UNIANDES SANTO DOMINGOdspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/5345/1/... · 2017-06-19 · uniandes – santo domingo facultad de jurisprudencia programa de maestria en derecho

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES – SANTO DOMINGO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO

ACADÈMICO DE MAGISTER EN DERECHO

TEMA:

“NEGATIVA DE INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA PUBLICA POR PARTE

DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA”

AUTOR: AB. DELGADO VIVANCO ANÍBAL RIVEIRO

ASESORES: Dra. Mg. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO

Dr. Mg. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO

AMBATO – ECUADOR

2016

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Nosotros: Dra. Mg. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO. Y El Dr. Mg.

JORDAN NARANJO GENARO VINICIO. Certificamos que el alumno AB. ANÍBAL

RIVEIRO DELGADO VIVANCO, ha elaborado su trabajo de tesis previo a la

obtención del TITULO DE MAGÍSTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL,

titulado: “NEGATIVA DE INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA PUBLICA POR

PARTE DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD Y LA SEGURIDAD

JURÍDICA”, cumpliendo con todas las normas reglamentarias en tal razón puede

continuar con el trámite.

Ambato, septiembre de 2016

Atentamente.

Dra. Mg. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO.

ASESOR

Dr. Mg. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO

ASESOR

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

Yo, AB. ANÍBAL RIVEIRO DELGADO VIVANCO, manifiesto que el

presente trabajo de tesis titulado “NEGATIVA DE INSCRIPCIÓN DE UNA

ESCRITURA PUBLICA POR PARTE DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD

Y LA SEGURIDAD JURÍDICA”, es de mi exclusiva autoría, por tanto es obligación

mía responder de su alcance, sin embargo la Universidad puede autorizar para

disponer de ella en todo o en parte, para los objetos que requieran.


AB. DELGADO VIVANCO ANÍBAL RIVEIRO

AUTOR

DERECHOS DE AUTOR

Yo, AB. ANÍBAL RIVEIRO DELGADO VIVANCO, declaro que conozco y acepto la

disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad

Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El

Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre

las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y

consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;



AUTOR

DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo de investigación a mi padre: Dr. Vicente Aníbal Delgado

Narváez, quien ha sido siempre mi sostén y fortaleza para seguir la ruta hacia el

éxito, para que en la posteridad pueda valorar el sacrificio y tesón de quienes luchan

por un bienestar y alegría y que el orgullo invada su espíritu en su camino a la

excelencia.


AUTOR

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”

A los docentes de la escuela de derecho por los guías

en la conquista de esta mi meta.

Y a todos los maestros y amigos que me ayudaron a

realizar este trabajo


AUTOR

ÍNDICE DE CONTENIDOS

PORTADA

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

DERECHOS DE AUTOR

CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 1

Situación Problémica .............................................................................................. 2

Problema Científico ................................................................................................. 3

Objeto de Estudio y Campo de Acción .................................................................... 3

Identificación de la Línea de Investigación .............................................................. 3

Objetivos ................................................................................................................. 4

Objetivo General ..................................................................................................... 4

Objetivos Específicos .............................................................................................. 4

Idea a Defender ...................................................................................................... 4

Variables de Investigación ...................................................................................... 5

Variable dependiente .............................................................................................. 5

METODOLOGÍA A EMPLEAR. ............................................................................... 5

ELEMENTOS DE LA NOVEDAD CIENTÍFICA, APORTE TEÓRICO Y

SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA, DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS ...... 6

Aporte teórico .......................................................................................................... 6

Significación practica .............................................................................................. 7

Novedad científica ................................................................................................... 7

CAPITULO I ............................................................................................................ 8

1 MARCO TEÓRICO ............................................................................................... 8

1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ................................................................ 8

1.1.1 Conceptualización de la seguridad jurídica .................................................... 8

1.2 La seguridad jurídica en el marco constitucional. .............................................. 9

1.3 La seguridad jurídica notarial .......................................................................... 10

1.4 Los antecedentes del notariado ...................................................................... 10

1.5 DERECHO NOTARIAL Y LA FE PÚBLICA ..................................................... 12

1.5.1 Definición de derecho notarial ...................................................................... 12

1.6 Principios en los que se funda el derecho notarial .......................................... 13

1.7 Principio de fe pública ..................................................................................... 14

1.8 Principio de Forma .......................................................................................... 14

1.9 Principio de Autenticación ............................................................................... 14

1.10 Principio de Inmediación ............................................................................... 14

1.11 Principio de Rogación ................................................................................... 14

1.12 Principio de Consentimiento .......................................................................... 15

1.12.1 Unidad de acto ........................................................................................... 15

1.12.2 Protocolo .................................................................................................... 15

1.12.3 Seguridad jurídica ...................................................................................... 15

1.12.4 Principio de Publicidad ............................................................................... 15

1.12.5 Principio de unidad de contexto ................................................................. 15

1.12.6 Función integral .......................................................................................... 16

1.12.7 Principio de Imparcialidad .......................................................................... 16

1.13 El Notario ...................................................................................................... 16

1.14 De los sistemas notariales ............................................................................ 17

1.15 Del documento notarial, de los protocolos y de las escrituras publicas ........ 18

1.16 Documentos notariales.................................................................................. 18

1.17 La escritura pública ....................................................................................... 20

1.18 Clases de fe pública ...................................................................................... 25

1.19 Efectos de la fe publica ................................................................................. 26

1.20 Fases de la fe pública. .................................................................................. 27

1.21 LA ESCRITURA PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES ................. 28

1.21.1 Requisitos de la escritura publica ............................................................... 28

1.22 Cualidades esenciales .................................................................................. 30

1.23 Elementos constitutivos................................................................................. 30

1.24 Principios registrales ..................................................................................... 31

1.24.1 Principio de publicidad ............................................................................... 31

1.24.2 Principio de legalidad o calificación ............................................................ 32

1.24.3 Principio de individualización ..................................................................... 33

1.24.4 Principio de prelación. ................................................................................ 33

1.24.5 Principio del tracto sucesivo o de previa inscripción .................................. 34

1.24.6 Principio de presunción de exactitud registral ............................................ 35

1.24.7 Principio de rogación .................................................................................. 35

1.24.8 Principio de legitimación y Fe pública registral ........................................... 36

1.25 LEGITIMIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA .................................................... 38

1.26 VALIDEZ COMO CARACTERÍSTICA DE LA NORMA JURÍDICA ................ 38

1.27 EFICACIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA ......................... 41

1.28 LA PROPIEDAD SEGÚN NUESTRA CONSTITUCIÓN VIGENTE ............... 44

1.29 LA COMPRAVENTA ..................................................................................... 46

1.29.1 Definición de compraventa. ........................................................................ 47

1.30 MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. .................................................... 50

1.30.1 OCUPACIÓN ............................................................................................. 51

1.30.2 LA ACCESIÓN ........................................................................................... 51

1.30.3 EXCEPCIONES: ........................................................................................ 52

1.30.4 ACCESIÓN DE FRUTOS: .......................................................................... 52

1.30.5 DE LAS ACCESIONES DEL SUELO ......................................................... 53

1.30.6 ALUVION ................................................................................................... 53

1.30.7 AVULSION ................................................................................................. 54

1.30.8 INUNDACION. ........................................................................................... 54

1.31 LA TRADICIÓN ............................................................................................. 55

1.31.1 CARACTERES Y APLICACIONES DE LA TRADICIÓN ............................ 55

1.31.2 ENTREGA Y TRADICION. ......................................................................... 56

1.31.3 ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN ............................................................. 56

1.31.4 ANIMUS ..................................................................................................... 57

1.31.5REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA TRADICIÓN .............................. 57

1.32 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ................................................. 58

1.33 LA PRESCRIPCIÓN ..................................................................................... 58

1.34 CARACTERES JURÍDICOS DE LA PRESCRIPCIÓN .................................. 61

1.34.1 REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN...................................................... 61

1.35 LA CALIDAD DE PROPIETARIO Y DE POSEEDOR. .................................. 63

1.36 LA PUBLICACIÓN POR LA PRENSA ........................................................... 64

1.36.1 PAPEL DEL NOTARIO FRENTE A LA INSEGURIDAD JURÍDICA ........... 65

1.36.2 SEGURIDAD JURIDICA ............................................................................ 68

1.37 Derecho Registral ......................................................................................... 69

1.37.1 Caracteres del derecho registral. ............................................................... 69

1.37.2 LA CREACIÓN DE LA MATRÍCULA INMOBILIARIA ................................. 70

1.37.3 La Matrícula Inmobiliaria ............................................................................ 70

1.37.4 Seguridad jurídica en la propiedad inmobiliaria .......................................... 71

1.38 AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL ................................................... 72

1.38.1 Definiciones de Notario .............................................................................. 73

1.38.2 Definición de Notario en la legislación Ecuatoriana ................................... 74

1.38.3 Notario Funcionario .................................................................................... 75

1.38.4 Sistemas Notariales ................................................................................... 75

1.39 IMPORTANCIA DE LA FIRMA ELECTRONICA EN EL

COMERCIOELECTRONICO ................................................................................. 76

1.39.1 FIRMA ANALOGICA (CONVENCIONAL) .................................................. 77

1.40 LA FIRMA ELECTRÓNICA ........................................................................... 79

1.41 LA FIRMA DIGITAL ....................................................................................... 81

1.41.1 Características de la firma Electrónica ....................................................... 83

1.42 Valor legal de la Firma Digital (Denominada Electrónica en Ecuador) .......... 84

1.43 LA SEGURIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRONICO ............................... 85

1.43.1 ENTIDADES CERTIFICADORAS .............................................................. 89

1.44 ENTIDADES DE CERTIFICACION ACREDITADAS .................................... 93

1.45 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO .......................................... 95

CAPITULO II ....................................................................................................... 96

2 MARCO METODOLÓGICO ............................................................................... 96

2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ................. 96

2.2 METODOLOGÍA UTILIZADA EN LA INVESTIGACIÓN .................................. 96

2.2.1 Modalidad de la Investigación ...................................................................... 96

2.3 TIPO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................. 97

2.3.1 De Campo. ................................................................................................... 97

2.3.2 Bibliográfica. ................................................................................................. 97

2.3.3 Descriptiva. .................................................................................................. 97

2.3.4 Explicativa. ................................................................................................... 98

2.4 Métodos de investigación. ............................................................................... 98

2.4.1 Método deductivo ......................................................................................... 98

2.4.2 Método analítico - sintético. .......................................................................... 98

2.4.3 Histórico - lógico. .......................................................................................... 98

2.5 Técnicas. ......................................................................................................... 99

2.5.1 Encuestas. ................................................................................................... 99

2.5.2 MUESTRA .................................................................................................... 99

2.6 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. ...................................................... 101

CAPITULO III ...................................................................................................... 107

3 MARCO PROPOSITIVO .................................................................................. 107

3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................... 108

CONCLUSIONES ............................................................................................... 111

RECOMENDACIONES ....................................................................................... 112

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS

ÍNDICE DE GRÁFICOS.

Gráfico Nº 1 Pregunta Nº 1 ................................................................................. 101

Gráfico Nº 2 Pregunta N° 2. ................................................................................ 102





ÍNDICE DE TABLAS.

Tabla 1. Metodología a Emplear ............................................................................. 5

Tabla 2. Entidades Certificadas ............................................................................ 93

Tabla 3. Población y muestra de la investigación. .............................................. 100

Tabla 4 Pregunta Nº 1 ......................................................................................... 101

Tabla 5 Pregunta N° 2. ........................................................................................ 102

Tabla 6 Pregunta Nº 3 ........................................................................................ 103




ÍNDICE DE ANEXOS.

ANEXO N° 1: CARTA DE APROBACION DEL PERFIL.

RESUMEN EJECUTIVO

El presente trabajo de investigación de tesis está expuesto, por la falta de un

procedimiento rápido y eficaz que permita la consulta obligatoria del registrador de

la propiedad ante la corte provincial por la negativa a la inscripción vulnera el

derecho a la seguridad jurídica. Esto acontece en la mayoría de los registros de la

propiedad cuando existe una inconformidad por el Registrador de la propiedad en

la escritura pública o en una sentencia ejecutoriada por el juez para su inscripción,

el cual niega su inscripción sin establecer o sustentar una negativa formal y su

justificación por no hacer la no inscripción de un documento público como es una

escritura pública, que cumple con todos los requisitos legales y pagos de aranceles

o tributo municipales, creando un estado de indefensión y vulnerando los derechos

en la seguridad jurídica y la constitución a más de retraso y complicaciones legales

y económicas que perjudican gravemente la economía del usuario y la legalidad de

la propiedad de un bien raíz que es el patrimonio ineludible en su heredad.

Haciendo un análisis sobre la posible solución para la elaboración de un

proyecto de reforma al artículo 11 de la Ley de Registro que establezca la consulta

obligatoria del Registrador de la Propiedad ante la Corte Provincial por la negativa

a la inscripción de una escritura pública cuando esta ha sido ordenada por el Juez

competente y así garantizar el derecho a la seguridad jurídica.

ABSTRACT

The present research work of thesis is exposed, by the lack of a rapid

and effective procedure that allows the mandatory consultation of the property

registrar to the provincial court by the refusal of registration violates the right to legal

security. This happens in most of the records of the property when there is a

disagreement by the property Registrar in the public deed or in a final judgment

rendered by the judge for your registration, which denies their registration without

establishing or sustain a formal refusal and its justification for not making the non-

registration of a public document as is a public deed, which complies with all legal

requirements and payments of tariffs or municipal tax, creating a state of

defenselessness and violate the rights in the legal security and the constitution to

more than delay and legal complications and economic they seriously harm the

economy of the user and the legality of ownership of a property root that is

inescapable heritage in his inheritance.

Doing an analysis on the possible solution for the design of a draft amendment to

article 11 of the Law on record that set the mandatory consultation of the Property

Registrar to the Provincial Court by the refusal of registration of a public deed when

this has been ordered by the competent judge and to guarantee the right to legal

security.

1

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En la actualidad en nuestro Ecuador existen muchas negativas de inscripción de

escrituras públicas por parte de los registradores especialmente con sentencias

ejecutoriadas por los jueces los cuales ordenan la inscripción en la sentencia de la

demanda para su culminación del proceso legal, pero no obstante, los registradores

de la propiedad devuelven rechazar y el trámite legal, argumentando verbalmente

que no se puede inscribir dicho proceso, sin indicar las negativas legales y sin

ningún fundamento legal por escrito, es por esta razón que se establece la

importancia de esta investigación que vulnera los derechos establecidos en la

constitución y demás normas legales, impidiendo el debido proceso y la seguridad

jurídica.

Existen una infinidad de procesos en los juzgados que adolecen de la reforma legal,

para que el Registrador de la propiedad cumpla con el acatamiento por Juez quien,

al ordenar la inscripción de la misma, la cual debe ser acatada por el funcionario

que registra, pero en contraposición el Registrador de la Propiedad desobedece

esta resolución la cual no es susceptible de recurso alguno, existiendo una

vulneración del derecho que tiene el funcionario judicial. Con la reforma al artículo

11 de la Ley de Registro que establezca la consulta obligatoria del Registrador de

la Propiedad ante la Corte Provincial por la negativa a la inscripción de una escritura

pública cuando esta ha sido ordenada por el Juez competente y así garantizar el

derecho a la seguridad jurídica. La que se revisa la resolución en la que ordena la

inscripción cuando éste considere que viola la ley o la constitución y en ejercicio de

sus funciones no puede rebasar el principio de legalidad suficiente para dicho

recurso. Asimismo por simple razonamiento, la norma que no existe no puede ser

aplicada; y si existe, al no ser aplicada por el juez, no puede haber sido

erróneamente interpretada. Dicho de otro modo, cuando una norma es

erróneamente interpretada es precisamente porque fue aplicada por el juzgador

aunque sea con un sentido diferente al que realmente tiene.

2

En el Ecuador, como también en la ciudad de Santo Domingo y Ambato así como

en la CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes "UNIANDES", no

existe un tema relacionado con un “proyecto de reforma al artículo 11 de la Ley de

Registro que establezca la consulta obligatoria del Registrador de la Propiedad ante

la Corte Provincial por la negativa a la inscripción de una escritura pública cuando

esta ha sido ordenada por el Juez competente y así garantizar el derecho a la

seguridad jurídica

Situación Problémica

En el Ecuador, el organismo encargado de prestar los servicios registrales son los

Gobiernos Autónomos descentralizados quien brinda prestaciones económicas y

de servicios sociales para satisfacer las necesidades básicas de la sociedad con el

fin de lograr el buen vivir; uno de estos beneficios son las Inscripciones de los

diferentes actos registrables que estén reconocidos en la ley.

Con la reforma a la Constitución en el año 2008, los Registros de la propiedad han

implementados numerosos cambios en su administración, ya que la nueva era

social permite tener un mejor acceso a la información de los bienes inmuebles de

los ciudadanos y ciudadanas de nuestro país, lo que convierte al Registrador de la

Propiedad en un custodio de la seguridad registral, y para poder cumplir a cabalidad

estas nuevas metas hay que tener muy encuentra la calificación de los diferentes

actos registrables, con la finalidad de proceder a inscribir los que estén amparados

a nuestra legislación vigente.

En lo referente a éste servicio, el registrador de la propiedad tiene la facultad de

acuerdo a lo que dispone el artículo 11 de la Ley de Registro Vigente, de negarse

en inscribir lo que no esté permitido por la ley. Ahora bien, se encuentra establecido

que este puede negar la inscripción de una escritura cuando esta ha sido solicitado

por el interesado denotando en la misma norma que es el Juez quien al ordenar la

inscripción la cual debe ser acatada por el funcionario que registra, sin embargo

esta resolución no es susceptible de recurso alguno, lo que causa vulneración del

derecho que tiene el funcionario a dirigirse ante el superior jerárquico de la función

judicial a que se revisa la resolución en la que ordena la inscripción cuando éste

3

considere que viola la ley o la constitución y en ejercicio de su funciones no puede

rebasar el principio de legalidad.

En tal virtud la consulta obligatoria ante la Corte Provincial de Justicia cuya

resolución sea de obediencia inmediata so pena de iniciar un proceso penal por

desobediencia de órdenes legítimas de autoridad competente con una sanción

adicional de destitución del funcionario desobediente a la majestad de la justicia,

resolvería el inconveniente presentado en la actualidad por la negativa del registro

Existen múltiples procesos judiciales que se tramitan en los diferentes Juzgados

Civiles y Tribunales de los Contencioso Administrativos del país, en contra de los

Registradores de la Propiedad por las negativas que se asientan a los trámites que

incumple las normas legales vigente en nuestro marco jurídico, lo cual

fundamentaría la presente investigación dando lugar al problema jurídico que la

sustentaría

Problema Científico

¿La falta de un procedimiento rápido y eficaz que permita la consulta obligatoria

del registrador de la propiedad ante la corte provincial por la negativa a la inscripción

vulnera el derecho a la seguridad jurídica?

Objeto de Estudio y Campo de Acción

El Objeto de la investigación: Procesos jurídicos.

El campo de acción: se encuentra delimitado en el Derecho Notarial.

Identificación de la Línea de Investigación

Retos, Perceptivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador

El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,

Filosóficos y Constitucionales

4

Objetivos

Objetivo General

Elaboración de un proyecto de reforma al artículo 11 de la Ley de Registro que

establezca la consulta obligatoria del Registrador de la Propiedad ante la Corte

Provincial por la negativa a la inscripción de una escritura pública cuando esta ha

sido ordenada por el Juez competente y así garantizar el derecho a la seguridad

jurídica.

Objetivos Específicos

Fundamentar teórica y jurídicamente la necesidad de elaborar un proyecto

de reforma al artículo 11 de la Ley de Registro que establezca la consulta

obligatoria del Registrador de la Propiedad ante la Corte Provincial por la

negativa a la inscripción de una escritura pública cuando esta ha sido

ordenada por el Juez competente con la finalidad de garantizar el derecho a

la seguridad jurídica.

Determinar cómo en diferentes circunscripciones territoriales hay negativas

de Registradores de la Propiedad a registrar las escrituras públicas cuando

estas se encuentran ordenadas por el Juez competente.

Elaborar los componentes jurídicos que contendrá el proyecto de reforma al

artículo 11 de la Ley de Registro que establezca la consulta obligatoria del

Registrador de la Propiedad ante la Corte Provincial por la negativa a la

inscripción de una escritura pública cuando esta ha sido ordenada por el

Juez competente y así garantizar el derecho a la seguridad jurídica.

Idea a Defender

Proyecto de reforma al artículo 11 de la Ley de Registro que establezca la consulta


5


competente.

Variables de Investigación

Variable dependiente

Garantizar el derecho a la seguridad jurídica.

METODOLOGÍA A EMPLEAR.

Tabla 1. Metodología a Emplear

Por los

objetivos

Por el lugar Por la

naturaleza

.

Por el

alcance.

Por la

factibilidad

.

APLICADA:

Se encamina

a la solución

práctica del

problema

generalizabl

e o no.

DE CAMPO:

Estudio

cuantitativo-

cualitativo del

comportamiento

del objeto a

estudiar.

BIBLIOGRÁFICA

: Estudio y

compilación de

diversas fuentes.

DE

ACCIÓN:

Se orienta

a producir

cambios.

DESCRIPTIVA

:

Se determina

el qué y el

cómo ocurre

los hechos y

una solución

hipotética.

EXPLICATIVA:

Incluye a la

Descriptiva y la

.

PROYECT

O

FACTIBLE:

La

alternativa

propuesta y

el proceso

tienen los

recursos

necesarios

y suficientes

para su

ejecución.

6

ELEMENTOS DE LA NOVEDAD CIENTÍFICA, APORTE TEÓRICO Y

SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA, DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS

Aporte teórico

Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en elaborar

proyecto de reforma al artículo 11 de la Ley de Registro que establezca la consulta



competente y así se garantizaría el derecho a la seguridad jurídica.

Métodos Técnicas Instrumentos

Métodos

Teóricos

Analítico-Sintético

Inductivo-

Deductivo

Histórico-Lógico

Hipotético-

Deductivo

Propias de la

Información Científica

Fichas y documentos

Electrónicos

Métodos

Empíricos

Recolección de

Información

Observación

Criterio de Experto

Encuesta,

Entrevista

Tipo de observación

Cuestionario

Guía de entrevista

Técnica de

observación

Cuestionario o guía de

entrevista.

7

Significación practica

Es así que el estudio y análisis crítico de casos prácticos que tengan que ver con

la falta de un procedimiento que establezca la consulta obligatoria del Registrador

de la Propiedad garantizaría la vigencia de esta investigación.

Novedad científica

Se evidencia claramente la novedad científica, ya que la finalidad de la

investigación es establecer como se vulnera el derecho a la seguridad jurídica, con

la falta de la consulta obligatoria del Registrador de la Propiedad ante la Corte

Provincial por la negativa a la inscripción de una escritura pública cuando esta ha

sido ordenada por el Juez competente.

8

CAPITULO I

1 MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE 1

1.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

1.1.1 Conceptualización de la seguridad jurídica

Una idea que contribuye a esclarecer el tema es la siguiente: “La seguridad jurídica

es uno de los bienes más preciados que el Estado garantiza. En alguna medida,

una de las principales justificaciones de la existencia del Estado ha sido

precisamente que, mediante el monopolio de la violencia, asegura la existencia de

la sociedad y la paz interior. No sólo esto, sino que la observancia general de las

normas jurídicas y mandatos de autoridad, permiten que los individuos se muevan

dentro de un marco legal con igual libertad y autonomía y que realicen sus planes

de vida. De ahí la pretensión de obligatoriedad inexorable que caracteriza a un

ordenamiento jurídico.” (Magaloni, 1990)

La seguridad jurídica es reconocida como uno de los valores del derecho, teniendo

incluso en algunos casos, tal como Gustav Radbruch afirma en la categoría de valor

fundamental del derecho, ubicándose por encima del valor justicia y bien común.

No es raro que el legislador constituyente tratara de materializar este valor en los

preceptos constitucionales que enseguida se comentarán.

La seguridad jurídica no es otra cosa, sino una garantía individual por medio de la

cual se genera un estado de certeza, en donde una misma situación, bajo una o

varias circunstancias iguales en el tiempo, siempre va a tener una misma

consecuencia. La seguridad jurídica brinda al gobernado un marco de hecho y de

derecho, que sirve de base y punto de partida para la realización de un conjunto de

actos con trascendencia jurídica. En pocas palabras, seguridad jurídica es igual a

previsibilidad jurídica.

9

1.2 La seguridad jurídica en el marco constitucional.

La Seguridad Jurídica se encuentra contemplada en nuestra Constitución de la

Republica en el Art 82 el que nos dice:

“El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y

en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las

autoridades competentes” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014)

La seguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico es una garantía

constitucional que actualmente vivimos al pertenecer a un Estado Constitucional de

Derechos en donde se posibilitan la inviolabilidad de los derechos del ser humano

y la eliminación de toda arbitrariedad y violación en la realización y cumplimiento

del derecho, creando un ámbito de vida jurídica en la que el hombre pueda

desenvolver su existencia con pleno conocimiento de las consecuencias de sus

actos, y por consiguiente, con verdadera libertad y responsabilidad de sus actos.

Para el tratadista Ossorio, la seguridad jurídica y su importancia nos dice que debe

entenderse como la: “Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento

de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la

aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento

cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la

mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio.” (Ossorio, 2006)

La seguridad jurídica y su importancia se puede decir que el Estado es el

responsable de que exista una seguridad jurídica validada y de ahí nace el

requerimiento de toda sociedad modernizada y libre para desenvolverse

racionalmente dando estabilidad, y certeza a las personas acerca de cuáles son

sus derechos , sus deberes y sus obligaciones; puesto que la seguridad jurídica

exige la previsión de normas jurídicas previas, claras, publicas para así tener una

respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la

convivencia del día a día en la sociedad ; pues solo de esta manera se produce

10

estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad y el respeto del principio de

legalidad.

Además, que la seguridad jurídica en uno de sus aspectos más importantes para la

sociedad, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa para obtener una paz

social y una verdadera justicia para todos los ciudadanos.

1.3 La seguridad jurídica notarial

Antes de analizar la seguridad jurídica notarial es importante referirnos a lo que la

Constitución Política de la República de Guatemala preceptúa en su artículo dos y

que dice Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de

la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral

de la persona, entendiéndose como seguridad jurídica que consagra dicho Artículo

la confianza que tiene el ciudadano, dentro de un estado de derecho, hacia el

ordenamiento jurídico; es decir, hacia el conjunto de leyes que garantizan su

seguridad, y demanda que dicha legislación sea coherente e inteligible; en tal

virtud las autoridades en el ejercicio de sus facultades legales, deben actuar

observando dicho principio, respetando las leyes vigentes, principalmente la ley

fundamental. (Gaceta Judicial No. 61, 2016)

Luego para referirnos de la seguridad jurídica notarial debemos de tratar lo relativo

a los antecedentes del notariado.

1.4 Los antecedentes del notariado

La función notarial, debió de aparecer en su forma más elemental cuando la

comunidad dispuso de algún medio de escribir; es casi seguro que el arte de escribir

lo practicaron personas de especiales condiciones por sus conocimientos, por

su honradez, por su respetabilidad y que, debido a ello; en primer término, les

enseñaran las reglas y normas de la incipiente vida jurídica y luego les elaboraran

escritos sobre sus convenios, ajustándolos a las costumbres o a las leyes mediante

signos o señales para identificarlos y darles seguridad.

11

Con el correr del tiempo esto ha podido ser demostrado, pues en varios

descubrimientos arqueológicos se han encontrado tablillas con un contenido

parecido al que se describe. En ese entonces, la comparecencia ante estas

personas fue voluntaria, pues no existía legislación alguna en la que pudieran

basarse para exigir la comparecencia ante él y normar su actividad.

Deben tenerse como antecesores del notario actual a todas aquellas personas que

en su época desempeñaban algunas funciones, de las que hoy aquél realiza.

El escriba hebreo, era realmente una persona que tenía conocimientos

especiales acerca de la ley, lo cual le habilitaba para explicarla. El redactaba el

documento de que se tratare, según el caso, y éste tenía un valor científico-legal

mayor o menor, según el grado de conocimiento y la fama del escriba.

El escriba egipcio era más redactor que el hebreo, pero aquél no presentaba

ninguna de las características del notario actual. En Grecia, el mnemón era un

profesional que prestaba un servicio por escrito de los trámites y decisiones con

todo cuidado y fundado en su memoria, con la mayor exactitud.

En donde más definido está el origen del notariado es en Roma, en la organización

de ciertas personas como lo eran los escribas, los tabularios y los tabeliones,

quienes ejercían algunos cargos públicos, en los cuales ya se adivinaba un principio

de poder de dar fe pública.

El tabelión intervenía personalmente en el contrato que las partes celebraban,

redactaba una minuta que debía conservar y que no podía delegar a otro ni expedir

copia de ella; para ejercer esta función debía someterse a reglas muy precisas,

tener conocimientos de las leyes y ser de buen carácter; no ser vicioso y ser

escogido entre gente prudente, juiciosa e inteligente; Además de reunir condiciones

de salud que lo hicieran apto para el adecuado desempeño del cargo.

En la época de la Edad Media, van surgiendo los escribanos comunales, quienes

eran los que redactaban las cartas de los particulares y se constituían en testigos

privilegiados del contenido de aquéllas; es aquí cuando comienza a usarse el

término notario.

12

Es importante mencionar como antecedente la Escuela de Babilonia, la cual es

considerada como la madre del notariado moderno por la extraordinaria

estructuración de los estudios notariales en toda Europa.

Es en la Edad Media cuando se invistió al notario del poder jurídico, de la capacidad

legal, de la potestad de dar fe de certeza y autenticidad con respaldo en la autoridad

del Estado mismo, del poder público, y con obligatoriedad para todos. El notario

pasó de ser un dador de fe privada, a ser un dador de fe pública, por fundarse en

la investidura que el Estado le daba.

En cuanto al continente americano, cuando Cristóbal Colón descubrió América,

trajo en su tripulación a Rodrigo de Escobedo, quien era escribano; de allí provino

el notariado de España a América, es por ello que los antecedentes de la legislación

americana deben buscarse en las leyes castellanas.

Se promulgó una legislación especial para América conocida como Leyes de Indias.

En la recopilación de estas últimas se habla sobre los escribanos, a quienes se

exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia:

si éste era ganado, debían obtener el nombramiento del Rey de Castilla, mediante

el pago de una suma al Fisco Real. Los escribanos guardaban un registro de

escrituras, autos e informaciones y demás instrumentos públicos.

EPÍGRAFE 2

1.5 DERECHO NOTARIAL Y LA FE PÚBLICA

1.5.1 Definición de derecho notarial

Una definición que comparte el autor es que el derecho notarial es aquella rama del

derecho que está destinada, a través de sus normas jurídicas, a regular la actividad

del Notario, a dotar de certeza y seguridad jurídica a los hechos e instrumentos

públicos, a ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente

custodia de documentos o valores. También regula y estudia las funciones

13

notariales, la responsabilidad notarial, los procesos notariales, los instrumentos

públicos notariales protocolares e instrumentos notariales extraprotocolares.

Para Guillermo Cabanellas, la definición de derecho notarial es: “Principios y

normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal

del documento público...” (Cabanellas, 2009)

Mengual y Mengual indican que el derecho notarial es aquella rama científica del

Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente

las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un

funcionario que obra por delegación del poder público.

En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció que el

derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos,

decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el

instrumento público notarial.

Nuñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto

esencial, principal y final del derecho notarial.

Para Enrique Gimenez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de

normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del

instrumento público.

José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del

ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los

hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última.

(Torres Manrique, 2011)

1.6 Principios en los que se funda el derecho notarial

A continuación haremos una enumeración de los principios notariales, lo cual

permitirá, tener una relación de los principios indicados, para que posteriormente

puedan ser desarrollados y explicados los principios estudiados, pero en forma

14

separada, lo cual permitirá conocer de una manera más amplia estos importantes

temas del derecho notarial.

1.7 Principio de fe pública

Es la presunción de veracidad en los actos autorizados por un notario, los cuales

tienen un respaldo total, salvo que prospere la impugnación por nulidad o falsedad.

(Torres Manrique, 2011)

1.8 Principio de Forma

Es aquel que preceptúa la forma en que debemos plasmar en el instrumento público

el acto o negocio jurídico que se está autorizando o documentando.

1.9 Principio de Autenticación

Determina que por la investidura de la fe pública de la cual goza y por virtud de la

ley, todo documento autorizado por notario debe de tenerse como cierto y

verdadero.

1.10 Principio de Inmediación

Establece que el notario debe de tener contacto directo con las partes, presenciar

todo acto en que intervenga ya sea por requerimiento o mandato de ley.

1.11 Principio de Rogación

Este principio indica que se debe de actuar bajo solicitud o requerimiento por parte

de los interesados para su intervención en un acto público. Se da la relación cliente

y notario.

15

1.12 Principio de Consentimiento

Las partes de la relación Notarial deben de comparecer a voluntad propia, su

declaración de voluntad debe de ser libre de violencia, coacciones o amenazas.

1.12.1 Unidad de acto

Manifiesta que la celebración del negocio en el instrumento debe de realizarse sin

ninguna interrupción, debe de perfeccionar se en un solo acto.

1.12.2 Protocolo

Es la colección ordenada de escrituras matrices, de las actas de protocolización,

toma de razón de firmas y documentos que el notario registra. (Torres Manrique,

2011)

1.12.3 Seguridad jurídica

En virtud de que se tiene la seguridad de que lo establecido en el mismo es cierto,

que existe certidumbre o certeza de que sus derechos se han de cumplir.

1.12.4 Principio de Publicidad

Todo documento y acto que autorice el notario son públicos, ya que el mismo esta

investido de la fe pública notarial, es decir, que la voluntad de las partes se hace

pública.

1.12.5 Principio de unidad de contexto

También conocido como principio especialidad, es aquel que no permite

modificaciones mediante otros cuerpos legales, siendo únicamente permitidas las

modificaciones directas al mismo.

16

1.12.6 Función integral

Determina que el notario debe de llevar a cabo todas y cada una de las gestiones

derivadas del negocio o acto para el cual fue requerido.

1.12.7 Principio de Imparcialidad

El notario en ejercicio de sus atribuciones, debe de ser lo más imparcial que sea

posible. Debe de ser objetivo, no tratar de beneficiar más que en lo que corresponde

a su cliente. (Torres Manrique, 2011)

1.13 El Notario

El Notario es según Cabanellas: “Genéricamente, fedatario público, notario, sin otra

adición, se le ha llamado también al que daba fe en los asuntos eclesiásticos. En lo

antiguo era asimismo el que escribía abreviadamente, como predecesor de los

modernos taquígrafos…” (Cabanellas, 2009)

Un criterio que comparte el autor es que el papel que el notario desempeña en el

ejercicio de su profesión es el de dirigir las voluntades y las conciencias hacia el

bien, debe tomar una postura imparcial sin inclinarse en favor o disfavor de alguien,

puesto que los otorgantes han confiado en su honorabilidad, por lo que depositan

en él sus intereses.

Irene Sarasola, brinda la siguiente definición: El Notario es el profesional del

Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar

forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a

este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir

copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación

de hechos. (Sarasola, 2009)

17

En esta definición de notario público se destaca que es un profesional del derecho

encargado de una función pública. También se precisa que debe redactar los

instrumentos correspondientes.

El notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de

los contratos y demás actos extrajudiciales; podemos decir que es también el

escribano o funcionario encargado de dar fe de los contratos y otros actos

extrajudiciales. Su intervención en ellos hace prueba contra terceros. Se encarga

también de la custodia de los originales, teniendo la obligación de librar copias

autorizadas a los que tengan derecho a ellos.

1.14 De los sistemas notariales

Son muchas las clasificaciones que existen con respecto a sistemas notariales, sin

embargo el autor guatemalteco Nery Roberto Muñoz considera que los más

importantes son el Latino y el Sajón.

Al notariado latino se le suele llamar también sistema francés, de evolución

desarrollada y público; y el notariado sajón también recibe los nombres de anglo-

sajón, subdesarrollado, de evolución frustrada y privado.

Sistema Latino: Según Giménez-Arnau: “…Su misión es la de presidir las relaciones

contractuales -claramente separadas de la intervención judicial- y los hechos o

declaraciones no contenciosas que se producen voluntariamente sin producir

contrato. Se limita el notario a reconocer un derecho no discutido o a establecer un

hecho real del campo judicial.” (Gimenez, 2011)

Este sistema se caracteriza porque el notario pertenece a un colegio profesional, la

responsabilidad en el ejercicio profesional es personal, quien lo ejerce debe ser un

profesional universitario y no depende directamente de autoridad administrativa,

existe un protocolo notarial en el que el notario guarda y conserva todas las

escrituras que autoriza, etcétera. Son muchos los países que utilizan el sistema

latino, además de la mayoría de los países latinoamericanos, en Europa, Asia y

África.

18

Sistema sajón: En este sistema, el notario no tiene carácter de funcionario, pues es

exclusivamente profesional, ya que pocas veces le otorga autenticidad. El notario

se caracteriza porque le otorga autenticidad o veracidad a las firmas y no al

contenido; su competencia no es de carácter exclusivo, pues los actos en que

interviene el notario, pueden ser también intervenidos por abogados, procuradores

o escribanos, puesto que no es obligatorio tener un título universitario para poder

ejercer; se considera una profesión libre porque no hay colegiación forzosa; así

mismo el notario no entra a orientar sobre la redacción del documento, por lo tanto

no da asesoría a las partes; la obligado a prestar una fianza para garantizar la

responsabilidad en el ejercicio.

Entre los países que utilizan este sistema podemos mencionar: Venezuela, Estados

Unidos excepto Louisiana, Canadá excepto Quebec, Suecia, Noruega, Inglaterra,

etc.

1.15 Del documento notarial, de los protocolos y de las escrituras publicas

1.16 Documentos notariales

Doctrinariamente el documento notarial es el escrito que con las formalidades

legales autoriza el notario o escribano, con el objeto de conservar intacto el acto o

negocio jurídico el cual contiene, ya que en él se incorporan hechos de relevancia

jurídica y es la única forma de posibilitar su perdurabilidad.

El documento notarial cumple la función de constatar la existencia de un hecho en

el ámbito registral y extra registral, con las consecuencias inmediatas que de él

emanan.

Es el medio para que las relaciones jurídicas obtengan las garantías necesarias o

su desenvolvimiento normal en la vida pública, la que será una representación

documental de expresión representativa de los hechos y, que es a la vez, la forma

que eventualmente facilitará la prueba de esos derechos, es decir el reconocimiento

de su existencia.

19

La doctrina considera que tanto instrumento como documento son palabras

sinónimas, y por lo general así se aplican en la práctica notarial. Lo anterior se

justifica si se parte del análisis de la etimología de cada uno de estos vocablos.

Documento es una palabra que deriva del latín documentatum, y esta a su vez de

docere, que equivale a enseñar o instruir, “escrito donde se hace constar alguna

cosa” (Argentino, 2012); Instrumento, deriva del latín instruere que significa

instruir, por lo que instrumento se aplica a todo escrito que instruye o informa sobre

algo que ha sucedido. (Muñoz, 2009)

Guillermo Cabanellas al respecto, expone que la voz instrumento ha sido sustituida

por documento, en virtud de que el documento notarial, es el instrumento o escrito

que con las formalidades legales respectivas autoriza un notario. De ahí que los

tratadistas y las legislaciones notariales usen ambos términos para referirse

a documento o a instrumento. Incluso el artículo 12 del Código de Notariado,

Decreto No.314, emplea los dos términos instrumento y documento para referirse

a las escrituras públicas.

Tal y como lo expresa Cabanellas, los documentos notariales son todos aquellos

autorizados por notario habilitado, con las formalidades de ley. Pero dentro de estos

existe una clasificación que está sujeta a sÍ éstos se autorizan dentro o fuera del

protocolo notarial.

Los que se incorporen al protocolo, se denominan instrumentos públicos notariales,

que los conforman las escrituras públicas, las actas de protocolación y las razones

de legalización de firmas y documentos; y los que se autorizan fuera de él, son

documentos privados.

La nota diferencial de los documentos públicos es la fe pública que dicho instituto

público detenta en virtud del funcionario que le dé existencia. La fe pública es única

en el sentido del poder del Estado, pero es divisible por razón de la necesidad de

quien lo asiste y corresponde obligatoriamente al órgano funcional actuante; “el

estudio de la clasificación de los instrumentos públicos está ligado forzosamente al

20

concepto de fe pública ya que este último carácter lo da la intervención del

funcionario autorizante”. (Gonzales, 2010)

Las actuaciones notariales por excelencia, las constituyen las escrituras asentadas

en el protocolo; aunque las realizadas fuera de él adquieren también ese valor,

éstas son actos extraprotocolares. Por esta razón los “documentos notariales” se

clasifican en protocolares y extra protocolares, o en públicos y privados.

Los documentos protocolares son aquellos instrumentos públicos que constan en

el protocolo del notario, siendo estos las escrituras matrices, las razones de

legalización de firmas, y las actas de protocolización, a los que se les da la calidad

de instrumentos públicos notariales y a su vez, se les denomina escrituras públicas,

porque tal y como dice Rufino Larraud las escrituras públicas son: “Los

instrumentos notariados en el protocolo según las formas requeridas y que registra

un otorgamiento ” (Larraud, 2008)

1.17 La escritura pública

La escritura pública es el prototipo de instrumento público notarial, sus dos

cualidades esenciales son el otorgamiento ante notario público, y la segunda y

principal, su incorporación a un protocolo: “Consiste en el documento matriz que

contiene los actos, contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante

notario y que autoriza e incorpora a su protocolo”. (Villalba Vega, 2014) Este

contenido de la matriz es trasladado por mandato de ley o por voluntad de las

partes, a un documento que hace las veces de instrumento público y se le denomina

escritura pública.

La escritura pública es aquel instrumento público donde se plasma una declaración

de voluntad, con el propósito de producir algunos efectos jurídicos, es decir,

formalización de un acto o contrato. Siendo así es que la escritura usualmente va

referida a la creación, modificación, extinción o cancelación de una relación jurídica.

Esta manifestación de voluntad puede ser unilateral, bilateral, o multilateral. La

virtud de ella radica en el adecuado apego que realice el notario con respecto a la

21

manifestación de la voluntad de las partes, ya que el notario en la escritura redacta

manifestaciones de voluntad.

En cuanto a la clasificación de las escrituras, éstas pueden ser:

a) Principales: son las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas y

que además nacen y subsisten por si solas.

b) Adicionales: complementarias, aclaratorias, accesorias o secundarias: son

las que tienden a rectificar, modificar, restringir, revocar o variar, de alguna

forma, lo indicado en la principal. Estas son llamadas a corregir deficiencias

en la voluntad de los comparecientes que se indican en la principal, con

el propósito de completarlas, las adicionales, pueden ser:

c) De ampliación: éstas aumentan o extienden el objeto del negocio que se

acordó en la principal; por ejemplo, la ampliación de un plazo del monto de

un crédito.

d) De prórroga: tienen como finalidad la extensión de un periodo.

e) De confirmación: procuran sanear vicios que contiene la principal y que

pueden hacer el acto anulable.

f) De ratificación o de aceptación: acepta actos que fueron realizados por

personas sin poder o sin poder suficiente para ello.

g) De adhesión: son todas aquellas en las cuales ambas partes realizan un

negocio jurídico y convienen en que se rija por las cláusulas de un contrato

previamente redactado.

h) Canceladas: Son aquellas que luego de haberse extendido totalmente

en el protocolo, no llegan a ser autorizadas por el notario; quien por el

contrario la deja formalmente sin posibilidad de que surta efecto entre las

22

partes. Tal cosa puede ocurrir aún en el supuesto de que alguno de los

otorgantes, e incluso todos ellos y los testigos, la hubiese suscrito ya,

siempre que no hubiese firmado aún el notario. La escritura cancelada,

también llamada sin efecto, conserva su número de orden propio entre las

de cancelación respectivo o trimestral según sea el caso, o razón de cierre

a fin de año.

6 De la legalización de firmas y documentos

Es aquella que lleva a cabo el notario, en el protocolo a su cargo, dentro de los

ocho días de haber legalizado una firma en un documento, la cual tiene como objeto

llevar un control de las mismas, en virtud de que los documentos quedan en poder

de los particulares.

Las escrituras se califican como públicas debido a las manifestaciones que se

otorgan ante el notario persona investida de fe pública, en su protocolo, legalmente

habilitado para el efecto, y que es suscrita por las partes y por testigos si haber. Y

precisamente por esta característica, la escritura pública es el documento notarial

por medio del cual se ejercitan principios elementales del derecho que como, la

autenticidad, la legalidad y la ejecutoriedad ofrecen los siguientes beneficios:

a) Protege a las partes y “erga omnes,” es decir, ofrece garantía y seguridad frente

a cualquiera.

b) Le da validez y eficacia al negocio, otorgándole certeza y seguridad a las

relaciones jurídicas de los particulares.

c) El instrumento público también reviste efectos probatorios, los cuales,

posiblemente sean los efectos históricamente más importantes. En ese sentido,

Argentino Neri, señala: “el instrumento público es un instrumento excepcional, no

sólo porque asegura y perpetúa las declaraciones que consigna, sino que las

preconstituye en prueba de verdad. En su virtud cabe interpretarlo como un

documento probatorio de la certeza de su contenido, cualquiera que sea el asunto

de que se trata, ya sea de comprobación o reconocimiento, o de disposición, el

instrumento siempre lleva en su favor la presunción que la declaración que contiene

es la voluntad de quien la ha expresado”. (Argentino, 2012)

23

d) Otro de los efectos importantes del instrumento público, es su condición de título

ejecutivo, que es el presupuesto de cualquier ejecución procesal, que, por su

especial condición, obliga al órgano judicial competente a desarrollar su actividad

con finalidad ejecutiva.

Documentos extraprotocolares

Tal y como hemos visto, la característica de la que dependen los documentos

notariales para calificarlos de protocolares o extraprotocolares, dependerá de si

estos se encuentran autorizados dentro o fuera del protocolo notarial.

Los documentos extraprotocolares son aquellos que no constan en el protocolo

notarial. Estos son muestra de la potestad del notario de autorizar documentos, que

por su naturaleza no requieren que sean consignados en el protocolo: actas

notariales, certificaciones de acta, reproducciones de instrumentos públicos.

El acta notarial

Las actas son documentos autorizados en forma legal por el notario para dar fe de

un hecho o de una pluralidad de hechos que presencia o circunstancias que le

consten, o que personalmente realice o compruebe y que no constituyen negocios

jurídicos, porque de no ser así éstas serían escrituras públicas.

En las actas se incluye a criterio del notario todos los detalles que considere

pertinentes, toma en cuenta los fines para los cuales se levanta dicha acta,

sin embargo, esta no constituye ningún contrato o negocio jurídico por no poseer

declaraciones de voluntad.

Así como dijimos que en la escritura pública el notario redacta, en el acta el notario

narra; narración que debe de estar lo más apegada a la realidad, puesto que el acta

vale en atención a la adecuada narración de hechos, y la escritura será una

adecuada interpretación de la manifestación de la voluntad de los otorgantes.

En la doctrina algunos autores clasifican las actas notariales en protocolares y

extraprotocolares. Las primeras son las que figuran en el protocolo, tal y como se

hace con las actas de matrimonio o de protesto, las cuales deben ser protocolizadas

por mandato de ley, para efectos legales (protesto) y registrales (matrimonio) según

sea el caso; y las segundas son que las que no figuran en el protocolo y por tanto

carecen de matriz.

24

Certificaciones

En un amplio se usa la palabra certificación para designar todo documento

público o privado en que, bajo la fe o la palabra del que la expide se acredita algo

que ya consta en los libros, registros o archivos o documentos a su cargo, o que le

consta por información o examen practicado. Esta se refiere a aquel documento

público extraprotocolar expedido por notario, en el cual bajo su fe y a los efectos

legales, afirma concretamente la verdad de lo sucedido, y constatado en un

documento preexistente y autorizado por él.

2.7 Definición de fe publica

La fe pública es la garantía que el Estado da en el sentido de que los hechos que

interesan al derecho son verdaderos y auténticos. Lo anterior, por cuanto en la

realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si

bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados

como verdad oficial. (Colegio Notarial de Madrid, 2012)

Para que un agente pueda dar fe pública, el hecho acto debe ser evidente para el

fedatario, es decir presenciado o percibido por él. Asimismo, el hecho histórico debe

constar documentalmente para su conservación en el tiempo, transformándose así

en un hecho narrado.

La fe pública impuesta por el legislador a los actos notariales, coadyuvan a la

seguridad jurídica y a la certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones

de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos. Los efectos de

dicha fe, se sustentan además en la objetiva imparcialidad del escribano. A través

de su actuar, la ley otorgar perdurabilidad a los actos jurídicas, documentados a

través de las escrituras públicas.

Definimos la fe pública como aquella manifestación del estado publico delegada en

ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus cargos, tienen la facultad

de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan.

Las definiciones son concurrentes en el punto de considerar a la fe pública como

una verdad impuesta coactiva o imperativamente por el Estado, que obliga a los

habitantes dar por ciertos o veraces determinados instrumentos o hechos. Los

25

mismos deberán estar intervenidos o firmados por funcionarios, en cumplimiento

de un marco de formalidades legales que garanticen su autenticidad.

1.18 Clases de fe pública

En base al estudio de la doctrina podemos clasificarla de la siguiente manera:

Legislativa: Es la atribuida en especial a los secretarios de las Cámaras

Legislativas, Asamblea General, comisiones etc., y que tiene por objeto los actos o

hechos cumplidos en la actividad propia de dichos órganos. (Abella, 2014)

Administrativa: La que se otorga a los poderes estatales y a sus representantes o

funcionarios, en tanto y en cuanto firman o promulgan decretos, resoluciones,

constancias o anotaciones registrales y declaraciones o interpretaciones

específicas. El oficial público, en el caso del instrumento administrativo, es un

testigo autenticaste.

Los actos que dichos agentes estatales certifican, gozan de plena fe pública

administrativa, en virtud de la autoridad de la cual se encuentran investidos, por ser

además funcionarios de la Administración Pública. v.g., expedición de documento

de identidad, copias de ley o resoluciones, etc.

Judicial: Es aquella que corresponde a los actuarios de tribunales, ya que

comprende las manifestaciones o descripciones que se encuentran en los autos y

expedientes judiciales o en los distintos pronunciamientos del juzgador. Implica que

determinados actos sucedidos durante el proceso judicial son auténticos, bien por

emanar de un oficial público, bien por estos lo han certificado.

Notarial: Es la que corresponde a los escribanos, en virtud de la potestad legal del

Estado, que le ha sido delegada, bajo cuyo amparo determinados hechos son

considerados auténticos, siempre que actúen en la órbita de su competencia y haya

recibido la investidura. Esta abarca:

26

a) Actos protocolares: los que pasan en los folios de protocolo del escribano

b) Actos extra protocolares: comprenden las certificaciones, sean de firmas,

de fotocopias y certificados en general. Segregada la función notarial de los

estrados judiciales, heredada la misión que durante siglos estuvo a cargo del

juez, el notario, por virtud de la ley, es el nuevo órgano que en el orden

jurídico constituye el elemento activo de la verdad a la que confiere certeza

objetiva y la consiguiente eficacia sin que haya cambiado el fundamento ni

la estructura lógica jurídica de su formación, producto de la ciencia y

conciencia notarial: evidencia; coetaneidad de visu e auditu; sensibus de la

fe pública originaria. La fe pública notarial, depurada de móviles

circunstanciales o eventuales es paradigma de la institución.

c) Originaria: Fe pública originaria: Se da cuando el hecho es captado

directamente por el fedatario a través de sus sentidos e inmediatamente

narrado documentalmente.

d) Derivada: Fe pública derivada: Aquélla donde la narración está referida a

documentos preexistentes que el fedatario ha tenido a la vista, como en la

certificación notarial. (Abella, 2014)

1.19 Efectos de la fe publica

a) Probatorios: Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento

público así como la facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar

la autenticidad de todo lo narrado en él, hasta el triunfo de la argucia de

falsedad si correspondiere. La eficacia de la fe pública es erga omnes, pues

no existe fe pública entre partes, y por ese motivo es oponible a terceros no

relacionados con el documento en que se hubiere vertido dicha fe, ya que

las manifestaciones que obraren bajo la cobran fuerza probatoria por sí

mismas.

27

b) Obligacionales: Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y

a la relación obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan,

transmitan, declaren, modifiquen o extingan.

El fundamento de la fe notarial radica en el deber del Estado, como resguardador

de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan

contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal

protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe

ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su

efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial. (Salas Marrero,

1971)

1.20 Fases de la fe pública.

La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía

y seguridad jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se

imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean

tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el imperio de la fe

pública

El acto notarial está dotado de la fe pública notarial, personal e indelegable y

requiere de cuatro fases:

1. Fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos

a través de sus sentidos o narre los hechos propios,

2. Fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto

solemne, regulado en cuanto sus formalidades, que dan garantía de la

percepción, expresión y conservación de hechos históricos,

3. Fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un

objeto, pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento,

28

4. Fase de coetaneidad, entre el hecho de la evidencia, que implica el acto y la

actividad documentadora. (Abella, 2014)

EPÍGRAFE 3

1.21 LA ESCRITURA PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES

1.21.1 Requisitos de la escritura publica

Un concepto que comparte el autor es que la escritura pública es un documento

público en el que se hace constar ante un notario un determinado hecho o un

derecho autorizado por dicho fedatario, que firma con el otorgante u otorgantes,

dando fe sobre la capacidad jurídica del contenido y de la fecha en que se realizó.

La escritura que es un instrumento notarial que contiene una o más declaraciones

de las personas que intervienen en un acto o contrato, emitidas ante el notario que

lo complementa con los requisitos legales propios y específicos de cada acto, para

su incorporación al protocolo del propio notario y, en su caso, para que pueda

inscribirse en los registros de la propiedad correspondientes.

Los arts. 26 de la Ley Notarial, 164 del Código de Procedimiento Civil, y 1716 del

Código Civil, nos dan la definición de escritura pública y coinciden en decir que: “Es

el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las

personas otorgan ante Notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo”.

(Corporación de Estudios y Publicaciones, 2013)

Para dar cuerpo a la escritura pública se necesitan los siguientes elementos:

a) Que haya intervenido un funcionario público;

b) Que ese funcionario público sea competente; y,

c) Que se cumplan todos los requisitos legales según lo que disponen los Arts.

1697 y 1698 del Código Civil, por cuanto la omisión de un requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos,

en consideración a la naturaleza de ellos, acarrea la nulidad absoluta.

29

Según la doctrina en caso de falta de instrumento público se aplicaría el principio

de la inexistencia jurídica.

El Art. 1718 del Código Civil indica: “La falta de dicho documento no puede suplirse

por otra prueba en los actos y contratos en que la Ley requiera esta solemnidad y

se mirarán como no ejecutados o celebrados…” (Corporación de Estudios y

Publicaciones, 2014)

Consecuentemente no cabe duda que:

La escritura es un instrumento público;

Que éste por su naturaleza y por cuanto constituye el más invalorable de los

instrumentos públicos reservado para ciertos actos de trascendencia

económica social y familiar, como condición de su existencia es

sustancialmente forma.

En reiterados fallos ha sostenido la Corte Nacional de Justicia que la falta de

una escritura no puede ser suplida por ningún otro instrumento público así

como la falta de éste no puede suplirse por otra prueba conforme los

determina el Art. 1718 del Código Civil y los vicios o defectos que pudieran

imputarle a la escritura la convierten en instrumento privado, siempre que

estuviera firmada la matriz por las partes y vale el acto o contrato contenida

en ellas conforme el Art. antes mencionado, inciso segundo del C.C.

Cuando la Ley ha exigido como requisito de existencia la escritura pública

su invalidez o ineficacia da derecho para que las partes sean restituidas al

mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el contrato nulo (Art.

1704 Código Civil).

30

1.22 Cualidades esenciales

Uno de los requisitos sine quanon para que la escritura pública tenga su calidad

como tal es:

El otorgamiento ante notario público y autorización por parte del mismo notario así

como la incorporación del documento matriz al protocolo no queda a la liberalidad

o discreción del notario.

Vemos entonces que la escritura pública, se forma o nace a la vida jurídica

exclusivamente cuando se incorpora al protocolo el documento matriz, es un

mandato solemne y formal que la Ley ha reservado en consideración al acto o

contrato, consecuentemente no se reflexiona, que éste ha nacido a la vida jurídica

si no se cumple con aquella, por más que haya acuerdo incluso por más que se

haya ejecutado el contrato, así pueden las partes haberse puesto de acuerdo en el

precio de un inmueble, puede que las partes ya hayan cumplido con sus

obligaciones de pagar el precio y de entrega del predio, a los ojos de la ley no existe

escritura pública, y menos aún puede admitirse ejecución. Ésta es una solemnidad

propia de la escritura pública y su omisión acarrea la nulidad absoluta, de acuerdo

con lo que establece el Art. 1698 del C.C.

Lo manifestado es concordante con lo que dispone el Art. 1478 del Código Civil que

dice:

“Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público ecuatoriano…”

(Corporación de Estudios y Publicaciones, 2014)

En concordancia con lo que dice el Art. 9 del mismo cuerpo legal que establece

que: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor…” (Corporación de

Estudios y Publicaciones, 2014)

1.23 Elementos constitutivos

La Escritura Pública por su naturaleza:

31

1. Da forma;

2. Prueba;

3. Da eficacia legal asegurando la autenticidad para el futuro;

4. Garantiza la legalidad o legitimidad del acto; y,

5. Se constituye en un medio de fijación formal que asegure los efectos del

mismo, entre las partes y terceros, pues la fehacencia es condición

inseparable de la formalidad.

1.24 Principios registrales

El derecho registral, es aquella rama del derecho, formada por el conjunto de

normas jurídicas y principios regístrales que regulan la organización y

funcionamiento de los registros públicos, los derechos inscribibles y medidas

precautorias en los diversos registros, en relación con terceros.

1.24.1 Principio de publicidad

En virtud de este principio, se presume que toda persona está enterada del

contenido de las inscripciones; es decir, nadie puede alegar ignorancia o

desconocimiento del contenido de los asientos de inscripción.

El Registro de la propiedad fue concebido como medio publicitario de la propiedad

de todos los bienes inmuebles y de algunos muebles, así como también de sus

gravámenes y otras limitaciones, porque la simple posesión o celebración de un

contrato, no otorgan seguridad jurídica frente a terceros. De ahí que la publicidad

es la esencia del Derecho registral, su naturaleza ontológica, pues “el fenómeno

publicitario se muestra como la técnica tipificante de la institución registral” más que

como una característica o rasgo propio, y por lo tanto cambiante, de cada

ordenamiento registral en particular (Gonzales Barrón, 2010) No obstante, la

doctrina tradicional enfoca a la publicidad como un principio, cuyo estudio admite

dos puntos de vista: el material y el formal.

32

La publicidad formal consiste en la posibilidad de consultar personalmente los libros

y folios, así como de obtener del Registro de la propiedad las constancias y

certificaciones de los asientos y anotaciones. La publicidad material, en cambio, se

refiere a los efectos de la inscripción: la apariencia jurídica y la oponibilidad de lo

inscrito, para lo cual necesariamente establece una presunción de exactitud de las

declaraciones registrales, que como se ha señalado, no es común a todos los

sistemas. (Pérez Fernández del Castillo, 1997)

1.24.2 Principio de legalidad o calificación

Por este principio, todo título que se trate de inscribir en el Registro está sometido

a un examen previo, también llamado verificación o calificación, con el fin de que

solo tengan acceso a los asientos registrales, los títulos válidos y perfectos; en otras

palabras es el análisis que realiza el registrador respecto de la licitud del acto o

contrato que se desea inscribir o anotar preventivamente así como de la

compatibilidad de estos actos con las normas legales vigentes y los asientos

registrales ya existentes.

En su actividad, los registradores examinan los títulos a ser inscritos, es decir, los

califican. De esta manera, se impide el ingreso al Registro de títulos inválidos o

imperfectos, contribuyendo a la concordancia entre la realidad y los asientos

registrales, además de prevenir la formación de cadenas de inscripciones

fraudulentas. La calificación incluye aspectos tales como la capacidad de los

otorgantes, la validez de los actos dispositivos y la identidad personal y real en el

título presentado. Sin embargo, la función de calificación de los registradores no es

arbitraria ni ilimitada. Precisamente esa reserva de ley es tutelada por el principio

de legalidad. Es por este principio que los registradores se hallan facultados para

calificar sentencias, y negar su inscripción en caso de encontrar algún error en ellas.

Tanto jueces como registradores se desenvuelven en campos autónomos, y se

limitan a cumplir sus funciones en el marco del ordenamiento jurídico interno.

33

1.24.3 Principio de individualización

La precisión registral exige concretar o individualizar los elementos de la publicidad

registral, a saber: el inmueble, el sujeto y el título. Históricamente, el principio de

individualización o especialidad surgió en el siglo XIX, como una reacción de los

liberales contra las hipotecas generales del Antiguo Régimen.

En aquel momento, satisfacía la necesidad de que el derecho de hipoteca

apareciera exactamente determinado en cuanto a su objeto y cuantía; en la

actualidad, su alcance es más amplio, por cuanto se extiende a la determinación

exacta de los derechos reales inscribibles en la totalidad de sus aspectos desde el

punto de vista sustantivo; y a la manera de practicar los asientos y el modo de

llevarse el Registro desde el punto de vista formal (Gonzales Barrón, 2010)

Para facilitar esta tarea, es preferible contar con el sistema de archivo de folio real,

que no mantiene un sistema de propietarios, sino de propiedades, junto con su

historial, sus limitaciones y gravámenes, sin perjuicio que se pueda contar con

índices alfabéticos auxiliares. “Respondiendo a este principio, cuando un predio es

subdividido o fraccionado, o se constituye el régimen de propiedad en condominio,

se debe abrir un folio por cada uno de los departamentos resultantes y locales en

condominio, en el que se describan sus características particulares” (Pérez

Fernández del Castillo, 1997)

1.24.4 Principio de prelación.

También conocido como principio de prioridad, persigue dar solución al problema

de la colisión de los derechos reales (Sánchez Calero y Sánchez-Calero Arribas,

2009), estableciendo que la preferencia y rango del instrumento ingresado al

registro sean determinados por su fecha de presentación, según lo cual la

“inscripción más antigua rechaza a las posteriores que le sean incompatibles y no

la modifiquen puntual y expresamente, produciéndose, con su aplicación, una

suerte de cierre o bloqueo registral que genera un status en favor del titular inscrito”

(Ordoñez Ortiz e Izquierdo Dávila, 2006)

34

1.24.5 Principio del tracto sucesivo o de previa inscripción

También conocido como de tracto continuo; por este principio, ninguna inscripción,

salvo la primera, se llevará a cabo sin que previamente esté inscrito o se inscriba

el derecho de donde provenga.

Como en el Registro de la propiedad sólo puede transmitirse o gravarse lo que se

encuentra previamente inscrito, los asientos se efectúan dentro de una secuencia

o concatenación entre adquisiciones y transmisiones sin que haya ruptura de

continuidad (Pérez Fernández del Castillo, 1997).

Se conoce como tracto sucesivo a “la historia legal y secuencial de los sucesivos

propietarios de un determinado inmueble” (Ordóñez Ortiz e Izquierdo Dávila,

2006), de modo que “el transferente de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular

registral actual sea el transferente de mañana”, en palabras de Roca Sastre

(Sánchez Calero y Sánchez-Calero Arribas, 2009).

Se trata de un principio de carácter formal, dirigido al registrador, que le impone la

conducta a seguir: “practicar el nuevo asiento si quien aparece como disponente en

el documento presentado es, en ese momento, el titular registral; en otro caso,

rechazará la práctica del asiento. Todo ello independientemente de que quien

disponga del derecho sea el verdadero titular” (Sánchez Calero y Sánchez-Calero

Arribas, 2009). La mayor parte de la doctrina identifica dos aspectos básicos en el

principio de tracto sucesivo:

a) la identidad que debe existir entre el titular registral y la persona que aparece

como transmitente en el acto o negocio jurídico susceptible de inscripción,

esto es la identidad del sujeto, y

b) la identidad que debe existir entre el derecho inscrito con relación al

derecho transmitido en el acto o negocio jurídico esto es la identidad del

derecho.

35

Del mismo modo, se ha señalado que el contenido de los asientos debe ser claro,

uno después de otro sin espacios entre ellos; de ahí que se suelen adoptar dos

fórmulas. La primera, consiste en asignar un asiento para cada acto, con el fin de

descongestionar la hoja registral; la segunda, radica en acumular varios actos en

un solo asiento, para así evitar que las hojas registrales se extiendan

desmesuradamente (Gonzales Barrón, 2010)

1.24.6 Principio de presunción de exactitud registral

Para otorgar legitimidad al sistema, este principio consagra la certidumbre o

presunción de exactitud de los asientos registrales, aun en el supuesto de que

detallen una mera apariencia formal, inconsistente con la realidad extrarregistral.

De tal suerte, el contenido del Registro se convierte en la única realidad

jurídicamente relevante, superando con ello la mera publicidad. Se subdivide a su

vez en los principios de legitimación y de fe pública registral, “quizá los de mayor

trascendencia jurídica”, en opinión de Luis Carral y de Teresa. Es propio de los

sistemas declarativos.

1.24.7 Principio de rogación

El procedimiento dirigido a practicar un asiento en el Registro se realiza a instancia

de parte y nunca de oficio, aun cuando el registrador tenga conocimiento de

haberse producido fuera del registro un acto o negocio jurídico que altere la

titularidad de un derecho sobre un inmueble escrito (Sánchez Calero y Sánchez-

Calero Arribas, 2009)

Hay que aclarar que rogación y voluntariedad de la inscripción no son una misma

cosa, porque incluso en los sistemas en los que la inscripción es obligatoria se

aplica este principio. Para Roca Sastre, el fundamento de este principio radica en

la consideración de que el Registro de la propiedad es una institución pública, pero

puesta al servicio e interés inmediato de los particulares (Sánchez Calero y

Sánchez-Calero Arribas, 2009)

36

1.24.8 Principio de legitimación y Fe pública registral

El principio de legitimación alude a la certeza y seguridad jurídica sobre la titularidad

de los bienes y la transferencia de su propiedad que otorga la inscripción en el

Registro de la propiedad. En palabras de Landaria, “La legitimación es el

reconocimiento hecho por la norma jurídica del poder de realizar un acto jurídico

con eficacia” (Pérez Fernández del Castillo, 1997)

De esta manera se establece una presunción en beneficio del titular inscrito, salvo

prueba en contrario, pues la inscripción como apariencia genera, por sí misma, un

poder al titular registral. La legitimación nace con el asiento o anotación en el

Registro, de tal manera que mientras no se pruebe la inexactitud de lo inscrito frente

a lo real, prevalece lo que se encuentra asentado.

Lo inscrito es eficaz y crea una presunción juris tantum de que el titular aparente es

el real; pero si se trata de actos en los cuales se afecte el interés de un ajeno, la

presunción se vuelve juris et de jure, en protección a los adquirentes de buena fe,

presumiendo que un derecho inscrito existe y pertenece al titular registral. (Pérez

Fernández del Castillo, 1997) La prueba en contrario requiere la rectificación de

los errores materiales cometidos por la oficina de registro, o de sentencia que

declare nulos, ineficaces, rescindidos o resueltos los actos jurídicos que contienen

los derechos inscritos.

El principio de legitimación se puede fundar en la credibilidad impuesta por el

Estado en sus órganos oficiales de autenticación y registración (Gonzales Barrón,

2010). La fe pública registral implica la presunción de que el contenido del asiento

se tiene por cierto para toda la sociedad, aun cuando no coincida con la realidad

fuera del registro. Se hace presumir a favor de quien aparece como su titular, que

el derecho existe y le pertenece, con la intención de proteger a los terceros

adquirentes de buena fe.

En otras palabras: “todos pueden confiar (fides publica) en lo que el Registro

publica” (Gordillo Cañas, 2010). Es un principio aplicable únicamente a las

37

adquisiciones derivativas en las que entra en juego la idea del tráfico, cuando el

título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia

que puede originar un efecto de nulidad en cadena respecto a los actos sucesivos.

Por este motivo, resulta ajeno a los sistemas en los que la inscripción tiene efectos

constitutivos, como el ecuatoriano, por cuanto en los mismos la inscripción es el

modo de transferir la propiedad y en consecuencia invalida los negocios jurídicos

extra-registrales. Su finalidad es asegurar el comercio jurídico inmobiliario, con

relación a los aspectos relativos a los derechos reales registrados, excluyendo el

aspecto físico de los inmuebles, los datos registrales concernientes al elemento

personal con excepción de su pertenencia o titularidad, así como también los datos

relativos a derechos personales o de crédito (Caicedo Escobar, 2001).

La protección del principio de buena fe actúa independientemente de si el tercer

adquirente consultó los asientos del registro, o si efectivamente conoce su

contenido. Detrás de este principio impera la idea de proteger al comprador

diligente que inscribe su título y sancionar al negligente que omite la inscripción: La

buena fe del tercero existe en la medida en que realiza la adquisición del derecho

con el convencimiento de la exactitud del contenido registral. El adquirente cree

que el titular registral es el verdadero titular del derecho que adquiere y que tiene

el poder de disposición suficiente para llevar a efecto el acto traslativo. (Sánchez

Calero y Sánchez Calero Arribas, 2009)

Por ello, para su procedencia, se requieren varios requisitos. Debe intervenir un

tercero registral, es decir, “quien ha adquirido unos bienes o derechos que reclama

otro sujeto con el cual él no ha contratado” (Caicedo Escobar, 2001), cuya

adquisición, a título oneroso, se realizó mediante un negocio jurídico válido con

aquel quien en el registro consta como legitimado para transferir la propiedad. El

tercero debe actuar de buena fe, es decir, debe ignorar la existencia de inexactitud

en lo publicado por el registro. Finalmente, el tercero naturalmente debe inscribir el

título de su adquisición, pues la protección de este principio únicamente se concede

al titular inscrito.

38

1.25 LEGITIMIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA

Creemos de enorme importancia abordar el tema “Legitimidad y Seguridad

Jurídica”, por la estrecha relación que ellos representan para la organización del

hombre dentro de la sociedad. El ordenamiento positivo es el único medio jurídico

apto para la creación de las normas, regulando las condiciones formales de los

actos generadores de derechos y obligaciones; haciendo que los mismos sean

válidos y por tanto creadores de seguridad jurídica. Analicemos primero el concepto

de Legitimidad que nos trae el diccionario Jurídico de Cabanellas, mismo que nos

da la siguiente acepción del vocablo “Legitimidad” cuando señala: “calidad de

legítimo, legalidad, conformidad con la ley, la justicia, la razón o las reglas

establecidas”

El criterio popular al referirse al término Legítimo y su derivado Legitimidad, lo

considera como lo verídico, auténtico de acuerdo a la ley. De la definición de

Cabanellas, encontramos el término legalidad que es un principio propio del

derecho público, que tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica. La

legitimidad es un término utilizado en la Teoría del Derecho y en la Ciencia Política.

En términos jurídicos la legitimidad es la capacidad de ser obedecido sin recurrir a

la coacción. En términos políticos es la capacidad que permite ejercer el poder sin

necesidad de recurrir a la violencia. Cuando una norma jurídica es obedecida sin

que medie el recurso al monopolio de la violencia, se dice que esa norma es

percibida como legítima. En definitiva y haciendo referencia a lo expuesto, la

legitimidad es la aceptación general de que una norma está de acuerdo a la Ley, al

derecho y a la justicia. De aquí se deduce que una norma jurídica para ser legítima

debe reunir tres características que son: validez, justicia y eficacia.

1.26 VALIDEZ COMO CARACTERÍSTICA DE LA NORMA JURÍDICA

La validez tiene relación a la manera como la norma ha sido promulgada: si ha sido

emitida por órgano competente la norma jurídica es válida, caso contrario la norma

es inválida, o no tiene validez, así por ejemplo es inválida una ordenanza municipal

emitida por el Ayuntamiento capitalino que pretenda organizar el tráfico de la ciudad

39

de Tena. Con esto queremos afirmar que la norma jurídica para tener validez tiene

que guardar relación con la realidad de cada uno de los miembros del

conglomerado para la cual se dicta, y siempre y cuando sea emitida por órgano

competente. Habremos entonces de considerar una norma como válida, cuando

cumpla con todos los requisitos formales y materiales para su producción

Hemos de señalar que la validez de una norma no solo depende de su

promulgación y publicación, a partir de lo cual se declara la existencia de la norma

como tal, aunque si es uno de sus efectos, la norma debe existir jurídicamente para

que pueda ser considerada exigible. Resumiendo diremos que, como requisito

previo de la validez de una norma jurídica, es la publicidad, lo cual significa no otra

cosa sino el dar a conocer el nacimiento de la disposición que ella contiene, su

inicio a la vida jurídica formal y por tanto la posibilidad de su exigencia y

obligatoriedad para quienes se dicta, es decir para los destinatarios. La norma

jurídica se dicta para que tenga una duración indeterminada, con vigencia a partir

de la fecha de su publicación, salvo que se establezca lo contrario. Hemos de tener

claro que una norma jurídica es dictada para tener una acción social, y, rigen dentro

de un territorio sujeto a la jurisdicción estatal.

El concepto de Justicia, cae dentro del ámbito filosófico, pues es una abstracción

similar al concepto de belleza, de honradez, de sinceridad, es decir está dentro de

la escala de valores. Textualmente el diccionario señala: “Supremo ideal que

consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo; conjunto de

todas las virtudes. Recto Proceder conforma a derecho y razón”.3 Al ser un ideal,

cae dentro del campo especulativo, y ha sido objeto de análisis de sabios, filósofos

y santos de todos los tiempos. El concepto y aplicación varía de acuerdo a la época

y los valores que se van circunstancialmente haciendo, para sacar conclusiones

veremos cómo consideran el ideal de justicia desde los griegos con Sócrates quien

enfoca desde el conocimiento y la observancia de las leyes que gobiernan las

relaciones entre los hombres. Atisbó la diferencia entre lo justo y lo legal. Platón y

Aristóteles centran la justicia sobre la virtud. En la época medieval, Santo Tomás

dice: “Es propio de la Justicia ordenar al hombre en sus relaciones con los demás,

por implicar cierta igualdad como su mismo nombre revela. Consiste en dar o

40

atribuir a cada uno lo suyo según una igualdad proporcional; y entendiendo por

suyo cuanto le está subordinado o atribuido por sus fines, según lo trazado por Dios

a sus criaturas”.4 En las Partidas se define a la justicia diciendo que es “Una de las

cosas por las que mejor y más aderezadamente se mantiene el mundo y es como

fuente de donde manan todos los derechos”5 ; establece los tres siguientes

mandamientos: 1. Que viva el hombre honestamente; 2. Que no haga mal ni daño

a otro; y, Que dé su derecho a cada uno. Este texto sigue fielmente la triple

manifestación práctica de la justicia establecida en el Derecho Romano: Vivir

honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno su derecho. Como ideal, la justicia

resulta difícil de concretar en su realidad permanente. Justicia y Derecho que

debieron ser términos sinónimos no lo son en los hechos; y, a veces en la

apreciación común, el Derecho deja de ser justo por impulsos motivados en la

realidad ambiente. Ello debido a la apreciación subjetiva que la justicia tiene y ha

tenido en todos los tiempos. La justicia que es un ideal de la verdad, tiene distintas

apreciaciones difícil de albergarla en una ley física inmutable, producto de la

condición humana, sufre las mudanzas que le imprimen los distintos pareceres, los

cambios de opinión, las diversas interpretaciones de un fenómeno jurídico. Es tan

variable el concepto de Justicia que ya se ha hablado de la Justicia relativa, es decir

que lo que para unos es justo, para otros no lo es.

Constantemente escuchamos en los Tribunales de Justicia, los reclamos de los

humildes que siempre se consideran víctimas de la injusticia, provocados por el

poder de los grandes de cuello blanco, y hasta en los corrillos populares se habla

aún de que la justicia no es para los de poncho. Como corolario a lo expuesto

diremos que es una aspiración que este ideal supremo sea asimilado por las

actuales generaciones y se aplique la Ley de manera igual para todos, sin

considerar posición social, económica, política o de género, sólo así podremos

hablar de una Justicia social, y que ésta no sea membrete ni estribillo de políticos

y demagogos.

41

1.27 EFICACIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma. Una norma es

eficaz, si la población la cumple con independencia de si la percibe como justa o

válida. Una norma es ineficaz si es ampliamente desobedecida.

Por lo tanto no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida, sino

que con el objetivo de que cumpla las funciones para las cuales fue creado el

derecho, para que encauce, limite, garantice, y eduque, es necesario que las

normas puedan ser real o materialmente aplicadas, que existan las situaciones para

las que fueron creadas; que sus mandatos aun cuando no se cumplan

voluntariamente si sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el

Estado, que se sancionen los incumplimientos de las prohibiciones o se ofrezcan

las garantías para la realización de las prescripciones y de los derechos

reconocidos, en síntesis que sean eficaces, que la norma de Derecho tenga una

realización social.

Eficacia en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad, a la efectividad de

la normativa, a la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el hecho social, y

que conlleva a la realización del derecho; una eficacia de tipo funcional. La eficacia

se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el proceso de

creación, así como la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen en un

ordenamiento jurídico determinado. No basta sólo con que las normas se expresen

con claras ideas, sino que han de crearse los medios e instituciones para

instrumentar la disposición normativa y que propicien a su vez, la realización de los

derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Es de advertir que la vigencia

de una norma no es permanente e inmutable, pues su variación dependerá de las

circunstancias en la que fueron establecidas, inclusive pueden ser derogadas si han

perdido su eficacia aun cuando formalmente no haya sido derogada.

La eficacia es entonces un condicionante para la existencia de la norma y tal es así

que el desuso u obsolescencia las convierte en inaplicables y provocan su posterior

derogación formal. La exigencia de eficacia jurídica lo ha de ser también en el orden

42

material, social, no basta solo con la existencia de una normatividad jurídica que

desarrollo preceptos generales, que impida, que mande o que permita, se requiere

la existencia de una correspondencia entre norma y realidad social para que refleje

así la situación existente o que desee crearse, manifestándose en consecuencia no

sólo la funcionalidad del Derecho, sino también su legitimidad o lo que es lo mismo,

la eficacia ideológica de la norma. La norma entonces, ha de ser no sólo forma

jurídica, creada y aplicada, sino que ha de expresar valores sociales y tener como

objetivo la consecución del ideal de justicia imperante en esa sociedad. Tenemos

que la seguridad jurídica es la razón de ser del Estado, ya que garantiza la

existencia de la paz en la sociedad, pues la observancia general de las normas

jurídicas por parte de los ciudadanos hace que éstos se muevan dentro del marco

legal y cuando ésta se ve amenazada se acude a los órganos del estado para que

nos restablezcan. Profundizando el análisis del término seguridad, sabemos que

éste proviene del latín securitas, que dice de sus propiedades o de los

componentes, de lo propio, es decir se refiere a “lo cierto”, “ lo confiable”, “lo

conocido”, “lo responsable”,”lo estable”, “lo protegido”, “lo transparente”, etc.

La seguridad es en definitiva un valor, una jerarquía a tener, a poseer, pasa a ser

por tanto un valor social, político y económico, y en una sociedad democrática como

la nuestra la seguridad exige la participación de toda la sociedad. Al decir de Luis

Recasens Siches: “no puede reinar la justicia en una sociedad en que no hay un

orden cierto y seguro. No puede reinar la dignidad y la libertad en una sociedad en

anarquía. No puede fomentarse el bienestar general en una colectividad en la que

no haya una regulación pacífica y ordenada. Todos esos valores superiores del

Derecho deben cumplirse precisamente en el Derecho. Pero no hay Derecho,

donde no hay orden cierto y seguridad”

En la actualidad la seguridad jurídica recobra su espacio y se amplía ya que ahora

no solo se habla de la seguridad individual sino la seguridad en el aspecto público,

social y económico. Concluyendo hemos de manifestar que existirá seguridad

jurídica cuando tengamos la certeza de la aplicación de las normas jurídicas

emanadas de un sistema normativo basado en leyes dictadas válidamente,

legítimas y justas; y, no asentadas en hechos que le son extraños y contingentes

43

como lo sería un orden basado en la fuerza de quienes ostentan el poder. La

seguridad jurídica en definitiva es el marco legal, que garantiza la confianza de los

asociados, lo contrario sería la anarquía, el desorden, que impiden el desarrollo de

los pueblos y la correcta aplicación de la justicia. El diccionario jurídico de

Cabanellas nos trae la siguiente definición de Propiedad: “Propiedad en general, es

cuanto nos pertenece o es propio, sea su índole material o no, y jurídica o de otra

especie”. Según el concepto clásico “En la principal de las acepciones jurídicas,

económicas y sociales, como derecho real máximo de una persona sobre una cosa,

Las Partidas entendían por propiedad el señorío o poder que el hombre tiene en

una cosa suya para hacer de ella lo que quiera según Dios y según su fuero”. En el

derecho romano, se consideraba a la propiedad como un derecho para disponer

libremente de ella, percibir sus frutos y reivindicarla, a no ser que dispongan en

contrario la Ley, la convención o la voluntad del testador. Para los argentinos la

propiedad es un derecho en virtud de lo cual una cosa se encuentra sometida a la

voluntad y a la acción de una persona, por su parte los españoles consideran a la

propiedad como un derechos de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones

que las establecidas por las leyes, disposición bastante parecida a la nuestra

consagrada en el código civil, Art. 618: “El dominio que también se llama propiedad,

es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella conforme a

las disposiciones de la leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social.

Es clara la analogía entre los términos propiedad y dominio, en tanto que para

algunos autores como Gregorio López considera que el dominio es más extenso

que la propiedad. Azcárate sostiene que la palabra propiedad debe dársela en un

sentido genérico, que incluya todas las relaciones jurídicas de esa naturaleza, lo

mismo la totalidad de ellas que cada una en particular, mientras que el dominio

tiene un sentido específico que denota el conjunto de esas relaciones cuando está

indiviso. La propiedad y el dominio tienen de común el ser, en el fondo una relación

económica del hombre para el aprovechamiento de las utilidades de las cosas, la

primera puede aplicarse a toda clase de relaciones de esta naturaleza; el segundo

se refiere estrictamente a la unidad indivisa de esta relación cuando el sujeto

despliega su pleno poder sobre las cosas. Así pues no toda propiedad es dominio;

pero en cambio el dominio constituye un género dentro de la propiedad. El término

44

propiedad ha seguido el proceso evolutivo que los tiempos imponen en su

desarrollo, así mientras en un comienzo reducía casi exclusivamente a la propiedad

agrícola, en los tiempos modernos se ha ampliado considerablemente al extremo

que se ha tenido que crear verdaderas instituciones jurídicas, pues ahora se habla

de la propiedad fiduciaria, intelectual, propiedad horizontal, etc. La explosión

demográfica generó una crisis de vivienda que ha permitido la formación de

condominios para aprovechar el espacio aéreo, con la construcción de casas

multifamiliares y departamentos, que ha dado origen a la creación de la propiedad

horizontal y ha obligado al legislador a establecer obligaciones y derechos que

regulen el uso y goce de este tipo de propiedades. La propiedad intelectual o

derecho de autor es la facultad jurídica y económica que se le reconoce al autor de

una obra literaria, científica o artística para explotarla y disponer de ella a su

voluntad.

1.28 LA PROPIEDAD SEGÚN NUESTRA CONSTITUCIÓN VIGENTE

En el capítulo Cuatro: de los derechos económicos, sociales y culturales,

concretamente en el artículo 30 de la Constitución señala: “La propiedad en

cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un

derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la

economía. Deberá procurar el incremento y la redistribución del ingreso, y permitir

el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo. Se

reconocerá y garantizará la propiedad intelectual en los términos previstos en la

Ley, y de conformidad con los convenios y tratados vigentes”. Comentando

brevemente esta disposición encontramos un condicionamiento: “mientras cumpla

su función social...” con esto está advirtiendo que las tierras improductivas por falta

de trabajo u ociosas, pueden ser intervenidas, ya se aplicó con la Reforma Agraria

practicada por la Dictadura Militar, el objetivo era hacer una redistribución de las

tierras para evitar el latifundio. Comunidades religiosas especialmente en el

Oriente, habían acaparado cientos y miles de hectáreas, las Juntas de Beneficencia

y asistencia social, eran dueños de verdaderos latifundios que en definitiva no

aportaban nada a la productividad nacional. En cuanto a la aclaración “en

cualquiera de sus formas…” hace referencia a la existencia de cuando menos dos

45

clases de propiedades que son la propiedad comunal y la propiedad privada, en

nuestro país generalmente se habla de propiedad privada. En los pueblos primitivos

la propiedad era de todos, inclusive algunas doctrinas socialistas mantienen las

propiedades colectivas administradas por el Estado.

Es evidente que los tiempos marcan las formas de ser y pensar de los pueblos,

formas que se sustentan en principios doctrinarios, así en la edad media rige el

feudalismo que establece canonjías para una clase políticamente dominante, el

señor feudal era dueño absoluto de inmensas extensiones de tierra que eran

cultivadas por los vasallos a cambio de la protección que éste les ofrecía. Con el

advenimiento de la Revolución Francesa se limita en gran parte los abusos del

feudalismo y bajo la doctrina liberal se respetan los derechos de los ciudadanos

bajo el lema: “libertad, igualdad y fraternidad” a la propiedad se le da un carácter

mucho más amplio y funcional. En el capitalismo, que nace en el siglo XIV, se

ahonda la brecha entre ricos y pobres, el abuso de los que más tienen atenta contra

la dignidad de los pobres, dando ocasión para que pensadores socialistas como

Karl Marx planteen la necesidad de abolir la propiedad privada.

Este paréntesis histórico lo hacemos en virtud de la preocupación constante del

afán de establecer una verdadera equidad social y permitir que los recursos

nacionales sirvan para incrementar el desarrollo y progreso de los pueblos. El

Artículo 31 de la Constitución concuerda plenamente con lo expuesto cuando dice:

“El Estado estimulará la propiedad y la gestión de los trabajadores en las

empresas…”. Los legisladores conscientes de regular las condiciones de vida en el

Art. 32 de la Constitución establece que para “hacer efectivo el derecho a la vivienda

y conservación del medio ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar

y controlar áreas para el desarrollo futuro de conformidad con la ley…” Como

conclusión a este acápite podemos decir que la propiedad privada es al mismo

tiempo presupuesto y resultado de la igualdad y la libertad, sin la existencia de la

propiedad privada, no se hubiesen podido imponer en la práctica los principios de

igualdad y libertad, con estos principios la propiedad privada se transforma en un

elemento definitorio de la constitución económica de nuestra sociedad, de ahí su

importancia para la compresión de la sociedad civil y del Estado Constitucional.

46

Incluso la Iglesia ha tomado parte con sus Encíclicas, tal el caso de la Encíclica

“Popularum Progressio” o sea el Progreso de los pueblos, en la cual conmina a los

gobernantes a considerar la posibilidad de una mejor distribución de la riqueza, es

decir apunta a una mayor equidad dentro de ese marco de función social.

1.29 LA COMPRAVENTA

Haciendo un retroceso en el tiempo, encontramos que desde los orígenes de la

propiedad privada, ya se utilizó este sistema desde luego y en virtud de no existir

la moneda, para establecer el negocio se empleaba la forma del trueque, forma

empleada hasta casi los tiempos actuales (en las tribus primitivas de la zona

amazónica). La historia nos trae los siguientes datos que los esbozaremos muy

sintéticamente: “El primer indicio de venta aparece en el derecho Quiritano, donde

se transmitía automáticamente la propiedad enajenada, es decir que no era una

venta obligacional sino traslaticia de dominio.

Tal venta se efectuaba por medio de la mancipación o de la “iure cessio” si la cosa

mancipi, acto que no tenía solemnidades, pero que requería un elemento material:

la entrega de la cosa”. La venta romana emptio-venditio, era un contrato

consensual, bilateral perfecto y de buena fe, por el cual una persona llamada

vendidor se obligaba a asegurar a otra llamada emptor o comprador, la posesión

pacífica y duradera de una cosa, transmitiéndole todos sus derechos sobre la

misma, mediante el pago de un precio cierto en dinero. LARREATEGUI, Carlos,

Derecho Romano de las Obligaciones, El contrato de compraventa es institución

del derecho romano vulgar o bonitario, fue creación de la pretura para sustituir la

mancipio en los casos que esta institución quiritaria y exclusiva no procedía, es

requisito legal creado por el pretor, para poder conceder comercialización a los

fundos provinciales. Siguiendo con la evolución del concepto y la práctica de esta

institución de la compraventa, encontramos que en plena época clásica, período

comprendido desde el siglo 1 A.C. hasta el siglo II D.C. cuando dos personas

convienen que la una debe procurar a la otra sólo la posesión pacífica de una cosa,

mediante el pago de un precio en dinero, celebran el contrato de compraventa. El

que debe entregar la cosa es el vendedor; ha celebrado un venditio y tiene contra

47

el comprador, para exigir el pago del precio, la acción venditi. Por su parte, el que

debe entregar el precio es el comprador y ha celebrado una emptio; y tiene contra

el vendedor, para exigir la entrega de la cosa, la acción empti. Esta institución de la

compraventa desplazó a la mancipio, típica del derecho romano clásico o quiritano,

por que se puedo aplicar y por eso se concibió fundamentalmente por el Pretor, a

los fundos provinciales sobre los cuales los ciudadanos romanos no tenían

verdadera propiedad quiritana sino una mera tenencia o posesión. Vemos que

incluso en esta época ya se diferencia de verdadera propiedad de la simple

posesión, que no analizaremos detenidamente más adelante. La compraventa se

diferencia de la mancipio, fundamentalmente en que sólo es título traslaticio, es

decir, que sólo habilita para adquirir el dominio de la cosa, no es requisito de la

esencia del contrato que el vendedor sea dueño, como ocurre con la mancipio

quiritaria, principio que se mantiene en la compraventa del Código Civil de

Napoleón.

1.29.1 Definición de compraventa.

Antes de entrar a definir el concepto de compraventa queremos puntualizar que

desde su inicio esta institución mantiene el espíritu de traspaso de dominio, ya sea

por necesidad o negocio, propio de la condición humana, por ello el comprador

debe tener la certeza de que el bien que adquiere es realmente de quien le vende

y que por lo tanto le traspasa el dominio sobre aquel. Nuestro Código Civil, en su

art. 1732 define al contrato de compraventa de la siguiente manera: “compraventa

es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla

en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que

contrae la de pagar el dinero, comprador, el dinero que el comprador se obliga a

dar por la cosa vendida se llama precio”. La Real Academia Española de la Lengua,

define así a la compraventa: “Es un contrato en virtud del cual se transfiere a

dominio ajeno una cosa propia por el precio pactado”; y, “compara, es la acción e

efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa”. “Es un contrato en cuya virtud

una de las partes se obliga a conferir la propiedad de una cosa mediante la entrega

o la inscripción registral o constituir sobre ella un derecho real limitado, a favor de

otra, que se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero” dos aspectos

48

importantes en esta definición: por un lado, el hecho de conferir Propiedad con la

compraventa y, por otro la inscripción registral, aspectos considerados hasta

nuestros días fundamentales para dar seguridad jurídica a la compra venta. El

Código Civil colombiano en su art. 1849 define a la compraventa de la siguiente

manera: “Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra

a pagarla en dinero” En un sentido restringido, la compraventa es un contrato en

virtud del cual una persona se obliga a transmitir a la otra la propiedad de una cosa

a cambio de una suma de dinero. El Dr. Luis Vargas Hinostroza, hace una

interpretación a la definición de compraventa que trae nuestro código civil vigente,

de la siguiente forma: “la definición de nuestro código tiene sus dificultades pues en

doctrina se le ha criticado por lo siguiente:

Porque se refiere con vaguedad o no se especifica con exactitud en qué sentido

se obliga a dar la cosa, si con ánimo de transferir la propiedad o con ánimo de

arrendar, de ceder el uso, de prestar, se puede entender en fin cualquier otro

sentido que puede desvirtuar la transferencia de dominio. Por lo que se dice que

esta definición en inaplicable a otro tipo de contratos incluso al de arrendamiento…

Al señalar en la definición la palabra “cosa” daría la impresión de que es sujeto de

venta exclusivamente las cosas corporales y no los derechos, al respecto se dice

que la compraventa lo es siempre de derechos, ya que cuando se vende una cosa,

se trata al menos tendencialmente de transmitir la propiedad de la misma, es decir,

un derecho sobre ella, razón por la que la compraventa tendería en todo caso -

como ya ha puesto de relieve el Código Civil Italiano en su Art. 1470 al cambio de

un derecho ( de propiedad o de otra clase) por un precio”. Con la finalidad de aclarar

conceptos que nos permitan interpretar de una manera más objetiva estas

acotaciones a la definición de nuestro Código, mencionemos definiciones de

códigos extranjeros para ver similitud y diferencias de la concepción de

compraventa: El Código Alemán dice. “La compraventa es no sólo la prestación una

“cosa” sino también de derechos a cambio de una suma de dinero”, vemos que

habla de prestación más no de transferencia, en cuanto a la cosa amplía también

a los derechos, a cambio del precio, pero nada dice de propiedad ni inscripción. La

doctrina francesa, da el nombre de venta: “a la transmisión de la propiedad u otro

derecho patrimonial a cambio de una suma de dinero”, aquí se habla ya de

49

propiedad y derechos patrimoniales. Igualmente la doctrina española tiene

entendido que la venta se refiere no solo a la obligación de transmitir el derecho de

propiedad sino de cualquier otro derecho patrimonial, concepto bastante parecido

al francés, notándose que los españoles no consideran al precio parte fundamental

de la compra venta. En el código Argentino contempla: “Habrá compraventa cuando

se convenga la enajenación definitiva de un derecho patrimonial, por un precio

cierto de dinero”. En este concepto no se habla de propiedad sino de derechos

patrimoniales y se refiere a un precio, haciendo hincapié a la enajenación definitiva.

De lo expuesto en las diferentes legislaciones y sin profundizar sus contenidos

diremos que en nuestro país “la compraventa es un contrato por el cual una parte

transfiere o se obliga a transferir el dominio de una cosa material o inmaterial

(derechos) y la otra parte paga o se obliga a pagar el precio convenido” así

“compraventa es el título traslaticio de dominio legítimamente, es el contrato

sustancialmente obligacional, consensual, por el que se constriñe recíprocamente

el vendedor a entregar la cosa con el ánimo de transferir el dominio (mediante la

entrega física o registral) a favor del comprador que se obliga a pagar el precio de

la cosa adquirida al vendedor”. Una definición sencilla y que consideramos sintetiza

el contenido de las expuestas sería: La compraventa es un contrato en virtud del

cual una persona se obliga a transmitir a otra la propiedad de una cosa material o

inmaterial a cambio de un precio previamente establecido, la misma que será

registrada en el correspondiente registro. Algo que debemos tener claro es que la

compraventa es un negocio bilateral, ya que para su perfeccionamiento requiere de

las voluntades concurrentes de dos partes: vendedor y comprador, sin ellos no se

da la relación jurídica, es decir el nacimiento de obligaciones.

Por regla general es un contrato consensual, porque se perfecciona por el

consentimiento de las partes, pues opera una vez que se han puesto de acuerdo la

parte compradora y vendedora respecto de la cosa y del precio y como

consecuencia de ello nacen las obligaciones correspondientes de las partes: del

vendedor el deber jurídico de entregar la cosa y del comprador de pagar el precio.

Por excepción es un contrato solemne; y, la única solemnidad exigida es el

otorgamiento de escritura pública, pues es el único vehículo idóneo ante la ley para

50

que se manifieste el consentimiento. Solamente la compraventa de los inmuebles

por naturaleza deberá efectuarse por escritura pública, los inmuebles por

adherencia no están sometidos a esta solemnidad. Es también un contrato oneroso,

porque si bien ambas partes se imponen un gravamen, al mismo tiempo ambas

partes obtienen un beneficio. Ordinariamente es un contrato conmutativo, porque

lo que cada parte se obliga a dar se mira como equivalente de lo que debe dar a su

vez la otra parte. Es un contrato principal, porque subsiste y produce sus efectos

por sí mismo, no necesita de otro negocio jurídico para su validez y eficacia.

1.30 MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

El art. 599 del Código Civil vigente, literalmente dice: “El dominio que se llama

también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer

de ella conforme las disposiciones de la leyes y respetando el derecho ajeno, sea

individual o social”. El código al considerar sinónimos al dominio y propiedad,

vemos que éste representa un derecho real que tiene el dueño sobre una cosa

corporal para gozar y disponer de ella a su libre arbitrio, pero siempre y cuando tal

goce y disposición no signifique una conducta contraria al orden legal y moral. Al

referirnos a la propiedad según la Constitución hicimos algunos considerandos que

lo ampliamos con algunos conceptos de Tratadistas como Ripert Bolauger que dice:

“El derecho de propiedad no constituye un poder sino un conjunto de poderes.

Señala que la propiedad es el derecho de gozar disponer de las cosas de manera

más absoluta siempre que de ellas no se haga un uso prohibido por las leyes y

reglamentos.” por su parte puntualiza que: “La propiedad expresa la idea del poder

jurídico más completo de la persona sobre una cosa; y, por lo tanto, el derecho real

en virtud del cual una cosa se halla sometida, de una manera absoluta y exclusiva,

a la voluntad y la acción de una persona”.

Con estos antecedentes que los consideramos necesarios por la importancia de la

propiedad, pasemos a determinar los modos de adquirir el dominio, que son:

ocupación, accesión, tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

51

1.30.1 OCUPACIÓN

Art. 622 C.C: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas

o por derecho internacional”. Algunos pensadores expresan que el origen de la

propiedad se la puede encontrar en la ocupación, sostienen que la propiedad tiene

su origen en la ocupación de la cosa, siempre y cuando esa ocupación de la cosa

operara o se diera bajo circunstancias como las que no ha estado ocupada

anteriormente por otra persona. En el artículo referido del Código Civil y siguientes

especifica los casos de ocupación permitidos por la ley, especialmente en los casos

de caza y pesca, así como lo relativo al descubrimiento de tesoros. Para que se de

la ocupación deben concurrir dos elementos: un objetivo que sería la aprehensión

de la cosa; y un jurídico, que se presenta cuando la ocupación de la cosa no

interfiere derechos de terceros, estaríamos frente al caso de las cosas que no

pertenecen a nadie. La doctrina habla de un tercer elemento que sería el

intencional, es decir que el ocupante mediante una serie de actos, demuestre

objetivamente su intención o ánimo de adquirir el bien que está ocupando.

1.30.2 LA ACCESIÓN

Art. 659 ibídem: “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella”. Esta definición

corresponde a un sistema común de varios códigos, en que se establecen dos

especies de accesiones: la de frutos, llamada también discreta; y, la continua.

Ambas son consideradas como modos de adquirir el dominio, reuniendo de esta

manera, en una sola institución, dos situaciones que corresponden a los distintos

órdenes de ideas antes mencionadas. La relación de una cosa accesoria con otra

principal, da lugar a una accesión, o sea a la formación de un conjunto en el cual

prevalece la cosa principal. Esto puede ocurrir cuando una cosa da nacimiento a

otra, es decir, cuando la produce de su propio ser, o también cuando una cosa se

junta con otra. Ahora bien, siempre que hay producción, o cuando las cosas se

juntan, siendo la una principal y la otra accesoria, pertenecen al mismo dueño, la

accesión simplemente significa que el derecho de propiedad que recae sobre la

52

cosa principal se extiende sobre la accesoria. En cambio si las cosas que se unen

son de distintos dueños, y la ley no dispone su separación, al absorber la cosa

principal a la accesoria, la accesión da lugar a una adquisición nueva para el dueño

de la cosa principal. Según Aubry, cabe distinguir ciertos casos en que una persona

es propietaria a título de accesión, y otros en que una persona se hace propietaria

de una cosa por efecto de la accesión. Una cosa son los accesorios a que

virtualmente se extiende la propiedad y otra las accesiones con que se aumente en

forma de nueva adquisición. Por consiguiente, la accesión puede entenderse como

mera preeminencia de una cosa principal sobre otra accesoria, se produzca o no

nueva adquisición como un modo de adquirir el domino en que como consecuencia

de dicha preeminencia, el dueño de la cosa principal adquiere el dominio de la

accesoria. No está del todo esclarecido si en el derecho romano puro fue concebida

la accesión como un modo de adquirir, aunque los principios aplicables a la

accesión son netamente romanos:

Lo accesorio no puede prevalecer sobre lo principal;

Lo accesorio sigue a lo principal, y

Lo accesorio perece con lo principal.

1.30.3 EXCEPCIONES:

El principio válido para toda accesión, según el cual lo accesorio sigue a lo principal,

sufre excepciones cuando la ley o el hombre impiden que el dominio que recae

sobre lo principal se extienda a lo accesorio. 1. Cuando la ley establece el régimen

de separación. 2. Cuando en virtud de una sola disposición de la ley o de una

convención, los frutos pertenecen al poseedor de buena fe, a la sociedad conyugal,

al arrendatario, al usufructuario, al usuario. 3. En los casos en que unión de las

cosas se realiza habiendo conocimiento del hecho por una parte y mala fe por otra.

En todos estos casos no se aplica la accesión.

1.30.4 ACCESIÓN DE FRUTOS:

La doctrina llama discreta a la accesión de frutos, pero ha impugnado ampliamente

su validez jurídica como modo de adquirir dominio. Macardé, se pregunta: ¿En qué

53

momento adquiero yo por accesión los frutos y productos de la cosa que es mía?,

no es sin duda cuando ellos se separan de la cosa principal para tomar una

existencia distinta, porque entonces habría contradicción en los términos, sería

absurdo decir que una cosa viene a ser mía por accesión, cuando ella se separa.

Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha producido, no

pueden ser sino la continuación del derecho que yo tenía antes de su separación

cuando estaban verdaderamente unidos a la cosa que los ha producido. Azcárate,

siguiendo el mismo sentido afirma que: “La percepción de frutos no debe

considerarse una especie de accesión, pues supone la unión de otra cosa a la

nuestra, al paso que aquella es la realización del fin natural de la propiedad.” Pero

la accesión se puede entender también, no como modo de adquirir el dominio sino

como mera preeminencia de lo principal sobre lo accesorio. A esto se debe que el

Código Civil diga que los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella.

Es el derecho de dominio sobre lo principal el que se extiende sobre lo accesorio.

Por lo tanto, como afirma Rugiero: “Rige para los frutos el principio general de toda

cosa accesoria, de modo que quien es propietario de la cosa madre debe con ella

restituir los frutos cuando no tuviere un título que autorizase su goce”.

1.30.5 DE LAS ACCESIONES DEL SUELO

Las accesiones de inmueble a inmueble, o llamadas también naturales, porque no

interviene en ellas la industria del hombre, se denominan accesiones de suelo; y

las más comunes son: el aluvión, la avulsión, la inundación, la mutación del álveo

de un río y la formación de una nueva isla.

1.30.6 ALUVION

El art. 665 ibídem define así: “Se llama aluvión, el aumento que recibe la ribera del

mar o de un río o lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas”; por lo tanto

se trata de un acrecentamiento que se incorpora o accede a los predios ribereños.

Lo que caracteriza al aluvión, es el incremento lento e imperceptible, resultante de

la acumulación de materias que el agua acarrea y deposita en el decurso del

tiempo. El terreno de aluvión así formado es identificable y nadie podría reclamarlo

54

como suyo, se incorpora al predio ribereño, al cual pertenece según los principios

de accesión.

Es preciso que la formación del terreno de aluvión sea enteramente natural, y

además definitiva, por lo tanto no habría aluvión si el retiro de las aguas fuese el

resultado de una obra del hombre, ni lo habría tampoco si las aguas no se hubiesen

retirado definitivamente sino que inundasen periódicamente la porción de tierra

agregada a la ribera. El suelo que el agua ocupa o desocupa alternativamente en

su creces y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce, y, no accede

mientras tanto a las heredades contiguas.

1.30.7 AVULSION

Art. 668 C.C: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por fuerza natural

violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el

sólo efecto de llevársela; pero si no lo reclama dentro del subsiguiente año, la hará

suya el dueño del sitio a que fue transportada”. Este artículo se refiere a la

ocurrencia de un fenómeno natural que se le conoce con el nombre de avulsión,

palabra que viene del latín AVULSIONIS que significa extirpación. Los efectos

jurídicos de la avulsión están señalados en el artículo en mención. El dueño de la

parte transportada conserva sobre ella su dominio para el sólo efecto de llevársela;

es decir lo único que podrá hacer el dueño es reclamar y llevarlas cosas que

estando en el suelo arrancado, sean transportables, no podría realizar en dicho

suelo otros actos de dominio.

1.30.8 INUNDACION.

Si una propiedad es inundada, el dueño de ella conserva su propiedad, y recupera

la posesión luego de que las aguas se retiran. Los efectos jurídicos de la

inundación, no conciernen propiamente a la accesión, no hay cambio en lo que a

dominio se refiere, puesto que el dueño de la heredad inundada conserva su

propiedad. La vigente Ley de caminos en uno de sus artículos dice: “Cuando por la

construcción o ensanchamiento de un camino, quedare una superficie de terreno

55

rústico limitada de un lado por la vía y del opuesto con un predio de distinto dueño,

superficie cuya longitud promedial entre tales límites no excediere de cincuenta

metros, la misma accederá al predio que se une, pero el dueño de éste deberá

indemnizar al otro ciñéndose al avalúo del terreno y sus pertenencias, hechas por

un perito nombrado por el Director de Obras Públicas o al entidad encargada del

camino”. Hasta aquí nos hemos referido principalmente a casos que son frecuentes

en la práctica civil.

1.31 LA TRADICIÓN

“Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el

dueño hace de ella a otro, habiendo por una parte, la facultad e intención de

transferir el dominio, y, por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se

dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. Art. 686 C.C.

Nuestro sistema jurídico tiene mucho que ver con el derecho romano, de tal modo

que sus enunciados rigen todavía en nuestra legislación. La Tradición era para los

romanos “el modo más importante de adquirir a título singular. Esto se debe a que

la sola voluntad de las partes manifestada en el contrato no basta para transferir la

propiedad. Es preciso agregar un procedimiento idóneo que ponga de manifiesto el

traslado de dominio representado para tal efecto, por su signo externo que es la

posesión”. Para realizar una traslación de propiedad, según el derecho natural, el

tradens tiene que entregar al accipiens la posesión de la cosa, esto es el elemento

material de la propiedad.

1.31.1 CARACTERES Y APLICACIONES DE LA TRADICIÓN

1. Es modo de adquirir derivativo, porque produce traslación de derechos, de

tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquirente es el

mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.

2. Es modo de adquirir los derechos reales y personales.

3. Por la tradición, se transfieren entre vivos, derechos sobre cosas singulares

o sobre conjuntos de cosas singulares. Puede también hacerse tradición de

una sucesión hereditaria: tradente es el heredero y adquirente es un tercero.

56

4. En este caso el objeto de la tradición es una cosa universal, la cual consiste

en la herencia que no llegó a confundirse con el patrimonio del heredero.

5. La tradición es un acto jurídico convencional porque requiere el

consentimiento coincidente del tradente y del adquirente.

6. La tradición extingue la obligación de entregar originada en el contrato que

le sirve de antecedente.

7. La tradición no obra como modo de adquirir cuando el tradente no es el

verdadero dueño de la cosa. Tan solo da al adquirente el derecho de ganar

por prescripción el dominio que el tradente carecía aunque el tradente no

haya tenido ese derecho.

1.31.2 ENTREGA Y TRADICION.

Eduardo Carrión en su obra “Curso de Derecho Civil” hace una crítica al Art. 686,

cuando dice que: “la tradición consiste en la entrega de las cosas, es decir, la

entrega es el hecho material típico de la tradición, de tal modo que no puede existir

ésta sin aquella, el autor continúa: debe advertirse que no toda entrega es tradición

en el sentido de que no toda entrega trae como consecuencia la traslación del

dominio.”

1.31.3 ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN

Podemos señalar uno material y otro intelectual, que suelen también llamarse

corpus y animus respectivamente. 18 CARRION, EDUARDO, Curso de Derecho

Civil, de los bienes, pág. 180, Quito 1979 CORPUS. La tradición, al igual que los

demás modos de adquirir requiere de un hecho material típico que consiste en la

entrega - recepción de la cosa realizada por el tradente y por el adquirente,

simultáneamente. La ley ha ideado diversos mecanismos para que se lleve a cabo

el hecho material de entrega-recepción teniendo en cuenta la naturaleza de las

cosas que son objeto de la tradición.

57

1.31.4 ANIMUS

Consiste en la intención, que al entregar la cosa tiene el tradente de desprenderse

del dominio de la misma, y, en la intención que al recibir, tiene el adquirente de

adquirir el dominio de esa misma cosa, por esta razón se dice que la tradición es

un negocio bilateral y convencional.

1.31.5 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA TRADICIÓN

Podemos resumir en cuatro los requisitos para la validez:

1. Presencia de dos personas: tradente y adquirente.

2. Consentimiento coincidente de ambas partes.

3. Título traslaticio de dominio (escritura pública).

4. Entrega – recepción de la cosa. La presencia de dos personas (tradente y

adquirente), actuando de consuno es consecuencia del carácter convencional de la

tradición, que es esencialmente acto jurídico bilateral. Se llama tradente, a la

persona que por la tradición, transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a

su nombre; y adquirente la persona que, por la tradición, adquiere el dominio de la

cosa recibida por él o a su nombre.

De ordinario todas las personas pueden realizar actos jurídicos ya sea por sí

mismas, ya por medio de otros que obran en su lugar o a su nombre. Para que la

tradición sea un modo de adquirir, es decir, para que mediante ella se traslade el

dominio de la cosa del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente, es

preciso que quien hace la entrega sea el verdadero dueño. Cuando se realiza una

tradición, en el que el tradente no es el verdadero dueño de la cosa, no se puede

producir la transmisión de dominio, para que valga la tradición debe haber por parte

del tradente la facultad de transferir el dominio, y por su parte el adquirente debe

ser sujeto capaz de adquirir derechos. En otras palabras, los sujetos que

intervienen deben ser capaces ante la ley, por ser un acto bilateral requiere del

consentimiento de las dos partes. Para que valga la tradición, deben estar exentos

de los vicios del consentimiento: error, fuerza y dolo, y se requiere de un título

58

traslaticio de dominio, la escritura pública, la misma que deberá estar legalmente

inscrita en el Registro de la Propiedad, siendo éste el verdadero modo de adquirir

el dominio sobre los bienes inmuebles. El traspaso de dominio se opera por la

tradición, la cual se encuentra vinculada a un antecedente o título que le sirve de

causa, el cual es generalmente un contrato. Entre el título y el modo existe por

consiguiente relación de causa a efecto, de manera que si no hay título no hay

tradición, y, si el título es nulo, la tradición será también nula. Debe operar también

la entrega – recepción, que es el hecho típico o propio de la tradición, este no es

un procedimiento meramente mecánico, sino que es un acto valorizado en derecho.

1.32 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Art. 993 ibídem:”se sucede por causa de muerte a una persona difunta a título

universal o a título singular. Es a título singular cuando se sucede al difunto en todos

sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como

la mitad, tercio o quinto. El título es singular cunado se sucede en una o más

especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies

indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos dólares

de estados Unidos de América, cuarenta quintales de trigo.”, no analizaremos este

modo de adquirir el dominio porque resultaría un tema muy amplio, simplemente

anotaremos que mediante la sucesión por causa de muerte se adquieren los bienes

transmisibles de las personas que han fallecido.

1.33 LA PRESCRIPCIÓN

Partamos de su definición: “Consolidación de una situación jurídica por efecto del

transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión

en propiedad; ya sea perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o

impotencia”19. Nuestro código civil lo define así: “Prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse

poseído las cosas o no haber ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto

tiempo, y, concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho

prescribe cuando se extingue por la prescripción.” (19 CABANELLAS, Ob. Cit.

59

Pág. 373 Escrinche), en su diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia

nos trae las siguientes definiciones: Prescribir: “señalar, ordenar o determinar

alguna cosa , adquirir el dominio de una cosa mediante la posesión continuada por

cierto tiempo; y libertarse de una obligación o carga mediante el transcurso de cierto

tiempo”; y Prescripción: “un modo de adquirir el dominio de una cosa o de libertarse

de una carga u obligación mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las

condiciones señaladas por la Ley”.20

De las definiciones expuestas se deduce que hay dos clases de prescripciones: la

una, que es un modo de adquirir las cosas ajenas, y la otra que es un modo de

extinguir las obligaciones, por el abandono de la acción o reclamación durante

cierto tiempo, llamadas “Prescripción adquisitiva o usucapión” y “prescripción

extintiva o de acciones” respectivamente. Por la importancia antes anotada

haremos una breve historia del origen de la prescripción: En el Derecho Romano,

la usucapión, reconocida por la Ley de las Doce Tablas, era un modo de adquirir

propio de los ciudadanos romanos; la palabra usucapión se deriva del latín usu

capere, que significa “apoderarse de la cosa por el uso”.

Como todas las definiciones tienen sus defensores y sus opositores, Escriche dice:

“que la prescripción se apoya en el público interés que no puede permitir la

disminución de la riqueza nacional con el descuido con que algunos miran sus

bienes, ni la incertidumbre y poca seguridad de las propiedades, ni el peligro a que

la pérdida del título estarían expuestas aun aquellas personas que hubiesen

adquirido una cosa al verdadero dueño o se hubiesen librado de una obligación por

un medio legítimo”.21 Alessandri y Somarriva anota más bien entre las ventajas de

la prescripción la de dar facilidad o más bien, la de dar estabilidad a los derechos

sobre todo en países como el de Chile, que la inscripción en el Conservador de

Bienes Raíces no se prueba de dominio y continúa diciendo que de “no existir ella,

para probar el dominio de un inmueble habría que acompañar títulos de doscientos

a trescientos años, lo cual fuera de ser engorrosa vendría muchas veces a redundar

en perjuicio del verdadero dueño”. Y termina diciendo “en cambio mediante la

prescripción, basta con acompañar títulos de treinta años para llegar a probar el

derecho que se alega”. Esto referente al código Civil chileno, en nuestra legislación

60

antes de las reformas del seis de noviembre del mil novecientos cincuenta y seis

también se establecían treinta años, actualmente se contempla tan solo quince

años para la Prescripción Extraordinaria Adquisitiva de dominio.

Hay quienes sostienen que sólo el transcurso del tiempo no debe ser un factor

suficiente ni para adquirir derechos ni para liberar obligaciones, para hacer de lo

injusto, justo. El Dr. Nicolás Coviello, por su parte señala: “Varias razones suelen

aducirse para justificar la prescripción extintiva: el interés social de que las

relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas, la presunción de que el

que descuida el ejercicio del propio derecho no tiene voluntad de conservarlo; la

utilidad de castigar la negligencia, la acción del tiempo que todo lo destruye.

Todas estas razones pueden aceptarse ya que no se excluyen recíprocamente,

sino que convergen todas a justificar cumplidamente la prescripción.”, manifiesta

que: “la Prescripción adquisitiva representa una fuerza creadora de derechos

reales, operándose mediante ella la transformación de la posesión en derecho y en

modo de adquirir” comprendiéndola como una regla de orden, de paz y armonía

social impuesta necesariamente para dar seguridad y certeza a las relaciones

jurídicas, y esto hace que sea indispensable en todos los pueblos cultos”24. En

resumen en casi todos los códigos especialmente de América latina reconocen a la

prescripción bajo dos formas principales:

Como modo de adquirir las cosas ajenas, por haber poseído dichas cosas durante

cierto tiempo y concurriendo los requisitos legales, y, como un modo de extinguir

las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos

durante igualmente cierto tiempo. Como vemos esto tiene mucha relación con el

tema que tratamos del Art. 709, porque bien podrían las personas que estando en

posesión de un inmueble y careciendo de justo título aplicar la Prescripción y de

esta forma conseguir legalizar sus tierras con la inscripción en el respectivo

Registro de la Propiedad. Siguiendo con el análisis ya en forma tácita expusimos

que la prescripción se divide en dos grandes ramas: La adquisitiva y al extintiva,

nos vamos a adentrar en el estudio de la primera que es la que guarda estrecha

relación con el tema en estudio. La Prescripción adquisitiva tiene como antecediere

61

histórico como ya dijimos la usucapión o apoderamiento por el uso, la prescripción

fue pues en su principio, una simple excepción que limitaba el derecho del

demandante, para defender al poseedor. El fundamento de la prescripción

adquisitiva es la posesión. La prescripción hace práctica la idea de que la propiedad

debe ser ejercida en orden al bien común y sanciona el principio de que no puede

quedar al arbitrio del dueño al aprovechar o no sus bienes, por otro lado la

prescripción consolida los derechos y pone término a las situaciones inestables.

1.34 CARACTERES JURÍDICOS DE LA PRESCRIPCIÓN

A la prescripción adquisitiva se le atribuye los siguientes caracteres: a) Es un modo

de adquirir originario, pues es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas.

b) Sirve para adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles que

están en el comercio humano y se han poseído en las condiciones legales. c) La

prescripción es in modo de adquirir a título singular, no obstante por excepción,

puede adquirirse por prescripción una universalidad como la herencia. d) La

prescripción es un modo de adquirir las cosas gratuitamente, en el sentido de que

la adquisición por sí misma no implica gravamen económico para el prescribiente.

e) La prescripción opera durante la vida del prescribiente, hay por lo tanto,

adquisición por acto entre vivos. f) Se necesitan tres elementos para que opere la

prescripción que son: la posesión, el tiempo y la ley.

1.34.1 REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN.

1. Para que se produzca la prescripción adquisitiva es necesario:

2. Prescriptibilidad de la cosa

3. Posesión de la cosa, y

4. Que la posesión haya durado el tiempo señalado por la ley.

Por antonimia hablaremos de las cosas imprescriptibles, es decir de las cosas que

no pueden ganarse por prescripción:

Las cosas propias, nadie puede adquirir lo que ya le pertenece.

62

Las cosas indeterminadas

Los derechos personales o créditos.

Los llamados derechos de personalidad.

Los derechos reales expresamente exceptuados, tal es el caso de las servidumbres

discontinuas e inaparentes.

Las cosas comunes, como la alta mar con imprescriptibles porque no son

susceptibles de dominio y por lo tanto ninguna nación, corporación o individuo tiene

derecho de apropiarse.

Las cosas que están fuera del comercio, por lo tanto no son prescriptibles, como el

caso de bienes nacionales de uso público.

Las tierras baldías, no pueden ser objeto de prescripción, pues su legalización está

determinada por el INDA, como veremos más adelante. Se anotó que el elemento

esencial de la prescripción es la posesión de la cosa, hay situaciones en que

estando la cosa en poder de la persona, ésta no posee, y por lo tanto no puede

ganar el dominio de dicha cosa por prescripción, un ejemplo la mera tenencia.

Venimos insistiendo en la importancia de la posesión, por lo que es preciso señalar

los requisitos indispensables para que opere la prescripción adquisitiva, y estos

son:

Posesión pública, no clandestina

Posesión tranquila e ininterrumpida

Debe mantenerse la posesión hasta el momento en que se alega, y, debe ser una

posesión exclusiva. La prescripción adquisitiva en nuestro país es de dos clases:

ordinaria y extraordinaria.

Para la ordinaria se necesita posesión regular, no interrumpida durante tres años

que la ley establece para los bienes muebles y para los inmuebles de cinco años,

aclarándose que no puede operar esta prescripción contra título inscrito. La

prescripción adquisitiva extraordinaria, se rige por las reglas generales de la

prescripción, el tiempo es de quince años, y si cabe contra título inscrito. Por todo

63

lo expuesto se deduce la importancia de este tema en materia jurídica básicamente

en relación con esta tesina como un modo de adquirir las cosas ajenas por efecto

del tiempo de posesión como ya se explicó.

1.35 LA CALIDAD DE PROPIETARIO Y DE POSEEDOR.

El Art. 715 dice: “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor y dueño; sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo,

o bien por otra persona en su lugar y en su nombre. El poseedor es reputado dueño

mientras otra persona no justifica serlo”. La institución posesoria ha sido objeto de

extensas discusiones doctrinales y su planteamiento ha suscitado notables

dificultades. La posesión dice Carrión, pone al hombre en contacto con las cosas y

le permite aprovecharlas para la satisfacción de sus necesidades. Tenemos que

recalcar dos elementos importantes en la posesión: La tenencia de la cosa; y, el

ánimo de señor y dueño.

La tenencia es un acto material, es el que pone a la persona en contacto con la

cosa, permitiéndole aprovecharla y ejercer en ella un poder de hecho. El ánimo de

señor y dueño es el elemento formal; el que da sentido jurídico a la tenencia y la

convierte en posesión. El concepto de Posesión, lo vamos a arrancar desde su

etimología, para darle la importancia a este vocablo y para ver su aplicación en el

derecho.

Su genealogía se remonta a la voz latina “possidere” que significa: poder sentarse,

es decir, estar una persona establecida sobre una cosa. La academia de la Lengua

Española, señala que proviene del latín “possessio onis” y que es el acto de poseer

una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro. Etimológica y

semánticamente, la posesión implica un vínculo facticio, eminente exterior de poder

material de una persona sobre una cosa y en virtud del cual dicha persona la está

ocupando y utilizando para sí. Hay también que distinguir la tenencia de la mera

tenencia, la tenencia es el elemento material de la posesión, en cambio la mera

tenencia es la que se ejerce no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño…

Art. 729 del Código Civil. La propiedad o dominio es un derecho real que una

64

persona tiene sobre una cosa, de modo que ésta le está jurídicamente sometida.

Consiste por tanto, el dominio de un poder jurídico que faculta a su titular para

aprovecharse ampliamente de una cosa en orden a la satisfacción de sus

necesidades. Pero el dueño o propietario no podría ejercer las facultades que le

otorga su derecho si la cosa no estuviese a su disposición, es decir si de hecho no

lo estuviera sometida. Por lo tanto, la propiedad es el derecho o poder jurídico sobre

una cosa; la posesión es el poder de hecho, físico o material sobre la misma cosa.

Para ejercer su derecho el dueño necesita poseer, y por consiguiente, sin la

posesión la propiedad no puede proporcionarle ninguna utilidad.

En el estado jurídico normal, el dueño es poseedor y el poseedor es dueño,

propiedad y posesión van casi siempre juntas, esta es la regla general, la excepción

será entonces el tema que abordamos la posesión de un inmueble sin tener el título

de propietario por no existir escrituras a favor del poseedor. El poseedor es

reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. El elemento sustancial

para que una persona sea considerada como propietaria de un inmueble es tener

un título adquisitivo inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente. Del

breve análisis realizado en líneas anteriores se diferencia claramente que la calidad

de poseedor es distinta a la de propietario.

1.36 LA PUBLICACIÓN POR LA PRENSA

Disposición contenida en el art. 709 del Código Civil que manda: “…exigirá el

Registrador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por

un periódico del cantón si lo hubiere, y por carteles que se haya fijado en tres de

los parajes más frecuentados del cantón.” La intención del legislador al señalar que

se deberá dar aviso al público entendemos es para facilitar estas transferencias de

dominio u otros derechos reales y asegurar que el derecho de terceros se protejan

en caso de ser afectados con la venta de que se trate. Esta norma legal no ha

variado y por tanto se mantiene en plena vigencia, ya que incluso el Art. 29 de la

Ley de Registro reza: “La fijación de carteles a que se refiere el Art. 709 del Código

Civil, se hará constar al Registrador por certificados del Juez y del Notario del

cantón, puestos al pie de dichos carteles.” Se hará entonces la inscripción previa

65

providencia del Juez competente que la ordene, El Juez por su parte, examinará la

solicitud del interesado, y mandará que se publique por la prensa, notificando

opositores y dispondrá la inscripción si no se hubiesen presentado opositores

dentro de los treinta días posteriores a dicha publicación.

Creemos que en este punto precisamente opera ya inseguridad jurídica, pues con

una simple publicación será posible que un tercer (opositor) que se crea perjudicado

pueda enterarse del negocio de un bien que sea suyo… Por otro lado indica que se

colocarán carteles en los “parajes más frecuentados del cantón”, nos preguntamos

en los actuales momentos cuáles pueden ser considerados como tales. Surge otro

inconveniente en este punto, que esto no sería aplicable a las tierras rústicas sin

antecedentes inscritos porque éstas, de acuerdo a la ley, pertenecen al estado.

1.36.1 PAPEL DEL NOTARIO FRENTE A LA INSEGURIDAD JURÍDICA.

Partamos del hecho de que el Notario es un profesional del derecho, titular de una

función pública, nombrado por el Estado, para conferir autenticidad a los actos y

negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta; así como para

aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. La función notarial es una

función pública, por lo que el Notario la debe ejercer en forma imparcial e

independiente. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no

contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y

conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica,

siendo por tanto un instrumento indispensable para la administración de una buena

justicia.

El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes solicitan sus

servicios, debe por tanto prestar una asistencia adecuada a la parte que se

encuentre en situación de inferioridad respecto a la otra, para así obtener el

equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en plano de absoluta

igualdad, y, garantizando la conformidad del documento respecto a la Ley. En

nuestro País los Notarios son funcionarios que reciben del estado la potestad legal

de otorgar Fe pública, para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias,

66

establecidos en la ley, en las que se intervienen en razón de su cargo, para

formalizar, redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad,

veracidad e incluso que como anotamos anteriormente asesora a las partes, como

el moldeador legal, porque no es un simple recogedor de documentos, sino que

penetra en el documento mismo que luego los custodia y conserva en depósito los

protocolos y libros autorizados por él. La función ejercida por lo notarios es legal,

jurídica y pública: Es legal, porque las mismas atribuciones notariales están

facultadas por las normas emanadas del poder soberano del estado; es jurídica,

porque la materia que ejerce está enmarcada en el plano jurídico; y, es pública,

porque la autoridad que ella imprime está contrapuesta al orden privado.

Siendo los notarios designados por el poder público, tienen funciones

expresamente reguladas por la Ley que determina la competencia y su órbita, la

forma de ejercerla, es decir no puede hacer ni más ni menos de lo que la Ley

dispone, la función de dar fe no puede devenir sino como una emanación del poder

soberano del estado, la fe pública es un atributo del estado que tiene la virtud del

Ius Imperium, por lo que se considera que las funciones son públicas, el notario

presta un servicio público, satisface una necesidad de interés social a través de una

de las finalidades del Estado que es proporcionar seguridad jurídica, de ahí que la

función del notario es obligatoria para actuar y prestar servicios cuando sea

requerido. Como señalaba Aristóteles: “La actividad del Notario se encuentra en el

ambiente de completa paz jurídica, al margen de la litis, del conflicto, no puede

pertenecer a la justicia correctiva porque no le compete solucionar conflictos”.29 El

rol del Notario es inmensamente trascendente porque comprende la ética del deber

y de la responsabilidad. El notario es un hacedor de 29 VARGAS Hinostroza, Luis,

Práctica Forense Civil, cita al autor, pag. 58, tomo 1,nov.2006 documentos jurídicos,

como tal guardián de una legalidad y del derecho, es insistimos un asesor jurídico,

recoge las voluntades negociadoras, para darles forma jurídica, es el que da

credibilidad a las actuaciones, por ello no debe ser un empírico en el derecho sin

por el contrario un estudioso continuo, de ahí surge la necesidad imperiosa de que

sea un buen profesional del derecho no solo para garantizar la seguridad jurídica,

sino para prevenir los conflictos. Cabe aquí anotar lo que dice Carnelutti: “Cuanto

más notario, menos juez, cuando más consejo del notario, cuanto más cultura del

67

notario, cuanta más conciencia del notario, tanto menos posibilidad de litis”.30 El

papel preponderante que ejerce el notario en los actos y contratos autorizados por

él, entraña que no sólo sea un asesor legal en estricto sentido de la palabra, sino

que su función va más allá, se transforma en una asesor moral, económico,

financiero, un consejero que cuide en todo momento la legalidad de lo actuado,

pero que también cuide los intereses de las partes ateniéndose a los valores

morales y éticos, por ello que para sus actuaciones observará que se cumplan los

requisitos indispensables como la voluntad o consentimiento no viciada, capacidad

de las partes, objeto licito, la causa y las solemnidades prescritas en la Ley en

consideración al acto o contrato del que se trate.

El notario cuidará en todo momento que se aplique el principio de legalidad, es

decir precautelar la plena vigencia y aplicación de la ley., el notario no puede

exceder del marco de la ley, sino exigir el pleno acatamiento de las normas

jurídicas. El notario debe analizar la operación que se le presenta y juzgar si la

misma va o no en contra de las normas jurídicas, si es contraria al orden legal, debe

excusarse de realizarla, esto implica dos aspectos: Uno activo que sería procurando

adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico y el otro negativo que

sería la abstención de realizar el acto.

Al ser el derecho notarial un derecho público, es también un derecho estricto y

reglado. El Notario al estar investido de Fe pública da seguridad jurídica en los actos

que autoriza; analicemos entonces que es la Fe pública: Fe viene del latín “FIDES”

y del griego “peitheo” que quiere decir persuado, fe significa creer, crédito, certeza

en lo que me dicen, porque yo no lo he percibido creo que es cierto, doy validez a

lo que otros me dicen; en tanto que la palabra pública etimológicamente proviene

de la palabra “pulicum”, que quiere decir pueblo, la misma que quiere decir que la

saben todos, que es notaria, que no es privada.

En tal sentido la fe pública sería una garantía que da el Estado de que ciertos

hechos son verídicos, y delega a sus funcionarios para que tengan un orden jurídico

sus actuaciones. Consecuentemente la fe pública, es un acto necesario del Estado,

a través de un funcionario público dentro del ámbito de su competencia y

68

jurisdicción. Con todo lo señalado respecto a los notarios podemos concluir que

ellos son los encargados de dar seguridad jurídica a sus actuaciones, y con

respecto al tema de la presente tesina, decir a la inseguridad que presenta la

aplicación del art. 709 del C. C. en cuanto se refiere a la compra venta de bienes

inmuebles sin título anterior de propiedad legalmente inscrito, creemos que la

función de Notario si bien es dar cumplimiento a esta norma jurídica, no es menos

cierto que debe tener más cuidado cuando se traten de estas escrituras, por lo que

recomendamos de ser posible recibir información de testigos del lugar que

conozcan a las personas que se dicen estar en posesión y recibiendo declaración

juramentada, respaldar de alguna forma la palabra de quienes se dicen dueños

para de esta forma entregar al comprador algo de seguridad del negocio del que se

trate.

El artículo en mención señala que se debe dar aviso al público, lo cual está bien

pero consideramos que debe ser al menos tres publicaciones por el periódico de

mayor circulación local y no solamente una, el notario en todo momento debe

asesorar, preguntar, indagar sobre el historial del terreno, a sabiendas que lo que

le da la verdadera seguridad es el título legalmente inscrito en el registro de la

Propiedad de que se trate. Por lo expuesto la función notarial implica en esencia

1.36.2 SEGURIDAD JURIDICA

preventiva, porque gracias a su intervención de información, asesoramiento,

redacción, de vigilante de la legalidad y moralidad le otorga al documento notarial

algunos valores jurídicos trascendentales que tiene enorme importancia en el plano

jurídico, social e incluso económico. Previene futuras confrontaciones judiciales,

evita procesos muchos veces lentos y tortuosos, costosos, el Notario es ante todo

dador de seguridad jurídica en todas sus actuaciones. En conclusión si el Ecuador

es un Estado Social de Derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo Primero

de la Constitución, ello implica que debe existir una estrecha vinculación entre el

Derecho y el Estado, y que el Estado esté sometido a las normas jurídicas para

asegurar el derecho de la sociedad, esto quiere decir una exigencia del Estado a

prestaciones positivas que mejoren las condiciones de vida de los habitantes. El

69

estado de Derecho confiere la certidumbre de la forma en que se ejecutará el

Derecho, implica una garantía de respeto a la ley por parte del y por el Estado en

todas sus manifestaciones.

1.37 Derecho Registral

Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre personas y

cuyo fin es la publicidad registral (que no es más que el derecho que tiene una

persona de informarse de los actos de la vida pública), brindando así seguridad

jurídica a las personas.

1.37.1 Caracteres del derecho registral.

1. Es de orden público.

2. Es protector y legitimador.

3. Es regulador.

La Publicidad Registral, medio a través del cual se puede obtener información sobre

los bienes muebles o inmuebles o sobre las personas en general. Es el acceso a la

información registral.

1.37.1.1 Clasificación:

•Publicidad Registral Notificativa: notifica a determinadas personas de ciertos actos

jurídicos, sirve para que un acto jurídico no este viciado de nulidad absoluta.

•Publicidad Registral Declarativa: da fe pública ante terceros de que un derecho le

pertenece a determinada persona.

•Publicidad Registral Constitutiva: da fe pública de la constitución o creación de un

hecho que tiene consecuencia jurídica y que ese derecho le pertenece a una

determinada persona

70

1.37.2 LA CREACIÓN DE LA MATRÍCULA INMOBILIARIA

Antes del mes de abril de 1998, época en la que comenzó a funcionar la

Conexión Informática entre el Catastro y el Registro, el Registro de la Propiedad no

tenía medios de ninguna naturaleza para poder constatar cuál era la ubicación física

del predio o cuales eran sus linderos, pues dependía prácticamente de la

información que le era suministrada por los usuarios de esta institución.

No está por demás comentar, que antes de dicha Conexión Informática se

inscribieron en el Registro, dobles ventas sobre un mismo predio que dieron origen

a juicios de nulidad de escrituras, o se inscribieron como propiedad particular

predios de propiedad del Estado, del Municipio o predios que estaban destinados

al uso público como calles, parques, etc., como fue el caso de la Av. Constitución,

calle cercana al aeropuerto, que había sido vendida a particulares.

Tanto en el Registro de la Propiedad de Guayaquil, ni los otros Registros de la

Propiedad del Ecuador y de lo que conozco en ninguno de los Registros de la

Propiedad de Sudamérica existe un Departamento Técnico de Ingeniería para que

pueda determinar con claridad:

1. Si el inmueble existe;

2. Cuál es la ubicación física del inmueble;

3. Cuáles son sus linderos y medidas

4. La determinación de los inmuebles con los que colinda; y,

5. Si esos predios son de uso público o son de propiedad del Estado o del Municipio.

1.37.3 La Matrícula Inmobiliaria

Es la suma de la información catastral más la información registral.

En la información catastral consta la descripción física del predio con sus linderos

y medidas, que nos permite constatar la existencia y características físicas del

inmueble. Por su parte, la información registral cuenta la historia jurídica del

inmueble.

71

En nuestro criterio, la elaboración de la Matrícula Inmobiliaria, como la

confeccionamos en Guayaquil en base a la Conexión Informática Catastro -

Registro, que estoy casi seguro es única en el mundo, es la fórmula más adecuada

para obtener la total seguridad jurídica de la propiedad inmobiliaria que se halla

asentada en una ciudad cualquiera, pues la Matrícula Inmobiliaria permite que

exista un paralelismo en la información de las dos dependencias, de tal manera que

los datos que constan en el Registro de la Propiedad deberán coincidir con los datos

constantes en el Catastro Municipal, y así sucesivamente, ya que si se trata del

mismo inmueble no cabe que dichos datos sean diferentes.

1.37.4 Seguridad jurídica en la propiedad inmobiliaria

Cuando el usuario requiera actualizar la información de un inmueble urbano

cualquiera, y tenga que solicitar un certificado que le sirva de antecedente para

comprobar que la información de un inmueble determinado coincida con la realidad,

bastará con solicitar y tramitar la Matrícula Inmobiliaria correspondiente, para lo cual

se deberá anexar a la solicitud de certificación una copia Xerox del recibo de pago

de los impuestos prediales, con el fin de que los funcionarios del Registro de la

Propiedad puedan obtener de la copia del recibo de pago de los impuestos

prediales, el número de código catastral del inmueble en referencia; ya que si

conocemos el número del código catastral nos podemos conectar vía informática

con el Municipio y extraer de la ficha electrónica catastral los datos que dicen

relación a dicho inmueble.

- Si la información del Catastro y el Registro coinciden, la Matrícula Inmobiliaria

saldrá en forma inmediata y usted obtendrá la información solicitada, y habrá

ayudado en forma importante a consolidar el anhelado propósito de dotar de

seguridad jurídica a la propiedad inmobiliaria;

- Si la información entre el Registro y el Catastro no coincide, le entregaremos un

Certificado o Ficha Registral con el cual el usuario tendrá la referencia del

mencionado inmueble y al mismo tiempo nos permitirá corregir las diferencias de

información que pueden presentarse tanto en el Catastro como en el Registro.

72

Una vez enmendadas estas diferencias, crearemos la Matrícula Inmobiliaria. En lo

sucesivo el usuario con el número de matrícula o con el número del código catastral,

podrá solicitar la emisión de una Matrícula Inmobiliaria debidamente actualizada,

que será entregada en un tiempo no mayor a 60 minutos.

1.38 AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL

Mucho se ha discutido en el sentido del origen de un derecho notarial autónomo del

derecho positivo, pero en la historia no se puede negar que encontremos preceptos

normativos de la función del notario y que exista una divulgada teoría de que se

anhela llegar a la independencia del derecho notarial. Se dice que el conjunto de

normas que rige el ejercicio de la profesión, la forma de los actos notariales y el

cumplimiento de estas formalidades legales no puede expresarse que sea una

estructura jurídica de corte científico y alcance universal y que puede ser calificada

como rama del Derecho.

Mientras que quienes sostienen la soberanía o autonomía del Derecho Notarial

afirman la independencia, las reglas legales de la validez del instrumento, por el

efecto que producen entre las partes con relación a terceros y porque la acción es

independiente de derecho; sostienen también que existe autonomía de sus agentes

ejecutores, a más de la codificación del Derecho Notarial es diferente a las demás

ramas del derecho.

A través del tiempo, por la evolución del derecho, la complejidad de las relaciones

jurídicas, el derecho en general ha sufrido una poda, que ha permitido la ineludible

existencia del derecho notarial, cuyo objetivo no solo limita a la conducta del notario

como autor de la forma notarial, sino que su misión social como asesor, jurista,

interesan sus acciones no solo a los contratantes; su trascendencia entraña

creaciones en derecho: no es reparador sino regulador armónico, que pone en

orden y sanciona la relación jurídica voluntaria, autoriza fedatariamente la

afirmación o repulsión de un interés en juego, por el que el Estado legitima a través

del notario, sin embrago existe una gran armonía y relación con el derecho civil,

comercial, administrativo, etc.

73

Por lo que no se puede hablar de un derecho notarial puro al igual que en las otras

ramas del derecho, en razón de que el derecho notarial estará ligado a su madre,

el derecho civil, pero se ha convertido a estas alturas en un producto científico,

ordenado metodológicamente, sistematizado y separado de otras ramas del

derecho.

1.38.1 Definiciones de Notario

El Tratado Práctico de Derecho Notarial de Argentino I Neri, escribano nacional de

Buenos Aires, define al notario como: “… un ente de derecho de rasgos realmente

singulares: se concibe en función pública, con jurisdicción absolutamente voluntaria

y específica, como funcionario documentador de hechos y derechos acaecidos en

la normalidad, aprehendidos por virtud de su poder sensorial y aceptados erga

omnes con carácter de ciertos y permanentes”.

La definición legal que da la Ley Especial del Notariado Argentino en su Art. 1, dice

refiriéndose al notario: “Funcionario público, autorizado para dar fe, conforma a las

leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”.

La Ley Notarial para el Distrito Federal de México define al notario de la siguiente

manera: “Art. 10.- Notario es un licenciado en Derecho, investido de fe pública,

facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en

que se consignen las actos y hechos jurídicos. El Notario fungirá como asesor de

los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los

interesados conforme lo establezcan las leyes, la formulación de los instrumentos

se hará a petición de parte”.

Para Giménez Arnau, “Notario es el profesional de Derecho que ejerce una función

pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene

para colaborar en el formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar

forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo son

razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria”.

74

Considero que Notario es el funcionario que recibe del Estado la potestad legal de

otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias,

establecidos en la ley, en los que interviene en razón de su cargo, para formalizar,

redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e

incluso asesorar a las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple

documentador, recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente,

explicando su alcance, penetrando en los más profundo del documento notarial;

para luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por

él en ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios

correspondientes.

1.38.2 Definición de Notario en la legislación Ecuatoriana

Nuestra Ley Notarial, en su Art. 6, define a los notarios de la siguiente manera:

“Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a

requerimiento de parte; los actos, contratos y documentos determinados en las

leyes”.

En esta definición no se ha clasificado qué clase de funcionario es, si público,

privado, judicial o no judicial.

El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su libro “Fundamento de Práctica Forense”, al

analizar la definición de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice: “Desde

el punto de vista del Derecho Administrativo se discute si realmente el notario es

un funcionario público. Más bien se lo considera como un profesional del Derecho

que ejerce una función pública”. Creo que si bien debería ser un profesional del

derecho, un jurista de altísima preparación académica y a cuarto nivel, con una

sólida formación moral que cumpla con solvencia los requisitos de probidad; a

riesgo de que se frustre la función notarial, nuestra Ley Notarial no exige que el

notario sea necesariamente profesional del derecho, seguramente porque en

ciudades pequeñas no existen profesionales del derecho interesados en el cargo

por la poca actividad y en consecuencia muy poco ingreso económico.

75

1.38.3 Notario Funcionario

Funcionario es definido así: “Aunque palabra muy difícil de concretar, por las

diversas opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer que funcionario es toda

persona que desempeña una función o servicio por lo general estables y públicas”,

aunque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define dándole una

similitud a funcionario público, es un término que se lo utiliza ampliamente incluso

para mencionar a directivos de empresas privadas.

El Dr. José María Mustápich cita a FEILIX SARRIÁ, “funcionario público es todo el

que en virtud de designación especial y legal y de una manera continua, bajo formas

y condiciones determinadas en una esfera de competencia dada, declarada, o

ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público”.

Al referirse a este tema, Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice: “Entre los

Notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es o no funcionario público.

Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la actuación notarial, unos afirman que

es funcionario público, otros lo consideran una profesión liberal y las eclécticas o

mixtas sostienen que es una función pública desarrollada por un profesionista

liberal”.

1.38.4 Sistemas Notariales

La Doctrina determina una serie de organizaciones notariales que ofrece el derecho

comparado pero, el más general y universal es el que encasilla al notariado en dos

sistemas:

1. El primero de TIPO LATINO, que es el que se lo ejerce por delegación del

Estado, obligatorio, relegado; el instrumento tiene valor de prueba

preconstituida. Salvo tacha de falsedad, el notario tiene una participación

activa en actos anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración de la

actuación notarial; y,

2. El segundo es el de TIPO SAJON; en que el Notario es le profesional privado,

el instrumento es un principio de prueba que ha de ser convalidado vía juicio,

76

para gozar de autenticidad; por lo que se constituye el notario, apenas en un

testigo calificado; no lleva el protocolo, solo autentica las firmas.

1.39 IMPORTANCIA DE LA FIRMA ELECTRONICA EN EL COMERCIO

ELECTRONICO

El Comercio electrónico, se está consolidando en el mundo entero gracias a la

implantación definitiva de protocolos que garantizan la seguridad de las

transacciones y el incremento progresivo de usuarios de la red.

El hecho de que el comercio electrónico en Internet esté dirigido mayoritariamente

al consumo obliga a tomar en cuenta los aspectos jurídicos de la transacción, tanto

en la fase de la preparación de la oferta como en la de aceptación.

Debe considerarse las cláusulas del contrato Online, la cuales deben ser

adecuadas a las características especiales de la contratación electrónica y la forma

en la que se efectúa la transacción, con el fin de demostrar de que el usuario a dado

su consentimiento a las condiciones de la oferta. La concurrencia de oferta y

aceptación, pago y entrega, puede producirse en tiempo real o de forma diferida.

Esto debe ser regulado expresamente en las leyes que para el efecto debe dictarse

con reglas claras, y así proteger al usuario del comercio electrónico.

No obstante, no todas las transacciones podrán basarse exclusivamente en medios

electrónicos, tales como: algunas operaciones financieras, los negocios que deban

formalizarse en documentos públicos como la transferencia de bienes inmuebles,

promesas de venta de inmuebles, la contratación de seguros de vida o médico, que

contengan datos relativos a la salud, exigirán la firma original “ológrafa”, del usuario.

Es un hecho que por el momento la red no genera confianza, ya que sin confianza

el comercio electrónico tiene grandes obstáculo para su crecimiento, y así lo dicen

varios expertos que la clave es: seguridad – confiabilidad.

Una de las medidas más difundidas para garantizar la seguridad en la red es la

utilización de las firmas electrónicas íntimamente relacionadas con el comercio

electrónico. Pero el uso de la Firma Electrónica no ha sido difundido ni explicado

77

ampliamente, para que éste medio sea mejor y más utilizado, pues ahorra tiempo

y costos, y la distancia no tiene límite.

El comercio electrónico en sentido amplio se define como “la realización de actos o

negocios con trascendencia jurídica o económica a través de medios electrónicos,

informáticos o telemáticos“

Y nuestro país no puede estar ajeno al desarrollo de las nuevas tecnologías de la

información.

Frente a nuestra estricta legislación civil y comercial, es necesario demostrar que

esta tecnología cumple con las exigencias de inalterabilidad y seguridad que todo

proceso de documentación necesita, pero que ésta debe cumplir con procedimiento

informático y jurídico.

El objetivo de este trabajo es sostener la plena idoneidad de un documento emitido

a través de medios electrónicos -ópticos o magnéticos- para contener la voluntad

válida de una persona, y así servir de comprobante de un negocio jurídico, siempre

y cuando cumpla con las garantías de seguridad, autenticidad e inalterabilidad,

específicamente con el uso de la firma electrónica, a excepción de las

transacciones que necesariamente deben realizarse en soporte papel y con la firma

“ológrafa”, tales como la transferencia o contratos relacionados a bienes inmuebles,

tal como lo dispone la Directiva de la Comunidad Europea.

1.39.1 FIRMA ANALOGICA (CONVENCIONAL)

En la Edad Media, la documentación real venía garantizada en su autenticidad por

la implantación del sello real. Sello que posteriormente pasó a las clases nobles y

privilegiadas.

La firma es definida en la doctrina como el signo personal distintivo que, permite

informar acerca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo

sobre el contenido del acto.

78

La Real Academia de la Lengua define la firma como: "nombre y apellido o título de

una persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano

propia o ajena, para darle autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido

o para obligarse a lo que en él se dice".

En el Vocabulario Jurídico de COUTOURE se define como: "Trazado gráfico,

conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona,

con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse

en lo que en ellos se dice.

A partir del ritmo propio del tráfico jurídico moderno, se ha dado en nuestro país la

necesidad de adaptar la legislación existente para permitir la celeridad en los

procedimientos negociables.

Así, y a pesar de la rigidez del requisito de la firma en los documentos privados

especificada por el Art. 195 del Código de Procedimiento Civil, se ha legislado en

forma esporádica con respecto a algunas instituciones de Derecho, existiendo

actualmente disposiciones aisladas que autorizan a prescindir de la firma ológrafa.

Es el caso de las declaraciones del IVA, IMPUESTO A LA RENTA,

DECLARACIONES DE BIENES, etc. que se hace al SRI, mediante el uso del

INTERNET, es decir electrónicamente, por lo tanto está admitiendo la contabilidad

electrónica; cuyas normas han sido dictadas para éste efecto mediante Resolución

del Director General del Servicio de Rentas Internas de fecha 17 de Abril de 2009,

entre otras disposiciones.

De esta manera, la tradicional noción de instrumento privado sufre un cambio

fundamental, ya que ahora es posible que un documento sea auténtico sin

necesidad de contener firma ológrafa. El Código Civil en su Art. 1715 referido a las

pruebas, en ningún momento cierra las puertas a un documento electrónico,

tácitamente le otorga valor probatorio al documento electrónico, más aún cuando

nuestra Ley de Comercio Electrónico reconoce su validez jurídica; pero es

necesario hacer reformas a nuestro ordenamiento civil, comercial y notarial para

que no quede duda sobre su validez jurídica.

79

Siendo necesario la firma ológrafa o convencional en instrumentos públicos, tales

como la transferencia de bienes inmuebles, el contrato de seguros, conforme lo

establece el marco jurídico del Comunidad Europea del comercio Electrónico, ya

mencionado en líneas anteriores.

1.40 LA FIRMA ELECTRÓNICA

El término Firma Electrónica encierra un concepto amplio e indefinido desde el

punto de vista tecnológico. Es por tanto una expresión más genérica; más bien es

un término que se utiliza jurídicamente.

Mientras que el término firma digital hace referencia al proceso de firma usando

criptografía asimétrica, como por ejemplo la firma asociada a un certificado para

asegurar una transmisión de datos (ejemplo una petición ssl), esa firma autentica a

una máquina servidora.

La legislación española para referirse a lo que nosotros conocemos como firma

electrónica, la denomina n “Firma Digital avanzada”, ya que ambas acepciones se

refieren a aquella identificación que gozan de presunción de autoría e integridad.

Hoy en día, la firma electrónica cumple un papel muy importante respecto al déficit

de seguridad que existe en la “Red de redes”, como se lo conoce al Internet.

En el Ecuador el término Firma electrónica, se equipara a la firma Digital, y que se

encuentra reconocida en la Ley de Comercio Electrónico, firmas Electrónicas y

Mensajes de Datos, con cuya ley se abre sus puertas a la“era de la Tecnología, con

temas que revolucionan al mundo cibernético”, por lo que cabe destacar que iguala

la firma electrónica con la validez de la firma ológrafa o manuscrita; siempre y

cuando dicha firma electrónica tenga un certificado. De allí que un documento

suscrito con firma electrónica puede ser presentado a juicio.

El Art. 13 de la Ley de Comercio Electrónico, firmas Electrónicas y Mensajes de

Datos, da el concepto de firma electrónica: “Firmas electrónicas son datos en forma

electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente

asociados al mismo, y que pueden ser utilizados para identificar al titular de la firma

80

en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y

reconoce la información contenida en el mensaje de datos. Art. 14.- Efectos de la

firma electrónica.- La firma electrónica tendrá igual validez y se le reconocerán los

mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita en relación con los datos

consignados en documentos escritos, y será admitida como prueba en juicio.” [1]

Además el Art. 7 inc. Cuarto del citado cuerpo legal manifiesta “ los documentos

desmaterializados deberán contener las firmas electrónicas correspondientes

debidamente certificadas ante una de las entidades autorizadas según lo dispuesto

en el Art. 29 de la presente Ley, y deberán ser conservados conforme a lo

establecido en el artículo siguiente” y el Art. 29 dice: Entidades de certificación de

información.- Son las empresas unipersonales o personas jurídicas que emiten

certificados de firma electrónica y pueden prestar otros servicios relacionados con

la firma electrónica, autorizadas por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones,

según lo dispuesto en esta ley y el reglamento que deberá expedir el Presidente de

la República.

Por todo lo antes indicado podemos decir que conceptualmente los términos Firma

Digital y Firma electrónica son casi sinónimos dada las características propias de

cada una de ellas.

El término firma electrónica como se dijo antes es genérica, mientras que la firma

digital es una especie dentro del universo de firmas electrónicas.

Y de conformidad al Art. 297.del Código Orgánico de la Función Judicial, los

Notarios pueden dar fe de los actos que suceden en su presencia, y es así que

actualmente a petición de parte estamos dando fe de los documentos que se bajan

de la web directamente en nuestras computadoras, tales como email, certificación

de documentos de una página. Web, así mismo como custodios de la fe pública, se

archiva en el libro respectivo el mensaje de datos conforme lo estipula el Art. 8, 9

de la Ley de Comercio Electrónico.

81

1.41 LA FIRMA DIGITAL

El concepto de firma digital fue introducido en el año de 1976 por Whitfield Diffie y

Martin Hellman, a partir de la creación de un sistema asimétrico basado en dos

claves diferentes la pública y la privada.

La gran mayoría de autores conviene en que es “la transmisión de mensajes

telemáticos” [3], un modo criptográfico [4] que asegura su integridad, así como, la

identidad del remitente. El procedimiento consiste en que el firmante genera

mediante una función matemática una huella digital del mensaje, ésta huella digital

se encripta con clave privada del firmante; y, el resultado es lo que se denomina

firma digital la cual se enviará adjunta al mensaje original. De ésta manera el

firmante va a estar adjuntando al documento una marca que es única para ese

documento y que sólo él es capaz de producir.

El concepto de firma digital nació como una oferta tecnológica para acercar la

operatoria social usual de la firma “ológrafa” (manuscrita) al marco de lo que se ha

dado en llamar el ciberespacio o trabajo de redes.

Que en términos sencillos consiste en la transformación de un mensaje utilizando

un sistema descifrado asimétrica de manera que, la persona que posee el mensaje

original acceda con la clave pública del firmante, y pueda establecer de forma

segura que dicha transformación se efectuó utilizando la clave privada

correspondiente, a la pública del firmante, y si el mensaje es el original o fue

alterado desde su concepción.

Cuando alguien desea utilizar o aplicar firma digital (firma electrónica avanzada),

debe estar provisto de su pareja de claves: la Pública y la Privada. La Clave Privada

debe guardarse en secreto, mientras que la Pública tal como su nombre lo indica

se difunde libremente. Una vez elaborado el documento a firmar un programa

aplicará un algoritmo criptográfico que, tomado los bytes de ese documento y la

clave privad del autor elaborará lo que se conoce como huella digital, de ese

documento. Como ésta huella se produce a partir de los bytes del fichero que

contiene el documento, dos documentos diferentes producirá huellas distintas

82

aunque el autor (y su clave privada obviamente) sea el mismo. La huella se

incorpora al documento y se transfiere con él.

Las transacciones comerciales y el hecho de que tener que interactuar masiva y

habitualmente por intermedio de redes de computadoras le dio lugar al concepto.

Pero sólo después de que los especialistas en seguridad y los juristas comenzaran

a depurarlo alcanzó un marco de situación como para ocupar un lugar en las

actuaciones entre personas, ya sean jurídicas o reales.

El fin de la firma digital, es el mismo de la firma “ológrafa”; y es por eso que a través

de la legislación se intenta acercarla, exigiéndose ciertos requisitos de validez.

Pues la firma ológrafa (analógica) es conservada en papel.

El papel es el medio de almacenamiento, y el mecanismo es alguno de los tipos de

impresión posibles (tinta, láser, manuscrito, etc.). Ésta cualidad física le da

identidad al documento, contiene sus términos sus conceptos y sentidos de una

manera perdurable, y al ser un elemento físico cualquier alteración dejará “señales”,

identificables.

Por lo que a decir de Mauricio Devoto, manifiesta que: la firma digital es “según los

técnicos la firma digital basada en criptografía de clave pública es en la actualidad

el único mecanismo que permite asegurar en un medio tan seguro como las redes

abiertas (Internet por ejemplo), la identidad de las personas o computadoras que

contratan o que intercambian mensajes e información, y que dicha información, no

ha sufrido alteraciones durante la transmisión.

La Directiva de la Comunidad Europea, establece el marco jurídico europeo de la

firma electrónica y de algunos servicios de certificación, con el fin de facilitar la

utilización de la firma electrónica y de contribuir a su reconocimiento jurídico en los

Estados miembros. Es así que la Directiva, mediante Resolución No. 1999/93/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999, se establece

un marco común para la firma electrónica; criterios para el reconocimiento jurídico

de la firma digital, centrándose en los servicios de certificación. Dichos criterios son:

83

Obligaciones comunes de los proveedores de servicios de certificación, para

garantizar el reconocimiento transfronterizo de las firmas certificadas en la

Comunidad Europea;

Normas comunes en materia de responsabilidad para fomentar la confianza,

tanto entre los consumidores que utilizan los certificados como entre los

proveedores de servicios

Mecanismos de cooperación para facilitar el reconocimiento transfronterizo

de las firmas y certificados en las relaciones con terceros países.

Las firmas electrónicas consisten básicamente en la aplicación de algoritmos de

encriptación a los datos, de esta forma, sólo serán reconocibles por el destinatario,

el cual además podrá comprobar la identidad del remitente, la integridad del

documento, la autoría y autentificación, preservando al mismo tiempo la

confidencialidad. En tal virtud garantiza el No repudio de la operación de un

firmante.

Ésta nueva herramienta tecnológica logra equiparar los efectos que hoy en día

posee la firma “ológrafa” o convencional, al igual que ésta la firma digital no implica

la confidencialidad del documento. A partir de estos avances técnicos se volvió

necesario un respaldo normativo para garantizar los efectos jurídicos de un

documento firmados digitalmente.

1.41.1 Características de la firma Electrónica

De las anteriores definiciones podemos destacar las siguientes características:

Debe permitir la identificación del signatario. Entramos en el concepto de

"autoría electrónica" como la forma de determinar que una persona es quien

dice ser.

No puede ser generada más que por el emisor del documento, infalsificable

e inimitable.

84

Las informaciones que se generen a partir de la signatura electrónica deben

ser suficientes para poder validarla, pero insuficientes para falsificarla.

La posible intervención del Notario Electrónico mejora la seguridad del

sistema.

La aposición de una signatura debe ser significativa y va unida

indisociablemente al documento a que se refiere.

No debe existir dilación de tiempo ni de lugar entre aceptación por el

signatario y la aposición de la signatura.

La firma electrónica avanzada, o firma digital garantiza el no repudio de la

operación de un firmante.

El artículo 2.1 de la propuesta de Directiva de la C.E. sobre firma electrónica,

además de definir el concepto de firma electrónica, indica que se deben cumplir los

siguientes requisitos:

Estar vinculada únicamente al firmante

Es capaz de identificar al firmante

Estar creada de un modo o utilizando un medio que está únicamente bajo el

control del firmante

Estar vinculada a los datos a los que se refiere de tal forma que si los datos

son alterados la firma electrónica es invalidada.

1.42 Valor legal de la Firma Digital (Denominada Electrónica en Ecuador)

En el Ecuador se denomina firma electrónica a la denominada firma digital

avanzada en España, y para garantizar que ésta ha sido realizada o firmada

digitalmente se requiere que el certificado digital del firmante haya sido emitido por

un CERTIFICADOR que tenga aprobación legal para emitir dichos certificados.

85

La firma digital o electrónica avanzada, otorgada conforme lo determina La ley de

cada país garantiza el No repudio, o como dice la legislación Argentina tiene la

presunción “iuris tantum” en su favor, “ESTO SIGINIFICA QUE SI UN

DOCUMENTO HA SIDO SUSCRITO DIGITALMENTE ES Y ES VERIFICADO SE

PRESUME QUE PROVIENE DEL SUSCRIPTOR”.

Por lo tanto cada firma está vinculada a un certificado electrónico emitido por una

entidad certificadora, lo cual garantiza la identidad y autoría del firmante, tal como

lo garantiza la cédula de identidad tradicional con nuestra firma hológrafa o

convencional en nuestro país, y DNI en ciertos países como Perú, Argentina, etc.

Y el Art. 14 de la Ley de Comercio Electrónico de Ecuador manifiesta claramente

que será admitida como prueba en juicio la firma electrónica realizada en las

condiciones antes indicadas.

1.43 LA SEGURIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

La seguridad técnica y jurídica de la implementación de un sistema de

documentación electrónica, se basa en dos aspectos fundamentales.

En Primer, lugar, de la autenticidad del documento en sí; en Segundo lugar, el

aspecto referido a la seguridad del soporte informático.

En cuanto a la autenticidad del documento podemos decir con Carnelutti que “es la

correspondencia entre el autor aparente y el autor real de un documento”.

Giann Antonio enumera tres grandes métodos de autenticación de los documentos

electrónicos, a saber:

a) El código de ingreso, que consiste en un número o una clave numérica que

se otorga a una persona para su uso exclusivo y personal;

b) La criptografía, que consiste en el arte o la ciencia de escribir un texto de tal

forma, que sea entendido solamente por quienes conocen los medios de

descifrado. Por lo general, consisten en una clave confidencial unida a un

86

proceso lógico de transformaci6n o algoritmo, que tornan los datos y

programas incomprensibles para quienes no conozcan dichas claves.

c) El reconocimiento de características físicas, utilizando las llamadas “técnicas

biométricas”, que consisten en que el ordenador identifique la voz,

característica del iris, impresión digital del operador, etc.”

Estas técnicas pueden utilizarse en forma individual o combinada, para dar mayor

seguridad a la autenticación de un procedimiento electrónico.

En tal sentido, diremos un ejemplo cotidiano: las tarjetas magnéticas utilizadas para

ingresar en los cajeros automáticos de cualquier Banco del país y realizar

operaciones de extracción o depósito de dinero. Estas tarjetas poseen una banda

magnéticamente grabada que permite la identificación de la misma. Pero además

de ello, se exige también la identificación del operador de la tarjeta mediante un

código o número de identificación personal (N.I.P.). Como factor extra de seguridad,

si se producen tres intentos incorrectos de ingreso del N.I.P., el sistema retiene

automáticamente la tarjeta, ante la posibilidad, de que ésta esté siendo utilizada no

por el titular, si no por un tercero, o bien de que haya sido robada o perdida.

Un aspecto a considerar en cuanto a la autenticidad del documento electrónico es

el adecuado control interno que deberá existir en una institución automatizada, en

el sentido de que el personal que maneje los ordenadores deberá regirse mediante

una ajustada diferenciación de competencias y especificación de la actividad de

cada uno de ellos.

En cuanto a la seguridad del soporte, los medios informativos requieren de técnicas

de control totalmente distintas a las conocidas y utilizadas hasta ahora en los

documentos escritos. En un rápido esbozo, podrían resumirse en:

a) Un adecuado control técnico de los equipos y programas a utilizar;

b) La estandarización de los sistemas informativos emisores, entendida como la

instrumentación de un sistema uniforme de emisión de los documentos. Esto

87

implicará la adopción de un único software convencional para los ordenadores que

puedan emitir documentos electrónicos;

c) El empleo de mecanismos de protección de los archivos y programas que

impidan su reinscripción, otorgándole al documento la característica de inalterable;

d) El empleo de programas y dispositivos de control en las fases de elaboración,

memorización y emisión de los documentos que aseguren la completividad del

documento elaborado electrónicamente, y la fidelidad del mismo con el documento

original;

e) Condiciones adecuadas de limpieza, temperatura humedad ambiental, control

del sistema de alimentación, eléctrica del computador, es decir, las condiciones que

protejan el funcionamiento del ordenador.-

Entendemos que el documento electrónico -en tanto se considera un documento

escrito- es plenamente idóneo para contener la exteriorización de la voluntad de

una persona.

La tecnología informática y el ordenamiento jurídico deben garantizar la

autenticidad y la inalterabilidad de los documentos contenidos en soportes

informáticos, y por lo tanto es posible que un documento electrónico sirva como

comprobante de un negocio jurídico cualquiera.

En definitiva tal como lo expresan las diferentes leyes de diversos países como lo

hemos analizado a lo largo de éste artículo es un requisito indispensable y formal

la firma como elemento autenticante de los instrumentos privados y puede ser

sustituida por modernas técnicas de autenticación de documentos electrónicos que

constituyen -en igual medida que la firma- signos exteriores de manifestación de la

voluntad, y que son igualmente valiosos.

La autenticidad del documento puede verificarse ya sea mediante códigos de

ingreso o números de identificación personales (N.I.P.), técnicas criptográficas, o

mediante la utilización de técnicas biométricas, las que pueden incluso utilizarse en

forma combinada para otorgar un mayor nivel de seguridad.

88

Asimismo, un buen sistema de tratamiento de información exige un adecuado

control interno del personal autorizado para emitir documentos electrónicos,

mediante una ajustada diferenciación de competencias y niveles de acceso a la

información.

La aplicación de este tipo de tecnología a la actividad jurídica, resuelve el problema

planteado en cuanto a la seguridad y confiabilidad de los soportes informáticos

como un escollo para la aceptación del uso del documento electrónico.

En suma, podemos afirmar que los procedimientos informáticos no sólo no

introducen un factor de riesgo en el tratamiento de información, sino que proveen a

la actividad jurídica y negocial de nuevos elementos y técnicas que permiten

asegurar la autenticidad, seguridad e inalterabilidad de un documento electrónico.

La aplicación de las nuevas tecnologías y procedimientos informáticos puede

revolucionar la actividad de los hombres de Derecho. Sin embargo, el campo de lo

jurídico continúa ajeno a toda innovación, manteniendo una actitud conservadora

que rechaza todo cambio.

El ordenamiento del Derecho depende de la actitud que adoptemos los hombres de

Derecho, informándonos y capacitándonos para facilitar la aplicación de las

múltiples ventajas que brinda la Informática.

Si el objeto de la ciencia del Derecho es la regulación de las relaciones entre los

hombres, y el documento electrónico aparece como una herramienta que la

tecnología pone a nuestro alcance, susceptible de tener una fundamental incidencia

en la seguridad jurídica de dichas relaciones, el interés que los hombres de Derecho

tienen en el desarrollo de esta temática aparece como conclusión evidente. La

seguridad del ordenamiento jurídico en su integridad debe ser nuestro objetivo

permanente.

89

1.43.1 ENTIDADES CERTIFICADORAS

Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación,

que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un

escenario de seguridad, donde no existe confianza directa entre las partes

involucradas en una cierta transacción, más aún si es usado mediante el internet,

donde toda persona con mínimo conocimiento de informática tiene acceso libre. Es

por tanto, necesaria una infraestructura de clave pública (PKI) para cerrar el círculo

de confianza, proporcionando una asociación fehaciente del conocimiento de la

clave pública a una entidad jurídica, lo que le permite la verificación del mensaje y

su imputación a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pública,

consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos.

En una transacción “on line”, es importante garantizar, que tanto emisor como

receptor sean las mismas personas, por lo que resulta categórica, la presencia de

una Autoridad de Certificación (CA, Certification Authority.

Y así lo ha creído necesario nuestro país lo cual está reflejado en nuestra ley de

Comercio Electrónico, dentro del cual, se los denomina Entidades de Certificación

de Información y pueden ser empresas unipersonales o personas jurídicas las que

emitan certificados de firma electrónica y presten otros servicios relacionados con

la firma electrónica, siempre y cuando estén autorizadas y registradas por el

Consejo Nacional de Telecomunicaciones.

En las firmas digitales avanzadas, también conocidas como “certificados digitales”,

es necesario que exista ese testigo cualificado. Existen numerosas entidades de

certificación on line, notarios públicos abiertos al mundo que dan fe de que las

claves públicas pertenecen a quienes dicen pertenecer. ¿Cómo lo hacen? Fácil, el

notario firma digitalmente un documento que contiene la clave privada del emisor.

Así, para abrir un documento firmado por Ana le pediré al “notario” que me envíe la

clave pública; él me la enviará en un documento firmado por él, que yo lo podré

abrir solo aplicando la clave pública del notario.

90

En la Comunidad Europea la directiva encomienda la función de una tercera parte

de confianza encargada de dar seguridad a las firmas electrónicas, estableciendo

un vínculo entre el elemento de verificación y una persona determinada a unas

entidades que denomina proveedores de servicios de certificación (opción

terminológica comunitaria que pone de manifiesto una voluntad de evitar siquiera

la apariencia de atribución de naturaleza pública que sí podrían sugerir otras

denominaciones como, por ejemplo, autoridad de certificación).

La principal disposición de la Directiva establece que una firma electrónica

avanzada, basada en un certificado reconocido y creada por un dispositivo seguro

de creación de firma, satisface el requisito jurídico de las firmas en relación con los

datos en forma electrónica del mismo modo que una firma manuscrita satisface

dichos requisitos en relación con los datos en papel (por comodidad, esta firma

suele denominarse «firma reconocida». La Directiva la describe pero no facilita su

definición). Asimismo, es admitida como prueba en procedimientos judiciales.

Además, una firma electrónica no puede ser rechazada jurídicamente por el mero

hecho de que:

Ésta se presente en forma electrónica;

No se base en un certificado reconocido;

No se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de

certificación acreditado;

no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma.

Manifiesta además que los Estados miembros velarán por que el proveedor

de servicios de certificación que expida un certificado reconocido sea

responsable, ante cualquier persona que de buena fe confíe en el certificado,

a efectos de:

la veracidad de toda la información contenida en el certificado reconocido;

la conformidad con todas las prescripciones de la Directiva por lo que se

refiere a la expedición del certificado reconocido;

la garantía de que, en el momento de la expedición del certificado

reconocido, obraba en poder del titular identificado en el mismo el dispositivo

91

de creación de firma correspondiente al dispositivo de verificación dado o

identificado en el certificado;

la garantía de que, en caso de que el proveedor de servicios de certificación

genere los dispositivos de creación y de verificación de firma, ambos

funcionan conjunta y complementariamente.

Y así mismo se expresa en nuestro Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico,

especialmente en su Art. 10 “La firma electrónica aceptada bajo el principio de

neutralidad tecnológica. Las disposiciones contenidas en la Ley 67 y el presente

reglamento no restringen la autonomía privada para el uso de otras firmas

electrónicas generadas fuera de la infraestructura de llave pública, ni afecta los

pactos que acuerden las partes sobre validez y eficacia jurídica de la firma

electrónica conforme a lo establecido en la ley y este reglamento.

Los principios y elementos que respaldan a la firma electrónica son:

a) No-discriminación a cualquier tipo de firma electrónica, así como a sus

medios de verificación o tecnología empleada;

b) Prácticas de certificación basadas en estándares internacionales o

compatibles a los empleados internacionalmente;

c) El soporte lógico o conjunto de instrucciones para los equipos de cómputo y

comunicaciones, los elementos físicos y demás componentes adecuados al

uso de las firmas electrónicas, a las prácticas de certificación y a las

condiciones de seguridad adicionales, comprendidas en los estándares

señalados en el literal b);

d) Sistema de gestión que permita el mantenimiento de las condiciones

señaladas en los literales anteriores, así como la seguridad,

confidencialidad, transparencia y no discriminación en la prestación de sus

servicios; y

e) Organismos de promoción y difusión de los servicios electrónicos, y de

regulación y control de las entidades de certificación.

92

¿Qué entidades podrían ser merecedoras de semejante función? Pues, como se

ve, se involucran al mismo tiempo complejas cuestiones tanto de orden técnico

cuanto de confiabilidad y certeza. Así, el rango de opciones cubre una amplia

variedad de personas individuales y jurídicas que pueden asumir la función:

internacional notarial practitioners, international attorney notaries, notarios públicos

del sistema latino, corredores, registradores, conservadores de la propiedad,

funcionarios oficiales, bancos, cámaras de comercio, etc.

Aun siendo sumamente variado el panorama legislativo acerca de las autoridades

de certificación, puede en resumen advertirse un marco común que les presta cierta

unidad. En general, resulta necesaria el establecimiento de una autoridad

gubernamental que ejercite labores de vigilancia y supervisión, así como de registro

y conservación de los certificados expedidos. Son bastante similares las

características que deben observar estos certificados. Además, es necesario

ajustar su vigencia a un plazo determinado, que desde luego puede variar en los

casos concretos. Este es uno de los puntos más vulnerables del certificado y no es

casual, por tanto, que se establezcan disposiciones importantes para salvaguardar

su vigencia, suspensión y cancelación bajo estricto controles de archivo y

publicidad. Por lo general tiene un costo, el cual muchas veces depende del grado

de confiabilidad y responsabilidad que finalmente asuma la entidad certificadora.

El análisis comparativo de las entidades de certificación arroja resultados

sumamente valiosos que enriquecen desde luego las posibilidades de esta figura y

la consecuente intervención notarial. Un ejemplo de ello lo tenemos en el protocolo

notarial electrónico chileno y especialmente en la exclusividad de los notarios para

actuar como autoridades certificadoras. Por otra parte, ya hemos visto que la

Uniform Electronic Transactions Act. De Alabama dedica un capítulo especial a la

figura de la notarization. Esta consiste en la práctica de escrituras públicas,

reconocimientos, certificaciones y declaraciones bajo fe de las firmas electrónicas

de personas autorizadas para ejecutar tales actos, siempre y cuando la firma pueda

ser reputada como lógicamente asociada con la persona que la expide o la asume

como propia.

93

Como se sabe, cada certificado debe ser expedido a nombre del suscriptor del

servicio. Sin embargo, la ley alemana incorpora una importante novedad cuando

previene la posibilidad del registro de seudónimos en lugar del nombre verdadero

del solicitante.

En el sistema de promoción del comercio electrónico japonés, he mencionado la

figura del notario electrónico actuando a través de centros específicos denominados

precisamente “Centros Notariales Electrónicos”. Pero las innovaciones no se

reducen exclusivamente a esta única figura. El propósito de la creación de estos

centros radica más bien en la disponibilidad de servicios amplios y cómodos para

el usuario, como lo demuestra la conveniencia de su establecimiento en tiendas de

consumo, compañías de seguros, asociaciones comerciales, proveedores de

servicios electrónicos, grandes centros comerciales, etc.

Actualmente en Ecuador Existen tres entidades certificadoras y que han sido

autorizadas por el CONATEL tal como consta en la pag web: www.conatel.gob.ec,

y son:

1.44 ENTIDADES DE CERTIFICACION ACREDITADAS

Tabla 2. Entidades Certificadas

Resolución de

Acreditación

Registro Público Nacional de Entidades de

Certificación de Información y Servicios

Relacionados Acreditadas y Terceros

Vinculados

Banco Central

del Ecuador

RES-481-20-

CONATEL-2008

(08-10-2008)

SECCIÓN 1, TOMO 1 a FOJAS 1

OF-DGGST-2008-1006

(06-11-2008)

94

ANF Autoridad

de Certificación

RES-639-21-

CONATEL-2010

(22-10-2010)


OF-DGGST-2010-1794

(21-12-2010)

Security Data RES-640-21-

CONATEL-2010

(22-10-2010)


OF-DGGST-2010-1802

(23-12-2010)

Es importante anotar, que la firma digital o firma electrónica como es mencionado

en nuestra legislación, es un instrumento que permite la adaptación a este nuevo

paradigma socio-económico-cultural, porque posibilita la expansión del comercio

dentro de esta nueva economía digital globalizada y, a su vez, en el ámbito

administrativo o gubernamental, optimiza la eficiencia a un bajo costo, con

intervención y participación de los ciudadanos, a fin de navegar seguros por el

internet y realizar con confianza las transacciones comerciales o transmisión de

información.

Es sumamente difícil ofrecer un panorama general y exhaustivo del estado actual

del comercio electrónico y de las entidades certificadoras en virtud de los cambios

tan rápidos que se producen en este campo. Sí es posible, sin embargo, dar noticia

de los últimos adelantos en general, porque se advierte una gran uniformidad en

las legislaciones respectivas.

Es importante considerar que los procedimientos de seguridad y verificación digital

pueden encontrarse abiertos al examen público y en este sentido ya hemos visto

que en Singapur existe un sitio especial en la red bajo supervisión constante de la

autoridad controladora (Controller’s Internet website).

¿Qué sucede en el caso de que las entidades de certificación actúen bajo la forma

de personas morales o jurídicas? El solo cambio de directivos o de funcionarios

95

responsables plantea, en la práctica, una serie de problemas que es necesario

resolver.

Por otra parte, disposiciones específicas en leyes alemanas toman con reservas el

almacenamiento de la clave privada por parte del certificador a fin de asegurar, por

todos los medios posibles, la confidencialidad de la misma; mientras tanto, las leyes

argentinas insisten expresamente en la obligación de la autoridad certificante para

mantener el control de dicha clave e impedir su divulgación.

Por último, no deben olvidarse las repercusiones que todo este tema tiene otros

puntos específicos, por ejemplo, lo relacionado con la Convención de La Haya de

1961 relativa a la imposición de apostillas en los documentos de circulación

internacional, caso éste en el cual habría quizás necesidad de crear la apostilla

electrónica.

1.45 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO

Al término del presente capítulo en el que se ha realizado el marco teórico se puede

llegar a concluir:

Que la Constitución de la República del Ecuador contiene una serie de

derechos y garantías en favor de las personas con la finalidad de que se

beneficien con la aplicación de instituciones legales y así garantizar la

seguridad jurídica

Que el derecho notarial y registral es el camino que busca la administración

de justicia para garantizar los derechos al debido proceso así como a una

justicia sin dilaciones en cuanto tienen que ver con el derecho a la propiedad

de los bienes inmuebles y su inscripción.

Que el derecho a la seguridad jurídica forma parta determinante de la

estructura legal del Ecuador que parte de la Constitución para garantizar el

ejercicio de los derechos de las personas.

96

CAPITULO II

2 MARCO METODOLÓGICO

2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación.

Mediante el desarrollo de este Capítulo, se establece y utiliza la metodología y sus

instrumentos más adecuados para el desarrollo del presente trabajo Investigativo

de Tesis.

2.2 METODOLOGÍA UTILIZADA EN LA INVESTIGACIÓN

2.2.1 Modalidad de la Investigación

Al haber realizado la investigación de la presente tesis se utilizó las siguientes

modalidades de investigación:

2.2.1.1 Investigación cualitativa.

“Es un método de investigación que trata de identificar la naturaleza profunda y

esencial de las realidades, sus sistemas de relaciones, su estructura dinámica,

aquella que da la razón plena de su comportamiento y manifestaciones.” (GÓMEZ

Armijos Corona, Dra., La Investigación Científica en Preguntas y Respuestas,

Empresdane Gráficas Cía. Ltda., Quito - Ecuador, Año 2006). La misma que

procura lograr una descripción holística, analizando fundamentalmente el problema

en particular, de la negativa a la inscripción de una escritura pública cuando esta

ha sido ordenada por el Juez competente.

2.2.1.2 Investigación cuantitativa.

“Es aquella que permite examinar los datos de manera científica, más

específicamente en forma numérica, generalmente con la ayuda de herramientas

del campo de la Estadística.” (TESIS DE INVESTIGACIÓN, 2011). La investigación

cuantitativa es aquella en la que se recogen y analizan datos cuantitativos los

97

mismos que me permitieron examinar cómo influye la negativa a la inscripción de

una escritura pública cuando esta ha sido ordenada por el Juez competente y así

garantizar el derecho a la seguridad jurídica.

2.3 TIPO DE INVESTIGACIÓN

La presente investigación fue de carácter descriptivo, bibliográfico y de campo

porque estuvo dirigida a determinar como es y cómo está la situación de las

variables, a la vez que fue de aplicación al ofrecer propuestas factibles para la

solución del problema.

2.3.1 De Campo.

Mediante este tipo de investigación acudimos a los Juzgados de Santo Domingo

con la finalidad de evidenciar si efectivamente ha existido negativa a la inscripción

de una escritura pública cuando esta ha sido ordenada por el Juez competente.

2.3.2 Bibliográfica.

Para fundamentar teóricamente el presente trabajo investigativo utilizamos

diferente bibliografía tales como obras, libros, doctrinas, diccionarios jurídicos,

gacetas judiciales revistas indexadas e información que fue tomada también de

fuentes digitales.

2.3.3 Descriptiva.

Este tipo de investigación nos sirvió para describir la realidad del problema

presente, permitió identificar, por ejemplo las características del universo de

investigación, al evidenciar que como influye la negativa a la inscripción de una

escritura pública cuando esta ha sido ordenada por el Juez competente en el

derecho a la seguridad jurídica.

98

2.3.4 Explicativa.

Es aquella que tiene relación causal; no sólo persigue describir o acercarse a un

problema, sino que intenta encontrar las causas del mismo.

2.4 Métodos de investigación.

2.4.1 Método deductivo

“A partir de una teoría, el investigador procede a recoger datos para corroborar que

la realidad se comporta conforme a lo enunciado en su explicación teórica. A partir

de un marco conceptual o teórico se formula una hipótesis, se observa la realidad,

se recogen datos y se confirma o no la hipótesis”. (Investigación. Fundamentos y

Metodología. Alma del Cid, Rosemary Méndezy Franco Sandoval. 2011. México.

Edit. Pearson).

De la misma forma se realizó estudios de varios casos en los que se evidenció la

vulneración del derecho a la seguridad jurídica por la falta de inscripción.

2.4.2 Método analítico - sintético.

“El método analítico-sintético permite el tránsito, en el estudio de un fenómeno, del

todo a las partes que lo componen y de estas al fenómeno pensado”. (GÓMEZ

Armijos Corona, Dra., La Investigación Científica en Preguntas y Respuestas,

Empresdane Gráficas Cía. Ltda., Quito-Ecuador, Año 2006)

2.4.3 Histórico - lógico.

“El método histórico-lógico permite descubrir el devenir y desarrollo de los

fenómenos, centrándose en sus aspectos más fundamentales y apoyándose en

procedimientos”. (GÓMEZ Armijos Corona, Dra., La Investigación Científica en

Preguntas y Respuestas, Empresdane Gráficas Cía. Ltda., Quito-Ecuador,

Año 2006).

99

Este método nos sirvió para realizar un estudio cronológico he histórico del derecho

constitucional en relación al derecho a la defensa en nuestro país y en la normativa

de derechos humanos.

2.5 Técnicas.

2.5.1 Encuestas.

La encuesta fue una técnica muy importante por cuanto a través de la misma

pudimos obtener información de personas que han sufrido la problemática.

2.5.2 MUESTRA

Se aplicarán las encuestas a la totalidad de los estratos y se extraerá la muestra

del estrato, Ciudadanía en General y personas procesadas:

FORMULA:

N

N =

(E) 2 (N-1) +1

EJECUCIÓN DE LA FORMULA

394

N =

(0.05) 2 (393) +1

394

N =

(0.0025) 2 (393) +1

394

Tamaño de la Muestra:

N = Población o Universo (394)

E= Margen de Error (0.05)

100

394 N = 1.9825

N = 199

MUESTRA = (CIENTO DOS) 102 Jueces, Notarios, Registrador de la Propiedad,

Abogados.

Tabla 3. Población y muestra de la investigación.

Composición

Población

Notarios de Santo Domingo

9

9

Jueces de Garantías Civiles Mercantiles y

Laborales

5

5

Registrador de la Propiedad

1

1

Abogados en libre ejercicio profesional 1208 92

Muestra

102

101

2.6 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.

Pregunta 1 ¿Sabía usted que las resoluciones, autos y sentencias emitidas por los

jueces competentes son de obediencia inmediata?

Tabla 4 Pregunta Nº 1

Gráfico Nº 1 Pregunta Nº 1

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 50% de los ciudadanos encuestados sabían

que las resoluciones, autos y sentencias emitidas por los jueces competentes son

de obediencia inmediata; el 40% desconoce en qué consiste este acuerdo y al 12%

no le interesa el tema

OPINIÓN NÚMEROS PORCENTAJE

SI 50 25%

NO 40 20%

NO LE INTERESA 12 6%

TOTAL 102 51%

102

PREGUNTA 2. ¿Conoce Usted que el registrador de la Propiedad tiene la

obligación de inscribir las escrituras siempre y cuando estas respeten las normas

legales y constitucionales?

Tabla 5 Pregunta N° 2.

Gráfico Nº 2 Pregunta N° 2.

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 80% de los ciudadanos encuestados si

conocían que el registrador de la Propiedad tiene la obligación de inscribir las

escrituras siempre y cuando estas respeten las normas legales y constitucionales

y el 15% no lo sabía y al 7 % no le interesa el tema


SI 80 40%

NO 15 8%

NO LE INTERESA 7 4%

TOTAL 102 51%

103

PREGUNTA 3 ¿Sabía Usted que el Registrador de la Propiedad puede negarse a

inscribir una escritura cuando esta vulnera alguna norma legal o constitucional?



ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 75% de los ciudadanos encuestados sabían

que el Registrador de la Propiedad puede negarse a inscribir una escritura cuando

esta vulnera alguna norma legal o constitucional, mientras que el 25% no lo

conocían y al 2 % no le interesa el tema.


SI 75 38%

NO 25 13%

NO LE INTERESA 2 1%

TOTAL 102 51%

104

PREGUNTA 4 ¿Sabía Usted que no existe un procedimiento especial en la cual el

Registrador antes de negar la inscripción de una escritura ordenada por el Juez

pueda consultarlo al superior jerárquico?



ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 83% de los ciudadanos encuestados si sabían

que no existe un procedimiento especial en la cual el Registrador antes de negar la

inscripción de una escritura ordenada por el Juez pueda consultarlo al superior

jerárquico, mientras que el 17% no lo conocían y al 2 % no le interesa el tema.


SI 83 42%

NO 17 9%

NO LE INTERESA 2 1%

TOTAL 102 51%

105

PREGUNTA 5 ¿Cree Usted que con un procedimiento de especial en la cual el

Registrador de la Propiedad pueda consultar a la Corte Provincial con la negativa

de inscripción de una escritura ordenada por el Juez competente?



ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 91% de los ciudadanos encuestados si creen

que con un procedimiento de especial en la cual el Registrador de la Propiedad

pueda consultar a la Corte Provincial con la negativa de inscripción de una escritura

ordenada por el Juez competente, mientras que el 8% no lo sabía y al 3% no le

interesa el tema.


SI 91 46%

NO 8 4%

NO LE INTERESA 3 2%

TOTAL 102 51%

106

PREGUNTA 6 ¿Considera Usted que la negativa del Registrador de la Propiedad

al negarse a inscribir una escritura que fue ordenada por el Juez competente

vulnera el derecho a la seguridad jurídica y a la administración de justicia?



ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN: El 96% de los ciudadanos encuestados si

consideran que la negativa del Registrador de la Propiedad al negarse a inscribir

una escritura que fue ordenada por el Juez competente vulnera el derecho a la

seguridad jurídica y a la administración de justicia; mientras que el 5% no lo

considera y al 1 % no le interesa el tema.

c NÚMEROS PORCENTAJE

SI 96 48%

NO 5 3%

NO LE INTERESA 1 1%

TOTAL 102 51%

107

CAPITULO III

3 MARCO PROPOSITIVO

El campo del derecho es amplio y su origen se remonta al inicio mismo de la

sociedad, por tanto resulta de gran importancia establecer conceptos como justicia,

legalidad, validez, eficacia, que permitan a la administración pública ejercer sus

funciones con garantía para la sociedad de que se aplica la ley y con mucha

exigencia para Magistrados, Notarios, y Registradores de la propiedad dada la

naturaleza específica de sus respectivas funciones y de su aplicación práctica en

asuntos de interés que exceden el marco individual y trasladarse a lo social.

La importancia de la presente propuesta radica en el hecho de haber actualizado

conocimientos y abordado el tema “Negativa de inscripción de una escritura pública

por parte del registrador de la propiedad y la seguridad jurídica” desde la óptica del

Derecho Notarial, Registral y Constitucional, sobre todo haber hablado de la

obligación estatal a la aplicación de la ley y la confianza en la seguridad de las

instituciones públicas, en la aplicación de la norma tan necesaria en los tiempos

actuales y la inseguridad que campea en todos los ámbitos.

Lo que nos resulta incuestionable en el caso de los Notarios, Registradores de la

Propiedad y jueces, es la obligación de aquellos a ejercer esta función con absoluta

transparencia, procurando en todo momento brindar seguridad jurídica en todas sus

actuaciones, tratando de ser verdaderos asesores en los negocios jurídicos que

autoricen las personas y así procurar en todo momento, evitar controversias y

futuras reclamaciones judiciales, es decir ejercer una verdadera garantía de

aplicación de la Ley.

Los Notarios y Registradores de la propiedad desempeñan sus funciones como

servidores públicos de acuerdo a las necesidades superiores del país como son las

de consolidar la institucionalidad y respetabilidad de la ley, profundizar en el Estado

democrático de derechos y justicia, garantizar la seguridad jurídica, asegurar la fe

pública y proteger la propiedad como elementos esenciales para alcanzar el Buen

Vivir.

108

3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Asamblea Nacional

Considerando:

Que el Artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al

ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado

constitucional de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos

que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución;

Que en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma

Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y,

por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad

con las disposiciones constitucionales;

Que la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el

derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de

sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad,

y que en ningún caso quedarán en indefensión;

Que el Artículo 1 de la Ley de Registro establece como objetivo la inscripción de

los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite

que se inscriban en los registros correspondientes, cuando estos puedan servir de

medio de tradición del dominio de bienes raíces y de los otros derechos reales

constituidos en ellos; den publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio

de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio;

109

y, garanticen la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y

documentos que deben registrarse.

Que la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene

la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas

jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA A LA LEY DE REGISTRO

Art. 1.- Agréguese a continuación del inciso tercero del numeral 6 del literal a) del

artículo 11 el siguiente inciso:

Si el Registrador de la orden de registro emitida por el juez competente se negare

a realizar la inscripción aduciendo que esta vulnera derechos constitucionales y

viola norma legales expresas, elevará en consulta a la Corte Provincial del Distrito

donde se encuentre el Juez que emitió la resolución de registro, la cual convocará

a una audiencia oral, publica y contradictoria dentro de los tres días posteriores a

la recepción de la escritura, donde el registrador y el juez sustentaran sus

argumentos, diligencia en la que la Corte emitirá su resolución de manera oral,

debiendo reducirla a escrito y notificarla a las partes dentro de los tres días

posteriores a la audiencia.

En caso de que la Corte considere que se deba proceder con la inscripción así lo

ordenará y esta se realizará dentro de los tres días posteriores a la notificación de

la sentencia.

Si el criterio es contrario ratificará la negativa de inscripción emitida por el

registrador de la propiedad y revocará la orden dictada por el juez competente.

Si a pesar de la orden de registro emitida por la Corte Provincial de Justicia el

Registrador de la Propiedad se negare a realizar la inscripción, será destituido de

su cargo de ipso facto debiendo notificarse del particular al GAD municipal que

nombro al funcionario así como también enviara copias certificadas a la Fiscalía

110

General del Estado para que se inicien las investigaciones correspondientes por el

incumplimiento de orden legitimas de autoridad competente

Disposición final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su

publicación en el Registro Oficial y derogará las disposiciones legales que se le

opongan.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los --- días del mes de --- del dos

mil quince.- f) Gabriela Rivadeneira, Presidenta de la Comisión Legislativa y de

Fiscalización.- f) Dr. Francisco Vergara O., Secretario de la Comisión Legislativa y

de Fiscalización

111

CONCLUSIONES

Que los ciudadanos conocen que las resoluciones, autos y sentencias

emitidas por los jueces competentes son de obediencia inmediata ya que

estos son los que administran justicia.

Que es obligación del Registrador de la Propiedad el inscribir las escrituras

siempre y cuando estas respeten las normas legales y constitucionales,

porque así lo dispone la Ley.

Que el Registrador de la Propiedad puede negarse a inscribir una escritura

cuando esta vulnera alguna norma legal o constitucional con la finalidad de

garantizar el derecho de los contratantes.

Que la ciudadanía considera que la negativa del Registrador de la Propiedad

al negarse a inscribir una escritura que fue ordenada por el Juez competente

vulnera el derecho a la seguridad jurídica y a la administración de justicia

Que la ciudadanía cree que con un procedimiento de especial en la cual el

Registrador de la Propiedad pueda consultar a la Corte Provincial con la

negativa de inscripción de una escritura ordenada por el Juez competente

se garantizaría el derecho a la seguridad jurídica.

112

RECOMENDACIONES

Que se organicen seminarios dirigidos por el Consejo Nacional de la

Judicatura en la que se actualicen conocimientos referentes al derecho

notarial y registral, dirigidas a todos los y los funcionarios públicos

pertenecientes a la administración de justicia así como a los abogados en

libre ejercicio profesional

Que se realice una campaña de concientización a los legisladores para que

realicen una análisis profundo de la problemática en la que se vulneraria el

derecho a la la seguridad jurídica por la falta de un procedimiento que

establezca la consulta obligatoria del Registrador de la Propiedad ante la

Corte Provincial por la negativa a la inscripción de una escritura pública

cuando esta ha sido ordenada por el Juez competente con la finalidad de

garantizar el derecho a la seguridad jurídica.

Que en la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, como

centro de educación superior se realicen conversatorios para obtener un

manifiesto que se envíe al Consejo Nacional de la Judicatura así Asamblea

Nacional haciéndole conocer sobre la problemática en esta institución.

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ANEXOS

ANEXO 1.- CARTA DE APROBACION DEL `PERFIL

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