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UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
TEMA:
Providencias preventivas en materia de propiedad
intelectual: medidas cautelares judiciales
AUTOR
Izquierdo Pinos Oscar Eloy
Trabajo de titulación previo a la obtención del título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA
REPÙBLICA
TUTOR:
Dr. Andrés Ycaza Mantilla, mgs.
Guayaquil, Ecuador
05 de septiembre del 2018
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
CERTIFICACIÓN
Certificamos que el presente trabajo de titulación, fue realizado en su
totalidad por Izquierdo Pinos Oscar Eloy, como requerimiento para la
obtención del Título de Abogado de los tribunales y juzgados de la
república.
TUTOR
f.____________________________
Dr. Andrés Ycaza Mantilla, Mgs.
DIRECTORA DE LA CARRERA
______________________
Ab. Lynch de Nath María Isabel, Mgs.
Guayaquil, 05 de septiembre del 2018
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Yo, Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
DECLARO QUE:
El Trabajo de Titulación, Providencias preventivas en materia de
propiedad intelectual: medidas cautelares judiciales, previo a la
obtención del Título de Abogado de los tribunales y juzgados de la
república, ha sido desarrollado respetando derechos intelectuales de
terceros conforme las citas que constan en el documento, cuyas fuentes se
incorporan en las referencias o bibliografías. Consecuentemente este
trabajo es de mi total autoría.
En virtud de esta declaración, me responsabilizo del contenido, veracidad y
alcance del Trabajo de Titulación referido.
Guayaquil, 05 de septiembre del 2018
EL AUTOR
f. _____________________________
Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
AUTORIZACIÓN
Yo, Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
Autorizo a la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil a la
publicación en la biblioteca de la institución del Trabajo de Titulación,
Providencias preventivas en materia de propiedad intelectual:
medidas cautelares judiciales, cuyo contenido, ideas y criterios son de mi
exclusiva responsabilidad y total autoría.
Guayaquil, 05 de septiembre del 2018
EL AUTOR:
f. _______________________________
Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
f. _____________________________
Dr. José Miguel García Baquerizo, Mgs.
DECANO
f. _____________________________
Ab. Paola Toscanini Sequeira, Mgs.
COORDINADORA DEL ÁREA
f. _____________________________
Ab. Roxana Gómez Villavicencio, Mgs.
OPONENTE
REPORTE URKUND
EL AUTOR:
f. _______________________________ Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
TUTOR
f.____________________________ Dr. Andrés Ycaza Mantilla, Mgs.
vii
AGRADECIMIENTO
.
Gratitud eterna al Alma Mater, la Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil la que debo todo.
Al Doctor Andrés Ycaza Mantilla, mi maestro de los estudios de Pre y, Tutor -
Asesor de mi trabajo, por su valioso aporte al desarrollo del mismo.
A mis Padres: Profesor César M. Izquierdo N, impulsor de mi vida y labrador
incansable para enrumbar mis pasos en el Estudio del Derecho, que en Paz
descanses…GRACIAS PAPÀ.
A mi Madre, Sra. Doña. María Teresa Pinos Lemus de Izquierdo, LUZ, PAZ y
GUÍA, en mi vida, apoyo incondicional en mi trajín diario, fuente de
inspiración, corazón grande y constante que me dio todo, sin tener mucho.
DIOS TE BENDIGA MADRE, DIOS TE PAGUE.
Oscar E. Izquierdo Pinos
viii
DEDICATORIA
Dedico este trabajo: agradezco a Dios por ser mi fortaleza espiritual y
darme la paz necesaria para llegar al final de mi tarea.
A mi madre, quien con su bondad y apoyo incondicional siempre me ha
dado ánimo para seguir adelante y ser yo el dueño de su corazón.
A mi esposa Blanca Flor, a mis hijas María Rebecca y María Carolina,
quienes me apoyaron en todo momento con su silencio absoluto en mis
horas de estudio.
A mis hermanos y hermanas que son el ejemplo de lucha y superación.
A todos quienes me apoyaron para trazar y concluir el presente trabajo de
titulación, a las Autoridades y funcionarias de la prestigiosa Universidad
Católica de Santiago de Guayaquil y a sus docentes, quienes compartieron
sus conocimientos generosamente y muy especialmente al distinguido
Catedrático y Tutor Abg. ANDRES YCAZA MANTILLA. Mgsc, que con su
bondad y amplios conocimientos me brindó las muestras necesarias para
concluir este trabajo. Gracias a todos, Dios les pague.
Oscar E. Izquierdo
ix
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN .......................................................................................... ii
DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD .................................................. iii
AUTORIZACIÓN .......................................................................................... iv
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN ................................................................ v
REPORTE URKUND ................................................................................... vi
AGRADECIMIENTO ................................................................................... vii
DEDICATORIA ........................................................................................... viii
ÍNDICE GENERAL ....................................................................................... ix
RESUMEN ................................................................................................... xi
ABSTRACT ................................................................................................. xii
INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 2
CAPÍTULO I ................................................................................................. 4
PROVIDENCIAS PREVENTIVAS ................................................................ 4
1.1. ANTECEDENTES: ..................................................................... 4
1.2. HISTORIA DE LA EXISTENCIA DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS ................................................................................. 8
1.3. CONCEPTO ............................................................................. 11
1.4. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS Y DILIGENCIAS PREPARATORIAS. .................... 16
CAPÍTULO II .............................................................................................. 25
2.3. EXCEPCIONES PREVIAS POR FALTA DE COMPETENCIA ............ 29
2.4. PETICIÓN DE PROVIDENCIAS PREVENTIVAS ............................... 33
2.5. SECUESTRO: ..................................................................................... 35
2.6. RETENCIÓN: ...................................................................................... 37
2.7. ARRAIGO. .......................................................................................... 38
2.9. REQUISITOS ...................................................................................... 39
2.10. PROCEDIMIENTO ............................................................................ 39
2.11. CADUCIDAD ..................................................................................... 41
CAPITULO III ............................................................................................. 42
3.1. PROVIDENCIAS PREVENTIVAS EN PROPIEDAD INTELECTUAL EN CÓDIGO INGENIOS ........................................................................ 42
x
3.2. MEDIDAS APLICABLES ..................................................................... 51
3.3. JUEZ COMPETENTE DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS Y DEL JUICIO PRINCIPAL ................................................................. 53
3.4. RIESGO DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS EN PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................................................ 53
CONCLUSIONES ...................................................................................... 55
RECOMENDACIONES .............................................................................. 56
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... 57
DECLARACIÓN Y AUTORIZACIÓN .......................................................... 60
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ................. 61
xi
RESUMEN
Con la reforma que se da al Código Orgánico General de Procesos
(COGEP), de parte del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación, se puede determinar que al
primero se agrega un artículo innumerado luego del 133 del COGEP, norma
legal esta que hace referencia a las providencias preventivas en su Título III
del Libro II desde sus artículos 124 al 133.
De allí que la acción principal en materia de propiedad intelectual, es
ejercida en virtud de la observancia positiva, esto es, dará lugar al ejercicio
de acciones judiciales y administrativas, de acuerdo a lo que establece el
Art. 540 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación; es entonces que esta acción sea que la anteceda
o no un pedido de providencias preventivas, debe sustanciarse por
procedimiento sumario y ante Juez de lo civil.
A partir de lo antes indicado, se determinan conclusiones de importancia
dentro del accionar jurídico. Este estudio coyuntural entre los dos códigos
permite tener una idea clara sobre los avances de las providencias
preventivas y la importancia que tiene estas dentro del proceso.
Palabra claves: Juicio, Preventivas, Propiedad intelectual, Providencias,
Sustanciación.
xii
ABSTRACT
With the reform that is given to the General Organic Code of Processes
(COGEP), part of the Organic Code of the Social Economy of Knowledge,
Creativity and Innovation, it can be determined that the first adds an article
number after the 133 of COGEP, legal standard This refers to preventive
measures in Title III of Book II from articles 124 to 133.
Hence, the main action in intellectual property matters is exercised by virtue
of positive observance, that is, it will give rise to the exercise of judicial and
administrative actions, in accordance with what is established in Art. 540 of
the Organic Code of the Economy Social Knowledge, Creativity and
Innovation; Therefore, this action must be preceded or not by a request for
preventive measures, must be substantiated by summary procedure and
before civil judge.
From the aforementioned, significant conclusions are determined within the
legal action. This conjunctural study between the two codes allows to have a
clear idea about the progress of the preventive measures and the importance
of these within the process.
Keyword: Judgment, Preventive, Intellectual property, Providence,
Substantiation.
2
INTRODUCCIÓN
El Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación, publicado en el registro oficial, suplemento No.
899, del 9 de diciembre de 2016, en su parte medular referente a las
providencias preventivas sustenta que las mismas son aplicables con el fin
de evitar que se produzca o continúe la infracción sobre derechos de
propiedad intelectual, o de evitar que las mercancías ingresen en los
circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, o bien para
preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción.
En este caso, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable
de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá
disponer la adopción de medidas preventivas como cese inmediato de la
actividad que constituya la presunta infracción, suspensión de la actividad de
utilización, explotación, venta, oferta en venta, importación o exportación,
reproducción, puesta a disposición, comunicación o distribución, según
proceda; y, el secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre
bienes que aseguren el pago de la indemnización, sobre los productos o
mercancías que violen derechos de propiedad intelectual, así como sobre
los equipos, aparatos y medios utilizados para cometer la infracción y sobre
los ejemplares originales que hayan servido para la reproducción o
comunicación.
Con la reforma que se da al Código Orgánico General de Procesos
(COGEP), de parte del Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación, se puede establecer que de
acuerdo al COGEP las providencias preventivas son: el secuestro,
retención, prohibición de enajenar de bienes; y, arraigo; providencias estas
que son establecidas de manera general cuando el reclamo se lo hace por
cualquiera de las vías establecidas en este código.
3
Es así que la acción principal en materia de propiedad intelectual, es
ejercida en virtud de la observancia positiva, esto es, dará lugar al ejercicio
de acciones judiciales y administrativas, de acuerdo a lo que establece el
Art. 540 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación; de allí que esta acción sea que la anteceda o no
un pedido de providencias preventivas, debe sustanciarse por procedimiento
sumario y ante juez de lo civil. En este caso se puede optar por cualquiera
de las medidas que establece este código de acuerdo a lo que determina el
Art. 565.
En lo que respecta a las medidas preventivas en el Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, se deben
seguir en materia de propiedad intelectual las reglas procesales del COGEP,
de acuerdo a lo que establece el ART. 551: “Petición de medidas
provisionales. - Se podrán solicitar diligencias preparatorias y providencias
preventivas de conformidad a la Norma General de Procesos”. Es de natural
pertinencia que todas las providencias preventivas establecidas en los dos
Códigos de referencia, siempre deben ser solicitadas por la parte actora o
interesada, siempre contando con informe previo favorable de la de la
autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual.
En base a lo antes indicado se establece que la temática investigativa parte
de un conocimiento cabal de las providencias preventivas para asociarlas a
las que determina el Código Orgánico de la Economía Social de los
Conocimientos, Creatividad e Innovación, en base de ello se establece las
conclusiones pertinentes.
4
CAPÍTULO I
PROVIDENCIAS PREVENTIVAS
1.1. ANTECEDENTES:
En la Exposición de Motivos; “I Antecedente Histórico” del vigente Código
Orgánico General de Procesos, publicado en el Registro Oficial N.º 506, de
fecha viernes 22 de mayo del 2015, entro en vigencia, el 23 de junio del
2016; en el que se establece que:
“Antes y después de 1835, se expidieron leyes con diversas
denominaciones que normaron el “enjuiciamiento civil” en el Ecuador.
Sin embargo, la historia del derecho ecuatoriano reconoce como
primer Código de Procedimiento Civil al que se promulgo con el título
de Código de Enjuiciamientos en Materia Civil” expedido en 1869 por
la Asamblea Constituyente. (…) tenía dos secciones: la primera: De la
jurisdicción civil de las personas que la ejercen y de los intervinientes
en los juicios, parte que a su vez se subdividía en dos títulos: el
inicial: De la jurisdicción y el fuero y el restante: De los jueces, de los
asesores, del actor y del reo, de los abogados, de los defensores
públicos, de los procuradores, de los secretarios relatores, de los
escribanos, de los alguaciles, de los peritos y de los intérpretes. La
segunda sección trataba sobre: Los juicios, dividiéndose en tres
especies: De los juicios en general; De la sustanciación de los juicios
y De las disposiciones comunes. Diez años después, en 1879, fue
sustituido por el Código de Enjuiciamiento en Materia Civil. En el
Código de 1890, por primera vez, se dividió el proceso civil de la
organización judicial, al emitirse la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La denominación de Código de Procedimiento Civil, vigente desde
1938, se empezó a utilizar en el cuerpo legal expedido con ese título,
bajo la administración del General Alberto Enríquez Gallo, Jefe
Supremo de la Republica.
5
La Disposición Transitoria Vigésima Séptima de la Constitución de
1998 ordeno la implementación de la oralidad en la sustanciación de
los procesos, para cuyo efecto, el Congreso Nacional debía reformar
las leyes vigentes o crear nuevos instrumentos normativos, en un
plazo de cuatro años. Estas modificaciones se efectuaron en algunas
materias, siendo uno de los pendientes el procedimiento civil. Apenas
en el 2009, con el Código Orgánico de la Función Judicial, se
evidencio un verdadero avance en el desarrollo de principios que
permiten hacer del proceso judicial un medio para la realización de la
justicia. El 12 de julio de 2005, la Función Legislativa expidió la
Cuarta Codificación del Código de Procedimiento Civil que, con
algunas reformas, está vigente.
A pesar de las múltiples modificaciones efectuadas en la historia republicana
en materia procesal y material, existe un hecho especifico, en esta misma
década que varía sustancialmente el esquema jurídico en el Ecuador. Se
trata de la expedición de la Constitución de la Republica de 2008, previo
sufragio ciudadano dentro de un proceso de consulta popular. En definitiva,
la necesidad de emprender una profunda transformación en la estructura del
Estado incluía primordialmente a la Administración de Justicia.
Si el derecho procesal constituye el conjunto armónico de principios
que reglan la jurisdicción y el procedimiento, sustentan principios que
deben observarse para que la Autoridad Judicial aplique la ley y haga
efectivos los derechos de los individuos” podremos concluir en la
importancia de esta materia, pues de su eficacia jurídica depende en
mucho, el pleno y oportuno ejercicio de los derechos constitucionales,
a cuyo efecto, este proyecto de Código guarda conformidad con las
disposiciones constitucionales e impulsa el ejercicio de los derechos
ciudadanos. (Asamblea Constitutyente, 2015-2016)
Reiterando entonces que el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano ha
sido objeto de varias codificaciones oficiales, siendo las dos últimas en los
6
años 1987 y 2005, publicados en los Suplementos del Registro Oficial N.º
687 y N.º 58, de fechas 18 de mayo 1987 y 12 de julio del 2005
respectivamente, en los cuales constaban las Providencia Preventivas en el
libro Segundo, Titulo II, Sección 27, Articulo 897 al Artículo 923; cuyo
contenido es el mismo que consta en el actual Código Orgánico General de
Procesos en vigencia.
Los Procesos cautelares son aquellos cuyo objeto es implementar ciertas
medidas, denominadas Providencias Preventivas, que están destinadas a
asegurar el cumplimiento de una obligación, más específicamente de una
sentencia a dictarse en un determinado proceso, es decir, como
mecanismos de protección y garantías de resultado de un proceso, sea este
iniciado o por iniciarse.
Partiendo de esta deducción, emergen las providencias preventivas o
medidas cautelares judiciales; buscando mantener el equilibrio procesal, y
especialmente, por efecto del tiempo, anticipar los daños que se puedan
ocasionar mientras se esperan las decisiones finales destinadas a hacer
observar el derecho en litigio.
Las medidas cautelares judiciales o providencias preventivas, han sido
consideradas actos jurisdiccionales de naturaleza temporal y preventiva, las
cuales recaen sobre personas, bienes o medios de prueba.
Expresado en una forma simple, “las providencias preventivas sirven
para asegurar el resultado práctico de la acción”, (Garcia Falconi,
2014)
ya que la acción; se constituye en el primer antecedente para lo que
posteriormente será el proceso, que es la idealización de la justicia y de la
controversia judicial en el mundo íntimo del sujeto. La acción es un poder
jurídico que tiene por finalidad, estimular al órgano jurisdiccional; para que
este inicie el proceso respectivo; aclarando e indicando que la acción es un
poder concedido por el Estado, que se puede ejercer, por lo general; cuando
7
se ha violentado una norma jurídica y que tiene como finalidad estimular,
activar el órgano jurisdiccional, que está encargado por el Estado para
ejercer la función de Administrar Justicia. El desarrollo de todo proceso
judicial involucra el paso por las diferentes fases procesales, previamente
establecidas en un estricto orden, que necesariamente requieren de tiempo.
Las providencias preventivas o medidas cautelares judiciales, se
destacan sobre la base de dos ideas centrales, y cuyo basamento de
esta construcción son:
a. “En primer lugar, las medidas cautelares sirven para asegurar el
resultado práctico de la acción, pero en ningún caso pueden
anticipar parte o el total de la pretensión del actor.
b. En segundo término, las medidas cautelares son esencialmente
patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno o más bienes en
pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, se ha
elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar …” (DE
LA ROCHA GARCIA, 1999)
El Código de Procedimiento Civil expresaba textualmente:
“Art. 897.- Puede una persona, antes de presentar su demanda y en
cualquier estado del juicio, pedir el secuestro o la retención de la cosa
sobre que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el
crédito” (Codigo de Procedimiento Civil, 2011)
El Código Orgánico General de Procesos en vigencia; en la actualidad, lo
que ha hecho, son pequeñas modificaciones al texto original, pero sin
cambiar el sentido y propósito para el que fue creado y que prescribe:
Art. 124.- Cualquier persona puede, antes de presentar su demanda
y dentro del proceso, solicitar el secuestro o la retención de la cosa
sobre la que se litiga o se va a litigar o de los bienes que aseguren
el crédito (Codigo Organico General de Procesos, 2015)
8
Por lo tanto, debemos tener presente que podemos solicitar medidas
cautelares aun cuando no se haya presentado la demanda principal
Ambos artículos permiten entonces, “el aseguramiento del crédito”.
Las providencias preventivas, entendidas como medidas de protección que
resguardan al demandante de una deuda frente a su deudor, éstas aún
antes de presentar la demanda y dentro del proceso, pueden ser
solicitadas al juez de primera instancia, aun cuando la causa se halle
ante la Corte Provincial, con el propósito de garantizar el cabal
cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. (COGEP, 2015)
En términos sencillos se puede afirmar que las medidas cautelares pueden
cumplir dos fines: conservativos, por una parte, e innovativos, por la otra.
En el ordenamiento procesal civil se puede considerar a cualquiera de las
medidas precautorias previstas, que en definitiva buscan asegurar un
conjunto de bienes con miras al cumplimiento posterior de un fallo.
1.2. HISTORIA DE LA EXISTENCIA DE LAS PROVIDENCIAS
PREVENTIVAS
Los estudiosos y tratadistas de la Ley y el Derecho; han tomado sus datos;
de una de las fuentes principales; la doctrina; de la cual la Ciencia y el
estudio de las Instituciones Jurídicas se han nutrido, especialmente del
Derecho Romano.
En los inicios de éste, no se conocían las medidas cautelares o providencias
preventivas tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaban
con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a
las de hoy en día.
9
Pero conviene advertir que; al tratar de poner en claro a la luz de la razón,
como está constituida esta institución, es porque todo lo producido por los
hombres, es, ha sido y será por la capacidad absoluta y la conducta de ese
mismo hombre hasta la actualidad.
Además de tales uniformidades naturales, no dependientes de comunicación
alguna, se han dado también y operan en el sentido de igualar los sistemas,
las influencias de la comunicación histórica, a través de la cual el derecho de
un pueblo, puede transferirse a otro; y esto fue lo que aconteció en el
Derecho; y, muy especialmente dentro del estudio del Derecho Civil y
Procesal Civil Ecuatoriano y las instituciones incorporadas en ellos; es decir
que todo pueblo puede asimilar el derecho de otros, puede hacerlo propio
con adaptaciones oportunas.
“El origen de las medidas cautelares lo encontramos en el Derecho
Romano en figuras del derecho procesal civil tales como el interdictum
y las legis actionis pignoris capio y manus Iniectio” (Belisario, 2015)
La primera de ellas, el interdictum era una: Orden del pretor o de un
magistrado cum imperium por la que manda, sin entrar en el fondo de
un conflicto y a petición de una de las partes, que se haga alguna cosa
o se abstenga de la realización de determinado acto, tratando así de
resolver una diferencia surgida entre dos personas. El interdictum
podía ser dictado en tres sentidos como interdicto exhibitorio,
restitutorio o prohibitorio, dependiendo si el mandato del pretor
ordenaba la exhibición, la restitución o la prohibición de cierta cosa, y
se otorgaba con base en una solicitud, con la finalidad de que una de
las partes, en un futuro litigio, guardara el bien litigioso hasta la
sentencia de fondo; principalmente, debemos referirnos a los
interdictos posesorios en los cuales el magistrado popular disponía la
prohibición de innovar sobre una situación controvertida (Garcia
Falconi, Las Medidas Cautelares en Materia Civil, 2008)
10
Es entonces; el Derecho Romano, la fuente inicial y primaria de todas las
instituciones jurídicas que en la actualidad nos rigen y no son la excepción
las denominadas medidas cautelares o providencias preventivas en el
proceso civil.
Estas medidas preventivas fueron conocidas desde el Derecho
Romano, “donde se acostumbraba a dar cauciones por ejemplo en
acción de la ley por apuesta sacramental”. “La legis actio sacramento
tenía dos formas: legis actio sacramento in rem, cuando se trataba de
la tutela del derecho de propiedad, y legis actio sacramento in
personam, cuando era encaminada a la protección de derechos de
crédito. Tratándose de la primera, una y otra parte sostienen su
derecho en idéntico terreno (por ejemplo, afirmando que son
propietarios de la misma cosa). Si se litiga por la actio sacramento in
personam, los términos de la controversia procesal se desenvolvían de
modo distinto, en cuanto a que el acreedor afirma su derecho, mientras
el deudor lo niega. (Derecho en Red, 2017)
Con respecto a la “pignoris capio” o toma de prenda, se duda si era un
medio de coerción contra el demandado para que pague o un modo de
cobrarse la deuda, como acción ejecutiva, ya que le permitía al actor
(que debía figurar entre los casos específicamente establecidos) a
tomar el bien por su propia cuenta (La Guia, 2016) ;
Se manifiesta por algunos autores que se trataba de un recurso excepcional,
sólo utilizable en muy pocos casos determinados por la ley o por la
costumbre.
El procedimiento de la toma extrajudicial de prenda es excepcional ya
en el derecho Romano de las XII tablas, en cuya época no estaba
autorizado más que en pocos casos, y en los cuales parece verse un
residuo del remoto sistema de tutela extrajudicial de los derechos
subjetivos, mediante la llamada justicia privada. La Pignoris Capio;
consistía en un embargo de los bienes del demandado que el actor
11
hacía en forma personal y unilateral. Finalmente, en el Derecho
Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa
no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que
debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al
iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un parecido con las
medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de
enajenar y gravar y con el secuestro. (Enciclopedia Juridica, 2014)
En nuestro país, entre las medidas cautelares reales previstas en materia
civil encontramos el secuestro de bienes muebles e inmuebles y de los
frutos de estos últimos, la retención en las rentas, créditos o bienes que
tenga el deudor y la prohibición de enajenar bienes; y, en cuanto a las
medidas cautelares personales únicamente encontramos la prohibición de
ausentarse para los extranjeros
1.3. CONCEPTO
Para establecer un concepto claro de providencias preventivas, he de partir
reconociendo que son una de las tantas instituciones de vasta amplitud legal
y judicial
sobre la cual no existe doctrinariamente un acuerdo aún sobre su
denominación, así se habla de acciones cautelares, medidas
preventivas, precautorias o precautelatorias, providencias cautelares,
providencias preventivas, medidas de seguridad, medidas de garantía,
acciones preventivas, medidas de cautela, medidas provisionales,
medidas urgentes, providencias conservatorias o interinas etc., no
obstante correspondiendo reconocer que la denominación que se
tome no estructura la esencia de la cosa o de la institución, sino que,
por el contrario, ésta deberá ilustrar su nombre en virtud de su
finalidad; y, “la naturaleza de las precauciones que aquí se trata,
parece que el nombre apropiado, es el de medidas cautelares, puesto
que el sentido lingüístico corresponde al contenido, simplemente
porque se da la idea de prudencia, de previsión cauta ante el peligro en
12
la demora (periculum in mora) que corre el derecho o la situación, así
sea ahora una apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) o solo
verosímil o únicamente presumible. (Revista Juridica, 2007)
El tratadista (Ossorio, 1981), en su diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales, expresa que:
“La providencia es una decisión judicial, cuyo contenido varía en el
criterio de diversos autores, según Ramírez Gronda; se llama así a
cualquier resolución judicial, exceptuada la sentencia”.
Para (Cabanellas de las Cuevas, 1979) dice:
“La providencia, es toda resolución judicial, no fundada expresamente,
que decide sobre cuestiones de trámite y peticiones secundarias o
accidentales. Esa falta de motivación es la que distingue la providencia
del auto y más todavía de la sentencia”.
Las medidas cautelares o providencias preventivas son un conjunto de
previsiones que se toma en el campo jurídico con el fin de hacer cumplir una
obligación. Son medidas otorgadas a un acreedor, que garantizan la
satisfacción de un crédito, en cualquier proceso ya sea civil, penal o de
propiedad Intelectual. Tienen por objeto asegurar el resultado de una acción,
esto quiere decir el cobro de un crédito. Es importante señalar que existe un
vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor, y es lo que conocemos como
obligaciones de dar, hacer o no hacer, es por eso, que las personas
afectadas acuden a la Administración de Justicia y no directamente donde el
deudor.
(Calamandrei, 2017), opinaba que:
más que hacer justicia, la tutela cautelar es una tutela mediata, que
contribuye a garantizar la eficacia y seriedad de la Administración de
Justicia, evitando que un deudor demandado aproveche las dilaciones
13
propias del proceso judicial para poner a salvo sus bienes, eludiendo
así el cumplimiento de la decisión del juez
(Chiovenda, 2005), expresaba que:
El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma
por si misma de acción (acción aseguradora); y esa pura acción que no
puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque
existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho
garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna
obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez, también
aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado
fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no
tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto.
(Rocco, 1969), sugiere:
…que la actividad jurisdiccional llamada cautelar, no es más que una
actividad dirigida a comprobar desde el punto de vista objetivo y
subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a
eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales
o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido,
conservando el estado de hecho y de derecho, mientras está pendiente
o por previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva
de la tutela dispuesta por el derecho objetivo a dichos intereses…
En torno a las conceptualizaciones que se pueda dar a las providencias
preventivas, se pueden establecer como órdenes del Juez, que se pueden
instaurar dentro del juicio ejecutivo, con el ánimo de precautelar la cobranza
del título ejecutivo, con la presunción de que es verídico el reclamo, además
de que garantiza que el deudor no oculte sus bienes para poder -de ser
necesario- tomarlos como medida de presión para el pago de lo adeudado.
Los procesos cautelares están dirigidos a precautelar tanto el interés
particular del solicitante, así como el interés público que requiere que los
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fallos judiciales sean cumplidos y sean acatados. Por tanto, la naturaleza de
los procesos cautelares, es la tutela procesal que asegura el cumplimiento
de una sentencia en un proceso principal, razón por la cual se consideran
procesos instrumentales.
Etimológicamente proviene del vocablo cautelar, con el objeto de
precisar, en general, el concepto, su relación, alcances y aplicabilidad
jurídicas en el derecho procesal general, así como también del término
medida. Cautelar (del latín cautela) es un verbo transitivo, que significa
“prevenir, precaver”; y Cautela (del latín cautela, de catus, cauto)
“precaución y reserva con que se procede” (...). Se dice de cautelar,
adjetivo derivado de preventivo, precautorio. Dícese de las medidas o
reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo
que pueda dificultarlo”. A su vez el término precaver, prevenir un
riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo. (Rey Cantor &
Rey Anaya, 2010).
Y por fin, como providencia, que: es una medida que se toma para lograr un
fin determinado o para prevenir o remediar un daño o un peligro.
Algunos estudiosos y tratadistas del procedimiento procesal en general; y
con la intención de tener una idea íntegra sobre lo que son las providencias
preventivas, nos manifiestan así:
Para (Rey Cantor & Rey Anaya, 2010),menciona:
“las providencias preventivas son: …la adopción de las disposiciones
para prevenir un peligro cuando las circunstancias lo impongan”
Este autor al establecer con sencillez lo que constituyen las providencias
preventivas, hace ver sobre la previsión un peligro, lo que induce a
determinar que el peligro se establece en el hecho del ocultamiento de los
bienes que el deudor puede ejercer, con el ánimo de que la obligación no
sea resarcida, a más de ello se argumentaría la mala fe al proceder con esta
acción, evitando de que así lo disponga el juez, el embargo, retención o
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secuestro de los bienes, al igual que su posterior remate para el sufragio de
lo adeudado.
Para (Balaguer, 2018), las providencias preventivas son:
“Los procesos cautelares conservativos tienen como objeto mantener
un estado de hecho o la de inmovilizar las facultades de disposición
de un bien con el propósito de asegurar los resultados de un proceso
ulterior.” de (Gallardo Miraval, 2005)
De acuerdo a lo que determina este autor, las providencias preventivas se
dan como procesos conservativos, con el ánimo de que los bienes siempre
estén a criterio cautelar del juzgador, ya que éste podrá disponer su
secuestro o retención de ser necesario, para poder ejecutar el juicio con
eficacia, es decir que este llegue a su complicación con el pago de lo
adeudado.
Por otro lado, Manuel Ossorio establece a las providencias preventivas
como:
“Cualquiera de las adoptadas en un juicio o proceso, a instancia de
parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser
más eficaz” (Ossorio, 1981)
De acuerdo a lo que establece Ossorio, las providencias preventivas se
utilizan para garantizar la eficacia de un juicio, es decir, que este puede
cumplirse o ejecutarse en su parte determinativa, puede que de no ser así el
deudor podrá esconder sus bienes, trasladar a terceros, incluso ocultarlos,
quedando la resolución sin ejecución.
Dentro de la normativa del Código Orgánico General de Procesos, en
su artículo 124, establece sobre las providencias preventivas que se
puede solicitar el secuestro o la retención de la cosa sobre la que
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se litiga o se va a litigar o de los bienes que aseguren el crédito.
(Asamblea Constitutyente, 2015-2016)
Esto hace ver el aspecto previsivo que tienen la norma, esto con el solo
animo de brindar una garantía de cobro al acreedor.
La particular naturaleza de los procesos cautelares se desprenden las
siguientes particularidades:
1. Son medidas que deben solicitarse y dictarse ante y por el órgano
jurisdiccional (JUDICIALIDAD)
2. Los procesos cautelares en general, carecen de autonomía, ya que
dependen de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse
(ACCESORIEDAD)
3. Su vigencia está condicionada a la vigencia del juicio principal, y
sigue la suerte de este (PROVISIONALIDAD)
4. De acuerdo a su naturaleza, debe tramitarse y dictarse en un plazo
breve (SUMARIEDAD).
5. Las providencias preventivas o medidas cautelares judiciales,
dictadas en “procesos cautelares” pueden cambiarse o sustituirse a
pedido de las partes; ya que la ley reconoce la posibilidad de variar
bienes objeto de la medida; y constituye una característica o
particularidad propios de estos procesos ya que constituyen un
pronunciamiento anticipado del posible resultado de un proceso
actual o futuro, que implican una resolución expedida y ejecutada sin
conocimiento ni audiencia del afectado, ya que dada sus naturaleza
cautelar, se persigue asegurar bienes o la presencia misma del
demandado.
1.4. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS DE LAS PROVIDENCIAS
PREVENTIVAS Y DILIGENCIAS PREPARATORIAS.
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No obstante, en ocasiones debido a la inseguridad o desconocimiento de
algún elemento esencial para el litigio es necesario realizar una serie de
actividades que tienen como fin; preparar el proceso.
Todo juicio civil se inicia con la presentación de la demanda, pudiendo
precederle diligencias preparatorias.
Las Diligencias preparatorias, se encuentran tipificadas en el Libro II, Titulo
II, desde el Articulo 120 al Artículo 123, que para el jurisconsulto Alfredo
Cuadros:
“…son un pedido realizado ante el juez para que se practique una
determinada diligencia, con el propósito de usar lo actuado en la misma
en un futuro juicio”. (Cuadros Añazco, 2018)
También se afirma: Las diligencias preparatorias son aquellas medidas
previas al proceso que tienen por objeto asegurar la precisión de las
pretensiones del actor, mediante el conocimiento de hechos o
informaciones indispensables para que el proceso pueda quedar desde
el inicio constituido regularmente. Mediante las mismas se trata de
obtener el conocimiento de elementos de juicio que puedan hacer
posible una adecuada fundamentación, necesaria para que el proceso
esté bien constituido; como también, el mejor ejercicio de la pretensión
u oposición. Las diligencias preparatorias pretenden la obtención de
datos imprescindibles que sin la intervención judicial serían imposibles
de lograr, a fin de que el futuro proceso este regularmente constituido,
para su normal sustanciación (Martinez Martinez, 2018)
Procedimiento:
La diligencia preparatoria se realiza por escrito ante el respectivo juez (por
ello, solo procede bajo pedido de parte interesada, no puede darse de
oficio), en el que se debe detallar lo siguiente:
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1. Datos completos del peticionario. Es aconsejable que para este punto
se siga lo que determina el artículo 142 numeral segundo del
COGEP, que trata sobre la información de quien deduce la demanda.
2. Nombres, apellidos y domicilio de la persona natural o jurídica contra
quien se planteará el pedido.
3. Objeto de la diligencia.
4. Finalidad que se persigue con el acto que se solicita.
Luego del sorteo respectivo la petición recaerá ante uno de los jueces. Es
incuestionable que el juez deberá analizar si la petición reúne los requisitos
de forma y de fondo, por lo que hay dos vías:
Si se aprueba el pedido, el juez dispondrá la citación a la persona contra la
que se pidió la diligencia y además señalará fecha, día y hora para que se
lleve a efecto la misma. En este caso, la persona contra la cual se ha
deducido este pedido puede, acorde con el COGEP; a.) oponerse a la
diligencia; o, b.) solicitar que la misma se modifique o amplíe. El juez deberá
decidir si da paso a lo que argumente la persona contra la cual se pidió la
práctica de la diligencia.
Si el juez niega el pedido de la diligencia preparatoria, el peticionario puede
plantear apelación con efecto suspensivo, lo cual tiene toda lógica, ya que
se entiende que hasta ese punto aún no se ha practicado ningún acto dentro
del procedimiento.
Una vez planteada la apelación, los jueces de la sala tienen asimismo la
potestad de aceptar la petición (lo cual implica la revocatoria de la orden del
juez ad-quo), o ratificar la decisión del juez de instancia. En caso de que en
apelación se acepte el pedido de las diligencias preparatorias, se entiende
que los jueces de sala deben disponer que sea el juez de primer grado quien
practique la diligencia para lo cual se tiene que cumplir con el acto citatorio
correspondiente.
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Una vez practicada la diligencia, el trámite de la misma termina. Todo lo
actuado servirá para plantear la futura demanda sobre las pretensiones
definitivas del demandante. De acuerdo al primer párrafo del artículo 123 del
COGEP, el juez que conoció y sustanció la diligencia preparatoria será el
competente para conocer el proceso que versará sobre lo principal. Por otra
parte, no se señala en el COGEP que debe existir un tiempo máximo entre
la práctica de la diligencia y la interposición de la demanda principal, por lo
que más allá de las reglas generales de la prescripción y de la caducidad,
las diligencias preparatorias no tienen “fecha de expiración”.
El COGEP señala en su artículo 120 dos finalidades puntuales que se
pueden perseguir con una diligencia preparatoria:
a. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes
en el futuro proceso.
b. Anticipar la prueba urgente que pudiera perderse.
La argumentación y explicación al juez sobre la finalidad que se pretende
con el pedido de diligencia preparatoria, deberá de ser bien fundada, ya que
de esto dependerá la decisión del juzgador aceptando o negando este
pedido. Es decir, si no convencemos al juez de alguna de las circunstancias
que se señalan en el mencionado artículo 120 del COGEP, obtendremos
una respuesta negativa.
Se pueden solicitar las siguientes diligencias:
El artículo 122 del COGEP contiene un detalle de los diferentes actos que
pueden ser solicitados en calidad de diligencias preparatorias. Una duda que
surge es que, si el listado que proporciona este artículo es taxativo o
ejemplificativo, por lo que, atentos al inicio de la redacción del artículo, se
concluye que estamos ante una enumeración no cerrada, por lo que pueden
ser solicitadas otras diligencias que no se encuentren contempladas en el
referido artículo, siempre que sean de la misma naturaleza.
20
Se pueden dividir las diligencias preparatorias proporcionadas por el
COGEP en los siguientes grupos:
1. exhibición;
2. reconocimiento de documentos;
3. nombramiento de tutor o curador;
4. apertura de cajas o casilleros;
5. inspección; y,
6. declaraciones.
La exhibición puede versar sobre:
1. La cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se
practicará el embargo o secuestro;
2. Un testamento; cuando el peticionario se considere heredero
3. Libros de comercio y otros documentos que tengan que ver con el
comerciante o a una sociedad, comunidad o asociación;
4. Documentos que sean necesarios para efectuar rendición de cuentas;
5. Títulos o cualquier otro instrumento que tenga que ver con la cosa
vendida, por parte del enajenante, en los casos de evicción o
pretensiones similares;
6. Cualquier otro documento acorde con los casos que se determinen en
el propio COGEP.
7. El reconocimiento de documentos versará sobre la firma y rúbrica de
quien sea su autor; en caso de tratarse de una persona jurídica, la
diligencia se realizará con el respectivo representante legal.
8. Para determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las
partes en un futuro proceso se busca el nombramiento de tutor o
curador, en los casos de personas incapaces que carezcan de
guardador, herencia yacente o bienes de la persona ausente o del
deudor que se oculta.
9. Se puede solicitar la apertura de cajas o casilleros de seguridad en
las instituciones del sistema financiero.
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10. La inspección preparatoria, para lo cual debe verificarse que la cosa
objeto de la diligencia pueda no estar a disposición íntegra del
interesado para el juicio principal.
11. En cuanto a la declaración, el numeral séptimo del artículo 122 señala
que se pueden receptar “declaraciones urgentes de las personas que,
por su avanzada edad o grave enfermedad se tema
fundamentadamente puedan fallecer o de quienes están próximos a
ausentarse del país en forma permanente o por un largo período”.
De lo visto respecto a las declaraciones tendríamos que podrían pedirse por
motivos de
a. probable muerte del declarante; o,
b. salida inminente del país por tiempo considerable o cuando la
persona ingresa y sale del país reiteradamente.
Una duda que surge; es que si se puede solicitar la declaración de parte
como diligencia preparatoria. En lo particular, si procede este pedido por lo
siguiente:
Las diligencias preparatorias que se señalan en el COGEP no constituyen
un listado cerrado, por lo que se pueden solicitar otros actos que tengan la
misma naturaleza de los que están previstos en el artículo 122;
Al estar consideradas las declaraciones de cualquier persona, es evidente
que la declaración de parte constituye una diligencia que tiene la misma
naturaleza que un testimonio, que al final es una declaración bajo juramento;
y,
Bien puede darse el evento que el propio actor o demandado deban
ausentarse del país, por lo que no habría impedimento para solicitar al juez
esta declaración como diligencia preparatoria.
No se puede perder de vista que el artículo 181 ibidem amplía el espectro
del artículo 122 numeral séptimo del COGEP al indicar que puede
receptarse en audiencia especial la declaración anticipada los testimonios
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de personas físicamente imposibilitadas –lo que implicaría el traslado del
juzgado- y en general, de toda persona que demuestre que no podrá
comparecer a audiencia de juicio. La diferencia entre los casos previstos en
estos artículos es que el del artículo 122 numeral séptimo del COGEP se
usa en los casos en que aún no se inicia el proceso, mientras que el artículo
181 del COGEP es para cuando ya se ha iniciado el juicio y se busca que se
recepte la declaración antes de la audiencia del procedimiento
correspondiente.
Las diligencias preparatorias deben realizarse con citación a la contraparte,
para asegurar el derecho a la defensa y a la contradicción de la prueba.
La providencia preventiva es una decisión que el juez puede adoptar
dentro o fuera del proceso, cuya finalidad es garantizar la ejecución de la
sentencia de fondo.
El juez competente será siempre el de primera instancia de la materia objeto
de la controversia principal. Art. 124 N.º 2
En los procesos ejecutivos, el juez puede ordenar providencias preventivas
sobre los bienes del deudor, cuando el ejecutante acompañe a la demanda
los certificados que acrediten la propiedad de estos bienes. Art. 351 N.º 2
La solicitud de providencias preventivas debe reunir los mismos requisitos
de la demanda. Art. 127, “…la o el juzgador en el término de cuarenta y
ocho horas convocará a audiencia en la que resolverá dicha solicitud”
El deudor podrá interrumpir una providencia preventiva a través de una
caución suficiente; la caución suficiente es una garantía económica que a
libre juicio del juez permite avalar el cumplimiento estricto y completo de la
pretensión debatida. Art. 128
23
El acreedor puede solicitar al juez el arraigo del deudor cuando tenga la
sospecha de que este tiene la intención de ausentarse del país para eludir el
cumplimiento de la obligación.
En este caso el acreedor deberá justificar:
a. La existencia actual del crédito u obligación,
b. Que el deudor sea extranjero; y,
c. La inexistencia de bienes raíces suficientes en el país
Si los deudores son ecuatorianos la garantía se realiza a través de la
prohibición de salida del país. Arts. 131 y 423 N.º 10
Si no se presenta la demanda, las providencias preventivas caducan de
pleno derecho pasados 15 días hábiles luego de que hayan sido ordenadas
por el juez o de aquel día en que se hizo exigible la obligación.
En caso de que las providencias preventivas caduquen el solicitante deberá
pagar los daños y perjuicios ocasionados.
Las providencias preventivas son específicas en su pedido y clase, que
pueden ser solicitadas en cualquier etapa del proceso, con el ánimo de
garantizar los mecanismos de perfección del cobro de lo adeudado.
Para solicitar las providencias preventivas, debemos seguir las reglas
establecidas en el Artículo 127, del COGEP que señala:
“Procedimiento. Presentada la solicitud de providencias preventivas,
conforme con los requisitos de la demanda, la o el juzgador en el término de
cuarenta y ocho horas convocará audiencia en la que resolverá dicha
solicitud”.
Las providencias preventivas solo podrán ser solicitadas por la parte actora,
pues ellas garantizan el cumplimiento de la obligación de parte del deudor.
24
En consecuencia, tanto las diligencias preparatorias como las providencias
preventivas, permiten de una u otra manera encaminar el proceso a una
solución, que involucre la certeza de una justicia íntegra, que se maneje con
celeridad y prestancia, dando un enfoque práctico a la economía procesal.
Entendemos; como un conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar los
asuntos que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal,
por lo que se trata de un proceso aclaratorio que carece de ejecutabilidad.
En nuestro sistema procesal ecuatoriano, las diligencias preparatorias se
constituyen en acciones o componentes válidos, con el que se da paso a
que las partes (actor o encausado), preparen las pruebas que le serán de
utilidad durante el proceso, es decir son ulteriores del mismo.
25
CAPÍTULO II
2.2. JUEZ COMPETENTE PARA PROVIDENCIA PREVENTIVA Y PARA
JUICIO PRINCIPAL.
En general la jurisdicción procesal entendida como potestad de administrar
Justicia fijada a los jueces, se especifica fundamentalmente por: 1. La
imparcialidad; y 2. la igualdad que el Juez debe observar con todos los
sujetos procesales, privativamente en cuanto a los derechos y cargas
procesales de las partes; 3.-La restricción de sus facultades discrecionales
en miras a evitar el autoritarismo, pues actúa en el marco estricto de la
norma procesal pública. El juez debe someterse a la ley y no la ley a la
subjetividad del juez, lo que le impone obrar objetivamente en base a
pruebas, pudiendo en caso de falta o deficiencia, disponerlas de oficio, a fin
de obrar con conocimiento de causa; 4.-La necesaria audiencia o búsqueda
de comparecencia a juicio de las partes, por medio de la citación o
notificación, aunque deba actuar aún en rebeldía de ellas cuando no
acuden; 5.-El impulso oficioso y la resolución oportuna y motivada de las
causas y sus incidentes; 6.-La seguridad y eficacia de las resoluciones
judiciales, por efectos de la autoridad de la cosa juzgada y de los medios
coactivos de ejecución forzosa; 7.-La intervención del juez como director
jurídico del proceso, pero también como director administrativo o de
“gestión”; 8.- El deber de ejercer el control social del proceso, lo que le
impone obrar con criterio social y erigirse en garante de los derechos
fundamentales; 9.-El sometimiento obligatorio a las garantías
constitucionales del debido proceso.
La jurisdicción como poder atribuido al Juez, comprende tres
actividades u operaciones fundamentales, apreciables particularmente
en los procesos de conocimiento de naturaleza contenciosa o
conflictiva: a.-la notio o actividad de conocimiento y exigencia de la
verdad, que impone al juez el análisis objetivo de la demanda, la
contestación, las pruebas, los alegatos; b.-la iudicium o actividad de
juzgamiento, que tiene que ver con el cumplimiento de todos los actos
26
del procedimiento, la resolución de la controversia y los actos de
impugnación; y; c.-la imperium o actividad de imperio, que no es otra
cosa que la ejecución de las resoluciones judiciales, incluso de
manera forzosa, con la utilización de medidas de apremio real o
personal, con el fin de garantizar el principio de autoridad y la potestad
disciplinaria del juez. En una sociedad conflictiva es difícil concebir la
idea de una administración de justicia concentrada en un juez o
conjunto de jueces que ejerza actos de jurisdicción en todo el territorio
del estado y al cual estén sometidas todas las personas y materias, sin
distinción. Fue necesario normar la actividad de los jueces mediante la
regulación de la competencia, por lo que tenemos que existen varios
jueces con la misma facultad jurisdiccional, pero con distinta
competencia ya territorial, por los grados, personas o materia (cosas).
(S/N, 2018)
La Constitución de la República del Ecuador funda en su Art. 167:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y
funciones establecidos en la Constitución”. (REPUBLICA DEL
ECUADOR, 2008).
El conocimiento de las reglas de competencia le permite al Juez delimitar su
campo de acción evitando la arrogación o usurpación de funciones de otros
jueces, y en general los llamados conflictos o vicios de competencia. El tema
está eficientemente normado en los arts. 163 y 166 del C. Orgánico de la
Función Judicial, y 9 y siguientes del COGEP.
Las más importantes son:
1.-El actor debe seguir el fuero o domicilio del reo demandado (actor
sequitur fórum reí). Arts. 166,167 del C. Orgánico de la F. J. El
domicilio es el espacio donde el demandado tiene su residencia
acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer. Este
27
fuero competente se conoce como natural, propio o común. Esta regla
de fijeza tiene su fundamento en principios de equidad, púes el actor
goza de tiempo para preparar su defensa, plantear la demanda,
obtener pruebas, etc., mientras el demandado se ve apremiado a
planificarla cuando es citado.
2.-En las acciones personales, es competente el Juez del domicilio del
demandado, en las reales, el juez del lugar de ubicación del bien. De
hallarse el demandado en el extranjero, es competente el juez de su
último domicilio en el Ecuador, salvo norma en contrario.
3.- En caso de pacto escrito, es competente el juez del lugar al que las
partes se han sometido voluntariamente. La sumisión o acuerdo de las
partes, se considera es la primera regla que hay que atender para la
fijación de la competencia territorial, salvo casos de excepción
señalados en la ley, pues las normas que la regulan son de carácter
dispositivo.
4.- Todo Juez es competente para declararse incompetente. De
encontrar que una demanda no es de su competencia, debe inhibirse
en primera providencia.
5.- Donde existan dos o más juzgados de una materia, es competente
el que prevenga por sorteo.
6.-Fijada la competencia del Juez, esta no se altera por ninguna causa
o hecho sobreviniente. Regla de fijeza conocida como perpetuatio fori,
pues, aunque varíen las circunstancias relativas a las personas,
territorio, materia o grado, esta continuará radicada ante el Juez que
previno en el conocimiento. Como excepción el inciso segundo del art.
42 de las reformas al C. de la Niñez permite demandar el incremento o
disminución de pensión, ante el juez del nuevo domicilio del
alimentado.
7-Fijada la competencia en un juez de primer grado, por el mismo
hecho queda fijada la competencia de los Tribunales de grado superior.
Regla de fijeza vinculada con las instancias o grados y los recursos
verticales. Ej: si la competencia se fijó ante un Juez Civil de Cuenca, la
apelación será de competencia de la Sala de lo Civil de su Corte
Provincial.
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8.-El Juez de la acción es juez de la excepción. Esta es una regla de
GRADO que impone que el mismo juez de la demanda sea quién
conozca la contestación y sus excepciones, sobre principios de unidad
y concentración.
9.-El Juez de la causa principal es juez de los incidentes, que de
manera accesoria se presenten, debiendo sustanciarlos y resolverlos
por unidad procesal en la misma sentencia, salvo excepciones. A esta
regla se la conoce también como de extensión o prorroga. La
competencia se da por conexión entre lo principal y lo accesorio.
10.-El Juez de la acción es juez de la reconvención. La reconvención
es una contrademanda que el demandado dirige contra el actor al
contestar la demanda, a fin de que sea resuelta por el mismo juez y en
la misma causa. Esta competencia se da por conexión.
11.-En caso de acumulación de autos, al proceso anterior se acumula
el posterior. El Juez competente será quien previno en el conocimiento
del primer juicio (art.20), excepto en el concurso de acreedores, en que
será el Juez que lo decretó, aunque los otros procesos sean anteriores.
Esta competencia se da por conexión y se conoce como Fuero de
Atracción.
12.-El Juez de la acción es el juez de la ejecución, que según el art.142
del Código Orgánico de la F. Judicial es el de primera instancia. Por
excepción, en los casos de fuero de Corte en que las Salas de la Corte
Nacional y Provincial hayan actuado como Jueces de primera
instancia, la ejecución corresponderá a “…una jueza o juez de primer
nivel del lugar en donde tenga su domicilio el demandado…”.
13.- El juez de la resolución es el juez de la aclaración o ampliación, en
el evento de sentencias o autos obscuros o que no han resuelto todos
los puntos de la litis.
14.-El juez de primera instancia es competente para dictar
providencias preventivas o medidas cautelares, aunque el
proceso se halle en otro grado por algún recurso vertical.
15.- Es competente para conocer el juicio, el Juez que intervino en la
diligencia preparatoria. Arts. 120 y 123 del COGEP (CODIGO
ORGANICO GENERAL DE PROCESOS, 2015).
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El inciso segundo del Art, 351 del Código Orgánico General de Procesos
establece lo siguiente:
…Si el ejecutante acompaña a su demanda los correspondientes
certificados que acrediten la propiedad de los bienes del demandado,
con el auto de calificación podrán ordenarse providencias preventivas
sobre tales bienes, hasta por el valor que cubra el monto de lo
reclamado en la demanda. Sin perjuicio de los certificados a que se
refiere este inciso, no se exigirá el cumplimiento de los demás
presupuestos previstos en este Código para las providencias
preventivas…. (Codigo Organico General de Procesos, 2015)
Es decir, el juzgador puede ordenar providencias preventivas sobre los
bienes del deudor en procesos ejecutivos, siempre que el actuante apareje a
la demanda la certificación que avale la propiedad de estos bienes, en este
caso la solicitud de providencias preventivas debe tener reunir todos los
requisitos establecidos en los artículos 127 y 142 del Código Orgánico
General de Procesos.
Procedimiento. Presentada la solicitud de providencias preventivas,
conforme con los requisitos de la demanda, la o el juzgador en el término de
cuarenta y ocho horas convocará audiencia en la que resolverá dicha
solicitud.
De allí que el juez competente para dictar providencias preventivas, será el
juez natural del demandado y en el caso de que el proceso esté en corte
provincial, siempre tendrá competencia el juez de primera instancia, tal cual
lo establece el COGEP en su Art. 124.
2.3. EXCEPCIONES PREVIAS POR FALTA DE COMPETENCIA
De acuerdo a lo que establece el Código Orgánico General de Procesos,
existe varias instancias procesales, en donde se puede alegar excepciones
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previas por falta de competencia del juzgador, al decir del Art. 153 que
señala:
Solo se podrán plantear como excepciones previas las siguientes:
1. Incompetencia de la o del juzgador.
2. Incapacidad de la parte actora o de su representante.
3. Falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte
demandada, cuando surja manifiestamente de los propios términos de
la demanda.
4. Error en la forma de proponer la demanda, inadecuación del
procedimiento o indebida acumulación de pretensiones.
5. Litispendencia.
6. Prescripción.
7. Caducidad.
8. Cosa juzgada.
9. Transacción.
10. Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de
mediación. (Codigo Organico General de Procesos, 2015)
En la contestación a la demanda se pueden establecer excepciones previas,
pues la primera excepción es la incompetencia del juez, la cual es
insubsanable, salvo el caso en que las partes se pongan de acuerdo
expresa o tácitamente sobro prorrogarles las competencias, esto puede
darse solo en la competencia de carácter territorial, de acuerdo a lo que
establece el Art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial que señala:
La jueza, juez o tribunal que, en principio, no es naturalmente
competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a
serlo si para ello las partes convienen expresa o tácitamente en
prorrogarle la competencia territorial. Una vez que se le ha prorrogado
la competencia, la jueza, juez o tribunal excluye a cualquier otro, y no
puede eximirse del conocimiento de la causa. La prorrogación expresa
se verifica cuando una persona que no está, por razón de su domicilio,
sometida a la competencia de la jueza o el juez, se somete a ella
expresamente, bien al contestar a la demanda, bien por haberse
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convenido en el contrato. La prorrogación tácita se verifica por
comparecer en la instancia sin declinar la competencia, o porque antes
no ha acudido el demandado a su jueza o juez para que la entable.
(Codigo Organico General de Procesos, 2015)
Por otro lado, el juez, al instante de calificar la demanda, podría darse
cuenta que no es competente por cualquiera de las razones establecidas en
la ley. De ser este el caso la normativa legal, lo faculta para inadmitir la
demanda y disponer su archivo de acuerdo a lo que establece el Art. 147
numeral 1 del Código Orgánico General de Procesos que reza:
La o el juzgador inadmitirá la demanda cuando: 1. Sea incompetente.
2. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si la o el
juzgador estima que la demanda es manifiestamente inadmisible, la
declarará así en la primera providencia, con expresión de los
fundamentos de su decisión y ordenará devolver los anexos y el
archivo del expediente. Esta providencia será apelable. (Codigo
Organico General de Procesos, 2015)
En el caso que la demanda pasara estos dos filtros, esto es la
incompetencia del juez y que el mismo se dé cuenta de que es incompetente
al momento de calificar la demanda por cualquier causa establecida en la
ley; en estas circunstancias todavía existe un momento procesal en donde
se puede establecer la incompetencia del juez, esto es al momento de
declaratoria de la validez procesal en la audiencia, en donde el juez
pregunta a las partes con el objetivo que se pronuncien sobre la validez
procesal, puesto que cualquiera de éstas pueden alegar aspectos que tenga
que ver con vicios de procedimiento u omisiones de solemnidades
sustanciales como las que recoge el Art. 107 del Código Orgánico General
de Procesos que manifiesta:
Son solemnidades sustanciales comunes a todos los procesos: 1.
Jurisdicción. 2. Competencia de la o del juzgador en el proceso que se
ventila. 3. Legitimidad de personería. 4. Citación con la demanda a la o
32
el demandado o a quien legalmente lo represente. 5. Notificación a las
partes con la convocatoria a las audiencias. 6. Notificación a las partes
con la sentencia. 7. Conformación del tribunal con el número de
juzgadores que la ley prescribe. Solamente se podrá declarar la nulidad
de un acto procesal en los casos en los que la ley señale
expresamente tal efecto. (COGEP, 2015)
Si es que aun la demanda pasase por los tres filtros, esto es la
incompetencia del juez, que él mismo se dé cuenta de que es incompetente
al momento de calificar la demanda, por cualquier causa establecida en la
ley y que no se pronuncia sobre la valides procesal en la audiencia; existe
otra oportunidad como acción en juicio de nulidad de sentencia ejecutoriada,
si se cumplen los presupuestos establecidos de acuerdo a lo que determina
el Art. 112 de Código Orgánico General de Procesos, que establece:
La sentencia ejecutoriada que pone fi n al proceso es nula en los
siguientes casos: 1. Por falta de jurisdicción o competencia de la o del
juzgador que la dictó, salvo que estas se hayan planteado y resuelto
como excepciones previas. 2. Por ilegitimidad de personería de
cualquiera de las partes, salvo que esta se haya planteado y resuelto
como excepción previa. 3. Por no haberse citado con la demanda a la o
el demandado si este no compareció al proceso. 4. Por no haberse
notificado a las partes la convocatoria a las audiencias o la sentencia,
siempre y cuando la parte no haya comparecido a la respectiva
audiencia o no se haya interpuesto recurso alguno a la sentencia. Las
nulidades comprendidas en este artículo podrán demandarse ante la o
el juzgador de primera instancia de la misma materia de aquel que
dictó sentencia, mientras esta no haya sido ejecutada. No podrán ser
conocidas por la o el juzgador que las dictó. La presentación de la
demanda de nulidad no impide que se continúe con la ejecución. La
nulidad de la sentencia no podrá demandarse cuando haya sido
expedida por las salas de la Corte Nacional de Justicia y se dejará a
salvo las acciones que franquee la Constitución de la República.
(Codigo Organico General de Procesos, 2015)
33
Empero de ello existe una última oportunidad de acuerdo a lo que establece
el Art. 151 del Código Orgánico General de Procesos, que determina:
La contestación a la demanda se presentará por escrito y cumplirá, en
lo aplicable, los requisitos formales previstos para la demanda. La parte
demandada deberá pronunciarse en forma expresa sobre cada una de
las pretensiones de la parte actora, sobre la veracidad de los hechos
alegados en la demanda y sobre la autenticidad de la prueba
documental que se haya acompañado, con la indicación categórica de
lo que admite y de lo que niega. Deberá además deducir todas las
excepciones de las que se crea asistida contra las pretensiones de la
parte actora, con expresión de su fundamento fáctico. Las excepciones
podrán reformarse hasta antes de la audiencia preliminar. En el término
de tres días de calificada la contestación se notificará con su contenido
a la parte actora, quien, en el término de diez días, podrá anunciar
nueva prueba que se referirá a los hechos expuestos en la
contestación. En materia de niñez y adolescencia, en el término de un
día de calificada la contestación, se notificará con su contenido a la
parte actora, quien en el término de tres días podrá anunciar nueva
prueba que se referirá a los hechos expuestos en la contestación.
(Codigo Organico General de Procesos, 2015)
Esta oportunidad tiene que ver en exclusividad con el actor reconvenido, de
allí que cuando conteste la reconvención no debe omitido deducir la
excepción previa de incompetencia del juez, es decir reformar sus
excepciones.
2.4. PETICIÓN DE PROVIDENCIAS PREVENTIVAS
La petición de las providencias preventivas se las puede hacer antes de
presentar la demanda y dentro del proceso, para ello y de acuerdo a lo que
establece el Art. 124 del Código Orgánico General de Procesos, que invoca:
34
Procedencia. Cualquier persona puede, antes de presentar su
demanda y dentro del proceso, solicitar el secuestro o la retención de
la cosa sobre la que se litiga o se va a litigar o de los bienes que
aseguren el crédito.
El secuestro o la retención se solicitará a la o al juzgador de primera
instancia, aun cuando la causa se halle ante la corte provincial.
(COGEP, 2015)
A diferencia de las diligencias preparatorias, en las cuales el juzgador que
las conoce, será el competente para juzgar la causa principal;
Artículo 123.- Procedimiento. La competencia para conocer y ordenar la
práctica de las diligencias preparatorias, se radica por sorteo de
acuerdo con la materia del proceso en que se pretendan hacer valer y
determina la competencia de la o del juzgador para conocer el proceso
principal.
Si la o el peticionario no concurre a la diligencia, tendrá los mismos efectos
de la falta de comparecencia a las audiencias.
En las providencias preventivas, el juzgador que las ordene, no radica
la competencia para conocer del asunto principal. (COGEP, 2015)
Por lo que bien pueden ser solicitadas, sortearse y conocerse por un juez, y
luego al presentar la demanda en lo principal, sea sorteado otro juez para su
conocimiento.
Las providencias preventivas, recalcando lo dicho anteriormente tienen el
carácter instrumental, autónomo y provisional, ya que esa instrumentalidad
que la encontramos en el Art. 124 (ya relatado) y que sirven para asegurar la
cosa litigiosa o de los bienes que aseguren la satisfacción del crédito,
debiendo proponerse la demanda principal dentro de los quince días de
ordenadas o de que se hizo exigible la obligación (art. 133).
Artículo 133.- Caducidad. Las providencias preventivas, si no se
propone la demanda en lo principal, caducarán en el término de
35
quince días de ordenadas o de que se hizo exigible la obligación. En
este caso, la o el solicitante pagará los daños y perjuicios
ocasionados.
Son de carácter autónomo porque independiente del proceso principal,
pueden interrumpir cuando el deudor haya caucionado (art. 128)
“Artículo 128.- Interrupción de providencias preventivas. La o el deudor
podrá interrumpir las providencias preventivas previstas en los artículos
precedentes, asegurando con caución suficiente.”
y son apelables en efecto suspensivo (art 132)
“Artículo 132.- Recursos. Las providencias preventivas no serán
apelables sino en efecto no suspensivo”.
Son provisionales ya que caducan en el caso de no haberse propuesto
la demanda dentro de los 15 días de ordenadas o de haberse hecho
exigible la obligación (art. 132). (COGEP, 2015)
Por ello es que, el legislador ha previsto el secuestro o la retención, puede
solicitarse a cualquier juez de primera instancia (no al mismo juez que
conoció la causa en lo principal) aun cuando el proceso se encuentre en
conocimiento de la Corte Provincial (Ramirez, 2017).
2.5. SECUESTRO:
Definición.
De acuerdo a lo que establece Gonzalo Figueroa:
El secuestro judicial es una medida de carácter procesal dictada por un
juez o tribunal de justicia que tiene por objeto sustraer del dominio de
los particulares un bien mueble o inmueble que es objeto de litigio entre
partes en un procedimiento que se está sustanciando y dejarlo
jurídicamente en manos del juez. También se usa el término secuestro
judicial en algunos países para el secuestro de publicaciones.
(Figueroa Yañez, 2002)
36
La naturaleza jurídica que deriva del secuestro judicial, tiene como
características las siguientes:
Es una medida de carácter procesal transitorio y temporal, puesto que nace
y se extingue en el proceso
Su propósito es asegurar los bienes muebles o inmuebles, que están bajo
un litigio con el propósito de garantizar una sentencia
Tiende al despojo físico del bien de parte del demandado, hasta que se
resuelva la controversia y se disponga el bien a quien corresponda, lo cual
asegura y conserva el patrimonio.
En el caso de que se dé un secuestro sobre propiedades productivas, las
funciones del depositario son de vigilancia, inspección, administración de
fondos y supervisión.
Dentro de este mismo contexto el Código Orgánico General de Procesos en
su artículo 129, habla sobre el secuestro de la siguiente manera:
"Podrá ordenarse el secuestro de bienes y sus frutos, en los casos en
que se tema su deterioro. La parte contra quien se pida el secuestro,
podrá oponerse prestando, en el acto, caución suficiente. El secuestro
de bienes inmuebles se inscribirá en el registro de la propiedad.
Mientras subsista el gravamen no podrá inscribirse otro, excepto la
venta en remate forzoso". (Codigo Organico General de Procesos,
2015)
En decir, el secuestro se puede dar sobre bienes muebles o inmuebles, con
el propósito de garantizar el pago de lo adeudado o establecer un parámetro
de protección para los bienes, es decir evitar que estos se deterioren y en
cierto momento pierdan su valor, y cuando se dé un remate forzoso este
bien al menos cubra el importe de lo adeudado. También se da para
determinar una garantía de pronto pago hacia el acreedor, o cuando finaliza
el proceso, evitando la transferencia a terceras personas.
37
El Código Civil, en el Libro IV, Titulo XXX Del depósito y del secuestro,
establece que:
“Llamase en general deposito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie. La cosa depositada se llama también depósito (Codigo de
Procedimiento Civil, 2011)”
En este artículo, se refiere al secuestro como una clase de depósito, que es
una forma de contrato, por el cual se entrega en custodia una cosa a una
persona, quien debe luego restituirla
2.6. RETENCIÓN:
Definición.
“Es detención, conservación, facultad que corresponde al tenedor de
una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago
de lo debido por razón de ella” (Ossorio, 1981)
La retención en su facultad nace de la disposición legal establecida en la
norma que la regula, mas no en un acuerdo entre las partes. La voluntad del
deudor es independiente del proceso de retención, es decir, no se necesita
su asentimiento, lo dispone el juez y se la ejecuta sin restricción, claro está
cumpliendo con los presupuestos que se establecen en el ordenamiento
jurídico.
Los derechos de retención se dan de acuerdo al ordenamiento jurídico
sobre: las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor en poder de
terceros, así lo establece el Art. 130 del Código Orgánico General de
Procesos, que determina lo siguiente:
38
"La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que tenga la o el
deudor en poder de una o un tercero. Ordenada la retención, bastará que se
notifique a la persona en cuyo poder estén las rentas, créditos o bienes que
se retengan, para que no se los entregue sin orden judicial. Esta orden
podrá impugnarse en el término de tres días".
La retención como medida preventiva; este tiene por objeto, proteger el bien
sobre el cual se está litigando o se va a litigar; y contar con los bienes que
aseguren el crédito, justificando que los bienes del deudor se hallan en tal
estado que no alcanzaran a cubrir la deuda, o que pueden desaparecer u
ocultarse o que el deudor trata de enajenarlos. Además, deberá probarse
que los bienes que se pretende retener sean de propiedad del deudor, cierto
que al tratarse de la medida preventiva expresamente no lo exige la ley,
como sucede en la retención dentro del juicio ejecutivo; pero es obvio que el
juez ordenará retener bienes del deudor, en forma provisional.
2.7. ARRAIGO.
Definición:
“Viene del verbo arraigar, echar raíces, estar o quedar fijo en un lugar,
sin posibilidad alguna de trasladarse libremente de un lugar a otro”
(Ossorio, 1981)
De acuerdo a la normativa vigente, el (CONGRESO ECUADOR, 2016)
Código Orgánico General de Procesos, en su Art. 131 determina al arraigo
como:
"La o el acreedor que tema que la o el deudor se ausente para eludir el
cumplimiento de una obligación, puede solicitar el arraigo, siempre y cuando
demuestre la existencia del crédito, que la o el deudor es extranjero y que no
tiene bienes raíces suficientes en el país".
39
La elusión de parte del demandado al pago de su deuda, conlleva a que
este pretenda ausentarse del país, siendo extranjero que no posea bienes
que pueden subsanar su deuda, para ello se puede solicitar su arraigo como
una medida cautelar, misma que se constituye en una providencia
preventiva que es solicitada ante juez competente, con el ánimo de que el
deudor pague su deuda. La solicitud del arraigo como providencia preventiva
debe cumplir los mismos requisitos establecidos para la demanda,
determinados en el Art. 142 del Código Orgánico General de Procesos.
2.9. REQUISITOS
Sobre los requisitos, el (Codigo Organico General de Procesos, 2015) en su
Art. 125 establece lo siguiente:
Para que se ordene el secuestro o la retención, es necesario:
1. Que se pruebe la existencia del crédito.
2. Que se pruebe que los bienes de la o del deudor se encuentren en
tal estado, que no alcancen a cubrir la deuda o que pueden
desaparecer u ocultarse o que el deudor trate de enajenarlos. (Codigo
Organico General de Procesos, 2015)
En estas circunstancias se presenten dos presupuestos o requisitos para
poder solicitar que proceda a la enajenación de bienes inmuebles, esto es
probar la existencia del crédito, ya sea por intermedio de títulos o
documentos habilitantes dentro de la normativa legal vigente y el otro
presupuesto se refiere a que de igual manera se pruebe que los bienes del
deudor estén en un estado que no alcancen a cubrir lo adeudado o que
puedan esconderse, al igual que ser transferidos a terceras personas.
2.10. PROCEDIMIENTO
Sobre el procedimiento, el Código Orgánico General de Procesos en su Art.
127 establece lo siguiente:
40
"Presentada la solicitud de providencias preventivas, conforme con los
requisitos de la demanda, la o el juzgador en el término de cuarenta y
ocho horas convocará audiencia en la que resolverá dicha solicitud".
(Codigo Organico General de Procesos, 2015).
En este contexto la pretensión de las providencias preventivas, debe ser
solicitada cumpliendo los mismos requisitos de la demanda de acuerdo a lo
que establece el Art. 142 del Código Orgánico General de Procesos a saber:
"La demanda se presentará por escrito y contendrá:
1. La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.
2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o
ciudadanía, pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección
domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de
su defensora o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de
procuradora o procurador o representante legal se hará constar también los
datos de la o del representado.
3. El número del Registro Único de Contribuyentes en los casos que así se
requiera.
4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a
la o al demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.
5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de
fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y numerados.
6. Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción,
expuestos con claridad y precisión.
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los
hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los
hechos sobre los cuales declararán y la especificación de los objetos sobre
los que versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la
exhibición, los informes de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las
pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con
indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de
medidas pertinentes para su práctica.
41
8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada, si
es del caso. 9. La pretensión clara y precisa que se exige.
10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el
procedimiento.
11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la causa.
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y de la o
del defensor salvo los casos exceptuados por la ley. En caso de que la o el
actor no sepa o no pueda firmar, se insertará su huella digital, para lo cual
comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondiente, quien sentará
la respectiva razón.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada
caso".
Como se dijo anteriormente se debe previamente justificar la existencia de la
obligación y la propiedad de los bienes del deudor, para luego encausar la
petición de la providencia preventiva ante el juez competente que será
siempre el de primera instancia de la materia objeto de la controversia
principal
2.11. CADUCIDAD
El Código Orgánico General de Procesos en su Art. 133, establece la
caducidad de las providencias preventivas de la siguiente manera:
Las providencias preventivas, si no se propone la demanda en lo
principal, caducarán en el término de quince días de ordenadas o de
que se hizo exigible la obligación. En este caso, la o el solicitante
pagará los daños y perjuicios ocasionados. (Codigo Organico General
de Procesos, 2015)
Esto significa, que, si en quince días posteriores a la providencia en donde
se dé la providencia preventiva, no se presentase la demanda sobre lo
principal, esta quedará caducada y no tendrá poder de ejecución, mucho
más aun cuando del accionante tendrá que pagar los daños y perjuicios que
ello generare al supuesto deudor.
42
CAPITULO III
3.1. PROVIDENCIAS PREVENTIVAS EN PROPIEDAD INTELECTUAL EN
CÓDIGO INGENIOS
El “Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación” (CONGRESO ECUADOR, 2016) fue:
…discutido y aprobado en primer debate el 22 y 29 de octubre, 5 y 10
de noviembre de 2015; en segundo debate el 4 y 6 de octubre de 2016,
se aprobó el 11 de octubre de 2016; y, se pronunció sobre la objeción
parcial del Presidente de la Republica el 29 de noviembre del 2016”,
posteriormente; esto es el viernes 9 de diciembre del año 2016, fue
publicado en el Suplemento del Registro Oficial N.º 899 (NACIONAL A.
, SUPLEMENTO R. OF. Nº 899, 2016).
Este cuerpo legal está compuesto de cuatro libros, 628 artículos,
disposiciones generales treinta y cuatro (34); disposiciones transitorias
veinte y tres (23); disposiciones reformatorias catorce (14)
disposiciones derogatorias cuatro (4); disposición final única. que
versan sobre aspectos tales como la promoción de la investigación
responsable, innovación, ciencia y tecnología, saberes ancestrales y
tradicionales, talento humano y otros, en el contexto de la protección
de los derechos de propiedad intelectual.
Para abordar este Capítulo III, he de hacer referencia, que; anterior a la
vigencia del Código de Ingenios; una vez incorporado el Código General de
Procesos, al ordenamiento jurídico del país, ordenó la derogación y reformas
de algunos cuerpos normativos que regían hasta entonces en el País,
siendo este cuerpo normativo, el que contempla los procedimientos en todas
las materias excepto en materias constitucional, electoral y penal, derogó
algunos códigos como:
…es el Código de Procedimiento Civil. el ERJAFE, la Ley de
Casación, la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la Ley
43
para el Juzgamiento de Colusión; artículos del Código Civil
(821,1050,167,168 y 1716); artículos del Código de La Niñez y
Adolescencia (22,23,27,33,34,35,36,37,38,39,40,42 y 45); Código del
Trabajo, todo su procedimiento; el artículo 42 de la Ley de Mediación,
además de artículos de las leyes de Gestión Ambiental, Tributario y
de Comercio; y derogando también, la LEY DE PROPIEDAD
INTELECTUAL, y los procesos de propiedad intelectual…”
(NACIONAL A. , SUPLEMENTO DEL REGISTRO OFICIAL Nº 506 -
Pàg. 70 - 71, 2015)”;
que fuera, publicada en el Registro Oficial N.º 426 de 28 de diciembre de
2006, mediante la “Décimo Primera Reforma –
Refórmese en la Ley de Propiedad Intelectual, las siguientes disposiciones:
1. Sustitúyase en el artículo 296 la frase “los artículos 26, 27, 28 y 29 del
Código de Procedimiento Civil” por “el Código Orgánico General de
Procesos”.
2. Sustitúyase el artículo 297 por el siguiente:
“Art. 297.- Las demandas relacionadas con la propiedad intelectual se
tramitarán mediante procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el
Código Orgánico General de Procesos.”
Antes de la entrada en vigencia del COGEP los procesos de propiedad
intelectual se “sustanciaban por la vía verbal sumaria y ante los Jueces del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. En un primer momento se marcó
que estos juicios debían sustanciarse por la vía verbal sumaria, la cual
contemplaba un trámite más expedito, se dispuso también; que se debían
nombrar jueces en todas las instancias, incluso para casación,
especializados en propiedad intelectual, lo cual ninguna vez se concretó; se
incluyó una “disposición transitoria en la que se indicaba que mientras se
pongan en funcionamiento los juzgados especializados, las demandas
serían conocidas por los jueces de lo contencioso administrativo y, si habían
pedidos de medidas preventivas o cautelares, estos serían sustanciados
por jueces de lo civil”; luego de varias reformas incluso ejecutadas por el
Código Orgánico de la Función Judicial, se eliminaron los jueces de
44
propiedad intelectual y se señaló que los jueces de lo contencioso
administrativo conocerían todos estos procesos.
Con la vigencia del Código Orgánico de los Conocimientos Creatividad e
Innovación, en adelante “Código de Ingenios”, se incorpora la Primera
Reforma al Código General de Procesos en vigencia, mediante la
Disposición Reformatoria Decima Primera que contempla:
Decima Primera. - Refórmese en el Código Orgánico General de Procesos,
lo siguiente:
11.1 Agréguese a continuación del artículo 133 el siguiente artículo
innumerado:
“Artículo (…).- Providencias preventivas en materia de propiedad
intelectual.- Con el fin de evitar que se produzca o continúe la infracción
sobre derechos de propiedad intelectual, o de evitar que las mercancías
ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, o
bien para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta
infracción, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable de
la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá disponer
la adopción de las siguientes providencias preventivas:
Cese inmediato de la actividad que constituya la presunta infracción, que
comprenderá:
La suspensión de la actividad infractora o la prohibición al infractor de
reanudarla, o ambas;
La clausura provisional del local o establecimiento, que se expedirá
necesariamente cuando las mercancías infractoras o ejemplares ilícitos
constituyan parte sustancial del comercio habitual del infractor;
El retiro del comercio de las mercancías, ejemplares ilícitos u objetos
infractores y su depósito judicial.
45
La suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en
venta, importación o exportación, reproducción, puesta a disposición,
comunicación o distribución, según proceda; y,
El secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre bienes que
aseguren el pago de la indemnización, sobre los productos o mercancías
que violen derechos de propiedad intelectual, así como sobre los equipos,
aparatos y medios utilizados para cometer la infracción y sobre los
ejemplares originales que hayan servido para la reproducción o
comunicación (NACIONAL A. , SUPLEMENTO REG.OF. Nº 899, 2016)”
Anteriormente, las acciones previstas en la Ley de Propiedad Intelectual,
actualmente derogada, y la que fue publicada el año de 1998 en el Registro
Oficial N.º 320, hablaba de los procesos relacionados con esta Ley, que
según ella;
…fueron procesos de conocimiento (juicio verbal sumario), que
conocían en primera instancia los Jueces Distritales de Propiedad
Intelectual y en segunda instancia los Tribunales Distritales de
Propiedad Intelectual, es decir, que esta Ley preveía una jurisdicción
especial para jueces especiales - que nunca han sido restaurados -
hasta tanto la ley en sus disposiciones generales instauraba que
mientras no se organicen los juzgados y tribunales distritales asumirá
toda competencia en esta materia en primera instancia los Tribunales
Contencioso Administrativos, y en segunda instancia, la Corte Suprema
de Justicia. (MORAN, 2009).
Con los antecedentes expuestos, presentaré el análisis correspondiente
respecto de la incorporación del Articulo innumerado en referencia:
Para el COGEP las providencias preventivas son:
1. el secuestro,
2. la retención
46
3. prohibición de enajenar de bienes; y,
4. el arraigo.
Las señaladas serían providencias preventivas “generales” para materias no
específicas cuando el reclamo deba sustanciarse por cualquiera de las vías
que establece el COGEP.
Cuando se quiera plantear una providencia preventiva en algún litigio que
verse sobre derechos de propiedad intelectual, existen medidas específicas
y diversas, que amplían el espectro de posibilidades, tal como lo señala la
Disposición Reformatoria transcrita.
A las providencias preventivas del COGEP las denominaremos “generales” y
a las del Código Ingenios como “específicas”. En lo que no se ha
contemplado en las medidas “específicas”, se deben seguir para las
providencias preventivas en materia de propiedad intelectual las reglas
procesales del COGEP, entre estas, por mencionar un caso, “la caducidad
de las mismas cuando no se presente dentro del término de quince días de
ordenadas o de que se hizo exigible la obligación”; las providencias
preventivas “específicas” –al igual que las “generales”- deben ser
practicadas por pedido de parte interesada. Las providencias preventivas
“específicas” deben contar con un “previo informe favorable de la autoridad
competente en materia de Propiedad Intelectual”.
La acción principal en materia de propiedad intelectual, es ejercida en virtud
de la observancia positiva, esto es, dará lugar al ejercicio de acciones
judiciales y administrativas, de acuerdo a lo que establece el Art. 540 del
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e
Innovación; de allí que esta acción sea que la anteceda o no un pedido de
providencias preventivas, debe sustanciarse por procedimiento sumario y
ante Juez de lo Civil.
En la acción de plantear una providencia en materia de propiedad
intelectual, se tiene muchas medidas a mano, como, por ejemplo, las que
47
establece el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación en su Art. 565 que establece:
Disposición de medidas cautelares. - Atendiendo a la naturaleza de la
infracción, se podrá ordenar y practicar una o más de las siguientes
medidas cautelares:
1. El cese inmediato de los actos que constituyan la presunta
infracción;
2. El retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes
de la presunta infracción, incluyendo, los envases, embalajes,
etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así
como los materiales y medios principales que sirvieran para
cometer la presunta infracción;
3. La suspensión de la comunicación pública del contenido protegido
en medios digitales, ordenada al infractor o intermediario;
4. La suspensión de los servicios del portal web por una presunta
vulneración a derechos de propiedad intelectual, ordenada al
infractor o intermediario;
5. La suspensión de la importación o de la exportación de los
productos, materiales o medios referidos en el numeral anterior,
que se notificará inmediatamente a la autoridad de aduanas;
6. El cierre temporal del establecimiento del presunto infractor cuando
fuese necesario para evitar la continuación o repetición de la
presunta infracción; y,
7. De resultar insuficiente cualquiera de las medidas descritas en los
numerales anteriores, se podrá solicitar cualquier otra medida
razonable destinada a cesar el cometimiento de la infracción,
ponderando los legítimos intereses del titular del derecho de
propiedad intelectual y los del presunto infractor. Está medida será
aplicable si no se afecta intereses de terceros”. (CONGRESO
ECUADOR, 2016)
De acuerdo a lo que establece el Art. 560 del Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, respecto
48
de las medidas que puede ordenar la autoridad en materia de propiedad
intelectual establece:
La autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales
podrá ordenar la adopción de una o más de las siguientes medidas: 1.
Inspección; 2. Requerimiento de información incluyendo la
facultad de ordenar la presentación de documentos u objetos que
se encuentren bajo el control o posesión del presunto infractor; 3.
Sanción de la infracción de los derechos de propiedad intelectual;
y, 4. Las demás providencias preventivas previstas en la norma
general de procesos. (CONGRESO ECUADOR, 2016)
En lo que respecta a las medidas preventivas en el Código Orgánico de la
Economía Social de los conocimientos, creatividad e innovación, se deben
seguir para las providencias preventivas en materia de propiedad intelectual
las reglas procesales del COGEP, de acuerdo a lo que establece el ART.
551:
“Petición de medidas provisionales. - Se podrán solicitar diligencias
preparatorias y providencias preventivas de conformidad a la Norma General
de Procesos”.
Es de natural pertinencia que todas las providencias preventivas
establecidas en los dos Códigos de referencia, siempre deben ser
solicitadas por la parte actora o interesada, siempre contando con informe
previo favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad
Intelectual
En lo que respecta a los procedimientos adoptados, no sería muy
procedente hacerlos por la vía administrativa, esto en lo que respecta a las
medidas solicitados para los casos de propiedad intelectual, puesto que el
Código Orgánico General de Procesos en su Art. 125, establece los
requisitos de las providencias preventivas, tales como el estado probatorio
de la existencia del crédito y que se pruebe que los bienes de la o del
49
deudor se encuentren en tal estado, que no alcancen a cubrir la deuda o que
pueden desaparecer u ocultarse o que el deudor trate de enajenarlos, de allí
se desprenden los motivos prácticos y jurídicos.
La demora en la ejecución del presupuesto preventivo puede tornarse en un
peligro, puesto que para solicitar la práctica de una providencia preventiva
para poder acceder a un bien del deudor que se encuentren en tal estado,
que no alcancen a cubrir la deuda o que pueden desaparecer u ocultarse o
que el deudor trate de enajenarlos, es necesario la actuación expedita del
órgano judicial correspondiente, mediante un procedimiento rápido. De allí,
que exigir a que el solicitante de una acción preventiva, transite por una
tutela administrativa previa, no resultaría ni practico ni pertinente, puesto que
cuando la decisión adoptada este en firme, misma que puede tardar
demasiado tiempo, no sería objetivo solicitar la pretensión de providencia
preventiva. Por ello es improcedente que se obligue al actor a litigar en sede
administrativa por mucho tiempo, para recién al final de su legitimación
recién estar en su derecho para solicitar una providencia preventiva ante el
juez competente.
Dentro de este mismo contexto, la vía administrativa tiene sus propias
medidas cautelares, como señala el Art. 565 del Código Orgánico de la
Economía Social de los conocimientos, creatividad e innovación; al
establecer el cese inmediato de los actos que constituyan la presunta
infracción, el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes
de la presunta infracción, la suspensión de la comunicación pública del
contenido protegido en medios digitales, la suspensión de los servicios del
portal web, la suspensión de la importación o de la exportación de los
productos, materiales o medios referidos en el numeral anterior, el cierre
temporal del establecimiento del presunto infractor y, de resultar insuficiente
cualquiera de las medidas descritas en los numerales anteriores, se podrá
solicitar cualquier otra medida razonable destinada a cesar el cometimiento
de la infracción.
50
Otro argumento que frenaría el solicitar una providencia preventiva dentro de
los procesos de propiedad intelectual, está en que se tiene que estar al
criterio de un informe favorable que debería instrumentarse mediante una
decisión de tutela administrativa, ya que el informe sería una condicionante
para el juez, invadiendo la independencia y autonomía judicial. Por lo antes
expuesto se debe desechar que tal informe favorable se deba respaldar a
través del trámite de una tutela administrativa; de allí que el Art. 548 del
Código Orgánico de la Economía Social de los conocimientos, creatividad e
innovación, establece que:
La autoridad judicial competente requerirá a la autoridad nacional
competente en materia derechos intelectuales, la información respecto
a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de
propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al
dictar providencias preventivas o dictar sentencia. (CONGRESO
ECUADOR, 2016)
A la circunstancia de establecer procedimientos pertinentes, el articulo
precedente puede ser de concordancia con la Disposición Reformatoria
Décima Primera del Código Orgánico de la Economía Social de los
conocimientos, creatividad e innovación; de allí que el informe favorable no
sería una resolución definitiva, sino una información requerida por el juez,
para afianzar su criterio, y poder establecer providencias de ser requeridas,
recuérdese que este artículo innumerado habla de providencias preventivas.
Se habla entonces de informe y no de resolución, esto en concordancia con
el Art. 125 numeral 1 del Código Orgánico General de Procesos que
determina que para que se ordene el secuestro o la retención, es necesario
que se pruebe la existencia del crédito, es decir, en el caso de que el juez
dicte una providencia preventiva a favor del actor, esto no significa que le dé
la razón en lo principal.
De allí que, por similitud, no sería necesario una resolución en firme como
requisito previo para poder acudir ante el juez y solicitar la pertinencia
dispositiva de una providencia preventiva, ya que ello conllevaría a
51
condicionar la decisión del juez sobre lo principal, siendo evidente que no es
lo que persigue este tipo de procedimientos.
Es por ello que el informe favorable en los requisitos que señala en el
artículo 548 del Código Orgánico de la Economía Social de los
conocimientos, creatividad e innovación, estaría inmerso en el requisito de la
apariencia del buen derecho, sin problema alguno.
3.2. MEDIDAS APLICABLES
Dentro del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación, las medidas que se pueden aplicar son todas las
diligencias preparatorias y providencias preventivas, conforme lo establece
la norma general de procesos, esto de acuerdo a lo que establece su Art.
551; es decir, en concordancia con el Código General de Procesos, se podrá
aplicar el secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre
bienes que aseguren el pago de la indemnización.
Dentro del mismo contexto y de acuerdo a lo que establece el Art. 560 del
Código Orgánico de la Economía Social de los conocimientos, creatividad e
innovación, sobre las medidas dispuestas por la autoridad en materia de
propiedad intelectual, hace referencia que se puede ordenar la inspección
como medida, además de poder solicitar información acompañada por la
presentación de documentos y objetos en propiedad del infractor de ser
requerido; en este caso, podrá disponer la sanción de la infracción, sin
desmedro de las demás providencias preventivas previstas en la norma
general de procesos.
Se hace necesario mencionar que de acuerdo al Art. 563 ibídem; se puede
otorgar las medidas cautelares al inicio del proceso, siempre y cuando quien
las solicite cumple los requisitos de acreditación de legitimación para actuar,
la existencia del supuesto derecho quebrantado y presente pruebas
razonables que hagan presumir la comisión de la infracción.
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Las medidas cautelares que se pueden solicitar y posteriormente ser
ordenadas están de acuerdo al Art. 565 ibídem, las siguientes: Cese
inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción, lo que implica
una protección a daños futuros o colaterales hacia el denunciante, a más de
los que ya están hechos. El retiro del comercio de los productos materia de
la infracción, lo que implica un factor de protección implícito hacia la calidad
y sostenibilidad del producto original. La suspensión de la comunicación
pública, esto hace referencia a que la publicidad engañosa sea retirado de
los medios públicos con el propósito de evitar se siga engañando a los
consumidores. Dentro de esta suspensión esta la web, en donde se evita la
vulneración a derechos de propiedad intelectual. También hace referencia a
la suspensión de la importación o de la exportación de los productos, lo que
implica a más de velar por los derechos de denunciante, la protección a los
potenciales consumidores. Se vislumbra también el cierre temporal del
establecimiento del presunto infractor, esto con el ánimo de evitar la
recurrencia en la infracción y de ser insuficiente estas medidas citadas
anteriormente se podrá solicitar cualquier otra medida razonable destinada a
cesar el cometimiento de la infracción, ponderando los legítimos intereses
del titular del derecho de propiedad intelectual y los del presunto infractor.
Otra argumentación jurídica sobre las medidas aplicables están las que
hacen referencia a la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e
Innovación; que refiere a que el juez de lo civil a petición de parte y previo
informe favorable de la autoridad competente, podrá disponer entre otras la
cesación inmediata de la actividad constitutiva de la presunta infracción, la
suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en venta,
importación o exportación, de acuerdo a lo que proceda y el secuestro o la
retención; con el fin de asegurar el pago de la indemnización, sobre los
productos y/o equipos, aparatos y medios que sean utilizados para violentar
la propiedad intelectual del accionante. Empero de ello producido la
aplicación de cualquiera de las providencias preventivas o medidas
cautelares, el Art. 570 ibídem, establece de ser revocadas las medidas
cautelares por causa imputable al solicitante, o en los casos que en posterior
53
se establezca que no hubo infracción o vulneración a los derechos de
propiedad intelectual, al contraparte, esto es el demandado podrá accionar
una demanda solicitado la indemnización de daños y perjuicios así como de
las costas procesales.
3.3. JUEZ COMPETENTE DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS Y DEL
JUICIO PRINCIPAL
La Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Orgánico de la
Economía Social de los conocimientos, creatividad e innovación; que hace
referencia que ante la presunta infracción sobre los derechos de propiedad
intelectual, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable de
la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá disponer
la adopción de providencias preventivas, es decir él será el juez competente
en lo que refiere a lo secundario y del juicio principal.
Entonces se tiene que el juez competente para dictar providencias
preventivas, el natural del demandado y en el caso de que el proceso esté
en Corte Provincial, siempre tendrá competencia el juez de primera
instancia, tal como lo establece el Código Orgánico General de Procesos en
su Art. 124
3.4. RIESGO DE LAS PROVIDENCIAS PREVENTIVAS EN PROPIEDAD
INTELECTUAL
El único riesgo real que se puede suscitar en materia de providencias
preventivas en propiedad intelectual, es en el caso de que una vez
interpuesta la medida, se llegase a comprobar que no existe infracción o que
la revocatoria de la medida sea a causa del solicitante; en estos casos la
parte exigida podrá ejercer su derecho a proponer una demanda por daños y
perjuicios, así lo determina el Art. 570 del Código Orgánico de la Economía
Social de los conocimientos, creatividad e innovación; en su parte
pertinente, que dice:
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En los casos en que las medidas cautelares sean revocadas o
queden sin efecto por causa imputable al solicitante, o en aquellos
casos en que posteriormente se determine que no hubo infracción o
inminencia de infracción de un derecho de propiedad intelectual, la
parte contra la cual se inició el proceso administrativo podrá
demandar al actor, el pago de la indemnización de daños y perjuicios,
así como de las costas procesales. Las medidas cautelares dictadas
por la autoridad administrativa no caducarán, por la falta de
interposición de un proceso en sede judicial”. (CONGRESO
ECUADOR, 2016)
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CONCLUSIONES
El titular de los derechos de propiedad intelectual, puede ejercer sus
derechos a través de las llamadas providencias preventivas cautelares o
provisionales. Estableciendo que las medidas cautelares o provisionales
tienen objetivos como el de impedir que se presente la infracción,
particularmente, que no se llegue a dar el ingreso de varios productos que
se los considera como infractores en los canales comerciales incluyendo a
los productos importados después que hayan sido despachadas por las
aduanas, y también, como segundo punto importante el objetivo es de lograr
la conservación de ciertas evidencias de las posibles infracciones
presentadas.
Cuando la protección o jurisdicción administrativa no constituye la solución o
remedio para las conductas ilícitas, o bien, no resultan de aplicación, la
respuesta del orden normativo se ubica tanto en la órbita civil como penal.
La práctica de diligencias preparatorias y medidas cautelares constituyen
medidas tendientes a evitar la continuación de las infracciones; esto es
evitar o impedir la explotación ilícita de las obras y prestaciones protegidas
por los derechos conexos. De esta forma el secuestro de ejemplares
presuntamente ilícitos, las medidas de no innovar, no hacer, constituyen
ejemplos prácticos en defensa de la efectiva protección de los derechos en
juego.
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RECOMENDACIONES
Que las medidas o las diligencias preparatorias y providencias preventivas,
conforme lo establece la norma general de procesos, esto de acuerdo a lo
que establece su Art. 551, se aplique con prontitud para que no continúe con
la afectación al titular de la propiedad intelectual.
Todos los perjudicados por en estos casos denuncien a la autoridad para
que se haga práctica común respetar la producción intelectual de los demás.
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JURIDICA.
DECLARACIÓN Y AUTORIZACIÓN
Yo, Izquierdo Pinos, Oscar Eloy, con C.C: # 0300523065 autor del trabajo
de titulación: Providencias preventivas en materia de propiedad
intelectual: medidas cautelares judiciales previo a la obtención del título
de Abogado en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.
1.- Declaro tener pleno conocimiento de la obligación que tienen las
instituciones de educación superior, de conformidad con el Artículo 144 de
la Ley Orgánica de Educación Superior, de entregar a la SENESCYT en
formato digital una copia del referido trabajo de titulación para que sea
integrado al Sistema Nacional de Información de la Educación Superior del
Ecuador para su difusión pública respetando los derechos de autor.
2.- Autorizo a la SENESCYT a tener una copia del referido trabajo de
titulación, con el propósito de generar un repositorio que democratice la
información, respetando las políticas de propiedad intelectual vigentes.
Guayaquil, 05 de septiembre de 2018
f. _________________________
Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
C.C: 0300523065
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE TITULACIÓN
TÍTULO Y SUBTÍTULO:
Providencias preventivas en materia de propiedad intelectual: medidas cautelares judiciales
AUTORES Izquierdo Pinos, Oscar Eloy
TUTOR Dr. Andrés Ycaza Mantilla, Mgsc.
INSTITUCIÓN: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas
CARRERA: Carrera de Derecho
TITULO OBTENIDO: Abogado
FECHA DE PUBLICACIÓN:
14 de agosto de 2018 No. DE PÁGINAS: 48
ÁREAS TEMÁTICAS: Providencias Preventivas
PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS:
Juicio, Preventivas, Propiedad intelectual, Providencias, Sustanciación.
RESUMEN/ABSTRACT: Con la reforma que se da al Código Orgánico General de Procesos (COGEP), de parte del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, se puede determinar que el primero agrega un artículo innumerado luego del 133 del COGEP, norma legal esta que hace referencia a las providencias preventivas en su Título III del Libro II desde sus artículos 124 al 133. De allí que la acción principal en materia de propiedad intelectual, es ejercida en virtud de la observancia positiva, esto es, dará lugar al ejercicio de acciones judiciales y administrativas, de acuerdo a lo que establece el Art. 540 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación; de allí que esta acción sea que la anteceda o no un pedido de providencias preventivas, debe sustanciarse por procedimiento sumario y ante juez de lo civil. A partir de lo antes indicado, se determinan conclusiones de importancia dentro del accionar jurídico. Este estudio coyuntural entre los dos códigos permite tener una idea clara sobre los avances de las providencias preventivas y la importancia que tiene estas dentro del proceso.
ADJUNTO PDF: SI NO
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