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T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1 A CORUÑA SENTENCIA: 00059/2015 PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2014
RECURRENTE:SINDICATODEMÉDICOSDEGALICIAYSINDICATOMÉDICO O’MEGA
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE SANIDADE
EN NOMBRE DEL REY
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La Sección 001 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativodelTribunalSuperiordeJusticiade Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª FERNANDO SEOANE PESQUEIRA. Pte. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES JOSE RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, cuatro de febrero de dos mil quince
Enelrecursocontenciosoadministrativoque,conel número 122/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SINDICATO DE MÉDICOS DE GALICIA Y EL SINDICATO MÉDICO O’MEGA, representados por el Procurador D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ CERVERA, y dirigidos por los letrados D. FÉLIX JIMÉNEZ MOSQUERA y D. MIGUEL HINRICHS GALLEGO respectivamente, contra el Decreto 36/2014, de 20 de marzo,
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sobre Regulación Áreas Gestión Clínica. Es parte la Administración demandada la CONSELLERÍA DE SANIDADE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Admitido a trámite el presente recurso contenciosoadministrativo, se practicaron las diligencias oportunasy,recibidoelexpediente,sediotrasladodelmismo alaparterecurrenteparadeducirlaoportunademanda,loque se hizo amediodeescritoenelque,enelqueensíntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que “se anule el Decreto 36/2014 en su totalidad (o subsidiariamente, determinados preceptos del mismo,enlostérminosindicadosendemanda)conimposiciónde costas a la Administración demandada”; conexpresaimposición de costas.
SEGUNDO.Conferidotrasladoalapartedemandada,se solicitó la desestimación delrecurso,deconformidadconlos
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hechosyfundamentosdeDerechoconsignadosenlacontestación de la demanda.
TERCERO. Habiéndose recibido elasuntoapruebay practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
CUARTO. En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.
FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. El Sindicato de Médicos de Galicia
(SIMEGA/CESMGALICIA)yelSindicatoMédicoO’Megaimpugnanen estavíajurisdiccionalelDecreto36/2014,de20demarzo,por el que se regulan las áreas de gestión clínica del Servicio Gallego de Salud.
SEGUNDO. Se solicita, en primer lugar, la nulidad
total del Decreto impugnado, que se funda en:
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1º El Consello Consultivo de Galicia ha emitido el dictamennº877/2013,de23deenerode2014,enelqueseñala que el proyecto de Decreto resulta contrario al ordenamiento jurídico,observandociertogradodeindefinicióndelsistemay de falta de claridad en sus previsiones, que pueden suscitar dudas sobre la afectación final que este nuevo modelo de gestión de los servicios sanitarios puede producir en la estructura organizativa del sistema.
2º Inexistencia del preceptivo informe de la Consellería deEconomíaeFacenda,quedebeemitirelinforme económicofinanciero en el procedimiento de elaboracióndela disposición general objeto de impugnación.
3ºFaltadenegociacióncolectiva,incurriendoenuna eventual vulneración del derecho básico a la negociación colectiva de los funcionarios en materia retributiva, cuando establece unilateralmente, de una forma totalmente ambigua e inespecífica, una nueva retribuciónsalarialquedefineensu artículo 12 como "Mecanismos de incentivación".
Subsidiariamente se postula la nulidad parcial de aquel Decreto, y en concreto de los siguientes artículos:
1ºdelartículo1.2("Laimplantacióndeestemodelo organizativo respetará en todo caso los derechos de los/las pacientesrecogidosenlosartículos4a14delaLey8/2008, de10dejulio,desaluddeGalicia,debiendoquedarplenamente garantizado en todo momento").
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2ºdelartículo9,queregulaelcomitédedirección del área de gestión clínica, sin especificar de manera clara las personas que formarán parte de él.
3º del artículo 10, que prevé el sistema de libre designaciónparalaprovisióndeldirectordeláreadegestión clínica, por considerar que no es ajustado a Derecho, y
4º del artículo 12, que regula los mecanismos de incentivación,perolohacedeunmodoconfuso,puesseremite totalmente para su establecimiento al acuerdo de gestión clínica.
TERCERO. Ante todo conviene aclarar que la
fiscalizaciónquehadellevaracaboestaSaladebelimitarse a determinar si, con arreglo a parámetros de legalidad y en funcióndelasalegacionesqueseesgrimenporlosdemandantes, elDecretoimpugnadoseajustaalordenamientojurídico,porlo quehandequedaralmargenlasconsideracionesdeoportunidad o conveniencia que se vierten en los escritos alegatorios.
Comenzando por el primero de los motivos en que se apoyalapretensióndenulidadtotaldelDecreto,esciertoque ensudictamende23deenerode2014elConselloConsultivode Galicia hace constar que se observa cierto grado de indefinición del sistema y de falta de claridad en sus previsiones, que pueden suscitar dudas sobre la afectación final que este nuevo modelo de gestión de los servicios sanitarios puede producir en la estructura organizativa del sistema. Seguidamente dicho órgano consultivo critica que se
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dejelaregulacióndelasmateriasrecogidasenelproyectode Decretoparaunadeterminaciónposteriorenotrosinstrumentos normativos o acuerdos administrativos, pues, se afirma, esa forma de actuar resultacontrariaalprincipiodecomplemento necesarioquedebecumplirelreglamentorespectodelaleyque desarrolla,loqueporsímismoimplicaríaqueelproyectono fuese conforme con el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, seguidamente el propio dictamen aclara que la regulación más detallada que se echa en falta se refiere, al menos, a las cuestiones que a continuación se indican, con lo que sólo respecto de ellas se aprecia aquel vicio delaausenciadelanecesariaregulacióncompleta,por lo que realmente la invalidez que se dictamina respectoala totalidad del proyecto de Decreto se traslada a dichos preceptos. Además, los preceptos que seguidamenteseanalizan eneldictamencoincidensustancialmenteconaquellosrespecto de los que se reclama la nulidad por las demandantes en su peticiónsubsidiaria,porloquerealmenteaquelargumentodel ConselloConsultivonopuedeservirdeapoyoparalapretensión principal de nulidad del Decreto en su totalidad.
Por lo demás, en el escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Xunta de Galicia ha destacado la naturaleza organizativa del Decreto impugnado, en cuanto se limita a regular la organización y funcionamiento de las estructuras de gestión clínica en el ámbito del Sergas, resaltando que en ningún caso incluye la regulación de derechos,deberesoprestacionesqueafectenalosusuariosdel
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sistema, poniendo de manifiesto que así se deriva de sus artículos 1.1(quefijacomoobjetodelDecretolaregulación de las áreas de gestión clínica como modelo organizativo de prestaciónygestióndeserviciossanitarios),3(sedefinela gestión clínica como el proceso de rediseño de las organizacionessanitarias)y4(quedefinelasáreasdegestión clínica como un sistemaorganizativodirigidoalaprestación de servicios sanitarios centrada en el paciente).
Según el artículo 11.d de la Ley 9/1995, de 10 de noviembre, del Consello Consultivo de Galicia, vigente a la sazón, sólo es preceptivoeldictamendelConselloConsultivo respectoalosReglamentosquesedictenenejecucióndeleyes, así como sus modificaciones, lo que conlleva que no es preceptivo cuando el Reglamento es organizativo.
El propio dictamen de 23 de enero de 2014 fundasu competencia para la emisión del mismo en que se trata de un Reglamento ejecutivo, pues el preámbulo del Decreto 36/2014 hace expresa referencia a la Ley 8/2008, de 10 de julio, de saluddeGalicia,queensuartículo79recoge,dentrodelas funcionesquelecorrespondenalasorganizaciones,entidadeso centros públicos proveedores de servicios sanitarios, la articulacióndelasáreasdegestiónclínica,yensuartículo 97 establece que la modernización del sistema requiere la introducción de modelos de gestión que dinamicen el servicio público, fórmulas organizativas que tienen una visión horizontal e integradora de los procesos asistenciales, que superen la compartimentación existente entre niveles
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asistencialesyespecialidadesyque,porúltimo,trabajenbajo elprincipiodeparticipaciónrealdelos/asprofesionales,en cumplimientodecuyasprevisioneslegaleselproyectoregulala creacióndeáreasdegestiónclínicaenelSergascomomodelo organizativo de prestación y gestión de servicios sanitarios.
Almargendedichodebateydequeindudablementese tratadeunReglamentoorganizativo,yahemosvistoquenocabe considerar queelemitidopuedaservirdesoporteparaacoger la pretensión de nulidad de la totalidad del Decreto impugnado.
CUARTO.Elsegundomotivoenquelosrecurrentesse
apoyan para solicitar la nulidad de la totalidad del Decreto impugnado es la alegación de inexistencia del preceptivo informe de la Consellería de Economía e Facenda, que debe emitir el informe económicofinanciero en elprocedimientode elaboración de la disposición general objeto de impugnación, cuya omisión entienden que supone una vulneración de los artículos 40 a 44 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.
Añaden los demandantes que, al margen de que la competenciaparalaemisióndedichoinformeestéresidenciada o no en la Dirección Xeral de Planificación eOrzamentos,el contenidodelinformeesabsolutamenteinsuficienteeineficaz paradeterminarlaviabilidaddelanormaimpugnada,porqueno contiene referencia alguna a la figura retributiva de los mecanismosdeincentivación,queserecogenovedosamenteenel
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artículo12,ynoseabordaelcosteeconómicodelapuestaen vigor del Decreto impugnado.
El artículo 42.1 de la Ley 16/2010 establece que "Aprobado inicialmente, todo proyecto será sometidoainforme económicofinancierodelaconsejeríacompetenteenmateriade hacienda ...".
Encontradeloquealegalapartaactora,existeel exigido informe económicofinanciero, ya que al folio 37 del expediente figura el informe favorable de sostenibilidad financieradelproyectodeDecreto,emitidoel30deseptiembre de 2013porlaDirecciónXeraldePlanificacióneOrzamentos, organismoradicadoenlaConselleríadeFacenda,enelquese hace constar que en la memoria económica no secuantificael coste económico, si bien se establece que no supondrá incrementodegasto,nialteracióndeloscuadrosdepersonal, ni creación de nuevos puestos de trabajo,yaquesetratade profesionalesqueyaprestanserviciosenelsistemapúblicode saluddeGalicia,ylaspersonasqueasumantareasdedirección de áreas de gestión clínica no van a acceder a un puesto distinto del que ya ostentan, sino que van a asumir el ejercicio de unas nuevas funciones de gestión clínica, añadiendo que la nueva estructura organizativa de la gestión clínicadelSergastendráefectosdesimplificaciónyreducción de la misma, e implica una medida de eficacia que lleva aparejada una generación de ahorros en la gestión.
Por lo demás, los mecanismos de incentivación previstosenelartículo12delDecretonoentrañanunafigura
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retributivanovedosa,porqueensuapartado5estableceque"El incentivo retributivo se formalizará a través de una productividadvariable,temporal,unidaaobjetivosconseguidos ynoconsolidable",locualremitealartículo43.2.cdelLey 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que prevé, entre las retribuciones complementarias del personal estatutario, el complementodeproductividad,destinadoaretribuirelespecial rendimiento,elinterésolainiciativadeltitulardelpuesto, asícomosuparticipaciónenprogramasoactuacionesconcretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados, previa evaluación de los resultados conseguidos.
El establecimiento de dichos incentivos se materializará con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto en función de los resultados de eficiencia en la gestión obtenidos, por lo que la puesta en marcha en sí del Decretonotieneporquésuponerincrementodegastos,talcomo señala aquel informe económico financiero. Además, dado que, segúnelapartado4delartículo12delDecreto,"Elmecanismo o sistema de incentivos que se va a utilizar deberá estar perfectamentedefinidoenelacuerdodegestiónclínica",hasta queseapruebaesteinstrumentonoseconocerásuarticulación específica.
Enconsecuencia,tampocopuedeprosperarestesegundo motivo de impugnación.
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QUINTO. El tercer motivo en que se basa la pretensión de nulidad de todo el Decreto impugnado es la alegacióndefaltadenegociacióncolectiva,incurriendoenuna eventual vulneración del derecho básico a la negociación colectiva de los funcionarios en materia retributiva, cuando establece unilateralmente, de una forma totalmente ambigua e inespecífica, una nueva retribuciónsalarialquedefineensu artículo12como"Mecanismosdeincentivación",mencionandoen estepuntolosartículos31.1y2,33.1,36.1y2,37.1.a,by k,,38.1,2y7,delaLey7/2007,de12deabril,delEstatuto Básico del Empleado Público, porque las retribuciones de los funcionarios es una materia objeto de negociación colectiva.
Añade la parte recurrente que basta observar el contenidodelacertificaciónobrantealfolio5delexpediente administrativo para comprobar que lo que debería de haberse incorporadosonlascompletasactuacioneshabidasenelsenode lamesasectorial(convocatoria,actas,etc)paradeestemodo comprobarsiseharespetadoonoelderechoalanegociación colectiva en materia de retribuciones.
Si la parte actora deseaba que se incorporasen las actuaciones de lo tratado en la mesa sectorial bien pudo, invocando el artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, solicitar el completo de expediente, lo que no hizo.
Elartículo42.8delaLeygallega16/2010establece que: "Los proyectos que contengan materias que afecten a los empleados públicos contempladas en el artículo 37º.1 del
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Estatutobásicodelempleadopúblicodeberánsernegociadasen la comisión de personal".
Dichas materias del artículo 37.1 del EBEP son las siguientes:
"a)Laaplicacióndelincrementodelasretribuciones del personal al serviciodelasAdministracionesPúblicasque seestablezcaenlaLeydePresupuestosGeneralesdelEstadoy de las Comunidades Autónomas.
b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.
c) Lasnormasquefijenloscriteriosgeneralesen materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificacióndepuestosdetrabajo,yplaneseinstrumentosde planificación de recursos humanos.
d) Lasnormasquefijenloscriteriosymecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.
e) Los planes de Previsión Social Complementaria. f) Los criterios generales de los planes y fondos
para la formación y la promoción interna. g)Loscriteriosgeneralesparaladeterminaciónde
prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas. h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de
participación. i) Los criterios generales de acción social. j) Las que así se establezcan en la normativa de
prevención de riesgos laborales.
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k)Lasqueafectenalascondicionesdetrabajoya las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.
l) Los criterios generalessobreofertasdeempleo público.
m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificaciónestratégicadelosrecursoshumanos,enaquellos aspectosqueafectenacondicionesdetrabajodelosempleados públicos".
Realmenteningunodeloscontenidosdedichoprecepto estáreguladaenelDecretoimpugnada,porqueniserefierea la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios ni afecta a las retribuciones de los funcionarios cuya regulaciónexijanorma con rango de ley.
No obstante, en el expediente existen datos que revelanqueelDecretoimpugnadosesometióalamesasectorial en tres reuniones diferentes.
Así, al folio 88 bis del expediente figura la certificaciónde7deagostode2013delsubdirectorxeralde relacións laboraiseréximexurídicodelaDirecciónXeralde RecursosHumanosdelSergas,enlaquesehaceconstarqueel 14demarzode2012fueremitidoelproyectodeDecretodeque se trata a las organizaciones representadas en la mesa sectorial de negociación del personal de las instituciones
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sanitariasdelSergasparaalegaciones,yconcarácterprevioa lafinalizacióndelplazodealegaciones,enlareunióndela mesa sectorial celebrada el 3 de abril de 2012 se trató el contenido de dicha norma, según consta en la correspondiente convocatoria y acta de sesión. En la misma certificación se añadequeenlareuniónde lamesasectorialcelebradael5de julio de 2013 se trató nuevamente el proyecto normativo de referencia, presentando la Administración el texto resultante del análisis de las alegaciones realizadas por las organizaciones sindicales en el año 2012, y accediendo a una peticióndelasmismasseabrióunnuevoplazodealegaciones hasta el 15 de julio.Yasimismosehaceconstarenlamisma certificación que el día 1 de agosto de 2013 se celebró una nuevareunióndelamesasectorial,enlaquefiguracomopunto único del orden del día el proyecto de Decreto de gestión clínica y análisis de las alegaciones, en cuya sesión la Administraciónpresentóunnuevotexto,resultadodelanálisis delasalegacionespresentadashastael15dejulio,y,trassu valoración por las organizaciones sindicales y consiguiente debate, se dio por finalizada la negociación del proyecto normativo.
Junto a lo anterior, en el expediente figuran asimismo las mencionadas actas de las reuniones de la mesa sectorial,enlasqueestuvieronpresenteseintervinieronlos representantesdeCesmO’Mega.Talcomosededucedelasactas incorporadas, respecto a la materia retributiva, CESMOMega solamente intervino en la reunión de 5dejuliode2013para
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manifestar que debía quedar claro que la incentivación no excluye el complemento de productividad variable,peroañadía que había que esperar a la norma de desarrollo.
A lo anterior aún se añade que con el escrito de contestación a la demanda se aporta, como documento nº6,un escrito de 16 de abril de 2012enelqueCESMOMegarealiza las alegaciones que tiene por oportunas ante el proyecto de Decreto, yenconcreto,respectoalaincentivación,sealega quedebeaplicarseunincentivoindependientedelosqueyase perciben con anterioridad a la creación del área de gestión clínica, cual es el caso del complemento de productividad variable que, en todo caso, había de mantener su vigencia, mostrándose de acuerdo en que los incentivos individuales y propios del área de gestión clínica tienen que ir en consonancia al logro delcumplimientodeobjetivospactadosy firmados por los miembros de la unidad.
También se aporta con la propia contestación del LetradodelaXuntaotroescritodeCESMOMegade12dejulio de2013(documentonº13),enelquesemuestraendesacuerdo con la creación de las áreas de gestión clínica que se pretendían instaurar, concretando los motivos de tal disconformidad, entre los que estaba el método de incentivación, la cuantía, a quien se incentiva y los mecanismos de reclamación, asícomolaausenciadeaclaración sobre si ese supuesto incentivo es distinto, no absorbible y compatible con el complemento de productividad variable que cobraban los médicos en ese momento.
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En definitiva, quedaclaroque,almargendequeno sehayaalcanzadounacuerdo,haexistidonegociacióncolectiva sobre los aspectos que se echan en falta en el escrito de demanda,ysobrelosdemásaqueserefiereelDecreto,porlo que tampoco puede prosperar este motivo de impugnación esgrimido.
SEXTO. Entrando en el examen de la pretensión
subsidiaria, referida a la petición de nulidad de algunos preceptosconcretosdelDecreto,enprimerlugarsereclamala del artículo 1.2, con arreglo al cual:
“La implantación de este modelo organizativo respetará en todo caso los derechos de los/las pacientes recogidos en losartículos4a14delaLey8/2008,de10de julio, de salud de Galicia, debiendo quedar plenamente garantizado en todo momento".
En sus alegaciones referidas a este precepto los demandantes reproducen los reproches que se contienen en el dictamen del Consello Consultivo de 23 de enero de 2014.
Así,seaducequeestepreceptodeberíaconteneruna regulación más completa, en la medida en que el cambio de modelo organizativo de prestación y gestión de servicios sanitarios puede influir en los derechos que a las personas usuariasdeesteservicioreconocelaley,especialmenteenlo referidoalderechoalainformaciónyalaconfidencialidadde sus datos personales.
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Se añade que, respecto al derecho de información, parece necesarioquelaspersonasatendidasdentrodeunárea de gestión clínica reciban información sobre esta circunstancia, y se garantice asimismo su derecho a la asignación de personal facultativo que será su interlocutor principal.Yquedebegarantizarseelderechoalaintimidadde estaspersonas,demodoquesusdatosnoseanconocidosmásque por las personas directamente involucradas en sus procesos asistenciales.
Debido a que los mencionados en concreto en la demandasonelderechoalainformaciónyalaconfidencialidad de sus datos personales,convienereproducirelcontenidodel artículo 9 de la Ley gallega 8/2008paracomprobarquehade bastarconaquellaremisiónparagarantizarquelaimplantación del nuevo modelo organizativo los respetará.
Establece dicho artículo 9 de la Ley 8/2008: “1. El derecho a la confidencialidad se concreta en: a) Derecho a la confidencialidadsobresuestadode
salud,desusdatosreferidosacreencias,religión,ideología, vidasexual,origenracialoétnica,malostratosyotrosdatos especialmente protegidos. En todo caso, el grado de confidencialidad, entendido como la identificación del destinatario y el contenido de la información que puede suministrarse, serádecididoporelolapaciente,exceptoen los casos en que legalmente se contemple el deber de información.
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b)Derechoalaconfidencialidaddelainformaciónde sugenomayqueéstenopuedaserutilizadoparaningunaforma de discriminación.
Losdatospersonalesaqueserefiereesteapartado1 se someterán al régimen de protección establecido en la Ley orgánica15/1999,de13dediciembre,deproteccióndedatosde carácter personal.
2. El derecho a la información en su proceso
asistencial se concreta en: a) Derecho a conocer, con motivo de cualquier
actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma,salvoenlossupuestosexceptuados por la ley. La información, como regla general, se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica,ycomprenderá,comomínimo,lafinalidadynaturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias. La información clínica será verdadera y se comunicará al oala paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades como ayuda para tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
b) Derecho a renunciar a recibir información. c)Derechoaserinformadooinformadayadvertidoo
advertida acerca de si los procedimientos de pronóstico, diagnósticoyterapéuticosaplicadosvanaserempleadosenun proyecto docente o de investigación, lo que en ningún caso
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podrácomportarpeligroadicionalparasusalud.Entodocaso, seráimprescindibleelconsentimientoprevioporescritodelo lapacienteylaaceptaciónporpartedelprofesionalsanitario y de la dirección del correspondiente centro sanitario.
d) Derecho a solicitar y a obtener información comprensible y adecuada sobre el coste de las prestaciones y servicios de salud recibidos.
e) Derecho a conocer los requisitos de uso de las prestaciones y servicios de salud en relación a su proceso asistencial.
3. El derecho a la información sobre sus derechos, deberes,serviciosyprogramasdelSistemaPúblicodeSaludde Galicia se concreta en:
a)Derechoaserinformadooinformadadelosplanes,
programas yaccionesqueseestándesarrollandoenelSistema Público deSaluddeGalicia,deformacomprensibleymediante los mejores cauces.
b)Derechoadisponerentodosloscentros,servicios yestablecimientossanitariosdelsistemapúblicodeunacarta dederechosydeberes,yaqueéstaseafacilitadacomomarco de relación entre el centro sanitario y sus usuarios y usuarias.
c) Derecho a conocer la cartera de servicios como marcodecompromisoentreelcentrosanitarioysususuariosy usuarias.
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4. Derecho a ser informado o informada por la autoridadsanitariadelosproblemasdesaludqueleafecteny sobre los riesgos sanitarios para su salud, mediante información difundida en términos comprensibles, veraces y adecuados.
5.Derechoarecibirinformaciónepidemiológicaante
un riesgo grave y probado para la salud pública. 6.Derechoalautilizacióndenuevastecnologíasde
la información y comunicación para potenciar la interacción electrónica entre la ciudadanía y el Sistema Público de Salud.
7. Para garantizar la confidencialidad de losdatos
relativos al o la paciente, mediante una norma legal se regulará el personal que pueda acceder a los datos del o la paciente.
8. Para garantizar la mejor información sobre la
historia clínica del o la paciente, teniendo en cuenta las nuevas tecnologías, los datosdelamismaestarándisponibles en tres idiomas (gallego,castellanoeinglés),haciendopara ello las adaptaciones técnicas necesarias”.
Setratadeunreprochedeconvenienciauoportunidad más que de legalidad, pues realmente no se especifica la normativalegalqueresultacontradichaconaquellaregulación del Decreto impugnado.
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De hecho, se alega que “parece necesario” el incremento de información, como sinónimo a que se considera convenientequeselleveacabo,sinatreverseaafirmarquesu ausencia entrañe infracción del ordenamiento jurídico.
Yencuantoalaconfidencialidad,laaplicacióndel artículo 9 de la Ley 8/2008 garantiza que los datos del paciente queden salvaguardados del conocimiento de terceros distintos de quienes están implicados en sus procesos asistenciales, sin necesidad de reiteración alguna en este Decreto,máximesisetieneencuentaquelosdatospersonales a que se refiere el apartado 1 se someterán al régimen de protección establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Al menos no se explica cuál es la razón por la que sería aconsejable tal reiteración en una norma de rango inferior cuando ya figura especificado en todos sus extremos en una norma con rango de ley.
SÉPTIMO.Ensegundolugar,sereclamaladeclaración
de nulidad del artículo 9 del Decreto, que se dedica a la regulacióndelcomitédedireccióndeláreadegestiónclínica en los siguientes términos:
“1. Las áreas de gestión clínica dispondrán de un comitédedirección,queserádesignadoporlapersonatitular delagerenciadegestiónintegradacorrespondienteyenelque participarán, cuando menos, las personas que ejerzan la coordinación de los principales procesos asistencialesquese
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desarrollenenelámbitodelamisma,hastaunmáximodeocho personas, procurando una presencia equilibrada de hombres y mujeres.
2. Estará presidida por el/ladirector/adeláreay
tendrá la responsabilidad de aprobar todas las normas y procedimientos que se desarrollen en el área de gestión clínica, la designación de los/las responsables de los diferentes ámbitos o actividades en los que se estructure funcionalmente el área, el seguimiento de la actividad desarrollada y la memoria anual de actividad.
3. Actuará como secretario, con voz pero sin voto,
una persona designada por la dirección del área. 4. Como órgano colegiado, alcomitédedirecciónle
serándeaplicaciónlasreglascontenidasenlosartículos14a 22 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia”.
Los reproches que se dirigen a esta norma son reproducción asimismo de los contenidos en el dictamen del Consello Consultivo, salvo los que han sido incorporados al texto,yconsistenenquenoseespecificademaneraclaraqué personasformaránpartededichoórgano,pueselempleodela expresión “cuando menos” parece posibilitar laintegraciónde personas distintas, sin que se indique qué requisitos o
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condiciones deben reunir parasuincorporación;seañadeque, dadoquenoseseñalaelprocedimientoparaladesignaciónde estaspersonas,puedenexistirdificultadesparasuaplicación, y que sería conveniente que se identificase la persona que realizará las funciones de secretario del órgano.
ElLetradodelaXunta,ensuescritodecontestación a la demanda, afirma que en elpreceptoseespecificaquela cuestiónquedaresueltaconlaredaccióndelartículo9,porque elnombramientodelaspersonasqueformenpartedelcomitéde dirección,designadasporlapersonatitulardelaxerenciade xestión integrada, va a recaer en quienes ejerzan la coordinacióndelosprincipalesprocesosasistenciales,siendo perfectamenteválidoquesedesarrolleenunmomentoposterior a través de una Orden, no pudiendo desconocer el recurrente quienescoordinanlosprincipalesprocesosasistencialesenla xerencias de xestión integradas, porque funcionan desde hace casi cuatro años con total normalidad y porque aparecen definidos en nuestro ordenamiento jurídico, así en los artículos6y7delDecreto168/2010,de7deoctubre,quese dedican a la regulación de la dirección de procesos asistenciales dentro de la estructura organizativadegestión integrada, y en el artículo 3 de la Orden de 22 de juliode 2011, por la que se desarrolla la estructura organizativa de gestión integrada de A Coruña y de Santiago de Compostela.
Realmente el reproche se dirigealainseguridaden cuanto a quienes han de componer el órgano de que se trata, pues con la expresión “cuando menos” se hace posible la
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incorporacióndeotraspersonasalmargendequienesejerzanla coordinación de los principales procesos asistencialesquese desarrollen en el área de gestión clínica.
Ahorabien,noseconcretaporlaparterecurrenteel precepto o preceptos que pueden entenderse conculcados por aquellaregulación,porloque,almargendelaconvenienciade unamayorprecisiónenaquelaspecto,ningúnimpedimentoexiste paraqueseaunaOrdendedesarrollolaqueespecifiquequienes sean aquellas personas diferentes de quienes ejerzan la coordinación de los principales procesos asistenciales que puedan formarpartedeesteórgano,asícomoelprocedimiento para la designación de estas personas. Una vez que se dicte dicha Orden de desarrollo, quedará la puerta abierta a su impugnación si la parte actora entiende que es contraria a Derecho su inclusión o el procedimiento para su designación. Entretanto, no existe base para declarar la nulidad del artículo 9delDecreto,puesrespectoalsecretarioseaclara en el texto definitivo que será una persona designadaporla dirección del área, quedando así identificada la persona que realizará esas funciones.
OCTAVO. En tercer lugar, seimpugnaelartículo10
delDecretoimpugnado,queestablecelalibredesignacióncomo forma de provisión del director del área de gestión clínica.
Establece dicho precepto: "1. El/la director/a del área de gestión clínica
será nombrado/aporlibredesignaciónentreelpersonaldela
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propiaáreadegestiónclínica,previaconvocatoriapúblicaen laquesefijaránlosrequisitosycriteriosparasuselección, que será efectuada por la gerencia de gestión integrada correspondiente.
El referido nombramiento no determinará la creación
de una nueva plaza de plantilla, siguiendo el/la director/a designado/a en el desempeño de su puesto y de las funciones propias de su categoría profesional.
2. Enlaconvocatoriaseespecificaránelperfildel
puesto, los requisitos y los conocimientos y las habilidades exigidas para su desempeño.
3. La persona designada director/a del área de
gestión clínica podrá ser cesada discrecionalmente". Alega la parte demandante que la reciente
jurisprudencia destaca el carácter excepcional del procedimiento de libre designación, lo que es aplicable a la Administraciónsanitaria,porloqueentiendequelaprovisión delpuestodeláreadegestiónclínicadebeserporconcursode méritos,yaquesetratadeuncargointermedioparaelqueno existe justificación en la elección de aquel sistema de provisión.
En relación con este precepto, en su escrito de contestación el Letrado de la Xunta argumenta, en primer término,queladireccióndeláreadegestiónclínicanosupone
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alteración del régimen jurídico de los profesionales que se integren en la misma ni en la vinculación del personal estatutario, en segundo término, el nombramientodeldirector del área no supone creación de nueva plaza de plantilla, siguiendo el director en el desempeño de su puesto y de las funcionespropiasdesucategoríaprofesional,entercerlugar, laopciónporelsistemadelibredesignacióntieneelsentido de buscar que la persona responsable del área esté en conjunción con la estrategia de la organización y tenga capacidaddeliderazgo,yencuartolugar,elartículo29.3del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutariodelosserviciosdesalud,señalaqueen cada serviciodesaludsedeterminaránlospuestosquepueden ser provistos mediante libre designación.
La regulación de la libredesignacióncomoformade provisiónsecontienetantoenlaLey7/2007comoenelDecreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, existiendo una jurisprudencia interpretativa en esta materia que es conveniente repasar.
El artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, tras establecer en el artículo 79 el concurso como procedimiento normaldeprovisióndepuestosdetrabajo,ensusdosprimeros apartados, dispone:
“1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano
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competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios paradeterminarlospuestosqueporsuespecialresponsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública”.
En sede autonómica, el artículo 30 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, porelqueseapruebael texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, tras la redacción derivada de la Ley gallega 15/2010, 28 diciembre, de medidas fiscales y administrativas, establece:
“Se proveerán por el sistema de libre designación, conconvocatoriapúblicaentrepersonalfuncionariodecarrera, los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidadyaquellosquerequieranunaconfianzapersonal para ejercer sus funciones. En todo caso, mediante este procedimiento, se proveerán las subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de servicio o equivalentes, las secretaríasdealtoscargos,asícomo,excepcionalmente,otros de nivel inferior que, como tales, se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, según los criterios que se establezcan, en este último caso, previa negociación con las organizaciones sindicales.
Los puestos clasificados como de libre designación estaránsometidosadisponibilidadhorariaenlostérminosque se establezcan reglamentariamente”.
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NOVENO.Asípues,deltranscritoart.80delEBEPse
deriva la remisión a “las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto” a la hora de establecer los criterios paradeterminarlospuestosacubrir porlibredesignación.Yeltambiéncitadoart.30delaLeyde FunciónPúblicagallegadistingueundoblesupuesto:eldelos criteriosquedebeninspiraralEjecutivooalaAdministración para atribuir la libre designación (directivo o especial responsabilidad y confianza personal);yeldelascategorías depuestosenqueellegisladorpresumeporsunivelorgánicoy denominación que comportan la especial responsabilidad y confianza.
Pues bien, nos encontramos ante un Decreto autonómico que de forma directa y general atribuye en su artículo 10 la libre designación como forma de provisión del Directordeláreadegestiónclínica.Enelpresentecaso,no nos encontramos con una Ley autonómica que dispone que esa categoría o nivel deba atenderse por libre designación, ni tampoco se trata de una Plantilla Orgánica que para un determinado y concreto puesto de Jefatura de una específica área de gestión clínica atribuya el sistema excepcional de provisión por libre designación (por sus singulares características de complejidad, volumen, contenido u otras circunstancias excepcionales, debidamente explicitadas).
Nos encontramos con una disposición reglamentaria que invade la reserva legal para atribuir de formagenerala
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categorías de puestos concretas el régimen de provisión de libredesignaciónyquederivadelart.80delEBEPpuestoque el Decretoenjuiciadonosolonoindicaloscriterioslegales quelellevanaesacalificaciónsinoqueporsusolavoluntad reglamentaria atribuye esa consecuencia general.
Enestepunto,hemosdetraeracolaciónlodichoen laSTC99/87,de11deJunio:“Enelprimerincisodesuart. 103.3laConstituciónhareservadoalaLeylaregulacióndela situación personal de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o «régimen estatutario», por emplear la expresión que figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental.Eséste,desdeluego,unámbitocuyoscontornosno puedendefinirseenabstractoyapriori,peroenelquehade entenderse comprendida, en principio, la normaciónrelativaa laadquisiciónypérdidadelacondicióndefuncionario,alas condiciones depromociónenlacarreraadministrativayalas situacionesqueenéstapuedandarse,alosderechosydeberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las AdministracionesPúblicas,pueshabiendooptadolaConstitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el accesoalserviciodelaAdministraciónPública.Lasnormasque
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disciplinenestosámbitosserán,enelconceptoconstitucional, ordenadoras del Estatuto de los funcionarios públicos, pues todas ellas interesarán directamente a las relaciones entre éstosylasAdministracionesalasquesirven,configurandoasí el régimen jurídico en el que pueda nacer ydesenvolversela condición defuncionarioyordenandosuposiciónpropiaenel seno de la Administración. Esta normación, en virtud de la reserva constitucional a laquesevienehaciendoreferencia, habrádeserdispuestaporellegisladorentérminostalesque, de conformidad con lo antes observado, sea reconocible en la Leymismaunadeterminaciónmaterialsuficientedelosámbitos así incluidos en el Estatuto funcionarial, descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la potestadreglamentariaparasustituiralanormadeLeyenla labor que la Constitución le encomienda. “
Yasí,lacitadaSTC99/87invalidaelapoderamiento reglamentario efectuado por la vieja Ley 30/1984 de función públicaparaqueelMinisteriodeformareglamentariafijaselo puestos de trabajo susceptibles de prestación por personal laboral, escenario que mutatis mutandi bienpuedetrasladarse alámbitodelospuestosdetrabajosusceptiblesdeprestación por libre designación (ambos suponen situacioneslicitaspero excepcionales), afirmando el Tribunal Constitucional :“Nose hizo así, como se ve, en el último inciso del art. 15.1 que ahora se examina. EsteapoderamientoindeterminadoquelaLey confería al Ministerio de la Presidencia, a efectos de especificarcuálesseanlospuestosdetrabajoquedebanquedar
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reservados a funcionarios públicos, entraña una patente conculcacióndelareservadeLeyestablecidaenelart.103.3 de la Constitución y, de este modo, una plena renuncia del legisladorasutareadeestablecerenestepunto,ciertamente crucial para la estructuradelasAdministracionesPúblicasy delapropiaFunciónPública,condicionesylímitesmateriales sobre las determinaciones concretas que puedan ser adoptadas por los órganos de la Administración. Tal necesario encuadramiento legislativo de las decisiones dequieneshayan deaplicarodesarrollarlaspropiasnormasdelaLeynoviene dado en este precepto, desde luego, por su mención como pretendido criterio para lasdecisionessobreestareservade puestos detrabajo,a«lanaturalezadesucontenido»propio, imprecisareferenciaquenovinculaefectivamentealadecisión administrativa. Este último inciso del art. 15.1 («debiendo especificar aquellos puestos que,enatenciónalanaturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos») es inconstitucional y ha de ser declarado nulo.”
Por lo dicho, bajo esta perspectiva formal de la insuficiencia de rango del Decreto impugnado para adoptar la decisiónlitigiosaconelalcancepretendido(investiduradela libre designación para una categoría general de puestos de trabajo), hemos de estimar el recurso.
DÉCIMO. Asimismo, abordando esta cuestión bajo una
perspectivasustancialynoformal,convienesignificarquelas sentencias del Tribunal Constitucional 10/1989, 293, 1993 y
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365/1993, han declarado queelestablecimientodelsistemade libredesignaciónenlasnormasdefuncionariosdebeentenderse dentro del legítimo margen que la Constitución atribuye a la ley para determinar el régimen jurídico de los mismos.
Como hemos visto, el artículo 30 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, porelqueseapruebael texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, prevé como norma general que sean de libre designación los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidadyaquellosquerequieranunaconfianzapersonal para ejercer sus funciones, pero también abre camino, excepcionalmente,paraorosdenivelinferiorque,comotales, figuren en la RPT. Lógicamente, para la inclusión de los puestos denivelinferioralosdesubdirectoraosubdirector general,ylassecretaríasdealtoscargosentrelosquepueden ser provistos como de libre designación, será necesaria la exteriorización de las razones, relacionadas con su carácter directivoodeespecialresponsabilidad,quehayanllevadoala Administración a esa decisión, pues la excepcionalidad del sistema así lo impone, al apartarse de la regla general del sistema normal de concurso, como medio de evitar la arbitrariedadycontrolarlaracionalidadyobjetividaddelos motivosexpuestos(sentenciasdelTribunalSupremode7demayo de1993,10deabrilde1996,10deabrilde2000y12demarzo de 2001). El anteriormente vigente artículo 20.1.b de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, precepto de carácter básico en su primer
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párrafo (artículo 1.3 de la misma) admitía que pudieran cubrirse por el sistemadelibredesignaciónaquellospuestos quesedeterminasenenlasRPT,enatenciónalanaturalezade susfunciones,habiéndoseatendidopreferentementeparaelloal carácter directivo de las funciones asumidas, a su especial responsabilidad, a los puestos de asesoramiento directo adscritos a altos cargos y a los de especial confianza de aquellos puestos directivos.
LassentenciasdelaSala3ªdelTribunalSupremode 10 de abril de 1996 y 10 de abril de 2000, haciendo una síntesis de la normativa estatal contenida en el anterior artículo20delaLey30/1984,handeclaradoqueelsistemade libredesignaciónprevistoenlaLeydifieresustancialmentede unsistemadelibrearbitrio,yaquesuperfilvienedelimitado porlossiguienteselementos:a)tienecarácterexcepcional,en lamedidaquecompletaelmétodonormaldeprovisiónqueesel concurso;b)seaplicaapuestosdeterminadosenatenciónala naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en talgrupolos puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la objetivación de los puestos de esta última clase ("especial responsabilidad") está incorporada a lasrelacionesdepuestosdetrabajo,quedeberánincluir,"en todocaso,ladenominaciónycaracterísticasesencialesdelos puestos...." y serán públicas, con la consecuencia de facilitación del control.
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En el mismo sentido sehanexpresadolassentencias delaSala3ªdelTribunalSupremode22deeneroy16dejulio de2007,7deabrilde2008,11y30demarzo,20y22deabril de 2009, en las que se insisteenelcarácterexcepcionalde esta forma de provisión, que impone a la Administración la cargadejustificarespecíficamente,encadacaso,ladecisión de utilizar esta forma de provisión.
Dentrodelajurisprudenciamásrecientelasentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010hadeclarado que “la confianza no puede ser el único oprincipalelemento caracterizadordelospuestosreservadosalosfuncionariosde carreraquetienenestablecidoelsistemadeprovisióndelibre designación, por ser ello contrario al principio de profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento administrativo y, también, por tener tal elemento su normal aplicación en la diferente figura del personal eventual”, añadiendoquelas“funcionescuyaespecial"naturaleza"sonlas únicas que permiten legalmenteestablecerelsistemadelibre designación, tratándose de las Administraciones de las ComunidadesAutónomas,habrándeestarreferidasalospuestos cuyos cometidosyatribucionesseanequiparablesalasqueen la LOFAGE corresponden a los Subdirectores generales o a aquellos otros que desempeñen funciones de Secretaría para órganosautonómicosqueseanequiparablesalosAltosCargosde la Administración General del Estado”, argumentandoparaello que la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado
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(LOFAGE), ha optado por profesionalizar la mayoría de esos órganos directivos,alestablecerlareglageneraldequelos Secretarios técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generalesseránnombradosentrefuncionariosdecarreradelas Administraciones públicas (artículos 17, 18 y 19 ); y, para hacer compatible dicha profesionalización con el espacio de libertad que debe ser inherente a la superior dirección administrativa, ha dispuesto que el nombramiento y cese se acordará libremente por quienes tienen reconocida esta competencia”.
Finalmente,lassentenciasdelaSala3ªdelTribunal Supremode25demarzode2010,21demayo,18y22dejunioy 13 de noviembre de 2012, reafirman dicha doctrina jurisprudencial.
Porejemplo,enlade21demayode2012declarael Tribunal Supremo,yabajolavigenciadelEstatutoBásicodel EmpleadoPúblico,aprobadoporLey7/2007,de12deabril,que la elección del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos de trabajo incluidos en la RPTdelpersonalfuncionariodelaAdministraciónautonómicay de sus organismos y entes públicos dependientes, exige una motivación específica, una justificación concreta de las razones por las que, a partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, concurren los requisitos legalmente establecidosparaqueseproveaporesteprocedimientodelibre designación;justificaciónqueesnecesariadesdeelmomentoen que el Estatuto Básico del Empleado Público no altera la
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consideración que merecen el concurso y la libre designación como mecanismos de provisión de puestos de trabajo. El concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal, es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designacióneslaexcepción.Comotodaexcepciónalareglaha de ser interpretada estrictamente y laAdministración,cuando quieraservirsedeellaporentenderqueelpuestodetrabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo de forma específica. Y añade:
“Es cierto que el artículo80.2delEstatutoBásico delEmpleadoPúblico,adiferenciadelartículo20.1b)dela Ley 30/1984, no enumera, respecto de la Administración del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras y servicioscomunesdelaSeguridadSocial,puestosconcretosque deban ser provistos por libre designación ni dice que deban serlo los de carácter directivo que este último precepto asimilabaalosmencionadosexpresamenteyequiparabaalosde especialresponsabilidad.Paralarecurrenteestosignificaque no puede utilizarse como parámetro de la legalidad de la Relación de Puestos de Trabajo en este extremo el carácter directivodelosquesequierencubrirdelmodocontrovertido, aunquellamelaatenciónqueenlacontestaciónalademandael Principado de Asturias acudiera a él para justificar la provisión por libre designación de diversos puestos impugnados.
Dejando ahora al margen la consideración de que difícilmenteunpuestodecarácterdirectivopuedeserajenoa lasnotasdeespecialresponsabilidadyconfianza,exigidaspor
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el invocado artículo 80.2 para que proceda la libre designación, sucede que esto último la especial responsabilidad y la confianza es, precisamente, lo que ha buscado, puesto a puesto, en el expediente la sentencia, de manera que ha anulado la previsión del sistema de libre designación cuando no las ha encontrado mientras que la ha confirmadoallídondelahavistodebidamentejustificada.Por tanto, ha aplicado escrupulosamente el precepto teniendo presente la jurisprudencia sentada sobre el particular”.
Específicamente para el ámbito sanitario, en la sentencia TS de 13/11/2012 (recurso nº 5887/2011) se ha rechazado asimismolaopciónporlalibredesignaciónparael nombramiento de determinados cargos intermedios, porfaltade justificación individualizada de dicha elección, razonando:
"Noesasumiblelaprevisióngenéricaquecontieneel Plan configurando como de libre designación, con carácter general e indiscriminado, los puestos de trabajo referidos a Jefaturas y mandos intermedios llegando incluso a entender derogadoenloqueseopongaadichaprevisiónelRealDecreto Ley 1/1999, de 8 de enero por cuanto con ello lo que se introduce es un planteamiento generalizador de dicho sistema excepcional queresultacontrarioalanormativalegalquelo configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que viene exigiendo que tal sistema de provisión deba ser justificado caso por caso".
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EnlamásrecientesentenciaTSde15/02/2013,Nºde Recurso: 300/2012, Roj: STS 745/2013, en su fundamento jurídico Sexto, refiere la Sala 3ª del Tribunal Supremo,
“Es preciso recordar la Sentencia de esteTribunal, de 31 de julio de 2012 (casación 1206/2010), en la que se sintetiza la doctrina jurisprudencial dictada sobre los criterios jurídicos a que ha de ajustarse la elección del sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo,enlossiguientestérminos:"Lajurisprudenciadeesta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asignaaestesistemadelibredesignaciónyenlanecesidadde quecuandoseconsiderenecesarioacudiraélsehaga,también excepcionalmente, y justificando, casoporcaso,porquédebe utilizarse(asísehanmanifestado,entreotras,lasentencias de 11 de marzo de 2009 (casación2332/2005),9defebrerode 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004), 24 de septiembrede2008(casación5231/2004),2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005),17deseptiembrede2007(casación5466/2002),16de julio de 2007 (casación 1792/2004)".
Aloqueañadeque"esajustificación,paraquepueda ser considerada suficiente, exige describir las concretas circunstanciasycometidosconcurrentesenelpuestodequese tratequepermitanvalorarsiesonodeapreciarenelmismo elcarácterdirectivoolaespecialresponsabilidaddelosque dependelavalidezdelsistemadelibredesignación,yqueno
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bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto".
Y concluye que, "desde esa premisa jurisprudencial, una vez fue planteada la impugnación del sistema de libre designación establecido para esosconcretospuestosdequese viene hablando, es a la Administración a la que corresponde identificaryjustificar,enlostérminosquelajurisprudencia viene exigiendo, las singulares razones por las que optó por dicho sistema en cada uno de los puestos controvertidos".
Específicamente referida a la convocatoria de la provisiónporlibredesignacióndelpuestodedirectordelárea de gestiónclínica(igualqueelcasopresente),lasentencia de 26 de septiembre de 2014 de la Sala de lo contenciosoadministrativodelTribunalSuperiordeJusticiade Asturias(Sección1ª),guiándoseporlapautaquesuministrala moderna doctrina jurisprudencial, confirmó la previamente dictada el 6 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo contenciosoadministrativo nº 4 deOviedo(yaaportadaporla parte recurrente con su demanda), que había anulado aquella convocatoria, argumentando en su fundamento de derecho tercero:
"Hechaslasanterioresconsideraciones,frenteala impugnacióndelaconvocatoriaparacubrirunpuestodetrabajo por el sistema de libre designación, como se dice en la sentenciaapeladarecogiendodoctrinadeestaSala,corresponde alaAdministraciónjustificarlaespecialresponsabilidadque sehallavinculadaadichopuesto,loqueimplicalaexistencia de una motivación que ponga de manifiesto el carácter
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extraordinariodelaformadeaccesoylanecesidaddeacceder a dicho sistema en función de la naturaleza y cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puede suponer dicho puesto de trabajo, sin que puedan presumirse, debiendo justificar que no puede ser cubierto por el procedimiento ordinario de provisión, como excepción al principio de capacidad y mérito.
LaAdministraciónSanitariaapelanteentiendequela
motivaciónsehallaincorporadaenelDecreto66/2009,de14de julio,porelqueseregulalaestructurayfuncionamientode lasáreasyunidadesdegestiónclínicadelServiciodeSalud del Principado de Asturias, en el que se determinan las funciones que corresponde desempeñar al Director o Directora deláreadegestiónclínica,loquejustifica,dadasuespecial responsabilidad y naturaleza de la función, la provisión de dichopuestoporelprocedimientodelibredesignación,comose recoge en el artículo 9 del Decreto."
En el fundamento de derechocuartoconcluyelaSala de Asturias:
" Sobre este particular en la sentencia apelada se vieneaafirmarenlosdosúltimospárrafosdesuFundamentode Derecho Quinto, entre otros argumentos, que "si se admitiese que a través del Decreto autonómico se puede sustraer del procedimiento de libre designación, dice, a todas las convocatorias de Dirección de Área... se produciría, en realidad una vía de escape frente a la regla general de la
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provisiónporconcurso..."yque"enlaconvocatorianoseha justificado convenientemente que tal puesto debasercubierto mediante el procedimiento de libre designación, sin que la genérica regulación del Decreto asturiano permita considerar justificado dicho procedimiento...".
La Sala participa y hace suyas dichas
argumentaciones,sibienenlaprimerasustituyendoeltérmino "sustraerdel"porelde"incluiren"yello,loprimero,por que en el referido Decreto, en el que se distingue entre "unidad de gestión clínica y "Área de gestión clínica", atribuyendoaunasyotraslasmismasfuncionesasícomoasus Directivas,establececomosistemadeprovisióndetodosellos eldelibredesignación,cuandodebíadeindividualizarsecada uno de los puestos a cubrir por dicho sistema, y lo que segundo,porqueasísevieneadisponerenelartículo9del propioDecreto,enelquesedice,queserándesignadosporel "procedimiento de libre designación tras convocatoria pública enlacualseespecificarátantoelperfildelpuestocomoas competencias y habilidades referidas que vinieran en función del área o unidad clínica concreta ...", lo que pone de manifiestolanecesidaddelaindividualizacióndecadaunode lospuestosaocuparporlibredesignación,sinosehallaraya concretada en la relación de puestos de trabajo."
Elanteriorcriteriojurisprudencialesíntegramente trasladablealcasoqueahoranosconcierne,porquetampocose especificannienelpreámbulodelDecretoimpugnadoniensu
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artículo10lajustificaciónindividualizadadelasrazonespor lasqueelpuestodedirectordeláreadegestiónclínicahaya desercubiertoporelprocedimientodelibredesignacióncomo excepciónalareglageneraldelacoberturaporconcurso.En efecto, no se describen las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trata que permitanvalorarsiesonodeapreciarenelmismoelcarácter directivo o la especial responsabilidad, por lo que si se considerase conforme a Derecho aquella forma de provisión se abriría una vía de escape a la mencionada regla general.
Por lo demás, la defensa de la Administración sanitaria no se conduce por ese cauce en el escrito de contestación, pues, como antes hemos visto, hace hincapié en queladireccióndeláreadegestiónclínica,enprimerlugar, nosuponealteracióndelrégimenjurídicodelosprofesionales queseintegrenenlamismanienlavinculacióndelpersonal estatutario, en segundo término, el nombramientodeldirector del área no supone creación de nueva plaza de plantilla, siguiendo el director en el desempeño de su puesto y de las funciones propias de su categoría profesional, y en tercer lugar,laopciónporelsistemadelibredesignacióntieneel sentidodebuscarquelapersonaresponsabledeláreaestéen conjunción con la estrategia de la organización y tenga capacidad de liderazgo.
Pero ninguno de esos argumentos es relevante para excluir la necesidad de exteriorización de las razones que
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justifiquen individualizadamente la opción por el sistema de libre designación.
Enefecto,lapermanenciaenlasituacióndeservicio activo del personal estatutario que participa en un área de gestión clínica (art. 11.2 del Decreto) no excusa de la expresióndeaquellasrazonesquehandeterminadolaopciónpor un sistema excepcional de nombramiento.
Del mismo modo,elhechodequeelnombramientodel directordeáreanodeterminelacreacióndeunanuevaplazade plantilla, siguiendo el/la director/a designado/a en el desempeño de su puesto y de las funciones propias de su categoría profesional, no conduce a negar que se trata del nombramiento para un puesto en el que se dirige el área.
En efecto, siconelanteriorargumentosetratade indicar que no se trata de un puesto autónomo, porque el designadosigueeneldesempeñodelasfuncionespropiasdesu categoría profesional, resulta inútil la alegación, ya que expresamentesehablaenelapartado2deaquelartículo10de queenlaconvocatoriaseespecificaráelperfil"delpuesto", así como los requisitos y los conocimientos y habilidades exigidas para su desempeño. Asimismo, en el apartado 1 se concretaqueelnombramientoserápreviaconvocatoriapública, en la que se fijarán los requisitos y criterios para su selección, es decir, se define el procedimiento que marca el camino para la designación de quien haya de ocupar el puesto.
Asimismo, la búsqueda de la conjunción con la estrategiadelaorganizaciónylaposesióndelacapacidadde
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liderazgo no puede entrañar una vía que permita olvidar la necesariaconcurrenciadelosprincipiosdeméritoycapacidad, quehanderegirentodocasoenelsenodelafunciónpública, incluyendonosóloelaccesosinotambiénlaprovisión,porque estosprincipios,derivadosdelosartículos23.2y103.3dela Constitución,operannosóloenelmomentoinicialdeaccedera la función pública sino también en el posterior momento del desarrollo o promoción en la carrera administrativa (lo que comprende la provisión de puestos de trabajo), porque aquel derecho alcanza igualmente a la permanencia en la condición funcionarial, quenoesinmóvilenundeterminadopuestosino dinámica y evolutiva, abierta a cambios, que se realizan y actualizan mediante los procedimientos de provisión, siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entreellos,alosrelativosalapropiaprovisióndepuestos detrabajo(STC192/1991,de14deoctubre,FJ4,y221/2004, de 29 de noviembre, FJ 3).
De todo lo anterior se desprende que procede la declaración de nulidad de aquel artículo 10 del Decreto en cuanto establece la libre designación como forma de provisión.
UNDÉCIMO.Porúltimo,seimpugnaelartículo12del
Decreto 36/2014. Este precepto establece: "1. Existirá un mecanismo de incentivación
específico para los/las profesionalesdelasáreasdegestión clínica.
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2. La financiación de estos incentivos estará
condicionada al cumplimiento de los objetivos fijados en el acuerdodegestiónclínica,teniendoencuentalosporcentajes fijados en ellos.
3. Existirá un porcentajemáximodereversiónpara
los incentivosalos/lasprofesionalesy/oparalamejoradel área de gestión clínica sobre el porcentaje pactado en el acuerdo de gestión clínica.
4. Elmecanismoosistemadeincentivosquesevaa
utilizar deberá estar perfectamentedefinidoenelacuerdode gestiónclínicaydependerádelosobjetivosconseguidosporel área de gestión clínica.
5. Elincentivoretributivoseformalizaráatravés
de una productividad variable, temporal, unida a objetivos conseguidos y no consolidable.
6. ElServicioGallegodeSaluddefinirálacantidad
máxima que podrá percibir cada profesional en función de su categoría".
Nuevamentevieneacoincidirlaparterecurrentecon lacríticaquedirigeelConselloConsultivoencuantoquese achaca a este artículo que regula los mecanismos de incentivación de un modo confuso, pues se remite totalmente
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parasuestablecimientoalacuerdodegestiónclínica,yademás que debieran haberse regulado de un modo más expreso los indicadores que deben tenerse en cuenta para la fijación de estos incentivos, incluyendo tanto los referidos a la utilización de los recursos cuando el objetivo primordial de estenuevomodeloseríalamejoradelosresultadosensaludde la población.
Aparte de que tampoco en este caso se señala el preceptoquehayadeentenderseconculcado,quedaclaroqueen elmismonosecreaningunafiguraretributivanueva,puesen elapartado4sedisponequelaarticulacióndelincentivose haráatravésdeunaproductividadvariable,temporal,unidaa objetivos conseguidos.
Esaarticulaciónconducealafiguradelcomplemento de productividad, previsto en el artículo 43.2.c de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, vinculado a la consecución de objetivos.
Por otra parte, dichos objetivos pueden estar referidos tantoalautilizaciónderecursoscomoalamejora de los resultados en la salud de la población, de modo que quedaría abierta la vía impugnatoria si en el acuerdo de gestiónclínicaenquehadedefinirseelmecanismoosistema de incentivos se reducen inadecuadamente los objetivos o parámetros que condicionarán su percepción.
Los términos en que se regulan en el Decreto nose consideran oscuros o escasos, porque se especifica que la
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financiación de estos incentivos estará condicionada al cumplimientodelosobjetivosfijadosenelacuerdodegestión clínica,queelmecanismoosistema deberáestarperfectamente definido en un instrumento posterior, cual aquel acuerdo, dependiendo de los objetivos conseguidos por el área, que se formaliza a través deunaproductividadvariable,vinculadaa objetivos conseguidos, y que el Sergas definirá la cantidad máxima que podrá percibir cada profesional en función de su categoría.
Dado que el Decreto no tiene como objetivo la regulación exhaustiva y pormenorizada de todas las consecuencias que la implantación del modelo conllevará, es lógico que se deje para el acuerdo de gestión clínica la definición del mecanismo o sistema de incentivos que sevaa utilizar,unavezqueenelDecretosehanrecogidosuslíneas maestras, singularizando de ese modo los objetivos e indicadores, que pueden ser muy distintos en función de la naturalezadelasunidadesyactividadaquesedediquen(será muydistinto,porejemplo,uncentrodesaludyunáreadealta tecnología).
Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso.
DUODÉCIMO. Con arreglo a lo dispuesto en el del
artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, al estimarse parcialmente el recursoynoapreciarsemalafeotemeridadenningunadelas
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partes,cadaparteabonarálascostascausadasasuinstanciay las comunes por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de
general y pertinente aplicación. FALLAMOSquedebemosestimaryestimamosparcialmente
el recurso contencioso administrativo interpuesto por EL SINDICATO DE MÉDICOS DE GALICIA (SIMEGA/CESM GALICIA) Y EL SINDICATO MÉDICO O’MEGA contra el Decreto 36/2014, de 20 de marzo,porelqueseregulanlasáreasdegestiónclínicadel Servicio Gallego de Salud, y, en consecuencia, anulamos el artículo 10 del mencionado Decreto, en cuanto establece la libredesignacióncomoformadeprovisióndel/adirector/adel área de gestión clínica, desestimando todas las restantes pretensionesplanteadas,debiendocadaparteabonarlascostas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
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Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contralamismacaberecursodecasaciónordinarioestablecido enelart.86delaLey29/1998,de13julio,reguladoradela Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, dentro del plazo de diezdíascomputadosdesdeelsiguienteasunotificación,que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitosdelart.89dedichaLey,antelaSalaTerceradel Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquierotrorecursoqueestimenadecuadoaladefensadesus intereses. Para admitir atrámiteelrecurso,alinterponerse deberáconstituirseenlacuentadedepósitosyconsignaciones deesteTribunal(157000008501221425),eldepósitoalque se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica1/2009,de3denoviembre(BOEnúm.266de4/11/09); y,ensumomento,devuélvaseelexpedienteadministrativoasu procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACION. La sentencia anterior ha sido leíday publicadaelmismodíadesufecha,porelIlmo.Sr.Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativodelTribunalSuperiordeJusticiade Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cuatro de febrero de dos mil quince.
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