Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media - Alberto Bovino

8/8/2019 Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media - Alberto Bovino

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* Profesor adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y Criminologa (Universidad deBuenos Aires).

1 Cf. Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 3 ed., t. I, Lerner, Buenos Aires, 1969, ps.19 y ss.; Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 259 yss.

2 Bianchi, Hernn, Justice as Sanctuary. Toward and new suystem of crime control, Indiana Uni-versity Press, Bloomington-Indianapolis, 1994, p. xi.

3 Cf. Langbein, John, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancien Regime,University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1976; Maier, Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, ps. 314y siguientes.

4 Cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia y Maier, La vctima y el sistema penal,en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penalde la Alta Edad Media

Alberto Bovino*

I. Introduccin

I. La importancia del estudio histrico en el anlisis del desarrollo y transfor-macin del derecho es fundamental. ste permite realizar una evaluacin de los

diversos papeles que los distintos elementos, instituciones, prcticas y operadoresde todo sistema de administracin de justicia penal han desempeado a travs dela historia del procedimiento y, especialmente, de las consecuencias que la partici-pacin de estos ltimos ha generado, y del significado poltico-criminal que esaparticipacin ha tenido1.

Para expresarlo sintticamente, coincidimos con las palabras de Bianchi:

Another important feature in this book is the use of historical and cross-time analysis.Changes in systems of crime control do not just appear out of the blue. History is importantin order to check up on the rights time to change2.

El estudio histrico del desarrollo de las instituciones del derecho penal y delderecho procesal penal permite, de esta manera, comprender de modo ms preciso

el sentido poltico-criminal de los procesos que ubican o reubican a los actores delprocedimiento en el mbito de la administracin de justicia penal, como tambin elsentido de la posicin que los intervinentes ocupan en cada uno de estos procesosen relacin a los dems y, consecuentemente, el significado que adquiere en distin-tos momentos histricos y para diferentes sistemas jurdicos, la persecucin penal.

II. Desde el origen y establecimiento del derecho penal estatal que conocemosy que que coincide, histricamente de modo claro en el caso del derecho penalde tradicin europea continental, con la aparicin y consolidacin de los Estadosnacionales como forma poltica3, ha existido y existe una relacin conflictivaentre la administracin de justicia penal y los actores que intervienen en ella4.

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Bovino, Alberto, Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal de la Alta Edad Media,en Anitua, Gabriel I. y Tedesco, Ignacio F., La cultura penal, Editores del Puerto, BuenosAires, 2009.


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No debemos dejar de lado la observacin de Bianchi en relacin al anlisishistrico de las instituciones jurdicas: el anacronismo (anachronism). l defi-ne el anacronismo como la tendencia a realizar reconstrucciones errneas de lahistoria, atribuyendo nuestros propios esquemas actuales de pensamiento, prc-ticas y estructuras sociales a perodos histricos a los cuales no pueden haberpertenecido5.

En este sentido, el autor citado seala como ejemplo tpico de anacronismo laconsideracin de muchos estudiosos del modelo de control social represivo pro-pio del Estado moderno como algo similar a un fenmeno natural de existenciaatemporal. Afortunadamente, aun los juristas y criminlogos han reconocido, porejemplo, la brevsima historia de la institucin carcelaria, y la imposibilidad de asi-milar el modelo de control social represivo actual al control social anterior a laconsolidacin de los Estados nacionales6.

II. La Antigedad

II. 1. El mundo antiguo

I. En este punto, dedicado al derecho griego y romano, resulta interesante res-catar algunos aspectos centrales de contacto que ambos sistemas compartieroncon sistemas jurdicos de culturas absolutamente diferentes que los precedieron, yque parecen representar una constante del derecho penal de la Antigedad.

En primer trmino, las formas procesales del mundo antiguo fueron de corteclaramente acusatorio. Tanto el derecho del pueblo babilnico, como el del pue-blo hebreo7, as como el del derecho griego y romano, entre otros, se caracteriza-

ron por estructurar un procedimiento de aplicacin de la ley penal sustantiva decarcter netamente acusatorio8.

Esta constante se dio en la Antigedad independientemente de la centraliza-cin de la organizacin poltica v. gr., la Babilonia de Hammurabi y del hechode que los pueblos de la poca dominaran la cultura escrita.

II. El segundo aspecto que las culturas antiguas compartieron fue la clara divi-sin entre delitos pblicos y delitos privados. A pesar del hecho de que ambascategoras hallaran su punto de contacto en ser consideradas como graves infrac-ciones a las normas legales o consuetudinarias y como tales, definidas comohechos delictivos, lo cierto es que se distingua entre aquellas infracciones que

5 Cf. Bianchi, Justice as Sanctuary, p. 9.6 Cf. Melossi, Daro y Pavarini, Massimo, Crcel y fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario,

Siglo XXI, Mxico, 1980; Maier, Julio B. J., Entre la inquisicin y la composicin, en Derecho Penal,n 2, Juris, Rosario, 1993.

7 Cf., por ejemplo, balos, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, Jurdica Cuyo, Mendoza, 1993,ps. 386 y siguientes.

8 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 269 y ss.; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal,t. I, ps. 25 y siguientes.

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afectaban a valores o bienes compartidos por toda la comunidad, e infraccionesque slo afectaban a una o ms vctimas individualizables9.

Esta divisin acarreaba dos importantes consecuencias. En primer lugar, elrgimen de persecucin penal variaba segn se tratara de delitos pblicos o deofensas privadas. Slo en los supuestos de delitos pblicos intervena como acu-sador un representante de la comunidad poltica permanente u ocasional. En losdems casos, operaba la venganza o la persecucin privada10.

En los supuestos de delitos privados la compensacin era la regla, el con-flicto tenda a ser resuelto a travs de diversas formas de conciliacin o compo-sicin entre las partes. Si atendemos al derecho hebreo, podemos concluir que setrataba de un sistema sumamente cuidadoso en la aplicacin de sanciones decarcter represivo, y que el procedimiento estaba estructurado de modo tal demorigerar la intervencin represiva. Esto es, en sntesis, mucho ms elogioso quelo que se puede predicar de la justicia penal del Estado de derecho actual. As, sesealan las siguientes circunstancias propias del derecho hebreo de la Antige-dad: a) el proceso era acusatorio y contradictorio, con las partes en igualdad decondiciones; b) el imputado no poda ser condenado sobre la base de la declara-cin de un solo testigo; c) existan una serie de normas tendientes a evitar el errorjudicial; d) los jueces podan variar su voto de condena a absolucin, pero no ensentido inverso; e) slo los veredictos condenatorios eran pasibles de ser revisa-dos, f) la pena sola consistir en el resarcimiento del dao material causado; y g) lacausa poda ser reabierta hasta momentos antes de la ejecucin de la sentencia11.

II. 2. El derecho griego

I. En el apogeo ateniense se distinguieron dos tipos de delitos: los pblicos ylos privados. En cuanto a estos ltimos, se consideraba que no heran ms que uninters particular, de modo que la accin era ejercida por el ofendido, o sus padres,o tutor, o su amo, y se extingua mediante transaccin o desistimiento12.

Ello significa que en el contexto de los delitos privados rega un sistema acu-satorio material que se estructuraba alrededor de la accin penal privada. No ocu-rra lo mismo, en cambio, con los delitos de accin pblica, respecto de los cualessi bien tambin rega un sistema acusatorio material como regla13, ste se fun-daba sobre la base de la accin popular.

9 Cf. balos, Derecho procesal penal, t. I, ps. 388 y 391; Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps.

269 y 273; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 27 y 33.10 En estos casos, se mezclaba, en el sistema de sanciones, la imposicin de un castigo que varia-

ba entre la pena de muerte y los tormentos, al destierro, la venganza privada o la reparacin del daou otra forma de composicin. Ello suceda, por ejemplo, en Babilonia, Siria e Israel (cf. Zaffaroni, E.,Tratado de derecho penal, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1982, ps. 325 y ss.; balos, Derecho procesal penal,t. I, ps. 386 y ss.).

11 Cf. balos, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 394 y siguiente.12Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 27.13 Dice Vlez Mariconde (ibdem): Pero la acusacin de los delitos pblicos no quedaba exclusi-

vamente en manos de los ciudadanos. Los Thesmotetas podan denunciar ante la Asamblea del puebloo el Senado algunos atentados que ponan en peligro la ciudad misma, y tales organismos nombrabanentonces el ciudadano que deba encargarse de acusar.

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Plutarco seal que Soln, arconte de Atenas, en la dcada del 590 a.C.:

advirtiendo que todava convena dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, conce-

di indistintamente a todos el poder de presentar querella en nombre del que hubiese sidoagraviado; porque herido que fuese cualquiera, o perjudicado o ultrajado, tena derecho el quepoda o quera de citar o perseguir en juicio al ofensor: acostumbrando as el legislador a losciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros de un mismo cuerpo14.

Tambin sostuvo que Soln, a la pregunta acerca de Cul es la ciudad mejorregida?, contest: Aquella en que persiguen a los insolentes, no menos que losofendidos, los que no han recibido ofensa15. Tal respuesta contiene todo un pro-grama poltico-criminal, y, especialmente, una nocin de ilicitud. El alcance delprograma y del concepto de ilicitud depender, en este contexto, de la amplitudcon que se definan los delitos pblicos.

En este sentido, un sistema tal resultaba perfectamente acorde con ciertasnecesidades de centralizacin y oficialidad en el programa de persecucinpenal. De all que la Asamblea del Pueblo poda actuar si bien excepcionalmen-te, para juzgar, en inters de la Repblica, delitos polticos muy graves. Era con-

vocada por un arconte, no estaba sometida a formalidad alguna y el acusado notena garantas. La gravedad del hecho justificaba este notable defecto16.

El anlisis histrico indica que siempre se acudi a la justificacin del interspblico para atribuir poder persecutorio a rganos dependientes del poder polti-co que actuaban con notables ventajas sobre las personas sometidas a persecucinpenal.

II. Entre los diversos tribunales que funcionaron a lo largo de la historia de lademocracia griega, podemos mencionar:

El Arepago: el ms antiguo y clebre tribunal de Atenas () Originaria-mente, este tribunal tuvo una amplia jurisdiccin, la que con posterioridad fue res-tringida17. Su competencia se redujo, entre otros motivos, por la creacin delHelin18.

Los Efetas: tribunal de 51 jueces y su competencia se limitaba a homicidiosno dolosos19.

El tribunal de los Heliastas (tambin llamado Helin): el principal tribunalde la democracia ateniense, ejerca la competencia comn20. Estaba compuestopor gran nmero de personas, variable segn los casos (de 500 hasta 6.000 cuan-do todas sus secciones se unan para el juicio)21.

14 Plutarco, Vidas paralelas, citado por Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 270.15 Ibdem.16Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, cit., p. 26. Maier seala: la Asamblea del Pue-

blo dejaba de lado las formas y garantas del procedimiento comn en aras de la importancia poltica delproblema (Derecho procesal penal, t. I., p. 271).

17Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 26.18 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 270.19 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 26.20 Ibdem.21 Maier, Derecho procesal penal, t. I., p. 271.

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En los delitos pblicos, exista un sistema de persecucin asentado sobre labase de la accin penal popular. Lo positivo del sistema consista en que el ciuda-dano que haca las veces de acusador asuma responsabilidad personal por suempresa:

Adems, el acusador asuma una grave responsabilidad: as como en caso de condenareciba una parte de los bienes que se le confiscaban al delincuente, en caso de absolucin eraobjeto de graves penas, cuya magnitud dependa de los votos emitidos en uno u otro sentidopor los miembros del tribunal. Slo quedaba exento de pena si la quinta parte de los juecesestimaba que la acusacin tena fundamento22.

Por supuesto, cuando con el arribo de la Inquisicin el Estado se apropi delpoder de castigar, la responsabilidad del acusador desapareci.

III. El procedimiento era sencillo y justo. Como regla, el acusado gozaba delibertad hasta la realizacin del juicio pblico23. El procedimiento comn comen-zaba con el control de la imputacin por parte de un arconte, quien tambin seocupaba de garantizar que el acusador no abandonara la persecucin. Iniciado eljuicio pblico de manera prcticamente inmediata luego de la comparecencia deacusador y acusado, se produca la prueba testimonial, y tanto a los esclavos comoa los hombres libres se los poda someter a tortura durante su declaracin. Tam-bin se practicaban algunas ordalas o juicios de Dios.

Terminado el juicio, luego de los alegatos, el tribunal popular decida inme-diatamente sobre la culpabilidad o inocencia. En caso de inocencia, se analizaba laconducta del acusador. En caso de culpabilidad, se realizaba una nueva votacinpara resolver acerca de la pena. La decisin del tribunal, como rgano depositariode la soberana, era irrecurrible24.

En sntesis, el sistema griego contaba con las notas caractersticas del proce-dimiento acusatorio material que rigi hasta el advenimiento de la Inquisicin: a)la jurisdiccin era ejercida por tribunales populares; b) el acusador era un particu-lar que responda por su conducta; c) no exista una etapa formalizada de investi-gacin; d) antes del juicio, la libertad del imputado era la regla; e) el juicio era undebate pblico y contradictorio entre ambas partes, que se enfrentaban en igual-dad de condiciones; f) la decisin del tribunal era inimpugnable, como expresinde una decisin de soberana popular.

II. 3. El procedimiento romano

II. 3. A. El origenRoma, en concordancia con su evolucin histrico-poltica, atraves por las

ms diversas formas de enjuiciamiento penal. La poca de la Monarqua se carac-

22Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 27 y siguiente.23 Bastaba para ello que asegurara su comparecencia al juicio por intermedio de tres ciudadanos

() salvo raros casos de traicin o conspiracin (Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 270).24 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 271 y ss.; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal,

t. I, ps. 28 y siguiente.


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teriz por el ejercicio de la jurisdiccin criminal por el Rey o por ciertos funcio-narios que los representaban: los duumviri.

Como no poda ser de otra manera en un rgimen poltico autoritario, el pro-cedimiento penal reflejaba los valores de la organizacin poltica. La indagacin esel centro de un proceso a cargo de un funcionario; la defensa slo puede ser ejer-cida si se cuenta con autorizacin expresa para ello; la privacin de libertad antici-pada es la regla, y depende de la voluntad discrecional de funcionario. El inicio yla suerte de la indagacin dependen del puro arbitrio del funcionario. No habareglas formales que organizaran el procedimiento25.

La provocatio ad populum, con el tiempo y segn se discute, aparece comola primera forma de limitacin popular al ejercicio arbitrario del poder real26.

II. 3. B. La accusatio o iudicium publicum

I. Luego de diversos avatares histricos, la Repblica romana logr organizarel procedimiento comn que actualmente es tomado por muchos grandes juristascomo modelo de racionalidad y respeto por los derechos de las partes:

El procedimiento acusatorio romano, nico sometido a reglas y principios jurdicos quereemplazaban la arbitrariedad para dar paso a la seguridad y equidad, tiene su pilar funda-mental en el sistema caracterstico que adopt para regular la funcin requirente en el proce-dimiento penal. Este procedimiento fue denominado iudicium publicum, quaestio o accusa-tio. Se repeta el esquema fundamental de este tipo de enjuiciamiento, cuyo eje central era undebate oral y pblico del cual emerga el fundamento de la decisin del tribunal27.

En este procedimiento, la jurisdiccin estaba atribuida a tribunales populares.Sin embargo, el proceso de seleccin de jurados dista de merecer el calificativo depopulares. En efecto, tal como seala Vlez Mariconde:

Al comienzo, los iudices iurati que componen el tribunal popular son elegidos entre lossenadores; pero ms tarde adquieren ese derecho los caballeros y los tribunos del tesoro. Haysiempre una limitacin, derivada de las condiciones morales, sociales y econmicas de los ciu-dadanos () Ms bien que popular, era un jurado de ciudadanos ilustres28.

La accin tambin fue estructurada como accin popular. Dado que se con-sideraba un deber cvico que acarreaba prestigio a la funcin de acusar en casos dedelitos pblicos, haba reglas para establecer qu ciudadano lo hara. Como en el

derecho griego, el acusador era responsable por su conducta procesal:

25 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 274 y ss.; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal,t. I, p. 35.

26 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 275; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I,ps. 35 y siguiente.

27 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 282.28Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 37. Cf., tambin, Maier, Derecho procesal

penal, t. I, ps. 277 y siguientes.

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Una consecuencia lgica del rgimen era la responsabilidad que asuma el acusador,moral ante la sociedad y jurdica ante el reo: as como en caso de xito reciba una recompen-sa por el servicio prestado a la comunidad (parte de la multa o la confiscacin impuestas), si

el juicio le era adverso deba pagar una multa o poda ser enjuiciado en seguida por calum-nia29.

Pero el control de la responsabilidad del acusador no se fundaba solamente enproteger a los ciudadanos de acusaciones injustas fundamento esencial de lasmedidas de contracautela en nuestro moderno procedimiento de derecho priva-do, sino, adems, en poseer cierto control en la poltica cuasipblica de persecu-cin penal que caracteriza a la accin popular en un sistema acusatorio material.

Tal como explica Maier, en el proceso romano se sancionaban tres tipos de con-ducta procesal del acusador:

a) Cuando se desista infundadamente de la acusacin se incurra en tergiver-

satio, pero era una sancin leve. De todas maneras, la sancin incentivaba la con-tinuacin de la persecucin iniciada y reduca el poder dispositivo sustantivo pro-pio del acusador en un sistema acusatorio material.

b) La sancin ms grave corresponda al acuerdo doloso con el acusado parahacer fracasar la persecucin (prevaricatio), pero en este supuesto, el fallo absolu-torio no impeda que un tercer acusador persiguiera nuevamente al absuelto.

c) La falsa acusacin era sancionada como calumnia cuando el caso termina-ba en absolucin y el acusador conoca la falsedad de la imputacin30.

Por supuesto, no gozaban de tal derecho las mujeres romanas o no, losextranjeros no romanos, los libertos, los esclavos, los menores31, y probablemen-te otras personas que fueran calificadas de manera negativa por la elite de ciuda-danos ilustres que actuaban como juzgadores.

Vlez Mariconde sintetiza el ncleo del procedimiento comn republicanodel siguiente modo:

En el ltimo siglo de la Repblica (VII de la era romana) y por obra de diversas leyes,las quaestiones perpetuae se convierten en el procedimiento ordinario: las delegaciones delpueblo o del senado fueron realmente fecundas en sus consecuencias, dando vida al sistemaacusatorio en su mayor esplendor, para gloria imperecedera del derecho penal romano. La jus-ticia es administrada entonces por un jurado popular; a base de una acusacin de cualquier ciu-dadano; por un procedimiento oral, pblico y contradictorio32.

III. El iudicium publicum o accusatio, entre otras circunstancias, se caracteri-z por ser un procedimiento regulado legalmente. Luego de haberse integrado el

tribunal por los jurados, que podan ser recusados por ambas partes, se cumplacon los siguientes pasos:

El pretenso acusador solicitaba a un pretor su pretensin de perseguir

29Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 39.30 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 281.31 dem, p. 277.32Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 37.


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penalmente detallando la accin que se deseaba ejercer y contra quin. Adems deresolver sobre la admisibilidad, el pretor deba decidir qu acusador intervendraen el supuesto de varios pretendientes.

El acusador presentaba su acusacin en un documento denominado nomi-nis delatio, en la cual constaban los fundamentos fcticos y normativos de la impu-tacin.

Exista una investigacin preliminar preparatoria a cargo del acusador, queejerca facultades que le reconocan las leyes o los magistrados.

El centro del procedimiento era el iudicium publicum, debate oral y pbli-co del cual surgan las bases para la decisin final.

Frente a un tribunal imparcial e inactivo, se enfrentaban acusador y acusa-do, se discuta y se produca la prueba v. gr., testigos, declaracin bajo tortura,documental, laudatores (testigos de carcter).

La decisin poda terminar en absolucin, condena o non liquet, en cuyocaso se reenviaba a nuevo debate.

Tambin como en el derecho griego, la regla era la libertad del acusado hastael juicio33.

II. 4. Breves conclusiones

I. La primera conclusin a la que podemos arribar consiste en el hecho de quese debe reconocer que con la cada del Imperio Romano de Occidente poco seralo que habramos de innovar en sistemas de enjuiciamiento penal con excepcinde la irrupcin de la Inquisicin.

Todos los elementos caractersticos de los modelos histricos y normativos

del procedimiento penal tuvieron vigencia y aplicacin prctica en la Antigedad.Al menos hasta los desarrollos del derecho moderno, nada nuevo se ha inven-

tado que no haya sido parte del ordenamiento vigente en la Babilonia de Hammu-rabi, en el Israel de la Antigedad, en la Repblica Romana o en la Grecia Clsica.

II. La segunda conclusin a la que es posible arribar es la de reconocer queninguno de los sistemas de enjuiciamiento analizados se adecuaban a una organi-zacin igualitaria y democrtica del poder poltico. Centralizado o no, el poderpoltico en la Antigedad se hallaba en cabeza de grupos minoritarios que, paracomenzar, excluan sin razn legtima alguna a la mitad de los seres humanos lasmujeres, a los no ciudadanos, a las personas que no eran libres y a dems estig-matizados por diversas circunstancias.

Esto se manifiesta de dos maneras. En primer trmino, tanto en la democra-cia ateniense v. gr., la Asamblea del Pueblo como en el derecho romano v. gr.,la cognitio, la administracin de justicia penal requiri de cierta vlvula de esca-pe cuando se trataba de hechos ilcitos que afectaban las mismas bases del poderpoltico v. gr., disminucin del nivel de garantas; injerencia estatal en la persecu-cin. Un ejemplo de esta tensin entre derecho penal al servicio del Estado o delos ciudadanos se halla en los avatares del procedimiento contra Catilina. A finesde la Repblica, un poltico intent un alzamiento contra el poder poltico, que

33 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 282 y ss.; Vlez Mariconde, Derecho procesal penal,t. I, ps. 37 y siguientes.

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tuvo que transformar el acto desesperado de un poltico ambicioso y fracasado en laconjura largamente planeada de un delincuente manifiesto. Con esa brutal manipulacin elCatilinia histrico tuvo que quedarse en el camino. En su lugar apareci el arquetipo de un

conspirador, el representante evidente de la sociedad de su poca, el smbolo del mal que haballegado a dominar a ella34.

El fundamento del sistema de la accin popular, especialmente en la Repbli-ca romana, no difiere mucho de los fundamentos del principio de oficialidad en lapersecucin penal. Slo que se invierten los papeles: no es necesario que el Esta-do reemplace al individuo, pues es el ciudadano quien se siente honrado en repre-sentar a la comunidad en el mbito de justicia penal.

III. Por otra parte, el panorama ideal del sistema de enjuiciamiento penal acu-satorio material de los sistemas griego y romano descansaba sobre el rgimen pol-tico. Si el acusador responda por su conducta procesal era slo en parte porque

en el enjuiciamiento penal se enfrentaban dos ciudadanos con iguales derechos,dos pares.Al mismo tiempo que los principios del procedimiento reflejaban la posicin

de los ciudadanos en la organizacin poltica de las democracias de la Antige-dad, su falta de aplicacin a quienes no gozaban del estatus de ciudadanos lainmensa mayora de las personas tambin dice mucho sobre la posicin de estaspersonas en el seno de la sociedad poltica. No olvidemos que el mundo antiguo

incluidas las civilizaciones griega y romana se fund en economas dependien-tes sustancialmente de la esclavitud.

III. El derecho de la Edad Media

III. 1. Las invasiones y la cada del ImperioSi bien es difcil establecer con precisin cundo cae el Imperio Romano y

cundo comienza la Edad Media, parece adecuado el criterio de entrar en la EdadMedia () por los mltiples senderos que conducen a ella desde el Bajo Impe-rio35:

La crisis del siglo III abri en la vida del Imperio romano una nueva era que puedecaracterizarse como la poca de la disgregacin de esa formidable unidad poltica y culturalconstituida con tanto esfuerzo36.

Desde su cada formal en el siglo V o desde su decadencia material, es la desar-

ticulacin de la maquinaria imperial lo que marcar el trnsito de la Antigedad ala Edad Media.Si, como se afirma, el Occidente medieval naci de las ruinas del mundo

romano, es perfectamente vlido considerar que las invasiones brbaras del

34 Dalheim, Werner, La necesidad del Estado y el derecho del ciudadano. La conjuracin de Cati-lina (63-62 a.C.), en AA.VV., Los grandes procesos de la historia, Crtica, Barcelona, 1993, p. 29.

35 Romero, Jos Luis, La Edad Media, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1994, p. 10.36 Romero, La Edad Media, p. 13.


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siglo V como el acontecimiento que desencadena las transformaciones, les da uncariz catastrfico y modifica profundamente su aspecto37.

En este sentido, se ha afirmado que el feudalismo occidental fue el resultadoespecfico de una fusin de los legados romano y germnico era ya evidente, yque:

El mundo romano fue conquistado gradualmente desde dentro por los germanos, quehaban penetrado en l pacficamente durante siglos y haban asimilado su cultura e inclusoasumido frecuentemente su administracin, da tal forma que la remocin de su dominio pol-tico fue simplemente la consecuencia final de un largo proceso de cambio () Los germanosno fueron enemigos que destrozaron o aniquilaron la cultura romana, sino que, por el con-trario, la conservaron y desarrollaron38.

Las grandes invasiones y el derrumbe de la organizacin imperial traen con-

sigo las bases del nuevo orden feudal. Todo el proceso de feudalizacin del anti-guo Imperio Romano fue un largo y tortuoso camino de avances, retrocesos, simi-laridades y diferencias, a pesar de que desde las disciplinas histricas seacostumbre a unificar la explicacin del desarrollo poltico-social de la EuropaOccidental de la Edad Media como algo nico.

Si bien la influencia de los pueblos brbaros data de siglos anteriores, es a par-tir de las invasiones del siglo V que se transforma la realidad poltica de EuropaOccidental:

A causa de las invasiones, la historia del Imperio de Occidente adquiere a partir demediados del siglo V una fisonoma radicalmente distinta de la del Imperio de Oriente ()

El cruce de la frontera del Rin por los pueblos brbaros que ocupaban la orilla opuesta

del ro, en 406, inaugura una nueva poca, y poco despus verdaderos reinos se erigen en lascomarcas conquistadas39.

Sin embargo, los pueblos invasores no reemplazaron la organizacin polticaimperial pues, segn se afirma, no eran capaces de sustituirlo por un orden pol-tico nuevo o coherente40. Estos pueblos germnicos, al momento de invadir laEuropa Occidental, no haban constituido un Estado territorial duradero y tenanuna organizacin poltica ms simple. Sin embargo, no debe subestimarse la com-plejidad de la cultura de los pueblos germnicos:

Los brbaros que se instalaron en el siglo V en el Imperio romano no eran esos pueblos

jvenes y salvajes () Haban evolucionado mucho con motivo de sus desplazamientos, aveces seculares, que les haban proyectado hacia el mundo romano. Haban visto muchas cosas,haban aprendido mucho y haban retenido no poco. Sus caminos le haban conducido al con-tacto con culturas y con civilizaciones de las que haban aceptado costumbres, artes y tcni-cas41.

37 Le Goff, La civilizacin del Occidente medieval, ps. 21 y 23.38 dem, ps. 127 y siguientes.39 Romero, La Edad Media, p. 19.40Anderson, Transiciones de la antigedad al feudalismo, p. 111.41 Le Goff, La civilizacin del Occidente Medieval, p. 27.

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Bajo el nuevo mapa poltico, habr de cambiar, junto con el nuevo ordensocial, el concepto de lo privado y lo pblico. Por ello, se afirma:

A diferencia del romano, que era siempre un ciudadano y en toda ocasin se sentaparte de algo, fuese la sociedad o el Estado, el brbaro era slo un individuo, celossimo desu absoluta independencia. No reconoca otro vnculo que el de la palabra librementedada42.

De hecho, los historiadores estn de acuerdo al respecto: la feudalizacin traduce unaprivatizacin del poder Si se lleva la cuestin hasta el lmite, podra decirse que en la socie-dad que se convierte en feudal el rea de lo pblico se recorta, retrocede, y que, al final delproceso, todo es privado, y la vida privada lo penetra todo43.

En el nuevo orden, desaparece el concepto de la res publica propio de la cul-tura romana imperial, y se consolida el dominio de lo privado: Este desequilibriodel cuadro es en realidad la historia, de Norte a Sur, de una invasin de lo priva-do44. Y esta concepcin de los pueblos germnicos producir consecuenciassobre el modo de resolver los conflictos penales: El personalismo de las leyesreforzaba la fragmentacin social y le sustraa todo carcter de universalismo a lajusticia, punto fundamental para la ley romana aplicable a todos los ciudadanos delImperio45.

Si bien se cuestiona la posibilidad de hablar de la oposicin pblico/privadoen la Alta Edad Media, lo cierto es que hay historiadores que aceptan la dicotoma.

As, se puede resumir el concepto de privado como aquello oculto, propio de lacasa de un particular que no debe ser dado a conocer. Por otro lado, una formams clara de definir lo privado es destacar que es lo que se opone a lo pbli-co46.

III. 2. El derecho germnico en la Alta Edad Media

Casi todos los textos que analizan el desarrollo jurdico de la Alta Edad Medianos hablan de derecho primitivo47. El derecho germnico de la poca de la pri-mera invasin barbara, en el siglo V, segn Foucault, se asemejaba al derecho griegoarcaico, ya que los litigios entre los individuos se regan por el juego de la prueba48:

42Montanelli, Indro y Gervaso, Roberto, Historia de la Edad Media, trad. Francisco Alcntara,Rizzoli, Miln, 1965, p. 31.

43 Duby, George, Obertura, en AA.VV., Historia de la vida privada, Taurus, Buenos Aires,1987, p. 24.

44 Patlagean, E. y Rouche, M., Historia de la vida privada. La Alta Edad Media, Taurus, BuenosAires, 1990, p. 13.

45 dem, p. 18.46 Cf. Duby, Poder privado, poder pblico, p. 19.47 Cf., por todos, Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 67, quien hace referencia a

los signos naturales de una justicia primitiva al analizar el derecho de los invasores brbaros.48 Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Mxico, 1988, p. 65.


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La segunda condicin era que, una vez introducida la accin penal, cuando un individuoya se haba declarado vctima y reclamaba reparacin a otro, la liquidacin judicial se llevara acabo como una especie de continuacin de la lucha entre los contendientes. Se inicia as una

suerte de guerra particular, individual, y el procedimiento penal ser slo una ritualizacin dela lucha entre los individuos () El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer laguerra () Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganzajudicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra49.

Lo que define en mayor medida el procedimiento penal del derecho germni-co que se impone en la Europa feudal de Occidente es, probablemente, el rgimende la accin penal, es decir, cmo se organiza la persecucin penal y en manos dequines descansa el poder persecutorio. As, se ha sealado:

Desde un punto de vista esquemtico, podemos caracterizar el antiguo Derecho Ger-mnico de la poca en que Tcito comienza a analizar a esta curiosa civilizacin que se extien-de hasta las puertas del Imperio, del siguiente modo: en primer lugar no hay accin pblica,es decir, no hay nadie que representando a la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo deten-te tenga a su cargo acusaciones contra los individuos. Para que hubiese un procedimientopenal era necesario que hubiese habido dao, que al menos alguien afirmase haber sufridodao o se presentase como vctima y que esta presunta vctima designase a su adversario ()No haba intervencin alguna de ningn representante de la autoridad, se trataba de una recla-macin de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervencin de estos dos per-sonajes: el que se defiende y el que acusa50.

La base de la persecucin penal descansar, entonces, en la accin privada, esdecir, en el ejercicio de la accin por el ofendido o su familia. sta es la mayor dife-rencia entre el nuevo procedimiento, tambin acusatorio, y el procedimiento acu-

satorio de la Antigedad fundado en la accin popular, pues ahora se trata de unsistema que, si bien conserva las caractersticas tpicas de las formas acusatorias,no permite a cualquiera ejercer el poder de reclamar la aplicacin del derechopenal.

Esta redefinicin de la accin penal de accin popular a accin privada alcan-za, de manera indudable, al concepto de ilicitud penal pues, como seala Foucaultcorrectamente, sta se funda sobre la nocin de dao provocado a un individuoo grupo de individuos concretos. En el sistema de accin popular, por el contra-rio, se dejaba entrever una nocin de dao social, esto es, de acciones de carc-ter negativo para todo el grupo social.

En la concepcin de la Alta Edad Media los esencial era el dao, lo que haba pasadoentre dos individuos: no haba falta ni infraccin. La falta, el pecado, la culpabilidad moral nointervenan en absoluto. El problema consista en saber si hubo ofensa, quin la practic y siaqul que pretende haber sufrido la ofensa es capaz de soportar la prueba que propone a suadversario51.

Segn seala Eslava, el pueblo godo pueblo germnico que se instal en el

49 dem, ps. 66 y siguientes.50 dem, ps. 65 y siguientes.51 dem, p. 83.

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territorio espaol a la disolucin del Imperio, sin distinguir entre infracciones civi-les y penales, aplicaba un sistema de persecucin basado en la accin privada. Enlos primeros tiempos, sin embargo, el hecho de cometer una infraccin provocabaque el ofensor sufriera la prdida de la paz. En el caso de los hechos graves, elofensor era declarado traydor y perda toda proteccin jurdica de la comunidad,por lo cual cualquier persona poda matarlo; en el caso de hechos menos graves, eradeclarado inimicus y slo quedaba a merced de la venganza del ofendido y susparientes52.

Con el tiempo, se admiti que la prdida de la paz fuera compensadamediante una reparacin econmica, con lo cual se estableci la composicincomo mtodo de solucin de los conflictos53. Vlez Mariconde, por su parte, afir-ma que en la Espaa de los godos:

El sistema represivo se asentaba en la conocida distincin entre delitos pblicos y pri-

vados () La persecucin y el castigo de los primeros incumba al clan; y la represin de losdelitos privados (la mayora) dependa del ofendido o de sus familiares54.

Foucault reconoce un par de excepciones al sistema de delitos de accin pri-vada en sentido estricto, aun en las primeras etapas del derecho germnico55. Loque queda claro, de todas maneras, es que la regla consista en los delitos de accinprivada, en los que solo poda reaccionar el ofendido o sus familiares. El procedi-miento se llevaba a cabo cuando fracasaba la composicin privada y, con el tiem-po, se estableci la posibilidad de que el ofendido o su familia reclamaran judicial-mente la reparacin econmica56.

Las principales notas del procedimiento acusatorio germnico durante los pri-meros siglos de la Edad Media fueron el derecho de persecucin en manos priva-das; un tribunal integrado por una asamblea popular que sesionaba pblicamente;un juicio oral, pblico y contradictorio, que consista en una verdadera lucha por elderecho entre las partes; la decisin adoptada por el tribunal era inimpugnable57.

Uno de los rasgos con los que se suele identificar al derecho germnico con-siste en la realizacin de ordalas o juicios de Dios como mecanismos para decidirsobre la veracidad de un hecho. Si bien las ordalas fueron de uso comn en el pro-cedimiento germnico, tambin es cierto que fueron utilizadas antes por los grie-

52 Cf. Eslava, Juan, Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid, 1992, p. 99.53 dem, p. 100.54Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, p. 64.55 Este autor afirma: Conocemos slo dos casos bastante curiosos en que haba una especie de

accin pblica: la traicin y la homosexualidad. En estos casos intervena la comunidad, que se conside-raba lesionada, y colectivamente exiga reparacin a un individuo (La verdad y las formas jurdicas, p.66).

56 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 265.57 Cf. Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 265 y siguientes.


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lleg a crearse un sistema jerrquico que habra de ser una de las caractersticas de la sociedadde la poca. Esa jerarqua se estableca dentro de la clase seorial pero junto a ella se esta-blecan grados en que se clasificaba el orden sacerdotal y por debajo de ella se situaban las cla-

ses no privilegiadas. Era, pues, la sociedad feudal una organizacin basada en la desigual-dad60.

Sin embargo, sus inequidades no pueden servir para que, sin ms, se califiqueal derecho de la Alta Edad Media como derecho primitivo. Luego de describirlos antagonismos entre el derecho romano como derecho de unidad, y los delderecho germnico como costumbres primitivas, Vlez Mariconde destaca lacomplicidad de la Iglesia Catlica con las autoridades temporales espaolas paraconducir a Espaa al advenimiento del majestuoso cdigo de Las Partidas y, conello, al derecho inquisitivo61. Adems, caracteriza al derecho brbaro delsiguiente modo:

Esta breve resea de las instituciones germanas () pone de manifiesto los signos natu-rales de una justicia primitiva: la participacin del pueblo en el ejercicio de la jurisdiccin; lanecesidad de una acusacin previa a todo proceso el carcter oral y pblico del juicio; el pre-dominio de las facultades de las partes () la inexistencia de la tortura () y la posibilidad desustituir el juicio por una composicin reveladora del carcter privado de la accin62.

Si bien la Edad Media se caracteriz por la disgregacin de la organizacinpoltica romana, no se puede afirmar que la cultura que surge en esa poca eimpuesta por los pueblos germnicos era una cultura primitiva.

Es cierto que se afirma que la Alta Edad Media recepcion principios y valo-

res del Imperio Romano. Es cierto que la cultura romana trasvas la Edad Mediay las sociedades de los invasores brbaros. Pero tambin es cierto que la nuevaorganizacin poltica habra de jugar un papel fundamental en el diseo del mode-lo de enjuiciamiento penal.

La composicin y la accin penal privada slo resulta posible en pueblos conestructura poltica descentralizada. Las ordalas, la prdida de la paz, la reparacindel dao causado se corresponden con un sistema que antes que primitivo, esdiverso. En este sentido, se ha sealado: Lo esencial es la incontestable potenciacreadora de la Edad Media (Le Goff, 13).

Denominar primitivos a los pueblos germnicos es un terrible anacronis-mo.

Quin puede asegurar que para la Europa del siglo V era mejor la organiza-cin poltica romana? Quin puede afirmar que un derecho autoritario y mono-ltico era mejor que un derecho consuetudinario que en vez de concentrar el poder,lo disgregaba?

Cada paso, cada circunstancia, cada hecho, es analizado por muchos autores en

60 Romero, La Edad Media, p. 51.61 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 56 y siguientes.62 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, t. I, ps. 67 y siguientes.


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trminos de conveniencia o inconveniencia para la formacin del Estado. En el camino, se asume sin dis-cusin alguna que la organizacin estatal, en la Europa Occidental de los siglos V y posteriores, deba serpositiva y sinnimo de progreso.

La experiencia del derecho penal que caracteriz la Alta Edad Media es uno de los mejores ejemplosdel poder del derecho al servicio de las personas. No se establecan reglas jurdicas de alcance general parapersonas cuyos destinos se desconoca. El derecho se limitaba a regular las relaciones de los vecinos, de quie-nes interactuaban de manera efectiva en la vida cotidiana.

Mal o bien, las reglas jurdicas eran aplicables hasta donde se poda ver con los propios ojos al prjimo.En este contexto, un derecho penal reparatorio fue consecuencia material del tipo de relaciones que regula-ba. Es sabido que en el marco de comunidades pequeas, donde todos se conocen, la respuesta violentadel derecho represivo resulta anmala.

Si tenemos que seguir conviviendo con el ofensor una vez solucionado o procesa-do el conflicto, surge casi naturalmente la necesidad de buscar una respuesta reparatoria, no

punitiva. Se trata de regular normas bsicas de convivencia, no de ejercer rituales violentos porel puro nimo de ejercer control sobre el comportamiento de los dems.La accin privada, por otra parte, parece ms saludable para regular un derecho penal de dao que la

accin popular. Ello pues la accin popular permite que a falta de una persona ofendida directamente, inter-venga un acusador que, aunque privado, representa intereses ajenos a los de quien ha sufrido el dao, estoes, representa intereses en cierta medida pblicos o sociales, o colectivos.

Si bien la accin popular evita el ejercicio del poder persecutorio por parte de los rga-nos del Estado, ella permite que ese poder sea ejercido en nombre de la comunidad, sin inte-rs alguno por la voluntad de la persona concretamente ofendida. Y es as como se producela escisin entre accin penal y dao. Ya no importa si quien ejerce la accin es un rgano delEstado. Lo que s importa es que no es la vctima quien tiene la palabra. El acusador populartorna a la vctima tan intrascendente como el acusador pblico.

En la medida en que la Asamblea del Ejrcito, rgano supremo de los tribu-nales de los pueblos germanos, entiende en cuestiones de sacrilegio, traicin, cr-menes y actos deshonrosos y que expulsa de la comunidad a los delincuentes(Atlas, 113) nace un derecho represivo. Y siempre, en la experiencia histrica, haquedado un ncleo de delitos sometidos a la persecucin pblica all donde lapoltica no se resigna a carecer de poderes persecutorios y represivos.

Todo lo dems, en cambio, se trata como derecho penal de dao, al quedar sometido aun rgimen de accin privada. La accin privada coloca toda la atencin en el dao concretosufrido. Si no hay dao, no hay delito y, por lo tanto, no hay ofensor. Slo si se demuestra laexistencia de un dao se puede discutir quin ha sido el ofensor.

Es por ello que no todo sistema acusatorio, aun material, es lo mismo. El sistema acusa-

torio material de accin popular se asemeja en cuanto al trato que habr de brindarse a lavctima ms al sistema de persecucin penal pblica inquisitivo/represivo que al sistema acu-satorio material de accin privada.

En este ltimo, la vctima conserva todo su poder para decidir cundo haydao, en qu consiste el dao y cul es su magnitud. Al hacerlo, deja fuera de juegocualquier supuesto inters comunitario o social, esto es, cualquier inters pblico

por oposicin a no privado.En conclusin, el derecho de los pueblos primitivos es un ejemplo de racio-

nalidad, antes que de barbarie. El derecho de los pueblos germnicos de la AltaEdad Media ha sido, a nuestro juicio, el ms acabado modelo de una justicia penalreparatoria.

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Un modelo nada primitivo: el enjuiciamiento penal en la Alta Edad Media - Alberto Bovino