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UMSA – UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO
AV. CORRIENTES 1723 – CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES TE: 4375-4601 FAX: 4375-4600 – WEB: www.umsa.edu.ar
21/AGOSTO/2012
DOCTORANDO: CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTORIANO
ORIENTADORA: PROFA. DRA. TEODORA DOMINGA ZAMUDIO (UMSA)
TRADUCTORA: PROFA. DRA. GRACIELA DEL RIZZO
DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SU-DAMÉRICA.
Buenos Aires – Argentina 2012
2
ETNODERECHO: PROTECCIÓN DE LA PROPIE-DAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGE-
NAS DE AMÉRICA DEL SUR
GRUPO DE MUJERES EN POTOSÍ. OBSÉRVESE EL INTERÉS PUESTO POR EL FOTÓGRAFO EN LOS SOMBRE-
ROS.
Tesis presentada al Departa-mento de Posgrado en Docto-
rado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Del
Museo Social Argent ino – UMSA – Buenos Aires – Argen-t ina, como parte de los requis i-
tos para evaluación parcial en el Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales bajo la orientación de la Pro-
fra. Dra. Dominga Teodora Zamudio.
Buenos Aires – Argentina
3
2012
La Patria es América
La Patria es América, mestiza, mulata, Guaraní, Mapuche, Quechua, Aymara…;
La del dios azteca y la biblia maya, la del son Caribe, el tango y la samba.
La Patria es América, ternura y abrazo de un
Pueblo que ama su Tierra y su sangre; Que canta a la vida, y se hace hermano del
Árbol, la arcilla, el cóndor y el agua.
La Patria es América, unida en un sueño: ser Nación de pueblos, ser más que folklore
Y más que paisaje; ser la Patria Grande de Todos los rostros que buscan su cielo.
Agenda Latino-Americana 84. São Paulo: Musa Editora, p. 187. In “O Mercosul Educacional e os Desafios do Século 21” de Moacir Gadotti. – Brasí-lia: INEP/Anísio Teixeira, 2007, p. 07. Imagem Mapa da América do Sul – por Eduar-
do de Freitas, disponível: www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm.
4
Quizás lo más importante que ha de ser rescatado de la historia de la natura-
leza
sea su dinámica: la combinación y recombinación de ingredientes, eso es la
biodiversidad, la eterna posibilidad de renovarse para dar una nueva respues-
ta al viejo drama de la vida, más allá y en cualquier contexto.
En esa historia lo más valioso que el hombre ha logrado es la aptitud para
“leer” en la naturaleza su riqueza y “pintar” en ella su destino.
Teodora Zamudio (1998)
5
SUMARIO
DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS ...................................................... 6
RESUMEN ........................................................................................................ 7
ABSTRACT ....................................................................................................... 9
RESUMO ......................................................................................................... 11
LISTA DE SIGLAS ......................................................................................... 13
INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 17
1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA ............................................. 24
1.1 Breve Evolución Histórica de América del Sur y su Interface con la cuestión indígena ............................................... 29
1.2. Algunas etn ias de los países sudamer icanos espec ia lmente etn ias
de Argent ina y de Bras i l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN ESPECIAL ................ 42
2.1 Pluralismo Jurídico ...................................................................... 46 2.1.1 Antecedentes His tór icos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2.1.2 Concepc iones Actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas: reconocimiento constitucional de sus derechos ................................................................ 60
2.2.1 Concepto y Def in ic ión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3. PROPRIEDAD INTELECTUAL ....................................................... 67
3.1 Concepto y Características ...................................................... 69
3.2 Tipos y Categorías .................................................................. 80 3.2.1 Aspectos re lac ionados a l MERCOSUR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3.2.1.1 Propiedad In te lectua l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3.2.1.2 Medio Ambien te Sustenta ble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.2.1.3 Educac ión en e l Mercosur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
3.3 Conocimiento Tradicional: uma experiencia viva ...... 98 3.3.1 Def in ic iones y Caracter ís t icas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3.3.2 Reglamentos In ternac ionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.3.3 Si tuac ión en Argen t ina y en Bras i l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
5. CONSIDERACIONES FINALES ........................................................... 187
6. RECOMENDACIONES .................................................................... 195
REFERENCIAS ............................................................................................ 203
6
DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS
Dedico a mi familia, especialmente a mi madre Feliciana da
Cruz Silva, “Fili”, pantanera, conocedora de la cultura local y sabedora
de los conocimientos tradicionales del Pantanal. Siempre me propor-
cionó conctato con nuestra cultura.
Dedico además con gratitud a todas las etnias de América Lati-
na.
Agradezco a los que directamente e indirectamente contribuye-
ron con la concreción de esta Tesis. A UMSA, a los Directores, a los
Profesores y Funcionarios. A mis amigos João Emanuel Moreira Lima,
Sandra Maria Silva de Lima, Serly Marcondes Alves, Eduarda Maria
Rodrigues Duarte, a mi primo
Ademar Penha Mendes y con mucha estima a la orientadora
Profa. Dra. Dominga Teodora Zamudio por las valiosas orientaciones.
7
RESUMEN
El presente estudio parte de la necesidad de valorar los cono-
cimientos tradicionales de los pueblos originarios del continente sur
americano para que consolide la garantía de los derechos constitucio-
nales necesarios para la protección de la propiedad intelectual y con
esto el reconocimiento de los derechos humanos. La relevancia de
este estudio está en la posibilidad de recomendación de una Jurisdic-
ción Especial con capacidad de Proteger los Derechos Constitucionales
de los Pueblos Originarios de América del Sur para que pueda garanti-
zar la perpetuación de los conocimientos tradicionales para ésta y para
futuras generaciones evitando la marginalización y extinción de estos
derechos. Es un estudio descriptivo-analítico desarrollado a través de
investigación bibliográfica con base en las doctrinas, jurisprudencias y
legislaciones de América del Sur con énfasis en la ley argentina y brasi-
leira referente a la protección del Conocimiento Tradicional Inmaterial.
Apoyado por estudios de diversos autores entre ellos: Albagli (2005),
Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla (2006), Dávalos
(2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010), Kymilicka (1996), Morei-
ra (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo
(2008), Zamudio (1997,1998). Así como con instrumentos internaciona-
les y políticas indigenistas de los derechos indígenas como: la Conven-
ción sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I) de (1940); el
Convenio 107 de la OIT de (1957); el Convenio 169 de la OIT de (1989)
y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU, 2007). Entre las cues-
8
tiones orientadoras se destaca: ¿será posible recomendar una “Juris-
dicción Especial” específica del Etnoderecho capaz de proteger los Co-
nocimientos Tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur?
Ante esta posibilidad, ¿dónde instalar, materializar esta Jurisdicción?
En este sentido el trabajo describe la presencia de los pueblos indíge-
nas sur americanos y contextualiza la importancia del patrimonio cultu-
ral indígena. Enfatiza e identifica los Derechos Indígenas como Dere-
chos Constitucionales presentes aún en los Tratados Internacionales
de este Continente. O sea, la reflexión en la recomendación de una
“Jurisdicción Especial” necesaria y urgente para encarar y dar visibili-
dad a las decisiones indígenas resultado del “pluralismo jurídico” vi-
venciado en las comunidades indígenas que deben ser valorizadas por
las Ciencias Jurídicas y Sociales de América Latina.
Palabras-clave: Pueblos Indígenas. Derechos Humanos.
Propiedad Intelectual. Etnoderecho.
9
ABSTRACT
This present study is about the necessity for appreciation of tra-
ditional knowledge of indigenous peoples of the South American conti-
nent, and to consolidate the constitutional guarantee of rights necessary
for protection of intellectual property and with this the recognition of
human rights. The relevance to this study is the possibility of recom-
mending a Special Jurisdiction with the ability to Protect Constitutional
Rights of Native People of South America, so we can ensure the per-
petuation of traditional knowledge and future generations avoid the
marginalization and extinction of these rights. It is a descriptive and
analytical study, developed through literature reviews, doctrines, juris-
prudence and laws in South America with an emphasis on Argentine
and Brazilian laws regarding the protection of Traditional Knowledge
Heritage. Supported by the studies of several authors, such as: Albagli
(2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barie (2000), Bonilla (2006),
Dávalos (2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010) , Kymilicka
(1996), Moreira (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo
(2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Also including interna-
tional instruments and indigenous policies of indigenous rights, such as
the Convention on the Inter-American Indian Institute (III) (1940), the
ILO Convention 107 (1957), the ILO Convention 169 (1989) and the
Declaration of the United Nations (UN, 2007). Among this the guiding
questions stands out: Can you recommend a "Special Jurisdiction"
specific from the Etnodireito to enable to protect traditional knowledge
of ethnic groups in South America? Given this possibility, where can
10
you install materializing in this Jurisdiction? In this sense, the work de-
scribes the presence of South American indigenous peoples and con-
textualizes the importance of indigenous cultural heritage. Emphasizes
and identifies Indigenous Rights and Constitutional Rights in the Inter-
national treaties still present in this continent. In another words, the re-
flection of the recommendation of a "Special Jurisdiction" is urgently
needed in order to give visibility to face decisions indigenous results of
"legal pluralism" experienced in indigenous communities that should be
valued for Law and Social Sciences in Latin America.
Keywords: Indigenous Peoples. Human Rights. Intellectual
Property. Etnodireito.
11
RESUMO
O presente estudo parte da necessidade da valorização dos
conhecimentos tradicionais dos povos originários do continente sul
americano para que consolide a garantia dos direitos constitucionais
necessários à proteção da propriedade intelectual e com isso o reco-
nhecimento dos direitos humanos. A relevância desse estudo está na
possibilidade da recomendação de uma Jurisdição Especial com capa-
cidade de Proteger os Direitos Constitucionais dos Povos Originários
da América do Sul, para que possa garantir a perpetuação dos conhe-
cimentos tradicionais para esta e para as futuras gerações evitando a
marginalização e extinção desses direitos. É um estudo descritivo-
analítico, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, com base nas
doutrinas, jurisprudências e legislações da América do Sul com ênfase
nas leis argentina e brasileira referente à proteção do Conhecimento
Tradicional Imaterial. Amparado por estudos de diversos autores, entre
eles: Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000),
Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010),
Kymilicka (1996), Moreira (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008),
Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Bem como os
instrumentos internacionais e políticas indigenistas dos direitos indíge-
nas, como: a Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano
(I.I.I) de (1940); o Convenio 107 da OIT de (1957); o Convenio 169 da
OIT de (1989) e a Declaração das Nações Unidas (ONU, 2007). Entre
as questões norteadoras, destaca-se: será possível recomendar uma
“Jurisdição Especial” específica do Etnodireito capaz de proteger os
12
Conhecimentos Tradicionais dos grupos étnicos da América do Sul?
Diante dessa possibilidade, onde instalar, materializar essa Jurisdição?
Nesse sentido, o trabalho descreve a presença dos povos indígenas
sul americano e contextualiza a importância do patrimônio cultural in-
dígena. Enfatiza e identifica os Direitos Indígenas como Direitos Consti-
tucionais presentes ainda nos Tratados Internacionais deste Continen-
te. Ou seja, a reflexão da recomendação de uma “Jurisdição Especial”
necessária e urgente para enfrentamento para dar visibilidade às deci-
sões indígenas resultado do “pluralismo jurídico” vivenciado nas comu-
nidades indígenas que devem ser valorizadas pelas Ciências Jurídicas
e Sociais da América Latina.
Palavras-chave: Povos Indígenas. Direitos Humanos. Pro-
priedade Intelectual. Etnodireito.
13
LISTA DE SIGLAS
ACNUR – Alto Comisariado de las Naciones Unidas para
los Refugiados
AIRA – Asociación Indígena de la República Argentina
ALBA – Alternativa Boliviana para las Américas
ALCA – Área de Libre Comercio de las Américas
ALN – Acción Libertadora Nacional
AUGM – Asociación de Universidades Grupo Montevi-
deo
CAMEX – Cámara de Consorcio Exterior
CAN – Comunidad Andina de Naciones
CDB – Convención de Diversidad Biológica
CEAAL – Consejo de Educación de Adultos de América
Latina
CGEN – Consejo de Gestión del Patrimonio Genético
CLACSO – Consejo Latino-Americano de Ciencias So-
ciales
COIAB – Coordinación de las Organizaciones Indígenas
de Amazonia Brasilera
DPI – Derechos de Propiedad Intelectual
14
ECO-92 – Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo
ELN – Ejército de Liberación Nacional
ENDEPA – Equipo Pastoral Aborigen
EUA – Estados Unidos de las Américas
FAO – Organización de las Naciones Unidas para Ali-
mentación y Agricultura
FARC – Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FUNAI – Fundación Nacional del Indio
GATT – Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio
GIPI – Grupo Interministerial de Propiedad Intelectual
ICC – International Chamber of Commerce
I.I.I. – Instituto Indigenista Interamericano
INBRAPI – Instituto Indígena Brasilero para la Propiedad
Intelectual
INDEC – Instituto Nacional de Estadística y Censos de la
Argentina
INDECOPI – Instituto Nacional de Defensa de la Compe-
tencia y de Protección de la Propiedad Intelectual
IPHAN – Instituto del Patrimonio Histórico y Artístico Na-
cional
IPEA – Instituto de Investigación Económica Aplicada
15
INPI – Instituto Nacional de Propiedad Industrial
MEC – Ministerio de Educación y Cultura
MERCOSUL – Mercado Común del Sur
MR-8 – Movimiento Revolucionario Ocho de Octubre
MRTA – Movimiento Revolucionario Tupac Amaru
NAFTA – Tratado Norteamericano de Libre Comercio
OAB – Colegio de Abogados de Brasil
OEA – Organización de los Estados Americanos
OIT – Organización Internacional del Trabajo
OMC – Organización Mundial del Trabajo
OMPI – Organización Mundial de Propiedad Intelectual
ONU – Declaración de las Naciones Unidas
ONG – Organización no Gubernamental
PEC – Propuesta de Enmienda de la Constitución
PNUMA – Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente
REDUC – Red Latinoamericana de Información y Docu-
mentación
UNASUL – Unión de Naciones Sudamericanas
UNEMAT – Universidad del Estado de Mato Grosso
16
UNESCO – Organización de las Naciones Unidas para
la Educación, Ciencia y Cultura
UNCTAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo
UNHCHR – Alto Comisionado sobre Derechos Humanos
de las Naciones Unidas
TRIPS – Trade Related Intelectual Property Rights
WTO – World Trade Organization
WIPO - World Intellectual Property Organization
17
INTRODUCCIÓN
Con la l legada de los colonizadores europeos al con-
tinente americano se registra que estos habitantes primit i-
vos y también colonizadores de nuestra t ierra fueron cate-
quizados, agredidos en sus derechos humanos universales,
así como en sus conocimientos tradicionales como: cultura,
creencias, rel igión, danza, gastronomía, arte y rituales. En
f in, fueron alcanzados en su identidad, conocimientos y ca-
pacidad de producirlos.
Entonces disertar sobre el pueblo indígena es antes
todo respetarlo como ser humano en todas sus dimensiones
sabiendo que el mismo tiene relevante valor humano (y ca-
pital) para la conservación del ecosistema, para su supervi-
vencia y la de la sociedad en un todo.
Incluso hoy en día, en el siglo XX! Ciencia del Dere-
cho es de Argentina o Brasil y otros países de América del
Sur mantiene una postura de proteger a los pueblos indíge-
nas como relativamente impotentes, sin saber su verdadero
potencial como ser humano. Dentro de esta práctica de ex-
clusión de los derechos indígenas, su cultura, sus conoc i-
mientos, sus creencias, y su lengua, entre otros países cit a-
ron este estudio en particular Argentina y Brasil, ha estado
implementando polít icas de bienestar, que se basan los va-
lores y las costumbres de los pueblos dominantes, "no nat i-
18
vo", muchos de ellos duermen en los textos de estas polít i-
cas.
La falta de un mecanismo legal específ ico centrado
en espeficidades de los pueblos indígenas, compite en el
insulto para la su cultura, r ica por la diversidad étnica, cul-
tural y de sus actos, l levándolos forzosamente a un proceso
de aculturación y al mismo t iempo confinándolos, siendo ex-
cluidos de su t ierra, de la pesca, de la caza, de sus sueños,
en f in de su supervivencia, por la codicia del hombre obser-
vada aún hoy principalmente en Argentina y en Brasil como
la demarcación de las t ierras indígenas a pesar de la exis-
tencia de Leyes y Decretos que determinan esa delimita-
ción.
En este aspecto de la denuncia el hi jo célebre doctrina
y por los medios de comunicación impresos y electrónicos
sobre los confl ictos entre los indios, mineros, madereros y
agricultores, causó la propiedad de la t ierra, lo que provocó
tienen la perdida y el exterminio de los pueblos originarios.
La construcción de los no indígenas sobre la relat iv i-
dad de la capacidad de los pueblos indígenas, t iene como
fuente los intereses del poder dominante en mantener su
autonomía y por lo tanto excluidos del derecho a la ciud a-
danía, y sin participación en las decisiones de sus inter e-
ses: la vida, la dignidad humana, la protección de la t ierra,
19
las costumbres y todo lo que los hace diferentes y sin e m-
bargo, lo mismo que otros seres humanos.
Ante este panorama breve de la exclusión de los de-
rechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas n o
sólo tr ibutan por poseer la habilidad relativa en relación con
los derechos fundamentales en igualdad con otras personas
y darse cuenta de que la obrigación de los Estados a est a-
blecer mecanismos para ustedes mismos exclusivamente
para característ icas únicas de la comunidad indígena.
Suponiendo que la existencia de una jurisdicción en particular
en Etnoderecho los indígenas conquistar un espacio multidimensional,
judiciales, físicas, culturales, políticos, económicos, sociales, entre
otros derechos, capaces de albergar y proteger los conocimientos tra-
dicionales de estos grupos étnicos, se pregunta:
¿Existen aún en América Latina pueblos indígenas con
su rica historia, su vida y sus relaciones comerciales?
1) ¿Cuál es la protección y las garant ías de los De-
rechos Constitucionales y en los Convenios y Tra-
tados Internacionales de estos pueblos?
2) ¿Será posible la recomendación de una Jurisdic-
ción Especial específ ica en Etnoderecho capaz de
proteger los Conocimientos Tradicionales de los
grupos étnicos de América del Sur?
3) ¿Dónde y cómo instalarla lo Fuero Especial?
20
La presente Tesis parte de la necesidad de valoriza-
ción de los conocimientos tradicionales de los pueblos orig i-
narios del continente sudamericano para que consolide la
garantía de los derechos constitucionales necesarios para la
protección de la propiedad intelectual y con esto el recono-
cimiento de los derechos indígenas.
OBJETIVOS:
La creación de una “recomendación jurídica” o sea
una “ jurisdicción especial” de protección de la propiedad in-
telectual de los pueblos étnicos de América del Sur es el
objeto de este estudio.
Analizar los derechos de los grupos étnicos de Amé-
rica del Sur es el mayor objetivo seguido de otros tales co-
mo: identif icar las principales corrientes étnicas existentes
en América del Sur, su cultura y sus relaciones comerciales;
evaluar las Leyes existentes para la protección de la pro-
piedad intelectual y la bioética de los pueblos étnicos sud-
americanos, identif icar los Derechos Indígenas comparándo-
los con los Derechos Constitucionales y con Convenios y
Tratados Internacionales de los países del Continente de
América Latina.
Está bien claro que el conocimiento tradicional es la
forma antigua de producción de experiencias, teorías, no r-
mas, reglas, conceptos y experiencias, la más ancestral
21
forma de producir ciencia por el hombre. Estos conocimien-
tos importantes consisten en un verdadero aparato cognos-
cit ivo considerado totalmente complejo.
Por esto, se hace imprescindible la existencia de Ju-
risdicción privado una vez se recomienda para este Tesy la
Protección de los Conocimientos de las poblaciones tradi-
cionales en su estrecha relación con la preservación de los
recursos naturales existentes y la protección de la propie-
dad intelectual es importante y necesaria, salvaguardar la
soberanía de las naciones estudiadas.
Tambien la creación de una Jurisdicción Propia ef icaz
capaz de proteger los Derechos Constitucionales de los
pueblos antiguos de América del Sur para que pueda gara n-
tizar la perpetuación de los conocimientos y la capacidad de
producir los para las futuras generaciones. Contribuyendo a
la protección de estos “derechos” y evitando la “extinción”
de los mismos.
La metodología ut il izada en esta tesis t iene como ba-
se un estudio descript ivo-analít ico, comparativo, desarrolla-
do a través de las investigaciones bibliográf icas, documen-
tales y mediante explicaciones basadas en trabajos científ i-
cos publ icados bajo la forma de libros, art ículos, proyectos,
leyes, investigaciones on-l ine entre otros que enfatizan
respecto al asunto. Con la intención de describi r, explicar,
analizar, discutir, crear, ref lexionar y esclarecer el tema
22
presentado a f in de traer contribuciones para el conocimien-
to, la aplicación y transformación de la realidad. También se
realizó una breve entrevista abierta asistemática con enfo-
que etnográfica.
El presente trabajo tendrá como base teórica las
Constituciones, Doctrinas, Jurisprudencias de los diversos
países de América Latina principalmente de Argentina y de
Brasil y Leyes Específ icas de cada Nación de este Conti-
nente Americano referentes a la protección del Conocimien-
to Tradicional Inmaterial.
Se añaden además autores consagrados, estudiosos
del asunto como Araújo et ali i (2006), Albagli (2005), Andra-
de (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonil la (2006),
Dávalos (2005), Fajardo (2010), Jiménez (2001), Kymil icka
(1996), Maldonado (2008), Rivero (2008), Santos (2009b,
2010), Truji l lo (2008), Zamudio (1997, 1998). Entre otros
necesarios al basamento de este estudio.
Así mismo instrumentos internacionales y polít icas
indigenistas de los derechos indígenas como: la Convención
sobre el Inst ituto Indigenista Interamericano (I .I .I.) de
(1940); el Convenio 107 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en
Países Independientes de (1957); el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1989) y
23
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas, (ONU, 2007), entre otros.
La tesis se encuentra dividida en seis capítulos, el
primero se ref iere a la contextualización de las poblaciones
indígenas en América Latina, su origen y evolución histórica
y su interface con la cuestión indígena, pluralidad y cam-
bios. Destacando algunas etnias de los países sudamerica-
nos y con el mayor realce de las etnias de Argentina y
Brasil.
En el segundo capítulo se diserta sobre la naturaleza
jurídica de los derechos de los pueblos indígenas: jurisdic-
ción especial con realce en el plural ismo jurídico.
En el tercer capítulo se hace referencia al respe to de
la propiedad intelectual: conceptos, característ icas, t ipos y
categorías, aspectos relacionados al MERCOSUR: la pro-
piedad intelectual, el medio ambiente sustentable y la edu-
cación en el MERCOSUR, el conocimiento tradicional: def i-
niciones e importancia, regulaciones internacionales y polí-
t icas indigenistas, la situación en Argentina y Brasil.
El cuarto capítulo se ref iere al derecho intelectual de
los pueblos indígenas, el quinto capítulo las consideracio-
nes f inales y en últ imo capítulo las recomendaciones nece-
sarias seguidas de las referencias bibl iográf icas.
24
1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES
ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA
Indígena signif ica “ser humano” natural, primitivo,
conocedor de una cultura extraordinaria adquirida a través
de varias generaciones ancestrales. Según Mota (2010) el
indígena tiene cabeza, tronco y miembros. Tiene sangre co-
rr iendo en las venas, t iene cerebro, corazón y alma. Él es
“gente” , como gente, sólo le fue establecido el derecho a
vivir. La misma autora aún expresa:
Quando você vê um índio dele não preci-
sa correr, ele anda humilhado, e tem medo de vi-
ver, até já se ouve falar em o Índio preservar, co-
mo se ele fosse, um animal de estimação ou uma
planta e extinção, e não um ser humano com co-
ração. Quando você vê um índio a ele peça per-
dão, por Ter-lhe tirado o seu pedaço de chão.
Onde hoje é sua casa, ontem foi uma aldeia, e a
luz que iluminava era o azeite na candeia. Aqui o
índio já foi Feliz, pois tinha muita caça e também
muita raiz. Hoje se dá ao índio um pedaço de pão,
enquanto ele só quer um pedacinho de chão.
Homem branco, de mansinho foi chegando, e o
índio empurrando, hoje, se com um índio você
quer falar tem que muito procurar, e não é fácil
encontrar, pois ele não tem onde morar! Índio
25
gosta de morar, é na oca, e envolta poder plantar
feijão, milho, batata e mandioca, durante o dia ca-
ça e pesca, e a noite ele toca seu pau da água e o
maracá pra toda Família dançar e cantar. (MOTA,
2010).
Es decir, el indígena es un ser humano con los mis-
mos derechos que cualquier ciudadano. O por lo menos de-
bería así ser considerado. Ya que los primeros habitantes
de las Américas fueron así l lamados “ indios” por los euro-
peos que por aquí desembarcaron y tuvieron como primera
impresión el haber l legado a las Indias.
Así, los europeos luego de descubrir que no estaban
en Asia y sí que habían descubierto un nuevo continente
desconocido. Continuaron a l lamarlos indígenas ignorando
las diferencias l ingüíst ico-culturales existentes. Pref ir iendo
convert ir los a todos en iguales, o sea, en forma homogénea
lo cual sería más fácil ya que el gran objetivo era el dominio
polít ico, económico y religioso.
El Continente Americano cuando fue descubierto por
los europeos a partir del siglo XV, todo él estaba habitado
por pueblos indígenas1. La población americana en 1500 se
1 HIRAM BINGHAM (s/d), informa que: “Estrictamente hablando, el primer Inca fue
una especie de caudillo guerrero de la tribu quichua de los indios que gobernó el Cuzco, aproximadamente em el año 1200 después de Cristo, adorado como un semi-diós, hijo del Sol. Es posible que sólo cien años antes de la llegada de Pizarro y los conquistadores, el noveno Inca llamado propiamente tal extendió el Imperio hacia el Norte hasta el ecuador y hacia el Sur hasta la Argentina.
26
presentaba próxima a un cuarto de la población mundial
(CHAUNU apud RIBEIRO, 1992, p. 74), sumando entre 90 y
112,5 millones de personas (DOBBYNS apud RIBEIRO,
1992, p. 74) que en el siglo y medio siguiente sufrirá una
despoblación en escala de 20:1 a 25:1 (CHAUNU, ídem). En
1492 en una est imación conservadora en Amazonia había
5,1 mil lones de habitantes (DENEVAN, 1976, p. 205-234)
número que se redujo a 250.000 habitantes a f ines del siglo
XIX.
Los indígenas son de mayor importancia por haber
sido los habitantes primitivos más antiguos de América Lat i-
na. Arqueológicamente ellos habitaron en el continente am e-
ricano aproximadamente desde 11 a 12,5 mil años atrás.
Descienden de poblaciones llegadas de Asia y aún no se ha
llegado a un consenso acerca del período en que habría t e-
nido lugar la primera l legada migratoria hacia aquí. (FUNAI,
2010).
La población indígena que hoy habita en América del
Sur es originaria de pueblos cazadores y colectores que se
instalaron aquí viniendo de América del Norte a través del
istmo de Panamá que virtualmente ocuparon toda la exten-
sión de este continente hace mil lares de años.
De ahí en adelante estos pueblos consiguieron desa-
rrollar estrategias diversif icadas de modos de uso y supi e-
ron ut il izar el manejo de las riquezas de los recursos nat u-
27
rales así como aprendieron naturalmente formas de organi-
zación social y cultural dist intas entre si.
Existen controversias entre los arqueólogos con res-
pecto a la antigüedad de la ocupación humana en el terri t o-
rio de América Latina. Siendo que el punto de vista más
aceptado entre los arqueólogos sobre la l legada de estos
habitantes en tierras del continente sudamericano es que
serían poco más de 11 mil años.
Como Rex Gonzales y Peres (2000, p. 25) af irman
que la l legada del hombre a América se remonta a unos 30
(treinta) mil años y que en las primeras expediciones euro-
peas en el actual territorio argentino el conquistador enco n-
tró numerosos pueblos portadores de auténticas culturas
delineadas a lo largo de los siglos.
También los autores citados anteriormente argumen-
tan que tal vez estos pueblos no habían alcanzado grados
de desarrol lo que caracterizaron a ciertas civil izaciones
pre-colombinas como las que habitaron el actual territorio
de México, América Central y el Norte de América del Sur
como: los Mayas, los Aztecas, los Incas y los Chibchas .
Volviendo a Rex Gonçalves y Peres sugieren que son
notables los argumentos que confirman la presencia de d i-
versos pueblos en América Latina. Ésto no importa, lo que
importa es que el los fueron los primeros en habitar estas
28
t ierras y han tenido importante part icipación en la formación
humana de este rico Cont inente.
Vale destacar que según Hiram Bingham 2 af irma:
La palabra “inca”, que signif ica rey
o emperador, fue en los comienzos un
término que se aplicaba sólo al jefe o a
las personas notables cuyo valor y genio
organizador les permit ieron conquistar la
mayor parte del Perú, Ecuador y Bolivia,
así como el norte de Chile y de la Argent i-
na.
De esta forma el autor informa que en verdad el Im-
perio Inca alcanzó su apogeo y entonces comenzó su decli-
nación cuando los españoles llegaron. Si hubieran venido en
los días del gran Inca Pachacuti (en 1450) habrían tenido
poca suerte pero ellos lo hicieron cuando el Imperio se e n-
contraba debil itado por una larga guerra civi l.
2 BINGHAM, Hiram. Machu Picchu: la Ciudad perdida de los Incas. ABC, (s/d).
29
1.1 Breve Evolución Histórica de América del Sur3
y su Interface con la cuestión indígena
La Historia de América del Sur 4 está marcada por una
tendencia de ascenso y declinación de imperios y domin a-
ciones extranjeras desde la derrota de los Incas. La colon i-
zación y las guerras de independencia hasta lo más recien-
temente por sucesivas olas de dictaduras y redemocratiza-
ción (MONIZ BANDEIRA, 1987).
A pesar de esto, aunque muchas veces se trate a los
países del continente como bastante similares y polít ic a-
mente ligados estos procesos polít icos no ocurrieron en
forma homogénea en todos los países – de los cuales son
notables excepciones a lo largo de siglos Brasi l y Guaya-
nas.
América del Sur fue probablemente el últ imo cont i-
nente del planeta a ser habitado por humanos a excepció n
de Antártida. Según la teoría paleontológica más consolid a-
3 A América do Sul está localizada em grande parte no hemisfério sul, na zona inter-
tropical ocidental. Abrange um território de 18 milhões de quilômetros quadrados e é banhada a leste pelo oceano Atlântico, a oeste pelo oceano Pacífico e ao norte pelo mar das Antilhas, conhecido como do Caribe. O subcontinente abordado é privilegia-do em área costeira, ao longo do litoral sul-americano são identificados diversos aci-dentes geográficos, um exemplo desse tipo de configuração é o Estreito de Maga-lhães, que liga o oceano Pacífico ao Atlântico, além das Malvinas (arquipélago com mais de duzentas ilhas, localizadas na costa Argentina), Fernando de Noronha (vinte ilhas de origem vulcânica, localizadas na costa nordeste do Brasil); e na costa do Equador, as ilhas Galápagos, instituídas pela ONU (Organização das Nações Unidas) como Patrimônio Natural da Humanidade. (FREITAS, Eduardo. América do Sul. In site: www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm, acessado em março/2012). Copyright © 2002-2012 BrasilEscola.com. 4 Luiz Alberto de Vianna Moniz Bandeira é professor universitário, cientista político e
historiador luso-brasileiro, especialista em política exterior do Brasil e suas relações internacionais, principalmente com a Argentina e os Estados Unidos, autor de várias obras, publicadas no Brasil e na Argentina, bem como em outros países.
30
da los pr imeros habitantes del continente habrían l legado
por t ierra venidos de América del Norte y antes de esto de
Asia por medio de un puente de hielo existente entre los dos
continentes en la últ ima Era Glaciar. Otras teorías, entretan-
to especulan con que América del Sur podría haber sido p o-
blada por polinesios que habrían atravesado el Océano P a-
cíf ico en balsas de bambú. (MONIZ BANDEIRA, 1987).
El autor hace saber que las primeras evidencias de
ocupación humana datan de 6500 a. C. por vestigios de
agricultura: batata y haba eran cultivadas en la cuenca del
Amazonas. Otros vestigios de cerámica indican que el cult i-
vo de mandioca (hasta hoy al imento bás ico en el continente)
exist ió desde por lo menos 2000 a. C.
En esta época ya había varias aldeas en los Andes y
alredores. En los ríos y en el l itoral (principalmente en el
Pacíf ico) se consolidó la pesca que ayudó a ampliar la base
alimentaria. Llamas y alpacas fueron domesticadas a partir
de 3500 a. C. sirviendo para la producción de carne, lana y
como transporte.
Alrededor del año 1000 más de diez millones de pe r-
sonas habitaban el continente concentrados princ ipalmente
en la Cordil lera de los Andes y en el l i toral no rte bañado por
el Mar del Caribe. Las demás regiones eran de población
más escasa y nómade como la Amazonia, el l itoral At lánt i-
co, la Meseta Central, el Alt iplano, el Chaco y f inalmente
31
las Pampas, la Patagonia y el Atacama en el l lamado Cono
Sur. (MONIZ BANDEIRA, 1987).
Como nativo de la civil ización, Moniz Bandeira (1987)
hace saber que los Chibchas o Muiscas fueron una de las
principales civi l izaciones indígenas preincaicas concentr a-
dos en la actual Colombia. All í establecieron una confeder a-
ción de varios clanes (cacicazgos) con una red de comercio
entre el las además de orfebres y agricultores. Junto con los
Quíchua en los Andes y los Aimaras en el Alt iplano forma-
ban los tres grupos sedentarios más importantes del cont i-
nente.
La cultura Chavín, en el actual Perú estableció una
red comercial y de agricultura desarrollada a part ir del 900
a.C. de acuerdo con estimaciones y descubrimientos ar-
queológicos. Fueron encontrados artefactos en un sit io l l a-
mado Chavín de Huantar a una alt itud de 3.177 metros. La
civil ización duró hasta e l 300 a. C.
Moniz Bandeira informa que además de éstos y antes
de los incas hubo otras civil izaciones (pueblos o rganizados
en ciudades no en tribus y aldeas) sudamericanas como los
Caral-supe o Norte Chico (2500 a. C. – 1500 a. C., en el
centro de Perú), la cultura de Valdivia (en el Ecuador), los
Moche (100 a. C. – 700 d. C., en el l itoral norte de Perú), la
cultura Tihuanaco o Tiwanaku (100 a. C. – 1200 a. C., en
Bolivia), la cultura Paracas-Nazca (400 a. C. – 800 d. C., en
32
Perú), el Imperio Huari (600 – 1200 d. C., en el centro y nor-
te de Perú), el Imperio Chimú (1300 – 1470, en el l itoral nor-
te peruano), los Chachapoyas (1000 – 1450, en Bolivia y en
el sur de Perú).
Otros pueblos importantes pero que no llegaron a ser
civil izaciones eran los Tupi (del l i toral Atlántico a la Amazo-
nia), los Guaraní (en la cuenca del r io Paraná), los Jê (en
Amazonia y en la Meseta Central), los Aruaques y Caribes
(en la Meseta de las Guayanas y en el l itoral caribeño), los
Mapuches (en la Patagonia) y los Aimarás (en el Alt iplano).
Reconocer que originalmente eran los Incas clan es-
pecíf ico entre el pueblo Quíchua (o Quéchua) que habitaba
los Andes. Éstos eran una civi l ización de hecho en la med i-
da en que construían y vivían en ciudades (diferentemente a
los indígenas de Amazonia y del Atlántico). Establecidos en
Cuzco ellos ascendieron al poder y formaron un ejército lo
suf icientemente poderoso como para subyugar a otras tr ibus
y pueblos vecinos como los Aimarás , los Chibcha , los Mo-
che y los Chavín entre otros (MONIZ BANDEIRA, 1987).
El autor aclara que mientras Europa vivía el período
de la Edad Media los Incas formaban un imperio que se e x-
tendía por la mayor parte del l i toral occidental (océano P a-
cíf ico) del continente. A pesar de no conocer la escritura ni
la rueda los Incas y los pueblos subyugados constituían un
Estado altamente avanzado, de administración centralizada
33
con sistemas de calles, irr igaciones, ciudades y palacios y
relaciones con los pueblos alrededor semejantes a las que
había entre los romanos y los “bárbaros” y “federados”. El
imperio era llamado de Tahuantinsuyu o “Estado dos quatro
cantos do mundo”. Traducción l ibre: “Estado de los cuatro
cantos del mundo”
Gandia (1989, p. 59) informa que existe un momento
en el que la expansión geográfica del mundo se detuvo. Es-
te instante está marcado en el año 1492 en que Colón llega
a Guanahani y en 1498 en que Vasco da Gama llega a India
y Colón unas semanas después en el continente americano 5.
En 1530 el Imperio Inca estaba en su auge con el
emperador Huayna Capac. Éste, sin embargo, al morir dejó
como herencia un imperio partido entre sus hijos Huáscar
(con el sur) y Atahuallpa (con el norte) lo que ocasionó una
guerra civi l entre los dos hermanos. Fue en este contexto
que los conquistadores españoles llegaron6.
Realinzando pasar momento histórico para la realidad
contemporánea, se observa que la exclusión de los pueblos
indígenas y el sufrimiento persisten.
Por eso es que en la era de la globalización la so-
ciedad posmoderna los indígenas todavía sufren los efe ctos
5 GANDIA, ENRIQUE DE. Nueva Historia del Descubrimiento de America. Buenos
Aires: UMSA, 1989. 6 SORIANO, Waldemar Espinoza. Los Incas: economía sociedad y estado em la era
del Tahuantinsuyo. Lima: Amaru Editores, 1997.
34
de haber sido colonizados hace cerca de 500 años. Reflejos
de las disputas territoriales por la ganancia del poder, por la
gloria y por los t ítulos. Haciendo que hubiera cambios en la
real idad de los pueblos indígenas. Un cambio de paradigma
para poder sobrevivir en su propio ambiente.
En este contexto posmoderno la globalización y vi r-
tualización permiten al hombre acompañar aspectos da su
cultura a través de medios de comunicación como la telev i-
sión e internet. Lo cotidiano de los indígenas es asist i do por
los medios de comunicación: participantes naturales de la
sociedad globalizada visitan las aldeas indígenas, f i lman su
día a día y luego publican en los medios pero no siempre lo
real es retratado. Algunas veces ese f i lm sale al aire con
una visión idíl ica sobre la vivencia de los indígenas.
Ante esto existen tribus indígenas que producen sus
propios documentales; ganando en equipamiento visual,
ayuda para uti l izarlos y muestran a la sociedad una nueva
versión de lo que acontece dentro de sus aldeas producien-
do programas para la televisión. “As tradições que deveriam
passar de pai para f i lho, já não existiram mais, pois esse
conhecimento será transmit ido pela mídia.” (SALUSTIANO
DA SILVA, Sérgio, p.6, s/d).
Esta realidad puede ser val idada con el test imonio vi-
vo del indio Koria – de la Nación Tapirapé - quien part icipa
del Proyecto Mosaico Intercultural de la Universidad del E s-
35
tado de Mato Grosso – UNEMAT7 – cuando nos presenta al
ser indagado sobre la concepción de “integración” e “ inte r-
acción” en la sociedad brasi lera - en base a su experiencia
de vida al igual que con la de otros varios autores que c o-
mentan en la l i teratura un iversal al enseñarnos:
Eu me considero interado na socie-
dade brasi leira, porque eu pratico a cultu-
ra ocidental e a cultura materna. Pois,
atualmente no mundo eu posso conviver
com as duas sociedades, porém, sempre
mantendo a minha identidade, esta é a
minha expectativa. (KORIA – TAPIRAPÉ).
Se observa claramente que el indígena reconoce que
vive en una sociedad multicultural pero demuestra en cuan-
to aspiran al mantenimiento de su identidad materna. Según
Moreira (2009) esta intención es perjudicial a la identidad
propia de los pueblos indígenas, señala que:
El reconocimiento y revalorización
de sus propias identidades, por el contra-
rio, está posibi l itando un signif icativo
avance en su autoafirmación y autodesa-
rrollo que sin duda habrá de permitir una
7 LIMA, Sandra M. S. Mosaico Intercultural: direitos, sociodiversidade e multicultura-
lismo no ensino superior indígena. In IV Congresso Internacional de Direito Agroam-biental. Cuiabá-MT: UFMT, 2010.
36
efectiva y plena participación en el proce-
so socioeconómico y cultural de la Nación.
(2009, p. 103).
El autor explica que el reconocimiento y la revalor i-
zación de sus propias identidades por el contrario están p o-
sibi l itando un signif icativo avance en su autoafirmación y
autodesarrol lo que sin duda habrá de permitir una efectiva y
plena part icipación en el proceso socioeconómico y cu ltural
de la nación.
Por esto se debe recordar que las normas constit u-
cionales deben acompañar al dinamismo social, re direcci o-
nar la interpretación de la norma dentro de criterios de r a-
zonabil idad y proporcionalidad. De la dignidad de la persona
humana y el respeto a los derechos humanos con estricta
observancia a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos como bien resaltan Aquino & Rolan (s/d).
Siguiendo el raciocinio de los autores antes citados
af irman que cada ley sigue el contexto histórico y social de
cada país cuando af irman que:
De bases históricas, em desenvolvimento
desde a Revolução Francesa, os Direitos e Ga-
rantias Fundamentais estão presentes nas mo-
dernas cartas e ratificam os princípios descritos
na Declaração Universal dos Direitos Humanos
37
em sua essência. O Direito contemporâneo inexo-
ravelmente associado à compreensão dos fenô-
menos sociais nesta sociedade dita “mundializa-
da”, onde se alardeia a quebra de fronteiras e bar-
reiras geográficas, além do avanço das tecnologi-
as a mudar mentalidades e concepções, é a refe-
rência para a proximidade da justiça plena e prin-
cipalmente consolidar o ideal democrático.
(AQUINO & ROLAN, S/D).
En este sentido Maldonado (2008) explica que Amé-
rica Latina ha vivido durante los últ imos treinta años el su r-
gimiento y consolidación de una ola de reformas constit u-
cionales a favor de la diversidad cultural. En este período
un número importante de países de la región transformó
sus Cartas Polít icas teniendo como objetivo fundamental no
solo la promoción y protección de la diferencia cultural.
Así por ejemplo las Constituciones brasi lera (1988),
colombiana de (1991), paraguaya (1992), peruana (1993) y
boliviana (1994) establecieron una serie de principios donde
se reconoce y se valoriza positivamente el carácte r mult icul-
tural de los países en que son normas supremas.
El autor también agrega que de la misma forma estas
Constituciones concedidas a las minorías culturales incl u-
yendo a las comunidades indígenas revelan un conjunto de
derechos que les permita defender sus tradiciones morales
38
y polít icas de la debida interferencia de la cultura de la m a-
yoría y autónomamente decidir lo que debe ser la estructura
núcleo de sus sociedades y proyectos de vida que merecen
su apoyo o rechazo.
La reforma constitucional aprobada recientemente en
Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a cabo
actualmente en Ecuador t iene como uno de sus principales
componentes el adecuado reconocimiento e inclusión de las
minorías culturales. En diciembre de 2007 se aprobó la
Constitución Boliviana escrita por la Asamblea Constituye n-
te bajo el Gobierno de Evo Morales.
En Ecuador se está trabajando en la redacción de
una nueva Constitución. El 15 de abril de 2007 el Preside n-
te Correa convocó una consulta popular en la cual el 82 %
(ochenta y dos) por ciento de la población votó a favor de
una nueva Constitución informa Maldonado (2008).
1.2. Algunas etnias de los países sudamericanos
especialmente etnias de Argentina y de Brasil.
En Argentina se destacan las siguientes etnias:
Huarpes, Tapietes, Chorote, Tehuelches, Tocnocotes, Ch u-
lupi, Chane, Guaraní, Mbya Guaraní, Pilaga, Mocoví, Diagu i-
ta Calchaquí, Chiriguanos, Toba, Wichi, Mapuche, Kolla,
Rankulche, Atacama, Ava guaraní, Aymara, Chané, Charrúa,
Chorote, Chulupí, Comechingón, Diaguita/diaguita Calcha-
39
quí, Guaraní, Lule, Mapuche, Omaguaca, Ona, Pampa, Pil a-
gá, Quechua, Querandí, Rankulche, Sanavirón, Tonocoté,
Tupí guaraní , etc.8
En Brasil se destacan las principales etnias 9: Aimo-
ré, Avá-canoeiro, Bororo, Caeté, Caiapó, Cari jó, Goitacá,
Ianomâmi, Karajá, Guató, Timbira, Botocudo, Karib, Aruak,
Aikaná, Apiaká, Arara do Pará, Arara Chauanauá, Arara do
Aripuanã, Arawete, Kampa, Assur iní, Aticum, Awá, Aweti,
Bakairi, Banawa, Baniwa, Chamacoco, Chiquitano, Cinta -
Larga, Salumã, Fulniô, Galibi, Gavião-Mondé, Gavião-
Rorokajeyê, Gavião-Pykopjê, Nandeva, Ikpeng, Ingarikó,
Yokawa, Jenipapo-Kanindé, Caeté, Kadiwéu, Caiabi, Kaim-
bé, Kaigang, Kalapalo, Kamba, Kanela -Apaniekra, Kanindé,
Kanoê, Karir i, Karo, Quiriri , Korubo, Kuikuro, Macurap, M a-
kuxi, Mehinako, Mundukuru, Nahukvá, Ofayé, Oro Win, Pa n-
kararé, Uari, Parakanã, Pataxó, Pareci, Parintintin, Potigu a-
ra, Rikbaktsa, Sateré-Mawé, Suyá, Surui, Tabajara, Tapira-
pé, Tapuia, Terena, Ticuna, Tukano, Tupinambá, Tuyuka,
Umutina, Waiwai, Wanana, Wayana, Xakriabá, Xokleng,
Xokó, Xururú, Zoé, Zoró, Juruna, Mokurim, Paiacu, Ua ssus-
cocai, Caxagó, Xavante, Nhanbikara, entre otros.
8 Disponível In site:
http://www.mapaeducativo.edu.ar/pueblos_indigenas/images/8_relevamiento_territorial_comunidades_indigenas.pdf. 9 Idem.
40
En Bolivia se destacan: Camba, Kallawayas, Qui-
chuas, Aimarás, Aruaques, Avá Guaraní, Caiouás, Ca mpas,
Guaraní, Tiwanaku, Wichi, entre otros.
En Colombia podemos destacar: Aruaques, Awá,
Chibchas, Inga (quéchua), Arhuacos, Macu-iuhupde, Paez,
Uaiús, Guanes, Kamsa, Mokaná, Pacabug, Pijão, Tama, To-
roró10, etc.
En Chile se destacan: Aborígene fueguiano, Aimarás,
Mapuches, Picunche, Rapanui, Tehuel, Araucanos, Ches,
etc.
En Ecuador encontramos las etnias: Chachi, Cafán,
Espera, Huaorani, Secoya, Shuar, Sioa, Tsachila, Zaparo,
Cañari, Chibuleo, Panzaleo, Puruhá, Salasaca, Saraguro,
Quitu11 y otros.
En Guyana Francesa se destacan: Caraíbas, Kal iñas
o Galibi, Aruaque, Palicures, Palicur, Guaiampi, Wayanas ,
etc.
En Panamá se encuentran los Embera, Wounaan,
Chucunaque, Sambu, Tuina, Jaque, Balsas y Rios Sabana y
Chocos , etc.
10
Disponível In: http://www.pt.hukol.net/themenreihe.p?c=Grupos%20%C3%A9tnicos%20da%20Am%C3%A9rica. 11
Idem.
41
En Paraguay se destacan: Aipón, Aché, Ayoreo,
Chamacoco, Chané, Enxet, Guaraní, Sanapanã, Chiripá,
Chorote, Chulupi, Maca, Mbayá, Toba, Zamuco 12, entre
otros.
En Perú se encuentran los: Achuar, Aguano, Aguara-
na, Aymara, Bora, Cashibo, Chincha, Cholone, Cocama,
Huambisa, Esse Ejja, Haraxmbut, Jubito, Jivaro, Korubo,
Machiguenga, Machinere, Ocaína, Quechua, Secoya, Ship i-
bo-Conibo, Ticuna, Tukano, Urarina, Witoto, Yagua, Yane s-
ha, Yukuna, Zaparo13, etc.
En Uruguay los indígenas Charruas, Chané y Guara-
nis, entre otros.
En Surinam el país es un caldero étnico el mayor
grupo: Hindustani.
En Venezuela se destacan: Achagua, Amaké, Bo-
niwa, Caquetio, Cumanagoto, Suahibo, Hiwi, Huya, Akowaio,
Kali´na, Mariche, Marueta, Moti lón, Oslac, Pemon, Piaroa,
saladoid, Samuná, Yanomami, Yukpa 14, entre otros.
12
Disponível In: http://www.pt.hukol.net/themenreihe.p?c=Grupos%20%C3%A9tnicos%20da%20Am%C3%A9rica. 13
Idem. 14
Idem.
42
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN ESPECIAL
La naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos
indígenas así como el “pluralismo jurídico” conte xtualiza los
derechos humanos sobre la cuestión indígena, multicultura-
lismo y mult iétnicos y requiere una “jurisdicción especial”
protectora de los conocimientos tradicionales de los grupos
étnicos de América del Sur.
Para Maria Helena Diniz (2004, p. 30), la naturaleza
jurídica es la “af inidade que um inst i tuto tem em diversos
pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela
ser incluído o t ítulo de classif icação”. Por lo tanto determi-
nar la naturaleza jurídica de un instituto consiste en dete r-
minar su esencia, para clasif icarlo dentro del universo de
f iguras existentes en el Derecho. Seria como una forma de
localizar tal instituto topográficamente.
Es como si un inst ituto quisiese saber a cual género
él pertenece, es la especie buscando el género, es la
subespecie buscando la especie. Muchas veces el in sti tuto
no es especie de nada, por el hecho de ser el género, de
ahí se dice que él es sui generis, ej.: la naturaleza jurídica
de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB) es sui generis .
O sea la naturaleza jurídica es la esencia de cada
cosa, la búsqueda del origen de algo (la naturaleza de algu-
43
na cosa). De ahí el nombre naturaleza jurídica. Naturaleza
Jurídica de un Inst ituto del Derecho, según Alexandre Fre i-
tas Câmara (2004) en su obra Lecciones de Derecho Proc e-
sal Civil , asevera que: “quando se permite a natureza juríd i-
ca de um inst ituto, o que se pretende é f ixar en que catego-
ria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que gênero
aquele inst ituto é espécie”.
Para Plácido y Silva (1987, p.230, 2004, p. 55) “natu-
reza jurídica é a essência, a substância ou a compleição
das coisas”. La naturaleza jurídica puede ser definida como
siendo el conjunto de los requisitos o atributos inherentes a
la esencia de la persona o cosa, man ifestado en un mundo
fáctico.
En el Ordenamiento Jurídico Brasilero las Órdenes
profesionales adoptaron personalidad jurídica de derecho
público interno, con característ icas morales específ icas, no
integrando la Administración Pública, dado que persiguen
intereses sectoriales, que solo en algunos aspectos inter e-
san al Estado15.
Ascensão (s/d) dice que “naturaleza” es la esencia de
un ser. Entendiendo así que el estudio de la naturaleza jur í-
dica sería un estudio que correspondería a la Filosofía del
Derecho, que se interrogaría sobre el sign if icado últ imo de
15
Cfe. LEGA, Carlos, citado por COSTA, José Rubens, profissões Liberais: autono-mia. Rio de Janeiro, Forense, 1987, pp. 24/25.
44
los inst itutos jurídicos. Es lo que pasa en temas clásicos
como el de la naturaleza de la personalidad jurídica, o de la
naturaleza retribut iva o prevent iva de las penas criminales.
Pero normalmente las indagaciones sobre la natura-
leza jurídica se sitúan ya dentro de los cuadros de la do g-
mática jurídica. Entonces la naturaleza se basaría mediante
la comparación con institutos jurídicos conocidos. La dete r-
minación de la naturaleza jurídica pasa entonces a ser la
identif icación de una gran categoría jurídica en la que se
encuadre el inst ituto en análisis.
Así pasará cuando se pregunta si los casos de indis-
ponibil idad testamentaria son casos de incapacidad o de
ilegit imidad, si los privi legios crediticios o el derecho de r e-
tención son derechos reales y así sucesivamente. La dete r-
minación de la “naturaleza jurídica” es entonces tarea de la
ciencia del Derecho. Pero por medio de un análisis conce p-
tual, la determinación de la naturaleza jurídica de un inst i t u-
to deberá hacerse mediante la determinación de sus efe c-
tos. La categoría jurídica a la que se llegará deberá expr e-
sar sintét icamente un régimen positivamente establecido 16.
Respecto de la naturaleza jurídica 17 de un insti tuto
nos enseñan: “indagado a respeito da natureza de determ i-
16
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Enciclopédia Saraiva de Direito, n. 54, s/d, pp.95/96. 17
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012) na Obra, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral.
45
nada f igura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar
em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias expl i-
cativas de sua existência”.
O sea, los autores dicen que:
Com efeito, para que possamos compre-
ender e buscar o enquadramento da natureza ju-
rídica de um instituto é necessário compreender
as teorias da sua existência, para que possa ser
identificada a categoria do direito a qual se en-
quadra. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO,
2004).
De ese modo se entiende que la naturaleza jurídica
del contrato, por ejemplo, es el negocio jurídico, una vez
que en esta últ ima categoría se sub somete dicha f igura,
encontrando también ahí a su explicación teórica existencial
(la teoría del negocio jurídico explica la naturaleza del co n-
trato). Así preguntaríamos: ¿cuál es la naturaleza jurídica
de los derechos de los pueblos indígenas?
Con esto la presente tesis procura analizar las tenta-
tivas de reconocimiento y protección de los derechos de las
poblaciones originarias bajo la perspectiva de la necesidad
de una “jurisdicción especial” para los pueblos indígenas
compatible con su propia realidad y estructura social. A pa r-
46
t ir de ahí part imos para el concepto de “pluralismo jurídico”
como la vigencia efectiva dentro del territorio sudamericano.
2.1 Pluralismo Jurídico
Pluralismo jurídico es la coexistencia de más de un
ordenamiento jurídico en una misma sociedad, cal if icado
como anarquía por algunos juristas europeos. Bastante pre-
sente en la África negra, donde existe el derecho of icial,
que es el codif icado en los modelos europeos, es el derecho
util izado por los grupos dirigentes, la mayoría de la pobl a-
ción vive según otros derechos, ahora consuetudinarios,
ahora recientes, ignorados o parcialmente reconocidos por
el derecho of icial.
Así, Santos (2010, p. 88) informa que:
La simetría liberal moderna - todo el Esta-
do es de derecho y todo derecho es del Estado -
es una las grandes innovaciones de la moderni-
dad occidental. Es también una simetría muy pro-
blemática no solamente porque desconoce toda la
diversidad de derechos no estatales existentes en
las sociedades, sino también porque afirma la au-
tonomía del derecho en relación con lo político en
el mismo proceso en que hace depender su vali-
dez del Estado. (SANTOS, 2010).
47
El autor dice que la distancia entre ésta simetría l ib e-
ral y la realidad jurídico-polít ica de las sociedades está en
la base de dos debates centrales de la sociología del dere-
cho. El debate sobre el “pluralismo jurídico”: ¿como es p o-
sible concil iar la unicidad del derecho (of icial) con la plur a-
lidad real de diferentes sistemas juríd icos (no of iciales) en
la Sociedad? y el debate sobre la autonomía del derecho:
¿que t ipo de Estado subyace en la autonomía del derecho?
¿Autonomía en relación a qué? ¿Cuáles son las condiciones
polít icas para que la autonomía del derecho no sea tota l-
mente imposible o totalmente fraudulenta18?
Santos (2010, p. 89) todavía enseña que el constitu-
cionalismo plurinacional constituye una ruptura con este p a-
radigma al establecer que la unidad del sistema jurídico no
presuponga su uniformidad. En el marco de la plurinacion a-
l idad o reconocimiento constitucional de un “derecho ind í-
gena ancestral19” ya presente en varios países del continen-
te, donde adquiere un sentido todavía más fuerte: es una
dimensión central no solamente de la intercultural idad sino
también del autogobierno de las comunidades indígenas or i-
ginarias.
18
Ver Santos, 2009b: pp. 29-51. 19
Artigo 2º. Da Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolivia: “Dada la exis-tencia precolonial de las Naciones y pueblos indígenas originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el mar-co de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogo-bierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales.”
48
Los dos o tres sistemas jur ídicos: eurocéntrico, in-
docéntrico y en algunos países o situaciones afrocé ntrico –
son autónomos, pero no se comunican; y las relaciones e n-
tre el los constituyen un exigente desafío. Después de dos
siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil para
los ciudadanos, organizaciones sociales, actores polít icos,
servicios públicos, abogados y jueces adoptar un concepto
más amplio del derecho que al reconocer la “plural idad de
ordenes jurídicos”, permitir desconectar parcialmente el “d e-
recho del Estado” y reconectarlo con la “vida” y la “cultura”
de los pueblos.
El autor informa que el contraste entre los dos órde-
nes20 es realzado más por los tipos de sociabil idad en el
área de contacto entre diferentes universos culturales que
cada paradigma jurídico tiende a privilegiar o cast igar. Él
dist ingue cuatro clases de sociabilidad: violencia 21, coexis-
tencia22, reconciliación23 y cordial idad24.
20
Estarán en presencia y en conflicto dos tipos de legalidad que en otro lugar llamé la legalidad demoliberal y la legalidad cosmopolita (SANTOS, 2009b: 542-611). 21
La violencia es el tipo de encuentro en el que la cultura dominante reivindica un control total sobre la zona de contacto y, como tal, se siente legitimada para suprimir, marginar o incluso destruir la cultura subalterna y su derecho. (SANTOS, 2010, p. 90). 22
La coexistencia es la sociabilidad típica del apartheid cultural, en la que se permite que las diferentes culturas jurídicas se desarrollen por separado y según una jerar-quía muy rígida y en la que los contactos, entremezclas o las hibridaciones, se evitan firmemente o se prohíben por completo. En este caso se admiten derechos paralelos, pero con estatutos totalmente asimétricos que garantizan simultáneamente la jerar-quía y la incomunicabilidad. (SANTOS, 2010, p. 90). 23
La reconciliación es la clase de sociabilidad que se fundamenta en la justicia res-taurativa, en sanar los agravios del pasado. Es esta razón, los desequilibrios de poder del pasado con frecuencia se permite que continúen reproduciéndose a sí mismos bajo nuevas apariencias. Los sistemas de derecho en presencia se comunican según
49
Santos prof iere que cada una de esas “sociabil ida-
des” es tanto productora como producto de una constelación
jurídica concreta. Una constelación jurídica dominada por el
“demoliberal ismo” tendiente a favorecer al máximo la reco n-
cil iación y muchas veces termina en la cordialidad o mismo
en la violencia. Una constelación jurídica dominada por el
cosmopolit ismo tiende a favorecer la sociabil idad. Solamen-
te esta últ ima respeta el principio de plurinacionalidad.
Así como el reconocimiento of icial de esta sociabil i-
dad implica “cambios” tanto para el derecho ancestral ( i n-
ternamente muy diverso), como para el derecho eurocéntr i-
co. Y que partiendo para el camino de la dignidad y del res-
peto recíprocamente compartido, se llega en el camino de la
descolonización. Que dentro y fuera del campo jurídico, in s-
tituciones y prácticas de intermediaciones surgirán y la más
importante de todas será el Tribunal Constitucional Plurina-
cional en el caso de Bol ivia y la Corte Constitucional en el
caso de Ecuador.
Júlio César Truji l lo (2008) conceptúa el “plural ismo
jurídico” como la vigencia efectiva en el territorio, como la
de Ecuador, de varios sistemas normativos mediante los
reglas que conciben, por ejemplo, el derecho comunitario o indígena como supervi-vencia residual de un pasado en vías de superación. (SANTOS, 2010, p. 90). 24
La convivialidade es, em certo modo, uma reconciliación orientada al futuro. Los agravios del passado se han saldado de tal forma que se facilitan las sociabilidades que se fundamentan em intercâmbios tendencialmente iguales y em la autoridade compartida. Los diferentes universos jurídicos son tratados como visiones alternativas de futuro que, cuando entran em conflicto, aceptan um moduns vivendi definido segun reglas constitucionales consensuadas. (SANTOS, 2010, p. 91).
50
cuales las diversas comunidades humanas que cohabitan y
buscan construir el futuro común en colaboración pacif ica y
de respeto mutuo.
Truji l lo af irma que es necesario aclarar que los si s-
temas normativos de las naciones indígenas de Ecuador no
participan ni t ienen por que part icipar de los conceptos, c a-
tegorías y clasif icaciones del ordenamiento jurídico of icia l
de Ecuador; así por ejemplo no vamos a encontrar los co n-
ceptos de ley, reglamento, estatutos, delito, pena, etc.;
tampoco es conocida la discutida categoría de derechos
subjetivos, la también discutida clasif icación de Derecho
Público, Derecho Privado y Derecho Social, etc. (2008,
p.267-268).
Emiliano Borja Jiménez (2001, p.188), demuestra con
sólidos fundamentos construidos sobre la constatación fác-
t ica y la argumentación teórica, “a existência de um sistema
jurídico punitivo nativo que convive, de fato e de direito,
com o sistema normativo estatal”. Así para Truji l lo (2008) el
Derecho indígena, por otra parte, está integrado por princi-
pios e inst ituciones que tienen por objetivo la armonía entre
los miembros de la comunidad y la paz interior de ella, s e-
gún la expresión reiterada de sus dirigentes y el propósito
últ imo de los procesos para resolver los l it igios.
51
2.1.1 Antecedentes Históricos
El Derecho ha sido normalmente identif icado como el
orden jurídico del Estado, compuesto por normas elabora-
das, editadas y aseguradas por órganos estatales.
Sin embargo la ampliación del estudio de la Sociolo-
gía Jurídica ha implicado el reconocimiento de que el Esta-
do no cuenta más con el monopolio de la creación y aplic a-
ción de las normas jurídicas. Así se admite la existencia s i-
multánea de órdenes jurídicos dist intos, que por su propia
dinámica se tornan insusceptíbles a la incautación por un
único Derecho (estatal).
Como señala Ana Lúcia Sabadell (2000):
Esta questão vem sendo tratada sob a
denominação de pluralismo jurídico, provocando
acirradas discussões no meio acadêmico. Na ver-
dade não existe uma única resposta. Devemos
examinar a situação concreta de cada período
histórico para saber se existe um ordenamento ju-
rídico unitário ou uma pluralidade de sistemas ju-
rídicos. (SABADELL, 2000, P. 104).
La autora continua para aclarar que:
O pluralismo jurídico existiu na Europa du-
rante o período medieval e o período moderno.
“Em paralelo ao direito criado pelos aparelhos
52
centrais dos Impérios e dos Reinos (direito real),
vigoravam o sistema jurídico da Igreja e uma mul-
tiplicidade de direitos locais consuetudinários
(fundamentados nos costumes e em antigas tradi-
ções jurídicas) e de direitos de várias corporações
(Universidades, membros de determinadas profis-
sões, “irmandades”). O direito romano era reco-
nhecido como fonte do direito; as opiniões dos
grandes “doutores” (jurisconsultos) eram conside-
radas como legalmente válidas. Além disso, os di-
ferentes grupos étnicos (tais como os mouros, ju-
deus e ciganos) também mantinham o seu próprio
direito, independentemente do lugar em que mo-
ravam”. (SABADELL, 2000, p. 104-105).
En el período colonial era común la existencia del de-
recho vigente en la metrópolis para la eli te cultural de la c o-
lonia y para la población ya integrada al sistema colonial,
mientras que para los nativos no integrados tenia vigencia
el sistema jurídico propio de cada sociedad antes de la l le-
gada de los europeos.
Mismo en la Europa medieval había un sistema juríd i-
co de imperios y reinos simultáneamente con el derecho
eclesiást ico y derechos locales consuetudinarios.
Nunes Junior (2003) informa que Norbert Rouland c i-
tado por Antonio Carlos Wolkmer (1999) destaca cuatro ma-
53
nifestaciones jurídicas en la Edad Media: un Derecho “señ o-
rial”, basado en el militarismo; un Derecho “canónico”, i n-
formado por principios crist ianos; un Derecho “burgués”,
fundado en la act ividad económica; y f ina lmente un Derecho
“real”, con la pretensión de incorporar los demás en nombre
de la central ización del poder polít ico, resultante de la e x-
pansión del sistema capital ista.
Esa multiplicidad de formas y de contenidos jurídicos
fue denunciada por f i lósofos rac ionalistas e iluministas, que
llegaban a considerar el Derecho medieval caótico y mon s-
truoso.
La desproporcionalidad y el autoritarismo en la apl i-
cación de las penas sin el derecho de los acusados a la ju s-
ta defensa y al contradictorio, propiciaban una so ciedad
sumisa en la que los excluidos del círculo de poder dom i-
nante (esto es: la nobleza, la realeza y el clero) no tenían
representación alguna. (NUNES JR, 2003).
Ya Maliska (2000, p. 23) entreteje que:
Com o fim da Idade Média e com o adven-
to da Idade Moderna, a questão do pluralismo ju-
rídico abre espaço para uma nova proposta, fun-
dada no liberalismo e no individualismo. “A conso-
lidação de uma nova forma de sociedade, capita-
lista, impõe uma nova concepção do político e do
54
jurídico e uma crescente autonomia das ciências
livres do domínio religioso”. (MALISKA, 2000, p.
23).
Ya en el f inal del siglo XIX el pluralismo jurídico t o-
ma como base la obra de Otto von Gierke quien examinó el
Derecho de las “corporaciones”, en Alemania.
En la misma línea de lectura sociológica de los sis-
temas jurídicos, se citan Eugen Ehrlich quien analizó las
manifestaciones del Derecho “vivo” en las comunidades
campesinas de la región de Bukowina (Europa central), en
detrimento del Código Civi l del Imperio Austro -Húngaro, y
Karl Liewllyn, que analizó el ordenamiento jurídico desen-
vuelto por los indígenas Cheyenne, en los EE.UU (NUNES
JUNIOR, 2003).
Sabadell (2000) dice que en las primeras décadas del
siglo XX surgen los abordajes pluralistas de Santi Romano,
sustentando que todo cuerpo social (partido polít ico, rel i-
gión, empresa) es una inst itución, que desenvuelve su pro-
pio ordenamiento jurídico, y de Widas Cesarini Sforza, d e-
fendiendo la existencia de las relaciones jurídicas reguladas
por normas consuetudinarias o por acuerdos y decisiones
entre part iculares, independiente del Derecho estatal.
55
2.1.2 Concepciones Actuales
En las últ imas décadas la cuestión del pluralismo ju-
rídico ha sido objeto de diversos estudios, tanto del punto
de vista teórico como del punto de vista empírico, dando
origen a tres concepciones actuales retratadas por Ana L ú-
cia Sabadell (2000) como se verá a continuación.
Se pueden destacar tres concepciones actuales del
pluralismo jurídico. La primera concepción se sitúa en los
análisis teóricos sobre la “inte rlegalidad”. Los adeptos de
esta concepción “identif ican la existencia de varios sistemas
de normas jurídicas que interactúan entre si creando redes
de relaciones jurídicas continuamente mutantes”. Esta es la
posición nuclear del pós-positivismo jurídico que considera el
monopolio estatal de la elaboración y aplicación del Dere-
cho como una construcción históricamente superada.
La segunda concepción se ref iere a los cambios ocu-
rridos en el escenario internacional que propiciaron el su r-
gimiento de organizaciones internacionales (ONU, OMC) y
supranacionales de carácter regional (Unión Europea, NA F-
TA, MERCOSUR), que pasarán a reclamar de modo crecie n-
te, espacio de normatividad, a veces en detrimento de los
ordenamientos jurídicos internos.
La coexistencia de normas jurídicas nacionales, in-
ternacionales y supranacionales creó una nueva forma de
56
pluralismo jurídico que los estudiosos e investigadores p a-
saron a analizar en los últ imos años (SABADELL, 2000).
En la tercera concepción se encuentran las investiga-
ciones empíricas sobre el Derecho “informal” extranjero al
Derecho “of icial” y en el seno de diversas instituciones s o-
ciales como iglesias, sindicatos, asociaciones civi les y e m-
presas. Entre las concepciones actuales del pluralismo jurídico
nos interesa directamente la segunda en función del tema
del presente trabajo.
Así analizándose el cambio paradigmático operado en
la mudanza del monismo jurídico por medio del reconoc i-
miento de un Estado plural como fuente de las posibi l idades
emancipadoras de los pueblos indígenas, se investiga acer-
ca de la trayectoria del reconocimiento de los derechos i n-
dígenas pasando por la faz de la crueldad e indiferencia e x-
presada en la colonización.
Así se atraviesa la garantía de derechos colect ivos y
la percepción de nuevos derechos ya no vinculados a la in-
dividualidad, hasta llegar a la propuesta de un pluralismo jurí-
dico estatal que reconozca y conviva en pie de igualdad tanto
con el ordenamiento positivo del Estado como con el ord e-
namiento jurídico de los pueblos ind ígenas.
En esta lógica se sustentó que el reconocimiento del
pluralismo jurídico importaría una mayor emancipación y l i-
57
beración de los pueblos indígenas, pudiendo actuar con m a-
yor autonomía más al lá de prever un Estado más democrát i-
co, fomentado también el principio de la autodeterminación
de los pueblos así como por la inapl icabil idad de un sistema
positivo estatal a esos pueblos que poseen valores y regl a-
mentos propios aunque muchos aún no estén escritos 25.
Con eso surge el problema sobre que derecho fun-
damental debe ser garantizado, pues culturalmente esos
pueblos originarios pueden ser afectados en sus culturas y
en la paz social de sus grupos étnicos.
En ese sentido Fajardo (2010, p. 11) informa que ca-
be entender el constitucionalismo como una técnica de o r-
ganización y distribución de poder tanto en forma de dere-
chos como de soberanía, pues las constituciones t ienen impor-
tancia no solamente simbólica sino también material.
Las constituciones han expresado históricamente re-
laciones que los Estados, sus clases y sec tores dominantes,
buscan establecer con los pueblos indígenas, mediante di s-
tintos proyectos polít icos.
Así en las últ imas décadas con la conquista de com-
ponentes espaciales de los pueblos indígenas y las const i-
tuciones, no son solo vestimentas de la fase de definición
de los Estados, relación de entidades y pueblos indígenas a
25
Revista Direitos Culturais, vinculada ao Programa de Pós-Graduação – Mestrado em Direito da URI - Campus de Santo Ângelo - RS. (s/d).
58
partir de una fuerza extraña sino se convirt ieron así incluso
en la escena de la refundación de tales relaciones y de los
propios estados.
La autora diserta aún que en el primer cic lo del hori-
zonte pluralista se encuentran las constituciones que recono-
cen el multiculturalismo y derechos indígenas antes de la
adopción de la Convención 169 de la Organización Intern a-
cional del Trabajo (OIT), o sea Guatemala (1985), Nicaragua
(1987) que introduce un sistema de autonomía y Brasil
(1988).
El segundo ciclo fue dado luego de la aprobación de
la Convención 169 de la OIT y aquí se encuentran los pa í-
ses andinos de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia
(1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999) también de Mé-
xico (varias alteraciones), Argentina (1994) y Paraguay.
Estas reformas reafirman el mult icultural ismo y todos
los países andinos con excepción de Chile, reconocen el
pluralismo jurídico. (FAJARDO, 2010, p. 12).
La autora esclarece que el tercer ciclo se encuentra
en el contexto de la adopción de la declaración de la ONU
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2006), co n-
siste en dos procesos constituyentes de Bol ivia (2006-2009)
y Ecuador (2008).
59
Estos procesos ponen en el escenario de los debates
nuevos conceptos y desafíos para una reconfiguración de la
relación entre pueblos indígenas y Estados, así como los
propios Estados, ordenando dejar el modelo monocultural,
monista y etnocéntrico, así como el legado del dominio c o-
lonial.
En Brasil las investigaciones más conocidas sobre el
pluralismo jurídico son las desenvueltas por el sociólogo
portugués Boaventura de Sousa Santos en una f avela de
Rio de Janeiro en los años 70, a la cual dio el nombre de
"Pasárgada".
Tales investigaciones demostraron la existencia de
un Derecho "informal" reconocido por sus habitantes que
resolvía conflictos de vivienda y de propiedad, empleando
normas diferentes de las elaboradas por el Derecho est a-
tal26.
Por lo tanto esos procesos y los conceptos que apa-
recen en este ciclo direccionan en la búsqueda de una au-
tonomía de l ibre determinación, derechos de naturaleza,
descolonización, plural ismo jurídico igualitario, insti tuciones
mixtas plurinacionales.
O sea la persistencia de autonomías y el reconoc i-
miento de nuevos derechos para Pueblos Indígenas de Amé-
26
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988.
60
rica del Sur. Que serán recepcionados y mejor presentados
en el próximo capítulo luego de la presentación del siguie n-
te sub ítem que retrata sobre la jurisdicción civi l y especial.
2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas: recono-
cimiento constitucional de sus derechos
2.2.1 Concepto y Definición
Jurisdicción es el poder del Estado en la aplicación
del “derecho” al hecho concreto y con autoridad de cosa
juzgada. En las palabras de Wambier, Almeida y Talamin i
(2001), jurisdicción en el ámbito del proceso civi l es la fu n-
ción de resolver los “conflictos” que a el la sean dir igidos
sea por personas naturales, jurídicas o entes despersonal i-
zados (por Ej: bienes), en sustitución a estos según las p o-
sibi l idades normalizadoras del Derecho.
Ya en las palabras de Galeno Lacerda, presentadas
por Carneiro (2001), jurisdicción es la actividad por la cual
el Estado, con ef icacia vinculante plena, aborda el l iderazgo
declarando o realizando el derecho en concreto.
Se trata entonces de la actividad por la cual el Esta-
do-Juez en sustitución de las partes y con desinterés en la
l it is decide a quien se adapta el derecho declarándolo o h a-
ciéndolo ser concretizado, poseyendo poderes coercit ivos
para el lo. Este mister o Estado-Juez emplea la legislación
61
producto del Poder Legislativo como fuente para la actividad
jurisdiccional.
Cintra (1986) enseña que “jurisdicción” es una de las
funciones del Estado mediante la cual este sustituye a los
titulares de los intereses en conflicto para imparcialmente
aplicar el derecho objetivo que rige el acuerdo que le es
presentado en concreto para ser solucionado. Tal función es
desempeñada por el Estado por medio del proceso.
Vitale (2010, p. 5) enseña que:
Provienen casi directamente de los argu-
mentos del multiculturalismo y del diferencialismo,
los cuales a su vez se encuentran en el trasfondo
de la reivindicación de los derechos de autonomía
político-jurídica - porque de este es de lo que se
trata realmente, y no de la posibilidad de utilizar
vestidos tradicionales - de las "culturas", en el
marco específico de las múltiples, comunidades
indígenas existentes en América Latina.
El autor dice que los argumentos vienen casi direc-
tamente del “mult iculturalismo” y de la “diferenciación”, que
a su vez están en el trasfondo de la reivind icación de los
derechos de autonomía jurídica y polít ica – porque es eso lo
que realmente es, no la posibi l idad usando vestidos trad i-
cionales – las “culturas” en el contexto específ ico de las d i-
62
versas comunidades indígenas existentes en América Lat i-
na.
El autor se l imita a discutir de manera sintética los
siguientes tres puntos que considera esenciales: i) la idea
de “cosmovisión” y la peculiar idea de “pluralismo” que de
ella deriva; i i) la administración de la justicia por parte de la
jurisdicción especial; i i i ) la crít ica del universalismo de los
derechos fundamentales en cuanto a una forma de “occide n-
talismo” disfrazado.
Vitale (2010) explica:
Las jurisdicciones especiales expresan
muy bien la concepción del pluralismo y de la tole-
rancia propia de las perspectivas multiculturalis-
tas, esto es, aquellas referidas y centradas en el
macro-sujeto "comunidad", y fundadas sobre sus
usos y costumbres.
El autor dice que los tribunales especiales expresan
muy bien el concepto de plural ismo y tolerancia propia de
las perspectivas multicultural istas, a saber que están rel a-
cionados, enfocados y sujetos en la “comun idad” y con base
en sus hábitos y costumbres.
Todavía pregunta ¿Cuál es la conclusión p rovisional
que podemos obtener de las cuestiones del universalismo
entendido como occidentalismo disfrazado? Pues cree que
63
el l lamado occidente, junto con las muchas cosas de las que
debería avergonzarse, debería también reclamar el mérito
de haber elaborado la doctrina que “simplif icada” podemos
identif icar con el constitucionalismo moderno, el constit u-
cionalismo de los derechos fundamentales “individuales”.
Pero el hecho de que esa construcción haya surgido
históricamente sobre todo en Europa y en los Es tados Uni-
dos no implica que tales doctrinas no puedan tener un c a-
rácter universalista. Cree también en América Latina y dice
que todas las personas lat ino americanas como tales con
independencia en la adhesión o no a las comunidades ind í-
genas deben tener esa libertad de elección.
Acerca de la constitucionalización y funcionamiento
de la just icia indígena, Gimenez (2010, p. 281) orienta que
la comprensión de lo que se l lama justicia indígena viene
inevitablemente precedida en los últ imos años de un doble
trabajo de “construcción” y “destrucción”.
La primera de esas tareas nos está revelando desde
mucho tiempo y poco a poco a través de los trabajos cient í-
f icos, sociales y de las propias comunidades, los elementos
que componen un modelo absolutamente alienígena de los
parámetros culturales de “occidente”.
Modelo al ienígena, pero no tanto, en la medida en
que las constituciones contemporáneas lo elevan al pr imer
64
nivel de la alianza en lo colect ivo, compartido, en aquello
que se quiere decir.
La segunda tarea vinculada directamente a la primera
como el reverso de la moneda consiste en revelar el conju n-
to de preconceptos mal entendidos y errores comunes que
ocurren, tanto en el ámbito de lo Estatal como del Indígena.
El t iempo para aprender, comprender y valori zar y
apreciar la realidad y la extensión de la ley y de la jurisdi c-
ción indígena. Los conocimientos a seguir buscan apoyar
este trabajo en dos direcciones. Señala el autor.
Que continua para formular comentarios que también
ante todo tiene como punto de partida los textos y los argu-
mentos de dos especial istas admirados del área, el Dr. Julio
César Truj i l lo, de Ecuador y Dr. Laureano del Castilho, de
Perú.
En base a sus contribuciones brevemente se desen-
vuelven algunas ideas sobre algunos conceptos básico s pa-
ra la comprensión de lo que está ahora construido como “j u-
risdicción indígena”: los actores constitucionales y legales
involucrados en la realización de lo que es la justicia y e s-
pecíf icamente su funcionamiento.
Giménez (2008) indaga ¿Qué signif icado y alcance
tiene para la administración de la justicia en los d iversos
países de América Latina, como: de Ecuador, de Bolivia, de
65
Colombia, de Venezuela, de Perú, de México, de Guatem a-
la, etc., el reconocimiento constitucional de sus Estados
pluriculturales y multiétnicos? ¿Debe representar un verda-
dero cambio en el funcionamiento de las instituciones y en
los contenidos de las leyes o responde exclusivamente a un
deseo programático sin mayores consecuencias jurídicas?
Gimenez (2010) esclarece que en primer lugar se en-
cuentra el reconocimiento constitucional de un derecho, de
una institución, de una forma de organización signif ica su
inclusión, su integración en el ordenamiento jurídico y social
del Estado.
La Constitución representa el pacto social, la con ver-
gencia de todo un país, de una comunidad polít ica, en torno
de unos principios básicos de convivencia, el consenso en
torno a un núcleo duro de certezas sobre la organización y
funcionamiento de las insti tuciones que gobiernan.
El autor también informa que el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural en las Constituciones l at ino-
americanas por consiguiente incluye entre esos principios la
aceptación en el seno de estas comunidades de la alteridad,
l igado a la aceptación de múltiples formas de vida y com-
prensión de los sistemas mundiales diferente de la cultura
occidental. Así con las consecuencias que acarrea la inco r-
poración.
66
En segundo lugar, Giménez (2008) dice que el ele-
mento simbólico que signif ica “estar en la Constitución” se
une a los efectos práct icos realmente importantes, funda-
mentalmente en los derivados de la fuerza vinculante que
tiene como norma jurídica.
De este modo junto al carácter pedagógico que ca-
racteriza a toda norma constitucional, tenemos su posición
más alta en el sistema de las fuentes del Derecho. Por lo
tanto la inclusión del Derecho indígena como contenido de
la ley más importante se torna inevitable para la aplicación
directa en los informes estándar y en las decisiones públ i-
cas.
El autor teje que normalmente el reconocimiento
constitucional de las autoridades indígenas por la realiza-
ción de su propia ley y debajo de el la el poder de ejercer
funciones judiciales, aplicar reglas únicas y procedimientos
para la resolución de conflictos internos de acuerdo con sus
costumbres o su derecho, el derecho consuetudinario.
Esto signif ica que la justicia indígena está incorpora-
da al gran pacto y supone que más al lá de enseñar y sens i-
bil izar los efectos que predispone esa incorporación, tal i n-
clusión exige que las inst ituciones y los ciudadanos la cum-
plan.
67
3. PROPRIEDAD INTELECTUAL
Con la evolución del hombre y de la ciencia 27 la so-
ciedad conquistó el conocimiento inconmensurable para la
supervivencia de la humanidad. Se reconoce que la ciencia
es un factor cultural producto de la relación del hombre con
el medio que lo rodea.
Pero part iendo de la idea de que el hombre ya nace
intel igente y que esta inteligencia es fortalecida en la cap a-
cidad de producir y/o absorber informaciones que también
son inherentes al hombre ¿como explicar el olvido de la r i-
queza de los conocimientos de los pueblos tradicionales?
¿A quién interesa este olvido colectivo? ¿Cuáles son los
malef icios de este exterminio histórico de relevancia del c o-
nocimiento, de la cultura, de años costumbres, de los c re-
dos, de la lengua, de las leyes, en f in de todo el conoc i-
miento tradicional de los pueblos antiguos para la sociedad
contemporánea?
Este olvido colectivo está dentro del contexto y de los
principios de la democracia neoliberales que recon struyen la
historia conforme a sus intereses económicos y polít icos
con una forma eficiente de dominación. Hasta hoy no es p o-
sible dentro de la estructura de los Estados Latinoameric a-
27
A ciência é uma expressão da criatividade humana, tanto a individual como a cole-tiva. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 29).
68
nos la aceptación del exterminio del conocimiento y de la
propia vida indígena, inexistiendo la preocupación de su in-
corporación y valorización como pueblo que es. (SIMBAÑA,
2005).
Para Vandana Shiva (2001) el conocimiento fruto de
la creatividad humana que a su vez t iene diversas expresi o-
nes donde considera a la ciencia como una iniciat iva p lura-
l ista que engloba diferentes “maneras de conocer”. Que no
se restringe a la ciencia occidental moderna pero incluye los
sistemas de conocimiento de d iversas culturas en diferentes
períodos de la historia.
Vandana Shiva (2001) informa que el reconoc imiento
de las diversas tradiciones de creatividad es un compone n-
te esencial para mantener vivos diferentes sistemas de c o-
nocimiento. Y que la creatividad en las ciencias de la vida
tienen que incluir tres niveles:
Primeiro: a criatividade inerente aos seres
vivos, que lhes permite evoluir, recriar-se e rege-
nerar-se. Segundo: a criatividade de comunidades
indígenas que desenvolveram sistemas de co-
nhecimento para conservar e utilizar a rica diver-
sidade biológica do nosso planeta. E terceiro: a
criatividade dos cientistas modernos nos laborató-
rios de universidades ou grandes empresas, que
69
descobrem maneiras de usar os seres vivos para
gerar lucros. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 30).
La autora aclara además que el reconocimiento de
estas diferentes “creatividades” es esencial para la conser-
vación tanto de la biodiversidad como de la diversidad int e-
lectual – a través de culturas y dentro del mundo univers i-
tario.
En este sentido procuramos conocer y entender la
evolución histórica el concepto y las característ icas d e pro-
piedad intelectual y sus aspectos.
3.1 Concepto y Características
Antes de conceptualizar lo que es Propiedad Intelec-
tual es necesario informar la evolución histórica como ó r-
gano autónomo dentro del sistema de la Organización Mu n-
dial de la Propiedad Intelectual (OMPI)28.
A partir de 1967 se constituyó como órgano autóno-
mo dentro del sistema de las Naciones Unidas la Organiza-
ción Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI 29 o en la
versión inglesa, WIPO), incluyendo las Uniones de París y
de Berna además de constituir una articulación con la re-
28
Convenção para o estabelecimento da Organização Mundial da Propriedade Inte-lectual é um tratado internacional que rege o funcionamento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Foi assinado em 14 de julho de 1967 e entrou em vigor em 26 de abril de 1970. 29
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma organização in-tergovernamental com matriz na cidade de Genebra, Suíça. Ela é uma das agências especializadas das Organizações das Nações Unidas (ONU).
70
ciente Unión para la Protección de las Obtenciones Veget a-
les y la administración de una serie de otros tratados.
La Convención de la OMPI define como “Propiedad
inte lectual” a la suma de los derechos relat ivos a las obras
literarias, artíst icas y científ icas, a las interpretaciones de
los art istas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas
ejecutantes, a los fonogramas, a las emisiones de radiodi-
fusión, a las invenciones en todos los dominios de la activ i-
dad humana, a los descubrimientos científ icos, a los dis e-
ños y modelos industriales, a las marcas industriales, c o-
merciales y de servicio así como a las f irmas comerciales y
denominaciones comerciales, a la protección contra la co m-
petencia desleal y a todos los otros derechos inherentes a
la actividad intelectual en los dominios: industrial, científ ico,
l iterario y artístico.
Antes de la definición convencional la expresión
“Propiedad intelectual” se aplicaba en forma más restrict i -
va, a los derechos autorales; en esta acepción encontramos
el extenso empleo en la doctrina anterior. Pero en su origen
concebido por Josef Kohler y Edmond Picard a f ines del S i-
glo XIX el concepto correspondía a la expresión en la Co n-
vención de la OMPI30.
30
Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artistic Property 9-10 (1938), Arpad Bogsch, The First Hundred Years of the Paris Convention for the Pro-tection of Industrial Property, 19 Indus. . Prop. . 191 (1983); Arpad Bogsch, The First
71
Así se t iene corrientemente la noción de “Propiedad
intelectual” como la de un capítulo del Derecho alt ísimame n-
te internacionalizado comprendiendo el campo de la Propi e-
dad Industrial los derechos autorales y otros derechos sobre
bienes inmateriales de varios géneros.
Pero ni en la Convención de la OMPI31, meramente
adjetiva, ni siquiera en el más reciente Acuerdo con el Tr a-
de Related Intelectual Property Rights (TRIPs) de la Organ i-
zación Mundial de Comercio (OMC) se intenta una estruct u-
ración de las normas jurídicas comunes a cada uno y a to-
dos los capítulos de la Enciclopedia Jur ídica.
Los propósitos de este últ imo documento internacio-
nal no son, por otra parte, la construcción de algún sistema
jurídico sino el derrocamiento de la individual idad jurídica
nacional lo que puede llevar seguramente a una armoniza-
ción pero no necesariamente a una elaboración lógica de un
sustrato común al menos ser induct ivamente.
El Código de Propiedad Intelectual francés de 1992,
tentativa inaugural de un cuerpo nacional integrado por
normas sobre el tema no fue aún un parámetro de racionali-
Hundred Years of the Berne, Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 22 Copyright (W. I. P. O.) 291 (1986). 31
A OMPI é composta por 180 países membros e, além da proteção da propriedade intelectual, é responsável pela administração dos vários tratados multilaterais que versam sobre aspectos legais e administrativos da propriedade intelectual.
72
dad y sistematización comparable al Código Civil de
Pothier32.
Código en nombre, en verdad consolidación de no r-
mas prexistentes sin evidenciarles al sistema común, la
norma francesa será posiblemente una prueba pa ra el desa-
rrollo de un Derecho en lo que hoy persiste siendo apenas
un campo de práctica profesional y el objeto de inst ituciones
administrativas nacionales o supranacionales.
El tratamiento integrado de las cuestiones de propie-
dad intelectual como un todo sin división entre patentes, va-
riedades y derechos autorales – temas sujetos a diversos
ministerios en la Administración Pública Brasilera -, viene a
ser distinguido por lo dispuesto en el decreto del 21 de
agosto de 2001 que Crea e el ámbito de la Cámara de Co-
mercio Exterior (CAMEX) el Grupo Interministerial de Pro-
piedad Intelectual (GIPI).
En este aspecto Zamudio (1998) explícita bien en i n-
formarnos que:
En 1999 y 2000, la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ce-
lebro consultas con los "nuevos beneficiarios"
de la propiedad intelectual (los pueblos indí-
genas y locales) con el objetivo de "determinar
32
Robert-Joseph Pothier – (1699-1772) – O pai do Código Civil francês – Codificação (1804).
73
y explorar las necesidades, los derechos y las
expectativas en materia de propiedad intelec-
tual de los poseedores de conocimientos e in-
novaciones autóctonos, para promover la con-
tribución del sistema de propiedad intelectual
al desarrollo social, cultural y económicos de
éstos". Estas consultas dejaron valiosas en-
señanzas acerca de los problemas y conflictos
a enfrentar.
La autora dice que en 1999 y 2000 la OMPI realizó
consultas con los “nuevos beneficiarios” de propiedad int e-
lectual, en el caso, los pueblos indígenas y locales, a f in de
identif icar y explorar las necesidades, sus derechos y las
expectativas sobre propiedad intelectual y de los poseedo-
res de conocimientos e innovaciones autónomas para pro-
mover la contribución del sistema de propiedad intelectual
para los medios sociales, culturales y económicos.
estas consultas permitirán valiosas lecciones sobre
los problemas y conflictos enfrentados.
Zamudio aclara que:
Algunos líderes indígenas han instado
a la Organización Mundial de la Propiedad In-
telectual (OMPI) a que realice más investiga-
ciones para comprender la complejidad que
74
tienen los conceptos jurídicos en las culturas
de los pueblos indígenas. Como señalara Lars
Baer, del Consejo Saami de Escandinavia, "el
hecho de que los conceptos indígenas, en es-
pecial la noción de derechos colectivos, pue-
dan ser difíciles de entender para los regíme-
nes jurídicos existentes no justifica que los
gobiernos y las organizaciones interguberna-
mentales como la OMPI los pasen por alto".
Zamudio informa que algunos líderes indígenas pidie-
ron a la OMPI que realizara más investigaciones para co m-
prender las complejidades que tienen los conceptos juríd i-
cos en las culturas de los pueblos indígenas. Como es ob-
servado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandinavia,
“o fato de que os conceitos indígenas, especialmente a n o-
ção de direitos coletivos, pode ser dif íci l de entender para
os regimes legais existentes não just if ica os governos e or-
ganizações intergovernamentais, como a OMPI para conto r-
ná- los”.
Zamudio (1998) advierte lo siguiente, que cuando se
comienza a estudiar esta cuestión surge el desafío de co m-
patibi l izar la diversidad de conceptos establecidos referen-
tes a la propiedad privada existentes en el ordenamiento
jurídico vigente y la propiedad colect iva común propia de
los pueblos indígenas.
75
O sea, la autora orienta que para destruir los orde-
namientos y costumbres locales deberá entonces preve r la
inclusión de estas codif icaciones tradicionales en los sist e-
mas legales vigentes.
Así, para el aprovechamiento de este potencial se
identif ica la necesidad de la implementación de instrume n-
tos adecuados para la protección de este conoc imiento en
forma de garantizar a estos pueblos y comunidades la part i-
cipación en los beneficios generados con el uso de sus c o-
nocimientos. (AZEVEDO, 2003) .
Ya Vandana Shiva (2001, p. 31) presenta crít icas al
respecto de los Derechos de propiedad Intelectual (DIP) y la
destrucción de la diversidad intelectual que como justi f ic a-
ción para los DPI se alega que ellos estimulan y recompe n-
san la creatividad intelectual. Conocimiento y creatividad
fueron todavía definidos de forma tan estrecha en el conte x-
to de los DPI33 que la creatividad de la naturaleza y de los
sistemas de conocimientos no occidentales es totalmente
ignorada.
La autora anoticia que en la norma en que son discu-
tidos actualmente en plataformas globales como el Acuerdo
33
DPI teoricamente são direitos de propriedade de produção da mente. Por toda par-te, pessoas inovam e criam. Se os regimes de DPI refletissem a diversidade das tra-dições de conhecimento que respondem pela criatividade e inovação nas diferentes sociedades, seriam necessariamente pluralistas – refletindo também os estilos inte-lectuais de outros sistemas de propriedade e de direitos – levando a uma incrível riqueza de permutações e combinações (VANDANA SHIVA, 2001).
76
General sobre Tarifas y Comercio (GATT) y la Convención
sobre Biodiversidad o como son impuestos unilateralmente
por la cláusula especial 301 del U.S. Trade Act (Ley de C o-
mercio de los Estados Unidos), los DPI son:
A prescrição para a monocultura do
conhecimento. Esses instrumentos são
usados para universalizar o regime de pa-
tentes norte-americano por todo o mundo,
o que inevitavelmente levaria a um empo-
brecimento intelectual e cultural, ao sufo-
car outras maneiras de saber, outros obje-
tivos para a criação do conhecimento e
outros modos de comparti lhá-los. (VAN-
DANA SHIVA, 2001, p. 31).
El acuerdo sobre los TRIPs del Acta Final del GATT
se basa en un concepto de innovación extremadamente lim i-
tado que por definición t iende a favorecer a las corporaci o-
nes transnacionales en detrimento de los campesinos y
pueblos de as bosques del Tercer Mundo en particular.
En este sentido la primera restricción es el cambio de
derechos colectivos a derechos privados 34 o sea, la mente
34
Conforme declara o preâmbulo do acordo, os DPI são reconhecidos apenas como direitos privados. Isso exclui todos os tipos de conhecimento, ideias e inovações que acontecem nas terras comunitárias intelectuais – nos povoados entre os lavradores, nas florestas entre os povos tribais, e até mesmo nas universidades entre os cientis-tas. O acordo sobre os TRIPs é, portanto, um mecanismo para a privatização das
77
se torna un monopolio de las grandes empresas. La segu n-
da restricción de los DPI es que ellos son reconocidos solo
cuando el conocimiento y la innovación generan lucro y no
cuando satisfacen necesidades sociales.
Esto implica la negación de la creatividad de la natu-
raleza y de otras culturas así mismo cuando esta creativ i-
dad es explorada para obtener una ganancia comercial, los
DPI pasan a ser otro nombre para el robo intelectual y la
biopiratería. Al mismo tiempo la reivind icación por parte del
pueblo de sus derechos habituales y colect ivos al conoc i-
miento y a los recursos transformándose en “piratería” y
“robo” (VANDANA SHIVA, 2001).
Es muy preocupante cuando Vandana Shiva informa
que la industria norteamericana 35 está perdiendo mil lones de
dólares por año debido a la frágil protección de la propi e-
dad intelectual en los países considerados del Tercer Mun-
do.
Donde el valor de la biodiversidad y de las tradici o-
nes intelectuales util izadas l ibremente por intereses come r-
ciales en los Estados Unidos que se dedican a la piratería e
incluyendo que muchas de sus patentes estén basadas en
la biodiversidad y en el conocimiento del Tercer Mundo f in a-
“terras comunitárias intelectuais” e a desintelectualização da sociedade civil (VAN-DANA SHIVA, 2001). 35
AU.S. trade Commission (Comissão Internacional do Comércio dos Estados Uni-dos). Vandana Shiva, Monocultures of the Mind (Londres: Zed Books, 1993).
78
l iza asumiendo la ausencia de protección de los DPI y que
la creatividad permanece enterrada.
Ya como bien af irma Robert Sherwood:
A criatividade humana é um vasto recurso
nacional para qualquer país. Como o ouro nas
montanhas, permanecerá enterrado, se não hou-
ver estímulo à extração. A proteção da proprieda-
de intelectual é a ferramenta que libera esse re-
curso. 36
Así, Vandana Shiva es taxativa en el decir que en el
momento en que ignoramos lo út il y lo necesario y nos con-
centramos apenas en lo lucrat ivo estamos destruyendo las
condiciones sociales para la creación de la diversidad int e-
lectual. Pues el árbol del conocimiento también languidece
cuando tiene lugar el cierre de los dominios comunes int e-
lectuales.
Es necesaria la innovación del dominio público para
la innovación que es privatizada por los DPI 37, entre tanto,
deja para restaurar el apoyo público al dominio público.
La crít ica es que los resultados son con frecuencia
empleados en investigac ión aplicada orientada a descubr i-
36
Robert Sherwood, Intellectual Property and Economic Development (Boulder, San Francisco, e Oxford: Westview Press). Apud Vandana Shiva, 2001. 37
Os DIP de variedades de culturas que estão causando um dano ecológico são um sistema injusto de total privatização dos benefícios e total socialização dos custos. (VANDANA SHIVA, 2001).
79
mientos patentables cuyo retorno es objeto de apropiación
privada. Y que los movimientos contra los TRIPs y patentes
sobre la vida son movimientos para proteger la creatividad
de la naturaleza y de otros sistemas de conocim iento. Pues
es de la conservación de esta creatividad que depende
nuestro futuro.
Grethel Aguilar R. (2001) informa:
Los sistemas de derechos de Propiedad
Intelectual y de patentes son discutidos a luz de
transacciones comerciales con posibilidades de
explotación a nivel comercial. Es decir el sistema
no nació para proteger por proteger sino dentro
del ámbito económico. El DPI y el de patentes no
son aptos por el momento para proteger el cono-
cimiento tradicional.
El autor es enfático al decir que los sistemas de DPI
y de patentes son discutidos a la luz de transacciones c o-
merciales con posibil idades de exportación a nivel come r-
cial. Ésto es, el sistema no nació para proteger por proteger
sino dentro de la esfera económica. El DPI y la patente no
son aptos en el momento para proteger el conocimiento tra-
dicional38.
38
Grethel Aguilar R. Acesso aos Recursos Genéticos e Proteção do Conhecimento Tradicional em Territórios Indígenas. Documento apresentado na Conferencia Inter-
80
3.2 Tipos y Categorías
La propiedad intelectual puede ser dividida en dos
categorías: “derecho autoral 39” y “propiedad industrial 40”,
siendo que pertenecen a la primera las obras li terarias y a r-
tísticas tales como: programas de computadoras, dominios
en internet y cultura inmaterial y a la segunda las patentes,
marcas, diseño industrial, indicaciones geográficas y pro-
tección de cult ivos.
En lo que referente a los l lamados “conocimientos
tradicionales” existen varias discusiones entre los juristas,
comunidades locales y organizaciones mundiales de prote c-
ción de la Propiedad Intelectual acerca de la adecuación de
este tema al sistema de patentes actual. La Organización
Mundial de la Propiedad Inte lectual41 (OMPI) trata “conoc i -
mientos tradicionales ” como un nuevo tema a definirse, inst i-
tuyendo el “Comité Intergubernamental sobre Propiedad I n-
telectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y
Folclore”, para estudiar fo rmas de reglamentar el asunto.
nacional sobre Comercio. Ambiente e Desenvolvimento Sustentável: Perspectivas da América Latina e o Caribe. Cidade do México, 19-21 de fevereiro de 2001. 39
Direito autoral, direitos autorais ou direitos de autor são as denominações utiliza-das em referencia ao rol de direitos aos autores de suas obras intelectuais que pode ser literária, artísticas ou científicas. A doutrina jurídica clássica coube por dividir es-tes direitos entre os chamados direitos morais os direitos patrimoniais. 40
Propriedade industrial, de acordo com a definição da Convenção de Paris de 1883 (art.1º, 2º), é o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal. 41
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma organização in-ternacional cujo objetivo é zelar pela proteção dos direitos dos criadores e titulares da propriedade intelectual em âmbito mundial e, consequentemente, contribuir para que se reconheça e recompense o talento dos inventores, autores e artistas.
81
En Brasil está discipl inada principalmente por las l e-
yes n. 9.279/9642 (Marcas y Patentes), n. 9.456/97 43 (Cultiva-
res), n. 9.609/98 44 (Software) y n. 9.610/9845 (Derechos Auto-
rales) además de tratados internacionales como las Co n-
venciones de Berna sobre Derechos Autorales y de París
sobre Propiedad Industrial y otros acuerdos como el TRIPs 46
(Trade Related Intelectual Property Rights47).
Es también precepto Constitucional estando inscripto
entre los Derechos y Garantías Fundamentales con prev i-
sión en los incisos XXVIII y XXIX en consonancia con los
incisos XXII y XXIII del artículo 5º de la Ca rta Magna/1988.
El Inst ituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI)
es el órgano brasi lero responsable por las “marcas”, “pate n-
tes”, “diseño industrial”, “transferencia de tecnología”, “ind i-
cación geográfica”, “programa de computadora” y topografía
de “circuito integrado”. Los registros son hechos por la B i-
42
Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. 43
Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9456.htm. 44
Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm. 45
Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. 46
O TRIPS é o acordo mais amplo já celebrado no âmbito do sistema de propriedade intelectual e baliza o desenvolvimento do direito internacional nessa área, elevando os padrões de proteção para os sete principais tipos de propriedade intelectual: direi-tos autorais, direitos conexos, marcas, indicações geográficas, desenho industrial, patentes, proteção de circuitos integrados e segredo de negócio. 47
Alguns temas abrangidos no TRIPS não eram objeto de regulação na maior parte dos países em desenvolvimento, como o patenteamento de sementes, medicamentos e micro-organismos. O TRIPS “sem dúvida irá fortalecer a proteção à propriedade intelectual no mundo inteiro, algo que não foi atingido por nenhum tratado antes dele. Particularmente, o tratado trará os standards de proteção nos países em desenvolvi-mento membros da OMC para um patamar de proteção mais próximo daquele exis-tente nos países desenvolvidos”. WATAL. Intellectual property rights in the WTO and developing countries. Londres: Kluwer Law International, 2001, p. 2. http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/2/25/Propriedade_Intelectual.pdf.
82
blioteca Nacional48 localizada en el Estado de Río de Jane i-
ro y sus puestos estaduales de Oficinas de Derecho de Au-
tor son responsables del registro e inscripción de las obras
artíst icas e intelectuales.
3.2.1 Aspectos relacionados al MERCOSUR
El MERCOSUR fue creado en 1991 con la f irma del
Tratado de Asunción. El tratado procuró revert ir una situ a-
ción económica – caracterizada por deudas externas sofo-
cantes, falta de inversiones y estancamiento de comercio
internacional – que llevó a la que fue llamada como “la dé-
cada perdida” en América Latina (MARIÑO FAGES, 1999).
48
VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publicada - Requerente Celso Ferreira da Cruz Victoriano – Lavrado o termo na cidade do Rio de Janeiro em 11 de maio de 2011, e registrado pela Fundação Biblioteca Nacional – Ministério da Cultura: Escritório de Direitos Autorais – Certificado de Registro ou Averbação n. Registro: 527.734, Livro: 1002, Folha 293. Obra de VICTORIANO, Cel-so Ferreira da Cruz. (Manaã) – Canoa Pantaneira do rio Paraguai: manifestação cul-tural na Comunidade Potreiro, Cáceres, Pantanal Mato-grossense. 166p. Dissertação de Mestrado em Educação. Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), 2006. “Registros do fazimento da canoa de um pau só, cultura da etnia Guató, os primeiros indígenas a domarem as águas encantadas do Pantanal”. Outros exemplos de regis-tros como: DECLARO PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o seguinte Projeto VITRINE MULTICULTURAL E MULTIÉTNICA DOS POVOS DO ALTO PANTANAL DA AMÉRICA DO SUL que fora idealizado para ser apresentado na 31ª. Edição do Festival Internacional de Pesca Esportiva (FIPe, 2011); 32ª. Edição do Festival Internacional de Pesca Esportiva – (FIPe 2012) e noutras edições futuras, Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 21370 Protocolado em: 14/06/2011 sob o n. 13812 Pasta B-32, Código do Ato: 127 – ABC13323. No 2º. Ser-viço Notarial e Registral de Cáceres / MT. Desfile ao vivo a cores da formação étnica dos povos formadores do alto Pantanal da América do Sul, com ênfase na matriz tupi, lusa (hispânica) e afro, conforme Darcy Ribeiro (2000). DECLARO PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o seguinte Projeto de Tese de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais: DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SU-DAMÉRICA: Etnodireito: proteção da propriedade intelectual dos povos indígenas da América do Sul, que fora idealizado para ser apresentado na Universidad Museo Social Del Argentino - UMSA, na Cidade Autônoma de Buenos Aires – Argentina, tendo como orientadora a Profa. Dra. Teodora Zamudio. Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 22816 Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 13917 Pasta B-32, Código do Ato: 127 – ABD36480. Serviço Notarial e Registral de Cáceres / MT. (Texto na íntegra conforme documentos registrados em Cartório).
83
Los cuatro países del sur de América Latina – Argen-
tina, Brasi l, Paraguay y Uruguay – eran los miembros com-
ponentes del MERCOSUR. Posteriormente, Bolivia y Chile
se convirt ieron en miembros asociados.
La historia de los países del MERCOSUR fue mo l-
deada por la concepción errónea de lo que constituyó el
progreso. Esta concepción errónea basada en modelos y
esti los de desarrol lo característicos de una civi l ización ec o-
lógicamente inadecuada, socialmente injusta y económic a-
mente insustentable (CORIA et al., 1997).
El grupo fue formado para asegurar la l ibre circula-
ción de productos, servicios y factores de producción, m e-
diante una tarifa externa y una polít ica comercial común.
El acuerdo que estableció el MERCOSUR también
prevé la coordinación de las polít icas macroeconómicas y la
armonización de las legislaciones de los Estados miembros.
Luego de una etapa inicial el MERCOSUR evoluciono hacia
un acuerdo aduanero en 1994 y aún está intentando torna r-
se, para hacer just icia a su nombre, un verdadero mercado
común (LEICHNER, 200b).
Los países miembros del MERCOSUR son también
miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC).
La compatibil idad de los acuerdos comerciales regionales
84
con el sistema multi lateral de comercio es una cuestión fu n-
damental para la OMC.
La principal exigencia es la de que el acuerdo regio-
nal facil i te el comercio entre los países miembros sin crear
barreras comerciales para otros miembros de la OMC que
no integren el pacto regional. Esta exigencia es fundamental
teniendo en cuenta que el artículo XXIV del Acuerdo Gen e-
ral sobre Tarifas y Comercio (GATT) de 1994 establece que
si fuera creada una zona de l ibre comercio o de unión adu a-
nera los impuestos y otras barreras al comercio deben ser
reducidos o removidos.
Seitenfus (1992, p. 33) dice que creemos que no se
debe tener una actitud de oposición al MERCOSUR o igno-
rarlo simplemente con el argumento de que él sólo interesa
a los “empresarios” y a las “mult inacionales”. Las centrales
de “trabajadores” están acompañando con mucho interés al
desarrol lo de este proceso porque saben que el MERCO-
SUR puede beneficiar a los “empresarios” y ciertamente pe r-
judicará a muchos “trabajadores” pero saben también que
un proceso de integración como el del MERCOSUR ciert a-
mente perjudicará a algunos “empresarios” y puede venir a
beneficiar también a los “trabajadores”. (Apud GADOTTI,
2007, p. 08).
85
3.2.1.1 Propiedad Intelectual
Como vimos anteriormente Argentina, Brasil, Uru-
guay, Paraguay son miembros del MERCOSUR 49. Chile y
Bolivia part iciparon del bloque como miembros asociados.
En verdad, estos países no son miembros puesto que su
participación en el MERCOSUR se dé en función de acue r-
dos aduaneros. Conforme informa Borda (2003).
La autora dice que los Estados miembros no están
obligados a promover una armonización en materia de “pro-
piedad intelectual”. En razón de los compromisos asumidos
los miembros del MERCOSUR deben esforzarse en el sent i-
do de promover una aproximación de sus legislaciones v i-
gentes.
Entretanto existe el Protocolo de Armonización de
Normas sobre Propiedad Intelectual que incluye marcas, in-
dicaciones de procedencia y denominaciones de origen,
aprobado en 05/08/1995. Las determinaciones sobre las i n-
dicaciones geográficas están contenidas en los artículos 19
y 20 del referido Protocolo50.
49
El Mercosur fue creado por medio del Tratado de Asunción en 1991 y, desde su implementación en 1995, viene desempeñando un importante papel en lo tocante a la integración económica entre sus miembros. (BORDA, Ana Lucia S. Estudio de las indicaciones geográficas, marcas de certificación y las marcas colectivas. Su protec-ción en Brasil e importancia en el contexto internacional. In Derechos intelectuales. Asociación de Derechos Intelectuales (ASDIN), Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 2003. 50
El art. 19 dispone: “obligación de protección y definiciones: 1) Los Estados miem-bros se comprometen a proteger recíprocamente sus indicaciones de procedencia y sus denominaciones de origen”.
86
En este contexto se debe considerar la relevancia de
la Integración Económica del MERCOSUR (Mercado Común
del Sur) compuesto por los países signatarios como: Para-
guay, Uruguay, Brasil y Argentina para la divulgación y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos de los
pueblos indígenas. Entre estos países o Brasil acumula una
gran cantidad de legislaciones direccionadas a estas pobl a-
ciones.
Así Pinard (1998) dice que existe una búsqueda por
la democracia y derechos humanos en el MERCOSUR por
los países integrantes como tal previsión de acuerdo con lo
exigido por la Constitución de Brasil y la reciente reforma
de la Constitución de Paraguay. Dice primero: “A República
Federativa do Brasil rege-se en suas relações internacionais
pelos seguintes princípios: [. ..] II. Prevalência dos di reitos
humanos...”. Bajo tales condiciones de buscar la integración
económica, polít ica, social y cultural de los pueblos de Am é-
rica Latina teniendo por objet ivo la formación de una com u-
nidad latino americana de las naciones (art. 4º. Párrafo ún i-
co).
Pinard (1998) informa aún que la Constitución de Pa-
raguay se dedica a las relaciones internacionales en el C a-
pítulo II del Título I de su segunda parte.
Es así que trae la jerarquía de los tratados interna-
cionales inmediatamente en base a la Constitución do nde
87
establece como uno de los principios de sus lazos intern a-
cionales la protección de los derechos humanos puesto que
ésto es patrimonio de la humanidad 51·, admitiendo un orden
jurídico supranacional fundado en la solidaridad del hombre
y de la humanidad y que consecuentemente admite dejar de
lado los racionalismos siempre que se garantice la vigencia
de los derechos fundamentales (arts. 143 y 145).
El autor dice que, a continuación, la Constitución de
Argentina reformada en 1994 al referirse en su art. 7 5, inci-
so 24 a la rat if icación por el Congreso de los tratados de
integración exige que el los aseguren el “respeto al orden
democrático y los derechos humanos”. Las constituciones
“chilena” y “uruguaya” no contienen disposiciones al re s-
pecto.
Igualmente, Bello (2005) informa que a pesar de que
Venezuela aún no participó de la integración económica del
Mercosur ésta promovió un salto cualitat ivo importante d u-
rante la reforma de la Constitución en 1999 donde amplió
bastante el rango de los derechos indígenas. Su definición
de tierra indígena es una de las más avanzadas de América
Latina.
También reconoce los idiomas indígenas como oficia-
les garante de la educación bi l ingüe y la preservación de los
51
Plano de Egea, José M., La Constitución de la República del Paraguay, editorial LD, Asunción, 1992, p. 144.
88
lugares sagrados ejemplo que debería ser seguido por los
países de este continente principalmente Argentina y Br a-
sil .
3.2.1.2 Medio Ambiente Sustentable
El MERCOSUR podría, potencialmente, elaborar l e-
yes ambientales en forma dinámica, con la ayuda de varias
inst ituciones legales comunitarias que realizaron progresos
hacia el “desarrol lo sustentable”.
El proceso de integración 52 trajo a f lote una variedad
de problemas que estaban ocultos detrás de barreras co-
merciales formales e informales. Al mismo tiempo en cuanto
al acuerdo comercial estaban siendo negociados a nivel
regional los problemas ambientales estaban recibiendo cr e-
ciente atención en el ámbito internacional culminando en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente
y Desarrol lo (Eco-92) realizada en Río de Janeiro en 1992.
Además de ésto acuerdos ambientales multi laterales
prol iferaron los que vinculan el comercio al medio ambiente.
52
[...] A América Latina também caminha nessa direção, buscando alianças com todos os países de língua espanhola e portuguesa, em particular com Portugal e Espanha. Por isso, o Mercosul já faz parte da nossa realidade e seus efeitos já incidem direta-mente sobre nossas vidas. A integração já não é apenas uma aspiração, mas uma realidade em processo e uma necessidade vital para o desenvolvimento de nossos povos e nações, na qual a “educação” deverá jogar um papel essencial. (Primer Tal-ler, 1992, p.2 Apud GADOTTI, 2007, p. 7). [...] A inter-relação e interdependência das economias, mercados, tecnologias, comunicações, problemas ecológicos, etc., arras-tam o mundo inteiro para a “integração”. Precisamos, pois entender o MERCOSUL na lógica de inserção de nossos países na economia global. O que isso significa é que o MERCOSUL é fruto também do novo contexto provocado pelas recentes mudanças nas relações econômicas internacionais. (GADOTTI, 2007, p. 08).
89
Más importante aún es que los análisis ambientales en el
contexto de los acuerdos comerciales se tornaron más efe c-
tivos. (LEICHNER, 2005).
El comercio internacional y la globalización no const i-
tuyen un f in. Más bien son medios para alcanzar un sistema
de comercio multi lateral verdaderamente justo. El l ibre c o-
mercio también puede aportar inmensos beneficios para el
medio ambiente y para el desarrol lo sustentable (BRAÑES
et al., 2000). Incuestionablemente el objetivo f inal de la i n-
tegración53 regional es el bienestar de los ciudadanos de la
región. Para alcanzar este objetivo es esencial que exista
una estructura que asegure el desarrollo sustentable.
La interdependencia económica tuvo impacto en el
tratamiento de las cuestiones ambientales. La creciente
competencia económica a nivel internacional transformó
problemas ambientales locales en preocupaciones globales
(ESTY, 2001). Los países miembros del MERCOSUR tienen
53
A integração é uma antiga aspiração que sempre esteve presente na história da América Latina e hoje não é mais um sonho, mas também não é uma realidade. “La Pátria es América”: antes da economia, a unidade latino-americana foi cantada em prosa e verso por muitos poetas e cantores. É um processo em marcha. Como de-monstra o caso-símbolo de integração que é a Comunidade Europeia, convertida no que hoje é chamado de “União Europeia”, ou simplesmente “Europa”, o processo de integração é lento e enfrenta muitas dificuldades e muita oposição (DESEP, 1993, p. 158 Apud GADOTTI, 2007). “Poder-se-ia dizer que, até a chegada dos europeus”, afirma Paulo Schilling (1992, p. 11), [...] o território que depois viria a chamar-se Amé-rica era uno e indiviso. Não existiam fronteiras geográfico-políticas fixas, permanen-tes. Centenas de povos indígenas – em sua maioria nômades – povoavam precaria-mente o continente, mudando-se em função de suas necessidades primárias – caça e pesca – ou em consequência dos resultados das guerras entre as tribos... A divisão geográfica efetiva da América começou com a chegada dos europeus e teve como protagonistas oficiais os Sumos Pontífices do fim do século XV. (Apud GADOTTI, 2007, p. 9).
90
características sociales, polít icas y económicas relativame n-
te similares.
La región se caracteriza por la gran disparidad en la
tasa de desigualdad de la renta y por la falta de cred ibi l idad
de las polít icas económicas y de las estructuras guber na-
mentales. Estas característ icas son las causas inmediatas
de la degradación ambiental de la región que está aume n-
tando a un ritmo alarmante (LEICHNER, 2000b).
Los países del MERCOSUR part icipan de la mayoría
de los principales acuerdos ambientales como e l Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA,
2000). Las disposiciones contenidas en instrumentos regi o-
nales fueron incorporadas en las estructuras reguladoras
existentes lo que infelizmente no l levó a ninguna modif ic a-
ción sustancial en las estructuras inst i tucionales.
Como máximo estos cuadros facil itaron la creación de
unidades administrativas dentro de las instituciones existe n-
tes. Los instrumentos económicos en general no han sido
util izados para implantar los Acuerdos Ambientales Mu lt i la-
terales Regionales, lo cual es una clara necesidad en la r e-
gión.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) es
un resultado directo de la Eco-92 llevó a progresos en la
esfera institucional (formación de comisiones nacionales de
91
biodiversidad), en los cuadros reguladores y polít icos (es-
trategias nacionales de biodiversidad y plan de acción) y en
el conocimiento y evaluación de la biodiversidad (informes
de los países, inventarios) y así mismo hasta la negociación
del protocolo sobre los riesgos de la biotecnología moderna
(Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad).
Así, el problema de la biodiversidad comenzó a ad-
quirir nuevas implicancias polít icas en 1992, cuando la f irma
de la CDB lanzó un movimiento para reducir la pérdida de
la biodiversidad.
El nuevo foco está fundamentado en una concepción
mucho más amplia: la necesidad del uso sustentable de los
recursos naturales y de la distribución justa y equitativa de
los beneficios derivados de su uso.
Este concepto amplio incluye otros problemas tales
como la biotecnología, la bioseguridad, los derechos de
“propiedad intelectual”, la protección del conocimiento y de
las innovaciones y el perfeccionamiento de la relación de
las comunidades locales con las de los bosques.
Algunos progresos concretos se realizaron en coope-
ración multinacionales por medio de Estrategias Nacionales
de Biodiversidad, entre otros instrumentos que facil itan la
conservación de los recursos biológicos.
92
Hubo un aumento del número de áreas protegidas
nacionales, estaduales y privadas aunque este aumento no
tenga necesariamente como signif icado la protección co m-
pleta de los ecosistemas.
El MERCOSUR debería tornarse una organización
supranacional. En este caso las disposiciones elabor adas
por sus órganos serían adoptadas automáticamente por los
países miembros y reales estrategias regionales podrían ser
desarrol ladas. Como enfatiza Leichner (2005).
Además de los esfuerzos que tuvo la “Rio+10” que
fue realizada en África del Sur en el 2002 la cual representó
un avance en las discusiones e un esfuerzo genuino para
que se alcanzara el desarrol lo sustentable, aún no há sido
suficiente su “utopía”.
Tal vez en el próximo encuentro de “Eco+20” que se-
rá realizada en Rio de Janeiro, Brasil , en el 2012 surjan d e-
cisiones vigorosas a ser implementadas por los gobernan-
tes y por la sociedad civi l en miras a la creación de un nu e-
vo orden mundial en el cual el “respeto” al “medio ambiente”
será soberano y solo un tipo de desarrol lo será considerado,
el “desarrol lo para las futuras generaciones”.
3.2.1.3 Educación en el Mercosur
La educación deberá ser uno de los ejes fundamenta-
les de la transformación conocimiento y el acceso a la
93
misma,de la economía y del perf i l productivo de nuestra re-
gión ante las actuales circunstancias y retos, más altos pa-
ra los pueblos indígenas.
Sin embargo, no se trata de cualquier educación co-
mo señala José Eustáquio Romão (1993) sino de una “ed u-
cación descentralizada” para eso hay que ir al encuentro del
territorio indio. La integración de América Latina ya se está
dando. La educación y la cultura han representado histór i-
camente como apenas un apéndice en los mercados nacio-
nales y extranjeros. En el caso del MERCOSUR la educa-
ción entró en pauta de discusión desde su inicio y esta es
una buena señal54. (Apud GADOTTI, 2007, p.11).
En Brasil el Ministerio de Educación y Cultura (MEC)
desde 1992 viene realizando esfuerzos para formar profes o-
res de español en las zonas de frontera.
El acuerdo f irmado en aquel año por los ministros de
Educación prevé la plena equivalencia de todos los cursos y
diplomas desde la enseñanza fundamental a la facultad. El
acuerdo prevé también que las currículas escolares incl u-
54
A primeira programação desse setor foi criada no “Plan Trienal para la Educación em el Mercosur”. O acordo de 27 de novembro de 1992, assinado em Brasília, na Reunião de Ministros de Educação dos países signatários do tratado do MERCOSUL, analisa (art. 1º.) o “papel estratégico desempenhado pela educação no processo de integração, para alcançar o desenvolvimento econômico, social, científico-tecnológico e cultural da região” e estabelece “os mecanismos necessários para viabilizar o sis-tema comum de reconhecimento e equivalência dos estudos primários e médios, cursados em qualquer dos quatro países”. O Plano Trienal busca ainda “incrementar o intercâmbio acadêmico-técnico-científico, em nível de ensino superior, possibilitan-do uma maior mobilidade de docentes, alunos, pesquisadores e técnicos”. (GADOTTI, 2007, p. 11).
94
yan la enseñanza común de historia, geografía y l i teratura.
Sin embargo, como observa el educador Célio da Cunha de
la UNESCO el proceso es lento y desigual. “Tradicionalmen-
te”, é dice,
[...] a cooperação entre os países, em
matéria de educação, ciência e tecnologia e cultu-
ra, tem ocorrido predominantemente no ensino
superior de graduação e na pós-graduação. As
universidades, sobretudo, são as instituições que
mais se tem beneficiado da cooperação internaci-
onal. No que se refere à educação básica, a coo-
peração entre os países da América Latina tem
sido inexpressiva ou até mesmo inexistente. A
proximidade geográfica e as fronteiras comuns
não tem sido suficientes para o desenvolvimento
da integração desejada. Os nossos estudantes do
ensino fundamental e médio chegam a conhecer
mais a geografia, a história, a literatura e as artes
de outros continentes e culturas, como a Europa e
os Estados Unidos, do que as da América Latina
(INEP, 1995, p. 10 apud Gadotti, 2007).
Gadotti (2007) informa que la cooperación interun i-
versitaria ya se da principalmente por medio de acuerdos
interinst itucionales bilaterales o mult i laterales y redes.
95
Un ejemplo de red es la Asociación de Universidades
Grupo Montevideano (AUGM), una asociación civi l no gu-
bernamental que t iene por f inalidad impulsar la integración
académica por medio de la cooperación científ ica, tecnol ó-
gica, educativa y cultural entre sus miembros.
En su fundación en 1991 ya contaba con 12 unive r-
sidades. Otras redes importantes ya actúan en la región en
el campo educacional hace mas tiempo con la Red Latinoame-
ricana de Información y Documentación en Educación (REDUC) con
sede en Santiago de Chile, el Consejo de Educación de
Adultos de América latina (CEAAL) con sede en la Ciudad
de México y el Consejo Latino -Americano de Ciencias So-
ciales (CLACSO) con sede en Buenos Aires.
Según D´Ambrósio (2010) en un escenario futuro en
el que todos se beneficiarán de los progresos científ icos y
tecnológicos con justicia social, plena dignidad y respeto
por las raíces culturales y tradiciones se viene mostrando
como un ideal posible. Creer en esta posibi l idad que puede
parecer una utopía es el acto que debe orientar a la educa-
ción55.
D´Ambrósio enfatiza que la adopción de una nueva
postura educacional es en verdad la búsqueda de un nuevo
55
Prefácio por Ubiratan D´Ambrósio In: VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemá-tica e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publicada, 2006.
96
paradigma en la educación que substituya la ya desgastada
enseñanza-aprendizaje el cual está basado en una obsoleta
relación de causa-efecto (Apud VICTORIANO, 2006).
Se procura una educación que est imule el desarrollo
de la creatividad desinhibida conduciendo a nuevas formas
de relaciones interculturales.
Y estas relaciones caracterizan a la educación de
masa y proporcionan el espacio adecuado para preservar la
diversidad y el iminar la desigualdad discriminatoria dando
origen a una nueva organización de la sociedad.
En este sentido son referenciales teóricos relevantes
para just if icar las reivindicaciones de la comunidad indígena
y de los profesores indígenas en torno a las cualif icaciones
de enseñanza superior así como el reconocer las costu m-
bres y las leyes existentes en las comunidades indígenas
que no son consideradas por el Estado y por la Sociedad
como informa Lima (2009).
Victoriano (2006, p.143) argumenta que en este pro-
ceso el Estado debe crear condiciones de acceso iguali tario
a la educación y cultura para todos los individuos y grupos
étnicos.
En una democracia participativa la cultura debe se r
encarada como una de las expresiones de ciudadanía; uno
de los objet ivos del Gobierno debe ser entonces la prom o-
97
ción de las formas educacionales y culturales de todos los
grupos sociales según las necesidades y deseos de cada
uno.
En la búsqueda de incentivar la participación de la
población étnica en el proceso de creación educacional y
promover modos de autogestión de las iniciativas culturales.
(VICTORIANO, 2006).
Paulo Freire (1982) defiende una “educación” como
sanción en situación de alimentación recíproca de devela-
miento crít ico de la realidad y acción transform adora sobre
ella en el sentido de la construcción de una comunidad h u-
mana sin opresores ni oprimidos. Se prevé la educación y
merecido por la comunidad indígena.
Él entreteje notas sobre la concientización, hoy
cuando se habla de Educación Ambiental en vez de esta
“comunidad humana” se habla de un “orden socio ambie ntal
sustentable” en las relaciones inter -humanas y entre los se-
res humanos indígenas y no indígenas y el resto de la natu-
raleza.
Es bueno recordar otro principio de Freire (1970) en
el que af irma que nadie educa a nadie y que nadie se educa
solo: los hombres se educan recíprocamente en comunión,
mediatizados por el mundo. Por lo tanto, al igual que con la
98
riqueza de los conocimientos tradicionales de los pueblos
indígenas solamente.
Las enseñanzas de Paulo Freire (1970) La educación
como instrumento de transformación del hombre y por lo
tanto la sociedad debe ser aplicado a los pueblos indígenas
ya que, educarse es concientizarse en diálogo con los otros
en el contexto de una acción transformadora sobre la real i-
dad eco social rumbo a un orden socio ambiental sustent a-
ble. O sea, la educación no transforma al mundo. La educ a-
ción cambia a las personas. Las personas transforman al
mundo.
Por lo tanto, es imperativo que los pueblos indígenas
tengan acceso a la información para que puedan empod e-
rarse y el conocimiento, en consecuencia, tomar decisiones
informadas acerca de la defensa de su patrimonio, de su
vida y su dignidad. Esta es la ciudadanía a la población na-
tiva, mientras que la puesta en práctica del derecho a la
igualdad, uno de los pilares de un Estado Democrático de
Derecho, base de las constituciones de Argentina y Brasil.
3.3 Conocimiento Tradicional : uma experiencia viva
El conocimiento transforma al hombre y esta es la
historia de cada momento. Partiendo del concepto a la exp e-
riencia para la vida surge en un “paisaje inolvidable panta-
neira” Feliciana da Cruz Silva conocida cariñosamente como
Fo
to:
VIC
TO
RIA
NO
, C
, 200
5.
99
“Fil i”, mi madre, del pantanal que nació en las márgenes del
río Jauru, af luente del río Paraguay.
Conocedora de la cultura local y que nunca frecuentó
la escuela pero que con su sabiduría siempre me propo r-
ciono el contacto con los conocimientos tradicionales del
Pantanal principalmente como respetar la naturaleza, al río
y sus secretos: andar en canoa, apreciar la pesca, disfrutar
de los baños, temer sus rebojos 56, sus peligros, encantos, en
f in, innumerables aventuras desde niño.
Lo que más me fascinaba era poder deslizarme por
las aguas mágicas del río Paraguay y del rio Sepotuba pri n-
cipalmente cuando en el período de vacaciones escolares
navegaba sin compromiso con mi nostálgico tío Irineu Penha
Mendes57, quedaba maravillado con la belleza de los paisa-
jes que iba atravesando. No me faltaba admirar las márge-
nes del río, la calma de la superf icie de las aguas, los cánt i-
cos de los d iversos pájaros, todo colaboraba para zambull ir
mi alma en dulce alegría.
56
Redemoinhos formados pelas águas do rio que se aprofundam para o fundo de um poço e onde se escondem animais temíveis e sedentos de alimentos, tipo o Jaú (Pau-
licea luetkeni), a Sucuri (Eunectes murinus), dentre outros. 57
Esposo de titia Adélia, irmã de Feliciana, que muito me ensinou e me sensibilizou pelas maravilhas e riqueza do nosso Pantanal, pois ele era apaixonado pelo mesmo, residia às margens do rio Sepotuba, outro afluente do majestoso rio Paraguai. E quando viajava naquela claridade condizente com o silêncio, que só o bater dos re-mos, ele na popa da canoa e eu na proa, e a canoa cheia de mantimentos no equilí-brio de uma polegada na sua borda para a entrada da água trazendo alimentos diver-sos para serem comercializados na cidade, e sob a orquestra das aves noturnas: marreca (Anas Versicolor), quero-quero (Vanellus Chilensis), coruja (Athene cunicula-ria) e outras, colaboravam com a nossa feliz viagem, que no amanhecer éramos sur-preendidos pelos escandalosos pássaros cantores do amanhecer como o aracuã (Ortalis canicollis) e a anhuma (Chauna torquata), que saudades!
100
Cuando el sol se despedía en el más bello crepúsculo
en los matices carmín el espectáculo de la naturaliza cam-
biaba: noche serena y bella en la cual los frondosos árboles
entrelazaban las ramas y formaban escenarios encantadores
a todo viajante.
En este escenario, Feliciana 58 o “Fil i” como es cono-
cida y l lamada con cariño por todos los que la rodean no se
cansaba de acunarme con sus conocimientos pantaneros,
sus peripecias de cuando era niña, en f in, sus tristezas y
sus alegrías.
En el suave deslizar de la canoa yo podía imaginar
en mi mente sus sabias enseñanzas y conocimientos d e las
criaturas encantadas del Pantanal como: el “negrinho
d’água59” que acostumbra aparecer para tomar un baño de
sol al medio día en el rebojo entre las piedras con una so n-
risa para seducir y atraer a los niños hacia el fondo del río
con él, para siempre.
También tenía la historia de “Minhocão” quien atraía
a las personas con las sombras de ellas proyectadas en el
agua hacia el fondo del río y también acostumbraba a dar
vuelta las canoas de los pescadores l levándolos hacia el
58
Todas as informações verbais descritas foram fornecidas por Feliciana da Cruz Silva ou Fili. 59
“Negrinho D´Agua”. Um menino peixe encantado que é muito sorridente e que cos-tuma seduzir e encantar as crianças que se banham e as levam para o fundo do rio e para nunca mais voltar.
101
fondo para servir les de al imento. Yo sentía el mayor temor
hacia estas “criaturas” y en la noche no dormía.
O aún, sobre los diversos medicamentos existentes
en el Pantanal, como la “poaia 60”, raíz medicinal muy valiosa
y explotada en la región en el pasado para ser exportada a
Europa61.
Estaban también los curanderos, conocedores de las
hierbas medicinales como mi Abuela biológica materna  n-
gela Ferreira da Cruz62 conocedora de las hierbas medicina-
les que cuando niño, a su invitación, innumerables veces
ella y yo nos adentramos en el bosque para recolectar re-
medios, o sea, “hierbas” para los preparados de los med i-
camentos para familia y amigos que los necesitaban.
Y los conocimientos de la cocina pantanera: caldo de
piraña (Errasalmus nattereri), mojica de pintado (Pseudoplatys-
toma corruscans) y ventrecha de pacu (Piaractus mesopo-
tamicus) , de la paçoca de pilão, de las gall inadas, todos he-
chos en el “tacuru63” de rica artesanía como: las jarras 64, los
60
Cephaelis ipecacuanha - chamada popularmente de poaia ou ipeca, é uma erva que cresce na sombra de matas úmidas. Sua raiz é utilizada para fazer chás e remé-dios. Já foi abundante no Estado brasileiro do Mato Grosso, pincipalmente no rio Pa-raguai e seus afluentes, no Pantanal matogrossense. 61 MENDES, Natalino Ferreira. História da administração municipal. Cuiabá-MT: IHMT, Academia Mato-grossense de Letras, 1973. 62
Possuidora de vastíssimos conhecimentos das ervas medicinais do pantanal. 63
Tipo de fogão feito de pedras ou de cupinzeiro. Muito utilizado pelos indígenas e ribeirinhos pantaneiros. 64
Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para beber, de porte pequeno, aproximadamente 2 a 3 litros.
102
potes65, las sartenes, todos hechos en barro tomado del río,
de las cestas, de las sandías, de las chozas 66, de las l itera-
sas67, de los apás68, etc.
Desde la artesanía de las maderas pantaneras, como
de los recipientes69, los pi lones70, las resorteras71, las lan-
zas72, las canoas, los remos y las barcazas 73.
Antiguamente en el pantanal no había fábricas se ut i-
l izaba la molienda 74 de la caña o el producto de sus deriva-
dos como el aguardiente o el ron.
Como también ella habla de los animales que eran ut i-
l izados en la al imentación por los r ibereños tales como: el
tatu l iso (Dipsas albifrons cavalheiroi), la paca (Agouti paca), el
tapir (Tapirus terrestris), el carpincho (Hidrochoerus hidrochoeris),
el coatí (Solanum paniculatum), el venado (Cervus elaphus), la
guatusa (Humenoptera Subordem), los monos aulladores
(Brachyteles hypoxanthus), el yacaré (Caiman yacaré) eran apre-
ciadas también las aves como el pavón (Pavo cristatus), aran-
65
Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para beber, de porte grande, aproximadamente de 10 a 30 litros. 66
Tipo de armadilha para pegar passarinhos na roça. 67
Tipo de tapete para dormir. 68
Tipo de peneira grande para abanar arroz (Oryza Sativa) socado em pilão. 69
Tipo de banheira para lavar alimentos e preparação dos mesmos. 70
Utensilio da cozinha africana, feito de tronco de madeira para socar arroz (Oryza Sativa), milho (Zea mays L.), paçoca, dentre outros, muito utilizado na culinária pan-taneira. 71
Tipo de Estilingue para caçar passarinhos pelas crianças, onde, utilizava-se pelotes de barros. 72
Tipo de Arpão com ponta de osso ou ferro para caçar a temida onça pintada (Pan-thera onca). 73
Tipo de embarcação, como a canoa, com capacidade para transportar alimentos e pessoas, em grande quantidade. 74
Tipo de engenho que era moída a cana (Saccharum officinarum L.) para fazer o açúcar, a rapadura, o melado ou melaço.
103
cuã (Ortalis canicollis), el juruti (Leptotila verreauxi), anhuma
(Chauna torquata), ema (Rhea americana) entre otros.
Existían en este rebojo los curanderos que curaban a
las personas con a hierbas, hojas, raíces, cáscaras como:
caju (Anacardium occidentale), guayaba (Psidium guajava), mimo-
sa (Acacia cyanophylla Lindley), lentisco (Pistacia lentiscus), jatobá
(Hymenaea courbaril), faveiro (Peltophorum dubium), l ixeira (Cura-
tella americana), novateiro (Triplaris americana), candiru (Genipa
americana) , paratodo (Tabebuia Caraiba), cedro (Cedrela odorata
L.), higuera (Ficus carica L.), jenipapo (Genipa americana L.), xi-
mbuva (Enterolobium contortisiliquum), canela (Cinnamomum zey-
lanicum Blume), terramicina (Bidens pilosa) y otras.
Explica Feliciana que en la época no se encontraba
fácilmente médico en el Pantanal para medicar a las pers o-
nas y por ésto en la comunidad existían personas poseed o-
ras de sabidurías” inexplicables como los “curanderos75”
tanto hombres como mujeres como mi abuelo Alexandre
Rondon76.
Él era un gran curador, o sea, curandero, él curaba la
asf ixia por espina de pescado, curaba quebraduras o ast i-
l lamientos, dolor de dientes, picadura de cobras, a rco caído,
pecho abierto, o sea, de todo lo que se presentaba en la
75
Personagens importantes conhecedoras de rezas antigas que conseguiam curar inúmeras doenças existentes nas comunidades locais. 76
Meu bisavô Alexandre Rondon.
104
real idad local de la época inclusive él también conjuraba al
temporal para calmar el viento, sólo no vencía a la l luvia
porque no tenía este poder.
Aparecen también las famosas “parteras 77” quienes in-
clusive toman el lugar de su madre adoptiva 78 mi abuela era
especialista en este área. Era famosa en la comunidad y r e-
cibió centenas de niños en sus manos.
Además del poder curar algún tipo de dolencia como:
ombligo caído.
Feliciana a su manera comenzaba por decirme que
cuando yo diera en encontrarme con esa realidad vivida por
niños con ese t ipo de problema que no me olvidara de lo
que debería ser hecho de este modo:
Na lua minguante pega um molde de pa-
pel do tamanho do umbigo, e aí vai numa figueira
(Ficus carica L.) e faz um buraco na casca da ár-
vore do tamanho da medida, não pode ser mais e
nem menos, faz um buraco na profundidade do
umbigo, do tamanho do rendimento, este buraco
tem que ser do lado que o sol de põe, coloca a
medida dentro do buraco bem fixo e deixa, e nun-
77
Personagens tradicionais que acompanhavam nas gestações e atendiam as mulhe-res em seus partos na realidade nua e crua local. 78
Vó Joana da Silva parteira na região cuidava das próprias filhas, ou seja, aparava os seus netos, como era falado na época. Cortava umbigo, torrava as ervas para o curativo, purgante para limpeza do intestino do bebe, tudo ela fazia, inclusive hoje os médicos não fazem, porque não têm esse conhecimento.
105
ca mais passa por lá, no caso a criança, que nun-
ca poderá saber, que quando esse buraco estiver
cicatrizado e tampado totalmente, o umbigo da
criança estará curado, perfeito, bem feitinho (In-
formação Verbal).
Feliciana añade ya haber hecho dicha curación en
tres niños y que todos quedaron perfectos en la cicatriza-
ción de los ombligos.
Feliciana recuerda que para los testículos caídos
también se puede hacer en un árbol de higo (Ficus carica L.)
o en la piel de un árbol de mamón (Carica papaya) dado que
el niño tiene dos testículos tiene que hacerlo del lado del
testículo que está caído y en caso de tener los dos tomados
tendrá que hacer las medidas de los dos.
Entonces procede así: “toma un papel en blanco, hace un
molde del tamaño del piecito del niño del lado que estuviese el testículo
enfermo79, recorta el papel del tamaño del piecito y aquí está en la
misma luna, en este caso menguante, del lado que el sol entra, raspa
este molde contra la corteza de la higuera (Ficus carica L.) o al pie del
jenipapo (Genipa americana L.) hasta llegar al duramen del tronco, tira
las cáscaras y coloca el molde dentro de este agujero de la misma for-
ma, cuando esté cicatrizado el agujero hecho en el árbol el testículo
estará totalmente curado”.
79
Hérnia de testículo.
106
Feliciana además alerta que la piel de Jenipapo (Ge-
nipa americana L.) cicatriza más rápido que el de la higuera
(Ficus carica L.). Es que el Jenipapo (Genipa americana L.) tam-
bién sirve para el ombligo, en caso no encontrarse una hi-
guera (Ficus carica L.). Porque son los dos árboles que curan
las hernias80.
Que también lo hizo una vez con el testículo del nieto
de una amiga suya y también sanó para siempre pues el n i-
ño iba a ser operado y ya no lo precisó.
A raíz de esta canción, Feliciana todavía informa que
sabe otras curas pero que no las va a revelar aún porque
son muy serias y peligrosas.
Que ella un día podrá revelarme cuando esté cerca
de morir pues existen “secretos” que no pueden ser revel a-
dos antes de t iempo.
Estas creencias son notor ias en la región del Panta-
nal, el misticismo rodea a los conocimientos tradici onales en
los cánticos sagrados que personajes como “Fil i”, como los
curanderos, las parteras, los conocedores del asunto dom i-
nan y preservan hasta hoy día.
Y que se preocupan en transmit ir para que se perpe-
túe en las futuras generaciones.
80
Que são doenças de resultado da gestação onde as mães fazem excesso de peso quando estão gestantes. No caso seria a hérnia de umbigo (Informação verbal).
107
Como es notable en mi familia la presencia de estos
actores poseedores de conocimientos inconmensurables en
respeto de la madre naturaleza, de sus secretos, encantos,
misterios y en la permanencia e impregnación de estos cán-
ticos sagrados que sin duda deben ser preservados.
Ahora, a través de esta tesis aprendemos a valorizar
y tenemos otro mirar.
Sin embargo continúo hasta el presente recibiendo
estas valiosas enseñanzas muy bien transmi t idas por Fel i-
ciana con los conocimientos étnicos de su intelecto privil e-
giado.
Pues tuve oportunidad de recibir estas enseñanzas
que sin duda enriquecieron mucho mi conocimiento al re s-
pecto de la cultura local.
Entretanto Feliciana aún preserva en su buena me-
moria una amplia información relevante que contribuye para
la perpetuación del conocimiento tradicional de los pueblos
del alto Pantanal.
Y con admiración y respeto inconmensurable no me
canso de escuchar, de almacenar y de poder regi strarlos en
esta oportunidad. Es una satisfacción impar.
Que en esta oportunidad podamos recolectar y regi s-
trar estos conocimientos inmemorables y tradicion ales.
108
Por lo tanto el conocimiento tradicional permitió hasta
ahora la supervivencia de los pueblos Indígenas y a l son de
sus cánticos, hace eco una melodía recomendando que sus
sabidurías sean apoyadas y reconocidas. Que su conoc i-
miento tradicional con respecto a las plantas e hierbas sean
protegidas y transmitidas a futuras generaciones.
Que sus tradiciones no se separen de la Madre Tie-
rra81, de sus territorios y de las ciencias. Claman que cua n-
do haya usurpación y apropiación indebida de las medic i-
nas tradicionales y de sus conocimientos sea considerado
crimen contra sus pueblos y a la humanidad.
Que la cultura materialista de los no indígenas sea
evitada para que no ocurra destrucción de su cultura trad i-
cional y para que no sea explotada indebidamente por los
medios inescrupulosos.
Al son de sus cánticos continúan a hacer eco como
criaturas humanas y conducto res de civi l izaciones en la
perpetuación de sus valores y conocimientos. También en
este cántico hace eco la exigencia de sus derechos a la
propiedad intelectual y cultural garantizándolos en f avor de
su pueblo tales como: los recursos genéticos, banco de ge-
81
Nas mais diversas tradições indígenas ao redor do mundo, a Terra é vista como um ser vivo que proporciona a existência aos povos da floresta e a todas as demais cria-turas; é a matriz, a origem a partir da qual tudo nasce, a Mãe Primeira. (THAYS PRADO, Terra ou Mãe-Terra...qual a diferença?, 2011). In http://hernehunter.blogspot.com.br/2011_04_01_archive.html.
109
nes, biotecnología y conocimiento de programas de biod i-
versidad82.
Las cuestiones relacionadas a las minorías étnicas,
principalmente aquellas formadas por los pueblos indígenas,
ganaron gran relevancia en los medios nacionales e intern a-
cionales con un enfoque en las movil izaciones de entidades
que defendían los recursos naturales existentes en las ti e-
rras por ellos habitadas.
Es bueno considerar además que la gran mayoría de
estos pueblos tradicionales además no han sido reconoc i-
dos como sujeto de derecho por los conquistadores euro-
peos encontrándose en pleno umbral del siglo XXI, sin a c-
ceso a sus derechos fundamentales y aún bajo amenaza de
ext inción.
Estos pueblos t ienen un impacto directo en el desa-
rrollo de su sociedad generando inclusive renta y mo vilizan-
82
A Carta dos Povos Indígenas das Américas, Ásia, África, Austrália, Europa e Pací-fico, Aldeia Kari-Oka, 1992. (Arts. 95 a 102): Art. 95. Sabedorias indígenas devem ser reconhecidas e apoiadas. Art. 96. O conhecimento tradicional das plantas e ervas deve ser protegido e transmitido às gerações futuras. Art. 97. As tradições não devem ser separadas da Terra, dos territórios e das ciências. Art. 98. O conhecimento tradi-cional permitiu até agora a sobrevivência dos Povos Indígenas. art. 99. Quando hou-ver usurpação e apropriação indevida das medicinais tradicionais e dos conhecimen-tos indígenas, será considerado crime contra os povos e a humanidade. Art. 100. A cultura material está sendo usada pelas pessoas não indígenas para conseguir aces-so às nossas terras e reservas, assim destruindo a nossa cultura tradicional. Art. 101. A maioria da imprensa inconsequente, nesta conferência, somente estava interessa-da em fotos, que serão vendidas com lucro. Este é outro caso de exploração indígena que não ajuda a causa índia. Art. 102. Como criaturas e condutores de civilizações, que deram e continuam a repartir conhecimento e valores com a humanidade, nós requisitamos que os nossos direitos à propriedade intelectual e cultural seja garantido e que o mecanismo de cada implantação seja em favor do nosso povo. A esse respei-to, deve incluir o direito sobre recursos genéticos, banco de genes, biotecnologia e conhecimento de programas da biodiversidade.
110
do la economía y el turismo atrayendo forasteros necesit a-
dos de este conocimiento para la mejoría de su vida. Por
este motivo todas las cosas están interrelacionadas y esta
generación de riqueza promueve la realización de otra s o-
ciedad no tradicional.
Es muy común el recibimiento de estas otras socie-
dades en los beneficios culinarios, en la medicina, en la
rel igiosidad y creencias promoviendo la resolución de los
conflictos de esta sociedad no tradicional necesitada de r e-
cursos ef icientes, probados posit ivamente para la resolución
de sus demandas con la f inalidad de mejorar su calidad de
vida y manifestándolo en un todo. Esta riqueza es indiscut i-
ble, innegable tanto que hasta hoy subsiste.
Sistémicamente es posible af irmar que tanto la so-
ciedad indígena como la sociedad forastera son polos de
una misma manifestación de vida no antagónicos sino co m-
plementarios.
En este sentido Albagli (2005) ensaña que estas po-
blaciones poseen conocimientos, prácticas agrícolas y de
subsistencia adecuadas al medio en que viven y poseen la
función de “guardianes del patrimonio biogenético del plan e-
ta” (además de la cultura, de los valores, de las creencias y
de la sabiduría popular) pero las constantes agresiones al
ecosistema en que viven han conducido también a la pérdi-
da de su diversidad sociocultural.
111
Proteger en este estudio el patrimonio cultural ya sea
material o inmaterial de los pueblos tradicionales, el indíg e-
na implica la part icipación de sus representantes así como
su cultura y el contexto social en que viven para que la
transmisión del saber sea promovida a las nuevas genera-
ciones.
Esta discusión sobre la creatividad intelectual de los
pueblos indígenas y comunidades tradicionales en las Na-
ciones Unidas fueron percibidas hace algunos años atrás
como folklore. Con las crít icas surgidas en aquel t iempo en
que el término era un arcaísmo que reproducía una visión
eurocéntrica donde eran consideradas solo algunas man i-
festaciones culturales y que no era capaz de englobar otros
aspectos de la herencia cultural de comunidades indígenas
y locales tales como el conocimiento acerca del uso de las
plantas medicinales y otros conocimientos.
Así por ejemplo de los conocimientos tradicionales
de los indios del Pantanal Mato -grossense83 y de otros in-
dios de este continente como de Argentina, Perú, Chile,
83
Como os Guató: constituem um grupo étnico diretamente filiado ao grande tronco linguístico Macro-Jê, do qual fazem parte muitos grupos que se estabeleceram na América Tropical (OLIVEIRA, 1998, p.127). As primeiras menções aos Guató foram feitas nos comentários de CABEZA DE VACA (1984), apud Oliveira (1996, p. 51), que esteve em uma expedição no Pantanal em 1543. SCHIMIDT, em 1928, citado por (Oliveira 1996, p. 64), define o território dos Guató, desde a localidade de Descalvado até abaixo da lagoa Gaíva, no Rio Alegre e no Canal D. Pedro II, (na Ilha Ínsua). De-fine o território Guató entre os paralelos de 16º 30’ a 18º 15’ de latitude sul e os para-lelos de 57º 00’ a 58º 00’ de longitude oeste de Greenwich. Conhecedores de uma vasta cultura, como: construção de canoa, remo, arco, flecha, bodoque, zagaia, ces-taria, cerâmica, dentre outros. (VICTORIANO, 2006).
112
Uruguay, Bolivia entre otros es que fue acuñado el término
conocimiento tradicional. Que deberá ser preservado y pro-
tegido. (BLAKENEY, 1999, y VICTORIANO, 2006).
3.3.1 Definiciones y Características
Se entiende al conocimiento tradicional como un pro-
ceso acumulativo, informal resultante de la formación, de
práct icas, transmisiones de costumbres de generación en
generación, del saber popular y de creencias de las pobl a-
ciones tradicionales que viven y sobreviven junto y con la
naturaleza. Éste es un patrimonio común del grupo social
perteneciente a toda la comunidad y no solamente a un ind i-
viduo. (ANDRADE, 2006).
De este modo es importante definir lo que se entien-
de por conocimiento tradicional, conforme Tobon (2003)
quien amplía y deja bien en claro tal como define:
Conocimientos tradicionales. En
general, se puede decir que son “todos
aquellos conocimientos, costumbres y
creencias (materiales y espir ituales) que
son transmit idos verbalmente, de genera-
ción en generación, en el seno de un pue-
blo o una comunidad”84 (TOBON, 2003).
84
“Recomendaciones generales”. Seminario Internacional sobre la Biodiversidad, propiedad Intelectual y Derechos Indígenas, celebrado en el Recinto Universitario de
113
Natalia Tobon (2003) define que en general se puede
decir que son todos aquellos conocimientos, costumbres y
creencias (materiales y espir ituales) que son transmit idos
verbalmente de generación en generación siendo de un
pueblo o de una comunidad.
La autora resalta las siguientes característ icas de los
“conocimientos tradicionales”: a) son conocimientos enr i -
quecidos en cada generación; b) han sido adquiridos y pro-
bados en la práctica; se relacionan principalmente con el
territorio, el uso de sus recursos naturales y el ambiente
“donde existe la relación de los conocimientos tradicionales
con los recursos genéticos”; d) se expresan en la forma de
trabajar la t ierra o la agricultura, la organización, la cosmo-
visión, la práctica espiritual, la med icina tradicional y las
relaciones entre la especie animal y vegetal y e) se ref lejan
en la cultura, rel igión, educación, salud y en el medio a m-
biente. (TOBON, 2003, p. 136).
Podemos resaltar que “Conocimientos Tradicionales”
como enseñan Andrade (2006) y Tobon (2003) se configura
como un patrimonio común del grupo social no pertenecie n-
te solo a un individuo y sí perteneciente a toda la comun i-
dad involucrada en el escenario cultural. Se consolida como
propiedad colect iva.
URACCAN en Siuna (región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999.
114
En este sentido Tobon (2003) indaga si existen razo-
nes para proteger los conocimientos tradicionales. Donde
advierte la necesidad de terminar con la sensación de inju s-
ticia que se percibe pues la pérdida de los conocimientos
tradicionales implica pérdida de nuestras identidades, cultu-
ras y tradiciones como pueblos ind ígenas y comunidades
étnicas así como la expropiación de sus recursos 85.
Así como en el malestar de los mismos grupos étn i-
cos que notaron que “el conocimiento tradicional está s ien-
do violado por medio de la violación individual por personas
ambiciosas y/o con intereses lucrativos, enr iqueciendo sólo
a una minoría y sin tomar en cuenta los derechos de los
pueblos y de la comunidad” 86.
Tobon informa de la pérdida de la diversidad cultural
por imposición de patrones culturales homogéneos. De la
urgencia en regular la materia. En el específ ico caso colo m-
biano, por ejemplo, a pesar de que la dec isión 486 de 2000
de la Comunidad Andina determina que los países miembros
(Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia) deberán
proteger los conocimientos tradicionales de sus comunid a-
85
“Recomendaciones generales”: Seminario Internacional sobre la Biodiversidad, Propiedad Intelectual y derechos Indígenas, celebrado en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (Región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999. 86
“Recomendaciones generales”.
115
des indígenas todavía “no existen normas para determinar la
participación de éstas en las regalías obtenidas” 87.
Sin embargo según la Cámara Internacional de Co-
mercio (ICC)88 proteger los conocimientos tradicionales
puede implicar para la humanidad el riesgo de que se imp i-
da la divulgación y uso de conocimientos vali osos.
No compartimos esta posición porque se trata de un
riesgo que se corre en todo el sistema de propiedad intelec-
tual. En otras palabras no vemos porqué se asumen riesgos
en los temas de patentes y derechos de autor pero no con
los conocimientos tradicionales. Advierte Tobon (2003).
La autora también resalta las dif icultades para legi s-
lar sobre los conocimientos tradicionales teniendo en cuenta
que al ser de dominio público ¿podrían ser protegidos m e-
diante conceptos propios de la propiedad privada?
Pues por mucho tiempo se pensó que los conocimien-
tos tradicionales eran de dominio público, concepción por la
cual son responsabil idades de las mismas comunidades que
en repetidas ocasiones han dictado que “el conocimiento
tradicional es compartido, perteneciente a un colectivo, es
87
“Recomendaciones generales”. 88
Internat ional Chamber of Commerce ( ICC), 08/10/2001, Ginebra, Suíza. Comisión sobre Propiedad Intelectual e Industrial.
116
solidario y no se vende” y que “el conocimiento tradicional
se adquiere por la voz de la naturaleza” 89.
De ahí uno de los problemas para proteger el cono-
cimiento tradicional está en el propio concepto del que se
constituye “propiedad” sobre ellos. Para los pueblos indíge-
nas es una propiedad colectiva, e cuanto la civi l ización o c-
cidental fundó toda su teoría de la propiedad intelectual en
el concepto de propiedad privada.
No obstante lo anteriormente expuesto, como es ob-
servado por Lars Baer del Consejo Saami de Escand inavia ,
“el hecho de que los conceptos indígenas en especial la no-
ción de derechos colectivos pueden ser dif íciles de entender
para los regímenes jurídicos existentes no justif ica que los
gobiernos y las organizaciones intergubernamentales como
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
los ignoran90.
Entretanto Zamudio91 (2010) orienta que el conoci-
miento tradicional como categoría jurídica y por lo tanto p a-
ra la polít ica económica y consideración vinculante viene
89
“Recomendaciones generales”. 90
Zamudio, Teodora. El Convenio sobre la Diversidad Biológica en América Latina, Etnobioprospección y propiedad industrial. Notas desde una cosmovisión económico-jurídica. 91
Zamudio, T., Los Conocimientos Tradicionales Asociados a los Recursos Genéticos en el contexto del Régimen de Acceso y Participación en los Beneficios. En el libro: Biodiversidad, Biotecnologías y Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Coordina-do por Vitulia Ivone. Ed. Aracne, Roma, Italia I.S.B.N. 978-88-548-3590-0, 2010, p. 386.
117
sucediendo simultáneamente en diferentes estadios y nive-
les.
La autora hace saber que:
Las discusiones que intentan superar las
llamadas “desigualdades fundamentales” entre los
actores de las transacciones de acceso a los co-
nocimientos tradicionales, puntualizan que un ré-
gimen socialmente responsable para implementar
un proceso de construcción de definiciones sobre
los derechos de propiedad sobre tales conoci-
mientos, de diseño, desarrollo y puesta en prácti-
ca, sólo podrá darse con la amplia participación
de los grupos y comunidades indígenas y locales.
Teodora Zamudio esclarece que las discusiones tra-
tando de superar las llamadas “desigualdades fundament a-
les” entre los actores de las transacciones de acceso al c o-
nocimiento tradicional puntualizan un régimen socialmente
responsable para la implementación de un proceso de def i-
niciones de derechos de propiedad sobre tales conocimien-
tos de design, desarrol lo e implementación, sólo puede suce-
der con la amplia participación de grupos y comunidades
indígenas y locales92.
92
Conclusiones extraídas del Informe del Multistakeholder Dialogue on Trade, Intelle-ctual Property and Biological and Genetic Resources in Latin America, Cusco, Peru, 22-24, 2001. Fuente: www.ictsd.org/dialoqueweb/texts/report2.htm.
118
La autora enseña que:
Reconociendo la estrecha y tradicional
dependencia de muchas comunidades locales y
poblaciones indígenas que tienen sistemas de vi-
da tradicionales basados en los recursos biológi-
cos y la conveniencia de compartir equitativamen-
te los beneficios que se derivan de la utilización
de los conocimientos tradicionales, las innovacio-
nes y las prácticas pertinentes para la conserva-
ción de la diversidad biológica y la utilización sos-
tenible de sus componentes. Convenio sobre la
Diversidad Biológica93.
Zamudio (2010) dice que reconociendo la estrecha y
tradicional dependencia de muchas comunidades locales y
poblaciones indígenas que tienen esti los de vida tradicion a-
les sobre los recursos biológicos y la conveniencia en co m-
partir equitat ivamente los beneficios provenientes de la ut i-
l ización de conocimientos tradicionales, innovaciones y
práct icas relevantes para la conservación de la biodivers i-
dad y uso sustentable de sus componentes.
O sea, los conocimientos tradicionales hace muchas
décadas ha tenido una atención creciente, como con disc u-
siones y ref lexiones que han sido ampliada y con objet ivos
93
Considerando 12º. Del Preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Fir-mado en Rio de Janeiro Brasil, el 5 de junio de 1992.
119
de buscar protección como también para esclarecer la im-
portancia y el papel de la propiedad intelectual en relación a
la diversidad del conocimiento tradicional como: la medicina
tradicional94, expresión cultural95, patrimonio cultural96, etc.,
de los pueblos originarios. Para fortalecer la lucha de mu-
chos años en la concreción de estos derechos. Y garantizar
la perpetuación de estos conocimientos a ésta y a las fut u-
ras generaciones.
3.3.2 Reglamentos Internacionales
En las últ imas décadas cuatro instrumentos interna-
cionales han marcado el desarrol lo de las polít icas y de los
derechos indígenas. Son estos instrumentos internacion a-
les: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamer i-
94
“se entenderá por “medicina tradicional” el conjunto de conocimientos, habilidades y prácticas basadas en teorías, creencias y experiencias indígenas de distintas cultu-ras, que, pudiendo explicarse o no, se utilizan para preservar la salud, y para la pre-vención, el diagnóstico, el mejoramiento o el tratamiento de las enfermedades físicas y mentales. En algunos países, las expresiones medicina complementaria / alternati-va) no convencional se utilizan en forma indistinta con la de medicina tradicional” WHO/EDM/TRM/2000. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9§18. 95
“[...] la cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundada en la tradición, expresadas por un grupo o por indivi-duos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuan-to expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costum-bres, la artesanía, la arquitectura y otras artes” Recomendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular, 1989. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18. 96
“[...] el patrimonio de los pueblos indígenas incluye […] todo tipo de trabajos litera-rios y artísticos, tales como danzas, canciones, ceremonias, símbolos y diseños, na-rraciones y poesía y todas las formas de documentación sobre los pueblos indígenas; todo tipo de conocimientos científicos, agrícola, técnico, medicinal, relacionado con la diversidad biológica y ecológico, incluyendo innovaciones basadas en dichos conoci-mientos, cultivos, remedios, medicinas y el uso racional de flora y fauna; restos hu-manos; propiedades culturales inmuebles, tales como lugares sagrados, sitios de significación cultural, natural e histórica y sitios funerarios” Daes Irene-Erica, Princi-pios y Directrices para la Protección del Patrimonio de los Pueblos Indígenas, Sub-comisión de Prevención de Discriminaciones y protección a las Minorías E/CN.4/Sub.2/2000/26, §13. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 §18.
120
cano (III) de 1940; el Convenio 107 de la Organizac ión In-
ternacional del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y
Tribales en Países Independientes de (1957); el Convenio
169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes de (1980) y la Declaración de las
Naciones Unidas (ONU) sobre los derechos de los pueblos
indígenas de (2007).
Fajardo (2010, p. 20) informa que los tres primeros
instrumentos son tratados internacionales vinculantes para
los Estados que los rat if ican. El últ imo instrumento es una
declaración y por lo tanto no está sujeta a ratif icación pues
tiene una cláusula que vincula a los Estados a f in de gara n-
tizar su ef icacia por las medidas 97.
La autora informa:
Tales instrumentos responden a épocas y
políticas indigenistas distintas. Los dos primeros,
que fueron adoptados hacia mediados del siglo
XX, se dan en el marco del indigenismo integra-
cionista, bajo el supuesto de una suerte de mino-
ridad indígena y de tutela estatal, y tienen como
objeto lograr el desarrollo y la integración indígena
al Estado y el mercado. El primero, la Convención
97
Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas, Art. 42: “As Nações Unidas, seus órgãos, incluindo o Foro permanente para as Questões Indíge-nas, e os organismos especializados, em particular a nível local, assim como os Es-tados, promoverão o respeito e a plena aplicação das disposições da presente Decla-ração e garantirão pela eficácia da presente Declaração”. (ONU, 2007).
121
sobre el Instituto Indigenista Interamericano, bus-
ca institucionalizar y coordinar las políticas indige-
nistas en la región. El segundo, el Convenio 107,
incorpora un marco de derechos. (FAJARDO,
2010, p. 20).
Fajardo esclarece que tales instrumentos responden
a diferentes épocas y polít icas indigenistas. Los dos prim e-
ros que fueron aprobados a mediados del siglo XX son d a-
dos en el cuadro de la integración indigenista, asumiendo
una especie de supervisión sobre la minoría indígena y e s-
tadual y se destinan para alcanzar el desarrol lo e integr a-
ción indígena al Estado y al mercado. En primer lugar la
Convención sobre el Insti tuto Indigenista Interamericano
(I.I.I.) procura inst i tucionalizar y coordinar las polít icas ind í-
genas en la región. En segundo lugar la Convención 107
incorpora un cuadro de derechos.
La autora también informa que el tercer instrumento,
el Convenio 169 rompe explícitamente con el integracioni s-
mo y establece las bases de un modelo plural basado en el
control indígena de sus propias instituciones y su modelo de
desarrol lo y en su participación en las polít icas estatales.
Este modelo es profundizado y desarrollado por el ú l-
t imo instrumento. Que aprobado en el 2007, después de
más de 20 (veinte) años de discusión, la Declaración reco-
noce la igual dignidad de todos los pueblos y el derecho de
122
los pueblos indígenas a definir l ibremente su condición pol í-
t ica y su modelo de desarrol lo así como la de participar en
la decisión del Estado en caso de desearlo.
Complementa la autora que los desafíos del t iempo
actual son: implementación de los cuatro derechos existe n-
tes y el desarrollo de polít icas públicas coordenadas, en
forma sistemática y part icipativa con base en tales derechos
que permitan a las personas retomar el contro l de su des-
tino y part icipar con otras naciones para la construcción del
estado democrático y plural ista.
O sea en el umbral de este siglo XXI, en el año 2011
donde se conmemoraron veinte años de la Convención n ú-
mero 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT,
1989) sobre pueblos indígenas y tribus en países indepe n-
dientes. Fajardo (2010, p. 15) explicita que:
El Convenio 169 de la OIT hizo un aban-
dono explícito de las políticas asimilacionistas an-
teriores y marcó un punto de quiebre respecto del
indigenismo integracionista iniciado hace medio
siglo. En efecto, el año 2010 se cumple el cin-
cuentenario de la Convención que dió lugar a la
creación de institutos indigenistas en toda la re-
gión, en el marco del indigenismo integracionista y
bajo el modelo de tutela estatal de los procesos
de desarrollo e "integración" indígena.
123
Fajardo dice que la Convención 169 de la OIT hizo un
abandono explícito de anteriores polít icas asimilacionistas y
marcó un punto de inf lexión en relación a la integración de l
indigenismo que comenzó hacía ya medio siglo. En verdad
el año 2010 marca el cincuentenario de la Convención sobre
el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940. Esta
Convención l levó a la creación de institutos indigenistas en
toda la región como parte de la integración del indianismo y
bajo el modelo de supervisión estatal de los procesos de
desarrol lo e “ integración” indígena. Dice así:
Superando dicho modelo, el Convenio
169 reconoce las aspiraciones de los pueblos in-
dígenas al control de sus propias instituciones,
formas de vida y desarrollo. En un avance de esta
perspectiva, la Declaración de las Naciones Uni-
das sobre los pueblos indígenas (2007) afirma la
igual dignidad de tales pueblos y su derecho a de-
terminar libremente su destino, enterrando defini-
tivamente el modelo de tutela/incapacidad indíge-
na, a casi 50 años del primer instrumento interna-
cional indigenista. (2010, p. 15).
Fajardo (2010, p. 16) explica que es la superación de
este modelo, la Convenção 169 reconoce las aspiraciones
de los pueblos indígenas para controlar sus propias inst it u-
ciones, forma de vida y desarrollo. En una previa de esta
124
perspectiva la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Pueblos Indígenas (2007) af irma la igual dignidad de estos
pueblos y su derecho de determinar l ibremente su destino,
f inalmente enterrar el modelo de tutela/incapacidad indíge-
nas, a casi 50 años el indígena t iene el primer instrumento
internacional.
Que a pesar de ellas, el Estado sigue siendo renuen-
te en abandonar la ideología y las polít icas de la tutela ind í-
gena que es un desafío.
En este sentido la autora orienta que como la ley
constitucional, ya son casi tres décadas de lo que llamamos
de “horizonte del constitucionalismo pluralista”, con tres c i -
clos dist intos: el surgimiento del mult iculturalismo en la dé-
cada del ochenta del siglo XX, el reconocimiento del estado
multicultural y el plural ismo jurídico en la década del noven-
ta del siglo XX y la multinacionalidad en el siglo XXI. El gran
desafío continúa a ser la efectiva implementación de estas
reformas.
Así, queda bien claro que el primer ciclo del plurali s-
mo del constitucionalismo entre 1982 y 1988 está ma rcado
por el surgimiento del discurso del multicultural ismo así
como una nueva recepción de los derechos ind ígenas. Este
ciclo está inaugurado por la Constitución de 1982 de Can a-
dá que reconoce la “herencia mult icultural” y nuevos dere-
chos indígenas. En la región otras Constituciones también
125
aprecian y reconocen el derecho a la identidad y diversidad
cultural e incorporan algunos derechos indígenas.
Ya en el segundo ciclo reconoce el carácter multicu l-
tural de la nación y avanza hacia el reconocimiento del E s-
tado multicultural. Incluye una lista de importantes derechos
indígenas y reconoce el plural ismo jurídico. Ella ocurre en
un contexto complejo de polít icas estatales de desregul a-
ción y negligencia de los derechos sociales l levando a un
resultado contraproducente sobre los derechos indígenas tal
como neutral izarlos.
Y en el tercer ciclo de reformas constitucionales apa-
rece con la aprobación de la Declaración de la ONU sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Este ciclo
comenzó con los procesos constitucionales de Bolivia
(2006-2009) y Ecuador (2008) que incorporaron el concepto
de Estado multinacional, recuperar el papel social del Esta-
do y reconocer nuevos derechos como “buena vida”, los d e-
rechos de la naturaleza, etc.
En este sentido la protección a los derechos indíge-
nas en el escenario internacional se encuentra concentrado
a partir de un abordaje sistemático donde se puede consta-
tar que los instrumentos legales que establecen algún tipo
de protección al patrimonio cultural de los Pueblos Indíge-
nas en sus varios aspectos son de naturaleza diversa y e s-
tán situados en diferentes niveles.
126
En el escenario internacional podemos citar la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos; la O rganización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO); la Convención 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT); la Convención de la Diver-
sidad Biológica (CDB); la Organización Mundial de la Pro-
piedad Intelectual (OMPI o WIPO); la Organización de las
Naciones Unidas para Alimentación y Agricultura (FAO); la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD); el Alto Comisionado sobre Derechos
Humanos de las Naciones Unidas (UNHCHR) y la Organiza-
ción Mundial de Comercio (OMC ou WTO)98.
Raul di Sergi Baylão y Nurit Bensusan enseñan que
“los enfoques son muy diferentes y el tratamiento dado a la
cuestión varía pr incipalmente con el foco de la institución”
(Baylão, 2003:17).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de d i-
ciembre de 1948 disciplina la protección a la cultura y a los
derechos intelectuales en su artículo XXVII:
Toda pessoa tem o direito de participar li-
vremente da vida cultural da comunidade, de fruir
98
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
127
das artes e de participar do progresso científico e
de seus benefícios. Toda pessoa tem direito à
proteção dos interesses morais e materiais decor-
rentes de qualquer produção científica, literária ou
artística da qual seja o autor. (Artigo XXVII, ONU).
También la Organización de las Naciones Unidas pa-
ra la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO 99) trata el
tema en forma más específ ica en la Declara ción Universal
de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural aprobada por
unanimidad después de los acontecimientos del 11 de se p-
tiembre de 2001.
La Declaración t iene como objeto la preservación de
la diversidad cultural entendida como proceso que garantice
la sobrevivencia de la humanidad y no como patrimonio e s-
tático. La Declaración eleva la diversidad cultural a catego-
ría de “patrimonio común de la humanidad” y prescribe d i -
rectrices que puedan orientar en líneas generales a los E s-
tados-miembros en la elaboración de polít icas innovadoras
en sus contextos específ icos con vistas a la conservación
de la diversidad cu ltural, resaltando que:
99
A UNESCO nasceu no dia 16 de novembro de 1945. Trabalha com o objetivo de criar condições para um genuíno diálogo fundamentado no respeito pelos valores compartilhados entre as civilizações, culturas e pessoas. Este papel é primordial, particularmente em face do terrorismo, que constitui a negação dos princípios e valo-res da Carta das Nações Unidas e um ataque contra a humanidade. O mundo requer urgentemente visões globais de desenvolvimento sustentável com base na observân-cia dos direitos humanos, no respeito mútuo e na erradicação da pobreza. Temas esses que estão no cerne da missão da UNESCO e em suas atividades. UNESCO: http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001473/147330por.pdf.
128
“[...] que cada indivíduo deve reconhecer
não apenas a alteridade em todas as suas for-
mas, mas também o caráter plural de sua própria
identidade dentro de sociedades igualmente plu-
rais. Somente dessa forma é possível conservar a
diversidade cultural em sua dupla dimensão de
processo evolutivo e fonte de expressão, criação
e inovação” (UNESCO, 2006).
Aún así la UNESCO establece como concepto de Pa-
trimonio Cultural Inmaterial “ las práct icas, representaciones,
expresiones, conocimientos e técnicas y también los instr u-
mentos, objetos, artefactos y lugares que le son asociados y
las comunidades, los grupos y en algunos casos, los indivi-
duos que se reconocen como parte integrante de su patr i-
monio cultural” (IPHAN, 2006).
El 17 de octubre de 2003 la Convención General de
la UNESCO realizada en París aprobó la Convención para la
Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial que rec ono-
ciendo que las comunidades en especial las indígenas, los
grupos y en algunos casos los individuos desempeñan un
importante papel en la producción, salvaguarda, manten i-
miento y recreación del patrimonio cultural inmaterial contr i-
buyendo así para enriquecer la diversidad cultural y la crea-
tividad humana.
129
La Convención establece directrices para la prese r-
vación del patrimonio inmaterial ya sea como expresiones
sociales, culturales y artísticas y su texto fue recientemente
ratif icado por el Congreso Nacional por medio del Decreto
Legislat ivo 22 de 2006.
La Convención de la Diversidad Biológica (CDB) rat i-
f icada por Brasi l en 1994, “fue el primer acuerdo mundial
sobre la conservación y el uso sustentable de todos los
componen tes de la biodiversidad” (GROSS, 2005:10).
La CDB posee tres grandes objet ivos: la conserva-
ción de la diversidad biológica, el uso sustentable de sus
componentes y el reparto justo e equitativo de los beneficios
resultantes del uso de los recursos genéticos. Ella trata de
la cuestión de la protección de los “conocimientos tradicio-
nales”, las innovaciones y las prácticas asociadas a los r e-
cursos genéticos en su artículo 8º, “ j” y del acceso a los r e-
cursos genéticos y al reparto de los beneficios derivados de
su uti l ización en el art ículo 15.
Que su mayor avance consiste en el intento de equ i-
parar países detentores de biodiversidad y países detent o-
res de biotecnología (SANTILLI, 2005).
La CDB inaugura una nueva visión acerca de las di s-
cusiones sobre biodiversidad al reconocer la impo rtancia de
los conocimientos tradicionales, de las práct icas cotidianas
130
y de las innovaciones presentes en la rutina de los Pueblos
Indígenas y Comunidades Locales en la preservación y en
la conservación del medio ambiente. En su artículo 22, la
Convenc ión establece una directriz de “transdiscipl inarie-
dad100” en el tratamiento de esta temática al determinar el
respeto a los derechos derivados de instrumentos intern a-
cionales ya existentes.
Sin embargo, en virtud de este dispositivo, han suce-
dido embates entre instrumentos multi laterales conflictivos
como es el caso por un lado del Acuerdo sobre Aspectos de
la Propiedad Intelectual para el Comercio (TRIPS) en el
ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC) del
cual Brasi l es signatario con repercus ión dañosa para el
Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas, especialme n-
te en el ámbito del derecho patentario y por otro lado la
Convención 169 de la (OIT), Relat iva a los Pueblos Indíge-
nas y Tribales en Países Independientes ratif icada por Br a-
sil por medio del Decreto Legislat ivo 143 de 2002 que se
100
A transdisciplinariedade é uma nova abordagem científica e cultural, uma nova forma de ver e entender a natureza, a vida e a humanidade. Ela busca a unidade do conhecimento para encontrar um sentido para a existência do Universo, da vida e da espécie humana. Se a Ciência Moderna significou uma mudança radical no MODO DE PENSAR dos homens medievais, a transdisciplinariedade, hoje, sugere a supera-ção da mentalidade fragmentária, incentivando conexões e criando uma visão con-textualizada do conhecimento, da vida e do mundo. (Cfr. NICOLESCU, B. O manifes-to da transdisciplinariedade. São Paulo: Triom, 1999).
131
constituye en el principal instrumento internacional vincula n-
te de defensa de derechos ind ígenas en la actualidad 101.
La Convención 169 de la (OIT) reconoce las aspira-
ciones de los Pueblos Indígenas a su libre determinación, al
autocontrol de sus inst ituciones y formas de vida, a la ge s-
tión de formas adecuadas de generación de renta que prop i-
cien el desarrollo económico con el mínimo de erosión cult u-
ral, de perjuicio propio y del mantenimiento y para el fort a-
lecimiento de sus identidades, creencias, r itos, mitos, le n-
guas y religiones en ámbito de los Estados en que viven.
La Convención establece preceptos claros y obligato-
rios para la preservación del patrimonio cultural de los Pu e-
blos Indígenas como también la necesidad de protagonismo
y de su part icipación como sujetos pertinentes a tales pr o-
cesos.
En su preámbulo, la Convención 169 enfatiza “la pa r-
t icular contribución de los pueblos indígenas y tr ibales a la
diversidad cultural, a la armonía social y eco lógica de la
humanidad y a la cooperación y a la comprensión intern a-
cionales”.
En su artículo 2º, I, establece “el deber de los Esta-
dos-miembros para involucrar con la participación de los
101
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
132
pueblos interesados una acción coordenada y sist emática
con vistas a proteger los derechos de estos pueblos y ga-
rantizar el respe to por su integridad”.
El artículo 4º, I, impone “la adopción de medidas es-
peciales necesarias para la salvaguarda de personas, inst i-
tuciones, bienes, culturas y del medio ambiente de los pu e-
blos in teresados” y en el inciso II, reitera que “tales medidas
especiales no deberán ser contrarias a los deseos expres a-
dos libremente por los pueblos interesados”.
Reza el artículo 6º la determinación de la creación y
la implementación de mecanismos participativos y de con-
sulta previos a la creación de medidas legales o administr a-
tivas que puedan afectarlos directamente.
Queda bien claro en el artículo 7º que otorga a los
Pueblos Interesados “el derecho a escoger sus propias pri o-
ridades en lo respectivo al proceso de desarrol lo en la me-
dida en que él afecte sus vidas, creencias, instit uciones y
bienestar espir itual, así como las t ierras que ocupan o util i-
zan en alguna forma y de controlar en la medida de lo pos i-
ble o su propio desarrollo económico, soc ia l y cultural”.
Y en el artículo 13 trata con respecto a la “importa n-
cia especial que tienen hacia las culturas y los valores esp i-
rituales de los pueblos interesados en el poseer su relación
con las tierras o territorios [...]”. Finalmente en el artícul o
133
15 estipula protección especial a los derechos de los Pu e-
blos Indígenas a los recursos naturales existentes en sus
tierras lo que está en absoluta consonancia con lo que e s-
tablece el artículo 231 de la Ley Mayor brasi lera en su p á-
rrafo 2º.
Entre los instrumentos multi laterales que tratan el
asunto es relevante destacar la creación por la OMPI en el
2000 del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Int e-
lectual y Conocimiento Tradicional, Recursos Genét icos y
Folklore que aborda diversos aspectos relativos a los “Co-
nocimientos Tradicionales” y a las preocupaciones de sus
detentores.
El concepto de “Conocimiento Tradicional” adoptado
por la OMPI ha sido enfatizado como un ref lejo de las trad i-
ciones de las comunidades indígenas. El Comitéha adoptado
la posición de insertar el “tratamiento jurídico” dispensado
a los “Saberes Tradicionales” en el ámbito del régimen v i -
gente de protección a los derechos de “propiedad intele c-
tual”102.
Existen organizaciones indígenas brasileras acredit a-
das para participar de los fórums realizados por el Comité
Intergubernamental de la OMPI.
102
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
134
La primera de ellas, el Inst ituto Indígena Brasilero
para Propiedad Intelectual (INBRAPI) es una asociación sin
f ines lucrativos compuesta por l íderes tradicionales, espir i-
tuales y profesionales indígenas, creada con la misión de
promover la articulación de los pueblos indígenas brasi leros
para la protección del patrimonio cultural inclusive mediante
la discusión de la temática de la propiedad intelectual en
miras a la defensa de los conocimientos tradicionales aso-
ciados o no a la biodiversidad.
El TRIPS situado en la OMC tiene ref lejos sobre la
protección de los Conocimientos Tradicionales principa l-
mente en lo que se ref iere a al revisión del artículo 27.3 (b)
que establece los casos de exclusión de patentamiento y
por medio del cual países como Brasil def ienden la incl u-
sión de nuevos requisitos para la concesión de patentes,
por ejemplo la identif icación del origen del material genét i-
co, de la declaración de existencia de la util ización d e co-
nocimientos tradicionales util izados para la obtención del
material y la evidencia de consentimiento previo informado
para el registro de la patente además de la justa y equitat i-
va repart ición de los benef icios de ella decurrentes. Inexiste
135
participación de Pueblos Indígenas y Comunidades Locales
en el Consejo del (TRIPS) 103.
En la Organización de las Naciones Unidas para
Agricultura y Alimentación (FAO 104) el tratamiento de la ma-
teria se restringe a la protección de los conocimientos trad i-
cionales relevantes para la alimentación y la agricultura dis-
cipl inándolo en el Tratado Internacional de Recursos Fit o-
genéticos para la Alimentación y Agricultura.
La Conferencia de las Naciones Unidas para el Co-
mercio y Desarrol lo (UNCTAD 105) presentado en el 2000 co-
mo resultado de un Encuentro de Especialistas sobre Si s-
temas y Experiencias Nacionales para la “Protección del
Conocimiento Tradicional” las siguientes recomendaciones:
“a) aumentar la conciencia sobre la importancia en la pro-
tección del conocimiento tradicional; b) apoyar el potencial
de innovación de las comunidades indígenas y locales y c)
promover la comercial ización de productos basados en el
conocimiento tradicional” (L IMA, 2003:20).
103
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 104
Food and Agriculture Organization of the United Nations. 105
A UNCTAD é o órgão do sistema das Nações Unidas que busca discutir e promo-ver o desenvolvimento econômico por meio do incremento ao comércio mundial. Tra-ta-se de um foro intergovernamental estabelecido em 1964, com o objetivo de dar auxílio técnico aos países em desenvolvimento para integrarem-se ao sistema de comércio internacional.
136
En el ámbito del Alto Comisariado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR/UNHCHR106) se destaca
el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las
Naciones Unidas cuyo mandato incluye el desarrol lo de d i-
rectrices internacionales para los derechos de los Pueblos
Indígenas inclusive en lo que concierne a los conocimientos
tradicionales y a la integridad cultural, tratados en esta in s-
tancia como parte de derechos más amplios de ejercer y r e-
vitalizar las culturas indígenas.
El Alto Comisariado ha enfatizado las tensiones entre
la “propiedad intelectual” y la “protecc ión de conocimientos
tradicionales” en virtud de la violación a los principios del
consentimiento l ibre, previo e informado y del justo y equit a-
tivo reparto de los beneficios (LIMA, 2003).
También se encuentra en la Declaración de la ONU
en su art. 3º el reconocimiento del derecho a la autodete r-
minación de los pueblos avenida del Artículo Pr imero, norma
de los Pactos de Derechos Humanos de la ONU. Ya en el
artículo 4º de la misma Declaración esclarece que el dere-
cho a la Autodeterminación 107 está relacionado al derecho
106
Com a sigla em português ACNUR e UNHCR em inglês, é um órgão das Nações Unidas. Criado pela Resolução n.º 428 da Assembleia das Nações Unidas, em 14 de dezembro de 1950, tem como missão dar apoio e proteção a refugiados de todo o mundo. Sua sede é em Genebra, Suíça. 107
Autodeterminação: quer dizer, podem escolher livremente como se organizar e buscar desenvolvimento econômico, social e cultural. Os indígenas tem o direito de manter e fortalecer suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, conservando ainda o direito de participar plenamente, se assim o decidi-rem, nas áreas política, econômica, social e cultural do ESTADO.
137
de los pueblos indígenas al autogobierno y a la autonomía
en lo que dice al respeto a sus asuntos internos y locales.
(DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, 2007).
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los De-
rechos de los Pueblos Indígenas (2007) vino al encuentro
con las ansias de los pueblos indígenas consolidando sus
derechos como bien reza en su artículo 11:
Art. 11: 1. Os povos indígenas têm
o direito de prat icar e revital izar suas tra-
dições e costumes culturais. Isso inclui o
Direito de manter, proteger e desenvolver
as manifestações passadas, presentes e
futuras de suas culturas, tais como sít ios
arqueológicos e históricos, utensíl ios, de-
senhos, cerimônias, tecnologias, artes v i-
suais e interpretat ivas e literaturas. (DE-
CLARÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE
OS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS,
2007).
La misma orienta con respecto a la importancia de
los conocimientos tradicionales como patrimonio cultural así
como a la relevancia del desarrollo por los pueblos indíge-
nas de su propiedad intelectual:
138
Art. 31; Os povos indígenas tem o
direito de manter, controlar, proteger e
desenvolver seu patrimônio cultural, seus
conhecimentos tradicionais, suas expres-
sões culturais tradicionais e as manifesta-
ções de suas ciências, tecnologias e cu l-
tura, compreendidos os recursos humanos
e genéticos, as sementes, os medicamen-
tos, o conhecimento das propriedades da
fauna e da f lora, as tradições orais, as l i-
teraturas, os desenhos, os esportes e jo-
gos tradicionais e as artes visuais e inter-
pretativa. Também tem o direito de man-
ter, controlar, proteger e desenvolver sua
propriedade intelectual sobre o menciona-
do patrimônio cultural, seus conhecimen-
tos tradicionais e suas expressões cultu-
rais tradicionais. (DECLARAÇÃO DAS
NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS
DOS POVOS INDÍGENAS, 2007).
En América Latina se deben destacar Venezuela,
Colombia, Bolivia, Perú y Ecuador que poseen Constituci o-
nes bien avanzadas en términos de defensa de los pueblos
indígenas (FAJARDO, 2010).
139
Ya Maldonado (2008) informa que en América Latina
se ha vivido durante los últ imos treinta años el surgimiento
y consolidación de grandes reformas constitucionales en f a-
vor de la diversidad cultural. En este período un número i m-
portante de países de la región transformó sus Cartas Pol í-
t icas teniendo como objetivo fundamenta, la promoción y
protección de la diferencia cu ltural.
Así por ejemplo la Constitución Brasilera de 1988, la
Colombiana de 1991, la Paraguaya de 1992, la Peruana de
1993 y la Boliviana de 1994 establecieron una serie de prin-
cipios donde se reconoce y se valoriza posit ivamente el c a-
rácter mult icultural de los países que son normas supremas.
De igual modo estas Constituciones concedieron a
las minorías culturales en particular a las comunidades i ndí-
genas un conjunto de derechos que les permitieron defender
sus tradiciones morales y polít icas de la interferencia ind e-
bida de la cultura mayoritaria, así como decidieron autón o-
mamente cuál debe ser la estructura básica de sus socied a-
des y los proyectos de vida que merecen su apoyo o repu-
dio.
El autor arriba citado esclarece que la reforma const i-
tucional aprobada recientemente en Bolivia y el proceso de
reforma que se está llevando a cabo actualmente en Ecu a-
dor t ienen como uno de sus principales componentes el
140
adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías cult u-
rales.
Y, en diciembre de 2007 se aprobó la constitución
Boliviana por la Asamblea Constituyente elaborada en el
gobierno del Presidente Evo Morales. En Ecuador se está
trabajando en la redacción de una nueva Constitución. Que
el 15 de abril de 2007 el Presidente Correa convocó una
consulta popular en la cual el 82% (ochenta y dos) por cie n-
to de la población votó a favor de una nueva Constitución.
(MALDONADO, 2008, p. 17-18).
Esta ola de reformas constitucionales también ha
creado consolidación o han cambiado las dinámicas de una
serie de movimientos sociales o polít icos que t ienen como
uso de sus principales objetivos la defensa de la “diversidad
cultural”. Para estos movimientos las reformas constitucio-
nales crearon un clima polít ico propicio para alcanzar sus
objetivos, concedieron instrumentos legales concretos para
ampliar o abrir las puertas para sustentar un trabajo que ve-
nían realizando desde muchos años atrás.
Según Bello (2005, p. 81) la necesidad de reconoci-
miento de los derechos de los pueblos indígenas impl ica:
[...] un profundo cambio de perspectiva
política y cultural que oriente la conducción de los
Estados nacionales; reconocimiento que se ex-
141
presa en lo que algunos autores han llamado el
orden jurídico de la diversidad, según el cual los
Estados nacionales afirman su carácter multiétni-
co, pluricultural y plurilingüe. Trata-se entonces de
pasar de modelo Estado homogéneo y unitario
(Estado-Nación), que era visto como la hegemo-
nía de un grupo dominante nacional, que utilizaba
al Estado para privilegiar su identidad, cultura,
lenguaje, historia, religión y que consideraba al
Estado como expresión de su nacionalidad. (BE-
LLO, 2005, p. 81).
En este sentido el autor también entreteje que mu-
chos Estados latino americanos comenzaron a reconocer
derechos específ icos de los pueblos indígenas y la divers i-
dad étnica y cultural dentro de sus sociedades.
La expresión más concreta de esta realidad y la def i-
nición constitucional de sus naciones y sociedades como
mult iétnicas y pluriculturales; es decir sociedades donde se
reconoce la diferencia, la alteridad, la multicultural idad y los
derechos de grupos específ icos; Estados y sociedades que
reconocen su diversidad y que en consecuencia privi leg ian
relaciones de respeto y de inte rculturalidad.
Para Ramires (2010, p. 273) el reconocimiento mar-
cado por Bello y otros autores apunta a la elaboración de un
nuevo modelo de constitucionalismo indigenista en miras a
142
construir una nueva matriz constitucional que supere la no-
ción de reconocimiento y participación de los pueblos ind í-
genas en la toma de decisión de sus intereses y derechos
fundamentales entre otros.
El autor aún enfatiza que no quedan dudas de que
los textos constitucionales de América La tina han avanzado
en el proceso de construcción de los Estados mult inacion a-
les colocando como prioridad en las agendas públicas los
debates sobre los derechos, específ icamente son los dere-
chos de los pueblos indígenas.
Pero el autor deja claro que [...] existe una distancia
entre la Constitución como ideal y aquella que está conc e-
bida como una herramienta que provoca cambios a partir de
sus regulaciones. Es en este punto en el que surge la mot i-
vación para la creación de un anteproyecto de ley que co n-
temple la nación indígena, su pueblo, su identidad, su cult u-
ra, su rel igión, su creencia, su lenguaje, sus costumbres,
juntamente con su tierra.
Se incluye aún a los Pueblos Indígenas: Constitucio-
nes y Reformas Polít icas en América Latina, (org.) por Ra-
quel Z. Yrigoyen Fajardo (2010). En su artículo presenta el
corpus de derechos indígenas y su ef icacia:
Respondiendo a las luchas y de-
mandas indígenas, el derecho internacio-
143
nal y los sistemas jurídicos nacionales
han ido desarrol lando un corpus de dere-
chos de los Pueblos indígenas destinado,
por un lado, a reparar en parte las injust i-
cias históricas y, por otro, a brindar con-
diciones para un nuevo entendimiento en-
tre los estados, los Pueblos indígenas y la
sociedad en su conjunto. A partir del Con-
venio 169 de la OIT y la Declaración de
Naciones Unidas sobre los derechos de
los Pueblos indígenas, el corpus de Dere-
chos indígenas t iene como horizonte la
construcción de sociedades más democrá-
ticas y un mundo global más justo sobre la
base del reconocimiento de la igual digni-
dad y Derechos de los Pueblos indígenas.
(FAJARDO, 2010, p.18-19).
Fajardo (2010) esclarece que en las últ imas décadas
los movimientos indígenas de América Latina han aument a-
do, articulado y fortalecido sus identidades y discursos.
Convirt iéndose en fuertes actores polí t icos quienes a su vez
demandan mayores niveles de partic ipación.
Los movimientos indígenas reivindican su autonomía,
sus derechos territoriales con respecto a sus valores cult u-
rales, idiomas, instituciones, normas y sistemas de justici a
144
propia, así como el derecho a decidir sus formas y priorid a-
des de desarrol lo.
Así, la autora informa que:
Hay importantes decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos que desarrol lan los derechos indíge-
nas integrando el Convenio 169 de la OIT,
la Declaración de Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas de
2007, su propia jurisprudencia e incluso
recomendaciones del Relator Especial so-
bre las l ibertades y derechos fundamenta-
les de los indígenas. (2010, p. 65).
Debido a este escenario de evidencias de exclusión
y/o exterminio de las poblaciones indígenas y sus riquezas,
indica la existencia de los conocimientos necesarios para el
soporte teórico sobre el tema que será abordado en este
estudio científ ico, l leva a recurrir a algunos teóricos quie-
nes fundamentan y reconoce la necesidad de seguir invest i-
gando sobre la protección de la propiedad intelectual de las
etnias del sur de los pueblos americanos.
En el contexto de la Ley 27811/2002 que regula la
protección de los conocimientos colectivos de los pueblos
145
indígenas vinculados a los recursos biológicos la propiedad
intelectual está conceptuada como:
Sistema de normas legales (internaciona-
les y nacionales) que buscan proteger y recom-
pensar al ser humano por sus actividades creativas
y de innovación en las artes, ciencias y los distin-
tos campos intelectuales. Se compone de una se-
rie de derechos y obligaciones. (PERU - LEY N.
27811/2002).
En la actualidad con los avances de la biotecnología,
de la biociencia, de la bioinformática entre otras, se observa
el gran interés de la “economía” por estos conocimientos
tradicionales. Según una investigación hecha en los EEUU
el uso del conocimiento tradicional genera a la economía en
torno a un 400 % de tiempo de investigación con tests, m a-
terias primas, equipamientos y salarios de profesionales i n-
volucrados. Estos conocimientos también agregan valor a
los productos cuando éstos son asociados a la imagen cu l-
tural de los pueblos indígenas tradicionales (SOCIOA M-
BIENTAL 2007).
3.3.3 Situación en Argentina y en Brasil
La población indígena en Argentina según Moreira
(2009) y conforme a datos of iciales del Instituto Naci onal
de Estadística y Censos de Argentina (INDEC) y extraofici a-
146
les de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG), en
Argentina viven entre seiscientos mil y más de un millón de
indígenas, todos descendientes de los antiguos habitantes
del territorio que se encuentran asentados en distintas r e-
giones, dispersos en 32 grupos étnicamente diferencia-
dos108.
El autor explica que estos números arriba citados
anuncian con signif icat iva incerteza y que también relatan la
“cort ina de hierro cultural” que paradójicamente l lamada de
“invisibi l idad” y trágicamente es equiparado con “desapar e-
cidos”, categorías que eufemíst icamente esconden por d e-
trás la historia retórica amenazadora y en lo abominable de
un holocausto.
Para el indígena la invasión, la desapropiación y el
etnocidio han sido repetidos por muchas formas y progra-
mas en todo el espacio territorial argentino.
Que esta opresión y exterminio se reconfigura en los
nuevos actores que son los pueblos indígenas en proceso
de emancipación, que no lo es solamente en el pasado
asombrosamente momif icado sino también en el presente
está siendo contemplado a partir de las estadíst icas como
una respuesta paradojal al genocidio: la configuración de
108
Algunas fuentes indican que son 19 grupos y otras 32, teniendo presente el origen común de algunas etnias. El censo realizado entre los años 2004-2005 establece según los datos del INDEC la cantidad de 32 etnias, pero muchas de ellas pertenecen al lingüístico. (MOREIRA, 2009).
147
una nueva sociedad indígena que rescató y protegió su
identidad mediante una prolongada y obstinada resistencia
étnica. Continúa explicando el autor.
La idea de “configuración étnica” resulta de entender
un proceso de luchas, violencia simbólica y desigualdad
económica dentro de un espacio común saturado y lleno de
contradicciones y negaciones ideológicas mediante práct i-
cas culturales que articulan y desarticulan la misma realidad
con una dinámica voraz109.
Práct icas que Vázquez (2000) explica como respues-
tas conscientes e inconscientes de los grupos indígenas a la
coerción que fueron sometidos por el grupo dominante de n-
tro de un campo de interacción socioétn ico110.
Moreira (2009, p. 30) destaca:
El número de habitantes de origen
indígena en nuestro país nunca fue esta-
blecido con exactitud, no obstante la im-
portante cantidad de polít icas implemen-
tadas y los propios censos nacionales.
Mientras Sarasola señala que el AIRA
109
Explica Bartolomé, Miguel: “Las configuraciones étnicas son el resultado contem-poráneo del proceso histórico y cultural seguido por las colectividades étnicas en América Latina, cuyo rostro actual muchas veces no recuerda a su fisionomía prehis-pánica, aunque ello no les quita legitimidad ya que nunca existió una configuración prístina o esencial, sino sucesivas configuraciones una de las cuales es la que se manifiesta en el presente” (Cfr. Procesos Interculturales. Antropología política del pluralismo cultural en América Latina. México, Siglo XXI, editores, 2006, p. 105). 110
Cfr. Vázquez, Héctor: Procesos identitarios y exclusión sociocultural. La cuestión indígena en la Argentina. Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000, p. 125.
148
(Asociación Indígena de la República Ar-
gentina) est imaba la población, en cierto
momento, en un millón y medio, el Equipo
de Pastoral Aborigen (ENDEPA) estable-
ció la cantidad de 418.000 para la misma
fecha y 1.500.000 en su Informe Alternat i-
vo. Otros estudios sugieren 342.000 (Her-
nández, 1985) o 398.000 (Mayer y Masfe-
rrer, 1978).
Moreira (2009) dice que la población de origen ind í-
gena en la Argentina nunca fue establecida con prec isión, a
pesar del número signif icat ivo de polít icas implementadas y
censos individuales.
En cuanto a Sarasola, dice que la Asociación Indíge-
na de la República Argentina (AIRA) estimó la población en
algún momento en un millón y medio, el Equipo Pastoral
Aborigen (ENDEPA) define la cantidad de 418.000 para la
misma fecha y 1.500.000 en su Informe Alternativo 111. Otros
estudios sugiere 342.000 (HERNÁNDEZ, 1985) o 398.000
(MAYER e MASFERRER, 1978)112.
Carrasco (2000) explica al respecto que: “Argentina
no conhece a quantidade da população indígena que habita
111
Cfr. Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT em Argentina. ENDEPA-MIEDH, Julio de 2003. 112
Ver Sarasola, Carlos Martínez: Los hijos de la tierra. Historia de los indígenas ar-gentinos. Buenos Aires, Emecé, 1998, p. 210.
149
em seus territórios”. Este hecho no es un mero dato de la
real idad. Por el contrario es una muestra del relat ivo éxito
alcanzado por el esfuerzo que los dir igentes polít icos real i-
zaron para demostrar al mundo que Argentina es un país
blanco y culturalmente homogéneo113.
Ya en Brasil, según el Instituto de Investigación Eco-
nómica Aplicada (IPEA) en el mapeo de la población indíge-
na se la encuentra distr ibuida en todas las regiones brasil e-
ras: 29% en la región Norte, 23% en la región Nordeste,
22% en la Sudeste, 11,5% en la región sur y 14% en el Ce n-
tro-Oeste.
La población indígena se concentra en forma propor-
cional en algunos estados. El estado de Amazonas reúne el
15% de la población indígena; Bahía, 8,7%; San Pablo,
8,6%; y el Mato Grosso del Sur, 7,3%. Los cuatro estados
reúnen el 40% de la población indígena.
A pesar de la r iqueza inconmensurable de las dive r-
sas naciones indígenas que aún sobreviven a las masacres
reveladas por la historia y por la media como se ha citado
en Brasil por los datos del IPEA no siendo diferente el e s-
cenario en los diversos países de América Latina. Hay que
reconocer que la “ igualdad” formal expresada en las Const i -
tuciones de los países de América Latina encuentra grandes
113
Cfr. Carrasco, Morita: Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina. Bue-nos Aires, Vinciguerra, Testimonios, 2000, p. 7.
150
obstáculos para que sea material izada en lo cotidiano de la
vida de los pueblos ind ígenas.
Fajardo (2010, p. 34) informa que “las reformas cons-
titucionales más importantes que se dieron en las últ imas
tres décadas demuestran una relación jurídica entre los E s-
tados y los pueblos indígenas y que tienen como efecto el
haber impactado en la definición del modelo de Estado”.
Fajardo informa que estas reformas de los años no-
venta ya fueron realizadas al menos en base a los postul a-
dos del Convenio 169 de la OIT dando como ejemplo: [...]
todos los países andinos, excepto Chile, han cambiado la
Constitución, Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia
(1994/2009), Ecuador en (1998 y 2008) y Venezuela en
(1999) y han incorporado algunos elementos del Convenio
169.
No se puede olvidar que la reforma constitucional de
Brasil de (1988) y la de Argentina en (1994) también acat a-
ron los principios establecidos en el Convenio 169 de la
OIT.
En la Constitución Nacional de Argentina existe más
claramente el art. 75, inc. 17 que reconoce el derecho de
los pueblos indígenas de part icipar en las - reivindicaciones
de sus intereses y necesidades. También e xiste la Ley Na-
cional Indígena n. 23.302. Y las leyes dispersas como: la
151
Ley n. 9.610/1998 – Derechos Autorales. La Ley
26.160/2006 – Demarcación de la Tierra y el Decreto n.
1122/2007 – para reglamentar la Ley n. 26.160/2006.
Ésto quiere decir, si existe en la Constitución la ga-
rantía de los derechos específ icos de los pueblos i ndígenas
no habría necesidad de Legislaciones posteriores, a no ser
para ampliar las concepciones doctrinarias y f i losóficas i n-
cluidas y recepcionadas en la Constit ución.
Es bueno resaltar que la Constitución de Argentina
no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a los pueblos
indígenas como lo previsto en la Constitución de Brasil de
(1988).
Según Moreira (2009, p. 30), datos of iciales del In s-
tituto Nacional de Estadíst ica y Censos de Argentina (IN-
DEC), en Argentina viven aproximadamente de 600 mil a un
millón de indígenas, todos descendientes de los antiguos
habitantes del terri torio, dispersos en 32 grupos étnicame n-
te diferenciados (Censo realizado entre 2004 y 2005).
El mismo autor aclara que esta indeterminación de la
cantidad de población indígena denuncia lo que él l lama
como “é o f im da cort ina de ferro cultural” que así mismo
representa contrariamente la invisibi l idad y que se puede
asemejar o equiparar “desaparecidos” , un pueblo y su cul-
152
tura que fue ocultado por una retórica [...] “ominosa la histo-
ria abominable de um holocastro” .
Paradójicamente, aún no siendo determinado el nú-
mero de habitantes de origen indígena en la Argentina exi s-
te una gran cantidad de polít icas incrementadas y en los
propios censos nacionales. En este sentido, Carrasco Morita
señala que:
Argentina no conoce la cantidad de
población indígena que habita en sus te-
rr itorios. Este hecho no es un mero dato
de la realidad. Por el contrario es una
muestra del relativo éxito alcanzado por el
esforzo que los dirigentes polít icos real i-
zaron para demostrarle al mundo que Ar-
gentina es un país blanco e culturalmente
homogéneo. (CARRASCO, 2000, p. 07).
Entretanto, se debe enfatizar que muchos países La-
tino Americanos comenzaron a reconocer los derechos es-
pecíf icos de los pueblos indígenas, de la diversidad étnica y
cultural de sus sociedades. En este sentido Lee Van Cott
relata en sus estudios sobre las polít icas de reconocimiento
de la diversidad en América Latina dice que:
[...] há evidenciado a emergência
de um modelo multicultural e que a maio-
153
ria das Constituições da América Latina
incluem elementos comuns os quais de-
nomina o “modelo multicultural”, determ i-
nado pelo reconhecimento multicultural de
suas sociedades, o reconhecimento cons-
titucional dos povos indígenas, a consa-
gração do direito consuetudinário indígena
como oficial, o estabelecimento dos dire i-
tos de propriedade coletiva, o status of ic i-
al dos idiomas indígenas e a garantia da
educação bi l íngue. (COTT, 2000, p. 265)
Moreira (2009) señala que en la implementación del
censo del 2001 no hubo participación de las com unidades
indígenas atentando así contra su identidad, sus derechos y
violando leyes, ya que fue realizado por el hombre no indio,
desconocedor de sus características culturales dando así
signif icado según el mirar del hombre no indio. También i n-
cluye la violación de la Ley n. 23.302 y de la Ley n. 23.592
“Represión de actos y om isiones discriminatorias”.
En este sentido exist ió violación del artículo 6º del
Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo –
OIT que describe el signif icado de consultar a los pueblos
indígenas y de tomarlos en cuenta y además no han tenido
en cuenta el derecho a la participación reconocida por l a
Constitución Nacional de Argentina en su clausula incorp o-
154
rada por el artículo75, inc. 17 y la Ley Nacional Indígena n.
23.302. (MOREIRA, 2009).
Ya en Brasil, la Constitución Federal de 1988 destinó
un capítulo específ ico a la población indígena reconociendo
el derecho a la diferencia, además de incluir en su estru c-
tura orgánica varios artículos que focalizan el derecho ind í-
gena.
Además de que la Constitución Federal de 1988 aún
asegura los derechos a los indios como bien rezan los a r-
tículos 1º. La República Federativa del Brasil formada por
la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distr i-
to Federal, se constituye en Estado democrático de derecho
y t iene como fundamentos: I - la soberanía. El art. 3º. Inc.
IV - promover el bien de todos sin preconceptos de origen,
raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discrimin a-
ción.
Ya el art. 4º de la CF rige sus relaciones internacio-
nales por los siguientes principios:
Inc. III – autodeterminação dos po-
vos; Parágrafo único: A República Federa-
tiva do Brasil buscará a integração eco-
nômica, polít ica, social e cultural dos po-
vos da América Latina, visando à forma-
ção de uma comunidade latino -americana
155
de nações. No art. 5º. Todos são iguais
perante a lei, sem dist inção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasi leiros e
aos estrangeiros residentes no País a in-
violabil idade do dire ito à vida, à l iberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: Inc. IV - aos lit igan-
tes, em processo judicial ou administrat i-
vo, e aos acusados em geral são assegu-
rados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
El art. 20. Son bienes de la Unión: Inc. XI – las t ie-
rras tradicionalmente ocupadas por los indios. Párrafo 2º.
La franja de hasta ciento cincuenta ki lómetros de largo, a lo
largo de las fronteras terrestres designada como franja fro n-
teriza es considerada fundamental para la defensa del terr i-
torio nacional y su ocupación y ut il ización serán reguladas
por ley.
En el art. 22. Compete privat ivamente a la Unión le-
gislar sobre: Inc. XIV – poblaciones indígenas. El art. 49. Es
de competencia exclusiva del Congreso Nacional: Inc. XVI –
autorizar en t ierras indígenas la exploración y el aprove-
chamiento de recursos hídricos y la investigación y minería
de riquezas minerales.
156
Se percibe en el art. 109. A los jueces federales
compete procesar y juzgar: Inc. XI – la disputa sobre dere-
chos indígenas. Y en el art. 129. Son funciones instituci o-
nales del Ministerio Público: Inc. V – defender judicialmente
los derechos e intereses de las poblaciones indígenas.
El art. 174. Como agente normativo y regulador de la
actividad económica, el Estado ejercerá a norma de ley las
funciones de f iscalización, incentivo y planeamiento siendo
esto determinante para el sector público e indi cativo para el
sector privado. Párrafo 3º. El Estado favorecerá la organ i-
zación de la actividad de prospección en cooperativas t o-
mando en cuenta la protección del medio ambiente y la
promoción económico-social de los mineros.
El párrafo 4º. Las cooperativas a las que se ref iere el
párrafo anterior tendrán prioridad en la autorización o co n-
cesión para investigación y explotación de recursos miner a-
les y minas f i lt radas en las zonas donde operan y los est a-
blecidos en conformidad con el art. 21, XXV, según lo dis-
puesto por la ley.
En el art. 176. Reza que los depósitos, en explotación
o no y otros recursos minerales y el potencial de energía
hidroeléctrica constituyen propiedad separada de la t ierra
para f ines de exploración o explotación y pertenecen a la
Unión, garantiza al concesionario la propiedad del producto
extraído.
157
El párrafo 1º. Reza que:
A pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos poten-
ciais a que se refere o caput deste artigo
somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no in-
teresse nacional, por brasi leiros ou em-
presa brasi leira de capital nacional, na
forma da lei, que estabelecerá as cond i-
ções específ icas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou
terras indígenas.
Conforme al art. 210 queda bien claro donde serán f i-
jados los contenidos mínimos para la enseñanza fundame n-
tal, en manera de asegurar la formación básica común y el
respeto a los valores culturales y artísticos, nacionales y
regionales.
En el párrafo 2º. Dice que “o ensino fundamental re-
gular será ministrado em língua portuguesa, assegurada a
comunidade indígena também a util ização de suas línguas
maternas e processos próprios de aprendizagem”.
Todavía aún el Estado garantizará a todos el pleno
ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuen-
tes de la cultura nacional y apoyará e incentivará la valor i-
158
zación y difusión de las manifestaciones culturales como
bien orienta el art. 215. Seguido del párrafo 1º. El cual dice
que “o Estado protegerá as manifestações das culturas po-
pulares, indígenas e afro-brasi leiras, e das de outros grupos
participantes do processo civil iza tório nacional”.
Además, constituyen patrimonio cultural brasi lero los
bienes de naturaleza material e inmaterial, tomados indiv i-
dualmente o en su conjunto, portadores de referencia a la
identidad, a la acción, a la memoria de los dif erentes grupos
formadores de la sociedad brasilera, en los cuales se incl u-
yen:
Inc. I – las formas de expresión; II – los modos de
crear, hacer y vivir; III – las creaciones científ icas y tecno-
lógicas; IV – las obras, objetos, documentos, edif icaciones y
demás espacios destinados a las manifestaciones artíst ico-
culturales; V – los conjuntos urbanos y sit ios de valor histó-
rico, paisajístico, artíst ico, arqueológ ico, paleontológico,
ecológico y científ ico.
Y en su párrafo 1º. Reza que “o poder público, com a
colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o p a-
trimônio cultural brasi leiro, por meio de inventários, regi s-
tros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras
formas de acautelamento e preservação”.
159
En el parrafo 2º. Trae lo siguiente: “cabem à adm i -
nistração pública, na forma da lei, a gestão da document a-
ção governamental e as providências para franquear sua
consulta os quantos dela necessitem”.
En el capítulo VIII de la Constitución Federal de Bra-
sil trae el tema De los Indios, donde en su art. 231 reza
que son reconocidos a los indios su organización social,
costumbres, lenguas, creencias y tradiciones y los derechos
originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan,
compitiendo a la Unión demarcarlas, proteger y hacer resp e-
tar todos sus bienes. Seguido por los párrafos siguientes,
como:
Párrafo 1º. Son tierras tradicionalmente ocupadas por
los indios las por ellos habitadas con carácter permanente,
las uti l izadas para sus actividades productivas, las impre s-
cindibles para la preservación de los recursos ambientales
necesarios a su bienestar y a las necesidades para su r e-
producción física y cultural, según sus usos, costumbres y
tradiciones.
Y en el 2º. Dice que “as terras tradicionalmente ocu-
padas pelos índios destinam-se a sua posse permanente,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos nelas existentes”.
160
Em el párrafo 3º. – “o aproveitamento dos recursos
hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a
lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem
ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, o u-
vidas as comunidades afetadas, f icando-lhes assegurada a
participação nos resu l tados da lavra, na forma da lei”.
El párrafo 4º. Af irma que las tierras de las que trata
este artículo son inalienables e indisponibles y los derechos
sobre el las, imprescriptibles.
El párrafo 5º. Reza que “é vedada a remoção dos
grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que
ponha em risco sua população, ou no interesse da sobera-
nia do País, após deliberação do Congresso Nacional, ga-
rantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que
cesse o risco”.
Ya el párrafo 6º. Dice que:
São nulos e ext intos não produzin-
do efeitos jurídicos, os atos que tentam
por objeto a ocupação, o domínio e a pos-
se das terras a que se refere este artigo,
ou a exploração das r iquezas naturais do
solo, dos rios e dos lagos nelas existen-
tes, ressalvado relevante interesse públ i-
161
co da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a
ext inção direito a indenização ou a ações
contra a União, salvo, na forma da lei,
quanto às benfeitorias derivadas da ocu-
pação de boa fé.
Cerrando con el párrafo 7º. Orienta que se aplica a
las t ierras indígenas lo dispuesto en el art. 174, §§ 3º. Y 4º.
De esta Constitución, supracitados.
Finalizando con el art. 232 que expresa: “os índios,
suas comunidades e organizações são partes leg it imas para
ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministério Público em todos os atos do proce s-
so”. Y el art. 67 que dice “a União concluirá a demarcação
das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da
promulgação da Constituição”.
Es notable para la presentación de los artículos que
la Constitución Federativa de Brasil discipl ina los derechos
de los pueblos indígenas con el amparo legal de sus dere-
chos constitucionales.
Igual como lo sucedido en otros países de América
Latina donde los movimientos indígenas se movilizaron y
presionaron a las estructuras del poder de los Estados vi s-
lumbrando conquistar voz y poder de voto en la Asamblea
162
Constituyente y en los parlamentos nacionales, como por
ejemplo en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.
En Brasil a mediados de los años 1980 en ocasión
del proceso polít ico que resultó en el actual texto de la
Constitución Federal de 1988 también hubo esfuerzos sem e-
jantes.
En varios estados de la federación hubo indígenas
ingresantes en part idos polít icos donde enfrentaron disputas
internas por espacios polít icos y f inanciamiento de campaña
y por lo menos una decena participó en 1986 en la disputa
electoral para Diputado constituyente. (VERDUM apud FA-
JARDO, 2010).
Así mismo aunque la Constitución Brasilera incorporó
los derechos de las poblaciones indígenas en varios de sus
dispositivos no se puede dejar en omisión el hecho consta n-
te del art. 13 que establece que:
A língua portuguesa como idioma
oficial da Republica Federativa do Brasil ,
f icando assim evidenciado que ainda per-
siste a concepção da elite dominante e do
conceito de Estado único em que admite
uma só língua, quando no teor da questão
indígena sabe-se que eles possuem a lín-
gua Tupy Guarany e outras linguagens.
163
Luego los constituyentes de 1988 dejaron de recono-
cer el multicultural ismo existente de los pueblos que co m-
ponen la nación brasilera, entre éstos blancos, negros, me s-
tizos, cafuso, mamelucos y los indígenas. Estos pueblos son
los verdaderos constructores de nuestra r iqueza cultural, de
identidad, de rel igiones, de lenguas, de credo, de valores,
de costumbres, en f in, hacen de Brasil una nación mult icu l-
tural.
Si la población no entiende sus derechos, cuál es la
regla del juego, quién admin istra, no habrá garantía Patr i-
monial Ambiental Cultural. Realmente, tenemos que tran s-
formar la situación, l levar hasta la población el saber de que
todo bien tiene valor cultural y al entendimiento de cuales
son sus derechos. Es necesario que las varias comunidades
entiendan que está garantizado por la ley mayor, o sea, la
Constitución Federal (1988) el derecho a la cultura y a la
preservación de esta cultura para que se perpetúe a las f u-
turas generaciones. (VICTORIANO, 2006).
Partiendo de la concepción de la relación intrínseca
entre hombre, la naturaleza y la cultura, se comprende que
el hombre indígena en su existencia, en su desarrol lo en la
comunidad a la que pertenece y en la interacción con el
ecosistema debe ser concebido en la dimensión holística del
ser y así debe caminar hacia la protección del Estado.
164
Dentro del enfoque plural del concepto de medio am-
biente presente en la Ley. n. 6.938/1981 de Brasil, se debe
tener en cuenta el momento histórico y las demandas soci a-
les que impulsaron la evolución conceptual en el sentido de
comprendernos dentro de la actual global ización económica
y que ref lejan las necesidades de calidad de vida del ho m-
bre contemporáneo, siendo su patrimonio cultural indis o-
ciable a esta dinámica, condicionándole la existencia y
desarrol lo de la “v ida”.
De este modo, af irma Derani (2001) que la historia
del hombre es también la historia de la relación con la “n a-
turaleza”.
A continuación, se entiende que el patrimonio cultural
inmaterial representa la parte intangible de la pro ducción
cultural de los pueblos, encontrada en las tradiciones, en
los saberes, en el folklor, en las lenguas, en las f iestas y en
las demás manifestaciones que son transmit idas de padres
a hijos, recordando que debe ser protegido por varios m e-
canismos del “Estado” en asociación con los órganos no gu-
bernamentales y toda la sociedad civil .
Como forma de valorización del patrimonio cultural de
una nación y sensibil izar al “ciudadano” para el sentimiento
de que pertenece a un lugar, a un pueblo, a una hist oria, a
una diversidad cultural y que no puede ser olvidada.
165
La Constitución Argentina (1994) trata la cuestión
indígena en el art.75, inc. 17º. Que preceptúa:
“Reconocer la prexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argent i-
nos. Garantizar el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bil ingüe e in-
tercultural; reconocer la personería juríd i-
ca de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la en-
trega de otras aptas y suficientes para El
desarrol lo humano; ninguna de el las será
enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su par-
ticipación en la gestión referida a sus re-
cursos naturales y a los demás intereses
que los afectan. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribucio-
nes”.
El autor Barié (2000) comenta en lo referente al a r-
tículo arriba mencionado que trae también un concepto mu l-
t icultural de una “argentinidad” ya que se ref iere al apoyo a
la identidad y pluralidad cultural.
Por otra parte, el indígena argentino tiene importan-
tes derechos sobre sus tierras, admiten la propiedad com u-
166
nitaria y la part icipación en las gestiones de los recursos
naturales, estas posiciones que deberían ir aumentando
porque el Estado les entregará otras habil idades y serán las
suficientes para el desarrol lo humano, además de que no
puede sufrir negociación ni ser transmitidas a terceros. El
autor es bien claro en af irmar que aún descriptos estos d e-
rechos en el referido artículo, cuestiona, ¿quién garantizará
estos derechos?
Pues la Constitución es garante pero no en el Con-
greso donde no t ienen representantes indígenas aunque re-
conociendo este “derecho”. Donde esta solución atribuye
ciertas garantías al Poder Legislativo, una práctica que en
Argentina viene desde el siglo pasado, donde se dif icultan
enormemente sus reclamos y ef icacia. Donde la Ley atrib u-
ye también estas competencias a las Provincias y a los G o-
biernos locales.
De este modo, el desconocimiento y la incomprensión
de la sociedad mayoritaria de la existencia y del conoc i-
miento de la Argentina Indígena contribuye para la imple-
mentación de polít icas de protección inmaterial a la propi e-
dad intelectual del patrimonio de estos pueblos, inclusive al
desarrol lo de estudios antropológ icos y censos actualizados
sobre la población indígena, también ciudadanos argentinos.
(art. 75, Inc. 17).
167
En Brasil, a partir de la Constitución de 1988, se e s-
tablece una nueva forma de pensar en relación a los pu e-
blos indígenas siendo reconocidos los mismos como colec-
tividad culturalmente distinta, propietarios de derechos e s-
peciales.
Esta Constitución quebró el paradigma de la “integra-
ción” y de la “asimilación” hasta entonces dominante en el
ordenamiento jurídico brasilero, asegurando los derechos
colect ivos y permanentes, como la sociedad pluriétnica y
multicultural.
Lima (2009, p. 21) dice que al establecer un carácter
basado en el mult icultural ismo y no en el intercu ltural ismo
la Constitución Federal de 1988 estableció el respeto y la
protección de la cultura y de las manifestaciones culturales
de todos los pueblos insertos en el contexto nacional.
Juliana Santi l l i (2005, p. 75) nos advierte que la ca r-
ta magna depende de una “lectura e interpretación holíst i -
ca”, pues en el texto constitucional está “la valorización de
la r ica sociodiversidad brasi lera y el reconocimiento del p a-
pel de las expresiones culturales de diferentes grupos s o-
cia les en la formación de la identidad cultural brasi lera”
(Apud LIMA, 2009, p.21).
Ya Santos y Nunes (2005) entienden a l mult icultura-
lismo o pluralismo cultural como:
168
[...] o resultado das reivindicações
e conquistas das chamadas minorias, ba-
seadas na luta pela satisfação das suas
necessidades fundamentais, situadas no
plano existencial, material e cultural, não
se restringindo a efetividade dos direitos
positivos, mas ao reconhecimento e ga-
rantia de novos direitos.
En este sentido, la Constitución Federal en su artícu-
lo 215 trata la protección y la garantía del derecho a todos
los indígenas al ejercicio de su cultura, acceso a las fuentes
de la cultural nacional y determinando el deber del Estado
por la garantía, valorización y difusión de las manifestaci o-
nes culturales.
El artículo 216 abarca más que su definición de patrimonio cultu-
ral. Esta gama está en el hecho de que la cultura debe ser percibido
como un lugar de realización de la ciudadanía, el empoderamiento de
la población indígena y por lo tanto la superación de la exclusión social
a la que están expuestos. Por otra parte, la cultura puede ser entendida
como un factor económico, capaz de generar divisas para el país y por
lo tanto también ser un generador de empleo e ingresos.
Por lo tanto, el Estado tiene el deber de aplicar políticas públicas
afirmativas que promuevan y preservar la producción cultural.
Este mismo artículo en su párrafo primero establece
que el poder público promoverá y protegerá el Patrimonio
169
Cultural Brasi lero con la colaboración de la comunidad t e-
niendo como medios los Inventarios, Registros, Vigi lancia,
Caída y desapropiación y otras formas de precaución y pre-
vención. (Párrafo 2º.)
Entretanto, la Constitución de 1988 estableció una
nueva forma de pensar en relación a los pueblos indígenas
en nuestro territorio, reconociéndoles el ser colect ividades
culturalmente dist intas, los habitantes originales de esta tie-
rra llamada Brasil, por ésto mismo, detentadores de dere-
chos especiales.
Al af irmar el derecho de los indios la diferencia apu n-
talada en la existencia de diferencias culturales, el instr u-
mento constitucional quebró el paradigma de la integración
y de la asimilación que hasta entonces dominaba nuestro
ordenamiento jurídico, determinándole un nuevo rumbo que
garantiza a los pueblos indígenas su permanencia como
tales, si así lo desearan, debiendo el Estado asegurarles las
condiciones para que esto ocurra.
La verdad es que al reconocer a los pueblos indíge-
nas derechos colectivos y permanentes la Constitución abrió
un nuevo horizonte para el país como un todo, creando las
bases para el establecimiento del derecho de una sociedad
pluriétnica y multicultural en la que los pueblos continúen a
exist ir como pueblos que son, independientemente del gra-
170
do de contacto o de interacción que ejerzan con los demás
sectores de la sociedad que los incluye 114.
En este conjunto es saludable informar la “ revisión
del Estatuto del Indio” para producir una nueva ley que p u-
diese sustituir al antiguo Estatuto del Indio ya que en (1991)
fueron presentados al Congreso Nacional tres proyectos de
ley, analizados en el ámbito de una Comisión Especial cre a-
da por la Cámara de Diputados que en (1994) aprobó un
texto sustitut ivo que pretendía concil iar el contenido de los
diversos proyectos, adoptando un perf i l avanzado en el tr a-
tamiento de temas como capacidad civi l de los indios, pro-
tección a los conocimientos tradic ionales y demarcación de
tierras.
Pero, desde (1995) el análisis sustitutivo de los pro-
yectos está bloqueado en la Cámara de Diputados. Pasados
más de diez años ningún esfuerzo ha sido suficiente para
garantizar el empeño del Gobierno en la aprobación de una
nueva ley115.
Durante estos más de diez años las organizaciones
indígenas y la sociedad civi l no dejaron de hacer respons a-
bles al Gobierno y al Congreso la aprobación de una nueva
114
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 115
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
171
ley. Registrándose que a lo largo de este período las orga-
nizaciones indígenas desarrollaron una enorme capacidad
de intervención en los debates sobre la revisión del Estatuto
y que sus part icipaciones han sido fundamentales para pe r-
feccionar el contenido de las propuestas elaboradas.
Pero, a pesar de estos esfuerzos no se log ró alterar
la situación, siendo probable que la discusión y la aprob a-
ción de un nuevo Estatuto se prolongue aún en otras Legi s-
laturas.
En este diapasón, Antunes (2002, p. 17) informa que
la conservación de la Diversidad Biológica es una aspiración
de todos. Sin embargo, desde la elaboración de la CDB la
diversidad biológica viene disminuyendo pues su conse r-
vación no es meramente una cuestión de deseo. Es sobre-
todo una cuestión de recursos f inancieros.
Antunes dice que la transferencia adecuada de tecno-
logía es otro punto sensible pues es totalmente onírico
acreditar que el la pueda ser hecha en forma ef iciente de no
exist ir un sistema de patentes muy bien consolidado e i m-
plementado.
La CDB en Brasil : la protección de conocimientos
tradicionales asociados a la biodiversidad en la legislación
brasi lera procura la implementación de la CDB en el ord e-
namiento jurídico patrio es incumbencia del Consejo de
172
Gestión del Patrimonio Genético – (CGEN) y enfrenta, por
fuerza de su artículo 22 el desafío de concil iar el respeto a
los derechos de propiedad intelectual y los derechos asegu-
rados a los Pueblos Indígenas por la Convención 169 de la
(OIT).
El análisis más superf icial del CGEN torna percept i-
ble la divergencia entre intereses representados por la i n-
dustria y el comercio, desarrol lo, ciencia y tecnología, agr i-
cultura, ganadería y abastecimiento y los derechos y los i n-
tereses de los Pueblos Indígenas, de las Comunidades L o-
cales y de las organizaciones socioambientales.
Estos reivindican la protección especial para el acce-
so a los conocimientos tradicionales que integran la esencia
de las culturas indígenas y para el establecimiento de pr o-
cedimientos claros para la obtención del consentimiento
previo fundamentado y para el justo y equitat ivo reparto de
beneficios con base en el artículo 8o “j” en el artículo 15 y
en consonancia con los objet ivos que orientan a la CDB.
En este escenario polarizado, ha prevalecido la pos i-
ción de los representantes gubernamentales, port adores del
derecho de manifestación y deliberación en perjuicio de los
representantes de los detentadores de conocimientos trad i-
173
cionales quienes se hacen presentes como los “invitados
permanentes”, apenas con derecho a voz 116.
A semejanza de la CDB, la Medida Provisoria 2186
de 2001, establece en forma expresa el respeto a los dere-
chos de propiedad intelectual derivados del registro de pr o-
ductos o de procesos y cría, en su artículo 31, la exigencia
de un cert if icado de procedencia legal lo que se traduce en
la obligatoriedad del interesado al hacer el pedido de paten-
te de declarar al Instituto Nacional de Propiedad Industrial
(INPI), el origen del material genético y del conocimiento
tradicional al que se accede.
Además de ésto, el interesado está obligado a pre-
sentar al INPI la comprobación de la procedencia legal del
acceso, o sea, el documento de Autorización de Acceso
proporcionado por el CGEN. Sucede pues que el INPI no ha
cumplimentado esta exigencia dejando de implementar los
ya tímidos aspectos de protección contenidos en la Medida
Provisoria.
Entre los problemas de la MP está la interpretación
equivocada de que algunos sectores del gobierno brasilero
han hecho de su artículo 8º, § 2º, que establece que el c o-
nocimiento tradicional asociado al patrimonio genético int e-
116
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
174
gra el patrimonio cultural brasilero y podrá ser objeto de ca-
tastro conforme dispuso el CGEN.
Algunos órganos distorsionan el artículo al af irmar
que los conocimientos tradicionales serían de t itularidad del
Estado brasi lero, distorsionando visiblemente el objet ivo d e-
clarado en el preámbulo del artículo 8º que enfocaría la pro-
tección de estos conocimientos y no su apropiación. Tal i n-
terpretación es también contraria al § 1º, que reconoce a los
Pueblos Indígenas el derecho de decidir sobre el uso de sus
saberes tradicionales.
Entretanto, el texto del artículo 8º, § 2º, ha dado
margen a tentativas de creación de bancos de datos sobre
conocimientos tradicionales, desprovistos de cualquier pr o-
ceso de consulta previa a los detentores de conocimientos
tradicionales objeto del catastro, como propone el Ministerio
de Salud en f lagrante desprecio a la polít ica inclusiva y pa r-
ticipativa que orientara a la CDB, a la Convención 169 y a la
propia Medida Provisoria que discipl ina el tema 117.
117
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
175
4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS IN-
DÍGENAS
A partir de la l legada de los europeos a las tierras
americanas en el siglo XV, siguiendo los pasos de Cri stóbal
Colón encontraron para sus sorpresas grupos de poblacio-
nes Aborígenes organizadas en comunidades. (ALTERINI,
2005). El autor explica además que estos pueblos compar-
tían ciertas pautas socioculturales mostrando también pec u-
liaridades destacables según las dist intas zonas en que e s-
taban asentados y los diversos grados de desarrol lo alca n-
zados.
Alterini (2005) informa que o propio Cristóbal Colón
af irmó que no encontró vi l las y lugares en la costa del mar,
salvo pequeñas poblaciones que no podían comunicarse
con ellos porque todos huían y que él estaba convencido de
que para dominarlos era mejor hacerlo con amor que por la
fuerza.
Porque, conforme Gabrie la Meroni, él dijo que:
Les di a algunos de ellos unos bo-
netes colorados y unas cuentas de vidrios,
que se ponían al pescuezo y otras cosas
muchas de poco valor, con que hubieron
mucho placer y quedaron tanto nuestros
que era maravil la. Los cuales después ve-
176
nían a las barcas de los navíos adonde
nos estábamos nadando y nos traían pa-
pagayos e hi los de algodón en ovil los, y
azagayas y otras cosas muchas, y nos las
trocaban por otras cosas que no les dá-
bamos, como cuenteci l las de vidrio y cas-
cabeles. En f in, todo tomaban y daban de
aquello que tenían de buena vo luntad […]
Ellos no traen armas ni las conocen por-
que les amostré espadas y las tomaban
por el f i lo; y se cortaban, con ignorancia
[…] todos creen que las fuerzas y el bien
es en el cielo, y creían muy f irme que yo
con otros navíos y gente venía del cielo, y
en tal acatamiento me reciben en todo ca-
bo después de haber perdido el mie-
do.(apud ALTERINI, (2005), págs. 08, 13 y
14).
Herren (1991, p. 26) informa también que Colón dijo
en una carta a los Reyes Católicos: “son gente de amor y
sin codicia en el mundo creo que no haya mejor gente ni
mejor t ierra: ellos aman a su prójimo como a si mismos y
tienen un lenguaje más dulce del mundo, y manso, y sie m-
pre con una sonrisa”.
177
Según Hilsenbeck Filho (2004) [.. .] la mayor parte de
los Estados lat ino americanos:
[...] se tornou excludente e homogeneiza-
dor, exatamente por não corresponder a uma rea-
lidade social complexa e heterogênea por reco-
nhecer uma só identidade e nacionalidade – e as-
sim tentar esconder uma radical fragmentação e
divisão sociocultural e econômica – acarretando a
luta dos povos indígenas, luta essa que para seto-
res indígenas mais avançados politicamente se
apresenta o campo político como crítica direta à
democracia do modelo representativo burguês e
ao Estado excludente e hierárquico através da
reivindicação de um Estado plurinacional. Desta
forma, a busca para a “solução” do “problema ét-
nico” se traduz em um complexo desafio sociopo-
lítico. (HILSENBECH FILHO, 2004). (grifos do au-
tor).
De esta manera, el autor enfatiza la exclusión de los
pueblos indígenas y su cultura dentro de la ideología de la
negación de la heterogeneidad, de la fragmentación y div i-
sión sociocultural y económica existente aún hoy en la s o-
ciedad contemporánea cuando en realidad debería ser con-
cebido y practicado en el ordenamiento jurídico, en esp e-
cial, un ESTADO de multinaciones. Luego, formado por va-
178
rios pueblos, cada uno con sus característ icas y entre éstos
el pueblo indígena.
Reforzando las palabras retro citadas del au tor de
arriba, Simbaña (2005) entreteje crít icas a la no acept ación
de la diferenciación cultural cuando señala:
[...] ha radicado en el rechazo a la dife-
renciación cultural y lingüística, propio de un pro-
yecto político centralista y exclusionista que reco-
noce la cultura e ideología de la clase dominante
y ve al otro como inferior, no civilizado, rezago del
atraso y subdesarrollo que hay que superar, y
como obstáculo para la unidad nacional (SIMBA-
ÑA, 2005).
En la intención de homogeneización cultural, así co-
mo el proceso de asimilación de los pueblos indígenas han
originado gravísimos ataques a la supervivencia de la p o-
blación indígena, objeto de preocupación de este estudio.
Uno de los efectos de la concepción de Estado mo-
nocultural sobre las poblaciones indígenas fue la sistemát i-
ca imposición de los principios y formas de organ ización de
su vida social y el control de sus formas de solución de
conflictos. Muchos pueblos fueron diezmados, pero muchos
resistieron a estas imposiciones luchando por el manten i-
miento de su iden t idad cultural. Por esto, [...] “el l lamado
179
"nuevo multiculturalismo" n América Latina consiste en pr o-
cesos de reformas constitucionales que buscan reconstituir
los Estados como pluriculturales y multiétnicos reconocie n-
do en especial el derecho consuetudinario indígena”. (SIE-
DER, 2002).
En este sentido, Casaldáliga 118 (2011) crit ica el aban-
dono del Araguaia, el genocidio de los indígenas y la agr e-
sión al medio ambiente. Con respecto a la salud indígena,
Casaldáliga denuncia al respecto el al to índice de mortal i-
dad infantil.
Don Pedro Casaldáliga lamenta que en todos los pa í-
ses de América Latina no se consideren los derechos fu n-
damentales, las necesidades básicas de los pueblos indíge-
nas, como sus tierras, salud, cultura y educación y que est o
sería una consecuencia del descrédito en relación a las ra í-
ces y al futuro de estas naciones.
Él af irma categóricamente: “los pueblos indígenas no
son tolerados”. Otro agravante sería el hecho de Funasa119,
en el caso de Brasil, al ser desechada. Fue creada una nue-
va Secretaría de Educación Indígena, pero los propios fu n-
118
O bispo emérito de São Félix do Araguaia-MT, Dom Pedro Casaldáliga, com saúde um pouco fragilizada, mas totalmente lúcido e atualizado, fala com exclusividade so-bre a situação de abandono da região do Araguaia, da falta de compromisso das lide-ranças políticas do Estado, diz que há mais genocídio que assistência aos povos indígenas e que a Hidrovia Araguaia/Tocantins representa um desastre e não uma solução. Conhecido mundialmente por suas severas críticas a má gestão pública, Dom Pedro Casaldáliga já está praticamente recuperado da intervenção cirúrgica que sofreu no final do ano passado e repousa na Prelazia de São Félix do Araguaia, onde vive há muitos anos. Fonte: www.paginadoe.com.br/, 08/02/2001. 119
Fundação Nacional da Saúde.
180
cionarios no tienen la garantía de permanencia en el e m-
pleo. “La salud toda en el país está precarísima. La gente
ve, en todas las capitales enfermos en los pasil los. No sólo
los pueblos indígenas son mal atendidos sino toda la pobla-
ción que depende del Sistema Único de Salud (SUS)”.
Debido a estas situaciones, el proceso de “hibrida-
ción cultural” está presente y nuevos aspectos son incorp o-
rados a la cultura indígena. Escuelas en aldeas, ma nifesta-
ciones que piden por mejores condiciones de salud y la l l e-
gada de medios de comunicación dentro de las tribus son
apenas algunos ejemplos de la necesidad de que aún se
preserve al máximo la tradición, de que se incorporen al
nuevo contexto posmoderno. (MONTEIRO, QUEIROZ, CA-
ROLINE, 2010).
Así, los pueblos indígenas como todo grupo humano
son detentadores de cultura que resulta de relaciones entre
los indígenas y no indígenas y el medio ambiente. Esta hi s-
toria del pueblo indígena que para muchos no e s reconocida
fue drásticamente alterada por el proceso de colonización y
hoy mucho más por la ideología neocapital ista. En la que
sus representantes se encuentran en los espacios de “p o-
der”.
Por ésto, se debe buscar una solución para la resolu-
ción de estos problemas de los pueblos indígenas en el con-
texto de América Latina que “vergonzosamente” estas act i -
181
tudes nefastas e hipócritas aún se enfrentan en la realidad
actual de estos respetables pueblos originarios.
El gran absurdo es que en pleno siglo XXI los indios
todavía sean vistos como ciudadanos no plenamente cap a-
ces de determinar sus propias voluntades, un órgano del
Estado siendo su tutor y encargado de intermediar (autor i-
zando y desautorizando) las innumerables relaciones de
contacto en que ya se encuentran efectivamente involucra-
dos.
La condición de tutelados cercena su l ibre expresión
polít ica, la administración directa de sus territorios, su a c-
ceso a los servicios públicos, al mercado de trabajo, a las
l íneas of iciales de crédito, etc. Además de reducir la capa-
cidad civi l de los indios, la tutela es un obstáculo a la aut o-
gestión de las tierras y de los proyectos para el futuro de
los pueblos indígenas120.
Según Antunes (2002, p. 137) América Latina es uno
de los más importantes actores en todos los aspectos rela-
cionados a la protección de los conocimientos tradicionales
asociados a la diversidad biológica; dentro de la región m e-
recen mucha atención los países andinos y América Ce n-
120
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
182
tral, así como México en función de la gran cantidad de p o-
blación indígena que habita tales países.
Antunes informa que Costa Rica es uno de los pa í-
ses que más se ha destacado en todas las materias que d i-
cen al respecto de las diferentes formas de protección de la
diversidad biológica y en consecuencia de los conocimien tos
tradicionales asociados. La Ley de Biodiversidad, 121 por ser
bastante amplia no dejó de enfrentar el tema y sobre él di s-
pone específ icamente.
El Estado Costarriqueño expresamente reconoce la
existencia y validez de las formas de conocimiento e inn o-
vación así como la necesidad de protegerlas por el uso de
instrumentos legales apropiados para cada caso específ ico.
Así, como la legislación de propiedad intelectual es
util izable para la protección de la diversidad biológica,
aunque las resoluciones que sean tomadas en materia de
protección de la propiedad intelectual relacionada con la d i-
versidad deban ser congruentes con los objet ivos de la ley
de diversidad biológica aplicándose el principio de la int e-
gración.
121
Lei n. 7.788, de 23/04/1998.: o art. 9º., 3, estabelece que um dos princípios de aplicação da Lei é o respeito à diversidade cultural, determinando que as diferentes práticas culturais e conhecimentos associados à diversidade biológica devem ser respeitados e incentivados, na forma da legislação nacional e internacional, particu-larmente no caso das comunidades camponesas, indígenas e outros grupos culturais. Um dos objetivos da Lei, conforme definido pelo artigo 10, 6, é reconhecer e recom-pensar os conhecimentos, as práticas e as inovações dos povos indígenas das co-munidades locais para a conservação e o uso ecologicamente sustentável dos ele-mentos da biodiversidade. Fonte: http://www.biodiversidadla.org/documentos/7788.html.
183
Antunes hace saber que Panamá es uno de los paí-
ses que estableció por ley un mecanismo sui generis de pro-
tección a los conocimientos tradicionales de los indígenas, o
sea, definió normas de protección a la propiedad intelectual.
Tal medida fue adoptada por la promulgación de la
Ley n. 20, del 26 de junio de 2000 que trata del régimen es-
pecial de propiedad intelectual sobre los derechos colect i-
vos de los pueblos indígenas para la protección y defensa
de su identidad cultural y de sus reconocimientos tradicion a-
les.
Antunes informa que la Comunidad de Países Andi-
nos formada por Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y Ven e-
zuela es un bloque de países que dentro de Amér ica Latina
se destaca por la inmensa participación de la población i n-
dígena en todo su contingente poblacional. En verdad, m u-
chos de estos países han explícitamente reconocido el ca-
rácter mult iético de sus pueblos.
Así, Antunes enseña que Bolivia conforme al artículo
1º122 de su Constitución Polít ica es un Estado que reconoce
el carácter multiético y mult icultural de su pueblo.
Las comunidades indígenas y locales pueden hacer el
registro de su personería jurídica y de esta forma hacerse
122
Constituição da Bolívia, art. 1º.: Bolívia, livre, independente, soberana, multiétnica e pluricultural, constituída em República unitária, adota para seu governo a forma democrática representativa, fundada na unidade e na solidariedade de todos os boli-vianos. Fonte: http://www.georgetown.edu/pdba/constitutions/bolivia/bol95.html.
184
t itulares de derechos y obligaciones según el orden jurídico
boliviano. El artículo 171 de su Constitución reconoce, re s-
peta y protege los derechos sociales, económicos y cultura-
les de los pueblos indígenas que habitan Bolivia.
Ya Colombia, informa Antunes que su Constitución
de 1991 reconoce ampliamente los derechos ind ígenas, en
primer lugar, hay que considerar que el artículo 7 de su Ley
Fundamental reconoce y protege la diversidad cultural y é t-
nica de la nación colombiana.
Reconoce, también, que las diversas culturas exi s-
tentes en el país son parte fundamental del patrimonio n a-
cional. Por el artículo 72, el patrimonio cultural está inclu i-
do dentro del patrimonio nacional.
En el mismo diapasón de los demás países integran-
tes de la Comunidad Andina de Naciones, Antunes aclara
que Ecuador se reconoce como una sociedad multiétnica y
mult irracial conforme está expresado en el artículo 1º de su
Carta Polít ica.
Los conocimientos tradicionales, en aquel país en-
cuentran en la Constitución su fuente inmediata de prote c-
ción, pues, conforme está definido en el artículo 62, el E s-
tado debe promover polít icas permanentes para la conse r-
vación, restauración, protección y respeto del patrimonio
cultural tangible e intangible.
185
Ya en Perú, Antunes orienta que los conocimientos
tradicionales están reconocidos por la Ley n. 26.839 de julio
de 1997, en su artículo 23. Por el artículo 24 de la misma
ley se determinó que los conocimientos tradicionales aso-
ciados a la diversidad biológica constituyen patrimonio de
las comunidades campesinas, nativas y locales que sobre
ellos tiene derechos y la facultad de decidir sobre su util i-
zación.
Actualmente, está en discusión una propuesta de pro-
tección a los conocimientos tradicionales que fue formulada
por el INDECOPI que es el órgano peruano responsable del
registro de propiedad intelectual.
Así como Venezuela, Antunes explica que la Const i-
tución Bolivariana de Venezuela de 1999, as í como otras
Cartas Polít icas andinas reconoce el carácter mult iétnico de
aquel país. El artículo 9º de la Ley Fundamental de la R e-
pública Venezolana, por ejemplo, determina que los idiomas
indígenas son de uso of icial para el los y deben ser respet a-
dos en todo el terri torio de Venezuela.
Por otro lado, las Asociaciones indígenas brasi leras
denunciaron violación de derechos y violencia que sufren en
Brasil en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Desarrollo Sustentable, Rio+20 prevista para junio de 2012
en Rio de Janeiro a f in de denunciar los problemas vividos
por los indígenas en el país.
186
Según Sonia Guajajara 123 “ la gente está pensando en
util izar la Cúpula de los Pueblos, evento paralelo a Rio+20
para dar visibi l idad a los grandes problemas de violación de
derechos y de violencia que los pueblos indígenas viven hoy
en Brasil”. Ella participa en Río del seminario internacional
para la definición de la metodología de la Cúpula de los
Pueblos.
Sonia exteriorizó la preocupación de los indígenas en
relación a leyes que calif icó de retroceso. Entre ellas, la
Propuesta de Enmienda a la Constitución (PEC) 215 que
transfiere el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional a la
demarcación y homologación de t ierras indígenas y cimarro-
nes y el Código Forestal 124.
Se ref ir ió también a los grandes emprendimientos
como los hidroeléctricos que según ella traen “consta ntes
presiones” sobre los territorios indígenas.
Es una serie de problemas que violan todos los días
los derechos que nosotros tenemos garantidos. Y la part ici-
pación de los indígenas en la Cúpula de los Pueblos prete n-
de denunciar al gobierno brasilero por omisión y negación
de estos derechos, destacó Sonia Guajajara.
123
Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira (COIAB) e inte-grante da direção nacional da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB). 124
A GAZETA – 3C, Cuiabá-MT, 19 de março de 2012. Disponível em: www.gazetadigital.com.br.
187
5. CONSIDERACIONES FINALES
Los pueblos indígenas se han preocupado incansa-
blemente día a d ía por su autonomía frente a sus derechos
constitucionales. Ésto no signif ica que sean inf eriores en
relación a los demás segmentos de la sociedad lat ino -
americana aunque existan mecanismos y estructuras que
insisten en operar en el sentido de exclusión y de mantener
a los pueblos indígenas al margen de los procesos decisivos
de los países, lo que desafortunadamente aún ocurre, a p e-
sar de se que se hayan hechos extensivos a los indígenas
los derechos y las garantías fundamentales asegurados a
todos los pueblos no indígenas. No pretendemos negar ésto.
La lucha por el reconocimiento de derechos es ince-
sante. Ya hace t iempo que los derechos originarios sobre
las t ierras tradicionales indígenas estaban lejos del texto
constitucional, así como también se preveía que no existie-
ran más “indígenas”, que todos fueran un “único pueblo”,
hablaran una “misma lengua” y que no existiera diferencia
cultural. Era una falacia.
Entretanto, ésto es pretérito. Pero tenemos que
aprender del pasado para saber a donde iremos con nues-
tras reivindicaciones, sueños, pensamientos y acciones. El
hecho de que haya existido un avance en las normas const i-
tucionales no signif ica que no tengamos nada más que co n-
quistar en la práct ica, un mayor reconocimiento de los der e-
188
chos. Es preciso resguardar, proteger e implementar las
conquistas obtenidas. El camino aún no acabó y los pasos
dados hoy van a ser vistos por los futuros descendientes.
Así, la vulnerabil idad del indígena debería una legis-
lación paternalista a tal punto que se pueda cuestionar la
necesidad de rat if icar la “dignidad de la persona humana del
indígena” o cuestionarse la existencia de grados de dere-
chos dentro del sistema de derechos humanos. Por lo tanto
acredita-se la condición humana es una sola, para todos. Y
todos son “humanos”.
Resaltar la necesidad de part icipación, la legislación
reconoce tácitamente que el indígena no forma parte del
sistema integralmente, así como, asegurar el acto de part i-
cipar también implica el af irmar que los procesos de dec i-
sión no les pertenecen exclusivamente, aunque sean oídos.
Cerniéndose a la incoherencia y a la hipocresía del sistema
dominante.
La literatura también toma nota de la existencia de
los pueblos indígenas en América Latina, a pesar de la de s-
trucción inconmensurable que se ha producido desde la
conquista de sus t ierras por los europeos.
Una búsqueda bibliográf ica reveló que los pueblos
indígenas de Argentina y Brasil y América Latina siguen e n-
frentando múltiples obstáculos para el pleno disfrute de sus
189
derechos humanos. Existe la necesidad de una mayor movi-
l ización social y la creación de espacios de ref lexión y di s-
cusión de la posibi l idad del ejercicio en pleno ejercicio del
derecho de l ibre determinación. Es decir, la capacidad para
lograr el control de sus vidas, t ierras y comunidades que
comparten efectivamente en todas las decisiones que l legan
a la comunidad de acuerdo con sus normas culturales, re s-
petando la diversidad.
En cuanto a la cuestión de los derechos humanos de
los pueblos indígenas, especialmente en Argentina y Brasi l
no se puede negar que ha habido algunos avances. En Bra-
sil no fue la apertura de las escuelas indígenas, el derecho
a votar, la existencia de grupos de presión con el Congreso.
Pero aún así, sigue habiendo confl ictos en defensa de la
Tierra y su supervivencia, y no el abandono por parte tanto
de los representantes del Congreso Nacional y del Poder
Judicial en sí creo que hay acciones están dormidos. Mie n-
tras tanto, vive lamentablemente indígenas se pierdan en
enfrentamientos diarios con los colonos y los ruralistas
grandes.
Se cree que la ausencia de una jurisdicción apropia-
da para el cumplimiento de los derechos fundamentales en
la Constitución tal lada, en los Convenios y en los Tratados
Internacionales de los Pueblos Indígenas pone a estos en
total vulnerabil idad a los principios, conceptos y normas es-
190
tablecidas por los representantes de la clase dominante. E s-
ta es la historia real y aún hoy en día en nuestro continente.
La instalación de una jurisdicción específ ica en capaz
de proteger los conocimientos t radicionales de los grupos
étnicos de América del Sur, como partidarios deben tener
pautas legales y éticas de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) y otros mecanismos jurídicos nacionales
e internacionales que se aprueban y garantizar protección
de los Pueblos indígenas.
Sin perjuicio de los derechos garantizados en las
constituciones formalmente, dentro y en los pactos intern a-
cionales, sin embargo gozan de estos derechos en su vida
cotidiana, y por lo tanto discrimina en contra de leyes y pol í-
t icas impuestas por un Estado, ese derecho democrático.
Derecho a la igualdad no sólo ante la ley, pero en la práct i-
ca, representa uno de los pi lares de ese Estado.
A pesar de las leyes y tratados internacionales en las
últ imas décadas subrayan la importancia de la participación
de los pueblos indígenas en las discusiones de interés, e s-
tudió l iteratura apunta a la exclusión de las personas de los
espacios de debate sobre temas de interés para el los.
Por otra parte, la existencia de polít icas públicas "p a-
ternalista" que eliminan el derecho de igualdad de acceso a
la información contribuye a que los pueblos indígenas no
191
t ienen la autonomía para tomar decisiones y por lo tanto no
han sido diseñados por los indígenas como "seres incap a-
ces", teniendo que incorporar los valores Las personas do-
minantes.
De acuerdo con los derechos constitucionales son
negadas por Argentina y Brasil para el acceso a la inform a-
ción y por lo tanto el empoderamiento de modo que sean
capaces de tomar decisiones acerca de su historia, de s us
derechos fundamentales. De todos modos, sus destinos, sus
luchas y logros. Aunque la Constitución Nacional de la Ar-
gentina y Federal del Brasi l af irmar que todos son iguales
ante la ley, se sabe que en la práctica los derechos enum e-
rados como: Derecho del su organizacion, costumbres so-
ciales, lenguas, tradiciones, creencias y no son usufuídos
Incluso hoy en día por los pueblos indígenas.
Otra ref lexión que nos vamos para estudios posteri o-
res, es el hecho de que a pesar de la Constitución de Brasil
prohíbe el desplazamiento de los pueblos indígenas de sus
tierras, a menos que se ponga en riesgo la vida o los inter e-
ses de la soberanía de la Nación, se conoce de acontec i-
mientos recientes de la expulsión de los Pueblos Guarany
Kawoya y conquista de reitegração de tenencia de la t ierra
por los pueblos Xavantes en el Estado de Mato Grosso y
Mato Grosso do Sul, demostrando, por lo que la igualdad es
la ley, pero no en la práct ica, lo que lamentamos.
192
Si bien reconoce que la Carta Ciudadana de 1988
han establecido la necesidad de una reformulación del Esta-
tuto del Indio de 1973, cuyas las bases, estaban asentadas
en el concepto excedido de la necesidad de integración y de
asimilación de los indígenas a la comunidad nacional y en la
noción de la tutela a ser ejercida por el órgano of icial en
cuanto aquel objetivo no fuese alcanzado. Le tomó 24 (vein-
ticuatro) años, a menos que la Legislatura para debatir y
tomar las órdenes se cumplen mandamentais la Constit u-
ción. Esta composición just if icase lentitud por mayoría de
los representantes del poder dominante que no tiene interés
en las cuestiones indígenas.
Also han "olvidado" la necesidad de presentar temas
nuevos soles reglamentar en el Constitución reclamaban ser
detallados en leyes específ icas para que pudiesen ser pl e-
namente ejecutados la protección a los recursos hídricos
existentes en Tierras Indígenas y el establecimiento de ga-
rantías de supervivencia material e inmaterial a el los.
Podemos responder luego este estudio que aún exi s-
ten muchos pueblos en este rico Continente a pesar del ex-
terminio inconmensurable que hubo desde la conquista de
estas tierras por los europeos.
Sí, pues el rico continente sudamericano necesita de
una mayor y ef icaz protección que garantice los derechos
colosales de los pueblos originarios y es preciso que las
193
disposiciones contenidas en las legislaciones sean imple-
mentadas para que estos derechos se transformen en real i-
dad, saliendo de la esfera virtual y material izándose en la
vivencia indígena en el respeto a los conocimientos trad i-
cionales. Por el lo recomendamos.
Ante este escenario el Derecho debe acoger y garan-
tizar en su ordenamiento jurídico mecanismos ét icos y lega-
les que protejan los derechos humanos de estos pueblos
garantizando así la dignidad y la vida de los pueblos orig i-
narios.
Es así que se sugiere una recomendación (jurisdi c-
ción especial) protectora direccionada a los conocimientos
tradicionales de los pueblos originarios de América del Sur.
Que sea encaminada esta propuesta en forma de Recomen-
dación Especial donde demuestra su importancia y suges-
tión de que sea elaborado un Proyecto de Ley que viabil ice
una jurisdicción especial, sui generis, en atención a las
cuestiones indígenas en todos sus aspectos.
Que retrate los aspectos inherentes a los derechos
indígenas donde es importante considerar los siguientes
puntos: toda la necesidad actual y futura para los pueblos
indígenas y/o otros grupos culturales. Que deberá estar e x-
plícita la relevancia, la realidad de hoy, lo que existe, lo que
funciona, lo que no funciona dent ro de las ansias de los
grupos étnicos.
194
También se debe pensar en la base conceptual, en
las cuestiones indígenas amparadas por la jurisdicción pro-
pia pues ésta se transformará en un instrumento más rápido
de administrar Justicia (Derecho), que no sea una justicia
“ in justa ”, o sea, que los principios constitucionales indíge-
nas sean valorizados en sus aspectos diferenciados y ta m-
bién contemplen derechos iguali tarios y proporcionales ref e-
rentes a los no indígenas. Como se favorece a los grupos
dominantes y no indígenas.
Es preciso que el DERECHO acompañe estos nuevos
cambios, o sea, que su dinámica incluya la diversidad, lo
diferente, lo excluido, o sea, lo propio indígena. Y ESTO
POSIBLE y ya que es el control y la supervisión de la apl i-
cación de la Ley por la Sociedad. De todos modos, espero
que los resultados de esta investigación pueden contribuir a
un avance en el pensamiento sobre la incredulidad, el d e-
sencanto y merecía una nueva realidad para los pueblos i n-
dígenas.
Así, terminamos temporalmente con las sabias pala-
bras de Leonardo Boff lo que nos motiva a continuar este
viaje cuando enseña que: "La utopía tiene una función simi-
lar a las estrel las. Se cuelgan por encima del f irmamento.
Nunca podremos llegar a ellos. Pero que i luminan la noche".
(BOFF, 2002). Así como "luces" este mensajero de causas
indígenas.
195
6. RECOMENDACIONES
En este capítulo, se sugiere la recomendación de una
“jurisdicción especial” direccionada a la protección de los
“conocimientos tradicionales de los pueblos originarios de
Amér ica del Sur” para que en el futuro contribuya a la elab o-
ración de una Propuesta de Ley que deberá configurar su
relevancia y la necesaria “urgencia” de viabil izar una juris-
dicción especial125 en atención “a las cuestiones indígenas”
y que retrate los principios de los derechos humanos y de
todos los ordenamientos jurídicos validados con ámbito n a-
cional e internacional.
Es importante considerar los siguientes aspectos: el
social, el económico, el artíst ico, el cultural, el rel igioso,
basados en la dignidad humana, respeto mutuo en la dive r-
sidad social, de la sustentabil idad y de la inclusión social;
donde también retrate la necesaria garantía de un instr u-
mento jurídico, común, propio, ef icaz, rápida para realizar
“justicia”, o sea, una “jurisdicción espec ial colectiva” de pro-
tección a todos los derechos inherentes a los grupos étnicos
de América del Sur. ¿Es posible?
En este diapasón, presentamos la siguiente Reco-
mendación.
125
Jurisdição: Comum, Plural, Coletiva, Própria, Sui Generis, etc.
196
Yo, CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTORIANO, Bra-
silero, Soltero, Funcionario Público Estatal y Profesor, por-
tador del RG n. 0284.222-0 SSP/MT, expedido el
26/12/2001, y del CPF n. 241.611.361-53, residente en la
calle General Osório, n. 1392, Centro, CEP 78.200 -000 -
Cáceres-MT, y domici l iado en la calle “G”, n. 80, apartamen-
to. 31, Bloque 05, Residencial Água Marinha, Bairro Terra
Nova – CEP 78.050.407 - Cuiabá-MT, alumno regular de la
Universidad del Museo Social Argentino (UMSA126) doctorado en
Ciencias Jurídicas y Sociales DECLARO PARA TODOS LOS
FINES DEL DERECHO que es de mi autoría la Tes is DERE-
CHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMERICA 127, ba-
jo la orientación de la Profᵃ Drᵃ Dominga Teodora Zamudio,
idealizado y presentado al Departamento de Posgrado – Cód.
SA2614-09: Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, se describe en
el siguiente contenido:
CONSIDERANDO que los pueblos indígenas const ru-
yen colect ivamente, a lo largo del t iempo, sus modos de ser,
hacer y vivir, según usos, costumbres, creencias y tradici o-
nes. Todos estos aspectos socioculturales de la vida ind í-
gena, en América Latina encuentran protección jurídica
126
Universidad del Museo Social Argentino. Fundada en 1956. Autorización Definitiva Decreto PEN N. 5799/61. Sede Central: Av. Corrientes, 1723 (C1042AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tel. (54-11) 5530.7600 – Fax (54-11) 5530.7614. E-mail: [email protected] – site: www.umsa.edu.ar. 127
Projeto de Tese Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 15457 e Registrado em: 31/08/2011 sob o n. 13917 Pasta B-32. Registro de Títulos e Documentos – O.S. 22815. No 2º. Serviço Notarial e Registral de Cáceres / MT.
197
constitucional como se deprende de lo dispuesto en las
Constituciones de los diversos países de América del Sur;
CONSIDERANDO que reconocen el conjunto integra-
do de derechos culturales y de las identidades étnicas, los
derechos territoriales y las personas, las comunidades y or-
ganizaciones indígenas como sujetos de derechos lo que en
su conjunto configuran la nueva subjetividad indígena cole c-
tiva y diferenciada;
CONSIDERANDO que además de todas las cuestio-
nes indígenas existentes y deseadas se quiere el “recon o-
cimiento como ciudadano de derecho y de hecho, protección
de sus conocimientos tradicionales y de un medio ambiente
sustentable”, por esto, la inviolabil idad del domici l io es uno
más de los principios constitucionales que deben ser ta m-
bién aplicados en relación a las tierras indígenas;
CONSIDERANDO que el territorio es su hogar y de él
emanan otros derechos consiguientes y posibi l ita la perpe-
tuación de la construcción e transmisión de sus conocimie n-
tos a sus descendientes. En este proceso, la conciliación
de los principios constitucionales construye nuevas relacio-
nes de Estado con los pueblos indígenas;
CONSIDERANDO que a pesar de estos largos años,
el Derecho como Ciencia tanto en Argentina, en Brasil como
en el resto de los países de América del Sur, siempre tuvi e-
198
ron la postura legal de tutelar al indígena por percibirlo c o-
mo un ser “relativamente incapaz” ;
CONSIDERANDO que esta percepción equivocada
viene promoviendo polít icas asimilacionistas que visan a
socializar estos ciudadanos basadas en los valores de la
cu l tura de los “blancos”, o sea, de los no indígenas;
CONSIDERANDO que afrontando su cultura, rica por
la diversidad étnica, cultural y de sus actos, l levándolos fo r-
zosamente a un proceso de aculturación y al mismo t iempo
confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de su pesca,
de su caza, de sus sueños, en f in, de su sobrevivencia, por
la codicia del hombre que aún hoy se observa principalme n-
te en Argentina y en Brasil, como la falta de demarcación
de las tierras indígenas, aún existiendo Leyes y Decre tos
que determinan esta delimitación;
CONSIDERANDO las normas constitucionales exi s-
tentes, tanto nacionales, como internacionales, como rezan
en sus preceptos legales los derechos al territorio tales c o-
mo: la Convención sobre el Inst ituto Indigenista Inte rameri-
cano (1940); la Organización de las Naciones Unidas para
la Alimentación y Agricultura (1945); la Declaración Unive r-
sal de los Derechos Humanos (1948); el Convenio 107 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas y Triba les en Países Independientes de (1957); la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
199
Desarrollo (1964); la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (1967);
CONSIDERANDO también: el Convenio 169 de la Or-
ganización Internacional del Traba jo sobre Pueblos Indíge-
nas y Tribales en Países Independientes (1989); la Conve n-
ción de la Diversidad Biológica (1992); el Alto Comisionado
sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1993);
la Organización Mundial de Comercio (1995); la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas (2007) y de la Unión de Naciones Sudamericanas
(2008);
CONSIDERANDO las Constituciones de: Argentina
(1994); Brasi l (1988), Bolivia (2009), Perú (1993), Venezu e-
la (1999), Colombia (1991), Ecuador (2008), Paraguay
(1992), Uruguay (1967), Guyana (1961), Surinam (1987),
Panamá (1983), Nicaragua (1987), Guatemala (1985) y Mé-
xico (1917) y la ley de Chile (1980), que rezan en sus ar-
tículos los derechos indígenas ha de insertarse el tema “Ju-
risdicc ión Especial” en protección de los conocimientos tra-
dicionales de los pueblos originarios de América del Sur;
CONSIDERANDO que en este base teórica y normas
constitucionales conquistadas surge la necesidad de una
propuesta especial de desarrollo de una cultura preventiva
de protección y que venga a amparar y reconocer los dere-
chos de los grupos étnicos de América del Sur y que pro-
200
muevan a la comprensión de conceptos y valores fundame n-
tales hacia la democracia y la ciudadanía;
CONSIDERANDO que la Recomendación de una “Ju-
risdicción Especial” t iene fundamento en las legislaciones
vigentes arriba citadas, así como, contribuir al fomento a la
inclusión de estos derechos reivindicados es urgente la n e-
cesidad de una legislación “propia” y “común” protectora d e
los conocimientos tradicionales que vienen siendo transmit i-
dos de generación en generación desde hace siglos en
nuestro Cont inente;
CONSIDERANDO que para convertirse en un legado,
que no es tan sólo de cuño histórico, social, art ístico, cult u-
ral, económico, etc., pero también que se consagre en un
“legado jurídico” de “hecho y de derecho” direccionado a t o-
dos los grupos étnicos de América Lat ina.
RECOMIENDA:
Que sea creada una legislación
común protectora de toda propiedad intelec-
tual de los pueblos orig inarios de América
del Sur para que se garantice la perpetua-
ción, la interacción de estos conocimientos
tradicionales y también para el mejor apro-
vechamiento en beneficio de toda la human i-
dad;
201
Que sea dado efectivo cumpl i-
miento a las diversas legislaciones existentes
en los países lat ino americanos, así como
aquellas de orden general que vengan a ser
elaboradas con el in de preservar la propie-
dad intelectual con el objetivo de prohibir y
castigar los actuales hechos de violaciones
tales como: biopiratería, degradación ambien-
tal, aculturación de los pueblos nativos, y
también se respetan sus derechos a la info r-
mación, entre otras;
Y, como sugestión, recomienda
aún que se cree un Forum Especial por la
Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos (OEA)128; a ser acompa-
128 A Organização dos Estados Americanos é o mais antigo organismo regional do mundo. A sua origem remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, reali-zada em Washington, D.C., de outubro de 1889 a abril de 1890. Esta reunião resultou na criação da União Internacional das Repúblicas Americanas, e começou a se tecer uma rede de disposições e instituições, dando início ao que ficará conhecido como “Sistema Interamericano”, o mais antigo sistema institucional internacional. A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951. Posteriormente, a Carta foi emendada pe-lo Protocolo de Buenos Aires, assinado em 1967 e que entrou em vigor em fevereiro de 1970; pelo Protocolo de Cartagena das Índias, assinado em 1985 e que entrou em vigor em 1988; pelo Protocolo de Manágua, assinado em 1993 e que entrou em vigor em janeiro de 1996; e pelo Protocolo de Washington, assinado em 1992 e que entrou em vigor em setembro de 1997. A Organização foi criada para alcançar nos Estados membros, como estipula o Artigo 1º da Carta, “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Hoje, a OEA congrega os 35 Estados independentes das Américas e constitui o principal fórum governamental político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, a Organização concedeu o estatuto de observador permanente a 67 Estados e à União Europeia (EU). Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA baseia-se em seus principais pilares que são a democracia, os direitos humanos, a segurança e o desenvolvimento. In site:
202
ñado por los diversos Organismos ya consol i-
dados en varios países lat inoamericanos, in-
clusive, en un futuro próximo por el MERCO-
SUR.
En este sentido, considerar todos los aspectos diser-
tados y recomendados en esta tesis para que sean realiza-
das “polít icas públicas ” e “ implementaciones” de lo que ya
consta en los documentos (Leyes, Convenciones, Tratados,
Declaraciones, etc.) y que la función fiscalizadora sea apro-
piada para contener la ausencia de aquello que es reco-
mendado.
Y que sean “respetados” y “referenciados” los “artícu-
los violados” y que sea realmente realizado en debido cum-
plimiento. ES NUESTRA RECOMENDACIÓN.
http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp - © Copyright 2012 OEA - (acessado em 09/04/2012, às 21h).
203
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