinto al dado a conocer en esa audiencia como lo sugieren losapelantes constituye un acto de retractación legalmente inadmisible, pues corresponde simplemente a unadiscusión probatoria zanjada con la aceptación de cargos.

La certificación expedida por el IDU el 20 de septiembre de 2011 no generó unhecho sobreviniente y desconocido en el proceso, la inversión en la obra contratada de las sumas a las quehizo alusión la Fiscalía en la imputación como anticipo y mencionadas en los párrafos anteriores no est¡';mreferidas ni explicadas específicamente en el susodicho oficio, no se constató que este documento involucreen el concepto de legalizado las sumas que doctrinaria y jurisprudencialmente se aceptan como anticipoamortizado, única modalidad que tornaria en atipica la conducta y que los valores referidos involucren en suintegridad y no una parte de todas las situaciones de los anticipos a que se refiere.

Obsérvese que la certificación de 20 de septiembre de 2011 señala que elmonto del anticipo amortizado es de $8.205.206.407 cuando el girado fue de $12.582.230.160, luego lalegalización del anticipo no puede corresponder a la inversión en la obra del 100% como lo alegan losdefensores.

En la audiencia de imputación se invocaron como fundamentos de los cargos laampliación de los interrogatorios de Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Nule Velilla, Guido Alberto NuleMarino, Mauricio Antonio Galofre Amin y Francisco Rafael Hernández Ruiz, los informes de Supersociedades,de la ingeniera Maria Patricia Restrepo, Edwin Amaya. Jérez, Alejandra Ramirez Jaramillo y la abogadaIvonne Ramirez y del CTI del 27 de abril de 2010 y 31 de marzo de 2011 (596826) Y las interventorias,elementos probatorios que legalizan el proceder de la fiscalía en la citada audiencia preliminar y que ademásfueron sometidos a la inmediación, publicidady contradicciónen ese acto público, supuestos sin los cuales suestimación seria ilegal.

Las afirmaciones que hacen los apelantes corresponden a hechos no aceptadospor la fiscalía y por tanto la disputa de los recurrentes no hacen más que reabrir un debate probatorio que notiene cabida en este caso como lo señaló la Corte en providencia ya transcrita.

Vale la pena en los párrafos siguientes y a título ilustrativo citar losseñalamientos hechos por la Fiscalía en el escrito de acusación, que si bien para el Tribunal no constituyen elfundamento de esta decisión, si orientan en cuanto a lo que la Fiscalia no ha aceptado en este proceso.

Se menciona que Miguel Eduardo Nute Velilla en ampliación de interrogatorio del19 de diciembre de 2010 dijo:

Si hubo irregularidades en el manejo de este anticipo... en algunossubcontratos, que se hacen a nombre de empresas del grupo, la inversión del anticipo no se hacenecesariamente en la obra.

La Fiscalía sostiene en el pliego de cargos referido en relación con el contrato137 que en el mismo sentido se expresaron MANUEL y GUIDO NULE, ALBERTO CALDERÓN CASTAÑO YRAFAEL FRANCISCO HERNÁNDEZ.

Manuel Francisco Nule Velilla en interrogatorio del 18 de diciembre de 2010afirmó:

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Parte del anticipo fue utilizado en la ejecución de otros proyectos de laempresa ...

En el informe del CTI 596826 se hace alusión a las afirmaciones hechas porMARTHA JULlETA GÓMEZ REYES en diligencia de inspección judicial realizada el 23 de febrero de 2011respecto del contrato 137-2007:

(...) Esta obra se ejecutó por la UT TRANSVIAL como una administracióndelegada con recursos propios de TRANSVIAL y el dinero recibido del 30% se utilizó para obras de laempresa COSTCO, que están en los soportes contables, pero no para la realización de la obraTRANSVIAL.

En el escrito de acusación se refiere que de lo manifestado por MAURICIOANTONIO GALOFRE AMIN se constata el giro a COSTCO por $1.750.000.000 y que fue "destinado para elpago de comisiones" (negrillas y subraya del texto). Se agrega que del anticipo girado a ESPACIOS YCONCEPTOS LTDA. se devolvió parcialmente una parte a TRANSVIAL no a la cuenta de anticipos y otrasuma a favor de terceros.

Del contrato 071 se menciona por la Fiscalia en el escrito de acusación comofundamento probatorio las manifestaciones de DIEGO ENRIQUE PEREZ CADENA con las ofertas mercantilesde la sociedad MNV SA quien señala que no se ha ejecutado el objeto contractual ni reintegrado los valoresde los anticipos.

Se indica además que en el informe del C.r.1 597692 se da cuenta que elcontratista presenta retrasos de obra encontrándose un total ejecutado de $5.428.451.897 cuando elacumulado programado era de $12.105.973.291. Además se informa que las ofertas mercantiles de MNVS.A., GAS KAPITAL SA., ESP CONSTRUCTORES INCA LTDA., no fueron ejecutadas lo que dio lugar a quela Unión Temporal no presentara infonme de manejo de anticipo, situación ratificada con informe del CTInúmero 596826.

Agrega la Fiscalía que DIEGO ENRIQUE PEREZ CADENA, apoderado de laUNiÓN TEMPORAL GTM, con infonmesde 25 y 26 de octubre de 2010 indica que los anticipos entregados aMNV S.A. y GAS KAPITAL GR S.A., no fueron invertidos en la obra.

Las diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales respecto del contrato 071de 2008, una de la Constructora INCA Ltda. de 30 de agosto de 2009 a favor de la Sociedad H & HArquitectura S.A. por concepto de las ofertas mercantiles 017 y 018 del 16 de marzo de 2009 y otra cesión de30 de abril de 2010 de TRANSLOGISTIC S.A. con la Sociedad H & H Arquitectura SA y el Grupo Franco yObras y Proyectos S.L. Sucursal Colombia.

En cuanto el contrato 072 señala el escrito de acusación que el informe del CTI595866 encuentra sin soportes el valor de $4.222.071972, sumas de las que fueron beneficiarios GEOSCONSULTING S.A, GAS KAPITAL Y TECNICIVILES, advirtiendo que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMINindicó en interrogatorio que por intermedio de la primera de las empresas citadas se pagaron comisiones y lasobras no se ejecutaron, invocando también como apoyo de ello los interrogatorios de MAURICIO GALOFRE yMIGUEL NULE de 19 de diciembre de 2010, asi como el informe del CTI de la misma fecha en el que laingeniera ALEJANDRA RAMIREZ JARAMILLO corrobora lo ya señalado.

Tenían que acreditar los recurrentes sus argumentos con pruebas que noadmitieran cuestiona mientas en cuanto a su legalidad y alcance y así no lo hicieron, que el dinero del anticipono se invirtió en comisiones, que se ejecutaron efectivamente en la obra, que los supuestos reintegros entrelas empresas no fueron negocios jurídicos entre sí o movimientos interempresariales para cubrir operacionesy ocultar las irregularidades en el manejo de los recursos,o que no se entregaron sumas a tercerosindebidamente, que no hubo una aplicación irregular de tales sumas, que los soportes de la correcta inversiónexisten y que el capital no fue utilizado en otros proyectos, dicho en otros términos, que la prueba testimonial,documental y técnica referida por la Fiscalía ofrece información falaz al proceso, lo que no se evidenció en laactuación por parte de los defensores apelantes.

Es oportuno recordar que cumplido el deber por la Fiscalía de probar lossupuestos fácticos y juridicos en los que apoya los cargos satisface a nombre del Estado la carga dinámica dela prueba y, por tanto, la comprobación de que los hechos se han presentado de manera diferente a los

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términos en que han sido admitidos a través de allanamiento le corresponde al procesado o al defensor si asílo alegan.

Sobre la carga dinámica de prueba, ha señalado la Corte Suprema de Justicia(Rdo. 31.147, M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ):

Si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración delos elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempoque en eventos en los cuales la Fiscalia cumple con la carga probatoria necesaria, allegando lasevidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tieneel acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoría de esa evidencia, es a lacontraparte, digase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juiciosuficientes para soportar su pretensión.

En la audiencia de formulación de imputación la Fiscalia dio traslado de loselementos materiales de prueba con los que contaba a los intervinientes para sustentar los cargos fonmuladoscontra MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCONULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por peculado por apropiación agravado en concurso yuna vez conocidos los elementos de convicción aceptaron los incriminados su responsabilidad penal en lascondiciones en que se les comunicó su participación en los reatos contra la administración pública,cumpliéndose la carga probatoria dinámica que le correspondia a la Fiscalia como se ha referido.

En las condiciones señaladas no puede atribuírsele a la Fiscalía ni al operadorjudicial haber tergiversado fácticamente los hechos, ni desconocer la existencia material ni juridica de lospeculados, pues tales situaciones quedan superadas con el allanamiento a cargos y lo que emerge de losplanteamientos de la defensa no es más que una controversia probatoria que no puede ser atendida por eljuez de conocimiento porque no se tiene certeza respecto de su teoria y, por ende, se debe seguir loslineamientos de la jurispnudencia de la Corte en el referido fallo de tutela del6 de marzo de 2012.

Por sustracción de materia resultan infundadas las acusaciones que se hacen alfallo recurrido por inaplicación de los principios de indisponibilidad de la acción y prioridad, asi como eldesconocimiento de prueba sobreviniente.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el pago por la compañia de seguros nodeviene solamente del incumplimiento por el contratista en el manejo del anticipo, ni "basta que el hechoconstitutivo del siniestro haya acaecido, sino que resulta indispensable que éste haya causado un daño aipatrimonio del acreedor el cual debe ser resarcido", asi lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 23 dejunio de 2010 (Rdo. 14.667) con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero. Por tanto, para reconocerlevalidez al argumento de los demandantes tendrian que haber demostrado y no lo hicieron, que no se presentóel daño al bien juridico tutelado con los tipos penales en los que se adecuó la conducta punible por elsupuesto anticipo legalizado, cuando lo cierto es que sin discusión se ha admitido que la compañia deseguros pagó ese concepto por los contratos 137, 071 Y 072, lo que implica un reconocimiento y prueba deldaño patrimonial ocasionado con las conductas por las cuales fueron condenados.

Entiende la Sala que los reparos referidos en este acápite no son más quemedios de los que se valen los censores para que sus representados desconozcan la aceptación deresponsabilidad penal que hicieron en audiencia válidamente celebrada, retractación que el Tribunal no puedeprohijar dadas las orientaciones que en esta materia ha fijado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia yque en este caso se cumplen, como la que se registra en la sentencia de 25 de agosto de 2010 (Rdo. 32.865)que en lo pertinente se trascribe:

La Sala quiere significar, que no es posible que pretendan los acusados en forma velada por via deanunciación de quebrantamiento de derechos fundamentales, en sede de casación, desconocer el actode allanamiento a cargos, como que tal actitud riñe con el principio de irretractibilidad' que rige esteespecialisimo trámite y que comporta la prohibición expresa de desconocer lo aceptado, pues el mismocomo bien tuvieron los funcionarios judiciales en aceptarlo tiene un carácter vinculante tanto para eljuez como para las partes.

6 Radicación 28818, diciembre 5 de 2007.

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Los acusados renunciaron expresamente, merced al acogimiento a cargos, a las demás fases delproceso penal, como lo era la audiencia preparatoria y la del juicio oral, etapas en las que como ya sevio se conslituian por excelencia para plantear el debate frente a la exclusión de elementos materialesprobatorios o evidencia fisica incorporados en la etapa de investigación, asi como la aplicación de laregla general de exclusión.

No se muestra legitima la propuesta de ataque del casacionista cuando pretende habilitar una etapaprocesal a la que se renunció expresamente, como que el procedimiento establecido en la Ley 906 de2004 no le resulta ajeno a la preclusión de las etapas procesales.

6. Representación legal y valor apropiado.

En la audiencia de imputación en oportunidades la Fiscalia citaba a MauricioGalofre como representante legal en el contrato 071 y 072 Yen otros hizo aclaración que únicamente intervinocomo tal en los contratos 071 y 093, pues en el 072 quien obró como representante legal fue JORGE LUISBETiN RODRiGUEZ, el que a su vez le otorgó poder para tales efectos a L1DA FERNANDA GÓMEZVANEGAS, supuesto este último que es incuestionable en el proceso, corrigiéndose de esta manera lasapreciaciones que en tal sentido se hicieron en el fallo de primer grado.

Igualmente refirió con diferencias no sustanciales la cuantía del anticipoapropiado en los contratos 137, 071 Y072, pero a ese respecto el Tribunal asume los criterios de la Fiscaliareferidos y comunicados a los procesados en los registros del audio de la formulación de imputación de lasesión de fecha de 07 de abril de 2011 que van del 00:59:21 al 01:02:50 dada la ilación, concreción yseguridad que muestra la descripción de las circunstancias hechas por el ente acusador, entendiéndose quela disconformidad referida con los supuestos de hecho que avala el Tribunal obedece a un lapsus calami,pues no cabe duda que a Mauricio Galofre no se le quiso señalar como representante legal para la suscripcióndel contrato 072 y que los montos de los peculados corresponden a las sumas que se refieren a los párrafossiguientes.

De conformidad con las referencias que se hacen en los registros de audio quese citan al final de este párrafo se tiene que, optando por los menores valores, la Fiscalía imputó en laaudiencia preliminar tres peculados por apropiación a saber $44.537.839.609 en el contrato 137 de 2007;$18.794.790.724 ($15.224.739.249, $1.058.450.944, $530.000.000, $435.000.000, $477.250.000 Y$1.069.350.531) en el contrato 071 de 2008 y $5.074.028674 ($2.503.987.620, $1.118.084.352,$600.000.000 Y $851.956.802) en el contrato 072 de 2008, sumas que fueron aceptadas por los procesadosen la audiencia de imputación al allanarse a los cargos (registros 1:17:00 y ss a 1:23:00; 1:49:22 y ss; 1:54:40y ss y 2:29:49 y ss).

El monto de lo apropiado conforme los cargos atribuidos en ia audiencia deimputación para los NULE por los contratos 137, 071 Y 072 es de $68.396.659.007 y para MAURICIOGALOFRE AMIN por los contratos 071 y 072 suman $23.868.819.398. En la sentencia de primera instanciase refiere para los NULE una cuantía de $66.484.703.462 ($44.537.839.609 por el contrato 137,$17.724.791.881 por el contrato 071 y $4.222.071.972 por el contrato 072) y para MAURICIO GALOFREAMiN un valor de 21.946.863.853 (suma de los anticipos de los contratos 071 y 072).

La Fiscalía y el aquo atribuyen una apropiación por $44.537.839.609, suma quefue aceptada como cuantia del peculado cometido con base en el contrato 137, sin que hasta el momento sehubiese allegado supuesto probatorio que contradiga legalmente lo que fue materia de aceptación de cargospor parte de los procesados.

Los argumentos de los defensores sobre la cuantia del contrato 071 en lugar dedar luces para resolver el problema relacionado con el monto del peculado lo que hacen es confundir lainformación que se dio en la audiencia de formulación imputación.

En la imputación se hace alusión a que en el contrato 071 el anticipo asciende a$15.224.739.249, pero se adiciona con las cuantias entre9adas por ese mismo concepto a MNV S.A yaGASKPITAL S.A. ($1.058.450.944, $530.000.000, $435.000.000, $447.250.000, $1.069.350.531) que superan los$17.724.791.881 que declaró el fallo de primer 9rado como monto del peculado cuando el total de esosvalores asciende a $18.794.790.724, lue90 si hay un desfase lo es en contra del Estado y a favor de lasituación juridica de los procesados, por lo que mantener la cantidad admitida por el operador judicial deprimer grado no lesiona los intereses jurídicos de los acusados.

No obstante que la actividad probatoria no se puede extender por fuera de losperiodos legalmente autorizados y que en esta providencia los documentos allegados el 26 de septiembre y 9de diciembre de 20115e tendrán para efectos de valorar si hubo reintegro o no en virtud de la estimación quepermite el articulo 401 de la Ley 599 de 2000, solo para efectos de evidenciar la sin razón de los impugnantescon la cuantía de lo apropiado, se pasa a señalar que si legalmente se pudiese estimar como pruebas losdocumentos que declaran el siniestro del contrato 071 y la certificación de tesoreria del 8 de septiembre de2011, las conclusiones no son las que proponen los apelantes.

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En la declaratoria de siniestro y en el documento de tesoreria se hace mencióna un anticipo pagado por valor de $10.905.094.004 a la Unión Temporal, desconociendo, y esto es lo queimpide rebatir en esta instancia ese aspecto, que en el allanamiento a cargos en la audiencia de imputación laFiscalia comunicó y dio a conocer elementos materiales probatorios que concretaban el pago de anticipos porel contrato 071 de $18.794.790.724, por lo que los documentos citados por la defensa no contienen unregistro objetivo y completo de la situación, lo que les quita idoneidad para derruir los supuestos con base enlos cuales la Fiscalía comunicó la conducta de peculado por apropiación en el contrato de marras.

Las anteriores premisas evidencian que la protesta de la defensa lo quereprocha tiene como propósito la prolongación del debate probatorio, lo que no se debe autorizar en losprocesos abreviados, máxime cuando el propio Fiscal en la audiencia de verificación de allanamiento declaróque no conocia pruebas que desvirtuaran la imputación que se habia formulado (sesión del 03 de agosto de2011).

Finalmente dígase que en la audiencia de imputación la Fiscalía precisó que enel contrato 072, Tecniciviles no habia justificado el anticipo por $1.118.084.352 (Registros 1.54.40 y ss y2.29.49 Yss), dicha empresa no la mencionó con el contrato 071.

La cuantia de lo apropiado con el contrato 072 se niega por los recurrentes quesea de $4.222.071.972 invocándose como apoyo el contenido de la certificación expedida por el IDU de 20 dediciembre de 2011 porque se hace mención que el anticipo está legalizado en un 100%, pero de este valorúnicamente fue amortizado $8.205.206.457 cuando el monto girado fue de $12.582.230.160, lo que significaque el valor no amortizado o no invertido en obra según ese documento es de $4.377.023.703, luego niteniendo en cuenta los argumentos de la defensa las cuentas los favorecen.

Pero la certificación resulta insuficiente para explicar probatoriamente la cuantiade la apropiación del contrato 072 a la que se hizo alusión en la audiencia de formulación de imputación, dadoque ninguna razón satisfactoria y especifica se da respecto de los montos que por ese concepto recibieronGeos Consulting, Tecniciviles, Gas Kapital y Rodriguez Londoño que suman $5.074.028.674, amén de quedicho documento no excluye de la apropiación los montos referidos para Tecniciviles.

En tales condiciones al documento de marras, la certificación del 20 dediciembre de 2011, no puede reconocérsele idoneidad para rebatir probatoriamente lo que los procesadosaceptaron mediante allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, ni siquiera a titulo de pruebade reintegro parcial porque dicho medio no demuestra en forma indiscutible lo que se le atribuye por losrecurrentes y reconocérsele en esas condiciones idoneidad es desnaturalizar la renuncia al debate probatorioque implica el allanamiento para darle cabida a un elemento de prueba del que no emerge certeza sinoconclusiones que no son consistentes, ni sólidas, ni indiscutibles.

Además las explicaciones dadas en otro acápite de esta providencia respectodel significado de las expresiones anticipo legalizado, amortizado y amortizable sirven para explicar la verdadhistórica del proceso y porque no se ha vulnerado el principio de legalidad y prioridad frente al contrato 072.

Como razones de apoyo a las anteriores premisas se puede mencionar que laContraloria y los defensores cuestionan la cuantia de los anticipos apropiados mediante consideracionesformuladas con posterioridad al allanamienlo a cargos por los incriminados y a la verificación de la legalidadde éste.

Las consideraciones vinculantes para el juicio contra los Nule y Galofre no sonlas que se estén generando en actuaciones judiciales de otros procesados, lo que está probado y no decualquier manera en este expediente es la única información que puede considerarse para este caso y lascomparaciones con situaciones jurídicas de otros inculpados sin concretar y probar un trato desigual noamparado por el ordenamiento juridico, no es más que un desconocimiento del principio de la responsabilidadindividual en materia penal.

En este caso se quiere desconocer la cuantía de los delitos mediante juicios yelementos que no tienen el alcance ni la trascendencia que se les asigna y lo que es peor en muchos casoscarecen de significado probatorio en las presentes diligencias. Estas premisas son aplicables cuando sehacen sinónimas las expresiones anticipo legalizado con anticipo amortizado, o se le asigna valor al escrito deacusación en el proceso contra SAMUEL MORENO ROJAS, el preacuerdo con HÉCTOR JULIO G6MEZ, a lainformación de investigadores o del IDU o soportes de contratos a pesar de los cuestionamientos sobre sucontenido y existencia validez jurídica para este proceso, como se explica en otro acapite, o también querersepresentar como prueba documental los alegatos de los apoderados de los procesados o de SEGUREXPOS.A. en el trámite de un recurso de reposición contra la decisión que declaró el siniestro sin que se cuente conel soporte que anuncian para establecer que lo que se afirma corresponde a lo acontecido, ° a un informepericial que sorprende las garantías de las contrapartes y demás intervinientes en la medida en quesolamente se espera a la terminación de los debates (audiencia de imputación y del articulo 447 del C deP.P.) para arrimarlo a la actuación y cuestionar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad de las conductaspor las que se condenó a los procesados, lo que no está permitido legalmente, con la salvedad hecha enrelación con el reintegro autorizado por el articulo 401 del C.P., tema del que se ocupa la Sala en otro parte.

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Para las fechas señaladas en el párrafo anterior, los elementos obtenidosdespués de la imputación y autorizados por el juez en la audiencia del articulo 447 del C de P.P. no son todoslos que se mencionan en los escritos de los defensores presentados al Juzgado el 8 de agosto, el 26 deseptiembre y el 9 de diciembre de 2011. Los únicos documentos que legalmente se podrian considerar paracuestionar la materialidad, autoria y responsabilidad penal porque fueron referidos en la citada audiencia oanteriores y de su contenido se informó en ese acto público al Juez y a las demás partes e intervinientes yporque reúnen las exigencias de publicidad, legalidad y contradicción, son los elementos que corresponden ala i) mesa de trabajo que examinó el anticipo del contrato 137 de 2007 y en la que la interventoria refiere queel contratista entregó soportes por inversión del anticipo por valor de $51.802 millones de pesos (audio sesión7, mino5:35), ii) el recurso de reposición en contra de la resolución 889 del 26 de marzo de 2010 mediante lacual se declara el siniestro del contrato 137 y en el que se menciona por el apoderado de SEGUREXPO SAocomo valor de reclamación 8 mil millones de pesos (min. 8:35), iii) el alegato o respuesta del representantelegal de la UT GTM en los descargos en la actuación administrativa para declarar el incumplimiento yafectación de la garantía del contrato 071, en los que se manifiesta que no ha existido apropiación porque losrecursos entregados a MNV, GAS KPITAL Y AGUAS KPITAL han sido reintegrados a través de obrasadelantadas con recursos propios, iv) el contrato de cesión del convenio 072 en el que los cesionarios sehicieron cargo de las sumas que alli se invirtieron en los anticipos, v) las facturas de pago al IDU porSEGUREXPO S.A. por 69 mil millones de pesos (min. 15:29) , vi) certificaciones de la Procuraduria Generalde la Nación y La Corte Suprema de Justicia (min. 17:09 y 17:27 sobre colaboración con la justicia). En elminuto 27:49 del audio el defensor de GUIDO NULE hizo entrega de una carpeta contentiva de los elementosmateriales probatorios ofrecidos y se le autoriza por el Juez para que los entregue al dia siguiente (4 deagosto de 2011, entregados realmente el 8).

Los anexos con los escrilos de los abogados de fechas 26 de septiembre y 9 dediciembre de 2011 y en cuanto cuestionan la existencia material y juridica de la conducta punible, laparticipación de los procesados y su responsabilidad penal son extemporáneos, correspenden a unaprolongación ilegal del debate probatorio y no puede la colegiatura fincar en ellos la decisión que correspondea este proceso, pues el juez de conocimiento solamente autorizó en la audiencia del articulo 447 del C de P.P.la introducción de los documentos a que se hizo referencia en el acápite anterior y en ese acto público todoslos defensores expresamente señalaron que se atenian a los elementos de prueba que en esa sesiónpresentara el defensor de Guido Nule, por lo que los anexos entregados con los escritos de 26 de septiembrey 9 de diciembre no cumplen con el debido proceso probatorio, especialmente en lo que atañe a las garantiasde las demás partes e intervinientes.

Pero si la ley permitiere asignarles algún alcance, solamente en aras dediscusión, los documentos allegados no aportan información que descalifique con certeza la que se tuvo comobase para el allanamiento a cargos por los procesados, como pasa a examinarse.

Contablemente los documentos se manejan a tres columnas los conceptos deanticipo legalizado, amortizado y amortizable, aceptándose con ello la diferencia conceptual que existe entreunos y otros.

El acta de mesa de trabajo de 9 de febrero de 2010 no acredita la amortizacióndel anticipo entregado con el contrato 137 en el valor señalado por la Fiscalia porque los datos que reporta seapoyan en supuestos que no tienen corroboración objetiva, seria y fiable, lo que evidencia es el desorden, laincuria que reinó en el manejo de los recursos, dado que ninguna correspondencia con la realidad y la verdadse puede atribuir y admitir de un documento en el que el interventor diga que le parece razonable laexposición del contratista y se acepta que no se han recibido todos los soportes o que algunos de losallegados no han sido objeto de revisión, o que no se tienen las certificaciones del valor exacto del anticiporecibido y si las cuentas pertenecen a la UT Transvial, ni se tuvieron a la vista las copias de las transferencias.Ese es un proceder ligero, de ahi que la Sala no le reconozca a ese documento el alcance que la defensa leasigna para efectos de demeritar lo informado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación.

Los abogados de los procesados aportan a estas diligencias los alegatos dequien fungiendo en la misma condición lo hace a nombre de SEGUREXPO SA y mediante argumentosofistico denomina prueba a lo que es la sustentación del recurso de reposición contra la resolución 889 del26 de marzo de 2010 con la que se declaró el siniestro por el manejo del anticipo del contrato 137. Losapoderados de los procesados lo que han debido hacer era aportar los elementos de prueba para acreditarcada una de las afirmaciones que se hacían en la sustentación del recurso y así no ocurrió en estasdiligencias. Lo que se pretende con el argumento examinado es obviar la prueba para en su lugar acudir ameras afirmaciones de parte interesada, las que no están exoneradas de ese deber de probar para laprosperidad de las pretensiones.

El argumento esgrimido en el párrafo anterior es aplicable para la situación delos alegatos presentados por el representante de la UT GTM como descargos en la actuación administrativaen la que se definia la declaratoria de incumplimiento del contrato 071 y la afectación de la garantia. Es lapropia entidad con interés en los resultados de este proceso penal y en la que también lo tienen los Nule yGalofre Amín, quienes están haciendo aseveraciones exculpativas pero sin aportar las pruebas queevidencian la verdad y la certeza que les corresponde a esos argumentos, por lo que ese documento no tienetrascendencia probatoria en estas diligencias. Lo propio ocurre con la petición de celebración de audiencia deconciliación por SEGUREXPO S.A.

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Respecto de la cesión del contrato 072, la que se aporta al proceso, sostenercomo lo hace el profesional del derecho al momento de hacer enunciación y presentar las pruebas quemediante ese contrato los cesionarios se hicieron cargo de las obligaciones del cedente, no significa que elanticipo se haya invertido en la obra o que los procesados no se hayan apropiado de la suma que le endilgó laFiscalía en la audiencia de formulación de imputación. Sin embargo en ese documento lo que se encuentra esuna prueba de apoyo para los cargos formulados por la Fiscalia porque el cesionario asumió la obligación deamortizar el anticipo que a la fecha no esluviese cubierto y se dejó consignado que durante la ejecución delcontrato se presentaron inconvenientes que incidieron en la paralización de las obras, lo que significa no otracosa que hubo indebido manejo de los anticipos.

La cesión del contrato 071 no demuestra que la cuantia del peculado cometidocon el anticipo entregado con base en esa negociación no sea la señalada por la Fiscalía.

Los criterios expuestos para las cesiones de los demás contratos generan parael contrato 137 idénticos juicios, esa situación juridica no toma en conducta atipica, ni ajustada a derecho niexculpa el proceder de los incriminados por los anticipos que les fueron entregados con base en los citadosconvenios.

Los documentos relacionados con los pagos hechos por SEGUREXPO S.A. ylas certificaciones de colaboración con la justicia no modifican las cuantias de los contratos para efectos de laresponsabilidad penal y el reintegro.

De otra parte pretenden los defensores que se asuman decisiones con base endocumentos aportados luego de haberse agotado la audiencia del articulo 447 del C de P.P. desconociendo lalealtad que debían tener para con las demás partes e intervinientes como lo establece el rito de la Ley 906 de2004, como si el deber de probar tales supuestos para efectos penales quedara satisfecho sin el cumplimientode esas cargas, excepto lo que luego se dirá respecto del articulo 401 del C.P. Recuérdese que Josapoderados admitieron tener elementos materiales de prueba para demostrar la variación de la cuantia de lospeculados y acreditar el reintegro, como se puede verificar en los audios de esa audeincia, especialmente alos minutos 3,24 y ss de la sesión 4 y el Procurador hizo saber que se les habia anunciado un trabajo de ungrupo de contadores y no se allegó oportunamente, en igual sentido se encuentran referencias en la sesión 2(minuto 8.04) y en la 6, por qué entonces esperaron a la terminación de las audiencias para presentarloslesionando los derechos de la contraparte para conocerlo y controvertirtos.

La prueba sobreviniente si bien es una instituciónjurídica regulada en los juiciosordinarios y que puede tener cabida en los abreviados, ello no quiere decir que bajo ese supuesto se puedaamparar el desorden y el desconocimiento de los más elementales principios que nutren el rito procesal quecorresponde a una actuación culminada por la via del allanamiento en la Ley 906 de 2004 y el debido procesoprobatorio.

Por tanto, la oportunidad procesal, Ja seguridad juridica, el ejercicio de losderechos, la publícidad, la inmediación, la contradicción, el debido proceso, el derecho de defensa material ytécnica no autorizan a que las partes o los ¡ntervinientes puedan mantener el debate probatorio sobre laautoria, los elementos de la ilicitud y la responsabilidad penal, cuando ya han fenecido todas lasoportunidades que legalmente están autorizadas en los procesos, ni que el juez esté en el deber de estimarlos elementos allegados sin el cumplimiento de las exigencias minimas (fotocopias simples) sin que de losmismos se haya informado de su contenido y existencia a las contrapartes o intervinientes, ni al propio juez,pues siempre habrá de valorarse la legalidad, pertinencia y conducencia, como lo ha precisado la Sala deCasación Penal en la siguiente decisión (Rdo. 25.862) respecto a las facultades probatorias que puedenejercitarse en la audiencia del articulo 447 del C de P.P.:

Pero, también se advierte, que para el aporte de pruebas en el traslado en la audiencia deindividualización de pena no habria la posibilidad de la verificación previa de su legalidad, conducenciay pertinencia, como depuración necesaria que se impone ante el juez.

El allanamiento implica una renuncia al debate probatorio y si bien es probablela absolución esta es una situación que no es excepcional sino excepcionalísima, la Que debe soportarseprobatoria mente mediante elementos de juicio que han de ser allegados en la audiencia preliminar deaceptación de cargos o en la de verificación de la legalidad del allanamiento o en la del articulo 447 dele.p.p., pues de lo contrario seria convertir las actuaciones penales en un recipiente de todo lo que se Quierahacer llegar por las partes sin importar la voluntad del legislador y de la jurisprudencia, condiciones que nofueron observadas en el proceder de los profesionales del derecho respecto de los medios que se desestimanen esta providencia y a las que se ha hecho mención en este capitulo para censurar la existencia de losdelitos, la participación y la responsabilidad penal de los procesados.

La certificación dellDU sobre Jalegalización del 100% del anticipo de uno de loscontratos no tiene el aicance probatorio que le asignan los defensores, los elementos de juicio allegadoslegalmente en la audiencia de verificación de allanamiento y del articulo 447 del C. de P.P. no desvirtúan laapropiación ni modifican las cuantías de los mismos porque no se demostró la "amortización" del anticipo ni

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reintegros provenientes de conceptos distintos al de SEGUREXPO S.A., afirmaciones que se explican por laSala seguidamente.

En la audiencia de 3 de agosto de 2011 de verificación del allanamiento,respecto al conocimiento de pruebas sobrevinientes que modificaran la cuanlia del objeto material de lospeculados y que acreditaran reintegros de lo apropiado, sostuvo el fiscal que no tiene ni conoce elementos deprueba en ese sentido, ignora la supuesta respuesta del IDU a GTM sobre el detrimento patrimonial. Noconoce que el anticipo del contrato 071 haya sido reintegrado totalmente e instó a la defensa para queexhibiera los documentos y demostrara (sesión 3).

El Juez en la última sesión de la audiencia del articulo 447 del C.P. requirió envarias oportunidades al defensor que se le delegó el deber de entregar la totalidad de los elementosmateriales de pruebas para que lo hiciera, luego no puede sorprenderse a las contrapartes e intervinienteshaciendo entregas como las referidas con los memoriales de fechas 26 de septiembre y 9 de diciembre de2011 y aún en el trámile de la apelación surtida en sede de este Tribunal (memoriales de fecha 20 y 26 demarzo de 2012)

El apoderado de Manuel Nule sostiene que los contratos 071 y 072 no fueronobjeto de caducidad, argumento que no incide en la lipicidad o antijuridicidad o culpabilidad de las conductaspunibles atribuidas a los procesados, pues se continuó su ejecución a través de las cesiones que se hicieronde tales convenios. Igualmente aduce aquél que no hubo declaración de siniestro, afirmación que no estárespaldada en el proceso, existiendo supuesto legal estimable en esta Sala del cual se infiere lo contrario,pues en la cesión del contrato 137 se pactó que el IDU da por terminado y archiva los procesos por multa ycaducidad en curso contra el cedente y para el pago de la póliza de SEGUREXPO S.A. a favor del IDU sehizo la declaración del siniestro. A juicio de la Sala estas son protestas que se hacen desconociendo lasconsecuencias de la terminación abreviada de los procesos penales y las renuncias probatorias que elloimplica para las partes y extraña a la Sala que después de terminada la audiencia del articulo 447 del C deP.P. se aporten documentos que no pueden ser estimados por ser fotocopias simples pero que ponen enevidencia lo infundado que resulta el reproche.

Para concluir este capitulo digase que con los supuestos que se dan pordemostrados no existe la atipicidad pregonada de uno de los peculados y los montos de los ilicitos no son lossugeridos por los defensores.

7. Reintegros.

Como viene de decirse en airas apartes de esta providencia la antinomia que sepresenta entre el articulo 401 de la Ley 599 de 2000 y la Ley 906 de 2004 con los momentos procesales parala actividad probatoria, la Sala entiende que únicamente puede admitirse el aporte de elementos materiales deprueba hasta antes de preferirse sentencia de segunda instancia solo para determinar el reintegro relacionadocon el objeto material del delito de peculado para efectos punitivos más no se autoriza debate sobre asuntosque atañan a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o responsabilidad en los delitos.

El anterior supuesto demanda una precisión coherente con lo que se ha dichorespecto a la actividad probatoria hasta antes de proferirse la sentencia de segunda instancia para probar elreintegro de lo apropiado y está relacionado con el cumplimiento de las condiciones minimas exigidas para lalegalidad, existencia y validez del elemento material probatorio a fin de ser estimado como tal por el operadorjudicial.

Los documentos allegados, a excepción de los informes de los investigadoresde la defensa, son fotocopias simples de una providencia judicial, o de actos o documentos supuestamenteobrantes en actuación administrativa, o fotocopias de fotocopias, pero no son originales ni copiasautenticadas ante notario, ni confrontadas por la autoridad o persona que los creó o los obtuvo.

Los elementos que en tales condiciones se aportaron al proceso después de lacelebración de la audiencia del articulo 447 del C de P.P. la Sala no les reconoce mérito probatorio porque enel sistema acusatorio no es admisible la prueba traslada y de otra parte el aportante de un elemento materialprobatorio en fase procesal como la que autoriza el articulo 401 del C de P.P. debe satisfacer la exigencia degenuidad y autenticidad certificada bien con la entrevista de quien los recopiló o la confrontación por parte delfuncionario que expidió el documento si este es de carácter público o la respectiva autenticación ante notario,pues hay que entender que por más atipica que sea la oportunidad probatoria a que se refiere el articulo 401del C.P. ello solamente se refiere a la oportunidad procesal más no a los requisitos sustanciales del elementopara asignarte capacidad e idoneidad probatoria en el proceso más si se trata de situaciones en que lasdemás partes e intervinientes no han tenido la oportunidad de conocer el contenido ni de controvertirlos enjuicio, menos de agotarse la inmediación.

Sobre la improcedencia de la prueba traslada en el sistema acusatorio, dijo laCorte con ponencia del doctor ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (Rad. 37.205 de 21-09-2011):

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Sea lo primero señalar que la posibilidad de apreciar una prueba trasladada prevista en el articulo 239de la ley 600 de 2000 es inexistente en el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 906de 2004, habida cuenta que en virtud del articulo 377 "toda prueba se practicará en la audiencia deljuicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del públicopresente", por lo cual se comparte el razonamiento teórico del ministerio público en cuanto señala queson inadmisibles las pruebas alíegadas al proceso penal de tendencia acusatoria a través de la pruebatrasladada.

Los documentos por mandato del articulo 429 del C de P.P., modificado por elarticulo 63 de la Ley 1453 de 2011, se deben presentar en original o en copia autenticada, pues de locontrario, el articulo 430 ibidem manda tenerlos como anónimos y "no podrán admitirse como medioprobatorio", además que en la actuación no se conoce que tal exigencia no pueda cumplirse por extravio deloriginal, imposibilidad de corroborar su genuinidad por el autor, ni las contrapartes de los aportantes de losreferidos elementos en este proceso han estipulado o declarado la innecesaridad de la exigencia aludida.

No obstante lo anterior, lo que exime a la Sala de hacer referencia al contenidopara definir el valor probatorio, si elío pudiera hacerse, el alcance de los documentos no permiten avalar latesis de la defensa pues no demuestran con certeza que los señores Nule y Marino o las empresas dirigidas ocoordinadas por elíos restituyeron total o parcialmente los anticipos entregados con base en los contratos 137,071 Y 072, las premisas que se derivan de tales elementos son vagas, imprecisas, contradictorias,descontextualizadas, soportadas en criterios personales o elementos no fiables, su objetividad escuestionada, por lo que las premisas fácticas en ese aspecto comunicadas por la Fiscalia en la audiencia deimputación y mantenidas en la audiencia de verificación del alíanamiento y del articuio 447 del C de P.P.deben sostenerse porque no cuenta el expediente con elemento de juicio que controvierta la veracidad yeficacia que le reconoce la ley procesal penal para las terminaciones anticipadas de los procesados enmateria probatoria.

La Fiscalia en sus intervenciones negó reintegros por parte de los procesadoscon el objeto material de los peculados. En la audiencia del articulo 447 del C de P.P. el apoderado de MiguelEduardo Nule Velilla afirma que su cliente le ha informado que existen unos reintegros y que luego se haránlas acreditaciones correspondientes, pero no hace precisiones al respecto. El apoderado de Guido Nuleseñala que existen acuerdos con la Fiscalia para verificar los activos y pasivos de las empresas para si es delcaso entrar a reparar a las presuntas victimas y que SEGUREXPOSA reintegró 69 mil milíones de pesos.

Las intenciones o los buenos deseos de reparar el daño ocasionado con laconducta punible no tienen consecuencias punitivas en el ámbito del articulo 401 del C.P. ni del numeral 5idem del articulo 55 del C.P. Ningún significado juridico tiene el supuesto inventario de activos y pasivos delos Nule si esos activos no se han afectado para reintegrar el valor apropiado ni el pago hecho porSEGUREXPO S.A. tiene esos alcances, lo que ya fue explicado en capitulo anterior y a elío se remite la Sala.

La defensa para comprobar supuestos reintegros al valor del objeto material delos delitos de peculado repite el error de no acreditar en este proceso el supuesto de hecho con el quepretende el reconocimiento,simplemente se remite a hacer afirmacionesde lo que ocurre en otrasactuaciones y a atribuirle a los documentos alcance probatorio que no se derivan de su contenido.

No tiene para este caso ninguna importancia que el patrimonio de los Nulevinculado a ENERTOLlMA y ENERPEREIRA se haya verificado por la Supersociedades que ascendia a 300milíones de pesos si de este dinero no se ha entregado en este proceso penal un sóio peso por el dañopúblico que cometieron al apropiarse de los anticipos de los contratos 137, 071 Y072 en las cuantias a que seha hecho referencia.

En idéntica situación a la resuelta en el párrafo anterior se encuentra la tesis dela defensa en el sentido de que el Estado ha recibido como reparación o reintegro una suma superior a la quele correspondía, ese supuesto no está demostrado en el expediente.

En la Carpeta No 1 de anexos entregada con escrito de 8 de agosto de 2011aparece la cesión del contrato 137 de 2007 en el que en el literal segundo de la clausula primera se indicó queno ingresaban al patrimonio del cesionario las obligaciones relacionadas con el anticipo y su manejo, lascuales "estarán a cargo del cedente" y en la clausula segunda en relación con las sumas no legalizadas niaceptadas por la comisión, el cesionario las asume bajo la condición de serie reembolsados los recursos"mediante la entrega en propiedad de unos equipos de materiales y construcción perteneciente a algunos delos miembros del cedente y/o sus empresas filiales".

En acta de Mesa de Trabajo de 9 de febrero de 2010 se hace referencia para elcontrato 137 de la entrega de soportes de inversión de los anticipos girados que la interventoria encuentrarazonable, pero se dejan las siguientes observaCiones que le quitan fundamento a esa supuestarazonabilidad, como que es objeto de análisis y revisión las desviaciones entre lo pagado y lo facturado, que

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se debe investigar lo afirmado por el contratista por el inventario de acero suministrado al proveedor, que lossoportes de Baldosines y Materiales de Colombia deben ser revisados por la interventoria, que el proveedordebe certificar que efectivamente recibió $11.278.000.000 por anticipo, que está pendiente por verificar yvalidar los soportes de obra, que en lo relacionado por Espacios y Conceptos a pesar de que se habla de unadevolución se indica que no se ha entregado copla de las transferencias o giros ni de las documentos queautorizan las cuentas, que un acta de avances de Tecniciviles está en trámite de cenciliación, que los pagosdirectos a terceros no se verifican porque corresponde a otra reunión, sustentación esta que lo que haceprecisamente es quitarle capacidad probatoria a dicha acta para tenerla como respaldo de reintegro deanticipos.

Ya se explicó antes que los reintegros que se atribuyen hechos por la UT noestán probados, esa es simplemente una hipótesis defensiva que el representante de dicha entidad esgrimióen una actuación de descargos defendiéndose del trámite que se adelantaba para declarar el incumplimientocontractual y la efectividad de la póliza de garantía, sin aportar prueba que respalde tales aseveraciones. Estees el alcance que se le puede dar al escrito de fecha 18 de abril de 2011 que se allegó en la carpeta No 1 alos folios 175 a 194.

El escrito del 28 de abril de 2010 sustenta un recurso de reposición contra laResolución 889 del 26 de marzo de 2010, ese alegato de parte no es prueba de reintegros sino de simplesinconfonnidades de un interesado como ya se explicó en otro aparte de esta providencia. Lo propio ocurrecon la solicitud que se hace a la Procuraduría.

En la misma carpeta a la que se viene haciendo referencia y los documentosobrantes a los folios 147 a 169 únicamente se refieren a pagos del anticipo del contrato 137 con base en lapóliza de SEGUREXPO S.A" alli no se establece erogación alguna por parte de los señores Nule y Marino nipor la empresas de las que se valieron para contratar.

El contrato de cesión parcial de la participación de TRANSLOGISTIC SA en elcontrato 071 de 2008 no hizo mención a reintegros de anticipo a cargo del cesionario.

La cesión del contrato 072 de 2008 hecha a favor de Constructora Inca Ltda. yConstrucciones y Proyectos, además de dar cuenta que ellDU inició proceso de declaratoria de caducidad, sehace mención a que el cedente es la Unión Temporal Vias de Bogotá 2009 y en la cláusula tercera delanticipo se advierte que el cesionario asume ante el IDU la obligación de amortizar el anticipo no amortizado ala fecha 19 de abril de 2010, pero estos valores le serán reembolsados con la entrega en propiedad deequipos y materiales de construcción de los miembros del cedente o filiales, lo que no está acreditado en laactuación.

Los centratos de cesión demuestran unas pautas a seguir en cuanto a laresponsabilidad para el pago de los anticipos pero no comprueban el que hayan sido reintegrados por losprocesados o por las empresas que asumieron dichas cargas.

Los documentos relacionados en la carpeta No 1 a los folios 200 a 216, notienen ninguna relación cen los reintegros de los anticipes de los centratos 071 y 072 de 2008

En la carpeta número 2 se entrega un estudio técnice financiero y contablecontratado por la defensa, concepto que fue allegado al proceso el 26 de septiembre de 2011 y que constituyeuna opinión personal que no puede tener mérito probatorio en el proceso sino en la medida en que la pruebalegalmente valorable de la restitución del anticipo aparezca en el expediente, sin la cual ese criterio personalno controvertido en juicio ni conocido en audiencia no puede tener la trascendencia que le asignan losdefensores. Juicio este que igualmente es predicable del informe del investigador de campo de la defensa quese adjuntó en la carpeta número 3, folios 102 Y ss.

El informe suscrito por la Directora de lnterventoria Claudia Patricia ContrerasFajardo de fecha de 19 de marzo de 2010 no prueba ni siquiera reintegro parcial del contrato 137, puesmirese que certifica que el valor no invertido es de $45.149.321.915,36 valor que supera el quantum queseñaló la Fiscalia en audiencia de acusación.

Los anexos relacionados cen la orden de pago 2008123274, la notificación delauto de fecha de 27 de noviembre de 2008 mediante oficio 1428 y los anexos subsiguientes no tienenrelación con reintegros de los centrato 137, 071 Y 072.

Los documentos anexados en la carpeta número 2 de los folios 26 a 36 nosoportan las tesis esgrimidas por los defensores en la apelación para los efectos del articulo 401 C.P., por lassiguientes razones: a) todos los documentos se refieren al año 2009 y la certificación de la Directora delnterventoria de 19 de marzo de 2010 consignó que a esa fecha no se habia invertido en la obra el 56% delanticipo equivalente a $45.149.321.915,36, b) el extracto de la cuenta corriente 008-38-031-3 da fe de ventade chequeras, pago de impuestos y el únice cheque por canje en debito lo es por un valor no legible en suintegridad, pero que de todas formas por tratarse de una información que está involucrada dentro de la fechade certificación de 19 de marzo de 2010, no acredita pago ni reintegro del anticipo que dio origen a laimputación del peculado; c) Esta última afirmación por idénticas razones es predicable de las actas números 1

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y 2 de las Mesas de Trabajo de 8 y 10 de marzo de 2010, asi como de las certificaciones del 9 de marzo de2010 del representante legal del Consorcio Metalúr9ico Nacional Ltda. y de la Directora Financiera de Aceralasi como la certificación de Gas Kpital de febrero 4 de 2010.

Para explicar el significado de las Actas de las Mesas de Trabajo de fechas 12de marzo de 2010 y siguientes con el contrato 137 debe tenerse en cuenta que el cesionario no incluyó en supatrimonio el anticipo no legalizado del cedente la Unión Temporal Transvial y las sumas no legalizadas queasumiera el cesionario Grupos Empresarial Vias de Bogotá le debian ser reembolsadas mediante entrega deequipos y materiales de construcción de los miembros del cedente o de sus empresas filiales. Además deberelacionarse lo anterior con el informe del 19 de marzo de 2010 de la Directora de interventoria y del CTI del27 de abril de 2010, pues conforme con estos contenidos del 100% del anticipo se habia invertido en obra un44% y la ilicitud se imputaba por la no inversión del 56%, saldo este último que era el existente a la fecha decesión del contrato y de los citados informes.

Con las premisas anleriores se tiene que las mesas de trabajo que haganreferencia a legalización de anticipos con la un no están explicando ni legalizando la inversión en obraimputables al 56%, pues si las obligaciones se pactaron de esa manera y asi tenian que cumplirse a partir dela cesión de fecha de 3 marzo de 2010, lo que las actas 3 a 8 de las Mesas de Trabajo tenian que acreditarpara probar el reinte9ro o inversión en la obra del anticipo era que después del informe del CTI de 27 de abrilde 2010 se habian hecho abonos a los $44.537.839.609, pues a esta última fecha esta suma no tenia soportede ejecución real en el objeto contractual.

Además se adiciona a las anteriores razones para no asignarle méritoprobatorio con capacidad para derrumbar las premisas de la Fiscalia aducidas en la audiencia de imputación,el contenido de las mismas actas de las mesas de trabajo no se revelan premisas contundentes sinocuestionables, insuficientes para ofrecer seguridad sobre el hecho cumplido, de donde no emerge certezasobre la inversión del anticipo en obra, a saber:

a) En cuanto al giro a Colmena se acepta un cambio de especificaciones deperfilerla para puentes, la no entrega de material a la un por Concermed y Aceral porque no ha sidocancelada la totalidad de la oferta mercantil, el no haberse aprobado la modificación por el iDU y que lainterventoria verificó que el peso del material no cumple con las especificaciones y no puede ser aceptadopara la legalización de anticipos.

b) En lo relativo a Aceral se indica que el cesionario no ha aceptado lafabricación de los puentes metálicos y la interventoria dejó constancia que dicha empresa no ha iniciado lostrabajos.

c) De Ingesuar se recibieron actas para revisión de interventoria y se legaliza ungiro por $123.377.611 que operó con base en reporte de la un sin que se haya soportado con certeza queesta suma corresponde al 56% del contrato 137, según las explicaciones atrás ofrecidas, pues son hechosexaminados al mes de marzo de 2010 y la prueba aceptada y valorada en el allanamiento fue el informe delCTI de fecha de 27 de abril de 2010. Estas mismas premisas son aplicables para Inversiones Vitelio.

d) Las razones expresadas en los párrafos y literales anteriores y especialmenteen el c), resultan aplicables al acta No 4 de la Mesa de Trabajo de 13 de marzo de 2010, amén de que seconsignó que el contratista pretendió la legalización de material y cantidades por montos mayores a lorecibido, además de que se sugirió la verificación por valores.

e) El acta No 5 de la Mesa de Trabajo de 2010 para la Sala no es un elementode prueba que dé certeza sobre el reintegro del anticipo para el contrato 137 pues téngase en cuenta quepara la Fiscalia la UT Transvial pagó a Construcción e Ingenierla Ltda -Costco- $1.750.340.823 más el valordel IVA y el AlU y según informe del CTI del 31 de marzo de 2011 que da cuenta de la entrevista hecha aMartha Julieta Gómez Reyes el 30% se utilizó para obras de la empresa Costco y no para la ejecución que lecorrespondía a Transvial y los soportes presentados no coinciden con los valores girados, además de que elente acusador aduce que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN en interrogatorio sostuvo que ese valor fuedestinado para pago de comisiones.

Si esos fueron los supuestos fácticos que tuvo en cuenta la Fiscalia según laimputación y el escrito de acusación como es que el 15 de marzo de 2010 la Mesa de Trabajo legaliza aCostco entregas por $1.537.398.268 y simplemente se hace la observación que se debe verificar porinterventoria el combustible suministrado por Vitelio por valor de $84.600.151, esta actuación lo quedemuestra es la superficialidad probatoria con la que se manejó la legalización de los anticipos por parte delas mesas de trabajo y ello es razón suficiente para demeritar el alcance probatorio de tales documentos porno haberse obrado con objetividad y sin contar con elementos fiables que apoyaran las decisiones.

Tan cierto es lo dicho que en el acta número 7 de la Mesa de Trabajo de 18 demarzo de 2010 se hizo alusión a que Espacios y Conceptos daba cuenta que la obra contratada no se podiaejecutar y que devolvia al anticipo a un, entidad esta que lo invirtió en la obra, sin embargo sobre lossupuestos soportes de consignaciones se exigió presentar comprobantes de devolución efectiva de esosdineros no allegados y el IDU reclamó al contratista aclarar la modificación de la oferta mercantii, entendiendo

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que el objeto de la devolución no coincidia con el de la modificación, dejándose constancia que el manejo delos recursos girados al subcontratista no fue el estipulado contractualmente y que no se cumple con lapremisas para la legalización de ese monto.

En el acta No 6 de la Mesa de Trabajo de 17 de marzo de 2010 se debe teneren cuenta que se revisaron compromisos con cumplimiento de fecha de 16 de marzo de 2009 y ello significaque tales datos están involucrados en los resultados que emergen del examen del anticipo contenido en lacertificación de la Directora de Interventoria del 19 de marzo de 2010 y el análisis del CTI de 27 de abril de2010. Además en relación con Tecniciviles y Gas Kpital no se legalizaron anticipos en esa acta y respecto deBaldosines y Materiales tampoco se podia dar esta situación de verificación de anticipo de obra porque hubonecesidad de requerir al contratista para que entregara el documento soporte con el fin de que la interventoriapudiera verificar el material y la actividad. En esa misma acta las legalizaciones de Costco tienen los reparoshechos en el literal anterior y en cuanto a MNV no puede tenerse como legalizado un anticipo en los que elIDU y la propia interventoria lo cuestionan porque no se pueden incluir gastos administrativos.

f) El acta No 8 de la Mesa de Trabajo del 19 de marzo de 2010 se refiere alegalización de Espacios y Conceptos, se insiste en esta sesión que no se presentaron los soportessolicitados para confirmar la devolución efectiva y se insiste en que el manejo de los recursos girados alsubcontratista no corresponde a lo estipulado contractualmente, haciéndose la observación que no se hahecho la revisión de los documentos allegados para decisiones concluyentes.

Se allega una relación de anticipos amortizados en fotocopias y las que sonlegibles (todas no lo son) se refieren al año 2009, por lo que esos datos ya están considerados en el resultadoprobatorio que emerge de las referencias hechas por la Fiscalia en la audiencia de formulación de imputación,en la certificación de 19 de marzo de 2010 de la Directora de interventoria y en la investigación del CTI del 27de abril del citado año.

g) Los documentos obrantes a los folios 80 a 180 de la carpeta No 2 no sonpruebas relacionadas con pago parcial o total del anticipo del contrato 137 de 2007 .

h) Con la carpeta número tres se allegaron los siguientes documentos quetienen relación con anticipos, pero respecto de los cuales la Sala no les reconoce mérito para probarreintegros en los contratos 137, 071 Y072 con trascendencia en la punibilidad en los términos regulados en elarticulo 401 del C.P.

El acta de preacuerdo de la Fiscalia con HÉCTOR JULIO GÓMEZ registra elreintegro del anticipo entregado con el contrato 068, el que no hace parte de los peculados por los que sejuzga en este proceso a los NULE y MARINO.

La resolución 3323 del 15 de julio de 2011 declaró el siniestro del contrato 071de 2008 y se ordenó pagar $5.850.909.11 a favor dellDU con la garantia otorgada por SEGUREXPO S.A. conla póliza 00013747, pero las consideraciones técnicas dan a entender que el examen no fue integral sinoparcial de la situación pues solamente se tuvo en cuenta la entrega de anticipos a la UT GTM por valor de$10.905.094.004 y nada se dice de los anticipos que la Fiscalia en la audiencia de imputación dijo que sehabian entregado por razón de las adiciones números 1 y 2 a dicho contrato, asi como los anticipos recibidospor MNV SA y Gas Kpital, que estaban soportados, entre otros, en el informe del CTI de 26 de abril de 2010y que la propia resolución reconoce que "dichas ofertas mercantiles celebradas fueron incumplidas y losrecursos no fueron reintegrados al Contratista".

Más dudosa es la veracidad de las declaraciones hechas en el referido actoadministrativo, dada la comprensión parcial del problema y no en su integralidad, cuando se admite que no sedeterminó la inversión en obras de la Constructora Inca por $2.500.052.632, que se hicieron pagos a tercerospor $60.031.674 no incluidos en el plan de inversión y cheques girados sin soportes ni cumplimiento derequisitos exigidos por el Manual de Interventoria por valor de $5.519.332.257, todo lo cual suma un manejoindebido por $8.079.416.563, lo que pone en entredicho las declaraciones que se hicieron en la parteresolutiva y fortalecen las apreciaciones hechas por la Sala en el sentido que la resolución no comprendió latotalidad de los supuestos de hecho que sustentaron la imputación formulada por la Fiscalia contra losprocesados.

El memorando del 8 de septiembre de 2011 contiene información parcial, la queaunque se admita ese rasgo no permite obtener confirmación o información de las conclusiones que presentóla Fiscalía en la imputación como consecuencia de un examen completo de todos los anticipos entregados ylos elementos de prueba que al respecto existian y que fueron exhibidos en esa audiencia.

Quien pagó al IDU la póliza de garantia por el contrato 071 fue SEGUREXPOSA y en capitulo anterior quedó definido lo relativo a la cuantia de la apropiación que se generó con elanticipo de dicho contrato y la afirmación que se hace en la censura que el IDU recibió por el siniestro más de$9.373.830.138 de los que realmente le correspondia, es argumento que no puede prohijar la Sala, nosolamente porque no se tiene fundamento válido para soportar dicha aseveración, sino porque el allanamientoa los cargos por los procesados admitiendo la cuantia de los delitos de marras pone el reclamo contra el fallode primer grado en una mera disputa probatoria que ya no puede tener lugar por ser extemporánea eimprocedente.

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En esta oportunidad como en otros temas hay que insistir en que la defensaarguyó situaciones jurídicas de otros procesados en actuaciones judiciales diferentes a esta, como la de JulioGómez, por los contratos 071 y 072, pero sin que esa manifestación cuente con respaldo probatorio en estaactuación.

En el contrato 071 de 2008 la UT GTM pagó por anticipo a la Constructora IncaUda. las ofertas mercantiles 017 y 018 la suma de $2.500.052.632, sumas que a decir de la Fiscalía no fueinvertida para la ejecución de las obras. La Constructora Inca en el acuerdo de cesión de derechoseconómicos de fecha 30 de agosto de 2009 celebrado con la Sociedad H & H Arquitectura S.A., ésta secomprometió a invertir el 100% de los dineros entregados por la UT GTM a la Constructora Inca Uda., pero asu vez esos dineros le serian devueltos a H & H por UT GTM en la repartición de utilidades una vez terminadoel proyecto y como garantia de la transacción INCA Uda., suscribia un pagaré.

La Sala en la operación referida en el párrafo anterior no encuentra demostradoel reintegro del anticipo como lo sostiene la defensa, lo que allí se revela es una operación indebida en dondeUT GTM paga el anticipo y termina otra vez asumiendo el pago porque aunque H&H hace la inversiónnuevamente UT GTM se hace cargo de reintegrar esos valores pagando con utilidades. A estas operacionesla Fiscalía las describíó en la sesión de la imputación de fecha 7 de abril de 2011 como actos indebidos en elmanejo del anticipo, pues se sostuvo que los procesados a través de las diferentes empresas para elpropósito constitutivo del peculado realizaban negocios juridicos entre sí, subcontrataban, se avalabanmutuamente y ejecutaban movimientos interempresariales para cubrir otros contratos.

Operaciones como las referidas son las que dieron fundamento a que la Fiscaliaen la audiencia de imputación le endilgara a los procesados infracción penal en la modalidad de peculado porapropiación porque mutuamente las empresas se cubrían sus actos a través de contratos o respaldoscrediticios solamente para legalizar formalmente la situación, lo que hacia parte del plan criminal.

Ni el aspecto legal de los elementos materiales de prueba allegados alexpediente y si se superara este aspecto su aicance tampoco permite avalar la tesis del reintegro que losdefensores proponen a la corporación para efectos de la rebaja de pena de que trata el articulo 401 del C.P. olos alcances de los numerales 5' y 6' del articulo 55 del C.P.

8. Consecuencias punitivas por el pago del anticipo a través de póliza deseguros.

El fallo de primera instancia negó la rebaja de pena por reintegro de loapropiado invocando como apoyo el criterio de la doctrina en razón a que el pago del anticipo aseguradoprovino de un acto del IDU mediante el cual declaró el siniestro que conminó a la compañía de segurosSEGUREXPO S.A. a sufragar ese valor y de esta forma tal situación no corresponde a un acto voluntario delos procesados, por lo que otorgar rebaja de prisión en estas condiciones, sostiene el a quo, es permitir"ventajas ilegitimas", no autorizadas en la ley.

La rebaja de pena por reintegro parcial o total en los términos del artícuio 401del C.P. no es un acto "potestativo del juez", verificado el supuesto de hecho de la disposición "la rebaja debereconocerse de manera automática, sin lugar a valoraciones subjetivas de parte del operador jurídico"(Sentencia del 16 de diciembre de 2008, Rdo. 23.656, Mag. Pon. JORGE LUIS QUINTERO MILAN~S YJULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA). En esta decisión se negó la rebaja de pena porque "no se tuvomotivaciónn para restituir sino "para dilatar el descubrimiento del cuantioso desfalco" y el valor consignadohacia parte de los intereses generados por el dinero apropiado.

La Sala Penal de la Corte el 18 de agosto de 2010 (Rdo. 33.509) con losponentes a que se ha hecho mención, escudriñando acerca del entendimiento dei supuesto de hecho delarticulo 401 del C.P. "admitió valoraciones para definir si es dable o no autorizar la rebaja de pena de quetrata" la citada disposición, al señalar:

La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teleoiogia de lanorma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el MinisterioPúblico, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respecto de los funcionarios con laadministración, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un actode arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondia cumplir alservidor público. Veamos:

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La Sala de Casación Penal en sentencia del17 de febrero de 1981 dijo:

...La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sinocuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y nocuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento nopuede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona. Enconsecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento deesta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia.

Más recientemente anotó:

Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia laadministración de justicia, producto de la contricción y el reconocimiento reflexivo de la falta, están enla esencia del articulo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dichaformulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce asu vez, una respuesta indulgente dellegislador"3 (Sentencia del 10 de marzo de 2010. Radicación No.33.405 pie de página).

Entonces, evidente es que la rebaja contenida en el articulo 401 del CódigoPenal busca estimular al agente del delito para que reduzca o elimine los efectos nocivos de suconducta y, consecuentemente, que el patrimonio del Estado no se vea perjudicado. (Negrillas fuera detexto)

Para el Tribunal la linea jurisprudencial a seguir en el asunto sub judice y que seajusta a la prevlSlon del articulo 401 del C.P., dado que consulta objetivamente la politica criminal y elordenamiento juridico en forma sistemática, gramatical y finalislica, asi como la necesidad, ponderación ycorrección del comportamiento para evitar excesos contrarios a la función pública, a la justicia y a losprincipios y valores de la Carta Política, es la que incorpora como precedente el estudio y las citas que sehacen en la sentencia de 18 de agosto de 2010 y con la que se admiten apreciaciones fundadas parareconocer o negar la atenuación de la pena por reintegro parcial o total del objeto matelial del delito depeculado, que no apreciaciones arbitrarias ni caprichosas, tenor este último al que no correspondenconsideraciones como el arrepentimiento, la voluntariedad del acto u otras objetivas como el monto, elmomento procesal en que se hace la devolución y si quien paga a nombre del procesado correspondedogmáticamente el concepto de "tercero" a que se refiere la norma.

En relación con el "tercero" que paga y cuando éste es una compañia deseguros, es claro que si el tomador del seguro es la propia vlctima del delito no hay beneficios en el campo delderecho penal para el procesado (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de diciembrede 1998, Rdo. 10.589, ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote).

Cuando el tomador del seguro es el procesado en virtud de la obligaciónimpuesta al contratista en los articulas 25 y 81 de la Ley 80 de 1983 y 7° de la Ley 1150 de 2007 y el pago seobtiene por la acción de las autolidades que declaran el siniestro y por esta via se hace la cancelación esta notiene los efectos de rebajar la pena en los términos del articulo 401 del C.P.

La devolución del anticipo en este caso no fue una situación que se presentópor voluntad directa de los procesados ni de un lercero para beneficiar a éstos punitiva mente en los términosdel articulo 401 del C.P., el hecho de que aquéllos sean los tomadores por mandato de la ley no les da opelegis ese descuento punitivo, pues el reintegro se obtuvo en ejercicio de las potestades coactivas olorgadas alIDU y con base en las cuales declaró el siniestro y exigió el pago de la póliza, por tanto la recuperaciónprovino de una acción unilateral del enle estatal, esa situación no se procuró a iniciativa de los procesados yéstos después de la recuperación por el Estado no pueden pretender sacar ventaja redamando descuentopunitivo. ¡

El seguro que debe tomar el contratista para el manejo del anticipo no tiene enlas disposiciones legales que lo exigen y regulan para los contratos de obra del Estado el carácter de un factorde diminuente punitiva por presentarse el siniestro, de ser asi habria un objeto ilicito en el origen al obtenersela póliza pues ello seria instrumentalizar a través de ese convenio el propósito de apropiación para luegoobtener la rebaja de pena, por ello los efectos del seguro son entonces estrictamente contractuales,comerciales o administrativos.

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Las circunstancias en las que se generó el pago del anticipo por SEGUREXPOSA en los contratos 137, 071 Y 072 no evidencian una voluntad reparadora, la que se hace indispensabledejar conocer por los incriminados en estos casos mediante comportamientos que así indiquen ese ánimo dearrepentimiento, el que se debe probar para que en estos eventos el contrato de seguros no se convierta enmedio de impunidad.

Ciertamente la diminuente de que trata el articulo 401 del C.P. pretende lareducción O eliminación de los efectos de la conducta de apropiación respecto del patrimonio estatal, pero noson los únicos móviles en la citada disposición, también "están en la esencia" "de dicha formulación legal" lavoluntad reparadora, la actitud de lealtad, la contricción, el arrepentimiento, como lo señaló la Corte en lasentencia del 18 de agosto de 2010 (Rdo. 33.509), la que rec09ió esa filosofia plasmada en la decisión del17de febrero de 2001, supuestos que en este caso no se cumplen.

Los efectos regulados en el articulo 401 del C.P. subyacen en una relaciónilicita, en una conducta delictiva, en tanto que el pago que hace la compañia de seguros deviene de unarelación contractual comercial exigible en virtud del contrato de seguros, luego la naturaieza de lasobligaciones es diversa en uno y otro caso.

La jurisprudencia no le ha reconocido al cumplimiento del contrato de seguro losalcances de pago asi se haya pactado expresamente entre el tomador y ia compañia la cancelación dedineros que en el proceso penal constituyen el objeto material del delito, juicio que realizó la Corte paradeterminar que no se exoneraba de responsabilidad penal al procesado que adquirió póliza de seguros paragarantizar el pago de los dineros constitutivos del objeto material del reato como agente retenedor y que en lopertinente se transcribe:

... la efectividad de la póliza de seguro no tiene los alcances de un pago enel rigor de su significado juridico. Si bien es cierto que el monto de las obligaciones tributarias acargo del agente retenedor fueron finalmente finiquitadas como consecuencia del desembolso quedebió hacer la compañia aseguradora. en garantía del cumplimiento del acuerdo suscrito entre elobligado y la DIAN, ello no significa en modo alguno que la obligación tributaria se hubiere extinguidopor obra del agente retenedor ... Además, la satisfacción de la obligación a través de una póliza deseguros "deriva de un negocio jurídico de naturaleza diversa al pago" (Rdo. 29.953, 30 de septiembrede 2008, Mg. Pon. Augusto J. lbáñez).

Aunque la citada jurisprudencia no se refiere al peculado sino al ilicito deomisión de agente retenedor, para los efectos de este proceso los criterios alli plasmados ilustran y soportanla decisión en este caso en el sentido que las obligaciones del contrato de seguros no pueden sustituir comotercero el cumplimiento de exigencias en las que están inmersos propósitos de política criminal, pues no seríalegitimo ni razonable que el pago de las compañias de seguros haga más benévolo lesionar el patrimonio delEstado porque seria permitir el origen ilicito de las obligaciones convenidas con el contrato de seguros.

Ahora bien, para la Sala resulta inatendible el reclamo de la rebaja de pena delartículo 401 del C.P. o la circunstancia de menor punibilidad de haber pretendido los procesados disminuir lasconsecuencias del delito por el pago que hizo SEGUREXPO S.A. si ese contrato se obtuvo con lacomplacencia e incuria de dicha compañía y la mala fe de los tomadores, pues se hizo a través dedocumentos falsos, de engaños o fraudes, eso sería tanto como autorizar al delito o a las actuaciones ilegalesprovocadas contra el Estado como fuente de derechos, argumento absurdo que se descalifica por si mismo enel plano de la lógica juridica.

Se adiciona como razón, de más a las ya expresadas el que la Corte Supremahaya señalado que la "póliza de seguros constituye por esencia un contrato comercial de garantia complejoque crea una obligación condicional, pero no de responsabilidad", extraña a toda conducta de arrepentimientoespontáneo (C.S.de J., Sentencia de 16-12-1998, Rdo. 10.589,M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote)

Para el caso concreto, el anticipo fue pagado al IDU por SEGUREXPO SA conbase en la póliza de seguro número 00008696 que fue adquirida por los procesados para garantizar lainversión del dinero recibido en la obra. Únicamente después de declararse el siniestro los procesadosinvocan esa situación de manera interesada para que se les rebaje la pena por reintegro.

La garantia no fue adquirida por la víctima sino por quienes fueron condenadospor peculado por apropiación por el manejo indebido del anticipo, pero aún en estas condiciones esa relación

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contractual que dio lugar a que la Compañia Segurexpo S.A. pagara el 100% del valor asegurado del anticipoen las condiciones señaladas, no por ello se puede sostener que lo hizo para restituir lo apropiado, el objetomaterial del ilicito, sino para cumplir una obligación contractual distinta a la derivada del delito y a la que aludeel articulo 401 del C.P., por lo que el supuesto de hecho de esta disposición no se ha materializado en esteproceso.

Sea esta la oportunidad para resolver que asl como los pagos hechos porSEGUREXPO S.A. no tienen la virtualidad de rebajar la pena en los términos del articulo 401 del C.P.,tampoco activan en favor de los procesados el supuesto de hecho de los numerales 5" y 6" del articulo 55 delC.P., restando por examinar de esta disposición si los procesados de su propio peculio y luego de cometido eldelito procuraron voluntariamente disminuir las consecuencias de su proceder, examen que se hará en elacápite correspondiente a las circunstancias de menor punibilidad que proceden en este caso.

9. Imputación circunstanciada para Mauricio Antonio Galofre.

Ni la Fiscalía ni la decisión de primera instancia han desconocido los aspectospersonales y fácticos de la imputación formulada contra Mauricio Antonio Galofre Amin, pues lascircunstancias comunicadas fueron las que consideraron las partes como ajustadas a la verdad al momentode aceptar los cargos y respecto de las cuales el expediente ni la defensa ofrecen elementos de prueba quedigan lo contrario o desvirtúen los cargos aceptados.

La Fiscalia no le atribuyó a GALOFREAMIN representación legal de la UT GTMen todo el proceso de contratación sino en su "momento" (registro 59:21), precisando que lo fue para efectosde los contratos 071 y 093 de 2008 -interventoria- (registros 3.00.02, 1.04.49). Del contrato 072 se dijo en laaudiencia de imputación que fue celebrado por UT VIAS DE BOGOTÁ, integrada por Costco Ingenieria ltda.,Bitacora Soluciones Cia ltda., Carena Spa Empresa Di Construzioni, representada legalmente por BettinRodriguez quien otorgó poder para la firma del contrato a Fernando Gómez Vanegas (1.01.37).

Las conductas punibles que se juzgan en este proceso no se consumaron conla realización de un único acto ni tampoco fue una sola persona la que intervino, el proceso cuenta conevidencia para admitir que un número plural de autores e intervinientes sumaron sus voluntades y ejecutarondistintos actos bien para la presentación de propuestas, ora para la adjudicación del contrato e inicio de obrasy también en la apropiación de los anticipos, los que se cumplieron en connivencia para agotar los peculadospor los cuales se les condena en este proceso y que fue el propósito común de los Nule y Galofre.

La defensa acepta que Galofre Amin fue el representante legal de la UT GTMdurante el proceso de licitación y la suscripción del contrato 071 de 2008, funciones que ejerció hasta el 11 defebrero de 2009. No serlo para momentos posteriores o para otros contratos no elimina la ilicitud de sucomportamiento, ni las relaciones juridicas con los anticipos en calidad de interviniente, pues el ente fiscalsostiene que se incurrieron en irregularidades, en falsedades en los soportes de las propuestas (Registro1.04.09), se alteró la documentación de Carena SPA Empresa Di Construzioni, se cambiaron los estadosfinancieros, además de la injerencia aquél tenia en las compañias que integraban UT GTM.

Minimizar la conducta de Galofre y su intervención esencial en los hechos paraeliminar la trascendencia por no haber participado en todos y cada uno de los actos ejecutados y que dieronlugar a los cargos penales, es una postura infortunada e incompatible con lo demostrado en el proceso, esfraccionar la conducta óntica de manera interesada y negar infundadamente las consecuencias de eseproceder, las que fueron aceptadas en allanamiento. Esa tesis no resulta de recibo, no solamente por laretractación que implica, sino también porque se revive el debate probatorio superado y porque la acción hayque valorarla en su integralidad para definir la materialidad del reato y la responsabilidad penal, amén que lashipótesis de la defensa no cuentan con respaldo en la actuación y con base en la prueba dinámica lecorrespondia a dicha parte probar el supuesto que está alegando para derruir la imputación que formuló lafiscalía.

El que Rafael Francisco Hernández Ruiz, Rodolfo Enrique Hernández Amaya oEdith Adriana González Medina hayan fungido como representantes legales no elimina la responsabilidad quele corresponde al procesado, la Fiscalia comunicó y asi lo aceptó MAURICIOANTONIO GALOFRE AMIN quese habla apropiado de cuantiosas sumas de dineros con los Nule en los contratos 071 y 072, supuestos queestán incólumes porque no se cuenta con elemento legal aportado que diga lo contrario.

Todos los argumentos de la defensa que niegan la materialidad del delito, laparticipación y la intervención de Galofre en los reatos por los que se le condenó, desbordan las facultades

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que le otorga la ley procesal penal a dicha parte en los procesos abreviados, de ese tenor es sostener que nofirmó órdenes de pago, ni dio instrucciones a tesoreria o contabilidad, que no tenia facultades de dirección ocoordinación para descartar su calidad de interviniente.

Recuérdese que en la audiencia de imputación y allanamiento la Fiscalia lecomunicó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN que tenia dirección, coordinación y disposición en lascompañias que integran un alto porcentaje la UT GTM, el Consorcio Vias de Bogotá, Consorcio Pro 3 al ladode los señores MIGUEL, MANUEL YGUIDO NULE (2.59.59 y ss, de la audiencia de imputación de 7 de abrilde 2011).

Las anteriores razones impiden a la Sala atender la exclusión de participación yla responsabilidad penal que los apelantes hacen a partir de afirmaciones tales como que el procesado notuvo dominio del hecho, que no era representante legal para el momento del desembolso del anticipo, ni quecarecia de capacidad para decidir, dirigir o controlar, ni que Mauricio Antonio Galofre no fue incluido en laresolución 160-0070790 en la que se declaró el control de las empresas de los Nule, aseveración esta últimaque no descarta su injerencia en las empresas que se relacionaron con los contratos 071 y 072.

10. La congruencia.

Se denuncia por la Conlraloría y ellDU que en la actuación de primera instanciase desconoció la congruencia al no tener en cuenta que el ente acusador imputó las circunstancias de mayorpunibilidad de los numerales 9 y 10 del articulo 58 del Código Penal, replicando la defensa que tal situación nopuede ser considerada en razón a que se violaron el debido proceso y la legalidad al atender la intervenciónilegitima de una victima para modificar la imputación fáctica y juridica, además de que esas irregularidadesfueron saneadas al retirarse las agravantes genéricas en la audiencia de verificación del allanamiento y asl eljuez de instancia legalizó el allanamiento.

La estrecha vinculación de este tema con la individualización de la pena en elcaso concreto obliga a resolver los cuestionamientos sobre la congruencia cuando se ocupe la Sala deexaminar la circunstancias de mayor y menor punibilidad para la tasación de la pena.

11. Individualización de la pena para el delito base.

El análisis dogmático del marco juridlco de la tasación de la pena para cadadelito impone hacer consideraciones que respeten el debido proceso para determinar el marco juridico de latasación de la pena.

La sanción debe ser entendida no como un mero resultado sino como laconsecuencia de un proceso, ámbito dentro del cual deben de forma motivada y justificada quedarenmarcadas las facultades que el operador judicial ejerce en la decisión.

Se debe definir la naturaleza y cuantla de la pena con base en factores quedeben ser estimados al amparo del principio de favorabilidad de las disposiciones que por razones de suvigencia en el tiempo o por coexistencia puedan estar llamadas a regular la situación jurídica concreta. Esteproceso implica el agotamiento de los siguientes pasos:

11.1. Determinación del marco de punibilidad,

En este primer momento se busca establecer los extremos mínimo y máximo dela pena que rigen para el asunto sub judice, los cuales están determinados por los tipos penales que regulenlas circunstancias concurrentes con la conducta delictual, esto es, los tipos penales básico o especial y lossubordinados aplicables al caso concreto, lo que involucra la consideración de las agravantes y atenuantesque no correspondan a las descritas en los artículos 55 y 58 del C.P. ni a circunstancias posdelictuales.

Contribuye a la precisión del marco de punibilidad, lo que al respecto haseñalado la Corte Suprema de Justicia, en la siguiente providencia:

(...) en el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme al articulo 60 delCP.P.• es la fijación de los limites minimo y máximo dentro de los cuales el juez se ha de mover,extremos a los cuales se puede acceder de manera directa -consultando el tipo penal violado-, o comofruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando estas han hechopresencia (...)7.

7 C.S. de J., Sen!. de Caso 27-05-04, Rad. 20642. M.P. Oc. Alfredo Gómez Quintero.

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En la aplicación del precepto y la sanción el juzgador debe preferir los hechosque correspondan a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir que aquellos a la vezpuedan obrar como situaciones especificas o genéricas que afecten la punibilidad. Asi por ejemplo, si unacircunstancia genérica de agravación es a la vez un elemento estructural del delito no debe aplicarse la mayorintensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre entre circunstancias genéricas y específicas deagravación, se debe aumentar la proporción indicada por esta última, soluciones a las que se arribaconsiderando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos vulnera el principio del non bisibidem.

Las reglas anteriores han de entenderse bajo el supuesto que las circunstanciasespecificas o genéricas que agravan la responsabiiidad o la punibilidad solamente podrán ser tenidas encuenta en la sentencia si expresamente fueron atribuidas en la audiencia de formulación de imputación en laque se allanaron a cargos los incriminados, para hacer referencia solamente al caso que concita la atenciónde la Sala en este proceso.

En la concreción del marco de punibilidad deben aplicarse los parámetros paradeterminar el minimo y máximo de punibilidad (articulo 60 del C.P.), cuando los tipos sancionatorios a aplicaraumentan o disminuyen las penas en proporciones. Esos parámetros son: i) aplicar a ambos extremos elincremento o la disminución de la pena cuando el tipo sancionatorio lo hace en una proporción determinada(v.gr. delitos continuados y masa), ii) el aumento hasta en una proporción se aplica al máximo de la pena(Ejem. Rebelión agravada para quien organice, promueva o dirija), iii) si la sanción se disminuye hasta en unaproporción ésta se aplica al minimo de la pena ( como cuando se deja en libertad al secuestrado dentro de los1S dias siguientes sin haber obtenido los fines extorsivos), iv) pero en los eventos de aumento en dosproporciones, la menor se aplica al minimo y la mayor al máximo (tal es el caso del homicidio culposoagravado), v) ahora bien, si se disminuye en dos proporciones la mayor se aplica al minimo y la menor almáximo (es lo que ocurre en el homicidio preterintencional), vi) en cambio, cuando se disminuye y aumenta enproporciones fijas, se aplican los montos expresamente señalados por la ley, asi acontece con el articulo 14de la ley 890 de 2004 que ordena incrementar la tercera parte al minimo y la Y, al máximo.

En el presente caso, el fallo de primera instancia declaró que por razón de lafecha de los hechos, la calidad de intervinientes de los procesados y "como efectivamente el valor de loapropiado en cada uno de los contratos de marras es superior a 200 salarios", el marco de punibilidad sedeterminaba con base en los articulas 30, inciso 20 del 397 de la Ley S99de 2000 y 14 de la Ley 890 de 2004,que arroja un minimo de 72 y un máximo de 303 meses y 23 dias de prisión, lo que es igual 2.160 y 9.113días de prisión, una multa equivalente a lo apropiado pero que en este asunto ese valor no puede superar losSO.OOOSMLMV de la época equivalenles a $26.780.000.000 por ser ese el tope máximo legal y unainhabiiitación de derechos y funciones públicas igual al lapso de la pena privativa de la iibertad.

Las premisas referidas se ajustan a los hechos demostrados en el proceso ycorresponden juridicamente a lo previsto en las disposiciones llamadas a reglar los delitos imputados a MiguelEduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino y Mauricio Galofre Amin.

11.2. Precisión del ámbito de moviiidad del marco de punibilidad.

Definido el marco de punibilidad, la diferencia entre el minimo y el máximo de lapena prevista para el delito es lo que se denomina ámbito punitivo de movilidad de ese marco.

... una vez determinados los mencionados extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbitopunitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y elminimo ya fijados 8.

Para el asunto sub judice la diferencia entre el mínimo y el máximo de la penaprevista en los tipos penales aplicables es de 6.9S3 dias de prisión, siendo este el guarismo que correspondeal ámbito de movilidad.

11.3. Cuarto de movilidad.

Se trata de un valor a determinar con base en el marco de movilidad, franja dela que se obtiene un cuarto, proporción que se toma como una constante que se suma al mínimo de cadacuarto de punibilidad para obtener el máximo de punibilidad del respectivo cuarto.

Si el marco de movilidad es de 6.9S3 dias de prisión, el cuarto de movilidadpara este caso es de 1.738 días, despreciando fracciones o decimales, en razón a que como lo tieneestablecido la jurisprudencia las penas se deben tasar en dias completos y no en unidades de tiempo menor.

11.4. Concreción de los cuartos de punibilidad y su ámbito de punibilidad.

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El articulo 61 del Código Penal señala la obligación que tiene el fallador dedividir el ámbito punitivo o marco de punibilidad establecido en la ley en un cuarto minimo, dos cuartos mediosy un cuarto máximo. A este procedimiento se refirió la Corte en los siguientes términos:

Ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que puedan identificarse un cuarto minimo, dosmedios y uno máximo... 9.

En consecuencia, dividido el marco de movilidad se construyen los cuartoscitados, el primero parte del minimo de la pena prevista al que se le suma la constante o cuarto de movilidadpara obtener el máximo del cuarto minimo (o primer cuarto), a partir de la unidad de tiempo siguiente (un dialde ésta última cantidad se le suma el doble de esa misma constante para obtener el máximo de los cuartosmedios y lo propio se hace para obtener el cuarto máximo, esto es, al tope mayor de la pena máxima de loscuartos medios se adiciona la constante y se obtiene el máximo del cuarto superior (o máximo de la pena delmarco de punibilidad).

A su vez, cada cuarto de punibilidad tiene su propio marco de movilidad delcuarto, que corresponde a la diferencia entre el minimo y el máximo de la pena del correspondiente cuarto,franja que tiene importancia para aplicar los criterios de individualización de la pena y para definir losporcentajes de incremento que tuvo en cuenta el juez en los casos en que se requieren por el superior paracorregir yerros en la tasación de la pena o readecuarla por efectos del principio de favorabilidad, como se veráluego.

Los cuartos en este proceso corresponden a los siguientes valores:

Cuarto mínimo:Cuartos medios:Cuarto máximo:

2.160+1738=3.8983.899+1738+1738=7.3747.375+1738=9.113

11.5. Elección del cuarto de punibilidad.

Cumplido el proceso a que se viene haciendo referencia, se procede a elegir elcuarto de punibilidad aplicable al caso concreto (articulo 61-1, Ley 599 de 2000), lo que depende de laconcurrencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad de que tratan los articulas 55 y 58 del C.P.

En consecuencia, se elegirá el cuarto mínimo cuando no concurrancircunstancias genéricas de agravación punitiva y cuando se reconozcan o no de atenuación punitiva. Loscuartos medios deben aplicarse cuando simultáneamente concurran circunstancias de atenuación y deagravación punitiva. Y, se aplicara el cuarto máximo, si únicamente concurren circunstancias de agravaciónpunitiva.

11.5.1. Circunstancias genéricas de alenuación.

La sentencia de primera instancia dedaró que solamente concurren lascircunstancias de atenuación de carencia de antecedentes penales y la presentación voluntaria de losprocesados ante la Fiscalia (fl. 73).

Los recurrentes sostienen que el fallo de primer grado ignoró las circunstanciasde menor punibilidad relacionadas con la probada colaboración con la administración de justicia para elconocimiento de la verdad, el arrepentimiento ofrecido a través de la disminución de la dañosidad del hecho,la presentación voluntaria y la injusta sindicación de terceros.

No es cierto que el fallo de primer grado no haya admitido la presentaciónvoluntaria como circunstancia de menor inlensidad punitiva, esta tesis no corresponde a una lectura objetivade la sentencia, lo que puede verificarse al folio 73 del expediente.

El allanamiento a cargos y los elementos materiales de prueba allegados alproceso no sustentan probatoria mente que los procesados hayan impedido la injusta sindicación de terceros,ésta no es más que una afirmación de los defensores que no cuenta con respaldo probatorio en el proceso delcual se pueda inferir con certeza esa conclusión. Lo que la actuación deja conocer es precisamente que lasacciones ilicitas se ejecutaron por los Nule y Galofre y muchas otras personas y que dieron algunainformación que en este expediente no se puede calificar de completa o fraccionada porque no se conoce,pero que tal proceder solamente amenta admitir10como una colaboración con la justicia no como un obrarpara que terceros no sean injustamente vinculados a los procesos penales.

La disminución de la dañosidad del hecho por una voluntaria reparación comose explicó en capitulo precedente no puede derivarse del pago que Segurexpo S.A. hizo y en relación con elhecho de que los procesados reintegraron parcialmente parte del anticipo del que se apropiaron con recursos

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de su propio pecunia es supuesto que en el proceso no está acreditado con certeza y la Fiscalia no lo haaceptado en esos términos en el proceso, amén de que no constituyó una premisa que se hubiese esgnmldopor la Fiscalía y sobre la cual se hubiese construido el allanamiento a cargos.

Lo que si resulta indiscutible es la colaboración con la administración de justicia(articulo 55-10 del C.P.), asi lo acreditan las certificaciones expedidas por la Sala de Casación Penal de..IaCorte Suprema de Justicia y el Procurador General de Nación a que aluden los censores con la contnbuclonde los señores Nule y Galofre Amin en las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas contra otraspersonas por los hechos de que da cuenta este proceso y el fallo de primer grado no la tuvo en cuenta para latasación de la pena, no obstante que de ello se dio cuenta en la audiencia del articulo 447 del C.P.P.

La omisión referida en el párrafo anterior se supera por el Tribunal admitiendo iaconcurrencia de dicha circunstancia genérica de atenuación punitiva con incidencia en la elección del cuartode punibilidad y en la individuaiización de la pena para todos los procesados.

11.5.2. Circunstancias genéricas de agravación.

El a qua sostiene que la Fiscalía mencionó las causales de mayor punibilidad delos numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P. pero no fue "concreta" en su imputación pues admitió que "lohacia a petición de los apoderados de las victimas". Para el sentenciador de primer grado esa no es unapostura clara e inequivoca, es por el contrario ambigua, dado que no ha debido "dejarlo como una adiciónsujeta a la voluntad de uno de los intervinientes en el proceso penal".

No obstante lo anterior, el juzgador de primera instancia declara improcedenteslas citadas circunstancias para el asunto sub judice en virtud a que la coparticipación criminal desconoce elprincipio del nom bis ibidem cuando como ocurre con los Nule y Galofre se les sigue otro proceso donde seles imputó concierto para delinquir y la posición distinguida en el ámbito económico y social no fuedeterminante porque aquéllos no se valieron de ella para la comisión del delito.

En torno a la concurrencia en este caso de las circunstancias de mayorpunibilidad de que tratan los numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P. ha de señalarse que la Sala encuentrafundada la pretensión de los apoderados de las víctimas que impugnaron el fallo de primer grado,desestimándose los juicios que al respecto presentan los defensores, por las razones que se expresanseguidamente.

El debido proceso, el derecho de defensa y contradicción y la congruenciaexigen en los procesos penales abreviados que en el acto de imputación y en el acta de preacuerdo se hayanregistrado expresamente las circunstancias genéricas y especificas de agravación de la conducta punibie, detal manera que las no tenidas en cuenta o las enunciadas en términos ambiguos o confusos, esto es, aquellasrespecto de las cuales no se tenga certeza de su estimación y atribución para el caso concreto no puedan serconsideradas por el juzgador.

Acerca de la imputación de circunstancias de mayor punibilidad ha dicho iaCorte Suprema de Justicia (sentencia del 28 de mayo de 2008. Rad. 22959. M.P. Julio Enrique SachaSalamanca):

Para que al acusado le sea endilgada la circunstancia de mayor punibilidad que reclama el apoderadode la victima, la misma ha debido ser formulada de manera expresa por la Fiscalía General de laNación en la formulación de los cargos (tanto en sede de imputación, como acusación).

En la audiencia preliminar realizada ante el Juez Cuarto Penal Municipal confunción de control de garantías, luego de formulada la imputación, a petición del representante del IDU y deSEGUREXPO S.A., el Fiscal adicionó los cargos con las causales de agravación establecidas en losnumerales noveno y décimo del articulo 58 del Código Penal y después de un receso y de lasamonestaciones correspondientes los imputados aceptaron la responsabilidad por el concurso de peculadosagravados con las susodichas causales de mayor intensidad punitiva.

En la audiencia de imputación la Fiscalia hizo notar la posición distinguida delos procesados haciendo alusión a su formación académica y a la profesión y en relación con MIGUELEDUARDO YMANUEL FRANCISCO se advirtió su descendencia de familias de exgobernadores y de GUIDOALBERTO NULE MARINO el haber sido su padre Ministro. También se hizo alusión en la relación fáctica a lamillonaria cuantia de la contratación y a la posición, manejo, dirección y poder de decisión con objetivoseconómicos comunes en los contratos y las empresas que resultaron involucradas en los hechos que dieronorigen a este proceso penal.

Cíertamente en la audiencia de imputación a petición de los apoderados de lasvictimas se debatió ampliamente sobre la procedencia de las agravantes de que tratan los numerales 9 y 10del articulo 58 del C.P., quienes asi lo sugirieron buscando que la actuación se sujetara al respeto de lasgarantias constitucionales como el de la estricta tipicidad, supuesto este sin el cual la validez del allanamientohubiese quedado afectado de nulidad, pero no fueron aquéllos los que introdujeron a la imputación tales

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circunstancias, fue el propio Fiscal de entonces quien admitió finalmente que estaba equivocado y procedió aadicionar la imputación con las referidas casuales de los numerales g y 10 idem.

No corresponde objetivamente a lo ocurrido en la audiencia de imputación laconclusión a la que arriba el a quo para declarar que la postura de la Fiscalía en la materia examinada no fueconcreta, clara e inequivoca, pues no es cierto que la Fiscalía haya dejado la adición "sujeta a la voluntad deuno de los intervinientes en el proceso penal". Esta afirmación obedece a una lectura incorrecta de loacontecido en la susodicha audiencia, como pasa a señalarse.

Uno de los apoderados de las victimas propuso a la Fiscalía considerar paraalgunos procesados la posición distinguida ocupada en la sociedad por su distinción económica, ilustración,poder, oficio y ministerio, por lo que tomó la palabra la Fiscalia para afirmar que ese supuesto "si le cabeperfectamente", inmediatamente el Juez le exigió que aclarara a quién y el Fiscal precisó que a "Miguel,Manuel y Guido Nule", lo que dio lugar a que el operador judicial anunciara: "vamos a dejar constancia que elseñor Fiscal adicionó la imputación, que (sic) le atribuyó circunstancia de mayor punibilídad la del numeral gdel articulo 58 por la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posicióneconómica, ilustración, poder, oficio o ministerio... respecto de los señores Guido, Manuel y Miguel".

Respecto a la circunstancia de haber obrado los procesados en coparticipacióncriminal que la Fiscalía se oponía a imputar como se lo reclamaban algunos intervinientes, el juez en ejerciciodel control constitucional para velar por la estricta tipicidad, le puso de presente al Fiscal que estabadesconociendo con su argumentación la concurrencia de dicha situaci6n con un fundamento "no jurídico",aceptando la Fiscalia el acierto de la observación del operador judicial y procediendo a señalar "Si señor juezse incluye como circunstancia de mayor punibilidad el numeral 10 el obrar en coparticipación criminal"aclarando que operaba para todos los delitos menos para el concierto para delinquir.

De las referencias hechas en los parrafos anteriores a la audiencia deimputación se obtiene que las circunstancias de mayor punibilidad fueron factica y juridicamente imputadaspor decisión voluntaria y consciente de la Fiscalía, esta parte las asumió como propias para la imputación yadicionó los cargos, nunca las dejó en el proceso penal a "voluntad" de los apoderados de las victimas, nisiquiera del propio Juez, reconoció si el error en el que estaba incurriendo y procedió a corregirloatribuyéndolas a los indiciados con la precisión respecto de qué delitos y respecto de qué procesadosprocedían.

Lo ocurrido con las mentadas circunstancias en los términos planteadossatisfacen a cabalidad las condiciones de concreción, claridad, precisión y objetividad, fueron expresamenteatribuidas por la parte que la ley legitima para formular los cargos a los procesados. El hecho de que lasugerencia para su consideración hubiese provenido de las victimas no torna en ilegal o improcedente elcargo, es tan valido como la viabilidad que se le reconoció a las circunstancias de menor punibilidad de lacarencia de antecedentes, la presentación voluntaria y la colaboración con la justicia que fueron postuladas enprincipio por los defensores.

De otra parte hay que señalar que las diligencias cuentan con soporteprobatorio para endilgar a los incriminados las circunstancias de mayor punibilidad de marras como pasa aexplicarse.

La creación del grupo empresarial tiene relación directa con el poder económicode los Nule, el impacto que obtuvieron en el sistema económico del país y el posicionamiento que por suintermedio lograron en el mercado de la contratación estatal son resultados a los que no son ajenas lasrelaciones derivadas de sus origenes familiares y las conexiones que ello generaban con la actividad delEstado, esos logros no se encuentran en forma silvestre en descendientes de cualquier nivel cultural y depersonas cuyas familias no tienen relación con exgobernadores o exministros, según lo evidencian las reglasde la experiencia y conducta social en Colombia. Desde luego que no son las únicas circunstancias queconcurrieron para la ejecución de la conducta punible y podra ser que habra otras mas decisivas, pero para elcaso concreto tienen relación con la conducta punible y no resulta arbitraria su imputación.

El obrar en coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidadpara el concurso de peculados por apropiación agravado no es incompatible ni desconoce el nom bis ibidem.El fallo de primera instancia invoca como argumento para declarar la improcedencia de aquella un dobleargumento sofistico, pues advierte que tal situación se presenta respecto del concierto para delinquir y sinrazón factica ni juridica atendible pasa a excluirla del peculado, ilicito este que no es de sujeto activoplurisubjetivo como si lo es el primero de los citados, siendo esta la única explicación por la que no se admitela mencionada circunstancia de mayor punibilidad en el delito contra la seguridad pública y el otro desaciertoconsiste en admitir que no siendo el concierto el ilícito por el que se les juzga en este proceso sin embargotermina admitiendo que se presenta un nom bis in ídem inexistente para los delitos contra la administraciónpública que se juzga en este expediente.

No le asiste razón a los defensores cuando sostienen que se presentó unavariación a la calificación jurídica de la imputación porque en la audiencia de verificación del allanamiento laFiscalia haya señalado que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, tesis que desconoce el

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precedente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con el acto procesal que debecentener los cargos en los procesos abreviados y el momento en que puede la Fiscalía hacer modificacionesa la imputación.

En los procesos de terminación abreviada por allanamiento o preacuerdo laacusación por mandato de la leyes el acta contentiva de la aceptación de cargos o de la negociación no elescrito de acusación, careciendo de cempetencia el fiscal con posterioridad al allanamiento para introducirmodificaciones, Asi lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 31 de mayo de 2008 (Rdo,29.002) cen ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, providencia que en lo pertinente para losefectos de este proceso se transcribe así:

("') Más grave seria, por ejemplo, que allanado el imputado (y verificada por el juez de garantías lapreservación de las mismas), el fiscal introdujera alguna modificación a la tipicidad, o se refiriera a lapena o algún subrogado, todo ello -desde luego- por fuera del marco de su competencia, pues no hade olvidarse que suscrita el acta (de allanamiento o de preacuerdo) tanto fiscai cemo juez de garantiaspierden competencia para seguir actuando, pues lo hasta ahi adelantado debe remitirse al deconocimiento para que cite a audiencia de individualización de pena (en el primer caso) o audiencia deaprobación dei acuerdo si se trata de preacuerdo,

y en pretérita ocasión, en sentencia del 28 de febrero de 2007 (Radicación26987) la Corte señaló que:

Asi, cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso,el funcionario judicial inexorablemente debe cendenar de acuerdo con los cargos centenidos en el

acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la queseñala los términos del acuerdo o de la negociación cencertada entre éste y la Fiscalía en cuantopermita el proferimiento del fallo (art, 351, num, 4' de la Ley 906),

En la audiencia de formulación de imputación GUIDO ALBERTO NULEMARINO, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y MAURICIOANTONIO GALOFRE AMIN fueron informados por la Fiscalia de los hechos, los elementos materialesprobatorios con los que se contaba y que su conducta censistió en haber intervenido para que los anticipos delos centratos 137, 071 Y 072 fueran apropiados ilicitamente, individualizándose para cada uno de losincriminados su responsabiiidad frente a cada uno de los contratos. Respecto de todos los contratos y con lascircunstancias de agravación de los numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P. se les formuló imputación a losNule y de los contratos 071 y 072 pero cen la agravante del último de los numerales en mención.

En la sesión del 8 de abril de 2011 ante el juez de garantías los incriminados seallanaron al cargo por los delitos contra la administración pública en las cendiciones señaladas en el párrafoanterior, advirtiéndose que el juez los interrogó si se allanaban a los cargos formulados en la imputación y entales condiciones expresaron su consentimiento libre, consciente y voluntario, por lo que en esta decisiónquedaron involucradas las circunstancias de mayor punibilidad de marras.

La cengruencia en este caso se determina con base en los hechos y los cargosformulados en la audiencia de imputación, el allanamiento y la sentencia y no con el escrito de acusación nicon la audiencia de verificación del allanamiento, actos procesales en los que no se advierte en el caso de losseñores Nula y Galofre la asimetría que pregonan sus apoderados.

La Sala advierte que la Fiscalía jamás expresó la voluntad de variar el cargoformulado en la imputación, simplemente se aprovecha por la defensa una equivocación de dicha parte paraatribuirle actos, voluntades y propósitos que no corresponden a su obrar e intenciones como la supuestamodificación de la imputación.

El rito procesal, los derechos y los deberes de las partes se circunscriben a lasactuaciones efectivamente cumplidas y jurídicamente censtruidas y para el asunto de trato la variación de lacalíficación jurídica de la conducta punible no hace parte del expediente, ní estuvo presente en el obrar de laFiscalía. que ésta haya incurrido en una equivocación en el acto de verificación no así en la imputación nosígnifica que de ello se puedan hacer derivar derechos inexistentes o crear situaciones que de haber ocurridolo que generarían seria una nulidad del allanamiento por no haberse respetado la estricta típicidad, dado quelas circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P. hacen parte de iaconducta punible cemetida por los procesados en los términos indicados y su no consideración hubiese dadolugar a esa consecuencia de conformidad a las reglas que en esa materia ha trazado la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia.

El criterio de la Físcalía en el momento de la verificación del allanamiento fuedebatído en la audiencia por las partes y los intervinientes y se hizo la acotación que lo vinculante era lacemunicación de la Fiscalía y la aceptación por los procesados en los términos de la audiencia de

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allanamiento, por tanto los incriminados y sus defensores eran conscientes que sumarse a la postura del enteacusador en ese momento y no a la de la audiencia donde se aceptaron cargos no era más que unoportunismo para mejorar la situación juridica a costa de lo que no correspondia objetivamente a loacontecido en la actuación procesal.

El Fiscal precisó a los defensores que no estaba haciendo una variación a laimputación sino simplemente interpretaba que la situación que se habia presentado como la estabapostulando y en últimas lo dejaba a consideración del señor juez para que decidiera, por tanto la tesis de ladefensa sobre la incongruencia no procede, porque el error de la Fiscalia no es fundamento válido para que elTribunal construya otro error ni para que le reconozca supuestos derechos a los procesados.

No hubo inducción en error por la Fiscalía a los procesados porque laconsolidación del allanamiento juridicamente se materializa bajo las circunstancias fácticas y probatorias quese suministran en la audiencia de imputación. El acto de control de esta decisión ante el juez de conocimientono es para repetir el allanamiento, los cargos ya vienen aceptados, ni un momento adicional para retractarsede lo que se ha admilido válidamente, el operador judicial simple y llanamente en ese momento solamentetiene competencia para ejercer un control legal y constitucional para constatar el origen voluntario, consciente.informado y lícito de la decisión del incriminado.

En el sistema acusatorio es deber del fiscal hacer una adecuación tipicacircunstanciada, esto es, que corresponda a los hechos que se derivan de los medios o elementos materialesde prueba allegados a la actuación, pues a la conducta solamente se le puede calificar de la manera comojuridicamente corresponda y asi obró el ente acusador en la audiencia de imputación, calificación que fueavalada por el juez en el fallo recurrido.

Los elementos materiales de prueba con los que contaba la Fiscalía y de loscuales dio traslado a la defensa, el registro de viva voz de la intervención de los inculpados al aceptar loscargos y el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los funcionarios judiciales en ese acto procesal,permiten verificar que i) en su momento se dio información suficiente, objetiva, comprensible y fundada sobrelas circunstancias fácticas y elementos recopilados por ia fiscalía, ii) sobre la trasgresión de la ley penal consus modalidades de agravación especificas y genéricas y iii) que la admisibilidad de la responsabilidad enesas condiciones se hizo en forma libre, consciente, voluntaria, asesorados e informados, iv) por lo quedesconocer los cargos para modificarlo excluyendo las agravantes de los numerales 9 y 10 del articulo 58 delC.P. constituye un acto de violación a la congruencia entre la sentencia y la aceptación de autoria yresponsabilidad penal.

Por lo dicho se modifica la decisión de primera instancia para incluir comocircunstancias de menor punibilidad la colaboración de los procesados con la justicia y las de mayorpunibilídad de los numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P., con la precisión que respecto de MAURICIOANTONIO GALOFRE AMiN no opera la del citado numeral 9 Idem y la solución ha de ser la señalada portratarse de un error in iudicando y no in procedendo como lo sugirió equivocadamente la Procuraduría.

El interés de las victimas para reclamar contra la providencia de primerainstancia sobre aspectos que inciden en una mayor punibilidad radica no solamente en el derecho que lesasiste a que las decisiones judiciales correspondan a la verdad demostrada sino también a que las penasmaterialicen la justicia, habida consideración que sanciones como la impuesta por la primera instancia en lasque equivocadamente se ha elegido el cuarto de punibilidad aplicable conllevan penas que no resultanproporcionales con los delitos cometidos y se alejan de los fines de prevención general e impiden eltratamiento punitivo merecido para recomponer los valores que requieren los incriminados para su reinserciónsocial.

11.5.3. Aplicación de los cuartos medios en el presente caso.

Sostiene el apOderadodel IDU que el operador judicial de primera instancia nodebió elegir la pena con base en el primer cuarto sino en el segundo o tercer cuarto de punibilidad, pretensiónen la que coincide la Contraloría General de la República, proposición que prohíja la Sala pues con lasdeclaraciones hechas en el acápite anterior se desvirtúa el supuesto con base en el cual el fallo proferido porel Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá eligió el primer cuarto de punibilidad al declarar que "sóloconcurren circunstancias de atenuación", cuando lo cierto es que junto con las tres causales de esanaturaleza que en esta decisión se admiten como concurrentes (falta de antecedentes, presentaciónvoluntaria y colaboración con la justicia), también lo hacen las de mayor punibilídad de los numerales 9 y 10del artículo 58 del C.P. por la posición distinguida y el haber obrado en coparticipación criminal, siendo estaúltima la única predicable para MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMíN.

Dadas las premisas demostradas en el proceso, que con la conducta punibleconcurren simultáneamente las circunstancias referidas en el párrafo anterior, los cuartos llamados a regularla punibilidad son los medios que para el caso concreto oscilan entre 3.899 y 7.374 días de prisión (129meses y 29 dias a 245 meses 24 días de prisión).

11.6. Individualización de la pena.

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Inmediatamente después de cumplidos los supuestos anteriores se procede aindividualizar la pena en el caso concreto para cada delito, para lo cual se tienen en cuenta los criterios dedosificación que corresponden a la gravedad de la conducta, el daño, la naturaleza de las agravantes oatenuantes de la puniblidad (genéricas o especificas), la intensidad de la forma de conducta (dolo, culpa opreterintención), los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad de la pena, su función, elmomento consumativo del reato y el grado de participación (el articulo 61 inc. 3' y 4' del C.P.).

Como los criterios de individualización de la sanción constituyen el fundamentopara que el operador judicial pueda incrementar el minimo, en los siguientes párrafos se determinan esoscriterios y además se explican por el Tribunal las reglas con base en las cuales se determina de quéproporción de la pena se toma esa fracción de aumento.

Un examen de orden lógico y matemático, axiológico, juridico y sistemáticopermite señalar que en la individualización de la sanción la determinación del incremento del minimo operacon base en el marco de movilidad del cuarto elegido y los criterios de individualización de la pena de lamanera como se explica en este acápite porque la dosificación de la pena es reglada y como ese aumentohace parte de esa tasación, dicha operación debe sujetarse a pautas legales, tiene que obedecer a unaspremisas que no pueden más que partir de los métodos ofrecidos por el legislador en el código penal, portanto han de tenerse en cuenta en su dimensión, alcance y función los conceptos de marcos de punibilidad ymovilidad, cuartos, adición, pena minima y máxima.

El marco o franja de movilidad del marco de punibilidad se obtiene restando delmáximo de la pena el minimo. A su vez, determinado cada cuarto, estos tiene su propia franja de movilidad,obtenida mediante el mismo procedimiento, restando del máximo el minimo de la sanción del respectivocuarto y ese resultado será la franja de movilidad del cuarto de punibilidad.

Cuando el juez o magistrado para determinar la pena a imponer en la sentenciaincrementa con base en los criterios de individualización el minimo de la pena previsto en el cuarto depunibilidad elegido, ese aumento se obtiene de la franja de movilidad del cuarto seleccionado o aplicado parael caso concreto.

Asl, entonces, el ad quem para conocer la cantidad de pena que el a quaincrementó al mínimo, la que debe tenerse en cuenta como criterio orientador, se debe acudir a una regla detres para calcular el porcentaje que tuvo en cuenta el fallador para el aumento y ese monto se traslada a lanueva tasación de la pena en segunda instancia para mantenerlo, aumentarlo o disminuirlo según lascircunstancias del caso.

Para la construcción de la regla de tres se parte de un supuesto, esto es, de dosmagnitudes conocidas o dos factores identificados y relacionados (el máximo del marco de movilidad con elequivalente al 100%) y a través de una pregunta (un factor conocido - monto aplicado- y otro ignorado) seobtiene un valor averiguado o variable o equivalente, que corresponde al porcentaje de la operación punitivade primera instancia y que traslada el ad quem a su decisión para mantener, aumentar o disminuir.

Por tratarse de una regla de tres simple directa y no inversamente proporcional,siempre los datos o proporciones deben ser de la misma especie (del marco de movilidad del cuarto depunibilidad elegido se toma su totalidad y el monto aplicado) y esas magnitudes deben quedar en igualcolumna, pena sobre pena y porcentaje sobre porcentaje, para multiplicar en diagonal los valores que nocontienen la "incógnita" y ese resultado se divide por la otra cantidad conocida que está en la diagonal y quecontiene la "incógnita" para obtener el valor representativo del porcentaje.

Las magnitudes elegidas para la regla de tres deben pertenecer a la mismaespecie y estar directamente vinculadas con el problema jurldico a resolver, para el caso de laindividualización de la pena con base en los criterios de individualización los factores que deben integrar laregla de tres simple es el marco de movilidad del cuarto elegido y el monto de ese marco que aplicó el a quo oel ad quem, otros conceptos o valores representativos de la pena serian ajenos al concepto con base en elcual se debe incrementar el mínimo para concretar la pena en el asunto sub judice.

La sentencia de primera instancia al individualizar la pena invocó comofundamento de la sanción la gravedad de los delitos, el daño ocasionado a la colectividad, pero además elexamen integral de la providencia permite inferir que se dio por establecido que se trata de conductas puniblesconsumadas, dolosas y se valoró la agravación especifica por razón de la cuantía del objeto material superiora los 200 SMLMV. No se tuvieron en cuenta por la magnitud e incidencia en la pena las circunstancias demayor punibilidad relacionadas con los numerales 9 y 10 del articulo 58 del C.P., pero como la decisión delTribunal modifica en este aspecto la del a quo, en esta oportunidad se hace estimación de aquellas paraconcretar la prisión que ha de imponerse. De igual forma la corporación hará precisión sobre la incidencia delas circunstancias de menor punibilidad en la determinación de la sanción, la necesidad y la función de lapena.

Cabe señalar que el a quo tuvo en cuenta las circunstancias de menorpunibilidad de carencia de antecedentes penales y la presentación voluntaria ante la fiscalia para elegir comocuarto de punibilidad aplicable el primero. Inmediatamente después procedió a indicar que "en ese orden yconforme los parámetros establecidos en el articulo 3' del articulo 61 del código de penas" la sanción la

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individualizó en 100 meses de prisión, encontrándose en la sentencia una referencia expresa a los factores degravedad, daño, grado de consumación de la conducta, grado de consumación del ilicito, fonmade conducta yla agravante especifica, como se explicó ya, analizadas ya integramente en todas las audiencias.

Como en la individualización de la pena expresamente no se hizo mención en elfallo de primera instancia a las circunstancias de menor punibilidad que reconoció el a qua que concurrian,este tribunal las incorpora en la decisión adoptada en todas las operaciones que en párrafos posterioresrefieran la concreción de la pena para el caso concreto, ha de entenderse que la sanción impuesta en estadecisión y los incrementos tenidos en cuenta para la individualización de la pena del delito de mayorgravedad involucra la trascendencia de la presentación voluntaria, la colaboración eficaz y la falta deantecedentes.

La ponderación óntica de las acciones ejecutadas voluntaria e intencionalmentepor los procesados para apropiarse de los anticipos de los contratos revelan una afectación al bien juridicoestatal de la administración pública en una cuantia multimillonaria, los cuales estaban destinados a obras detrascendencia para el desarrollo vial y social de Bogotá en el área objeto de la contratación y que estávinculado con la adecuación de corredores viales para el transporte masivo del Trasmilenio y elmantenimiento de parte de la malla vial del Distrito Capital, con los consiguientes efectos negativos que elloprodujo en la estructura vial y social de la ciudad en el especifico sector donde debian haberse invertido losdineros de los contratos 137, 071 Y 072, sin que sea ajena la consideración de la pulcritud en la contratación ymanejo de los recursos públicos, afinmacionesestas que no son más que otra forma de escribir lo que dijo laprimera instancia sobre la naturaleza y gravedad de la conducta y la forma o circunstancias en las que seejecutaron los punibles. Estos supuestos valga aclarar son predicables de todos los procesados.

Las circunstancias que rodearon el hecho demuestran una intensamanifestación del dolo expresado en cada momento de las acciones ilicitas cumplidas para la consumación dela conducta punible, ese querer infringir la ley se encuentra en las maniobras para la apropiación de losrecursos, dejando la situación contractual en un estado en que debieron ser otras empresas las que llegaron aejecutar lo que los procesados no cumplieron por su obrar ilicito, con las consecuencias que esos cambios ydemoras implican en una capital como Bogotá.

Para la cuantificación de la sanción tienen trascendencia las circunstancias dehaberse presentado voluntariamente a las autoridades, haber colaborado y no tener antecedentes penales ylas de mayor punibilidad que en esta providencia se han admitido como concurrentes, dado que para elderecho penal la suma de voluntades de varias personas con una posición social y económica sobresaliente yun nivel cultural superior y profesional que sirvió de apoyo a la infracción de la ley penal representan unarazón mayúscula para aplicar sanciones drásticas, a fin de materializar las funciones preventivas de índolegeneral y particular en los condenados, de protección y reinserción social a través del tratamientopenitenciario que reciban intramuralmente.

No hubo por parte del a qua desbordamiento de la discrecionalidad judicial nidesconocimiento de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad contenidos en el articulo 3°del C.P. en la tasación de la pena, especiaimente por no partirse de los minimas, los que tenian que serobligatoriamente incrementados en virtud a los criterios de individualización concurrentes para cada uno delos peculados cometidos respecto del anticipo de los contratos 137, 071 Y 072 Y de los cuales se dio cuentaen el cuerpo de la sentencia recurrida y que ahora son prohijados en esta decisión con las precisiones que sehacen.!

Las penas impuestas por el a qua y redosificadas en el fallo de segundo gradose enmarcan dentro de los criterios de legalidad no solamente por sus extremos sino también por losfundamentos en que se apoyan para definir el cuarto aplicable y la individualización de la pena que a cadadelito le corresponde. El porcentaje en el que se hace el incremento de la pena minima para fijar el monto dela que corresponde en el caso concreto se torna indispensable porque se hacen presentes en las ilicitudes losdistintos factores, como la naturaleza y modalidad de la conducta, la gravedad del delito, el daño, la intensidaddel dolo, la consumación de la conducta y la materialización de ios fines de la sanción, asi como lascircunstancias de mayor y menor punjbilidad referidas.

La proporcionalidad del monto de la pena impuesta está cumplida pues secorresponde con el daño ocasionado al bien juridico tutelado, con los efectos nocivos generados para lapoblación civil y el flujo vehicular en "los corredores viales que fueron objeto de la contratación" como losubrayó con acierto el fallo de primera instancia que de paso sea dicho se refirió no a toda la geografia delDistrito Capital sino que lo circunscribió a los que fue materia de los contratos sub judice.

La seguridad jurídica, la majestad y el respeto por las decisiones judiciales, elcontrol social de las providencias, entre otros, se verian afectados si la decisión no aprestigiara laadministración de justicia con la imposición de sanciones fincadas en la razón y la razonabilidad de lasmismas, como en este caso se procede, para que conductas que no solamente acaban con los recursospúblicos entregados como anticipos de los contratos sino que socavaban los principios y valores queestructuran al Estado a nivel de administración y servidores públicos y contratistas, sean sancionadas con lajusticia y la severidad que se merecen.

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Las premisas referidas como criterios de individualización de pena se aplicanpara los Nule sin salvedad y para el caso de Mauricio Antonio Galofre Amin en la concreción de la sanción setendrán en cuenta pero circunscribiéndolas a lo relacionado con los contratos 071 y 072. Además para GalofreAmín procede todas las circunstancias de menor punibilidad en mención y únicamente la circunstancia demayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal; se le excluye para su juicio la posición social yeconómica que no le fue imputada. asi como se fijara la sanción con base en la gravedad de la conductaejecutada por él, el daño causado y la cuantia de la acción ilicita perpetrada por Galofre. asi como lasreferidas circunstancias que agravan o atenúan la conducta, aspectos explicados en esta decisión.

Con las anteriores premisas se resuelve la protesta que se hace contra ladecisión de primera instancia por el trato diferenciado que ameritaba la situación de Mauricio Antonio. peroaclarándose que el a qua admitió que en el caso de Galofre Amin la pena se tasaba con base en el concursode dos delitos de cuantia inferior "que los anteriores" y lo que en segunda instancia se ajusta en los términosdel párrafo anterior es el haberle aplicado las mismas consideraciones de los demás procesados en materiade agravantes y atenuantes. pues esta expresión abarca contenidos ciertos y otros equivocados y que en estadecisión se deslindan.

La apropiación en el contrato 137 de 2007 fue de $44.537.839.609. en elcontrato 071 de 2008 fue según la audiencia de imputación de $18.794.790.724 y la sentencia de primergrado de $17.724.791.881 y en el contrato 072 de 2008 el a qua declaró que fue por la suma de$4.222.071.972 siendo que en la audiencia preliminar en mención se comunicó que fue por $5.074.028.674.pero como la disconformidad señalada no fue un aspecto reclamado por los interesados se tendrá por estacorporación el valor declarado en el fallo de instancia. igualmente el orden en que se han mencionado ysumadas las razones expuestas las sentencias de primera y segunda instancia, corresponde a la necesidadde imponer una mayor sanción.

Se habia dicho que los cuartos medios de punibilidad oscilan entre 3.899 y7.374 dias de prisión. esto es. 10 años. 9 meses y 29 dias y 20 años. 5 meses y 24 dias.

La pena para MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA. MANUEL FRANCISCONULE VELILLA YGUIDO ALBERTO NULE MARINO. sobre las premisas expresadas, es la siguiente:

Por el peculado cometido con base en el anticipo del contrato 137. la pena esde 16 años. 7 meses y 14 dias de prisión. dado que se mantienen todos los factores de individualización de lapena que se examinaron en cada uno de los capítulos en los que se escribió la sentencia, los cuales tienensustento en la actuación penal y a los que se ha hecho ya mención en este aparte de la decisión del Tribunal.guarismos que además de lo dicho se explican por esta Corporación como se expresa seguidamente.

El a qua eligió el primer cuarto de punibilidad (2.160 a 3.898 dias). el minimo loincrementó en 840 dias para un total de 3.600 dias de prisión impuestos. El incremento equivale al 48.33%,guarismo obtenido de la siguiente manera: 3.898 (pena máxima prevista) - 2.160 dias (pena minima prevista)y el resultado 1.738 dias de prisión es el monto de movilidad del cuarto de punibilidad para elegir de alli elincremento. Como el fallo no impuso 72 meses sino 100 meses de prisión, el incremento fue de 28 meses.esto es. 840 dias de prisión, por lo que si 1.738 es el 100% a incrementar esos 840 dias aumentadosequivalen a un 48.33%.

En este caso la proporción del 48.33 % en que se incrementó por el a qua elminimo de la pena prevista no se puede mantener por el Tribunal porque los criterios de individualización de lapena del a qua se adicionan en esta instancia dado que se admite la colaboración con la justicia. la posicióndistinguida y el obrar en coparticipación criminal. lo que da lugar por la naturaleza y número de estascircunstancias a que la pena deba ser mayor y se aumente ese porcentaje en un 11.67% para un total deincremento del mínimo de la pena prevista a aplicar del 60%, valor este calculado sobre lo que en estaprovidencia se denomina marco de movilidad del cuarto aplicable.

Materializadas las anteriores premisas en las operaciones correspondientes losresultados son los siguientes: se eligen los cuartos medios de 3.899 a 7.374 dias de prisión. la diferencia deestos extremos punitivos es de 3.475 dias que equivalen al marco o monto de movilidad del cuarto elegidopara hacer el incremento. A este guarismo entonces se le aplica el 60% de incremento y arroja un resultadode 2.085 dias que adicionados al minimo previsto en el cuarto suma una pena a imponer de 5.984 dias deprisión (16 años. 7 meses y 14 dias de prisión).

El mismo procedimiento y bajo los supuestos señalados, pero teniendo encuenta la cuantía de la apropiación y el daño ocasionado. el peculado originado en el contrato 071 al seragravado por la cuantía (superior a los 200 SMLMV) parte de una pena minima de 3.899 dias de prisión y conbase en Jos criterios de individualización de la pena que se han expuesto no puede tener un incrementosuperior al 40% del marco de movilidad de la sanción del cuarto de punibilidad elegido que equivalen a 1.392dias. obtenidos como se explicó anteriormente. quedando la sanción en 5.289 dias de prisión (14 años. 8meses y 9 dias de prisión).

y por el peculado agravado cometido con base en el contrato 072, siguiendo loslineamientos trazados, tales factores darian lugar a un incremento de la pena minima prevista de la mitad del

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incremento considerado para el contrato 071, lo que arroja un guarismo de 20% del marco de movilidad de lasanción del cuarto de punibilidad elegido que equivalen a 695 dias, obtenidos como se explicó en los párrafosanteriores, quedando la sanción en 4.594 dias de prisión (12 años, 9 meses y 4 dias de prisión).

La pena privativa de la libertad para Mauricio Galofre Amin, quien obró comocontratista, a diferencia de los demás procesados, se tasa en relación con los contratos 071 y 072 de 2008con los criterios de individualización de la pena predicados atrás la posición distinguida de que trata elnumeral 9 del articulo 58 del C.P. y solamente se tiene en cuenta el daño al bien juridico y la cuantía de losilicitos atribuidas con base en los dos contratos citados por las razones que se han explicado anteriormente,premisas estas últimas que son las que se estiman para la individualización de la sanción para Galofre Amin.

En ia sentencia de primera instancia la pena por el peculado que sirvió comobase para cuantificar el concurso se eligió con fundamento en el primer cuarto de punibilidad, el minimo(2.160) se incrementó (13.80%) con los criterios de individualización en 240 dias, para un total de penaimpuesta de 2.400 dias de prisión (80 meses de prisión).

Por razón de las modificaciones que se hacen al fallo de primera instancia enrelación con los criterios de individualización de la pena, por el peculado agravado que tuvo origen en elanticipo del contrato 071 el minimo de la prisión del cuarto medio equivalente a 3.899 dias de prisión, el cualse incrementa no en un 13.8% como lo hizo el a qua, dado que el Tribunal admite la concurrencia con laconducta punible la colaboración y el haber obrado en coparticipación criminal, además la cuantía del daño albien juridico tutelado que es menor a la del contrato 137, por lo que el incremento hecho en primera instanciadebe adicionarse en un 10%, para un total de aumento del minimo de la pena en el caso examinado del23.8%, monto este en el que está inmersa la corrección de los criterios de individualización de mayor y menorgravedad a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior y en diferentes párrafos de esta providencia.

Ese porcentaje (23.8%) se aplica a 3.475 dias que corresponden al marco demovilidad del cuarto elegido (7.374 -3.899 = 3.475), por concurrir únicamente como circunstancia de mayorpunibilidad el obrar en coparticipación criminal y los de menor de la colaboración eficaz, el daño e interésjuridico afectado con la conducta de Gaiofre, junto con los admitidos por la primera instancia. Enconsecuencia la pena minima de 3.899 dias de prisión se incrementa en 827 dias, arrojando un total de penaprivativa de la libertad a imponer de 4.726 dias de prisión (13 años, 1 mes y 16 dias de prisión).

y por el peculado agravado cometido con base en el anticipo entregado por elcontrato 072, siguiendo los lineamientos señalados, tales factores darian lugar a un incremento de la penaminima prevista de 11.9% del marco de movilidad de la sanción del cuarto de punibilidad elegido queequivalen a 413 dias obtenidos como se explicó en el párrafo anterior, quedando la sanción en 4.312 dias deprisión (12 años, 11 meses y 22 dias de prisión). En esta operación está inmersa la corrección de los criteriosde individualización a que se ha hecho referencia en esta providencia.

Para sustentar el incremento del minimo de pena del cuarto de punibilidadelegido resulta finalmente pertinente invocar la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia (Rdo.34.138, M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS, auto 4 de agosto de 2010):

La inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples factores no es obstáculo para queel juez pueda deducir que diversos elementos que integran -la personalidad del agente- (articulo 61),evidencien la necesidad de imponer una sanción superior a la mínima, aun si no concurren agravantesgenéricas o especificas. Tampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin másmiramientos, como sinónimo de buena conducta.

Del criterio jurisprudencial anterior se infiere que no necesariamente el operadorjudicial está obligado a imponer el mínimo de la pena aun cuando no concurran circunstancias de mayor ni demenor punibilidad, regla que resulta pertinente para desestimar los argumentos de los recurrentes contra elfallo de primer grado por los incrementos que realizó, además de los ya expuestos.

11.7. Tasación de la pena para el concurso de delitos.

El juzgador de primer grado luego de anunciar los criterios para individualizar lapena que se menciona en el articulo 61 del C.P. procedió a señalar para los NULE:

Por tales razones se impondrá una pena inicial de 100 meses de prisión, guarismos que seincrementará en 80 meses por razón del concurso delictual, para una pena de 180 meses de prisión,sanción que les corresponde a los señores NULE VELILLA y al señor NULE MARINO.

La decisión del a qua se reprocha en la apelación por motivar precariamente ladecisión (articulo 59 del C.P.), no haber definido el delito con pena más grave para el concurso, no aplicar losprincipios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y discrecionalidad ni los criterios para individualizar la

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sanción en el concurso, haciéndose un incremento exagerado que raya con la suma aritmética. dado que unade las conductas era atípica y se habia declarado que la pena se impondria entre 72 y 129 meses y 28 dias.

Cuando el juzgamiento versa sobre la ejecución de varias conductas punibles,se debe proceder como reza el articulo 31 de la Ley 599 de 2000:

Artículo 31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja variasdisposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. quedará sometido a la queestablezca la pena más grave según su naturaleza. aumentada hasta en otro tanto, sin que fueresuperior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas puniblesdebidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena másgrave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta. dichas consecuencias juridicas setendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondienteal tipo respectivo aumentada en una lercera parte.

La dosificación de la pena en el caso del concurso de delitos exige precisar elalcance de las expresiones referidas con los términos "la pena más grave según su naturaleza". "aumentadahasta en otro tanto". "respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas" y sus limitescuantitativos.

11.8 Gravedad de la pena.

Desde la vigencia del Código Penal de 1980 la Corte Suprema de Justicia conponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejia Escobar tenia definido que la gravedad de la pena no sedeterminaba estimando con exclusividad el bien juridico vulnerado ni las sanciones previstas en la disposiciónpenal. era necesario individualizarlas para cada caso concreto y la confrontación de las que se deberian deimponer liquidadas en la forma indicada permitia determinar la "pena más grave" para efectos de laconcurrencia de conductas punibles y definir la base sobre la que debia hacerse el incremento. Esteprocedimiento, en el código del 2000 quedó plasmado expresamente al señalarse en la parte final del primerinciso del articulo 31 al disponer que se debe considerar la sanción de las "respectivas conductas puniblesdebidamente dosificadas cada una de ellas".

La Corte en la providencia de marras. indicó:

En materia de concurso de hechos punibles. (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedarásometido a la disposición que establezca la pena más grave. aumentada hasta en otro tanto. Elloimplica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cual fue enconcreto el hecho punible que ameritaria pena mayor. y para éste efecto debe proceder a individualizarlas distintas penas. con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto laincrementa habida consideración del número de delitos concursantes. su gravedad y sus modalidadesespecificas.

Y. agrega:

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximasdifieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducidaa la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problemase debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a loscriterios de individualización del articulo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resultecon la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de sumayor o menor gravedad individualmente considerados. (C.S.de J., Sen!. de Cas.. 07-10-98. Rdo.10.987, acta 149, MP. Carlos Eduardo Mejia Escobar.

En el asunto de marras los procesados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA,MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO se allanaron a cargos por losdelitos de peculado por apropiación agravado por la cuantia en concurso homogéneo. los que recayeronsobre el anticipo entregado en los contratos 137, 071 Y 072 Y cuya sanción quedó individualizada para cadareato en el numeral 8.6 de los considerandos de esta providencia, lo que permite señalar que la pena básicapara definir la punibilidad en el concurso de delitos es la que corresponde al delito contra la administraciónpública cometido sobre anticipo entregado con el contrato 137 y que se cuantificó en esta providencia en5.984 dias de prisión (16 años. 7 meses y 14 dias de prisión).

Con relación a los del~os concurrentes por los que se condena a MAURICIOGALOFRE AMIN la pena de mayor gravedad corresponde al peculado por apropiación agravado cometido

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respecto del anticipo del contrato 071 y cuya sanción se fijó en 4.726 dlas de prisión (13 años, 1 mes y 16dias de prisión).

La protesta contra el fallo de primera Instancia por no haberse definido cuál erael delito más grave para concretar la pena del concurso es una Inconformidad que no puede ser prohijada porel ad quem en razón a que tal apreciación de aceptarse como cierta para el caso concreto no tiene latrascendencia que los recurrentes le atribuyen.

Pero lo cierto es que constituye un error leer el fallo cercenando su contenido ylo que es peor omitiendo apartes que sirven de fundamento a la decisión. En este asunto el Juez 38 Penal delCircuito de Conocimiento de Bogotá en el cuerpo de la sentencia definió la cuantla de los anticipos de cadacontrato que fueron objeto de apropiación y por obvia razones la conducta que corresponde a la mayorapropiación se definia como la de mayor gravedad, por ser ese uno de los elementos sobresalientes ydlferenciadores para el caso concreto para tales efectos.

y las anteriores afirmaciones son válidas en cuando al concurso de delitosatribuido a MAURICIO GALOFRE AMiN, la providencia precisó que la responsabilidad de éste correspondlaúnicamente a las conductas ejecutadas con base en los contratos 071 y 072 Yde estos siempre se expresó lacuantia de la Ilicitud de cada una de las apropiaciones, por lo que no cabe la menor duda que el juzgadorasumió como lllcito de mayor gravedad el peculado consumado con base en el contrato de mayor cuantía y elotro como reato concurrente.

y se ha significado que el yerro atribuido al fallo de primer grado carece detrascendencia en razón a que la conducta contra la administración pública de cualquiera de los contratoscorresponde a la punlbilldad del inciso segundo del articulo 367 del C.P. que fue la elegida por el fallador alestimar que la cuantía del objeto material de cada peculado era superior a los 200 SMLMV y por principio delegalidad de la pena la dosificación del concurso por sanción básica y otro tanto no sufre modificacionessustanciales como para afectar la situación jurldlca de los procesados por razón de la pena.

11.9. Aumento hasta otro tanto.

Una vez precisados todos los aspectos exigidos por la ley el procesado quedasometido a la pena más grave sobre la cual se deben hacer los incrementos por el concurso homogéneo yheterogéneo hasta otro tanto, considerándose como factores de ese Incremento no los criterios del articulo 61del C.P. sino los del 31 idem y las normas que sistemáticamente se integran a esta para determinar sualcance en esa materia.

Definido entonces cuál es el delito de mayor punibilidad en el concurso para losprocesados GUIDO ALBERTO, MANUEL FRANCISCO Y MIGUEL EDUARDO NULE y para MAURICIOGALOFRE, se procede por la Sala a verificar el procedimiento y los criterios para Individualizar la pena en elconcurso a fin de establecer si se Incunriópor la primera Instancia en los desaciertos que le atribuyen losrecurrentes, para lo cual resulta de importancia transcribir el articulo 31 del C.P. en lo que concierne a lapunibilldad:

... quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta enotro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivasconductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas

La citada disposición en lo esencial es del mismo tenor a la del Decreto Ley 100de 1980 y por ende resulta pertinente Invocar el alcance que le asignó la Corte Suprema de Jusllcia ensentencia de 24 de abril de 2003 (Rdo. 18.556) con ponencia del doctor JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO:

(... ) Ahora bien, la Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechospunibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada uno de losdelítos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en labase que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado articulo 26. En sentencia del 7de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (radicación 10.987),cuyas directrices ahora reitera, dijo esta Corporación lo siguiente: En materia de concurso de hechospunibles, (art. 26 del C. P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición queestablezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador,de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hechopunible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintaspenas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementahabida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidadesespecíficas.

"En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de laindividualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior ala suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de lasdistintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificaciónindividual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala entorno a los factores modificadores de los limites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a

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las reglas que, a la luz del articulo 61 del C. P., le dan un margen de movilidad racional dentro de loslimites minimo y máximo asi deducidos. Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitoscuyas penas minimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción másgrave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena minima más severa o el demayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en elcaso concreto conforme a los criterios de individualización del articulo 61 del C. P., y escogiendo comopunto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera elincremento autorizado por el articulo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad dependedel número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados(Negrilla fuera de texto).

Para la sanción del concurso de delitos definido el delito base o de mayorgravedad punitiva, tiene que establecerse el "Otro tanto" que depende de la prohibiciones de no superar eldoble de la que individualmente le corresponde al delito base, ni equivaler a la suma aritmética de las penasque le corresponden a cada reato y respetar el limite legal máximo, además de aplicar los criteriosrelacionados con el "número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades especificas".

El articulo 30 del C.P. predica el incremento del "otro tanto" de la pena "másgrave según su naturaleza", por lo que aquel concepto se nutre y debe involucrar necesariamente los criteriosde gravedad y naturaleza de la sanción que individualmente le corresponde a cada reato, de ahi que lajurisprudencia de la Corte al referirse a los criterios de individualización en el concurso de ¡Iicitos no se hayalimitado a referir el número de delitos sino también "su gravedad y modalidades especificas".

y así tiene que ser pues la única forma de garantizar juicios objetivos,equitativos y justos en la imposición de una sanción es acudiendo no en abstracto sino para el caso concretoa la aplicación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, los cuales imponen en esatarea hacer estimaciones relacionadas con la aptitud y la eficacia de la sanción para proteger el bien juridicolesionado y los fines perseguidos (necesidad), a relacionar relativamente de medio a fin la gravedad de laconducta ejecutada y la responsabilidad para que en el caso concreto la pena no sea exagerada con el delitohabida consideración de la importancia o gravedad social del hecho y la afectación del bien juridico(proporcionalidad) y la exclusión de juicios arbitrarios o criterios subjetivos pues lo razonable estácaracterizado por lo justo y equitativo. Sin estas consideraciones cuáles entonces serian los contenidos deesos principios para materializar en un asunto dado la pena a imponer por razón del otro tanto sino es como loexpresó la Corte Suprema de Justicia, que al lado del número de licitudes se ha de tener en cuenta sugravedad y sus modalidades especificas, criterios que ingresan en la tasación de la pena a través de lainterpretación sistemática de los articulas 3 y 31.

Las razones expuestas son las que llevan a la Sala a admitir que el fundamentojuridico para el incremento de la pena en el concurso de delitos no son los articulas 60 y 61 del C.P., peroigualmente tales argumentos constituyen el supuesto para apartarse de la tesis de los recurrentes en virtud aque para tales efectos el legislador y la jurisprudencia no limitan la función del operador judicial al número dedelitos, también tienen plena aplicación los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de lapena, la gravedad y modalidades especificas que dieron lugar a la imposición de la sanción, procedimientoque permite la realización de la justicia material en el caso concreto, pues son los únicos elementos objetivoscon los que cuenta el operador judicial para definir entre varios reatos de la misma naturaleza el monto de lasanción a incrementar.

Los motivos a los que acudió el a qua para incrementar la pena en 80 meses(80% de la sanción más grave en el concurso delictual) por los delitos concurrentes para los Nule Velilla yNule Marino no se limitan a los cuatro renglones en los que se anunció dicho incremento, en el cuerpo de lasentencia se hizo alusión al número de delitos cometidos contra la administración pública por cada uno de losprocesados, la lesión al bien jurídico y trascendencia del daño ocasionado, sus modalidades especificasatendida su mayor o menor gravedad, consideraciones que en esta providencia se particularizan aún más conlos argumentos expresados en cada uno de los capitulas de esta decisión y que hacen que el incremento nopueda ser considerado exagerado ni arbitrario, el a qua y esta corporación en esa materia han acudido a ladiscrecionalidad reglada que el articulo 31 del C.P. le otorga ai operador judicial.

El contenido del acta de allanamiento se incorporó como fundamento de ladecisión de primera instancia y concretamente de la motivación de ía pena ai hacer referencia el juzgador deinstancia a lo ocurrido en ese acto procesal, lo que ofrece solidez al fallo en cuanto a la naturaleza, gravedady modalidad de las penas y conductas punibles sancionadas por la apropiación de ~cuantiosas sumas" dedineros públicos entregados por el IDU con base en los contratos 137, 071 Y 072, con la precisión que lasafirmaciones hechas en lo que atañe para los dos últimos contratos se predican para Galofre.

La adición punitiva por los delitos estimada por el a qua con los criterios queaplicó para los delitos concurrentes está dentro de los limites permitidos para el caso concreto y lo que haceesta instancia es ordenar técnicamente los argumentos para sustentar el incremento de marras, tales

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fundamentos no están ausentes en el fallo, simplemente fueron expresados en las diferentes partes de ladecisión recurrida, cierto es que no se hicieron extensas y profundas disquisiciones en la materia pero sí seencuentran las alusiones necesarias y mínimas para satisfacer los presupuestos de ley, lo que no constituyedesacierto corregible en segunda instancia.

En esta instancia el incremento en el concurso de delitos con base en losfactores que la jurisprudencia y el ordenamiento juridico permite tener en cuenta para incrementar la penabásica en otro tanto es el 80% estimado por el a qua, guarismo que se estructuró con los criterios permitidospara tales casos por el legislador y a los que se ya se ha hecho referencia en otros apartes de estaprovidencia.

En las condiciones señaladas el porcentaje que asume la Sala para incrementarla pena más grave en el concurso delictivo de MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCONULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO es el equivalente al 80%, de los cuales el 45%corresponde al reato ejecutado en el anticipo del contrato 071 y el 35% por el del 072 . Aplicado esteporcentaje de incremento como otro tanto sobre la pena más grave de 5.984 dias de prisión, arroja comoresultado una adición de 4.787 dias por los delitos concurrentes para un total de pena a imponer de 10.771dias de prisión (29 años, 11 meses y 1 dial.

Las consideraciones que en primera instancia se expresaron para tasar la penapor el concurso de delitos atribuido a MAURICIO GALOFRE AMIN se definieron sobre la base de que susituación es "un tanto diferente" porque solamente se le imputó dos peculados y en cuantia menor, pero comose expresó anteriormente esas no son las únicas frases que sirvieron de sustento a la tasación de la pena, enel cuerpo del fallo de primer grado se encuentran juicios relativos al número de ilicitudes, gravedad ymodalidades específicas, que son los aspectos determinantes para la tasación de la sanción en el concursodelictivo según criterio jurisprudencial.

El a qua hizo referencia a la responsabilidad y aplicación de la sanción paraMAURICIO GALOFRE AMIN respecto de dos delitos de peculado cometidos por "dos contratos" y en otroaparte de la decisión enunció que el compromiso de aquél lo era solamente con los convenios 071 y 072, conlo cual queda claro que el fallador no involucró al acusado con el contrato 137.

y con relación a las circunstancias que la primera instancia predicó de los Nuley declaró comunes con Galofre, hizo referencia a los criterios para individualizar la pena de un peculado decuantla superior a 200 salarios y no para sustentar la sanción del concurso con base en el articulo 31 del C.P.,de esta se ocupó el fallador en el párrafo siguiente advirtiendo que partia de 80 meses y por el concursoadicionó 64 meses para una sanción a imponer de 144 meses de prisión, correspondiendo el incremento del aqua al 80% de la pena básica.

La menor entidad del daño al bien juridico tutelado o gravedad de la sanción enlos contratos 071 y 072 Y el número de reatos ameritan un incremento de la pena más grave o básica del60%, de los cuales el 35% corresponde al peculado por ei contrato 071 y el 25% por el peculado cometido enel anticipo del contrato 072. Esos porcentajes se sustentan en las explicaciones ofrecidas respecto de losdelitos cometidos con base en el anticipo de los citados convenios, las cuales son suficientes para que aGALOFRE se le otorgue un tratamiento punitivo inferior en el incremento de la pena del delito concurrentecomo el expresado por el Tribunal y el monto anunciado se antoja proporcionado, necesario y razonable,habida cuenta de los criterios autorizados por la ley y la jurisprudencia para concretar la sanción en loseventos de delitos concurrentes y con esta decisión se corrige la tasación de la pena por la precisiones que elTribunal hizo al A qua a los criterios de individualización para la sanción base y con incidencia en el concurso.

La pena por el concurso de delitos de peculado por apropiación agravados porlos que se condena a MAURICIO GALOFRE AMíN se sancionan incrementando la pena más grave de 4.726días por el otro tanto en el 60%, esta adición equivale a 2.835 dias de prisión, lo que arroja un total de pena aimponer de 7.561 dias de prisión (21 años y un dia de prisión).

Las decisiones adoptas en el presente acápite corrigen el fallo de primerainstancia y restablece el trato que corresponde a los procesados a partir de las diferencias que se presentanen sus conductas delictivas y en los criterios de individualización por persona, delito y concurso.

Ese incremento tiene limites legales y cuantitativos, los cuales han de sertenidos en cuenta, sin que pueda desconocerse uno de ellos y los que conforme a la dogmática que seexpone seguidamente se cumple en su integridad en el asunto sub examine.

El incremento "hasta en otro tanto" descarta la posibilidad de tener en cuenta lapena prevista en el tipo sancionatorio, pues esa adición es el de la sanción elegida como más grave y nopuede superar el duplo de la pena básica.

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El "otro tanto" está condicionado, no puede sobrepasar la suma aritmética delas penas que corresponderia a cada punible en el caso concreto. Pero, dado que la legislación colombianaacogió el sistema de la acumulación jurídica de las penas, que implica un aumento por debajo de la sumaaritmética, aquella expresión (suma aritmética) utilizada en el articulo 31 del C.P., ha de entenderse que lapena impuesta en el concurso delictivo no puede ni siquiera ser igual a la suma aritmética, ha de ser inferior,por la razón anotada. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia1O, en providencia de la quefue ponente el Magistrado HERMÁN GALÁN CASTELLANOS, en los siguientes términos:

Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el articulo 28 del C.P. (hoy articulo 31)es una limitante del "tanto" en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo oheterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal debansancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado 'acumulación aritmética', elcual corresponde a la aplicación del principio 'tot delicia, tot poena', y que significa agregarmaterialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse.El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los articulas 26 y 31en mención, el sistema de la adición juridica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de lasuma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanciónindividualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitosconcurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la delbásico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia juridica distinta a laprevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasacióncorrespondiente". .

Otro tópico que limita el "otro tanto" se relaciona con el hecho de que éste nopuede superar el limite máximo legal establecido para la prisión, que según el articulo 31-2 de la Ley 599 de2000, modificado por el articulo 1" de la Ley 890 de 2004 es de 60 años.

Y, la no reforma tia in peius es un limite para los operadores judiciales en latasación de la pena en cuanto al "otro tanto"I en razón a que los errores en la dosificación de ese factor nopueden ser modificados posteriormente para agravar la situación del condenado cuando éste es el únicoimpugnante por el superior funcional al resolver la apelación de autos o sentencias o la casación, ni por el juezde ejecución de penas cuando deba redosificar con base en el principio de favorabilidad o de acumulaciónjurídica. En este caso no opera la Iimitante en mención en razón a que no se dan sus presupuestos.

Las citas hechas del fallo de primer grado con relación a la pena impuesta por elconcurso de delitos no arroja una pena equivalente a la suma aritmética como se reprocha por los censores,la prisión está por debajo de ese resultado que la sentencia a propósito siempre quiso evitar como seevidencia con una la lectura desinteresada de su contenido. Otra cosa es lo relativo a la multa, para cuyaimposición se acudió a la suma aritmética, pero es que en este caso ese procedimiento está expresamenteautorizado por el numeral 4' del articulo 39 de la Ley 599 de 2000, sin sobrepasarse el tope de los 50.000SMLMV.

11.10. La pena de multa.

La multa es una sanción en el régimen penal colombiano y su imposición se hahecho depender por lo general de criterios de individualización, a excepción de los eventos en los que el tipopenal señala el quantum que corresponde aplicar al asunto sub judice, asi ocurre en el caso del peculado porapropiación para el que en el articulo 397 idem advierte que será "equivalente al valor de lo apropiado sin quesupere el equivalente (Sic) a cincuenta mil (50.000) salarios minimos legales mensuales vigentes".

En el caso de trato las premisas anteriores permiten señalar que en la imposicióndel monto de la multa el operador judicial no tiene discrecionalidad, el único criterio de individualización es elque establece el tipo penal de peculado que no permite opción distinta a imponer un valor igual al monto de loapropiado como lo establece el articulo 397 del C.P.

El sentenciador de primer grado declaró que los procesados aceptaron en elallanamiento apropiación de los anticipos en el contrato 137 por $44.537.839.609, en el 071 por$17.724.791.881 y en el 072 por $4.222.071.972, concluyendo en los considerandos que no hubo reintegro,que la multa tiene que ser igual al valor de lo apropiado sin sobrepasar el monto de 50.000 SMLMV, suma queestá sometida a los descuentos de la calidad de intervinientes atribuidos a los procesados y a la rebaja delarticulo 351 del C.P. y al examinarse en el fallo lo relativo a la posíción económica de los incriminados no sepuso en duda ni la discutió el fallador, solamente que entendió que en la punibilidad no tenia cabida porque notuvo relación directa con el delito, criterio que la Sala no camparte como se tuvo la oportunidad de explicarse.

,o C.S. de J., Sen!. de Cas., 15-05-03, acta 055, Rdo. 15.868, M.P. HERMAN GALÁNCASTELLANOS.

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Para cuantificar la sanción ecenómica para los Nule el fallador refirió que ellimite legal máximo de la mulla equivale a $26.780.000.000, suma que disminuida en la proporción quecorresponde por la calidad de intervinientes de aquéllos queda en $20.085.000.000, guarismo que tambiéndebe rebajarse en virtud del allanamiento a cargos en un 50%, por lo que la multa a imponer es de$10.042.500.000. Y con relación a GALOFRE AMíN el a quo sostuvo que la sanción económica para éste esigual a lo apropiado ($21.946.863.853) disminuida esta suma por el allanamiento y la condición deinterviniente del inculpado, quedando la multa impuesta cuantificada en $8.230.073.944.

Una confrontación de los argumentos esgrimidos por el sentenciador cen losestablecidos en el articulo 39 del C.P. arrojan una conclusión diferente a los cuestionamientos que se le hacenal fallo los defensores, pues el juzgador si expresó criterios dogmáticos para apoyar la decisión, que no loshubiera reunido únicamente en el capitulo dedicado a la cuantificación de la multa sino que los plasmó endiferentes acápites de la providencia, ello no es sino una diferencia de criterios en el estilo de censtruir unadecisión de parte de los que formulan los reparos mas no un error que deba ser corregido.

La Sala no entiende el reparo que se formula a la multa impuesta aduciéndoseque no se respetaron los topes máximos establecidos por la ley, cuando ese fue el aspecto máscuidadosamente definido en la sentencia de primer instancia, pues se advirtió que no podía ser superior a50.000 SMLMV y sumó las multas aritméticamente cemo lo permite el numeral 4 del articulo 39 del C.P. por elconcurso de sanciones económicas y el resultado no lo dejó superar el equivalente a 50.000 SMLMV tal ycomo lo establece el numeral primero de la citada disposición, sobre ese saldo hizo las deduccionesautorizadas por el inciso final del articulo 30 del C.P., en cencordancia con el articulo 351 del C.P.P.

La multa como pena debe ser pagada una vez ejecutoriado el fallo que laimpone y su cuantia no se modifica por los pagos que haya hecho la compañia de seguros SEGUREXPO S.A.Los abonos parciales o totales inciden para declarar el cumplimiento de la pena pero no para reducir el montocomo sanción a imponer, como equivocadamente se expuso en una de las censuras.

Con las precisiones hechas se resuelven los cuestionamientos formulados al fallode primera instancia con relación a la multa impuesta.

11.11. Condena a perpetuidad para contratar por si o por interpuestapersona con el Estado y por funciones públicas.

La Constitución Politica de Colombia sanciona penalmente a los responsablesde daño patrimonial al Estado cen inhabiiitación de funciones públicas a perpetuidad.

En cuanto a la inhabilitación que opera para el ejercicio de derecihosy tambiénpara las funciones públicas, impuesta en el fallo de primera instancia .por un tiempo igual al de la penaprincipal", ha de precisar el Tribunal que esta sanción debe diferenciarse en cuanto a la inhabilitación de lasfunciones y la contratación cen el Estado, porque esta es indefinida en el tiempo y la inhabilitación dederecihos públicos solamente puede imponer por un tiempo igual al de la prisión.

La inhabilitación de funciones públicas y la contratación cen ei Estado por sio por interpuesta persona por mandato constitucional" no puede limitarse en el tiempo, dada la feciha decomisión del ilicito (en vigencia de la Constitución Politica de Colombia de 1991), opera de manera indefinidao a perpetuidad para el servidor público y los particulares que se declaren responsables de delitos queocasionen daño patrimonial al Estado, sanción que se debe tener como una de las penas p,rincipales aimponer, así la sentencia lo haga por un tiempo menor o no se refiera a ella de manera expresa 2, por lo queen esta instancia se debe corregir la "exclusión evidente,,13de norma sustancial de rango constitucionalporque el sentenciador de primer nivel ha incurrido en un tal desacierto.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha enseñado:

... 4. Si bien resulta evidente que el Tribunal no impuso dicha pena accesoria al acusado (...), de todosmodos, como quiera que dicha sanción se encuentra reglada en la Constitución Política, en el artículo122, inciso 5°, preceptiva que constituye un postulado referente a la función pública y a las funciones

11 Art. 122, inciso 5, Constitución Politica de Colombia: "... Sin perjuicio de las demás sancionesque establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio delEstado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas".

12 Corte Suprema de Justicia, Sala Caso Penal, M. P Dr. Ricardo Calvete Rangel. Rad. 9887.

13 Se da cuando existiendo una norma no se aplica al caso específico porque se ignora odesconoce la ley que regula la materia y no se le tiene en cuenta.

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detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir asi el fallo de condena no lo diga de maneraexpresa.

En otras palabras, si dicha consecuencia no se impone en la sentencia, necesariamente, por tenergénesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo paratodas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo estatuido en la ConstituciónPolitica, según asi lo regula el articulo 4. de la misma Carta de Derechos."

La inhabilitación a que se refiere el numeral 5' del articulo 122 de la C.P. debeentenderse con la modificación del articulo l' del Acto Legislativo No. 1 de 2004, que en su tenor reza:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscrttos como candidatos acargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrarpersonalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. (...)

Sobre el alcance de la citada disposición, la Corte Suprema de Justicia, ensentencia de 13 de abril de 2011 (Rdo. 34.911), con ponencia de la doctora MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ MUÑÓZ, señaló que la prohibición recae no respecto de todos los derechos y funciones públicassino sobre el acceso a la función pública y a la celebración de contratos con el Estado por si y por impuestapersona. En estos términos se pronunció la citada Corporación:

Asi entonces, es el acceso a la función pública lo que se prohibe por parte de la norma y no el ejerciciode derechos políticos, concepto mucho más amplio del cual el desempeño de funciones públicas esapenas un ejemplo.

Agregándose seguidamente que:

la prohibición de celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contrato con el Estado, a cuyaactividad también se extiende la inhabilidad establecida en el articulo 122 de la Constitución Politica,en la modificación efectuada por el articulo l' del Acto Legislativo 1 de 2004.

y con relación a dichas sanciones para quien se le declara responsable sin serservidor público, se dijo en el aludido fallo de la Corte:

En relación con lo anterior, es necesario precisar que el articulo 122 superior en la redacción delarticulo l' del Acto Legislativo 1 de 2004, a diferencia de lo que ocurria con su contenido original, norestringe la imposición de la inhabilidad intemporal a quien se desempeñe como servidor público sinoque la establece para todo aquel condenado por un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Como en el presente caso la pena a la que se viene haciendo referencia seimpuso por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, tal decisión se modifica en el sentido deimponerla con carácter intemporal, sin límite de tiempo o a perpetuidad para el ejercicio de funcionespúblicas y para celebrar contratos de manera personal.o por interpuesta persona con el Estado, sanción queprocede contra todas las personas condenadas en este fallo a saber MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA,MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDOALBERTO NULE MARINOYMAURICIO GALOFRE AMIN.

La inhabilitación de derechos politicos sigue las reglas generales del códigopenal de dicha pena, la que siendo principal por mandato del articulo 397 del C.P. y asi lo estimó el a qua enla parte motiva del fallo, se debe mantener en esta condición pero por un lapso equivalente a la prisiónimpuesta en el fallo de segundo grado a los señores NULEVELILLA, NULEMARINO YGALOFRE AMIN.

11.12. Rebaja de pena por conductas posdellctuales.

Con base en la pena individualizada para cada delito y no antes se procede aaplicar las modificaciones que a la pena introducen las conductas posdelictuales, que no concurren con laestructuración de la conducta punible, como las rebajas por allanamiento o preacuerdo, entre otros. En estoseasos no operan los factores de determinación de los mínimos y máximos del marco de punibilidad, puesaquellos están previstos para circunstancias delictuales, no para las posdelictuales.

El a qua otorgó a los procesados una rebaja de pena del 50% por elallanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no obstante que la Fiscalia habiaanunciado, relacionado y exhibido en la formulación de imputación abundantes elementos materiales deprueba que soportaban la materialidad y la responsabilidad penal de los procesados en los delitos atribuidos.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala Caso Penal, M. P. Or. Ricardo Calvele RangeL Rad. 9887.

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Sobre la rebaja de pena por allanamientos a cargos la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia ha señalado (Rdo. 26.1 90 de 2007, M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ):

responden a un modelo consensual de justicia, que no de sometimiento a ésta, en el que se valorancriterios como la oportunidad de la aceptación, la presentación voluntaria, la mayor o menor fortalezaen relación con los medios cognoscitivos de que disponga el Fiscal, etc ..

y con ponencia del doctor FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO en elproceso con radicación 35.509 de 6 de julio de 2011, la Corte señaló:

Es claro que la nonma citada, dota al juez de cierto margen de discrecionalidad al no fijar una rebajafija ... razón por la cual la jurisprudencia se ha encargado de reglar esa facultad, señalando que soncriterios de oportunidad, rapidez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que elhecho del allanamiento como conducta post delictual significó para la administración de justicia

Ninguna de las partes ni intervinientes protestó la rebaja de pena por elallanamiento a cargos otorgada por el a qua, por lo que el Tribunal en virtud de la prohibición que le impone elprincipio de la no refonma en peor en aspectos no impugnados debe en este caso mantener el descuesto del50% de la pena impuesta a los incriminados, la que opera únicamente sobre la prisión y la multa no asírespecto de la inhabilitación de funciones públicas porque dada su naturaleza y los términos en los que seconsagró constitucionalmente se toma imposible jurídicamente deducción alguna.

A MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLAY GUIDO ALBERTO NULE MARINO se les impuso 10.771 dias de prisión (29 años, 11 meses y 1 dia deprisión) y una multa de $10.042.500.000, por lo que con ia rebaja por el allanamiento a cargos la prisión quedaen 14 años, 11 meses y 15 dias de prisión y la multa en el monto arriba señalado porque ese guarismo yatiene los descuentos por la conducta pesdelictua!.

A MAURICIO GALOFRE AMIN se le impuso 7.561 dias de prisión (21 años y 1dia de prisión) y una multa de $8.230.073.944, por lo que con la rebaja por el allanamiento a cargos la prisiónqueda en 10 años y 6 meses de prisión y la multa conserva ese guarismo porque está incluido el descuentoque por ley debe hacerse por el allanamiento a cargos.

Finalmente, con relación a la rebaja de pena por el allanamiento a cargos no seexige la devolución de lo apropiado en los términos del articulo 349 del C de P.P.

Sostiene el apoderado de la Contraloria que no puede otorgarse rebaja de penapor el allanamiento a cargos porque no se han hecho las devoluciones de las sumas apropiadas y para esteasunto el daño patrimonial causado asciende a $ 166.934.999.940.91, suma que estableció en investigaciónque la viclima realizó y de la cual puso en conocimiento a la Fiscalia General de la Nación.

El problema juridico planteado por la Contraloria se resuelve sobre la base delas diferencias que existen entre el allanamiento como expresión de la justicia premial y manifestaciónunilateral del procesado y los preacuerdos que corresponden al ámbito de la justicia consensuada, en cuantoemerge de una decisión del fiscal y el incriminado, éste debidamente asesorado por su defensor.

La situación examinada fue resuelta por la Sala Penal de la Corte Suprema deJusticia en sentencia del 27 de abril de 2011 (Rdo. 34.829) con ponencia dei doctor JOSÉ LUIS BARCELÓCA MACHO y ese mismo sentido lo acoge la Sala del Tribunal para decidir el planteamiento de la Contraloria,trascribiéndose en lo pertinente la providencia de la Corte en mención:

La respuesta a la cuestión planteada debe empezar por considerar que la prohibición de que trata elarticulo en comento referida al acuerdo, y no al allanamiento, no es fortuita; digase que aún cuando elacuerdo entre el fiscal y el imputado o acusado sobre los cargos fonmulados y el allanamiento a losmismos por parte del último guardan similitudes e incluso ~e alguna forma- encuentran regulación enel mismo Titulo, Capitulo y Libro del Código de Procedimiento Penal de 2004 (articulas 348 a 354, enconcordancia con el 288), lo cierto es que mantienen importantes diferencias que son relevantes a lahora de fijar sus efectos.

( ...)

De lo dicho se desprende que por razón de las diferencias entre uno y otro instituto sus efectos nopueden ser los mismos, y es asi como se explica que la prohibición que consagra el articulo 349 de laLey 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo más no del allanamiento.

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11.13. Motivación de la sanción.

Sobre la motivación de las sanciones, la Sala Penal de la Corte Suprema deJusticia. con ponencia del M.P. JULIO ENRIQUE SaCHA SALAMANCA, ellO de junio de 2009 (Rdo. 27.618)señaló:

No queda duda que del deber de motivar las sentencias deviene la exigencia de explicar la pena porimponer a quien se ha encontrado penalmente responsable con la cual se le afectarán sus derechos alVg. limitar o restringir su libertad de locomoción, sus derechos pollticos. una determinada actividad, obien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de EstadoSocial y Democrático de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso limitetambién a la arbitrariedad o capricho judicial.

Como el Legislador prevé las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar ladase de sanción y fija a su tumo los criterios que ha de atender el operador judicial para sudosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe descansar en dospilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales sebusca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permitencontrolar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criteriosplasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta alo debatido.

Asi, el articulo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contenerla fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena,además, el articulo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso deindividualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo -que resulta de la diferencia entre el límite menor y mayor-, en cuartos: mínimo en caso de noconcurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuandosimultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.

Esa determinación del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación lipica delcomportamiento la cual permite establecer los limites previstos por el legislador, es decir, a esteestadio se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidadno haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición dedoble incriminación y una vez determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios deproporcionalidad se debe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real opotencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad deldolo, asi como la necesidad y función de la pena.

El rumor público no fue el fundamento de la sanción impuesta a los procesados,los elementos de juicio fueron expresados en el fallo de primer grado y han sido materia de examen yprecisión por esta Sala de decisión en los acápites anteriores, premisas que son de orden fáctico, probatorio yjuridico, respetándose los conceptos de legalidad, debido proceso, criterios de individualización y descuentosautorizados, conceptos que por haber sido explicados la Sala se remite a los párrafos pertinentes.

No son premisas arbitrarias, criterios subjetivos, infundados, rumores,conjeturas ni meros juicios caprichosos los que orientaron el raciocinio del operador judicial en el cumplimientodel deber de motivar la pena, todo lo contrario, la decisión se sustentó en los hechos generados con base enlos contratos 137, 071 Y 072 la participación en los mismos según se trató de los Nule o Galofre, el lugar yobjeto de la obra contratada, la responsabilidad penal y la consiguiente punibilidad, el numero de ilicitosindividual y pluralmente considerados, el bien juridico lesionado, el daño ocasionado, la forma de conductaejecutada, entre otros.

No fue el conocimiento personal ni el desbordamiento de la discrecionalidadjudicial los criterios que orientaron la individualización de la sanción, esta se enmarcó en el tipo penal en elque se adecuó la conducta punitiva, en los supuestos de hecho comunicados en la imputación, las sancionesprevistas por el legislador y los criterios establecidos para definir y elegir los cuartos de punibilidad aplicados,aspectos que ya fueron materia de examen en esta providencia.

Nada más alejado de fundamento juridico que sostener como se hace en laimpugnación al fallo de primera instancia que la pena de los procesados no podia superar los 129 meses y 28dias de prisión, la sanción impuesta no solamente consulta los textos legales vigentes sino que también esconforme a las reglas jurisprudenciales.

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Los delitos que se atribuyeron a los procesados tienen que ver con el peculadopor apropiación, cuyo objeto es amparar la eficaz y recta administración pública de los recursos, bienes,rentas, impuestos, la moralidad de sus funcionarios en los actos que comprometan recursos, la transparenciay acierto en la selección de los contratistas, que la función pública cumplida con la materia contratada seagote con los estándares juridicos, morales, económicos, financieros y fiscales ajustados a derecho.

Las conductas que pongan en peligro o causen daño a los propósitosespecificas referidos ameritan una sanción ejemplar para cumplir las funciones y los fines de la pena queprotege ese especifico bien juridico y las razones referidas en los fallos de instancias son las que sustentan,explican y motivan la prisión, la multa y la inhabilitación de derechos y funciones públicas impuestas a GUIDOALBERTO NULE MARINO, MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMiN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA YMANUEL FRANCISCO NULE VELILLA.

Las explicaciones ofrecidas en el fallo de primera instancia y por el Tribunalsatisface a cabalidad el requisito de sustentación que se establece en el articulo 59 en el C.P.P respecto a lafundamentación cualitativa y cuantitativa de la pena para los delitos penalmente considerados y el concursode reatos

12. Las propuestas de los defensores invitan a desconocer el precedentejurisprudencial.

Las tesis y las pruebas a las que aluden los defensores y a las que se ha hechoreferencia en los acápites anteriores de esta providencia no demuestran la atipicidad objetiva ni subjetiva(dolo), ni la justificación, ni la exculpación de las conductas de apropiación de los recursos públicos, menos elreintegro total o parcial de los anticipos apropiados, lo que pretenden con dichos cuestionamientos esprolongar un debate finiquitado por via de allanamiento expresado libre, consciente y voluntariamente, con ladebida información de los sentenciados y lo que es peor e inatendible, tales propuestas lo que implican es unainvitación a desconocer las reglas jurisprudenciales que en esa materia ha fijado la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia y hubiese sido suficiente para resolver las censuras al fallo de primer !jrado citar lasentencia del 27 de julio de 2011 (Rdo. 36.609) con ponencia de Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ que enlo pertinente a este proceso se trascribe seguidamente:

Sobre este especifico aspecto expuesto ahora en la demanda, ha reiterado la Corte" que encurso de la audiencia prevista en el articulo 447 del Código de Procedimiento Penal, no está permitidointroducir elementos materiales probatorios o evidencia física. salvo las que se requiera para demostrarlas condiciones individuales, familiares, sociales, modo. de vivir y antecedentes de todo orden delculpable, puesto que para ese especifico momento ya se ha declarado la responsabilidad penal delacusado, es decir, se ha informado que el sentido del fallo será condenatorio o ha sido aprobado porparte del funcionario de conocimiento el allanamiento a cargo, acuerdo o negociación. Asi lo explicóampliamente la Sala16:

De alli entonces que la prueba que se tabula en el juiCiooral, apunta única y exclusivamente adeterminar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales fue convocado al juicio,mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir elsubsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas oinformes aportados por la Fiscalia, sin que pueda denominárseles "prueba" en sentido estricto,naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debatepúblico -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad,publicidad. inmediación, contradicción y concentración.

Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que laspartes e intelVinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a ladefinición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador almomento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la "probable determinación de lapena aplicable y la concesión de algún subrogado" (articulo 447 del Código de Procedimiento Penal),fundada en aspectos del tenor de las "condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir yantecedentes de todo orden del culpable.

Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el articulo 447 del Código deProcedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria obselVancia -con la excepción queremite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena

15 Cfr., entre otros, Sala de Casación Penal, auto del 10 de mayo de 2006, radicado 25.389;criterio reiterado en la sentencia del 16 de mayo de 2007, radicación 26.716.16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007,radicación 26.716.

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aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándolacompletamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimientodel sistema acusatorio oral.

y si aquél es el objeto especifico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quieresignificar que la diligencia contemplada en el articulo 447 en cita, no es una nueva oportunidad quetienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si encuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el. sentido dei fallo, en tratándose delprocedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el articulo 446 de la Ley 906 de2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión "seráindividualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación"; y si se tratade allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cualdebe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario deconocimiento.

(... )

Cierto es que, el articulo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal asolicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto dedebate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca.pues el ejercicio de las garantias es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicaciónsistemática de las disposiciones que regulan la materia.

Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimientoabreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte delrito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad,eventualidad, preclusión y seguridad juridica, resulta extraño a dicho mecanismo juridico la tesis de ladefensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado,luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia deindividualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legitima defensa, pues talpretensión con respaldo probatorio minimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en elque por expreso mandato del articulo 447 del C.P.P. no tenia cabida dicho debate probatorio, ademásde que la propuesta constituia una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude elarticulo 293 ejusdem.

Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes,luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala1 , en providencia del 12 dediciembre de 2005, dijo:

"En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego deaceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos delarticulo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora depostular los cargos.

Asi, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que "si se aceptare el acuerdocelebrado con la fiscalia", el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condicionesindividuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden", se refiere acircunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del articulo 61 del código penal yno a aquellas que modifican los extremos punitivos del ti~o penal o que circunstancian el hechotornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo.'

Con las precisiones hechas se resuelven las reclamaciones presentadas aconsideración del Tribunal en el recurso de apelación, debiéndose confirmar parcialmente el fallo impugnadocon las modificaciones señaladas.

Los memoriales allegados en el trámite del recurso de apelación de fecha 20 demarzo y 26 de abril de 2012 hacen referencia a situaciones que se resolvieron en esta providencia y sonsuficientes las razones expuestas para no acceder a las pretensiones expuestas, máxime que se repite laconducta de acudir a propuestas que no respetan el debido proceso probatorio como se explicó con amplituden capitulo en el que se decidió sobre los reintegros.

17C.S. de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913.

18Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.

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Tal vez lo único sobre lo que se debe hacer un comentario adicional es en lorelacionado con las protestas que se hacen por el trato dado a los internos en el lugar donde se encuentranprivados de la libertad, sobre lo que el mismo apoderado hace saber que ya es de conocimiento de laProcuraduria y se adelanta en el INPEC por tales hechos un proceso disciplinario, por lo que la Sala no debehacer ningún pronunciamiento al respecto.

En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior deBogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE.

1.Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuitode Conocimiento de Bogotá de fecha 15 de diciembre de 2011 que condenó aMAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA,MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO,por peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo, resolviendolas pretensiones de los recurrentes con las razones expuestas en la partemotiva de esta providencia y por tales motivos se hacen las siguientesmodificaciones:

1. Condenar a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDONULE VELILLA Y MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA a una pena deprisión de 14 años, 11 meses y 15 dias.

1.2. Condenar a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMIN a una pena de prisiónde 10 años y 6 meses.

1. Condenar con el carácter de pena principal y a perpetuidad a lainhabilitación del ejercicio de funciones públicas y a celebrar contratos demanera directa o por interpuesta persona con el Estado a MAURICIOANTONIO GALOFRE AMIN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUELFRANCISCO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO eigualmente se les inhabilita para el ejercicio de derechos públicos por unlapso igual al que les correspondió por pena privativa de la libertad según losliterales 1.1 y 1.2 de la parte resolutiva de esta providencia.

1. Mantener incólumes I,asdemás decisiones del fallo de primer grado.

1.Líbrese las comunicaciones de ley.

Notifiquese y cúmplase

Los Magistrados,

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRíGUEZ

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