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GENNY RODRÍGUEZ MÉNDEZ
Abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello, Especialista en el Área de Criminalística, en el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC). Dentro de su experiencia laboral se ha desempeñado como Abogada adscrita a la Dirección de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público; Profesora de la Universidad Metropolitana, Escuela de Psicología en el Diplomado Psicología Jurídica. Actualmente es la Coordinadora de Asuntos Internacionales en el Ministerio Público.
COlECCiÓN MEMORIAS I MINISTERIO PÚBLICO I 11 JORNADA NACIONAL DE PROTECCiÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA [79)
SUSTRAccrrÓN 'l{ lRJESTliTUCrrÓN rrNTJElRNACrrONAlL. DJEIRJECHO AlP'UCAllUJE. 'TRATADOS. M].ECANrrSMIOS lplJE
AlP'UCACrrON. JEJJECUCrrON
GENNY RODRÍGUEZ MÉNDEZ
COORDINADORA DE ASUNTOS INTERNACIONALES DEL MINISTERIO PÚBLICO
La restitución internacional de niños, niñas y adolescentes es, sin duda alguna, uno de los temas del Derecho de Familia Internacional que reviste un interés práctico cada vez mayor, debido al progresivo aumento de los casos de traslado y retención ilícitos, que se plantean ante las autoridades judiciales tanto de Venezuela como de otros países del continente americano e inclusive del europeo.
Obviamente, debe decirse que ese aumento está directamente relacionado con la presencia creciente de un elemento de internacionalidad en las familias, impactadas además de la globalización, por el creciente ingreso o egreso de migrantes de un país a otro, en búsqueda de mejores condiciones de vida.
Ello ha proporcionado una justificación para que los hijos menores de edad se trasladen, con frecuencia, de un país a otro, al principio con toda legalidad, hasta que el traslado se hace .5in la debida autorización o, la visita excede el lapso por el cual fue concedida y se convierten, respectivamente, en traslado y retención ilícitos, en un país distinto al de la residencia habitual de los hijos.
A los efectos de la aplicación de las convenciones internacionales es importante determinar si nuestro país ha suscrito algún instrumento de esta naturaleza. En el caso de Venezuela tenemos por un lado la Convención de La Haya, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por Venezuela', y, cuyo contenido, remite a la 'Autoridad Central" que como tal, centraliza las peticiones de retorno o devolución de los menores, y que cooperan entre sí para adoptar las medidas previstas en el artículo 7 y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados con la finalidad primordial de garantizar la restitución inmediata de los menores.
1 Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.004, de fecha 19/07/1996.
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Su ámbito de aplicación es a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita.
A los mismos efectos de la aplicación del Convenio, deberá entenderse la residencia habitual como el lugar donde el menor tenía su centro de vida, superando de esta forma otros criterios iniciales de la jurisdicción aplicable ante la presencia de elementos de internacionalidad, tales como domicilio o la nacionalidad del niño, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado (I998)
Adicionalmente, también Venezuela dispone de la C onvención Interamericana sobe Restitución Internacional de Menores, vigente en nuestro pais desde el 26 de julio de 1996, cuyos Estados Parte son del ámbito latinoamerI cano.
El procedimiento previsto en la Convención de La H aya se caracteriza en primer término por ser breve, sin formali smos, garantizando el derecho a la defensa, aplicando los medios alternos para la resolución de conAictos y aplicando el Tratado Internacional aplicable entre los Estados involucrados. Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2009 sentenció lo siguiente:
... Debe advertirse, no obstante. que luego de la entrada en vige ncia de la Ley O rg-.ínica para la Protección de N iños, N ifias y Ad olescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta apli cable; sin embargo, siguen vigentes las aJirmacio nes realizadas por es ta Sala en e! ci tado fall o N ° 579/00 en cuanto a la
neces idad de ga rantizar los derechos y ga rant ías en la t ra mitació n o sustanciació n de! proceso de restitución internacional. El t rámite para la so licitud de res titución inrernacional, es e! co ntemplado en la Ley
O rgJ nica para la Protección de N i lÍos. N iñas y Adolescenres. co n la respectiva reducción de lapsos, pues su u amitació n debe hacerse
compatible co n la naturale7 .. a breve )' expedit3 de b solicitud de rest itució n inrernacio nal. Es e! contenido en e! artículo 4SS de la Lel'
O rgá nica para la Protección de N ilí os, N irí 3S)' Adolesce nres. publi C:ld~ en la Gaceta O fi cial de la República Bolivariana ...
Sin embargo. para f..lC ilitar la comprensió n del tema, hemos d ispues to la estructura de la presente dise rtación de la fo rma siguiente:
En primer término, hablaremos de las no rmas de D(' recho lnternacio lLtl Privado y su o rden de prelació n de las fu entes de Derecho lnternaci o n ~ll Pri vado ve nezolano, establecido en el artículo 1 de la Ley de Derecho 1l1 te rn acion ~tl
182 J C Ol.ECCIÓN ~inIOIU /\ S I ~ 11:\'lsnRlo l'lí l"lLlCO I ll loRNI\l'A N,\CIO~ .\L m: rJ\orrC( I ~'~ l :\rrc.R. \1 t'r L.\ 1=.\\1111 '
Privado (en lo sucesivo y sólo a tÍtulo enunciativo la LDIP), los supuestos de hechos relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los Tratados Internacionales vigentes en Venezuela; yen su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano. A falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
Otro método de aplicación para su interpretación, consiste en:
o La Aplicación como Tratado: Vigencia en Venezuela y en el otro Estado involucrado.
o La Aplicación Armónica: Sentencia del17/l0/1998 de la SPA de la eS] (caso: pepsi-cola).
o La Aplicación Analógica; y o La Aplicación como principios generalmente aceptados de
Derecho Internacional Privado. Finalmente está la aplicación de la Convención de la Haya según sus pro
pias normas, pues de acuerdo con el artículo 4 de la citada Convención, resulta aplicable a todo menor cuya edad no sea igual o superior de 16 años que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita.
No obstante, existen reglas de interpretación. De esta forma tenemos en primer término:
lEIlPrindpio del lIntell"és Superior del Niño COlmo Regla de lInterpretadón del Derecho de Restitución lIntemacional
A.- lINTEruÉS SUPERIOR DEL MENOR CÜMÜ REGLA DE INTERPRETACIÓN
El cual resulta aplicable de la interpretación de las normas internacionales venezolanas sobre restitución internacional de menores. Junto con el principio de Derecho común de interpretación, la interpretación según la buena fe (artículo 1.160 del Código Civil y 12 del Código de Procedimiento Civil), así como con especiales principios de interpretación (in dubio pro operario y el principio pro-arbitraje), el Interés Superior del Niño sirve para matizar las consecuencias prácticas del Derecho sobre Restitución Internacional.
lB.- lINTERPRETACIÓN ARMÓNICA DEL DERECHÜ
El Inte:és Superior del Niño es un principio de interpretación aplicable al Derecho, es decir, tanto a · normas de origen nacional como internaCional. Debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo y no de forma par-
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celada. Debe aplicarse una interpretación uconstitucion~izante": Las normas no deben ser interpretadas de forma aIslada SinO más bien
teniendo en cuenta el resto del ordenamiento jurídico (véase Sentencia N° 3.167 de la SC del TSJ, dictada el9 de diciembre de 2002).
c.. DIALÉCTICA ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO y LOS
TRATADOS INTERNACIONALES
Las normas de la Convención de la Haya desarrollan el principio del Interés Superior del Niño en supuestos de sustracción y retención internacional de menores. Decisión N° 850 del 19 de junio de 2009 y expresamente en la Sentencia de la Sala de Juicio 11 de los Tribunales Lopnna de Caracas, el 11 de enero de 2010 .
Aplicación del Convenio
- Procedencia de la Restitución
A.· REQUISITOS DE PROCEDENCIA
La retención será ilícita cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en e! Estado en que e! menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención; y cuando este Derecho se ejercía de forma efectiva separada o conjuntamente, en e! momento de! traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
De igual forma no puede haber pasado un año (01) o más desde e! momento que se produjo e! traslado o retención internacional.
El Derecho extranjero: El derecho extranjero de ser aplicado de oficio (artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado).
Se debe tener presente que en cuanto al contenido del derecho de custodia e! literal a) de! artículo 5 de la Convención establece que éste comprende: u ... e! derecho relativo al cuidado de la persona del menor )', en particular, e! decidir sobre su lugar de residencia" .
Según e! precedente Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, los tribunales venezolanos están obligados a ordenar la restitución inmediata de! menor ilícitamente retenido en el territorio de Venezuela, una vez que se verifican los requisitos establecidos en e! artÍculo 3 de la Convención de la Haya.
:8.. CAUSALES PARA DEJAR SIN EFECTO LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN
De acuerdo con las Convenciones Internacionales, dichas causales son:
(84] COLECC iÓN ME MOR IAS I lvh NISTERIO P ÚOLlCO 1 1IIoRN /\ DA N I\ C10NAl DE PROTECC IÓN INTEGRA L DE LA FA MILIA
Cuando se demuestre que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momenro en que fue trasladado o retenido, o había consentido, o posteriormenre aceptado el traslado o retención; o existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro grave físico o psíquico, o que de cualquier o tra manera ponga al menor en una situación intol erable. La autoridad judicial o administrativa podr¡í asimismo negarse a ordenar la restitución del menor, si comprueba que el propio menor se opone a la restitución , cuando el menor haya alcanzado una edad )' un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenra sus OplI1lOnes.
ArtÍculo 20 de la Convención de la Haya: Protección de los D erechos Fundamen tales:
Para efectos didácticos, vale comentar algunas sentencias que resultan de interés sobre el tema:
* Sentencia N° 579 Sala Constitucional. 20-06-2000 Hechos: La madre se vino con sus hijas de vacaciones por tres meses y se
quedó aquí con sus hijas demandando el divorcio , a pesar de que estaba residenciada en EUA.
La Sala Constitucional conoció en consulta por un Amparo interpuesto por la madre luego de que el padre solicitó la restitución en Venezuela, siendo declarada ésta procedente por un tribunal. Si bien en esa acción no se invocó la Convención de La Haya, la Sala hizo una interpretación de sus normas, señalando violación al debido proceso y arg'umentando que no existió actividad probatoria con base a lo que prevé la Convención y que la madre no tenía establecido en el país el año a que se refiere la misma Convención. Puntualizó que se debe tomar en cuenta el interés superior de los niños, así como de la sociedad instando a la aplicación del Convenio.
* Sentencia N° 850 del 19-06-09 S.C Hechos: La autoridad francesa requirió la intervención de la autoridad
central venezolana, conforme a la Convención de La Haya, por cuanto un tribunal francés había acordado que el padre de un niño ejercería la patria potestad de éste y que el niño estaría con él. Sin embargo, la madre se vino a Venezuela. El padre solicitó en Venezuela, la ejecución de esa decisión, por lo que la Sala basada en esa interposición, señaló que se había dado una errónea aplicación de la Convención de La Haya, cuando lo que se pretendía era que
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se diese eficacia a una decisión de un juez extranjero, aduciendo además que la misma Convención no requiere la exigencia del pase del exequdtur.
* Sentencia 333 del 28-02-07 S.C Hechos: La madre interpuso solicitud de restitución de su hijo con funda
mento en la CLH, siendo declarada procedente por el Tribunal de instancia. El padre accionó en amparo aduciendo que ni él ni su hijo habían sido oídos, lo cual fue declarado sin lugar por el superior, por lo que apeló ante la SC, la cual confirmó la decisión; sin embargo fue más allá ya que le indicó al padre en la mism3 selHencia que podía iniciar un juicio de guarda con arreglo a la ley venezolana. comraviniendo así lo que estipula la misma Convención que no se discutirán cuestiones de fondo hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio , siendo que en el mismo C.150 sí se había aflnn3c10 que la Convención si era procedeme. resultando contradictorio.
