UN MODELO INTERPRETATIVO DEL ART CReservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena

TARJETAS DE PAGO Y DERECHO PENAL

UN MODELO INTERPRETATIVO DEL ART. 248.2.C) CP

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CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones


TARJETAS DE PAGO Y DERECHO PENALUN MODELO INTERPRETATIVO DEL ART. 248.2.C) CP

Carlos David Azcona Albarrán


Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2012 Carlos David Azcona Albarrán© 2012 Atelier

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I.S.B.N.: 978-84-92788-83-5Depósito legal: B-15275-2012

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelonawww.addenda.es

Impresión: Winihard Gràfics

Colección: Atelier PenalDirectores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)


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A mis padres

Duobus modis fit iniuria,aut vi aut fraude

Cicerón, De Officiis(lib. 1, cap. XIII, nº 41)

«Por exemplo non podria ome contar en quantas maneras fazen los omes

engaños los vnos a los otros:pero fablaremos de algunos dellos (…)»

Alfonso X, Séptima partida


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ÍNDICE

PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

PRIMERA PARTELAS TARJETAS DE PAGO

CAPÍTULO ICLASES DE TARJETAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33I.1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33I.2. Tarjetas de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I.2.1. Tarjetas de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I.2.2. Tarjetas de débito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I.2.3. Tarjetas de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43I.3. Tarjetas de prepago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44I.4. Propuesta de denominación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47I.5. El contrato de tarjeta de crédito: un modelo de referencia . . . . . . . . . . . 48 I.5.1. Definiciones y marco contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I.5.2. Sujetos intervinientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

I.5.2.1. Entidad emisora global (emisor). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51I.5.2.2. Entidad emisora local (entidad bancaria, gestor) . . . . . . . . . . 52I.5.2.3. Titular bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53I.5.2.4. Establecimiento comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

I.5.3. Obligaciones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54I.5.3.1. Obligaciones del titular bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54I.5.3.2. Obligaciones del emisor de la tarjeta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55


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Índice

I.5.3.3. Obligaciones del establecimiento comercial . . . . . . . . . . . . . . . 56 I.5.4. Conflictos más comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56I.6. Medidas de protección de las transacciones con tarjeta de pago . . . . . . . 57 I.6.1. El número de identificación personal (NIP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I.6.2. Confirmación de la transacción económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I.6.3. Cámaras de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I.6.4. Las tarjetas blindadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I.6.5. El límite de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I.6.6. La caducidad de la tarjeta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I.6.7. Las tarjetas EMV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I.6.8. El código de validación de la tarjeta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I.6.9. Otras medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60I.7. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

CAPÍTULO IIEL DERECHO DE LAS TARJETAS DE PAGO EN PERSPECTIVA COMPARADA . . . . . . . . . 63II.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63II.2. Previsiones normativas relativas a tarjetas

de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II.2.1. Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II.2.2. Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67II.3. Modelos legislativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II.3.1. Regulación civil o mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II.3.2. Tipificación penal específica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II.3.3. Tipificación penal general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80II.4. Posibles aportaciones a nuestro ordenamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . 81II.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

SEGUNDA PARTEEL PROBLEMA DEL APODERAMIENTO Y USO ILEGÍTIMOS

DE TARJETAS DE PAGO: SOLUCIÓN ACTUAL QUE OFRECEN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENALES

CAPÍTULO IIIOBTENCIÓN INDEBIDA DE UNA TARJETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85III.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III.1.1. La tarjeta de pago para el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III.1.2. Sobre la obtención ilegítima del NIP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91III.2. Constelaciones de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III.2.1. Hurto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III.2.2. Apropiación indebida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 III.2.3. Robo con fuerza en las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III.2.4. Robo con violencia o intimidación en las personas . . . . . . . . . . . 111 III.2.5. Estafa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III.2.6. Descubrimiento y revelación de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 III.2.7. Falsificación de tarjetas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120


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Índice

III.2.8. Receptación y blanqueo de capitales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132III.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

CAPÍTULO IVUTILIZACIÓN ILEGÍTIMA DE UNA TARJETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135IV.1. Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135IV.2. Constelaciones de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV.2.1. Uso de la tarjeta por parte de su titular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

IV.2.1.1. Titular forzado a utilizar su tarjeta en un cajero automático . . 144 IV.2.2. Uso de la tarjeta por una persona autorizada . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV.2.3. Uso de la tarjeta por un tenedor ilegítimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

IV.2.3.1. Utilización de la tarjeta en cajeros automáticos . . . . . . . . . . . 149IV.2.3.2. Utilización de la tarjeta en comercios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

A) Error invencible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166B) Error vencible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168C) Error burdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168D) Connivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169E) Puntos en común. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

IV.3. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

RECAPITULACIÓN DE LA SEGUNDA PARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175A) Delitos que no presentan particularidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176B) Delitos que requieren un tratamiento específico . . . . . . . . . . . . . 178C) Resumen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

TERCERA PARTEUN MODELO INTERPRETATIVO DEL ART. 248.2.C) CP

CAPÍTULO VESTUDIO NUCLEAR DEL DELITO DE ESTAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183V.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183V.2. Anverso del tapiz: el art. 248 CP 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184V.3. Reverso del tapiz: ¿a qué responde el art. 248 CP 1995? . . . . . . . . . . . . . 186 V.3.1. Primer hilo: el engaño. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 V.3.2. Segundo hilo: el error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 V.3.3. Tercer hilo: el acto de disposición patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . 193 V.3.4. Cuarto hilo: el perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 V.3.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197V.4. Deshilvanando la madeja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198V.5. La imagen del tapiz: el bien jurídico protegido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212V.6. Un hilo fuera de sitio: las estafas por asimilación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213V.7. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

CAPÍTULO VILA ESTAFA CON TARJETAS DEL ART. 248.2.C) CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223VI.1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223


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Índice

VI.2. Una cuestión previa: coordinar la operatividad de los arts. 249 y 66 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

VI.3. Criterios de distribución del riesgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 VI.3.1. Deberes de precaución delegados en el titular bancario

y el comerciante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 VI.3.2. Fijación de un importe máximo de responsabilidad

del titular bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241VI.4. Conducta penalmente reprochable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242VI.5. Cadena de incumplimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243VI.6. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

CAPÍTULO VII. PROPUESTA DE SOLUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247VII.1. Planteamiento general: análisis de la relevancia del comportamiento

de los intervinientes como cuestión propia de «imputación objetiva» . . 247VII.2. Combinatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 VII.2.1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 VII.2.2. Posibles comportamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 VII.2.3. Conclusión parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252VII.3. Análisis según el número de incumplimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 VII.3.1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 VII.3.2. Análisis de cada estructura delictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

VII.3.2.1. Ningún incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257VII.3.2.2. Incumplimiento del agresor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259VII.3.2.3. Incumplimiento del agresor y el titular . . . . . . . . . . . . . . . . 261VII.3.2.4. Incumplimiento del agresor y el comerciante . . . . . . . . . . . 262VII.3.2.5. Incumplimiento del agresor y el banco . . . . . . . . . . . . . . . . 263VII.3.2.6. Incumplimiento del agresor, el titular y el comerciante . . . 265VII.3.2.7. Incumplimiento del agresor, el titular y el banco . . . . . . . . 266VII.3.2.8. Incumplimiento del agresor, el comerciante y el banco . . . 267VII.3.2.9. Incumplimiento de todos los intervinientes . . . . . . . . . . . . . 267

VII.3.3. Conclusión parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269VII.4. Análisis según la concatenación de los incumplimientos . . . . . . . . . . . . 271 VII.4.1. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 VII.4.2. Análisis detallado de la concatenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 VII.4.3. Conclusión parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280VII.5. Consecuencias penológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281VII.6. Reflexión de conjunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286VII.7. A modo de resumen: criterios de valoración de la gravedad

de las conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299I. Sentencias del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299II. Sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299III. Autos de la Sala II del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302IV. Acuerdos del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303V. Sentencias de la Audiencia Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303


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Índice

VI. Sentencias de Audiencias Provinciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303VII. Autos de Audiencias Provinciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304VIII. Sentencias de Juzgados de lo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

ÍNDICE DE ILUSTRACIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309


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PRÓLOGO

Conocí a Carlos Azcona hace algunos años, cuando inició sus funciones de becario en el Área de Derecho penal de la Universidad de Navarra. Desde el principio me llamaron la atención su seriedad, rigor y meticulosidad. Carlos tenía una voluntad decidida de afrontar el reto de la tesis doctoral y, desde luego, su inteligencia permitía augurar que escribiría una gran tesis doctoral. Una tesis clara, en la que se trataría de sistematizar los grupos de casos proponiendo, asimismo, un sistema de reglas que resolvieran todas las situaciones imaginables. La influencia del co-director de la obra, mi querido colega y discípulo Prof. Dr.iur.Dr.phil. Pablo Sánchez-Ostiz, se iba a hacer patente de modo inmediato.

He señalado ya, en otras ocasiones, que no me gustan los libros de la Parte Especial del Derecho penal escritos según una exégesis que ignora tanto los desarrollos metodológicos como los avances de la dogmática de la Parte general. Como tampoco me gustan los libros cuyos autores no tienen en la cabeza las preguntas que les va a dirigir el potencial lector. Pues bien, el libro de Carlos me gusta. Ahora veremos por qué.

El Dr. Azcona construye su obra en tres partes. La primera, dedicada a preci-sar el concepto del que se ocupa (las tarjetas de pago) y exponer su regulación jurídico-privada. Algo, a mi entender, básico. El Derecho penal patrimonial y eco-nómico, por mucho que aspire a construirse en términos de autonomía conceptual, no puede negar una mínima accesoriedad, derivada del hecho de que la interven-ción penal se proyecta sobre lo que ya cuenta con una regulación jurídico-priva-da o jurídico-pública. El menosprecio de dicha regulación puede, en algún caso, conducir a soluciones brillantes, pero alejadas de la realidad y, por tanto, de nula aplicabilidad práctica. El conocimiento de la regulación extrapenal constituye, por el contrario, la auténtica base de la construcción jurídico-penal. Como ha seña-lado Jakobs, el Derecho privado y el Derecho público definen las posiciones jurídicas; el Derecho penal les dispensa la protección que les corresponde.

En la segunda parte, el Dr. Azcona analiza de forma general los casos, bas-tante comentados ya por la doctrina, de obtención indebida y utilización ilegíti-ma de una tarjeta de pago. La idea es separar el grano de la paja, es decir,



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diferenciar los casos que no precisan de un tratamiento específico de aquéllos que sí lo requieren. Ya en esta parte se observa una de las características más notables del libro: su vocación práctica. Los casos, procedentes de la jurispru-dencia, aparecen ilustrando la exposición, al tiempo que constituyen el hilo conductor de la sistematización pretendida.

Por fin, en la tercera parte se propone un modelo interpretativo del art. 248.2. c) CP: «Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero». Tras un estudio introductorio del delito de estafa y, en particular, del texto que se acaba de reproducir, la obra se adentra en su parte constructiva. A saber, el análisis de las diversas modalidades de la conducta de los intervinientes (agente, titular de la tarjeta y comerciante), de su relevancia relativa y, en fin, de la repercusión que ello tiene a la hora de la asignación de responsabilidad en el marco de la teoría de la imputación objetiva.

El trabajo, en particular en esta última parte, pone de relieve cómo la cien-tificidad (combinatoria, análisis de estructuras) no sólo es perfectamente com-patible con la practicidad, sino que en puridad constituye la única forma de proporcionar a la práctica criterios aplicativos seguros. Cuadros, ilustraciones y argumentación se suceden de tal manera que tanto el lector que acometa la lectura lineal de la obra como el que la utilice, de entrada, como libro de con-sulta va a sentirse no sólo contestado sino también interpelado y estimulado. Será difícil que la realidad proporcione un caso que no haya sido sometido al análisis del Dr. Azcona. Con ello, además, la obra presta un servicio adicional: proporciona un modelo de trabajo perfectamente imitable en otros ámbitos de la investigación jurídico-penal aplicada.

A media tesis, Carlos nos comentó a Pablo y a mí que quería ordenarse sacerdote y que, en adelante, simultanearía la finalización de su trabajo doctoral con los estudios correspondientes en el seminario diocesano de Burgos. No fue fácil pero todo avanzó según lo previsto y Carlos leyó la tesis ya como diácono. Ahora continúa su formación sacerdotal en Roma, lejos —físicamente— del Área de Derecho penal de la Universidad de Navarra. Uno no puede dejar de pensar que se ha perdido un gran penalista; pero piensa también que la Iglesia y nues-tra sociedad europea se llevan a un hombre inteligente y capaz, plenamente entregado al servicio de Dios y de las almas. Con lo que, me parece, hemos salido ganando todos.

Jesús-María SILVA SÁNCHEZ

Barcelona, 22 de febrero de 2012


AGRADECIMIENTOS

En esta publicación se presenta la memoria que, para la obtención del grado de doctor, fue presentada por quien suscribe, el 30 de septiembre de 2011. Compusieron el Tribunal la Prof. Dra. Dª Nuria Pastor Muñoz (Universitat Pom-peu Fabra), la Prof. Dra. Dª Elena Íñigo Corroza (Universidad de Navarra), el Prof. Dr. D. Luis Fernando Rey Huidobro (Universidad de Navarra), el Prof. Dr. D. Ricardo Manuel Mata y Martín (Universidad de Valladolid) y la Prof. Dra. Dª María Teresa Castiñeira Palou (Universitat Pompeu Fabra), que actuó como pre-sidente. Desde aquí, mi más sincero agradecimiento a todos ellos, por las obser-vaciones que, en el transcurso de la defensa, tuvieron a bien realizarme.

A mi director, el Prof. Dr. D. Jesús-María Silva Sánchez, maestro de maestros, le debo todo lo que de brillante hay en este trabajo. Le agradezco especialmente su interés y su incondicional apoyo. Como un buen padre, ha sabido exigir, alen-tar y corregir, haciendo siempre gala, además, de una humanidad extraordinaria.

Junto con él, doy las gracias al codirector del trabajo y Director del Área de Derecho penal de la Universidad de Navarra, Prof. Dr. D. Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez. Con su tesón y su saber hacer universitario, ha conseguido que el pequeño esfuerzo cotidiano haya cuajado en esta memoria doctoral.

A mis compañeros más cercanos, los miembros del Área de Derecho penal de la Universidad de Navarra (Pablo Sánchez-Ostiz, Elena Íñigo, Eduardo Ruiz de Erenchun, Fernando Rey, Javier Muñoz, Julen Carreño, Justo Balmaceda, Beatriz Goena y Constanza Di Piero) y del Àrea de Dret penal de la Universitat Pompeu Fabra, así como del Departamento de Derecho público y del claustro académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra. De modo especial, des-taco la colaboración prestada por los profesores D. Manuel Ángel López Sánchez y Dª María Eugenia López-Jacoiste. Para mí, es un honor haber defendido esta tesis doctoral como alumno de la Universidad de Navarra, en cuyas aulas se transmite el auténtico espíritu universitario. Gracias, también, a todos aquellos que, con su silenciosa tarea, hacen que esta Universidad funcione adecuadamen-te. De modo particular, al personal de la Biblioteca, a los miembros del centro de reprografía y de la Secretaría de la Facultad de Derecho.



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Mi agradecimiento se hace extensivo a todos aquellos que me han prestado ayuda cuando lo he necesitado: a Nacho Goicoechea, por su colaboración en las ilustraciones del trabajo; a Carmen Cueto, por facilitarme el acceso a docu-mentación comunitaria de no fácil localización; a Rossy Cabrera, por las traduc-ciones del holandés y a Hélio Luciano por las del portugués; a Leticia Gómez y Ángel-Pedro Gómez Pazos, por sus respuestas a mis interminables consultas sobre temas bancarios. Una mención especial merecen mis compañeros Juan Pablo Regojo, Marta Castrillo y Jorge Franco, por su lectura crítica del trabajo y las sugerencias aportadas.

Agradezco el apoyo económico percibido por la Asociación de Amigos de la Universidad de Navarra y por el Ministerio de Educación, a través de su progra-ma de formación del profesorado universitario.

También al Señor Arzobispo de Burgos, por todo el impulso que siempre ha dado a este trabajo. Y, cómo no, a los Seminarios en los que me he formado como ministro de la Iglesia, a la vez que profundizaba en la investigación del Derecho penal: el Seminario Diocesano San José (Burgos) y el Colegio Eclesiás-tico Internacional Bidasoa (Pamplona). A la Real Abadía de San Salvador de Leyre agradezco, especialmente, el haberme acogido en aquellos momentos en que la vida del investigador requiere más dedicación y silencio.

Finalmente, aunque no en último lugar, agradezco todo lo que he recibido de mi familia y amigos, de modo especialísimo de mis padres y hermanos. Gra-cias a ellos pude formarme en esta Universidad y hacer realidad el deseo de estudiar Derecho.

Carlos David AZCONA ALBARRÁN

Roma, 1 de noviembre de 2011


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ABREVIATURAS

AAP Auto de Audiencia ProvincialAC Actualidad civilADC Anuario de Derecho civilADPCP Anuario de Derecho penal y ciencias penalesAIA Actualidad informática AranzadiAJA Actualidad jurídica AranzadiAP Actualidad penalARP Repertorio de jurisprudencia penal (Aranzadi)AT Allgemeiner TeilATS (AATS) Auto del Tribunal Supremo (Autos del TS)BBTC Banca, borsa e titoli di credito (Milán, Italia)BT Besonderer TeilBICAM Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de

MadridBIMJ Boletín de Información del Ministerio de JusticiaBOE Boletín oficial del Estadocap. capítuloCC Código civilCCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia civilCDJ Cuadernos de Derecho judicialCE Constitución Españolacfr. confer (lat., confróntese)CGPJ Consejo General del Poder JudicialCOM Comunicación de la Comisión Europea al

Consejo UEcoord. coordinadorCP Código penaldir. (dirs.) director (directores)DOUE Diario oficial de la Unión EuropeaEC Estudios sobre consumo



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ed. editorEDJ Estudios de Derecho judicialEJMF Estudios Jurídicos – Ministerio Fiscalep. (eps.) epígrafe (epígrafes)EPC Estudios Penales y Criminológicoset al. et alii (lat., y otros)FGE Fiscalía General del EstadoF.J. fundamento jurídicoF-StGB Kommentar zum StGB, bearbeitet von Thomas

FischerIDP Revista d’Internet, Dret i Política de la

Universitat Oberta de CatalunyaJ-StGB Kommentar zum StGB, bearbeitet von Wolfgang

JoecksJUR Jurisprudencia (referencia de Westlaw)JuS Juristische SchulungK-StGB Kommentar zum StGB, bearbeitet von Urs

Kindhäuserlat. expresión en latínLECrim Ley de enjuiciamiento criminalLK-StGB Leipziger Kommentar zum StrafgesetzbuchL/Kü-StGB Kommentar zum StGB, bearbeitet von Karl

Lackner und Kristian KühlLL Revista jurídica La LeyLLP La Ley penal: revista de Derecho penal, procesal

y penitenciario LOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialMK-StGB Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuchn. (nn.) nota(s) al pieNEJ Nueva enciclopedia jurídicaNJW Neue Juristische WochenschriftNK-StGB Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,

Gesamtredaktion von Ulfrid Neumann, Ingeborg Puppe und Wolfgang Schild

núm. númeronúm. marg. número marginalÖstStGB Österreichisches Strafgesetzbuch (CP austriaco)p. (pp.) página (páginas)párr. párrafoRCL Repertorio cronológico de legislación (Aranzadi)RADNT Revista Aranzadi de Derecho y nuevas

tecnologíasRDBB Revista de Derecho bancario y bursátilRDC Rivista di Diritto civile (Padua, Italia)RDM Revista de Derecho mercantil


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Abreviaturas

RDP Revista de Derecho privadoRECPC Revista electrónica de ciencia penal y

criminologíareimpr. reimpresiónRGD Revista general de DerechoRJ Repertorio de jurisprudencia (Aranzadi)RJC Revista jurídica de CatalunyaRJCLM Revista jurídica de Castilla - La ManchaRPJ Revista del Poder Judicials. (ss.) siguiente (siguientes)SAN (SSAN) Sentencia(s) de la Audiencia NacionalSAP (SSAP) Sentencia(s) de Audiencia Provincialscil. scilicet (lat., es decir)SJP Sentencia de Juzgado de lo PenalS/S-StGB Kommentar zum StGB, begründet von Adolf

Schönke und fortgeführt von Horst SchröderSTC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal ConstitucionalStGB Strafgesetzbuch (CP alemán)STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal SupremoTC Tribunal Constitucionaltrad. traducciónTS Tribunal SupremoUSC United States Code (Código Federal de EE.UU.)vol. (vols.) volumen (volúmenes)


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INTRODUCCIÓN

1. «La utilización de tarjetas de crédito es un hecho sociológico que está adquiriendo en la sociedad actual extraordinarias dimensiones, pero sin que tenga un marco expreso en el ordenamiento jurídico penal el uso indebido de las mismas por terceros».1 Estas afirmaciones, realizadas en 1989, siguen tenien-do a fecha de hoy, aunque con algunos matices, una vigencia indiscutida. El Derecho penal ha intentado resolver estas y otras cuestiones2 planteadas en las dos últimas décadas del siglo XX, a raíz de la generalización3 de un instrumento de pago novedoso en las transacciones ordinarias.4

1. Consulta núm. 2/1989, de 3 de noviembre de la FGE sobre Tarjetas de crédito: tipicidad del apoderamiento y su posterior utilización para obtener dinero en los cajeros bancarios auto-máticos. En idéntico sentido: «la tarjeta de crédito es una forma de pago relativamente reciente en la vida comercial cotidiana que el derecho penal no ha incorporado aún al catálogo de tipos pena-les» (LÓPEZ RICO, «Tarjetas de crédito: su estudio jurídico», BICAM, 1989-6, p. 60).

2. Se reclama socialmente la intervención del Derecho penal en el caso que nos ocupa, porque la sensación que hay es de creciente inseguridad. Comparte esta idea RUIZ RODRÍGUEZ («Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias», IDP, 2006-3, p. 2). Además, en este orden de cosas, sucede muchas veces que «la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existen-cia objetiva de los mismos» (SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la políti-ca criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 20012, p. 37, cursiva en el original). Es bastante certero el análisis sobre la sociedad del riesgo que presenta SILVA SÁNCHEZ en este estudio, pero considero que hoy puede hacerse una nueva lectura desde FELIP I SABORIT, «Observaciones a La expansión diez años después», en ROBLES PLANAS y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ (coords.), La crisis del Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 2010, pp. 63-85.

3. Un análisis pormenorizado —aunque referido a 1996— sobre la situación del mercado espa-ñol ante el comercio con tarjetas de pago, puede verse en BERNAL JURADO, El mercado español de tarjetas de pago bancarias, Madrid, 2001.

4. Para SOTO NIETO «pagamos —y también nos endeudamos— exhibiendo ese pequeño recorte magnético a cuyo conjuro se abren innúmeros caminos de solvencia y negociación. Paralelamente, y con ello registramos un fenómeno inherente a cada nuevo estadio de progreso y a cada innovación tecnológica, aflora un espectro de conductas ilícitas que acaban por subsumirse en tipos penales tradicionales cuando no son determinantes de nuevas figuras delictivas. El mundo de la delincuen-cia no se toma descanso en su incesante puesta al día» («Robo con fuerza en las cosas. Utilización ilegítima de tarjetas de crédito», LL, 2001-3, p. 2.089). Por su parte, BATLLÓ BUXÓ-DULCE traza un



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2. Con la reciente reforma del CP (L.O. 5/2010, de 22 de junio) se ha que-rido subsanar el problema, elaborando un marco penal expreso para tipificar estas conductas. Esta reforma rinde buena cuenta de la importancia y actualidad del tema, al incluir dos preceptos expresos al respecto. Pero se ha hecho de forma bastante imprecisa, al añadir un precepto en el art. 248.2.c) CP, con una redacción bastante discutible y que podría dar pie a una desnaturalización del delito de estafa, porque pasan a considerarse como tales, conductas que, real-mente, no lo son. Con lo cual, ahora existiría un marco penal expreso, pero no es del todo adecuado. No obstante, se ha añadido además un nuevo art. 399 bis CP que, al margen de alguna cuestión menor, resulta bastante satisfactorio.

3. Al mismo tiempo, también hay quien opina que «la mayor protección de la tarjeta no está en los posibles tipos penales nuevos sino en el talento de las entidades emisoras para mejorar de forma constante las condiciones técnicas de la tarjeta frente a sus empleos fraudulentos».5 Ciertamente, nadie hay más inte-resado que los propios bancos en defender los intereses económicos que hay detrás de las operaciones efectuadas con tarjeta.

4. Pero ¿de qué estamos hablando, en realidad? ¿Por qué ha surgido esta controversia y se dan opiniones encontradas? Hablamos de la tarjeta de pago: «un documento materializado, normalmente, en un soporte de plástico con una banda magnética o un chip informático, de carácter personalísimo, creado por una empresa especializada, por una entidad de crédito o por un establecimien-to comercial, que permite a su titular, mediante su presentación y el cumpli-miento de ciertos requisitos, efectuar pagos (…) y/o obtener dinero en metálico, realizar operaciones bancarias y, en su caso, gozar de otros servicios y beneficios».6 En opinión de BATUECAS CALETRÍO, se trata de «un documento electrónico y pri-vado, cuyo fin es legitimar a su titular para dar órdenes que faciliten el pago».7

Ambas definiciones coinciden en atribuir a la tarjeta de pago el carácter de documento; un documento que legitima a su titular para realizar determinados pagos. De hecho, su uso cada vez más frecuente8 es debido, entre otras causas,

marco general de las conductas penalmente relevantes en lo tocante a la «sustracción, la manipula-ción o el mal uso de la tarjeta de crédito» («Tarjetas de crédito y Derecho penal», LL, 2004-5, p. 1.669).

5. PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, «Problemas penales de la tarjeta de crédito», CDJ, 1993-XXV, La nueva delincuencia II, p. 60.

6. GETE-ALONSO Y CALERA, Las tarjetas de crédito, Madrid, 1997, p. 33.7. BATUECAS CALETRÍO, Pago con tarjeta de crédito - Naturaleza y régimen jurídico, Cizur Menor

(Navarra), 2005, p. 291.8. GABEIRAS VÁZQUEZ asegura que «España es uno de los países del mundo en el que está más

desarrollado el uso de las tarjetas como medio de pago» [«Trascendencia financiera de los medios de pago con tarjeta», en DAVARA RODRÍGUEZ (coord.), Encuentros sobre informática y Derecho 1992-1993, Cizur Menor (Navarra), 1993, p. 93]. Por su parte, en una separata titulada «Medios de pago» (La Gaceta de los Negocios, 20 de octubre de 2008), se afirma que, conforme a la última edición del Informe Mundial de Pagos 2008 (firmado por Capgemini, Royal Bank of Scotland y la Asociación Europea de Dirección y Márketing Financiero), «entre 2001 y 2006, las transacciones con tarjeta experimentaron un incremento anual del 16% a escala mundial, siendo de un 11% en el Viejo Continente» (p. 22). Más aún, FARALDO CABANA asegura que «las tarjetas de crédito y débito son el


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Introducción

a la mayor facilidad de pago en los comercios para el cliente (quien puede obtener un crédito —en ocasiones elevado— en sus compras, o se ve liberado de la preocupación de portar consigo dinero en efectivo), a la inmediatez de las operaciones, así como al acceso a dinero en efectivo a través de los cajeros automáticos (la cuantía dependerá de los límites que se establezcan en cada contrato en particular).9 Y las entidades bancarias y crediticias obtienen también beneficios con este género de operaciones, por medio del cobro de comisiones e intereses. De hecho, el incremento del número de las transacciones con tar-jetas de pago repercute directamente en estas entidades, porque se trata de operaciones que exigen mediación bancaria.10

Por otra parte, no todo son facilidades para el vendedor que acepta realizar una transacción con una tarjeta de pago,11 puesto que no recibe efectivamente el pago del precio hasta que el banco satisfaga el compromiso asumido por su cliente a la hora de adquirir los bienes o servicios correspondientes.12 Además, el comerciante debe soportar los descuentos en el precio del producto que le

método de pago preferido tanto en el comercio electrónico como en el tradicional» (Las nuevas tecnologías en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, Valencia, 2009, p. 65). En concreto, asevera conforme a un estudio, que «en el comercio electrónico español, el comer-ciante propone preferentemente el pago con tarjeta de crédito en el 80% de los casos» (p. 65). Citando otros estudios dice que el porcentaje de compradores que utiliza tarjetas de pago en sus compras oscila entre el 48,3% y el 60,9%.

9. Además, RITZER señala también como ventajas, entre otras, el incremento del consumo (aun-que los ingresos propios no sean elevados), la posibilidad de organizar mejor los gastos (debido a la financiación de estos) y la mayor facilidad de llevar consigo que el dinero en efectivo [A Critique of the Global Credit Card Society, Thousand Oaks (California – EE.UU. de América), 1995, p. 4 y s.]. Por su parte, GÓMEZ MENDOZA diserta sobre las ventajas, pero también los inconvenientes de las tarjetas [«Consideraciones generales en torno a las tarjetas de crédito», en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, Madrid, 1971, vol. II, pp. 400-405].

10. Un buen estudio sociológico acerca de este importante medio de pago puede encontrarse en PARRAS ROSA y BERNAL JURADO, «El sistema de tarjetas de pago bancarias en España y su influencia en el desarrollo del comercio electrónico», EC, 2001-59, pp. 23-38; y en RITZER, A Critique of the Global Credit Card Society, pp. 31-57.

11. Señalan SERRABONA GONZÁLEZ y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, al menos, estas cuatro dificultades: necesidad de instalar un TPV, asunción del riesgo de un posible fraude, complicación en el funciona-miento normal del establecimiento y reducción de ingresos al tener que soportar el descuento ban-cario por la operación (La tarjeta de crédito. Derecho Comunitario Europeo. Doctrina y Formularios, Granada, 1993, p. 97). Desglosa también las ventajas e inconvenientes del uso de tarjetas el artículo de PÁEZ MAÑÁ, «La tarjetas de crédito o pago electrónico», en DAVARA RODRÍGUEZ (coord.), X años de encuentros sobre informática y Derecho 1996-1997, Cizur Menor (Navarra), 1997, p. 316 y s.

12. Así, el contrato entre comprador (titular) y vendedor (aceptante) «una vez puestos de acuerdo titular y aceptante sobre la cosa o servicio objeto del mismo y su precio, se perfecciona, con la peculiaridad de que el titular utiliza la tarjeta como medio de pago, que será aceptada por el establecimiento. Dicha perfección comporta como consecuencia jurídica inmediata, para el titular, que puede exigir la entrega del bien o la prestación del servicio al aceptante, y para éste, por el contrario, que no puede exigirle la entrega del precio en efectivo. Este se limita a verificar que los datos de la tarjeta son correctos, tras lo cual el banco adquirente emite el recibo de la operación que será firmado por el titular, pero que no pagará éste, sino dicha entidad bancaria en la liquida-ción correspondiente, según lo estipulado en el contrato» (SÁNCHEZ GÓMEZ, El sistema de tarjeta de crédito, Granada, 2006, p. 198).



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practica el banco, porque asume los gastos derivados de esta clase de operacio-nes. Pero al ofrecer este servicio, además de contratar con determinados clientes que, posiblemente, no contratarían con él de otra forma,13 dinamiza a su vez el comercio, con lo cual también sale en parte favorecido.

5. A pesar de todo, tras este marco de aparentes facilidades, encontramos una variada gama de conflictos, que genera un alto índice de criminalidad.14 El ingenio de los delincuentes —muchas veces se trata de bandas organiza-das—15 se agudiza a pasos agigantados, y provoca una necesaria respuesta por parte de los bancos y entidades emisoras de tarjetas, así como de la policía16 y, en definitiva, de toda la sociedad.17 Sin embargo ninguna prevención es suficiente sin la insustituible colaboración por parte del titular bancario, primer interesado en velar por su dinero. Y, en el fondo, tampoco se puede mitigar muchas veces un riesgo que es intrínseco a la desmaterialización de los medios de pago.18

Gran parte de los delitos se cometen en los cajeros automáticos. Así, pode-mos encontrarnos con casos de empleo de violencia o intimidación (p.ej., cuando se intimida a la víctima para extraer dinero en efectivo) u otro género

13. En este sentido, CHABRIER opina que un efecto directo de las tarjetas de crédito es el de estimular las ventas, de ahí que las adjetive como inflacionistas (Les cartes de crédit, París, 1968, p. 120 y s.).

14. Especialmente en nuestro país, que según C.M.P. se ha convertido en «El paraíso del dine-ro de plástico» (Diario de Burgos, 29 de noviembre de 2009, p. 54). Así, no es infrecuente encon-trarse con titulares como estos: «Detenido en Ansoáin por estafar en Internet con tarjetas robadas. Se apropió de los números y apostaba en un casino “on line”» (Diario de Navarra, 10 de noviem-bre de 2005, p. 21); «Denuncia el robo de su tarjeta de crédito después de haberse gastado 822 euros» (Diario de Navarra, 21 de mayo de 2006, p. 22); «Secuestran y dan una paliza a un joven en Málaga para lograr la clave de su tarjeta» (ABC, 11 de octubre de 2007, p. 55). Según F.J.B. [El Mundo (edición de Madrid), 15 de julio de 2006, p. 32], conforme a los datos facilitados por la Jefatura Superior de Policía de Madrid, «crece un 37% en un año el uso fraudulento y clonado de estos documentos [scil. de las tarjetas de pago]». En el mismo periódico El Mundo (edición de Madrid), 11 de agosto de 2008, p. 2, puede leerse que «el 32,21% de los hurtos y pérdidas de tarjetas de toda España se producen en la Comunidad de Madrid».

15. En este sentido, recuérdese la detención de casi trescientos ciudadanos rumanos a principios del año 2006 (para más detalle, cfr. http://www.abc.es/hemeroteca/ en su edición del 17 de marzo de 2006: «Interior desarticula una red de 297 rumanos dedicada a robos por la fuerza en domici-lios»). También el artículo de L.P.M., «La falsificación de tarjetas de crédito, una delincuencia de redes que está en aumento» (Diario de Navarra, 9 de noviembre de 2006, p. 23).

16. Sobre el concreto modus operandi de la policía en estos casos, puede verse VICENTE QUIN-TANO, «La investigación policial en los supuestos de fraude mediante tarjetas bancarias», en MAZA MARTÍN (dir.), CDJ, 2002-VI, Tarjetas bancarias y Derecho penal, pp. 125-147.

17. Como bien dice MAGRO SERVET, «se habla, así, de las dos velocidades en el uso de las nue-vas tecnologías; esto es, la que gira sobre los aspectos positivos que generan en la sociedad moder-na y los negativos en base a que la propia potencia de las mismas provoca un daño superior a otras técnicas delictivas menos sofisticadas» [«Consideración de concurso medial de falsedad documental y estafa en la utilización de tarjetas de crédito falsas (Acuerdo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007)», LL, 2007-5, p. 1.092, cursiva en el original].

18. Así opina GUIMARÃES, «Algumas reflexões sobre el pagamento com cartão de crédito ou de débito no âmbito da contrataçao electrónica», Temas de Direito, da informática e da Internet, Coimbra, 2004, p. 165.


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Introducción

de delincuencia más sofisticada. Prestaré mayor atención a esta segunda cons-telación de casos. Entre ellos destacan —por su frecuencia— aquellos supues-tos en los que a través de la instalación de ciertos mecanismos cada vez más sutiles en el interior del cajero automático (p.ej., la colocación de un dispo-sitivo bajo el teclado del cajero automático y un lector de bandas magnéticas en la ranura por la que se inserta la tarjeta), el sujeto logra hacerse con los datos del titular de una tarjeta bancaria. Posteriormente, manipula dicha infor-mación y consigue duplicar la tarjeta en cuestión, que usará luego indiscrimi-nadamente.19

Otro campo sobre el que centraré mi atención es el relativo a las adquisi-ciones en comercios, bien con una tarjeta duplicada o falsificada, o bien con la tarjeta original, sustraída ilegítimamente a su titular. En este grupo de casos se añade otro elemento, cual es la relevancia para la eventual responsabilidad penal del autor de la conducta del comerciante en lo referente a sus obligaciones de comprobar la identidad del cliente. No es infrecuente que dicha comprobación no se realice o se haga de manera rutinaria.

Dejo fuera de mira, ya desde ahora, los supuestos relativos al uso de las tarjetas a través de Internet. Entiendo que plantean una problemática distinta (la propia de las compras a distancia) y se refieren a una dinámica comisiva de otra índole, que no corresponde analizar en este trabajo y además, desviaría la atención de los supuestos a los que se pretende dar respuesta. También exclu-yo el estudio de los pagos efectuados por otros medios electrónicos como los realizados por telefonía móvil o cheques electrónicos.20

6. Partiré de diversos estudios de Derecho civil y mercantil,21 y analizaré las distintas responsabilidades implicadas en esta serie de problemas que he detec-

19. Sobre este particular, cfr. M.A.V., «Cómo evitar el fraude en el cajero», La Gaceta Fin de semana, 5 y 6 de marzo de 2005, p. 46 y s. y O.I., «Tarjetas gemelas», Diario de Navarra, 26 de diciembre de 2004, p. 21. También: «Descubren un nuevo artilugio para clonar tarjetas de crédito» (ABC, 14 de mayo de 2008, p. 32).

20. Remito para todo ello a las obras de BARRIUSO RUIZ (La contratación electrónica, Madrid, 1998), MARTÍNEZ NADAL (El dinero electrónico, Madrid, 2003; también «Medios de pago en el comer-cio electrónico», AIA, 2000-37, p. 1 y 6-11), VILLÉN SOTOMAYOR [«La red y su evolución y utilización para actividades ilícitas», en VELASCO NÚÑEZ (dir.), CDJ, 2006-III, Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías. ¿Cómo reducir su impunidad?, pp. 13-37], PIQUERES CASTELLOTE [«Conocimien-tos básicos en Internet y utilización para actividades ilícitas», en VELASCO NÚÑEZ (dir.), CDJ, 2006-III, Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías. ¿Cómo reducir su impunidad?, pp. 41-89] y ECHEBARRÍA SÁENZ [«El dinero electrónico: construcción del régimen jurídico emisor-portador», en MATA Y MARTÍN (dir.) y JAVATO MARTÍN (coord.), Los medios electrónicos de pago. Problemas jurídicos, Granada, 2007, pp. 219-267].

21. Entre la bibliografía española consultada, destacan las obras de GETE-ALONSO Y CALERA, Las tarjetas de crédito, Madrid, 1997; NÚÑEZ LOZANO, La tarjeta de crédito, Madrid, 1997; BARUTEL MANAUT, Las tarjetas de pago y crédito, Barcelona, 1997; BERNAL JURADO, El mercado español de tarjetas de pago bancarias, Madrid, 2001 (si bien esta obra es de naturaleza económica y no estric-tamente jurídica); BATUECAS CALETRÍO, Pago con tarjeta de crédito - Naturaleza y régimen jurídico, Cizur Menor (Navarra), 2005; MARIÑO LÓPEZ, Uso fraudulento de tarjetas de crédito por terceros no autorizados. Daños y responsabilidad civil, Madrid-Barcelona, 2006 y CASTILLA CUBILLAS, La tarjeta de crédito, en la colección Tratado de Derecho mercantil (28), OLIVENCIA RUIZ, FERNÁNDEZ-NÓVOA y



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tado, para ofrecer soluciones a aquellos conflictos que considero merecedores de atención por parte del Derecho penal; y soluciones que estén en consonan-cia con el CP vigente, reformado en 2010. En caso de que no sea posible pre-sentar estas soluciones, quizá sea debido a que se trate de una laguna legislati-va, que no sea salvable por los cauces interpretativos ordinarios. O quizá, y más probable, sea porque el supuesto de hecho determinado no responda al con-cepto que el legislador tenía en mente a la hora de definir el tipo en cuestión.22

En primer lugar, he considerado conveniente proceder a una determinación terminológica, que siente las bases de mi reflexión (CAPÍTULO I). Después, he resumido cuál es la situación legislativa relativa a las tarjetas de pago, en nues-tro ordenamiento y en otros, que se han ocupado más de la cuestión (CAPÍTULO II). Seguidamente y, ante la gran diversidad de casos frente a los que podemos encontrarnos, me he centrado en detectar las diversas formas de obtención ile-gítima de una tarjeta de pago (CAPÍTULO III). Pasado este estadio, en el CAPÍTULO IV he tratado los posibles delitos que podrían cometerse si se usa ilegítimamen-te una tarjeta de pago, bien por parte de su titular (ep. IV.2.1), bien por una persona autorizada (ep. IV.2.2), o bien por un tenedor ilegítimo (ep. IV.2.3). Tras ello, resumo los supuestos planteados (RECAPITULACIÓN DE LA SEGUNDA PARTE). Será en la TERCERA PARTE donde trataré de ofrecer una propuesta a los problemas detectados. En el CAPÍTULO V he optado por realizar un estudio nuclear de la estafa, por considerarlo central en el tema que nos ocupa (la delincuencia con tarjetas de pago). En el CAPÍTULO VI estudio con más detenimiento el art. 248.2.c) CP y ofrezco una interpretación para sancionar los supuestos que se ajusten a él. Y en el CAPÍTULO VII presento varios modelos de acercamiento a la compleja realidad que nos ofrece el art. 248.2.c) CP, concluyendo con unos criterios de valoración de la gravedad de las conductas.

JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA (dirs.) y JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), Madrid-Barcelona, 2007. He consultado también estas obras extranjeras: CHABRIER, Les cartes de crédit, París, 1968; DI NANNI, Pagamento e sostituzione nella carta di credito, Nápoles, 1983; PENSE, Kreditkartenbedingungen in den Grenzen des AGB-Gesetzes, Bielefeld, 1998. Por lo que se refiere a la bibliografía extranjera en lengua caste-llana, me han servido de referencia las obras de LANDÁEZ OTAZO, La tarjeta de crédito, Caracas, 1998; MUGUILLO, Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, 3ª ed; y GUIMARÃES, «El pago mediante tarjetas de crédito en el comercio electrónico. Algunos problemas relativos a su naturaleza jurídica, marco contractual y régimen aplicable desde una perspectiva comparada en los Derechos portugués, espa-ñol y comunitario», en MATA Y MARTÍN (dir.) y JAVATO MARTÍN (coord.), Los medios electrónicos de pago. Problemas jurídicos, Granada, 2007, pp. 167-217. El caso de MARIÑO LÓPEZ es singular, porque en su obra Uso fraudulento de tarjetas de crédito por terceros no autorizados. Daños y responsa-bilidad civil, Madrid-Barcelona, 2006, analiza la situación relativa al Derecho español. Pero en Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito, Buenos Aires, 2004, se refiere tanto a la situación española y comunitaria europea como uruguaya y argentina. Por último, señalo también un estudio de MARTÍNEZ ARAMBERRI («La función de los modernos medios de pago. Aproximación socioeconómica a la realidad guipuzcoana», San Sebastián, 1978), aunque hoy sea ya antiguo, esté circunscrito a una problemática local y contenga escasas referencias jurídicas.

22. En este sentido, HASSEMER señala que las nuevas formas de tráfico jurídico abren nuevas posibilidades de perjuicio a los bienes jurídicos ya conocidos y reclaman, en consecuencia, una modificación de la protección penal sobre ellos («Wegnahme und miβbräuchliche Benutzung einer codierten Scheckkarte», JuS, 1988-9, p. 744).


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Introducción

Por último, en lo que se refiere a la cuestión metodológica, destacaré que la casuística planteada para ilustrar los delitos que nos atañen se ha elaborado con apoyo en la jurisprudencia, en la doctrina o en la redacción propia. Todo ello con el objetivo de trazar un panorama completo, a la par que sistemático, de la delincuencia asociada al uso ilegítimo de las tarjetas de pago.


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