Un Estudio Del Contrato de Franchising en Su Relación Con La Normativa de Defensa de La Competencia

7/23/2019 Un Estudio Del Contrato de Franchising en Su Relación Con La Normativa de Defensa de La Competencia

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13.12.00

Un estudio del contrato de franchising en su relación con la normativa de defensade la competencia. (Congreso de Salto, (Uruguay)En el estado actual de la Ciencia Jurídica está cobrando importancia el estudio y

creación de normas que faciliten la competencia leal en el mercado así como una

contratación más igualitaria.

I. INT!"UCCI#N.

a contratación actual se desarrolla en la etapa económica del libre mercado! en una

"uelta al marco teórico del liberalismo económico cuyo germen se encuentra en #dam

$mit%. $eg&n este autor! el mercado librado a si mismo crea mercado! es decir! el libre

mercado es beneficioso por naturale'a. $in embargo! las leyes antimonopolios y de

defensa de la competencia demuestran lo contrario. En el estado actual de la Ciencia

Jurídica está cobrando importancia el estudio y creación de normas que faciliten la

competencia leal en el mercado así como una contratación más igualitaria. En este

marco (urídico teórico! el presente estudio pretende anali'ar el contrato de franc%isingen su "inculación con el tema de )efensa de la Competencia.

II. $%CTIC&S '!N!$#IC&S N *&NC+ISIN.

II.&. $%CTIC&S '!N!$#IC&S N & &CI#N *&N-UICI&NT *&N-UICI&"!/ INCUSI#N " C%USU&S !NIN&S ! &0USI1&SN C!NT&T!.

os contratos en los cuales inter"ienen empresas! que por su tama*o e importancia

controlan un sector rele"ante del mercado! suelen con"ertirse en un medio de

subordinación económica! que remarca las desigualdades de %ec%o que e+isten entre las

partes en el plano económico. En el ámbito económico! son comunes! aunque no &nicos!

los contratos de ad%esión o contratos marco! cuya principal característica es la redacción

unilateral de las reglas y cláusulas incluidas en el negocio! de manera rígida o

inmodificable y con carácter gen,rico y tipificado -son los llamados contratos en masa

o en serie/. a contraparte! ad%iere a dic%o esquema contractual sin la discusión del

contenido negocial típica de los contratos paritarios. ambi,n es frecuente la remisión a

otros te+tos legales! que el ad%erente desconoce o tiene pocas posibilidades de conocer.

Como ya fue se*alado! este contratante se encuentra en un estado de inferioridad o

subordinación económica! y a "eces t,cnica! frente a su contraparte.

Esta situación de desigualdad de %ec%o! en el plano económico! se contrapone a una

presunta igualdad (urídica. El consentimiento es libre. os contratantes acceden al

contrato libremente y %aciendo uso de la autonomía de su "oluntad. $in embargo! esa

desigualdad de %ec%o a la que %acíamos alusión! puede deri"ar en cláusulas abusi"as!

que "iolan dos principios básicos de la contratación la buena fe y el (usto equilibrio de

las obligaciones. $e entiende por cláusula abusi"a o leonina aquella que asegura a una

sola de las partes "enta(as contrarias a la equidad la que atribuye solo beneficios o

libera de todos los riesgos aquella que pri"a de utilidades u obliga a sufrir todos los

gastos o p,rdidas -)iccionario Jurídico Elemental! uillermo Cabanellas de orres/.

4uestra ey de 5elaciones de Consumo -n&mero 16.178/! define a las cláusulas

abusi"as en su artículo 30! estableciendo que es abusi"a! por su contenido o por suforma! toda cláusula que determine claros e in(ustificados desequilibrios entre los



derec%os y obligaciones de los contratantes en per(uicio de los consumidores! así como

toda aquella que "iole la obligación de actuar de buena fe. En el articulo siguiente

reali'a una enumeración de las mismas! y en su inciso final dice que la inclusión de

cláusulas abusi"as da derec%o al consumidor a e+igir la nulidad de las mismas y en tal

caso el Jue' integrará el contrato. $i %ec%o esto! el Jue' apreciara que con el contenido

integrado del contrato ,ste careciera de causa podrá declarar la nulidad del mismo. Esta&ltima acotación es muy importante ya determina la nulidad &nicamente de aquellas

cláusulas del contrato que se consideren abusi"as! pero en base al principio de

conser"ación del negocio (urídico! el contrato se considerará "álido! sal"o que care'ca

de causa -que redunda en nulidad absoluta para amarra! e ine+istencia para Cafaro y

Carnelli/.

raemos a colación esta ley de relaciones de consumo o derec%os del consumidor! ya

que en muc%os aspectos las peque*as empresas presentan similitudes a los

consumidores! principalmente en cuanto al %ec%o de que ambos representan la parte

d,bil o subordinada en la relación contractual! frente a los pro"eedores o grandes

empresas que serían la parte dominante o fuerte. #sí! es el caso particular del

franquiciado -parte d,bil/ y el franquiciante -parte dominante/ en el presente estudio.

Centrándonos en el análisis especial del contrato de franc%ising! com&nmente el

franquiciante impone un esquema contractual pre"iamente redactado y al cual el

franquiciado debe ad%erir con muy pocas o ningunas concesiones. )e esta forma! es

frecuente la inclusión en el contrato de una obligación de informar y recibir

inspecciones periódicas por parte del franquiciante. #simismo! el franquiciante suele

reser"arse el derec%o de controlar los medios de publicidad! promoción y mar9eting!

estableciendo políticas y estrategias de "entas comunes a todo la cadena. a inclusión

de este tipo de cláusulas! que bien pueden considerarse admisibles en un contrato intuitu

personae como el franc%ising y donde el 9no: %o: es un elemento esencial! puede

resultar en un abandono de la libertad comercial del franquiciado para seguir

&nicamente las políticas comerciales del franquiciante y no las propias.

a imposición de estas restricciones en pro del mantenimiento de la imagen del

producto! deri"a en abusos por parte del franquiciante! lo cual %a lle"ado a que se dicten

normas relati"as a la materia. En los Estados ;nidos e+iste una ley llamada $mall

<usiness =ranc%ise #ct of 1888! cuyo propósito es regular la situación de las partes en

el contrato con el fin de proteger al d,bil -el franquiciado/ y detener cualquier tipo de

práctica abusi"a del franquiciado. )e esta forma! es la ley la que "a a intentar igualar la

desigualdad que las partes presentan en la realidad económica y social.

# continuación se intentará e(emplificar y e+plicar algunas de las cláusulas abusi"as que

más com&nmente se incluyen en el contrato de franc%ising.

II.&.2. T3IN &&N'NT (C&USU&S &T&"&S).

a principal fuente de este instituto se encuentra en la primera y segunda $ección de la

ey $%erman -EE.;;.! 1780/ y la tercera $ección de la ey Clayton -EE.;;.! 181>/. #

ni"el regional este concepto está incluido en el ?rotocolo de )efensa de la Competencia

del @ercosur! artículo A inciso B! y en la "ecina orilla en la ey 2D.1DA de la 5ep&blica

#rgentina -ey de )efensa de la Competencia/! artículo 2! literales i y (.

$e denomina contrato atado al negocio (urídico de tipo contractual en el cual sesubordina la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias



o suplementarias -artículo 1> literal d de la ey 16.2>3/. El caso típico es la "enta un

producto obligando al comprador a no negociar con mercaderías de la misma clase con

un competidor. ambi,n se incluye la %ipótesis de abastecimiento o uso obligatorio de

los productos de un tercero determinado por el "endedor. Estas &ltimas son las llamadas

cláusulas de e+clusi"idad de apro"isionamiento que más adelante serán desarrolladas.

as "entas atadas implican la subordinación de la "enta de un bien a la adquisición deotro! entendi,ndose por esto que el "endedor se re%&sa a "ender determinado bien si el

comprador no adquiere otro con(untamente. ying product es! en general! un bien que

presenta gran demanda y prestigio en el mercado! de modo que el "endedor! conciente

de que siempre "a a encontrar compradores para dic%o bien! obliga a su contraparte a

adquirir! arrendar o usar otro bien denominado tied product -producto que le es

impuesto/.

En el contrato de franc%ising e+clusi"amente! el caso más claro es el de la inclusión de

una cláusula por la cual el franquiciante su(eta la "enta! uso! arriendo! etc. de un

producto deseado por el franquiciado! a la adquisición de un segundo producto. Es

discutible si los tying arragements o tie in representan un caso de cláusulas abusi"as osimplemente son una forma totalmente lícita que posee el franquiciante de mantener los

estándares de calidad que se le reconocen! su prestigio y todos aquellos caracteres que

distinguen a la empresa.

II.&.4. C%USU& " 5CUSI1I"&" " &$!1ISI!N&'INT!.

$eg&n la ey $%erman -$ección primera/ constituyen un tipo de tying arragements

aquellos negocios en los cuales un contratante tiene la obligación de adquirir ciertos

productos a una persona determinada -pudiendo ser ,sta la contraparte o un tercero/. a

ey Clayton -$ección tercera/ condena los contratos de e+clusi"idad de

apro"isionamiento. #simismo el ?rotocolo del @ercosur en su artículo A inciso

condena como práctica restricti"a de la competencia la di"isión de fuentes de

apro"isionamiento! pronunciándose en el mismo sentido la ey de )efensa de la

Competencia de la 5ep&blica #rgentina! en su artículo 2! literal c.

Este tipo de contratos o cláusulas incluidas en otros contratos tienen la des"enta(a de

cerrar el mercado a competidores potenciales! de modo que no solo constituyen una

clara des"enta(a para una de las partes -que no tiene derec%o a elegir a su pro"eedor/

sino que tambi,n puede transformarse en un instrumento para monopoli'ar el mercado.

a doctrina establece que en el contrato de franc%ising! este tipo de cláusulas son

"álidas siempre y cuando %aya una relación directa entre los productos y el ob(eto del

franc%ising. Es decir! que el franquiciado deba adquirir productos de determinadasempresas que re&nan una serie de características y cualidades que le impone el

franquiciante para que el franquiciado pueda lle"ar a cabo las obligaciones de la

franquicia.

?or el contrario! se e"idencia la e+istencia de una cláusula netamente abusi"a en el

supuesto que el franquiciante imponga a su franquiciado la obligación de adquirir

productos e+clusi"amente de una empresa! no aceptando que adquieran productos que

posean igual o superior grado de calidad pero que sean elaborados por otra empresa. En

este caso %ay un claro abuso por parte de uno de los contratantes! considerándose una

práctica anticompetiti"a.



II.&.6. *I7&CI#N " $CI!S.

os acuerdos entre los propios competidores para fi(ar el precio de un determinado

producto son considerados como una práctica restricti"a de la competencia! siendo

sancionado por la $ección primera de la ey $%erman! manifestándose en el mismo

sentido el ?rotocolo del @ercosur -artículo A numeral / y la ey argentina de )efensade la Competencia! en los literales a y g del artículo 2. En cuanto a la fi(ación de precios

de re"enta entre los fabricantes y los "endedores! ,sta tambi,n constituye una infracción

a las leyes antimonopólicas. $in embargo! enmiendas a la ey $%erman -$ección

primera/ y la ey de la Comisión =ederal de Comercio -$ección quinta/! permiten lo

que se denomina mantenimiento del precio de re"enta acuerdos en que se estable'can

precios mínimos de re"enta de mercancías que tengan una determinada marca! como

forma de proteger las in"ersiones reali'adas en las marcas! el prestigio ganado en el

mercado y e"itar "entas a precios e+cesi"amente ba(os. )e este modo! las e+cepciones

de comercio equitati"o estarían de cierta forma "iolando los principios fundamentales

de la propia legislación antimonopólica.

En el caso del franc%ising! no constituyen una cláusula abusi"a aquellos casos en que elfranquiciante indique ciertos precios! de modo que no e+istan diferencias sustanciales en

los precios de los productos o ser"icios que se ofre'can en los diferentes mercados

territoriales en que se mue"en los franquiciados. o que se estaría buscando en ese

supuesto es mantener las características del producto.

II.&.8. 'ISI#N & !T!S T5T!S.

Está tipo de cláusula es bastante com&n en todos los contratos de ad%esión!

principalmente aquellos que presentan un formato rígido al cual una de las partes

ad%iere sin pre"ia negociación. Estos te+tos a los cuales el contrato remite! com&nmente

se encuentran en poder de la parte dominante! pudiendo la contraparte! tener acceso con

mayor o menos fle+ibilidad seg&n el caso.

El contrato de franc%ising! que por lo general se lo tipifica como contrato de ad%esión!

no está e+ento de esta característica. Es por este moti"o que la $mall =ranc%ise #ct of

1888! considera ilegal por parte del franquiciante! subfranquiciante o agente de

franquicias -franc%ise bro9er/! no facilitar al posible franquiciado cualquier tipo de

información acerca de la franquicia y las características del negocio.

$i bien la remisión a otros te+tos no es considerada como una cláusula abusi"a! el

ocultamiento de información o documentos por parte del franquiciante que impidan unconsentimiento pleno sobre todos los aspectos que encierre el contrato! es ilegal. #mbas

partes deben encontrarse en igualdad de condiciones para poder e+presar libremente su

consentimiento sobre el negocio. El tema está directamente relacionado con las

diferentes doctrinas sobre el contrato de ad%esión. En síntesis! las doctrinas

normati"istas establecen que en el contrato de ad%esión no e+iste contrato ya que no %ay

consentimiento! mientras que las tesis contractualistas e+plican que la ad%esión es una

forma de consentimiento. ?or &ltimo! e+isten doctrinas mi+tas que en un intento de

conciliar las dos anteriores establecen que en el caso de un contrato con condiciones

generales! el consentimiento se presume si el ad%erente conocía dic%as condiciones o las

pudo conocer! es decir! si act&o con la diligencia debida.



II.&.9. !0I&CI#N " IN*!'& $! $&T " *&N-UICI&"!.

Es muy frecuente que en un intento de mantener la buena imagen y prestigio que la

marca %a adquirido en el mercado! el franquiciante imponga a su franquiciado un deber

de informar. Este deber se centra en la comunicación de cualquier tipo de cambios o

inno"aciones que pudieran resultar en un me(oramiento de la franquicia. El franquiciado puede %acer uso de las mismas mientras dure el contrato! estando e+ento del pago de

cánones. # esta cláusula se la denomina feed bac9.

II.&.:. T'IN&CI#N UNI&T& " C!NT&T!.

El contrato de franc%ising es un contrato de e(ecución continuada! esto significa que las

obligaciones que nacen del mismo no se agotan en un solo cumplimiento sino que se

contin&an en el tiempo. Entonces! no es de e+tra*arse que algunas "eces se pacte una

cláusula que le reser"e al franquiciante la facultad de resol"er unilateralmente el

contrato! sin (ustificar la causa o deber da*os y per(uicios. Cláusula que podría ser

considerada como abusi"a. a posición mayoritaria de la (urisprudencia argentina!canadiense y francesa establece que la resolución del contrato no puede ser

intempesti"a. En el caso que lo sea! se declara nula dic%a cláusula y se mantiene "álido

el contrato por el principio de conser"ación de los contratos. a legislación

norteamericana en la $mall <usiness =ranc%ise #ct of 1888 e+ige la e+istencia de

buenas causas que (ustifiquen la rescisión del contrato por parte del franquiciante y

reali'a una enumeración ta+ati"a de las mismas. $on los casos que el franquiciado

incumpla con alguna de las obligaciones esenciales del contrato! act&e sin la diligencia

debida! abandone "oluntariamente el contrato! sea condenado a prisión por al menos un

a*o y dic%a sentencia da*e la reputación del franquiciante! opere el negocio de manera

que corra peligro la salud y seguridad p&blica. #simismo! se considera una causa de

(ustificación el %ec%o que el franquiciante se retire del área comercial en la cual el

franquiciado tiene la licencia! pero se deben da*os y per(uicios.

En cualquiera de los casos! el franquiciante debe a"isar al franquiciado que desea

terminar con el contrato con cierto tiempo de anticipación -generalmente se establecen

seis meses/. )e esta manera se permite al franquiciado tomar las medidas necesarias

para minimi'ar los per(uicios que pueda sufrir. En el caso que la rescisión se produ'ca

tempesti"amente! sin pre"io a"iso o cuando el período entre el a"iso y la rescisión es

muy corto! será el (ue' quien determinará el monto de los da*os y per(uicios que deban

resarcirse. ;na "e' terminado el contrato! el franquiciado puede continuar con su

acti"idad pero debiendo de(ar de emplear todos aquellos símbolos que lo ligan con elfranquiciante. #simismo! no se e+onera de la obligación de no difundir a terceros los

conocimientos! t,cnicas y secretos de producción que le fueron proporcionados por el

franquiciante en el uso de la franquicia. En algunos casos no se le permite al

franquiciado seguir sus negocios en la 'ona de la franquicia durante un determinado

pla'o.

II.0. $%CTIC&S '!N!$#IC&S N 'C&"!.

=ranquiciante y franquiciado son parte de un sistema de comerciali'ación de bienes y

ser"icios y como tal participan en el mercado económico de bienes y ser"icios. En la

mayoría de los casos! las empresas de franc%ising! detentan un poder económico de granmagnitud! fruto del prestigio del nombre comercial y marca que otorga el franquiciante



y el abarcamiento de un mayor n&mero de consumidores que permiten los

franquiciados.

Este poder económico podría llegar a resultar en una posición dominante en el mercado

cuyo abuso redundaría en prácticas monopólicas. @onopolio puede ser definido como

forma de presentarse el mercado en la cual e+iste un &nico "endedor quien controla laoferta de un producto o ser"icio determinado que no tiene otro sustituto en el mercado y

toma decisiones que se refieren al precio pudiendo %acer las modificaciones que estime

con"enientes en su propio beneficio y en detrimento de la sociedad en general. En el

caso de ser "arias empresas las que go'ando de una posición dominante en el mercado

lo controlan! económicamente %ablando! se está en presencia de un oligopolio.

Esta presencia dominante en el mercado! cuyo no desarrollo natural y consecuente

apro"ec%amiento abusi"o! tiene como efecto impedir! restringir o distorsionar la

competencia y el libre acceso al mercado de producción! procesamiento! distribución y

comerciali'ación de bienes y ser"icios tal como re'a el artículo 1> de la ey 16.2>3.

#plicando este concepto al franc%ising! franc%ising en el sentido de sistema decomerciali'ación! nos encontramos en la siguiente disyunti"a Fes el franc%ising una

&nica empresa o son "arias empresas que traba(an en redG F?uede un franc%ising ser

culpado de prácticas restricti"as de la libre concurrencia o el %ec%o de estar formado por

"arias entidades económicas lo e+onera de toda acti"idad monopólicaG

En el contrato de franc%ising las partes se encuentran (urídica y económicamente

independientes! solamente "inculadas por el negocio (urídico que celebraron. $in

embargo! entendemos que tanto franquiciante como franquiciado al conformar un

mismo sistema de comerciali'ación! constituyen un todo (urídico y económico en el

cual y por medio del cual desarrollan su acti"idad. =ranquiciante y franquiciado pueden

ser independientes entre sí! pero al actuar lo %acen como parte de una entidad

económica mayor el franc%ising. Entidad en la cual la posición dominante dentro del

franc%ising es la del franquiciante! ya que ,ste determina la dirección que %a de seguir

toda la red.

En síntesis! el franc%ising puede perfectamente constituir un monopolio ba(o el "elo de

un presunto fraccionamiento en diferentes empresas (urídica y económicamente

independientes que al seguir el modus operandi del franquiciante! frente al

consumidor se confunden con el franquiciante.

III. C!NCUSI#N.El franc%ising! tanto desde el punto de "ista del contrato como de sus efectos!

obligaciones para ambas partes que permiten la constitución de un sistema de

comerciali'ación de bienes y ser"icios! puede resultar en prácticas abusi"as.

)esde el punto de "ista del contrato! marca el claro predominio económico y t,cnico de

una de las partes -franquiciante/ frente una supuesta igualdad (urídica que en los %ec%os

no se da. El franquiciante detenta un poderío económico que le permite aplicar a sus

franquiciados una serie de e+igencias! llámense obligaciones! que redunden en el

mantenimiento de la buena imagen que su marca y producto -bien corporal o ser"icio/

%a adquirido entre los consumidores. El franquiciado debe aceptar dic%as cláusulasabusi"as! ya que no %acerlo significa no celebrar el contrato.



En cuanto al tema del franc%ising en el mercado! esta forma de negociación permite

encubrir un monopolio! es decir la e+istencia de un &nico pro"eedor de bienes y

ser"icios en un mercado determinado de modo que ,ste tome todas las decisiones

relati"as a precios! calidad de los productos! distribución de los mismos etc.! coartando

la "iabilidad de posibles competidores. El franc%ising! aparecería en el mercado comouna pluralidad de empresas! cuando en realidad es una &nica entidad (urídico económica

la que está actuando. Entidad en la cual predomina el franquiciante! fruto de su posición

dominante.

Con esto no se pretende decir que el franc%ising sea una práctica económica que deba

e"itarse! por el contrario! este sistema de comerciali'ación %a permitido un desarrollo

progresi"o del comercio y de la negociación. ampoco significa que el franc%ising sea

un monopolio! ninguna empresa es un monopolio por sí misma! sino que su acti"idad

puede ser monopólica y competiti"amente desleal. $in embargo! no se puede negar la

facilidad con que la franquicia puede constituir un doble monopolio el del franquiciante

frente al franquiciado mediante cláusulas leoninas en el contrato! y el de la franquicia-como sistema de comerciali'ación/ ocultando un monopolio en el mercado.

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