Unidad 2

Concepto y ubicación

delDerecho

Constitucional

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

Al concluir esta parte del curso, el estudiante:

Analizará y explicará el concepto y caracteres del Derecho Constitucional en opinión de los más importantes tratadistas de la materia, su ubicación y relación

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con las demás disciplinas jurídicas, así como las fuentes, elementos, objeto y fin del mismo.

1. Concepto y elementos del Derecho Objetivo

Derecho objetivo

El derecho objetivo esta constituido por el conjunto de leyes y reglas que los hombres que se integran a la sociedad organizada deben observar, vale decir que acatan, en sus relaciones recíprocas y en sus relaciones con la autoridad del Estado. Entonces, el derecho objetivo es la norma, el precepto de derecho o el conjunto de preceptos de derecho, u ordenamiento jurídico, que el Estado crea para la regulación de la convivencia humana en sociedad.

a) Características

Generalidad: el Derecho se manifiesta por encima y, con independencia, de los casos particulares.

Imperatividad: el Derecho manda, estableciendo de manera taxativa lo que se ha de hacer y lo que no se ha de hacer. Este mandato del Derecho es un mandato imperativo, porque está formulado por quien tiene autoridad para ello, y va dirigido a quienes se hallan vinculados por una obligación de obediencia.

Alteridad: significa que el Derecho solo se proyecta sobre las relaciones entre dos o más sujetos.

Coercibilidad: es la propiedad que tiene el Derecho de poder imponer su cumplimiento, recurriendo incluso a la fuerza si fuera necesario. Cuando hablamos de derecho coactivo o de imposición forzosa, nos estamos refiriendo a una fuerza que ejerce el Estado o un órgano estatal, no de modo incontrolado, sino con sujeción a unas normas que regulan su ejercicio.

b) Principios integradores

Principios materiales: tienen por objeto procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.

Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales. Principio democrático: «la soberanía nacional reside en el pueblo, del que

emanan los poderes del Estado». Principio de seguridad jurídica: conseguir la seguridad en las relaciones

con los poderes públicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la organización del ordenamiento jurídico.

Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

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El Derecho objetivo, según el autor García Máynez, es “un conjunto de normas jurídicas, que son preceptos imperativo- atributivos”, es decir, son reglas jurídicas que imponen derechos y obligaciones, puesto que frente al obligado por la norma jurídica siempre existe otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de dicho mandato.

Por otra parte y de manera general, podemos definir al derecho subjetivo como las facultades que el ordenamiento jurídico le reconoce a un individuo o a las personas con la finalidad de que exijan un cumplimiento determinado, o una abstención, que constituye para estos un deber jurídico u obligación. De lo anterior manifestado

se concluye, que el derecho subjetivo existe porque obtiene su reconocimiento en el Derecho Objetivo, y este a su vez, cobra sentido cuando otorga a quienes está dirigido, derechos subjetivos.

Diversos autores han tratado de explicar la forma en que se relacionan el derechoSubjetivo y el derecho objetivo. Uno de esos autores es le profesor Eduardo García Máynez, quien señala que siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud y concluye considerando la existencia de un problema mal planteado entre ambos conceptos, a los cuales no cabe aplicarles las categorías de temporalidad, porque ambos conceptos se implican recíprocamente, por ello, es claro que no hay derecho objetivo que no posea facultades y derecho subjetivo que no dependa de una norma.

2. Concepto y caracteres del Derecho Constitucional

Las sociedades políticas modernas están organizadas en forma de Estados, los Estados-Naciones. El derecho público estudia la organización y la actividad del Estado, por oposición al derecho privado, que se ocupa de las relaciones de los particulares entre sí (como individuos, en las compañías o asociaciones que formen). Al Derecho Constitucional, parte del derecho público, no corresponde todo lo relativo a la organización y actividad del Estado, sino tan solo los aspectos sobresalientes, los órganos políticos principales (Congreso o cuerpo legislativo), de gobierno (presidente, rey, primer ministro, etc.), de la justicia (Corte Constitucional, Consejo de Estado, etc.); es decir, los que dan las orientaciones generales y toman las decisiones mas importantes, y no los organismos que se ocupan de lo cotidiano, como es la prestación de los servicios públicos.Se da el nombre de derecho constitucional a esta rama del derecho, por cuanto la mayor parte de las normas sobre la composición de los principales órganos del Estado, su actividad, las libertades y derechos de los ciudadanos, la organización del territorio y los mecanismos de control de los gobernantes, suelen consignarse en un texto escrito que se llama Constitución. La mayor parte, porque hay otras normas de menor jerarquía o complementarias que están en las leyes, o en las

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tradiciones, costumbres o prácticas políticas, o simplemente son el resultado de criterios jurídicos de la interpretación constitucional hecha por los jueces.

Aunque esto último siempre se presenta, varía de país a país, según que la Constitución sea más o menos extensa, que se deje mucho papel a la ley, que la Constitución sea en parte consuetudinaria (derecho anglosajón), o que tengan mucha influencia las decisiones judiciales, el derecho escrito aparece conformado de manera diversa por la estructura de las normas.

a) Carl Schmitt

(Plettenburg, Alemania, 1888-id., 1985) Jurista alemán. Profesor en la Universidad de Berlín desde 1934, su doctrina jurídica acerca del Estado se ha señalado como uno de los elementos ideológicos sobre los que se fundó el nacionalsocialismo, al que se adhirió en 1933. Dirigió una crítica constante hacia las instituciones y los principios democráticos durante la República de Weimar, cuya estabilidad contribuyó a socavar. Según su teoría, el poder real se descubre en la situación de excepción, según quién conserve la capacidad de decisión, y no de acuerdo con la atribución constitucional de poderes. También criticó el individualismo subyacente a la democracia, al considerar que el pueblo era propiamente masa, que adquiría una identidad por adhesión a un líder carismático, y por enfrentamiento al «enemigo», categoría fundamental en la constitución de un pueblo y que se establecía por decisión arbitraria del líder. Entre las obras en que desarrolló su doctrina, destacan La dictadura (1921), Teología política (2 vol. 1922, 1970) y Estado, movimiento, pueblo (1933).

Para este autor, a quien nos referiremos repetidamente a lo largo del curso, el Derecho Constitucional es “consecuencia de la existencia de la constitución misma”.

b) Karl Loewenstein

(Múnich, 9 de noviembre de 1891 - Heidelberg, † 10 de julio de 1973) filósofo alemán, es considerado por una mayoría de expertos como uno de los padres del constitucionalismo moderno. Sus investigaciones sobre la tipología de las constituciones tuvieron gran impacto en Iberoamérica.

Cursó sus estudios superiores en Múnich, donde obtuvo un doctorado en Derecho Público y Ciencias Políticas. A la llegada del Régimen Nazi, se exilia en Estados Unidos, donde realiza su mayor labor doctrinaria. Loewenstein es de clara orientación liberal, lo cual se plasma en su obra, la teoría de la constitución.

Para este tratadista, a quien también recurriremos frecuentemente, la Constitución es “El mejor instrumento para controlar el uso del poder político”. Establece que existen muchos tipos de constituciones, pero que una verdadera constitución es aquella que, además de contener normas sobre los poderes supremos y garantías esenciales, debe encarnar los más profundos valores de la democracia y la

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realidad del grupo de gobernados al cual se impondrá. A esto se le denomina clasificación ontológica.

c) Manuel García Pelayo

“Es una ordenación de las competencias supremas de un estado”

d) Ignacio Burgoa Orihuela

El Maestro Burgoa opta por establecer su objeto de estudio de la siguiente manera: “…definir al derecho constitucional siempre entraña una aventura que las mas de las voces no se corona por éxito; y para nosotros formular una definición sobre dicha disciplina jurídica no es tan importante como señalar su objeto especifico de estudio… Aunque parezca tautológico, debe decirse que el derecho constitucional estudia la Constitución… Al afirmar que el objeto del derecho constitucional es el estudio de una constitución especifica, no pretendemos, ni por asomo, dar a entender que su tarea investigadora se contraiga a un mero comentario de las disposiciones que integran dicho ordenamiento, pues esta inadmisible suposición relevaría a tal disciplina de todo carácter científico. Lo que queremos enfatizar es que el estudio de la constitución debe obedecer a una metodología en que concurran diversos puntos de vista para lograr su análisis exhaustivo mediante el examen sistemático de todas y cada una de las normaciones que comprende. No se trata, por ende, de señalar las materias que abarca o pueda abarcar el objeto del derecho constitucional, como lo ha pretendido generalmente la doctrina, sino de estudiar una constitución especifica en cuanto a la regulación total que instituye…”

En concreto, este autor nos menciona que es difícil dar un concepto de derecho constitucional, y nos dice que estableciendo su objeto de estudio será mejor saber a que se refiere, para concluir que el objeto de estudio es la constitución de cada Estado.

e) Felipe Tena Ramírez

Considera que el Derecho Constitucional “es la doctrina individual y específica de determinado régimen de Estado”, adscribiendo a nuestra disciplina un contenido y una fuente destacadamente históricos. En expresiones elegantes afirma que “Por cumplir una misión eminentemente social, el derecho constitucional no puede desarticularse de lo histórico”, agregando que “en lo histórico no solo tiene cabida la serie de los más o menos importantes episodios pretéritos, sino también y relevantemente los factores éticos e intencionales, que se externan a su vez por la manera de reaccionar la psicología humana ante las normas. El formalismo de las normas recoge la savia, favorable o adversa, de los factores vitales, y de este modo el Derecho Constitucional no puede ser nunca formalismo puro, sino vida que se acendra en la norma o que la niega. El Derecho Constitucional es, por todo ello, el común aliento jurídico de cada pueblo, la expresión más alta de su dignidad cívica, el complejo más íntimo de su historia.

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Dentro de este concepto Tena Ramírez nos menciona que el Derecho Constitucional contiene una serie de aspectos en los que se involucra la historia, y que además se encarga de dar al pueblo sus derechos como personas de un país.

f) Daniel Moreno Díaz

Para este autor mexicano, el Derecho Constitucional “Es un conjunto de normas que regulan al Estado y a la organización de los poderes”

g) Pablo Biscaretti Di Ruffia

Considera que una Constitución “es la conjunción de elementos organizativos mínimos para la existencia y funcionamiento del Estado e idóneos para el logro de fines sociales predeterminados”.

h) Linares Quintana

La finalidad del Derecho Constitucional estriba en “la garantía de la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisión o acomodación del Estado, íntegramente considerado, al derecho”

i) Mario de la Cueva

El derecho constitucional es los principios fundamentales del derecho público y, en consecuencia, comprende los principios básicos de que se componen las otras partes del derecho público; por otra parte, el derecho constitucional es un límite a los restantes estatutos jurídicos públicos. El derecho constitucional es un derecho originario y sus límites son metajurídicos; están constituidos por la idea del derecho, por las realidades sociales y por la conciencia nacional.

Para este autor, el Derecho Constitucional contiene los principios fundamentales de derecho público y comprende los principios básicos de las otras ramas del derecho público. Por ello, existen dos aspectos importantes que habrá que destacar:

Que el origen, contenido y fundamentos de las demás ramas del derecho público siempre serán jurídicos, y

Que tendrán en cierta medida su definición o coto en la Constitución

j) André Hauriou

El Derecho Constitucional “tiene por objeto la Constitución política y social del Estado”, afirmando que la “Constitución política” se refiere, por una parte, a la organización y al funcionamiento del gobierno o sea del poder que dirige la vida del grupo; por otra parte, a la organización de la libertad política, es decir, a la participación de los ciudadanos en el gobierno. Por “Constitución social” entiende “la que se refiere al orden social considerado como u orden individualista que

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reposa sobre la doble base de las libertades individuales, comprendiendo en ella la de fundación, y de las ideas objetivas que han formado la civilización”.

Evidentemente, si se sobrepone la libertad y no hay poder efectivo en el Estado, se cae en el libertinaje, que traducido en términos jurídicos genera anarquía; pero si por el contrario, se sobrepone el poder público a la libertad, se cae en un Estado autoritario.

k) Maurice Duverger

Para este tratadista francés del siglo XX, el “Derecho Constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución, para transformarse cada vez más en el derecho de las instituciones y los regímenes políticos, contenidos o no en el texto de la Constitución”. Con esta tendencia se pretende expresar que la voz “instituciones políticas” tiende a suplantar progresivamente el clásico rótulo de derecho constitucional. sostiene que el término Constitución se encuentra íntimamente vinculado a la aparición de los regímenes liberales, aunque fuese usado con anterioridad, y desde larga data (Edad Media, Antigüedad Griega). Afirma el cientista político francés, luego de aceptar las diferencias entre Constitución formal y material, que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones políticas contenidas o no en el texto de la Constitución

Lo cierto es que si bien el derecho constitucional, por su carácter integral y sistémico, se aplica a las instituciones políticas y a los regímenes políticos, ello lo es en tanto y en cuanto estas concepciones son capturadas por las reglas estatuidas en la Constitución. Un planteamiento contrario corre el riesgo de volatilizar lo jurídico, lo que resulta inadmisible, justamente en el ámbito de los estudios que se producen principalmente en facultades de derecho.

Derivado de esta posición, surge un concepto de “sistema constitucional” mas bien estricto, pero estimamos que habilitar una concepción por demás amplia, invitaría a generar un esquema de estudio demasiado ampuloso, que no encontraría su sede adecuada en una asignatura de Derecho Constitucional, sino mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes de estudio de diversos países (sociología política, política comparada, gobierno comparado, teoría del Estado y de los sistemas políticos, etc.)

Diremos también, que el estudio del sistema constitucional no se agota en el análisis de los textos constitucionales escritos, ya que un Estado, y el derecho constitucional que hace de fundamento al plexo íntegro de su ordenamiento jurídico-político, son realidades sociales vivas y en movimiento, o sea fenómenos de convivencia del hombre y la mujer.

Ya indica con precisión el maestro Bidart Campos que lo social y lo político, al igual que lo jurídico, no se montan sino sobre lo humano.

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Actualmente, El Derecho Constitucional es un derecho que define la estructura del Estado y su funcionamiento, con el objeto de salvaguardar la libertad de los seres humanos en una convivencia pacífica; y para ello, establece los derechos mínimos de los destinatarios del poder público y establece un régimen acotado de competencias para los detentadores del poder. De esta manera, el Derecho Constitucional al organizar el funcionamiento del Estado define dos de sus funciones principales:

Organiza y define el funcionamiento del poder público, y por lo tanto, el régimen competencial de sus agentes

Los derechos de los destinatarios frente al poder público

3. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurídicas y sociales

La abundante y compleja cantidad de materias que comprende esta rama nos induce a pensar sobre la numerosa cantidad de relaciones con otras ramas del derecho, disciplinas y ciencias. Las ideologías políticas no son ajenas a esta materia, basta recordar que las breves constituciones liberales clásicas solamente contenían reglas de gobierno y garantías individuales.

Con la influencia del socialismo el Estado ha crecido, lo mismo que sus actividades y se ven florecer los derechos sociales. Así vemos surgir constituciones extensas que estructuran sobre el Estado de derecho un Estado de Bienestar.

a) Relaciones con el Derecho Procesal

Todos los derechos inherentes a las personas, cuya vulneración y posterior reclamo por la víctima provoca la acción de la justicia, están precisamente inscritos dentro de los aspectos objeto de estudio del Derecho Constitucional, el cual además establece las líneas directrices que se deben seguir para lograr el resguardo y efectiva protección de los derechos fundamentales.

El Derecho Procesal Orgánico trata sobre la organización, función y competenciadel Poder Judicial. La Constitución sienta los principios y normas generales sobre esta materia la cual es desarrollada por una Ley Orgánica del Poder Judicial. Además la Constitución regula principios y materias del Derecho Procesal Adjetivo: señala varios principios procesales, crea algunos recursos como el de amparo y el de inconstitucionalidad de la ley y consagra un buen número de derechos y garantías para el procedimiento penal.

b) Relaciones con el Derecho Penal

Éste encuentra en aquél los principios básicos que rigen la acción punitiva del Estado, así como también señala los lineamientos generales para la readaptación y reinserción social del delincuente, dado que la vida, la propiedad, la seguridad, y

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el respeto a las normas mínimas de convivencia, así como la conservación del orden público, se establecen a través del Derecho Constitucional.

La Constitución consagra varios principios, derechos y garantías relacionados con el Derecho Penal: la pena no trasciende de la persona del condenado de acuerdocon el artículo 37 constitucional; no se impondrá pena o penas, que aislados o en conjunto, dure más de treinta años de acuerdo con el citado artículo 37; la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezcan al reo, de acuerdo con el artículo 38 siguiente ; los menores no pueden ser objeto de juzgamiento ni internados en centros de readaptación penal y serán atendidos en Centros Especializados, de acuerdo con el artículo 35 del mismo ordenamiento; el sistema penitenciario tiene por objeto la reintegración del interno en la sociedad de acuerdo con el artículo 39 ; no hay cárcel por deuda de acuerdo con el artículo 41, salvo en materia alimenticia; la pena de muerte no es permitida, de acuerdo con los artículos 33 y 39.

c) Relaciones con el Derecho Administrativo

Al cual le proporciona los principios fundamentales para el manejo y cuidado de los recursos y fondos públicos, así como para la organización, desarrollo y mantenimiento en la prestación de los servicios públicos, en otras palabras, la fuente de donde emanan las normas principales que rigen la actividad de la administración pública, se encuentra en el Derecho Constitucional.

El Derecho Administrativo se refiere a los servicios públicos y al personal que realiza la función administrativa del Estado. En la Constitución se señalan las normas básicas del Derecho Administrativo. Por ejemplo: la expropiación por causa de utilidad pública.

d) Relaciones con el Derecho Laboral

Al Derecho Laboral le dedica la Constitución el Capítulo V, del artículo 80 al 88. Se consagran una serie de derechos y garantías a los trabajadores. Por ejemplo: salario igual por trabajo igual; inembargabilidad del salario mínimo y las prestaciones sociales; la estabilidad en el trabajo; la seguridad social, el derecho de huelga; la gestión en la empresa; y la libertad sindical.

e) Relaciones con el Derecho Civil

La Constitución incorpora conceptos, principios, normas y valores fundamentales de carácter civil.

f) Relaciones con el Derecho Político

Con este se relaciona en forma relevante, al ser un desprendimiento del mismo, por lo que sus fundamentos radican en dicha especialidad, considerando que el

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Derecho Político es el conocimiento del Estado a través del sistema normativo que constituye su esencia, por lo que sus relaciones son muy estrechas.

g) Relaciones con la Teoría del Estado

La teoría del estado busca el fin cual es el bien común de la sociedad en general, es decir el derecho aplicable a todas las relaciones sociales, mientras el derecho constitucional es la parte del derecho público que trata de las reglas o instituciones para poder llegar a ese fin.

h) Otras relaciones

Con las Ciencias políticas: Las ciencias políticas por su contenido se convierte en auxiliar del derecho constitucional, porque la enseñanza del derecho constitucional indiscutiblemente supone el estudio de las ciencias políticas.

Con la Sociología: A la sociología le corresponde estudiar el medio social y las circunstancias imperantes en el, aporta al constituyente y al constitucionalista los datos a partir de los cuales podrá elaborar el andamiaje jurídico constitucional.

Con la Historia: La historia es indiscutiblemente una de las grandes auxiliares de todas las ciencias jurídicas y particularmente del derecho constitucional, ella se limita a describir e interpretar fenómenos de cambio en la vida social y política de los pueblos. Por la cual la historia misma constituye una parte importante del derecho constitucional.

4. Elementos del Derecho Constitucional

Cuando en este tema nos referimos a los elementos del Derecho Constitucional, debemos entender que se trata de los fundamentos o bases sobre los que descansa nuestra materia de estudio; es decir, aquellas cuestiones sin las cuales no se puede estudiar el Derecho Constitucional.

No abunda la información sobre el desarrollo de este tema, por lo que seguiremos al Maestro Enrique Quiroz Acosta en su libro Teoría de la Constitución, que considera como elementos de la materia los siguientes: a) El análisis especulativo y abstracto de las principales instituciones de carácter constitucional, que nos permitirán explicarnos los fenómenos políticos del Estado.

b) La historia constitucional. Los principales fenómenos constitucionales se dan a partir de los acontecimientos políticos de la vida del Estado; es decir, existe una historia de instituciones político-jurídicas en cada país con lo cual se nutre la historia constitucional.

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c) El estudio del texto y las interpretaciones constitucionales que implica el análisis de los documentos legales supremos que dan estructura a la vida del Estado; reconociendo, claro, que en muchas ocasiones son resultado tanto de las teorías como de las doctrinas en la materia.

d) La legislación constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las instituciones políticas previstas en la Constitución; es decir, son las leyes que se refieren a la estructura y funcionamiento del Estado.

Es pertinente señalar, que una cosa son los elementos para el estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy diferente, son los elementos de una Constitución. Estos últimos serían los que designamos como parte dogmática y parte orgánica de la Constitución

5. Objeto y fin del Derecho Constitucional

Determinar el objeto de estudio del Derecho Constitucional tiene por finalidad, de un lado, precisar la proporción de conocimientos que constituye el ámbito de su contenido y, de otro lado, diferenciarlo de las demás disciplinas que estrechamente se relacionan entre sí.

Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como objeto de estudio las instituciones políticas que constituyen o fundan el Estado. Aquellas que establecen el aparato del gobierno estatal, precisando el ámbito personal (la población) y territorial (el territorio) en el que se ejerce el poder estatal y regulan la organización y el funcionamiento de los órganos del aparato estatal (la forma de gobierno), las relaciones de éstos con los ciudadanos (la forma de estado) y la distribución territorial del poder (la estructura territorial del Estado).

En consecuencia, el objeto de estudio del Derecho Constitucional comprende las instituciones políticas escritas como también las no escritas que, de una u otra forma, organizan el Estado y regulan el ámbito de poder. No es, pues, la pura norma la que interesa al Derecho Constitucional, sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad a la que se enfrenta.

El Derecho constitucional tiene por objeto el estudio de la norma jurídica suprema, que es la constitución y su método es la observación (histórica, comparativa) y la deducción (general a particular).

Se ocupa de todo lo referente a las diferentes organizaciones políticas que existen.

Objetivos:

Puede ser general o particular, o sea estudiar un ordenamiento constitucional general o determinado parte de ello.

Estudio de la estructura del estado: presupuestos, forma, etc.

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Estudio de la composición y funcionamiento de las organizaciones constitucionales.

Estudio de los principios fundamentales del régimen político del estado Estudio del derecho de los administrados y su posición frente a las

autoridades publicas.

Para André Hauriou, el objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, entendidos estos como los aconteceres en una sociedad que impactan en el poder que impera sobre los seres humanos que componen un grupo social.

En cuanto a sus fines, éstos son las metas a las cuales aspira el Derecho Constitucional.

Al respecto, el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en la Ciudad de México del 25 al 30 de agosto de 1975, declaró que:

Es una de las finalidades fundamentales del Derecho Constitucional contribuir a la creación de una sociedad orientada hacia la justicia social en la que desaparezca la miseria y se establezca una igualdad, que asegure a todos los seres humanos una existencia decorosa, que les permita desarrollar plenamente sus aptitudes y disfrutar de las libertades esenciales del hombre y de los beneficios de la civilización y de la cultura.

6. El constitucionalismo como método de limitar el poder

"Constitución" y "constitucionalismo", como señala Rolando Tamayo, no son términos unívocos. Todo lo contrario. Cualquier estudioso de la materia sabe bien que éstas son expresiones muy problemáticas, cargadas con una multiplicidad de significados emotivos y descriptivos. A pesar de ello, no son pocos los que sostienen -y entre ellos el mismo Tamayo- que existe un mínimo de elementos que nos permiten identificar a una Constitución. En este punto, casi todos coinciden en que los términos "Constitución" y "constitucionalismo" implican una limitación jurídica al gobierno, un intento por establecer o señalar límites normativos a los detentadores del poder en una comunidad política.

El Maestro Felipe Tena Ramírez nos dice: “tenemos que observar al constitucionalismo como una fórmula para limitar el poder del Estado, pero limitarlo para que sirva a la realización de la sociedad”.

La argumentación que está detrás del constitucionalismo es sencilla: la experiencia demuestra que detentar el poder lleva a los hombres al exceso, los convierte en déspotas. Y el despotismo, a su vez, es la mayor amenaza a la libertad de la que debe gozar todo ser humano. Por ello, es indispensable limitar el poder con un mecanismo adecuado. ¿Cuál es el instrumento idóneo para lograrlo? Los excesos del poderoso, dicta la misma experiencia, sólo pueden ser

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eficazmente controlados por el derecho. En este razonamiento tan simple está el principio de todo el constitucionalismo, que encuentra en la técnica jurídica el modo más adecuado para garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos y libertades. Giovanni Sartori lo expresa bien: "constitución significa una estructura de la sociedad política, organizada a través de y mediante la ley, con el objetivo de limitar la arbitrariedad del poder y de someterlo al derecho".

Es importante insistir en que la característica distintiva del constitucionalismo reside en que los límites que pretende imponer al poder político son instrumentos o procedimientos jurídicos (constituciones, costumbres, precedentes, recursos judiciales, pactos, tratados, etcétera). El hecho de que los límites a los gobernantes sean jurídicos es lo que nos permite distinguir al constitucionalismo, propiamente hablando, de cualquier doctrina o tendencia política que pretenda guiar, conducir, regular, criticar, modificar o sustituir el poder político mediante otra vía. Y también es imprescindible resaltar, como lo hace Jesús Silva-Herzog Márquez, que la fuerza de la Constitución viene de su carácter normativo. La "Constitución" es norma jurídica, y ello implica que el cumplimiento de sus disposiciones no se deja al arbitrio o la buena voluntad de las autoridades que deben cumplirlas: el no obedecerlas trae aparejada la imposición de un castigo al sujeto infractor.

Ahora bien, no perdamos de vista cuál es el objetivo que se busca proteger con la técnica constitucional. Lo que importa, dice el jurista español Ignacio de Otto, es el propósito: asegurar la garantía de la libertad frente al poder público.

Que una sociedad tenga Constitución, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos. Sólo en el régimen constitucional, o bajo un gobierno constitucional, está la libertad asegurada. El carácter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estén configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y así la libertad garantizada.

Podríamos resumir todo lo anterior afirmando que el constitucionalismo es la técnica jurídica de la libertad. Ahora bien, si las técnicas constitucionales para limitar al gobierno varían según los tiempos y tradiciones de cada país, las diferencias que de hecho se presentan al momento de definir qué es la libertad pueden ser todavía más grandes. A lo largo de la historia, han sido diversas -e incluso contradictorias- las doctrinas políticas que han reclamado el establecimiento de una constitución; sus defensores han entendido por la libertad cosas completamente diferentes, y por ello han propuesto técnicas opuestas para asegurarla.

Podemos decir que el constitucionalismo es un método para limitar el poder. Es decir, desde la óptica liberal el Estado se estructura para poder vivir en sociedad. Pero para poder vivir en sociedad en el mundo contemporáneo se

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requiere de normas que al estructurar y organizar el poder público, lo limitan por medio del Derecho Constitucional.

Junto al significado clásico de “constitucionalismo”, más restringido y garantista y centrado en la “teoría jurídica de los límites del poder político”, van abriéndose camino, también entre los juristas, concepciones omnicomprensivas de constitucionalismo, tales como la “concepción de la Constitución” o aquella de “las tendencias constitucionales” y todavía otras más. Acepciones éstas que —salvo que se concrete su relación con la verdadera esencia del constitucionalismo, esto es, la “limitación legal del gobierno en contraposición al gobierno arbitrario”—despiertan cierta perplejidad en cuanto a su plena adecuación a los fines históricos del constitucionalismo, que “siempre ha aspirado a poner el límite de la ley a quien tiene de hecho el monopolio de la fuerza, erigiendo así en soberanas a las leyes y no a los hombres”.

Dos son los apuntes críticos que pueden hacerse a estas nociones de constitucionalismo que no subrayan que poner límites a la arbitrariedad de los gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el constitucionalismo.

Primer apunte crítico. Si nos limitamos a afirmar que el “constitucionalismo” designa genéricamente la supremacía de la constitución, o bien una concepción de la constitución, o una mera tendencia constitucional, se termina, incomprensiblemente, por hacer entrar en el concepto de “constitucionalismo” también concepciones y tendencias constitucionales que, aunque con las mejores intenciones, prefiguran sistemas de gobierno en los cuales se acaba atribuyendo al Ejecutivo, aunque democráticamente elegido, amplísimos poderes discrecionales, y se reducen a la mínima expresión los controles sobre el mismo.

No es por eso casual que uno de los más destacados estudiosos del “constitucionalismo” como sistema de limitación del poder, Charles McIlwain, refiriéndose a la política del New Deal propugnada por F. D. Roosevelt, hubiera expresado, ya en 1937, sus temores a “la antigua alianza entre el reformador social y el liberal constitucionalista”. Observaba McIlwain lo siguiente: “En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de los derechos individuales contra un poder despótico. Extrañamente, hoy, reformar los abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores en un aumento de los poderes de gobierno.” Estudios posteriores han subrayado también con preocupación cómo el nuevo fenómeno que ha caracterizado el Estado “activo” (o “intervencionista”) es “la indeterminación de las intervenciones en este campo, y la ausencia en ellas con carácter general de barreras y límites predeterminados”.Tampoco cabe pensar —de acuerdo con los principios del constitucionalismo clásico— que la investidura democrática elimine de raíz tales problemas. En efecto, en un sistema regido por una Constitución escrita y liberal-democrática, no sólo el Gobierno ejerce “funciones” (esto es, poderes atribuidos con una finalidad prevista y fijada por ley, y de acuerdo con los principios de legalidad y tipicidad de los actos administrativos); no sólo los otros poderes deben actuar de conformidad

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con el principio de “competencia”, sino que hasta el mismo “pueblo soberano” —como subraya el Art. 1 de la Constitución italiana— ejerce la soberanía “en la forma y con los límites de la Constitución”. Por consiguiente, la investidura democrática no pone al elegido por encima de la Constitución.

En otras palabras, y simplificando al máximo, no existe un “constitucionalismo” de Rousseau, y menos, un “constitucionalismo” jacobino; sí existe por el contrario el “constitucionalismo” de Montesquieu, de Locke, de Hamilton, de Constant y de Tocqueville. Rousseau, por sí mismo, conduce al radicalismo democrático y, por consiguiente, a la dictadura.

Segundo apunte crítico, a las nociones de constitucionalismo que no subrayan la necesidad de poner límites a la arbitrariedad de los gobernantes. No es exacto que el “constitucionalismo” esté en posesión de técnicas para resolver cualquier problema, nacional o internacional, por el hecho de tener una relevancia política.

Por una parte, una afirmación de estas características acaba confiriendo al concepto de “constitucionalismo” un alcance puramente descriptivo (en el sentido de entender que en el constitucionalismo cabe todo), y por otra, termina por construir, demasiado sencillamente, una relación sucesiva entre Constitución (como producto del constitucionalismo) y la actividad legislativa que vendría a ser desarrollo de la primera. Es decir, como si en la Constitución el legislador ordinarioencontrara el exhaustivo fundamento, y no tanto el límite (algunas veces positivo, pero en general negativo) de sus decisiones políticas.

Pues bien, mientras el concepto de Constitución sea puramente descriptivo (en el sentido de que las constituciones podrían también no tutelar los derechos fundamentales, no contemplar la división de poderes, no ser democráticas, etc.), no puede decirse lo mismo del constitucionalismo.

En favor del concepto descriptivo de Constitución me limito a observar que, siguiendo la tesis contraria —la de la naturaleza esencialmente axiológica del concepto de Constitución (defendida por autorizadísimos estudiosos de la disciplina, tanto españoles como italianos)—, se termina por negar, contra la misma evidencia histórica, el nombre de Constitución a documentos solemnes que, por no ajustarse al modelo ideológico del Art. 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, han sido, sin embargo, formalmente denominados “constituciones”, y así han operado como leyes superiores en los respectivos ordenamientos. En otras palabras, no se puede negar la naturaleza de Constitución a las constituciones napoleónicas y a las constituciones de los países del socialismo real, por el hecho de que no hayan sido “garantistas” en el sentido propio de los regímenes liberal-democráticos (se dice, en efecto, que éstas serían constituciones nominales o pseudo-constituciones o constituciones fachada). No puede dudarse que tales constituciones fueron “efectivas” —y lo fueron de hecho—, y esto no sólo porque

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su vigencia estaba asegurada por la fuerza, sino también porque millones de personas, para bien o para mal, las han tenido por tales y así lo han creído.

Sin embargo, no tiene sentido negar la naturaleza axiológica y prescriptiva del concepto de constitucionalismo (y, consiguientemente, tampoco parece que tenga sentido negar la naturaleza prescriptiva y axiológica al concepto de “Estado constitucional”, es decir, aquel que se desenvuelve de conformidad, entre otros, con los principios del constitucionalismo garantista). Ciertamente, afirmándose la naturaleza descriptiva del concepto, se terminaría por negar cualquier identidad aaquel movimiento político, filosófico y cultural.

En conclusión, o el constitucionalismo se ajusta al modelo del citado Art. 16 de la Declaración de 1789 y sus técnicas están orientadas a limitar, ya sea funcional o estructuralmente, el poder político, o no es constitucionalismo.

ENLACES

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