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4ytutak CEATRODE

y RArNSÓüci6NypE CONFLICTOS

oratglcuUNIVERSIDAD CATÓLICA oaecRu

UNIDAD DE ARBITRAJE

`RBITROS GASTÓN FERN`NDEZ CRUZ Presidente

MARIO CASTILLO FREYRE

ELOY ESPINOSA SALDAÑA BARRERA

DEMANDANTE CONALV˝ASSA SUCURSAL PERÚ

DEMANDADO INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE

DE LIMA PROTRANSPORTE

MATERIA PAGO DE GASTOS GENERALES AMPLIACIÓN

DE PLAZON 02

EXPEDIENTE NDo8g2oo9

LAUDO ARBITRAL

Resolución N 09

Lima 23 de setiembre

del aæo dos mil diex

I LA CUEST16N SOMETIDA A ARBITRAdE

L La demanda interpuesta por el CONALVIAS SA SUCURSAL PERÚ

en adelante CONALV˝AS ante el Centro de AnÆlisis y Resolución deI

Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perœ en adelante EL

CENTRO con fecha i4f12fo9 contra el INSTITUTO

METROPOLITANO DE LIMA PROTRANSPORTE en adelante

PROTRANSPORTE contiene as siguientes pretensiones

ii PRETENSIONES DE CONALV˝AS CONTENIDAS EN SU

DEMANDA

fr i1 Pr mera Pretensión Princi al

c

1

CEiQRO DE

W RAENSAOLUCIYfSNDE CONFLICTOS

CONIIRCUUNIVERSIDAD CATÓLICA ot rrtJUNIDAD DE ARBITRAJE

Solicita que se ordene a la demandada pagar a CONALV˝ASla suma deUS6689062 Seiscientos Sesenta y Ocho Mil

Novecientos Siete y 62ioo Dólares Americanos incluido el

Impuesto General a las VentasIGV por concepto de

Gastos Generales correspondientes a la Ampliación de Plazo

n02

112 Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión

Principal Que se reconozca y pague los intereses sobre

todos y cada uno de los montos que este Tribunal ordene

pagar a CONALVfAS

II LOS HECHOS EL DERECHO Y LOS MEDIOS PROBATORIOSOUE FUERON OFRECIDOS POR LAS PARTES

Zi Los hechos el Derecho las pruebas ofrecidas por la

demandante CONALVLA para sustentar las

pretensiones contenidas en su Demanda

Que CONALV˝AS en su escrito de demanda presentado a EL

CENTRO con fecha 141209 seæala que suscribió con

PROTRANSPORTE el Contrato N0l02oo8MMLIMPLenadelante EL CONTRATO el 26 de junio de 2008 para la

construcción del COSAC I CORREDOR CENTRO Tramo I

Asimismo afirma que el monto inicial de EL CONTRATO fueel establecido en su propuesta económica ascendente a la suma

de USii5o243i74 incluido el IGV con un plazo de ejecuciónde doscientos cuarenta 240 días calendario

Gla obra de construcción del COSAC I CORREDOR

C R0 Tramo I que fue materia de EL CONTRATO se

1

2

r

Ñ4LI515y RESOLUCIÓN

DE CONFJCTOS

PoTUKU UNIVERSIDAD CATÓLICADaInœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

desarrolló dentro del Cercado de Lima específicamente en las

Avenidas Espaæa y Alfonso Ugarte y consistió en desarrollar un

corredor vial que une a estas obras con las de la llamada

Estación Central ejecutada por otro contratista El tramo

comprende las obras que se ejecutan desde la Estación Centralsituada en Paseo de la Repœblica hasta el hasta el Ovalo Castillaque comprende la Avenida Espaæa y la Avenida Alfonso UgarteEspecíficamente las obras a cargo de CONALV˝ASconsistieron en la construcción de pistas de doble vía para ser

ejecutadas en concreto hidrÆulico para el transporte pœblico y

pavimento asfÆltico para el transporte privado en la

rehabilitación de pistas para transporte privado incluyendoremodelación de intersecciones solución de interferencias con

redes de servicios pœblicos construcción de puentescanalizaciones para semaforización seæalización iluminaciónsardineles jardineras y demÆs obras complementarias segœn lo

definido en el expediente tØcnico de la obra

Que la obra materia de EL CONTRATO se encuentra dentrodel Cercado de Lima en donde Telefónica del Perœ tiene su

Planta Central de Telecomunicaciones Es por este motivo queen el tramo del COSAC se debía tener mucho cuidado con las

posibles interferencias puesto que existía el riesgo de alterar elvolumen de comunicación nacional En ese orden de ideas alelaborar el proyecto del COSAC Centro Tramo I se determinóque era necesario el desarrollo de trabajos que garanticen lacontinua d del servicio de comunicaciones en paralelo con la

F ejecución de la obra

V

r

ANALOISYRESOWGÓNDE CONFLCTOS

PONTIRGA UNIVERSIDAD CATÓLICAgu

UNIDAD DE ARBITRAJE

Que sin embargo el programa de ejecución que presentó la

empresa de telefonía era mayor al plazo previstocontractualmente para el traslado de estas interferencias por

ello y con el Ænimo de agilizar este proceso el Contratista el

Supervisor y la Entidad tuvieron mœltiples reuniones con la

empresa de telefonía y con fecha 040209 se reunieron en las

oficinas de PROTRANSPORTE los representantes de la

Entidad del Supervisor de Obra así como del Contratista en

donde se llegó a los siguientes acuerdos i Telefónica del Perœ

se comprometía a liberar la zona del Puente Wilson a fines del

mes de febrero pudiendo el Contratista trabajar desde el mes de

marzo en ese sector y iiTelefónica del Perœ se comprometía a

liberar la zona del Puente Washington a fines del mes de marzo

pudiendo el Contratista trabajar desde el mes de abril en ese

sector

Dichos acuerdos fueron luego notificados a

PROTRANSPORTE

Que CONALV˝AS luego de conocer el plan de trabajo de la

empresa de servicios de comunicaciones elaboró el programa de

trabajo que era concordante con el Calendario de Avance de

Obra vigente el cual se desarrollaría de la siguiente manera iPrimera Etapa Se tomó como fecha inicio de los trabajos de

excavación el 02 de marzo de 2009 una vez liberadas las

interferencias por parte de Telefónica se excavarÆ la zona

cubriendo todo el sentido Norte Sur de la Avenida Garcilaso

de la Vega proceso cuya duración se estimó en 68 días debiendomi rse el 2 de abril de 2009 ü Segunda Etapa Se tomó

como echa de inicio del trabajo de excavación el 8 de marzo de

2gog a realizarse a continuación de las excavaciones realizadas

4

ti ppACNSISYRESOLUCIÓNDE CONFLICTOS

rorTmcuUNIVERSIDAD CATÓLICA oa vetu

UNIDAD DE ARBITRAJE

para el primer módulo en la cual se instalarÆ la tubería de

9oomm prevista a montarse en la estructura del puenteGarcilaso de la Vega la duración de los trabajos incluido su

período de fragua del concreto se estima en 74 días calendarioculminÆndose las obras el 250409 y luego instalar la tuberíadesde esa fecha hasta el 200509 iii Tercera Etapa Se tomó

como fecha de inicio de los trabajos de excavación el ioo509en el sector que corresponde al sentido SurNorte y luego dehaberse cambiado el sentido del trÆnsito hacia las estructuras

construidas específicamente para aquel desarrollado en la

primera etapa se estimó un período de duración de 84 días con

fecha de culminación el 4 de julio de 2009 y iv El Calendariode Avance de Obra del Puente Washington Se tomó como fechade inicio de los trabajos de excavación el 1 de abril de 2009inmediatamente despuØs de liberadas las interferencias porparte de Telefónica se excavarÆ la zona interrumpiØndose todala vía La duración de los trabajos incluido el período de fraguadel concreto se estimó en 6 días calendario debiendoculminarse el 15 de junio de 2009 prosiguiØndose con laslabores de seæalización

Que posteriormente CONALV˝AS estimó luego de evaluar lademora en la ejecución de las obras que afectaban el avance

segœn el programa de la obra que eran necesarios i23 días

calendario adicionales para terminar con la ejecución de dicho

tramo sin embargo PROTRANSPORTE le concedió la

ampliación de plazo por sólo noventa y siete 97 días calendario

GfQ e CONALV˝AS con fecha i9o309 mediante Carta n

ojoo9CCentroObra remite a la Supervisión su Valorización

J

yk CFMRO DE

RÉSÓLÜG7ONDE CONFLICT45

rcNiinKUUNIVERSIDAD CATÓLICA oEL PERJ

UNIDAD DE ARBITRAJE

de Mayores Gastos Generales por la Ampliación de Plazo n2

en aplicación de los Artículos 260 y 26i del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado lo cual fue

respondido mediante Carta n1432oo9HOBo8o4SJSel

supervisor le remitió a PROTRANSPORTE la valorización de

Mayores Gastos Generales por la Ampliación de Plazo n2 Sin

embargo se seæala que teniendo en cuenta la opinión de la

oficina de Asesoría Jurídica sobre los Mayores Gastos Generalesopina por la no procedencia de reconocer el pago de la

Valorización de Gastos Generales por la Ampliación de Plazo N

2 Asimismo seæala que el Contratista deberÆ cuantificar los

Gastos Generales debidamente acreditados

Que al respecto CONALV˝AS seæala que ademÆs del

reconocimiento de ampliación de plazo le corresponde el

reconocimiento y pago por PROTRANSPORTE de los gastos

generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N 2 ya

que durante el proceso de ejecución de obra se han producidohechos y circunstancias ajenas a la voluntad del Contratista que

I han modificado el programa de la obra distorsionÆndose

sustantivamente los criterios y condiciones iniciales sobre los

cuales se basa el Contratista al momento de realizar su propuestaeconómica

Que como consecuencia de lo seæalado CONALV˝AS afirma

que la necesidad de compensarlo por los mayores gastos

generales en los cuales incurre por la extensión del plazo de la

obra por causas que no le son imputables estÆ reconocidar C

pecíficamente en el artículo 260 del Reglamento de la Ley deóntrataciones y Adquisiciones del Estado el cual establece que

6

k CEN7A0 DE

MF ANALI5157RESOLUGÓNDE CONFL1CT05

rormna UNIVERSIDAD CATÓLICA on venu

UNIDAD DE ARBRRAJE

los gastos generales se calcularÆn en base a un gasto generaldiario que se deriva de los Gastos Generales que se encuentran

contemplados en el contrato y el plazo de la obra que tambiØn

estÆ establecido enEL CONTRATO

Que asimismo la referida norma en su segundo pÆrrafo seæala

otro supuesto para el cual se requiere acreditar los gastos

generales que viene a ser cuando la ampliación de plazo es

generada por la paralización de la obra Allí no se aplica la

fórmula automÆtica seæalada en el primer pÆrrafo del referido

artículo sino que se deberÆn acreditar los mayores gastos

generales incurridos durante ese periodo de ampliación

Que el sustento de ello es que cuando la obra se paraliza existe

la posibilidad de que se reduzcan los gastos generales Esto no

significa que necesariamente sea factible reducirlos aunque se

reconoce que podrían reducirse y se da cuando hay una

paralización pues la obra continœa y por lo tantó no se puede Ilimitar los gastos generales variables

Que en tal sentido afirma CONALV˝ASque siguió ejecutandola obra normalmente en los demÆs sectores de la misma sin

embargo el retraso de ese sector hizo necesaria una ampliaciónde la fecha final por lo que se presentó la valorización de gastos

generales de acuerdo a lo establecido en el artículo 260 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado respecto del mØtodo de cÆlculo de los gastos generalesconsistente en tomar la cifra de los gastos generales que consta

ene presupuesto de la obra y obtener la cifra diaria de gastos

gen ales del presupuesto mediante su división entre el nœmero

t

i

tvteyrCENTRO DEANALI515 YRlSOLUtlÆNDE CONFLICTOS

roNrwnUNIVERSIDAD CATÓLICA oa eeRG

UNIDAD DE ARBRRAJE

total de días del plazo de ejecución luego se multiplica el monto

diario por los días de prórroga y se aplica tambiØn un reajustepor inflación reajuste que no estÆ aplicando En ese sentidoCONALVfAS solicita que se le pague por concepto de mayoresgastos generales el monto de US 6689062 incluido IGV

Que asimismo CONALV˝AS solicita al Tribunal Arbitral quese ordene el pago de intereses los cuales deben reconocerse a

partir de la fecha en que se reclamó el pago es decir desde lafecha en que CONALVfAS presentó su valorización de mayoresgastos generales la cual es la fecha de emplazamiento del

presente arbitraje de conformidad con los artículos 1244 1245y 1246 del Código Civil

22 Los hechos el Derecho v las pruebas ofrecidas por lademandada PROTRANSPORTE para sustentar su

defensa

Que PROTRANSPORTE en su escrito de contestación dedemanda presentado a EL CENTRO con fecha 120210seæala que en general concuerda con lo mencionado por lademandante CONALVIAS respecto de los hechos que originanla demanda toda vez que la paralización de la obra fue como

consecuencia de las interferencias y obras que debía ejecutarTelefónica del Perœ a efectos de seguir prestandoadecuadamente sus servicios Dicha situación implicaba elreconocimiento de mayores gastos generales lo que no ha sido

T ado por PROTRANSPORTE sin embargo constituyec troversia la forma de determinación de los mismos

g

r

Jti `N915YRESOLUCIÓNDE CONFLICTOS

orrincuUNIVERSIDAD CATÓLICA oa renœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

Que PROTRANSPORTE afirma que la diferencia de

posiciones jurídicas entre las partes radica de un lado en que

CONALV˝AS sostiene que lo que se produjo fue un atraso

mientras que PROTRANSPORTE sostiene que se produjo una

paralización parcial en donde las consecuencias legales de una y

otra son distintas ya que en el primer caso la ley le da derecho al

contratista al pago de los denominados gastos generales en los

tØrminos precisados en el primer pÆrrafo del articulo 260 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado mientras que en el segundo supuesto referido a los

casos en los cuales la ampliación de plazo se genera por la

paralización de la obra el contratista solo tendrÆ derecho al pagode mayores gastos generales debidamente acreditados

Que PROTRANSPORTE seæala que se produjo una

paralización porque i acorde con la naturaleza de lo ocurridoesto es las interferencias existentes y las obras que debía

ejecutar Telefónica del Perœ ellas no impidieron al contratista

la ejecución de la obra en los demÆs sectores contratados lo que

incluso fue reconocido en la demanda y iino resulta posible en

los hechos referirse entonces a un atraso por lo que en tales

circunstancias tendría que ser atraso parcial lo cual no

corresponde a la naturaleza de tal situación puesto que no

puede existir un atraso parcial o un atraso total porque

simplemente el atraso constituye una demora en la realización

de algo siendo que esa demora simplemente puede ser por

menos o mÆs tiempo pero eso no la convierte en parcial ni en

O tal Ello a diferencia de la paralización que en este caso fue

t p cial porque sólo afectó al tramo indicado en el cual no fue

osible ejecutar obra alguna

iv 9

CE1UR0 DE

MMv DÉÓÑR1CT05rorrwanUNIVERSIDAD CATÓLICA on eeiœ

UMDAD DE ARBITRAJE

Que afirma PROTRANSPORTE que la diferencia de

tratamiento entre uno y otro radica en que en el caso del atraso

se produce una ejecucióæ demorada pero generÆndose siempreactividad en la ejecución de la obra sólo que de manera mÆs

retardada respecto del cronograma de obra por tal razón

corresponde a esa situación de hecho una consecuencia jurídicapropia a esa ocurrencia esto es que se paguen los mayores

gastos generales de acuerdo a la fórmula de multiplicar los días

de ampliación por el gasto general diario ya que la obra ha

seguido siendo ejecutada y por ende se ha mantenido activa y

generando los gastos generales diarios Mientras tanto en el

caso de la paralización no hay una actividad de ejecución de

obra y por ello no pueden generarse mayores gastos generalesdiarios como los que ocurren cuando la obra se encuentra activapero es evidente que podrían haber rubros o actividades

indispensables cuyo pago debe continuar Por eso la ley otorgaen ese caso el pago de los mayores gastos generales debidamente

acreditados Østo es que se paguen aquellos que reœnan la

característica de ser necesarios pese a la condición de

paralización total oparcial de la obra

Que asimismo seæala que la paralización de la obra fue como

consecuencia de las interferencias y obras que debía ejecutarTelefónica del Perœ a efectos de seguir prestando adecuadamentesu servicio mientras que en los otros sectores continuaron

desarrollÆndola Por ello lo que no podría sustentarse el pago

ayores gastos generales bajo la fórmula del atraso si la

califa ación de lo sucedido corresponde a una imposibilidad de

œción y no a una demora en la ejecución mÆs aœn cuando al

r 10

mEeei4W4 ÚIUYANDE CONFUROS

rovrwcNUNIVERSIDAD CATSLICA pp pFp

UNIDAD DE ARBITRAJE

removerse o levantarse el impedimento que motiva la

paralización los gastos generales en que incurriría el contratistapara ejecutar ese tramo corresponderían a un nœmero menor dedías que el período en que estuvo paralizada la obra En talsentido dado que el cÆlculo de presuntos gastos generalesdemandados por CONALV˝AS no cuenta con el sustento

exigido por la ley PROTRANSPORTE solicita a ELTRIBUNAL que declare infundada la demanda en ese extremoí

Que en lo concerniente a la Pretensión Accesoria a la PrimeraPretensión Principal de CONALV˝AS PROTRANSPORTEafirma que ni en EL CONTRATO ni en las consultas se indica elpago de intereses en lo relativo al pago de Gastos Generalesrazón por la cual esta pretensión tampoco debe ser admitida

III DE LOS PUNTOS CONTROVERTID Y LAS pRB

En la fecha programada y con la asistencia de ambas partes el 120410se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación Fijación de PuntosControvertidos y Saneamiento Probatorio Audiencia de la cual se

desprende el acta correspondiente Allí luego del saneamiento procesaly dada la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio el TribunalArbitral considerando los escritos presentados y las posiciones expuestaspor las partes fijó los siguientes puntos controvertidos respecto de cadauna de las pretensiones planteadas por CONALVfASi Primera Pretensión Princi al Solicita que se ordene a la

Demandada pagar a CONALV˝AS la suma de US90762 Seiscientos sesenta y ocho mil novecientos

œr sie e y 62ioo Dólares Americanos incluido el IGV por

I1l

0

3iÆ ao DE

WI RESOLUGYÆNDE CONRJCTOS

roHriHgn UNIVERSIDAD CATÓLICA oR pexu

UNIDAD DE ARBRRAJE

concepto de Gastos Generales correspondientes a la

Ampliación de Plazo N2

Para que EL TRIBUNAL pueda pronunciarse sobre este puntodeberÆ analizarse lo siguiente

a zCorresponde que se reconozca a favor de CONALV˝AS mayoresgastos generales producto de la Ampliación del Plazo ND 2

b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente QuØmonto corresponde reconocer a favor de CONALV˝AS porconcepto de mayores gastos generales producto de la Ampliaciónde Plazo nDz

2 Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Princi al Solicita quese reconozca y pague los intereses sobre todos y cada uno delos montos que este Tribunal ordene pagar a CONALV˝AS

Para que el Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre este puntodeberÆ analizarse lo siguiente

a De ser fundada la Primera Pretensión Principal correspondiente a

la solicitud de Ampliación de Plazo ND 2 Lcorresponde ordenar a

favor de CONALV˝AS el pago de intereses con respecto al monto

solicitado y algœn otro monto que el Tribunal ordene pagarb De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente QuØ

tipo de interØs se devenga y con quØ tasa QuØ monto

corresponde ordenar por concepto de devengo de intereses yzdesde quØ fecha corresponde calcular el devengo de dichosintereses

IV C IONES DE LAS PARTES

41 ICÓnclusiones de CONALVASi

17

RwrLLI IIARESOLUG˝ÓN

DE CONFL1C705

roRnFlCU UNIVERSIDAD CATÓLICA oa rmœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

Que en su escrito de alegatos presentado a EL CENTRO con

fecha 26o4io CONALV˝AS reitera los argumentos que

fueran expuestos en su escrito de demanda

Que asimismo seæala que en el tramo interferido que

comprendía la Av Espaæa desde la Av HØroes Navales hasta el

Jr Chota se vio obligada a realizar los trabajos de obra previstosen esta zona en una forma muy restringida y por partes en

i funciónalas liberaciones que realizaba la empresa de telefonía

En el caso de la construcción en primera instancia de los muros

de contención Østa se hizo por sectores construyØndose primeroel tramo comprendido entre el Jr Chota y el Jr Washingtonsuspendiendo en la zona que se encontraban con líneas de

telefonía para luego completar en la medida en que se liberaban

la zona Se procedió posteriormente a la construcción de los

puentes vehiculares los cuales igualmente han tenido que

construirse en etapas Primero el puente vehicular de la Av

Garcilaso de la Vega y luego el puente del Jr Washington Ello

demuestra las restricciones existentes para trabajar en la zona de

obra y la forma como hubo que ejecutar lo encargado generandoque se requiera mayor tiempo para ello Sin embargo la obra se

siguió ejecutando y hubo un avance de obra cada mes por lo que

no se trata de una paralización de obra

i

Que asimismo CONALV˝AS seæala que con fecha 19 de marzo

de 2009 y mediante Carta N0oo9CCentroObra le remite a

la Supervisión su Valorización de Mayores Gastos Generales porla Ampliación de Plazo N 2 en aplicación de los Artículos 260

y 26i del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adqui dones del EstÆdo lo cual fue respondido mediante CartanD i 32009 HOBo8o S JS donde el su ervi4 p sor remrtoa

13

CEQQRpANAL1515 YW DE GÓNFÚÓCT05

rorrwCrA UNIVERSIDAD CATÓLICA oa

UNIDAD DE ARBRRAJE

PROTRANSPORTE la valorización de Mayores GastosGenerales por la Ampliación de Plazo N 2 Sin embargoteniendo en cuenta la opinión de la oficina de Asesoría Jurídicasobre los Mayores Gastos Generales se opina por la no

procedencia de reconocer el pago de la Valorización de GastosGenerales por la Ampliación de Plazo N 2 Asimismo se seæala

que el Contratista deberÆ cuantificar los Gastos Generalesdebidamente acreditados

Que al respecto CONALV˝AS seæala que la regla general sobrepago de gastos generales establecida en el artículo 260 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado establece que los gastos generales se calcularÆn en base a

un gasto general diario que se deriva de los Gastos Generalesque se encuentran contemplados en EL CONTRATO y el plazode la obra que tambiØn estÆ establecido en dicho instrumentoLa ley seæala tambiØn que los mayores gastos generales de laampliación de plazo se calcularÆn dividiendo los gastos generalesvariables de la obra entre el nœmero de días de la obra que darÆun gasto general diario el cual se multiplicarÆ por el nœmero dedías otorgado para la ampliación de plazo dando como resultadoel gasto general para la ampliación

Que asimismo CONALV˝AS afirma que la referida norma

contempla una situación especial en la que no se aplica la reglageneral mencionada la cual seæala que cuando la ampliación deplazo es generada por la paralización de la obra no debeutilizarse la fórmula seæalada en el primer pÆrrafo del artículo260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

qui iciones del Estado sino se pide acreditar los mayores

gastósgenerales incurridos durante ese periodo de ampliación

14

ir

iFHFI

ANAIRJslErW ocóriFUócrosPONTflfJA UNIVERSIDAD CATÓLICA oa pEnl1

UNIDAD DE ARDI7RAJE

En ese sentido seæala que en este caso no es posible sostenerque ha habido paralización ya que lo que hubo fue una

restricción en los trabajos de una zona de la obra debido a la no

culminación de los trabajos de remoción o retiro de lasinterfØrencias de la empresa de telefonía La obra no se detuvo yel Contratista siguió trabajando en otras partes de la obra porconsiguiente los gastos generales de la obra siguierongenerÆndose

I

Que es por ello que CONALVfAS presentó su valorización degastos generales utilizando el procedimiento seæalado en elprimer pÆrrafo del artículo 260 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado Por ello el mØtodode cÆlculo consiste en tomar la cifra de los gastos generales queconsta en el presupuesto de la obra y obtener la cifra diaria degastos generales del presupuesto mediante su división entre elnœmero total de dfas del plazo de ejecución Luego de realizaresa operación obtiene el monto de US6689062 incluidoIGV

Que por œltimo y conforme a las consideraciones aquíexpuestas CONALV˝AS sostiene que el argumento de defensade PROTRANSPORTE en el sentido de que seæala queestamos ante un caso de paralización no resulta aplicable a losucedido

Que asimismo CONALV˝AS reitera a EL TRIBUNAL que se

ordene el pago de intereses los cuales deberÆn reconocerse a

partir de la fecha en que se reclamó el pago es decir desde la1 fecha n que CONALV˝AS presentó su valorización de mayores

gasto generales Esa sería por ello la fecha del emplazamiento

15

I

CEMBO DEti NAUSIS r

DF CÓÑFGI1R05rormncu UNIVERSIDAD CATÓLICAprnu

UNIDAD DE ARBITRAJE

del presente arbitraje de conformidad con los artículos 12441245 y 1246 del Código Civil

42 Conclusiones de PROTRANSPORTE

Que en su escrito de alegatos presentado a EL CENTRO con

fecha 260410 PROTANSPORTE reitera los argumentos quefueran expuestos en su escrito de contestación de demanda

Que en tal sentido afirma que de lo desarrollado en el procesose concluye que la diferencia de posiciones jurídicas entre laspartes radica en el hecho que de un lado CONALVfASsostiene que lo que se produjo fue un retraso mientras quePROTRANSPORTE sostiene que se produjo una paralizaciónparcial En ese sentido las consecuencias legales de una y otrason distintas ya que en el primer caso la ley da derecho alcontratista al pago de los denominados gastos generales en lostØrminos precisados en el primer pÆrrafo del artículo 260 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado mientras que en el segundo caso referido a lossupuestos en los cuales la ampliación de plazo se genera por laparalización de la obra el contratista solo tendrÆ derecho al pagode mayores gastos generales debidamente acreditados

Que en el presente caso PROTRANSPORTE afirma que dadoque las ampliaciones aquí otorgadas estÆn sustentadas en laparalización de la obra por causas no atribuibles al Contratistael pago de los gastos generales no comprende todos y cada unode los componentes de los pastos generales de la obra ta como

o estÆ lculando CONALV˝AS sino específicamente aquØllosque es n debidamente sustentadós lo cual segœn afirma no ha

16

kWPIALISLSYDE COÑFÜCNTOS

roNrv1CüUNIVERSIDAD CATÓLICA oEL eFnG

UNIDAD DE ARBRRAJE

ocurrido en el presente caso ya que la demandante a pesar de

alegar que ha incurrido en gastos generales omitió probarlos

Que por lo seæalado PROTRANSPORTE argumenta que no

es posible aceptar la diferenciación que forzadamente pretendehacer la demandante entre paralización de la obra o retraso en

ella ya que desde el momento en que se solicitó la ampliación deplazo Østa estuvo sustentada en la paralización de las obras porla ejecución dØ las obras de Telefónica del Perœ en los puentesGarcilaso de la Vega y Washington siendo perfectamente posiblela individualización de los gastos generales referidos a dichossectores En tal sentido PROTRANSPORTE reitera su

solicitud a EL TRIBUNAL de declarar infundada la pretensiónprincipal de CONALV˝AS

Que de la misma forma y en lo concerniente a la PretensiónAccesoria a la Primera Pretensión Principal de CONALV˝ASPROTRANSPORTE afirma que ni en EL CONTRATO ni en

las consultas se indica el pago de intereses en lo relativo al pagode Gastos Generales razón por la cual esta pretensión tampocodebe ser admitida

V VALORIZACIÓN DE LAS PRUEBAS EN UE SE SUSTENTA LADECISIÓN CON INDICACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DEHECHO Y DE DERECHO PARA ADMITIR O RECHAZAR LASPRETENSIONES Y DEFENSA DE LAS PARTES

PRIMERO Que constituye objeto de la presente controversia enr idad de rimera Pretensión Principal de CONALV˝AS evaluar laproceden a de ordenar a PROTRANSPORTE pagar a CONALVfAS la

í

17i

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AISYDECÓNGGFLIC705rorrtwcuUNIVERSIDAD CATÓLICA oa eAw

UNIDAD DE ARBITRAJE

suma de US 6689062 Seiscientos Sesenta y Ocho Mil NovecientosSiete y 62100 Dólares Americanos incluido el IGV por concepto degastos generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N02

De otro lado constituye objeto de la presente controversia en calidad dePretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal de CONALV˝ASevaluar la procedencia de reconocer y ordenar a favor de CONALV˝ASel pago de los intereses sobre todos y cada uno de los montos que ELTRIBUNAL ordene a su favor

SEGUNDO Que constituyen principios esenciales que rigen todoarbitraje sea Øste de derecho o de conciencia los principios de audienciacontradicción y trato igualitario a las partes los mismos que han sidorecogidos expresamente en el pÆrrafo final del numeral y en el numeral44 de las Reglas del Proceso contenidas en el Acta de Instalación delTribunal Arbitral de fecha 271109 En ejercicio del principio decoætradicción las partes han podido alegar y contradecir lasargumentaciones ypruebas aportadas al proceso loque de hecho hasucedido en el decurso de este arbitraje

Que los medios probatorios en general tienen por finalidad acreditar loshechos expuestos por las partes producir certeza en el Juzgador respecto alos puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones cuando se trata deun arbitraje de derecho siendo sin embargo facultad de los Ærbitros en

cualquier tipo de arbitraje decidir de manera exclusiva sobre laadmisibilidad pertinencia y valor de las pruebas

Que al respecto debe decirse que desde un punto de vista general yaplicable a todo tipo de proceso la doctrina comparada ha seæalado en

Ctema de valoración de pruebas que

ren 1 anÆlisis de la prueba ofrecida y producida losjueces no estÆn obligados a ponderar una por una yexhÆustiuamente todas las pruebas agregadas a la

r

í

18

RAIS YDE CÓfJFUR05

romncuUNIVERSIDAD GATÓUCA Da rexœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

causa sino aquellas que estimen conducentes parafundar sus conclusiones

En igual sentido se ha decidido que es facultad deljuzgador preferir unas pruebas sobre otras haciendoreferencia expresa a las que han servido mcísdecididamente a las conclusiones a que se arriba sinque ello autorice actrmar que las otras no han sidocomputadast

En sede arbitral lo dicho precedentemente encuentra una aplicación aœnmÆs libre pues a diferencia del proceso judicial en donde la valoración delas pruebas debe ser conjunta el Ærbitro se encuentra facultado a resolverlibremente sobre la pertinencia admisibilidad y valor de las pruebasconforme lo seæala el artículo 4g del Decreto Legislativo N1oi

sEl tribunal arbitral tiene la facultad para determinarde manera exclusiva la admisión pertinenciaactuación y valor de las pruebas y para ordenar en

cualquier momento la presentación o la actuación de laspruebas que estime necesarios2 El tribunal arbitral estÆ facultado asimismo paraprescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no

actuadas segœn las circunstancias delcason

En el mismo sentido el primer pÆrrafo del artículo 49 del Reglamentode EL CENTRO seæala que los Ærbitros tienen la potestad exclusivapara determinar la admisibilidad pertinencia actuación y valor de laspruebas ofrecidas

Las normas antedichas facultan al Ærbitro para determinar el valor de losmedios probatorios que segœn su apreciación sean pertinentes parafundar sus conclusiones En este sentido el principio es el de librevaloración el cual debe ejercerse sobre la base de una apreciaciónrazonada y razonable de los medios probatorios aportados Ello ha sido

f bien resaltado por HINOJOSA SEGOVIA y por los tribunalesespaæoles cuando se ha indicado que la actividad probatoria en el

1 V RELA Casim o A Valoración de la Prueba Editorial Astrea de AlBedo y Ricardo Depalma SRLBuenos Aires entina 1990 PÆg 52

19

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yy RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS

roHnneN UNIVERSIDAD CATÓLICA Det reau

UNIDAD DE ARBITRAJE

arbitraje ofrece una serie de peculiaridades respecto del proceso civilLos Ærbitros han de pronunciarse sobre la pertinencia y

admisibilidad de los medios probatorios pero no vienen vinculados porlas peticiones de las partes habiØndose resuelto por sentencia de

fecha 3oii8por ejemplo que el Ærbitro segœn su leal saber y

entender practicó la prueba que estimó oportuna en cuya actividad no

puede ser obligado a practicar otras por imposición de ninguna de las

partes2I

TERCERO Que no existe controversia entre las partes respecto de la

celebración de EL CONTRATO con fecha 260608 por cuanto ello es

afirmado por CONALV7AS en el numeral3iide su escrito de demanda

presentado a EL CENTRO con fecha 141209 y corroborado porPROTRANSPORTE en el numerali2i de su escrito de contestación

presentado a ELCENTRO con fecha120210De otro lado no existe controversia entre las partes en torno a la

aprobación por parte de PROTRANSPORTE de la solicitud de

Ampliación de Plazo N 02 pedida por CONALV˝AS debiØndose tener

presente que dicho plazo fue otorgado por noventa y siete 97 días

calendario mediante la Resolución de Gerencia de Obras y MantenimientoN0062oo9MMLIMPLGOM de fecha 120309 emitida por dicha

institución administrativa Ello por cuanto ha sido afirmado en ese sentido

por CONALV˝AS en el numeral 313 de su escrito de demanda ycorroborado por PROTRANSPORTE en el numeral 212 de su escritode contestación

Por œltimo no existe controversia entre las partes en torno al derecho que

æ fle corresponde a CONALV˝AS de recibir un determinado importe por

OJOSA GOVIA Rafael El Recurso de Anulación contra los Laudos Arbitrales EstudioJurisprudencia Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas SA Madrid Espaæa1991 PÆg 9

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vGóNDE CONRJCTOS

ronngonUNIVERSIDAD CATÓLICA oa pFaœ

UNIDAD DE ARBRRAJE

concepto de gastos generales derivados de la ampliación de plazo N 02

otorgada por PROTRANSPORTE ello por cuanto ha sido afirmado en

ese sentido por CONALV˝AS en su escrito de demanda escrito dealegatos y a lo largo de la tramitación del presente arbitraje y corroboradopor PROTRANSPORTE en su escrito de contestación de demandaescrito de alegatos y a lo largo de la tramitación del presente arbitraje

CUARTO Que por el contrario este controversia entre las partes en

torno al mecanismo de cÆlculo de los gastos generales producto de laAmpliación de Plazo N 02 toda vez que por un lado CONALVfASafirma en su escrito de demanda y a lo largo de la tramitación del presentearbitraje que resulta de aplicación al presente caso lo establecido en elprimer pÆrrafo del artículo 260 del antiguo Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado norma que seæala que lasampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn lugar al pago demayores gastos generales iguales al nœmero de días correspondientes a laampliación multiplicados por el gasto general diario y por ende seæalaque resulta de aplicación la metodología de cÆlculo seæalada en el artículo26i del referido reglamento y por otro lado PROTRANSPORTEafirma en su escrito de contestación y a lo largo de la tramitación delpresente arbitraje que resulta de aplicación al presente caso loestablecido en el segundo pÆrrafo del artículo 260 del mismoReglamento el cual seæala que en caso que la ampliación de plazo sea

generada por paralización de la obra por causas no atribuibles alcontratista sólo darÆ lugar al pago de mayores gastos generalesdebidamente acreditados

C NT Que en la Audiencia de Conciliación Fijación de PuntosControv nidos y de Saneamiento Probatorio llevada a cabo con fecha

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pL̀J515 YW ócotiFÚócros

roNimCIA UNIVERSIDAD CATÓLICA pg qp

UNIDAD DE ARBRRAJE

120410 EL TRIBUNAL fijó como puntos controvertidos referidos a lacontroversia surgida entre las partes los siguientes

1 Primera Pretensión Principal Que se ordene a la DemandadaPague a CONALV˝AS la suma de US6689062Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Novecientos Siete y 62iooDólares Americanos incluido el IGV por concepto deGastos Generales correspondientes a la Ampliación de

r Plazo N2

Para que el Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre este puntodeberÆ analizarse lo siguientea Corresponde que se reconozca a favor de CONALV˝AS mayores

gastos generales producto de la Ampliación del Plazo ND 2b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente cQuØ

monto corresponde reconocer a favor de CONALV˝AS porconcepto de mayores gastos generales producto de la Ampliaciónde Plazo N2

2 Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Princi al Que se

reconozca y pague los intereses sobre todos y cada uno delos montos que este Tribunal ordene pagar a CONALVfASPara que el Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre este puntodeberÆ analizarse lo siguientea De ser Fundada la Primera Pretensión Principal correspondiente a

la solicitud de Ampliación de Plazo N 2 ccorresponde ordenar a

favor de CONALV˝AS el pago de intereses con respecto al montosolicitado y algœn otro monto que el Tribunal ordene pagar

F b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente LQuØtip de interØs se devenga y con quØ tasa LQuØ montoc responde ordenar por concepto de devengado de intereses y

22

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wi ÑESOLUCióNDE CONFLICTOS

roNTmOA UNIVERSIDAD CATÓLICA ftrtaœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

Ldesde quØ fecha corresponde calcular el devengo de dichosintereses

SEXTA Que a efectos de dar soluciónala presente controversiacorresponde evaluar el caso materia de Autos en lo que respecta a laPrimera Pretensión Principal de CONALV˝AS la cual consiste en losiguiente ue se ordene a la Demandada payar a CONALVfAS la suma

de USA 668go62eiscientos Sesenta v Ocho Mil Novecientos Tete v

62100 Dólares Americanos incluido el IGV or concepto de GastosSenerales correspondientes a la Ampliación de Plazo N 2

SÉTIMO Que en tal sentido corresponde dar respuesta a las preguntasa y b del numeral 1 del punto III del Acta de Conciliación Fijación dePuntos Controvertidos y de Saneamiento Probatorio de fecha 120410correspondiente a la Primera Pretensión Principal de CONALV˝AS lascuales consisten en lo siguiente

a Corresponde que se reconozca a favor de CONALV˝AS mayoresgastos generales producto de la Ampliación del Plazo N2

b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente cQuØmonto corresponde reconocer a favor de CONALVfAS porconcepto de mayores gastos generalcs producto de la Ampliaciónde Plazo N 2

OCTAVO Que la razón por la cual EL TRIBUNAL ha decido darrespuesta a las preguntas indicadas en el considerando precedente en

forma conjunta estriba en el hecho que la respuesta que se obtengarespecto a una pregunta incidirÆ en la respuesta que se obtenga respectoa la siguiente pregunta y viceversa

n opini n de EL TRIBUNAL lo dicho en el arrafop precedente no

genera conveniente alguno por cuanto las premisas previas al sistema

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W AN`LRIISYyr RESOLUCION

DE CONFLICfOi

roNi1AOA UNIVERSIDAD CATÓLICA Da PEAœ

UNIDAD DE ARBRRAJE

de preguntas establecidas en el Acta de la Audiencia de ConciliaciónFijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento Probatorio de fecha1204lo son tal y como se indicó en la referida acta meramente

referenciales por cuanto como tambiØn se hace referencia endicha actacada una de las premisas estÆn dirigidas a una lectura mÆs simple y Ægilde los puntos controvertidos estando facultado EL TRIBUNAL a

omitir ajustar o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestasdadas a otros puntos sin que el orden empleado o el ajuste omisión or

interpretación genere nulidad de ningœn tipo lo cual se extiende alanÆlisis mismo del orden de las preguntas antes referidas

NOVENO Que de la revisión del caso materia de Autos se aprecia quetal y como se indicó en considerandos precedentes no existe controversiaentre las partes en torno al derecho que le corresponde a CONALV˝ASde recibir un determinado importe por concepto de gastos generalesderivados de la Ampliación de Plazo N 02 otorgada por

PROTRANSPORTE toda vez que en realidad la controversia entre lasmismas versa en torno a la metodología de cÆlculo de dichos gastosgenerales

En efecto CONALV˝AS en los numerales 433 Y434 de su escritode demanda seæala lo siguiente

433 1a ampliación de plazo implica un reÆaso en una o mÆsactividades del contrato de ejecución de obra En el

I

˝presente caso se dio por el retraso en la ejecución deactividades en dos untes sus artidas

complementarias por la no culminación de los trabajos

0 de remoción con retiro de interferencias que se tiene con

r fJ empresa telefónica La Ampliación de Plazo N 02 queIfue probada por 97 días calendarios con reconocimiento

gastos generales se solicitó por haber ocurrido hechos

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CENTRO DE3t ANAUSIS YW

DE CÓÑFULICf05rorrnnan UNIVERSIDAD CATÓLICA oa vew

UNIDAD DE ARBRRAIE

ajenos a la voluntad del Contratista que alteran el

cronograma contractual de obra y afectan la ruta crítica434 PROTRANSPORTE solicitó que se sustenten los mayores

gastos generales sosteniendo erróneamente que es deaplicación el segundo pÆrrafo del artículo 260 RLCAEEsta afirmación es errada ya que como expondremosmÆs adelante no ha habido una paralización de la obralo que ha habido es un retraso en el cronograma por un

problema en un sector específico que no conllevó a pararla obra

De otro lado CONALV˝AS en los numerales 4419 Y4420 de su

escrito de demanda seæala lo siguiente

4419 Vemos pues que cuando se trata de paralización laley hace una distinción y se prevØ una excepción basado en

el principio de que las partes deben procurar limitar losdaæos que se pueden generar aœn cuando se originen en

un incumplimiento de la parte contraria

442oEn nuestro caso no ha habido paralización Lo que hubofue restricción en los trabajos de una zona de la obradebido a la no culminación de los trabajos de remoción o

retiro de las interferencias que se tiene con la empresatelefónica

Por otraparte PROTRANSPORTE en los numerales214 y215 de su

contestación de demanda seæala lo siguiente

214 En general concordamos con lo mencionado por lademandante respecto de los hechos que originan lapresente demanda toda vez que la paralización de la obra

r fue como consecuencia de las interferencias y obras quedeb ejecutar Telefónica del Perœ a efectos de seguirpr tando adecuadamente sus servicios

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7 ANALI515 YWM RLSOIUCIÓN

DE CONFLICTOS

roNnncu UNIVERSIDAD CATÓLICA oa rau

UNIDAD DE ARBRRAJE

215 Dicha situación evidentemente implicaba el

reconocimiento de mayores gastos generales lo que no

ha sido negado por nuestra institución sin embargoconstituye controversia la forma de determinación de losmismos

De otro lado PROTRANSPORTE en el numeral2121 de su escritode contestación de demanda seæala lo siguiente2121 Vale decir entonces que dado que la ampliación de

plazo otorgada estuvo sustentada en una causal quele impidió al contratista ejecutar la obra en lossectores donde se produjeron las interferencias y

trabajos de Telefónica del Perœ el pago de los gastosgenerales no comprende todos v cada uno de los

componentes de los gastos generales de la obra tal ycomo lo estÆ calculando la demandante sino

especfficamente aquØllos que estØn debidamentesustentados y relacionados con las partidas que se

vieron afectadas

Como se aprecia de los escritos presentados por ambas partes se

desprende que la discusión en estricto no se encuentra orientada alderecho al pago de los mayores gastos generales derivados de lamencionada Ampliación de Plazo N 02 mÆs bien la controversia se

encuentra vinculada a la metodología que se debe aplicar para el cÆlculode los mismos

En ese orden de ideas EL TRIBiTNAL es de la opinión que el anÆlisisdebe centrarse en determinar si ha de aplicarse el procedimiento previstoen el primer pÆrrafo del artículo 260 así como el artículo 261 del

tiguo eglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado aprobado por el Decreto Supremo N0842oo4PCMaplicablei

26

ANAISYRESOLUCIÓNDE CONFLICTOS

PONnpGA UNIVERSIDAp CATÓLICA ovEaU

UNIDAD DE ARBITRAJE

ala presente controversia por haber estado vigente al momento desuscribirse EL CONTRATO tal como pretende CONALV˝AS o bienpor el contrario si resulta aplicable el segundo pÆrrafo dØl artículo 260del mismo Reglamento tal como sostiene PROTRANSPORTE

DÉ IMO Que en tal sentido corresponde reiterar que de acuerdo con

lo seæalado por CONALV˝AS en el numeral 433 de su escrito dedemanda durante la ejecución de la obra contratada el retraso se

produjo por la no culminación de los trabajos de remoción o retiro deinterferencias a cargo de Telefónica del Perœ actividad que interfería enlas Æreas de trabajo de CONALV˝AS comprendidas en los sectoresdestinados a la construcción de los puentes Garcilaso y Washington Talafirmación ha quedado acreditada mediante la Resolución de Gerencia deObras y Mantenimiento N0062oo9MMLIMPLGOM de fecha120309

De otro lado respecto de los sucesos seæalados en el pÆrrafo precedentese advierte nuevamente que PROTRANSPORTE ha manifestado en elpunto 214 de su escrito de contestación que En general concordamoscon lo mencionado por la demandante respecto de los hechos queoriginan la presente demanda toda vez que la paralización de la obra fuecomo consecuencia de las interferencias y obras que debía ejecutarTelefónica del Perœ a efectos de seguir prestando adecuadamente sus

servicios

No obstante ello PROTRANSPORTE considera que la Ampliación dePlazo N 2 solo da lugar al pago de mayores gastos generalesdebidamente acreditados por cuanto para esta parte se trata de un casode ampliación de plazo por paralización de la obra toda vez que acorde

6 G con la naturaleza de lo ocurrido esto es la limitación de la ejecución deidas e impidieron al contratista la ejecución de la obra no hubo

ejecucide trabajos en un sector de la obra perfectamente delimitado

7

iWipARCSÓLÚIGYÓNDE CONFLICTOS

roNrwpn UNIVERSIDAD CATÓLICA oet eFau

UNIDAD DE ARBITRAJE

por lo que corresponde el pago de mayores gastos generales perosiempre y cuando ellos estØn sustentados al tratarse de una paralizaciónparcial por causas no atribuibles al contratista

UNDÉCIMO Que para el cÆlculo o liquidación de los mayores gastosgenerales el marco normativo citado por las partes contempla dosprocedimientos El primero es el resultante de la aplicación de una

fórmula y coeficientes primer pÆrrafo de los artículos 260 y 26i delantiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado mientras que el segundo consiste en la acreditación de los gastosincurridos segundo pÆrrafo del artículo 260 del referido reglamentoAsí el primero prescinde de la prueba de la incidencia efectiva sobre elpatrimonio del Contratista y define el derecho de Øste a los mayoresgastos generales en función a una operación matemÆtica mientras queen el segundo el quantum resultante dependerÆ de que el Contratistapruebe el mayor gasto general incurrido a raíz de la paralizaciónAl respecto los artículos 260 y 26i del anti o Re lamentS o de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæalan lo siguiente

Articulo 260 Efectos de la modificación del plazocontractual

Las ampliaciones de plazo en los contratos deobra darÆn lunar al amago de mauores gastosenerales iguales al nœmero de días

correspondientes a la ampliación multiplicÆdpor el gasto general diario salvo en los casos deobras adicionales que cuenten con presupuestosespecíficos

6f En el caso uue la am liaciónPdeplazo seaener da or aralización de la obra or causas

no a buibles al contrati ta sólo darÆ lu ar al

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DE CÓLNFLJóCT05rornncuUNIVERSIDAD CATÓLICA opau

UNIDAD DE ARBRRAJE

pago de mauores gastos generales debidamenteacreditados

En virtud de la ampliación otorgada la Entidad

ampliarÆ el plazo de los otros contratos que hubieranpodido celebrarse vinculados directamente al contrato

principal

Artículo 2 CÆlculo de Mayores Gastos GeneralesEn los contratos de obra aprecios unitario el9sto general diario se calcula ditridiendo losgastos generales directamente relacionados con

el tiempo de eiecución de obra ofertado entre elnœmero de dí del plazo contractual afectadopor el coeæciente de reajuste Ip lo en dondeZp es el ˝ndice General de Precios al

consumidor ódiao 34 aprobado por elInstituto Nacional de Estadfstica e InformÆticaINEI correspondiente al mes calendario en queocurre la causal de ampliación del plazocon actual e lo es el mismo índice de precioscorrespondiente al mes del calor referencialEn los contratos de obra a suma alzada el gasto generaldiario se calcula dividiendo los gastos generalesdirectamente relacionados con el tiempo de ejecución deobra del presupuesto referencial multiplicado por elfactor de relación entre el nœmero de días del plazocontractual afectado por el coeficiente de reajuste Tploen donde 7p es el Indice General de Precios al

P L Consumidor Código 39 aprobado por el InstitutoNacional de Estadística e InformÆtica 11VEIcorrespo diente al mes calendario en que ocurre la

causal eampliación del plazo contractual e lo es el

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yzwrrCEMROOE

RÉSÓLUCIYCNDE CONFLICTOS

roNinOA UNIVFiR51DAD CATÓLICA oRrmu

UNIDAD DE ARBITRAJE

mismo índice de precios correspondiente al mes del valorreferencialEn el supuesto que las reducciones de prestaciones

afecten el plazo contractual los gastos generales se

recalcularÆn conforme a lo establecido en los pÆrrafosprecedentes

En el caso de obras adicionales y prestacionesadicionales de servicios de supervisión de obras losgastos generales se determinarÆn considerando lonecesario para su ejecución Lo resaltado es agregado

Como ya se indicó precedentemente existen dos sistemas de cÆlculo Enese sentido para determinar cuÆl de los dos procedimientos resultaaplicable a la presente controversia es necesario definir los alcances delas normas citadas

DUODÑCIMO Que previo a dicho anÆlisis EL TRIBUNAL reconoce

que existen algunas deficiencias en la redacción de los artículos citadoslas cuales dan lugar a problemas de interpretaciónAhora bien y sin perjuicio de lo recientemente expuesto lo primero queadvierte EL TRIBUNAL es que ambos procedimientos son excluyentesy no pueden aplicarse de manera simultÆnea Por ende caben dos Iposibilidades interpretativas

a Que se trate de dos normas de carÆcter general que se aplican a

supuestos diferentes

b Que se trate de una norma general y otra que contiene una

excepción puntual

De esta manera con la finalidad de identificar cuÆl de lasinterpre iones s lógicamente mÆs coherente debemos tener presentevar s indicios

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30

kACE˝`lj515 YDE CÓLÑFLIaCNr5

Fonrulw UNIVERSIDAD CATÓLICA aPERU

UNIDAD DE ARBITRAJE

Por un lado la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado3 aplicable a la presente controversia por haber estado vigente almomento de suscribirse EL CONTRATO distingue tres g causas

generadoras de una ampliación de plazo que dan lugar al pago demayores gastos generalesAtrasosyo paralizaciones ajenas a la voluntad del contratistaAtrasos yo paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones porcausas atribuibles a a entidad contratante y

Atrasosyo paralizaciones por caso fortuito o fuerza mayorEn el fondo una es el gØnero y las demÆs son una especie del mismo Asíla causa no imputable denominada en la ley causa ajenas a lavoluntad del contratista es el gØnero en cambio las otras son especiespuntuales caso fortuito o fuerza mayor y causa imputable a la Entidadcontratante Por esa razón la actual Ley de Contrataciones del EstadoDecreto Legislativo N ioi ha corregido el errorde distinguir tantossupuestos que comparten una misma naturaleza y ahora solo hacemención a una causa 4 causas ajenÆs a la voluntad del contratista

En ese sentido se puede simplificar los supuestos de pasibles de una

ampliación de plazo no atribuible al contratista a los siguientes

Atrasos Esto es una reducción del ritmo de ejecución de los

G4C trabajos con demoras

I

3 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoLEY N 26850 TEXTO L1NIC0 ORDENADO aprobado por Decreto Supremo N0832004PCMAdicionaesy ampliacionesticulo a2

El contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasosyo paralizacionesajenas a su voluntad atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuiblesa la Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados quemodifiquen el calendario contractual

Artículo at ones adicionales reducciones ampliacionesE contr ta podrÆs licitar la ampliación del plazo pactado por atrasosyo paralizacionesajen a su volunÆd debidamente comprobados y que modifiquen el cronogramac tractual

31

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kACOISEy DECÓÑFLJeC705

roHrtnon UNfVER51DAD CATÓLICA ofl PERÚUNIDAD DE ARBRRAJE

Paralizaciones Totales o parciales que suspenden la ejecuciónde los trabajos

Así un mismo acontecimiento puede tener consecuencias o efectosdiferentes respecto a la ejecución de los trabajos Por ejemplo fenómenosde la naturaleza como las lluvias o terremotos pueden dar lugar aatrasos o bien a paralizaciones segœn se pueda o no ejecutar trabajosTambiØn fenómenos del hombre como huelgas manifestaciones

Itomas de carreteras etc pueden generar tanto atrasos como

paralizaciones dependiendo de la incidencia de dicho acontecimientosobre la ejecución de los trabajosEL TRIBUNAL entiende que en el caso de las paralizaciones a su vezestas pueden ser totales o parciales en función a que se vea afectadatoda la Obra en su conjunto o se afecten algunos frentes de trabajo de laobra

DÉCIMO TERCERO Una primera lectura del artículo 260 delantiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado nos lleva a concluir que estamos en la primera de las hipótesisinterpretativas mencionadas esto es ante dos normas de carÆctergeneral que se aplican a supuestos diferentes Con esa lógica losprimeros pÆrrafos de los artículos 260 y 261 del referido reglamentosolo resultarían aplicables a los supuestos de Ampliación de Plazoproducto de un evento que configura un atraso en la ejecución de lostrabajos a cargo del Contratista mientras que el segundo pÆrrafo delartículo 260 del mismo reglamento debería aplicarse a las hipótesis deG f paralización

Sin embargo es preciso destacar que el segundo pÆrrafo del artículo 260antiguo eglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado ser ere expresamente a paralización de la obra por lo que tal

3 ra CENTRO DE

ANALIfIS Y

oEcowócNOsroraincuUNIVERSIDAD CATÓLICA og pERp

UNIDAD DE ARBITRAJE

como estÆ redactada esa norma nos conduce a pensar que se estÆrefiriendo solo a un supuesto de paralización total y no a uno deparalización parcial

Consecuentemente en ese caso nos encontraríamos ante la segunda delas hipótesis interpretativas es decir ante una norma general y frente aotra que contiene una excepción puntual Así el primer pÆrrafo de losartículos 260 y 261 del antedicho reglamento se aplicarían a lossupuestos de ampliación de plazo producto de un evento que configuraun atraso en la ejecución de los trabajos a cargo del Contratista y a losque conllevan una paralización parcial de algœn frente de trabajo en

cambio excepcionalmente cuando se presente una paralización totalesto es paralización de la obra se aplicaría el procedimientocontemplado en el segundo pÆrrafo del artículo 260 del mismoreglamento

Cabe anotar que esta segunda interpretación no se sustenta œnicamenteen un mØtodo de interpretación literal sino que se ve reforzada por laaplicación de otros mØtodos como el histórico y el de la ratio legisEfectivamente el artículo 260 del antiguo Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado no puede ser interpretado sintener en cuenta los antecedentes normativos que definen la regulacióndel tema del cÆlculo de los mayores gastos generales en el sistema decontratación del Estado

DÉCIMO CUARTO Sobre este punto cabe mencionar ademÆs que enla regulación antecedente a la antigua la Ley de Contrataciones yC Adquisiciones del Estado encontramos el Reglamento Único deGLicitaciones y Contratos de Obras Pœblicas RULCOP que fueraapr o por 1 Decreto Supremo N0348oVC de 21iiSo Para elÆlculo de 1 s mayores gastos generales el RULCOP adoptaba un

33

tij ACENTR 5157W RESOLUGONDE CONFLIC7p5

roRnncu UNIVERSIDAD CATÓLICA oa rEaGUNIDAD DE ARBITRAJE

procedimiento que consistía en la aplicación de una fórmula Esamodalidad estaba contemplada en los artículos 577 Y6546 5 de esanorma

Posteriormente en el aæo 1989 y mediante el Decreto Supremo N 00989VC se estableció una fórmula mÆs compleja específicamente para elcÆlculo de gastos generales derivados de las ampliaciones de plazomotivadas por paralización de obra o reducción del ritmo de ejecuciónde obra

Como podemos observar no existía en la normativa de contratacionesuna regla que estableciera como procedimiento para la liquidación demayores gastos generales la acreditación de los gastos incurridosReciØn a finales del aæo 1992 se adopta esa segunda modalidad de cÆlculode los gastos generales recogida en el artículo 3o del Decreto Ley N

26146 6 de fecha 241292 El procedimiento de acreditación de losgastos incurridos estuvo circunscrito al caso de paralizaciones por faltade recursosdel Tesoro Pœblico durante el ejercicio presupuestal de 1993en cuyo caso taxativamente sólo se reconocía el pago como gastosgenerales de los costos de desmovilización de equipo y maquinaria lasplanillas de guardianía seguros de la obra y costos financierosdebidamente verificados

I

Las prórrogas concedidas de acuerdo a lo establecido en el artículo574darÆn derecho al reconocimiento y pago de Gastos Generales con la sola excepción de laconcedida en virtud del inciso h para e caso que tengan presupuesto específicoG f El gasto general diario a reconocerse serÆ e resultante de dividir los gastos generales delPresupuesto Base deduciØndose los conceptos que no estØn directamente relacionados conel tiempo de ejecución de obra afectado por el factor de relación entre el nœmero de dfas delplazo original1 El mayor gasto general diario a reconocerse en los casos establecidos enlos artículos 6544 Y6545 serÆ el cociente resultante de dividir los gastos generalesconsiderados en el presupuesto del Expediente TØcnico aprobado para la ejecución de laobra entre el nœmero de días del plazo original estipulado para la ejecución de la misma6 c ra los casos de paralizaciones por falta de recursos del Tesoro Pœblico paraejercicio pre puestal de 1993 sólo se reconocerÆn los costos de desmovilización deequipo y maquinaria las planillas de guardianía seguros de la obra y costos financieros Laentidad contra ante previamente verificarÆ la existencia de dichos gastos

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DCÓÑFUROSvoNmOA UNIVERSIDAD CgTÓLICA pg IEpU

ANIDAD DE ARBITRAJE

De esa forma la segunda modalidad se incorpora como una excepción ala regla general aplicable puntualmente a un caso específico de eventoque motivaba una ampliación de plazo

DECIMO QUINTO Que por otro lado cuando se deroga el RULCOP yentra en vigencia la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado losprimeros Reglamentos de la Ley œnicamente recogen el procedimiento deaplicar una fórmula u operación matemÆtica

En efecto el primer Reglamento aprobado por Decreto Supremo N03998PCM de 280998 contemplaba la metodología para el cÆlculode los mayores gastos generales en las normas generales de contratacióny ejecución

Artículo 46 Efectos de la modificación del plazocontractual

Lss ampliaciones de plazo darÆn lunaraQode gastos generales iguales al nœmero de dzascorrespondientes a la ampliación salvo en loscasos de prestaciones adicionales que cuenten con

presupuestos especcos o que las Bases no los hayanincluido comofactor de evaluación tØcnica conforme a loseæalado en el Artículo 35El gasto general diario se calcula dividiendo los gastosgenerales del contrato entre el nœmero de días del plazocontractual

En el su uesto6 f P que las reducciones de prestacionesafectaran el plazo contractual los gastos generales serecalcularÆn conforme a lo establecido por el primerpÆrrafo del presente artículo

tud de la ampliación otorgada la Entidadampli Æ el plazo de los contratos directamente

35

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J3 CEAApnESOLUIGYONDE CONFLICTOS

IRCJAUNIVERSIDAD CATÓLICA oa rmœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

vinculados al contrato principal Lo subrayado es

agregado

El segundo Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0132001PCM del 120201 incorporó una disposición específica para laEjecución de Obras que tenía la misma lógica pero precisaba laaplicación de la fórmula de cÆlculo

Artículo Zh Efectos de la modificación del plazocontractual en obras

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆnlugar al pago de gastos generales iguales al nœmero dedías correspondientes a la ampliación multiplicados porel gasto general diario salvo en los casos de obrasadicionales que cuenten con presupuestos específicosEl gasto general diario se calcula dividiendo los gastosgenerales del contrato entre el nœmero de dfas del plazocontractual afectado por el coeficiente de reajuste Tploen donde Ypes el índice de precios 39 aprobado por elInstituto Nacional de Estadística e InformÆticaINEIcorrespondiente al mes calendario en que se ejecutan losdías de ampliación del plazo contractual e lo es elmismo índice de precios correspondiente al mes delpresupuesto de referenciaEn el supuesto que las reducciones de prestacionesafecten el plazo contractual los gastos generales se

recalcularÆn conforme a lo establecido en los pÆrrafosfGprecedentesEn virtud de la ampliación otorgada la EntidadprorrogarÆ el plazo de los otros contratos que hubieran

ido lebrarse uinculados directamente al contrato

princip

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36

aTQQpppWk p`ENAU515YW DE CÓÑFL1R05

rorrnnan UNIVERSIDAD CATÓLICA ot enœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

A partir del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0842004PCM de126iio4 se introduce en el citado segundo pÆrrafo del articulo

26o del antiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado la segunda modalidad de liquidación de mayores gastosgenerales la cual conllevaba la acreditación de los mismos para su pago

Para reafirmar el carÆcter excepcional de esta segunda modalidad elnuevo Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 1842oo8EFpublicado eloio1o9precisó la redacción de la siguiente manera

Artículo 202 Efectos de la modificación del plazocontractual

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn

lugar al pago de mayores gastos generales variables

iguales al nœmero de días correspondientes a la

ampliación multiplicados por el gasto general variable

diario salvo en los casos de obras adicionales quecuentan con presupuestos específicosSólo en el caso que la ampliación de plazo sea

Generada por la paralización de la obra porcausas no atribuibles al contratista darÆ lugaral naco de mayores gastos generales variables

debidamente acreditados de aquellos conceptos

ctue forman Marte de la estructura de gastosQenerales variables de la óferta económica del

cóntratista odei valor referencial segœn el caso

r En el supuesto que las reducciones de prestacionesafecten el plazo contractual los menores gastos

generales variables se calcularÆn siguiendo el

procedimiento establecido en el pÆrrafo precedenten vir d de la ampliación otorgada la Entidad

ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por

37

r

4 ppl ANALLJSUISYy DÉCÓNFLJóR05

rownncu UNIVERSIDAD CA7000A oa rew

UNIDAD DE ARBRRAJE

Østa y vinculados directamente al contrato principalLo resaltado es agregado

En función de esa distinción de supuestos de la ley y de una lecturaconcordada del reglamento podemos concluir que el procedimiento decÆlculo contenido en la regla del primer pÆrrafo de los artículos 260 y26i del antiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado es la norma general mientras que el segundo pÆrrafo delartículo 260 de dicho reglamento contiene una disposición deexcepción

En efecto el mencionado segundo pÆrrafo del artículo 260 tantas veces

mencionado se aplica œnicamente al supuesto de ampliación de plazogenerada por paralización de la obra por causas no atribuibles alcontratista

CComo se ha indicado la norma del segundo pÆrrafo estÆ referida a laparalización de la obra y no menciona paralizaciones de obrastØrmino que podría interpretarse como referido a detención de algunosfrentes de trabajo o construcciones que conforman la obra Para este

Colegiado la mención a paralización de la obra debe interpretarse en elsentido de que se trata del supuesto de detención o suspensión total delos trabajos de la obra

Al respecto debe tenerse presente que EL CONTRATO de fecha

260608 define en la clÆusula ii inciso hh de sus CondicionesGenerales lo siguiente

f hh Obras significa todo aquello que el contratista

debe construir instalar y entrenar al

atonte en virtud del contrato ue se

de n en las CPC son las obras ernanentes

las óras provisionales o cualquiera de ellasi

f

38

Gj CFiRO DEANALI515 Y

aFSOLUaóNCONFLICTOS

rorimcuUNIVERSIDAD CATÓLICA on ertœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

segœroceda asf como el sitio en que se

desarrollan Lo resaltado es agregadoPor otro lado en los incisos ii y jj de la referida clÆusula ii de EL

CONTRATO se define lo que son obras permanentes y obras

provisionales de conformidad a lo siguiente

ii KObras Permanentes sigrfica las obras

permanentes a ejecutar incluuendo las

instalaciones corformeal contrato

j K9bras Provisionales significa todas las obrastemporales decualnuier clase que se requieren en las

obras opara la ejecución osubsanación de cualquier

defecto delmismasLo resaltado es agregado

En función de dichos literales se puede concluir que la obra a ser

ejecutada por CONALVfAS consistente en el CORREDOR CENTROTRAMO I estÆ configurada por la ejecución de una serie de obras entre

permanentes y provisionales por lo que la suspensión o disminución de

alguna de las obras no configura la paralización de la obra como un

todo razón por la cual no cabe hablar de paralización parcial sino deretrasoen la entrega de toda la obra

En tal sentido en vista de la naturaleza de la obligación de

CONALVfAS ante un supuesto de ampliación de plazo cabe hablar

œnicamente de retraso en la entrega de la toda la obra o de paralizaciónde toda la obra Por ello la inejecución de algœn frente de la obra no

constituye un supuesto de paralización parcial sino uno que constituyef causa del retraso de toda la obra

La naturaleza de la obligación a cargo de CONALV˝AS de ejecutar una

obra co todo y no por partes ha sido entendido en este sentido

pqr a propia P OTRANSPORTE

j 39

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ASISY3tiy4ATWw RESOLUCIÓNDE CONFLJCTOS

romquAUNIVERSIDAD CATÓLICA Da rExœUNIDAD DE ARBITRAIE

En efecto PROTRANSPORTE en el primer considerando de laResolución de Gerencia de Obras y Mantenimiento N 0062009MMLIMPLGOM de fechai2o309 la cual obra en Autos como Anexo12 de la demanda seæala lo siguiente

Que el Instituto Metropolitano Protransporte de LimaPROTRANSPORTE suscribió el contrato de obra N oio2oo8MMLIMPL de fecha 26 de Junio del 2008 con la empresaCONALVIAS SA SUCURSAL PERÚ para la ejecución de la ObraConstrucción del corredor centro Tramo I por un monto de

USiiSo243174 incluido el IGV compuesto porUS934239343 A Precios Unitarios yUS2i6oo383iAGastos Reembolsables fijÆndose un Tipo de Cambio 296Nuevos SolesDólar Americano y un Plazo de Ejecución dedoscientos cuarenta 240 rifas calendarios

Lo dicho anteriormente queda corroborado por el hecho de que en laResolución N0062oo9MMLIMPLGOM de fecha i2o309 en lacual se concede la ampliación de plazo de 97 días calendarios a favor deCONALV˝AS PROTRANSPORTE no efectœa anÆlisis alguno en elsentido de considerar que la obligación de la demandante consistía en laejecución de obras en determinados frentes razón por la cual ELTRIBUNAL considera que la ampliación de plazo otorgada porPROTRANSPORTE en dicha resolución se basa en un supuesto deretraso de toda la obra y no de uno de paralización parcial de la mismaAdemÆs debe tenerse presente que no obra en Autos material probatorioofrecido por PROTRANSPORTE que de cuenta de los alcances de laparalización parcial que invoca en su escrito de contestación de demandaEn efecto en la Carta N i432oo9HOBo8o4SJAS de fecha230 9 la c al obra en Autos como Anexo i4 de la Demanda yonstituye medio probatorio tambiØn de la demandada como consta en

40

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CEN7A0 pEANAUSIS r

y

Ky RESOLUCIÓNDE CONFlJC705

rounacNUNIVERSIDAD CATÓLICA Darnœ

UNIDAD DE ARBRRAJE

el numera142del escrito de contestación de demanda el Consultor HOBConsultores SA Supervisor de la Obra seæala lo siguiente

Una vez que PROTRANSPORTE se haya pronunciado respecto elAdicional y Deductivo vinculante de Puentes y Muros el ContratistadeberÆ proceder a cuantificar los Mayores Gatos Generalesdebidamente acreditados segœn el articulo 260 como lo recomiendala entidad mientras tanto se recomienda efectuar la devolución dela valorización de los mayores Gastos Generales que solicita elContratista por la Ampliación de Plazo otorgada por la Entidad

De otro lado en la Carta N2222oo9HOBo8o4SJS de fecha150509 la cual obra en Autos como Anexo 16 de la Demanda y

constituye medio probatorio de PROTRANSPORTE como consta en elnumera142 de su escrito de contestación de demanda el Consultor HOBConsultores SA seæala lo siguiente

En dicha carta recomendamos a la Entidad devolver dicha

valorización a fin de que acrediten los Gastos Generalesefectivamente incurridos durante los Noventa y Siete 97 díasde paralización

De otro lado debe tenerse presente que en el presente caso laAmpliación de Plazo N 2 se relaciona con la falta de disponibilidad delos sectores de la obra destinados a la construcción de los puentesGarcilaso de la Vega y Washington debido a la no culminación de lostrabajos por parte de la empresa Telefónica del Perœ hecho no negadopor PROTRANSPORTE quien reconoce que la ampliación de plazo N2 se sustenta en tales hechos pero que dichos eventos ocasionaron una

paralización de naturaleza parcial y que en tanto paralización debefC aplicarse al presente caso el segundo pÆrrafo del artículo 260 del

a guo glamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado

41

N

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Ñ`IRjS15YW4 RESOWCIfSNDE CONFLJCf05

ronnncuUNIVERSIDAD CATÓLICA oa rExJ

UNIDAD DE ARBRRAJE

Sin embargo tal como hemos analizado el hecho de que exista una

paralización parcial no quiere decir que toda la obra se paralizó con locual el segundo pÆrrafo del artículo 260 del antedicho reglamento no

sería aplicable en la medida que Øste se refiere a la paralización de laobra interpretÆndola como un todo y como hemos seæalado no haexistido paralización de la obra en su totalidad

No resultando un supuesto que habilite la regla de excepción de laacreditación o sustentación de los mayores gastos generales para elcÆlculo de los mayores gastos generales derivados de la Ampliación dePlazo N 2 las normas aplicables al presente caso son las contenidas en

los artículos 260 y 26i del antiguo Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado tal como lo hizoCONALVfAS al formular su Valorización de Mayores Gastos Generalesconforme al artículo 262 del mencionado Reglamento

DÉCIMO SEXTO Que la Entidad tambiØn ha observado que no se

justifica el pago de todos y cada uno de los componentes de los gastosgenerales totales de la obra sino œnicamente de los específicamenterelacionados con las circunstancias que motivaron la solicitud deampliación de plazo N 2 es decir solo cabe el reconocimiento de Imayores gastos generales generados en dicha circunstancia

Para PROTRANSPORTE a excepción de la parte afectada por laparalización todos los demÆs frentes de la obra continuaron iejecutÆndose normalmente no incurriØndose en gastos adicionales con

respecto a ellos que justifiquen el pedido de pago de mayores gastosgenerales

Sobre este particular EL TRIBUNAL no comparte la lógica alegada porla Entidad Para el Colegiado la prórroga o ampliación generada por una

p ización arcial de algunas obras frente de trabajo o actividades que

i

ti CEN7PA DE

AEENALI515 Y

y DEGO FÓCTOSroNinlcu UNIVERSIDAD CATÓLICA oft Pwi

UNIDAD DE ARBITRAJE

conforman la Obra originan el reconocimiento del pago de los mayores

gastos generales de carÆcter general conforme a lo establecido en el

primer pÆrrafo del artículo 260 y 261 del antiguo Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado y no solamente los

específicos a esa parcialidad de la Obra

En efecto el retraso en el inicio de algunas obras frente de trabajo 0

actividad tiene incidencia en la extensión del plazo contractual y por

ende una mayor permanencia del contratista ya que su otorgamientoconlleva el reconocimiento de que la paralización parcial afectó la ruta

crítica Es evidente que el gasto general consignado en la propuesta del

contratista estÆ en función al monto de la obra y al plazo de ejecución no

en la discriminación segœn el monto de cada una de las obras frente de

trabajo o actividades que conforman la Obra toda La organizaciónempresarial de la Obra conlleva unos gastos que no se Vinculan a

parcialidades Øspecíficas de Østa sino que tienen carÆcter general Por

ende si el plazo varía es evidente que los gastos generales no puedenpermanecer inalterables

El œnico caso que se exceptœa e implica una discriminación de los gastosgenerales es el de la Paralización Total que justamente es la hipótesis del

segundo pÆrrafo del artículo 260 del antiguo Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y que da lugar a la regla de

sustentación de los mayores gastos generales ya que la lógica de lanorma es que en los casos en que toda la Obra se encuentra detenida se

pueden identificar ciertos Gastos Generales Fijos e que no estÆn

Por esa razón el Reglamento en el Anexo de Definiciones aclara que los Gastos Generales sonaquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargoderivados de su propia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio

s El Reglamento define en el Anexo de Definiciones 32 Gastos Generales Fijos Son aquellos que noestÆn re s con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista Mientras quelos ingue de 1 s 33Gastos Generales Variables Son aquellos que estÆn directamente relacionados

n el tiempo d ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo deejecución de a restación a cargo del contratista

í

43

swrep4CENTRO DEy RESOWCIYÓNy DE CONFLICTOS

rorrrwcU UNIVERSIDAD CATÓLICA oefxœ

UIüDAD DE ARBITRAJE

relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del

contratista sino con su responsabilidad sobre la Obra a su cargo Son los

que aludía el yacitado artículo 3 del Decreto Ley N 26146 que

taxativamente solo reconocía el pago como gastos generales de los costos

de desmovilización de equipo y maquinaria las planillas de guardianíaseguros de la obra y costos financieros

Por ende EL TRIBUNAL ha arribado a la convicción racional de quedebe aplicarse el procedimiento de cÆlculo de los mayores gastosgenerales previsto en el primer pÆrrafo del artículo 260 y el artículo

261 del antiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado

DÉCIMO SÉTIMO Que en tal sentido corresponde determinar la

cuantía de los gastos generales a los que tiene derecho CONALVfASpor lo que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 260 del antiguoReglamento la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado las

ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn lugar al pago de

mayores gastos generales iguales al nœmero de días correspondientes a la

ampliación multiplicados por el gasto general diario salvo en los casos de

obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos

Por otra parte de conformidad al primer pÆrrafo del artículo 261 del

antedicho Reglamento en los contratos de obra a precios unitarios como

es el caso de EL CONTRATO conforme a lo establecido en el numeral

21 de las Condiciones Particulares de EL CONTRATO Anexo 5 de la

demanda el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generalesdirectamente relacionados con el tiempo de ejecución de obra ofertado

entre el nœmero de días del plazo contractual afectado por el coeficiente de

reajuste en donde Ip es el ˝ndice General de Precios al

Cónsœmidor ódigo 39 aprobado por el Instituto Nacional de

EstadísticÆ InformÆticaINEI correspondiente al mes calendario en que

44

I

13 ANAL515 YWksN RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOS

rcNnncuUNIVERSIDAD CATÓLICA on rEaœUNIDAD DE ARBITRAJE

ocurre la causal de ampliación del plazo contractual e lo es el mismoíndice de precios correspondiente al mes del valor referencial

A efectos de calcular los gastos generales correspondientes a la Ampliaciónde Plazo N02 EL TRIBUNAL conviene enprecisarlo siguiente

El monto por ejecución de obras asciende a la suma de USii5o243i74 Once Millones Quinientos Dos Mil CuatrocientosTreinta y Uno con74iooDólares Americanos tal y como consta en elen el numeral 21 de las Condiciones Particulares de EL CONTRATOAnexo 5 de la demanda

Asimismo conforme a lo establecido en el Formulario 3 Lista deCantidades y Precios establecido en el Anexo 7 de la demanda losgastos generales de la Obra ascienden a la suma de USi4o933200Un Millón Cuatrocientos Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos con

ooioo Dólares Americanos y los gastos generales variablesascienden a la suma de US139078053 Un Millón TrescientosNoventa Mil Setecientos Ochenta con53ioo Dólares AmericanosDe otro lado el gasto general diario se obtiene dividiendo el gastogeneral variable con el nœmero de días para la ejecución de la obra quei

viene a ser 24o días conforme a lo establecido en el numeral i literalaa de las Condiciones Particulares de EL CONTRATO Anexo 5 dela demanda lo cual da como resultado US 579492 Cinco MilSetecientos Noventa y Cuatro con92ioo Dólares Americanos

C En tal sentido los índices de precios al consumidor empleados en elpresente arbitraje Ip e Io son los ue fiq guran en la pÆgina web delINEI Instituto Nacional de Estadística e InformÆtica en donde Ipes el ˝ndice General de Precios al Consumidor Código 39 aprobadopor e Instr to Nacional de Estadística e InformÆticaINEIcorrespondí te al mes calendario en que ocurre la causal de

45

ay

tiM L51C7ÓNDE CONFLICTOS

rormRan UNNERSIDAD CATÓLICA arwiUNIDAD DE ARBITRAJE

ampliación del plazo contractual el cual viene a ser el 040309conforme a lo establecido en la solicitud de Ampliación de Plazo N02

Anexo i9 de la demanda y el Io es el índice de precioscorrespondiente al mes del valor referencial esto es el ˝ndice Generalde Precios al Consumidor de Lima Metropolitana correspondiente almes de setiembre de 200 ya que con fecha o9090 se llamó a

licitación pœblica internacional

r Debe tenerse presente que EL TRIBUNAL no ha podido corroboraren Autos la fecha que CONALV˝AS ha tomado en cuenta paraelaborar los montos correspondientes alos precios unitarios de laspartidas objeto de EL CONTRATO razón por la cual se haconsiderado como fecha pertinente al respecto la correspondiente a lafecha de la convocatoria de la Licitación Pœblica Internacional N 002

2ooMMLIMPL esto es el09090En consecuencia el cÆlculo de gastos generales correspondientes a lafAmpliación de Plazo N02 se obtiene conforme al cuadro siguiente

CALCULO DE GASTOS GENERALES AMPLIACI N DE PLAZO N z

lERIODO D GASTO IO Set IP IPIO GASTODIARIO zoo GASTOS04o3og REAJUSTADO GENERAiF4310309 z8 US57949z 113848644 122968028 1080100945 US6259098568 US175z5476010409300409 3o US579492 113848644 12a9914o5 1080306279 US626oz88462 US18780865010509310509 31 US57949z 113848644 122938512 1079841688 US6z57596194 US19398548o1obo9080609 08 US579492 113848644 122521041 1076174793 US6z36346831 US4989077

TOTAL DIAS 97

OTAL

ASTOS US6o693966ENERAiFG

c

46

CEN7R0 DEANAU515 YWCiSi RESOLUCIONDE CONfIppS

roNnRO UNIVERSIDAD CATÓLICA oa ruœUNIDAD DE ARBITRAJE

En consecuencia correspondería ordenar pagar a favor de CONALV˝ASpor concepto de gastos generales de la Ampliación de Plazo N o21a suma

de US60693965 Seiscientos Seis Mil Novecientos Treinta y Nueve con

65100 Dólares Americanos mÆs el correspondiente Impuesto General a

las Ventas lo cual arroja la suma de US 72225818 SetecientosVeintidós Mil Doscientos Cincuenta y Ocho con 18100 Dólares

Americanos

Sin embargo en vista que CONALV˝AS solicitó por concepto de gastosgenerales correspondientes a la Ampliación de Plazo N 02 el pago de lasuma de US 6689062 Seiscientos Sesenta y Ocho Mil NovecientosSiete y 62100 Dólares Americanos la cual incluye elIGV ELTRIBUNAL considera pertinente otorgar el monto solicitado por lademandante ya que de lo contrario se estaría emitiendo un laudo

0 ultrapetita

DÉCIMO OCTAVO Que en consecuencia EL TRIBUNAL considerapertinente declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal deCONALVLS y urocede a ordenar que PROTRANSPORTEnauea CONALV˝AS la suma de US 668go 62 SeiscientosSesenta v Ocho Mil Novecientos Siete v 62100 DólaresAmericanos suma que incluye el I G V por concepto deGastos Generales corres ondientes a la Am liación de PlazoN2

fDÉCIMO NOVENO Que a efectos de dar soluciónala presentecontroversia corresponde evaluar el caso materia de Autos en lo querespecta a la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal deCONALV˝AS la cual consiste en lo siguiente Oue se reconozca y paguelos interes re todos cada uno de los montos ue EL TRIBUNALorde a ar CONALV˝AS

47

47 `NALISISYy RESOLUCIÓNr DE CONFLICTOS

roNmcNUNIVERSIDAD CATÓLICA oa aaU

UNIDAD DE ARBITRAJE

VIGÉSIMO Que a continuación corresponde dar respuesta a laspreguntas a y b del numeral z del punto III del Acta de ConciliaciónFijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento Probatorio de fecha120410 correspondiente a la Pretensión Accesoria a la PrimeraPretensión Principal de CONALV˝AS las cuales consisten en lassiguientes

a De ser fundada la Primera Pretensión Principal correspondiente a

la solicitud de Ampliación de Plazo ND z corresponde ordenar a

favor de CONALV˝AS el pago de intereses con respecto al monto

solicitado y algœn otro monto que EL TRIBUNAL ordene pagarb De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente QuØ

tipo de interØs se devenga y con quØ tasa LQuØ monto

corresponde ordenar por concepto de devengo de intereses yLdesde quØ fecha corresponde calcular el devengo de dichosintereses

VIGÉSIMO PRIMERO Que la razón por la cual EL TRIBUNAL hadecidido dar respuesta a las preguntas indicadas en el considerandoprecedente en forma conjunta estriba en el hecho que la respuesta que se

obtenga respecto a una pregunta incidirÆ en la respuesta que se obtengarespecto a la siguiente pregunta y viceversa

En opinión de EL TRIBUNAL lo dicho en el pÆrrafo precedente no

genera inconveniente alguno por cuanto las premisas previas al sistemade preguntas establecidas en el Acta de la Audiencia de Conciliación

G Fijación de Puntos Controvertidos y de Saneamiento Probatorio de fecha120410 son tal y como se indicó en la referida acta meramente

referenciales por cuanto como tambiØn se hace referencia en dicha actacada una de las premisas estÆn dirigidas a una lectura mÆs simple y Ægildelo tos controvertidos estando facultado EL TRIBUNAL a

gamitir ajuÆr o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas

ir 48

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yWYI flE50LUIGYÓNü DE CONFIJCTOS

roNrfpyUNIVEfl51DAD CATÓLICA pEl ql

UNIDAD DE ARBITRAJE

dadas a otros puntos sin que el orden empleado o el ajuste omisión o

interpretación genere nulidad de ningœn tipo lo cual se extiende alanÆlisis mismo del orden de las preguntas antes referidas

VIGÉSIMO SEGANDO Que CONALV˝ASpretende que se ordene elpago de intereses de acuerdo con lo establecido en el artículo 262 delantiguo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado y el Código Civil para lo cual solicita que se defina la fecha a

partir de la cual Østos corresponden ser computados Agrega que el tipode interØs devengado es el legal de conformidad con los artículos 12441245 y 1246 del Código Civil

Sobre el particular EL TRIBUNAL conviene en seæalar que losconceptos de interØs e indemnización sólo se vinculan tratÆndose deldaæo moratorio y en la medida que se trate de deudas de capitalParticularmente tratÆndose de deudas de dinero siendo Øste el comœndenominador de cualquier utilidad se le reputa por su propia naturalezaproductivo razón por la cual ante la falta de disposición oportuna delmismo se considera como daæo la falta de productividad del dinero quecomo mínimo estÆ representado por la cuantía de los interesesmoratorios los cuales a falta de pacto deben entenderse devengadoscomo intereses legales en calidad de moratorios Esta es entonces lafalta de ganancia natural de un capital derivado por su no disposiciónoportuna

fAl respecto debe tenerse presente que el artículo 262 del antiguoReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoestablecía lo siguiente

Artículo 262 Pago de Gastos Generalesara el p go de los mayores gastos generales se formularÆ

una Vcylorización de Mayores Gastos Generales el cual

49

ytwrskANgÚ515YW W DÉCÓfL˝óCT05

rormncu UNIVERSIDAD CATÓLICA osrxJ

UNIDAD DE ARBITRAJE

deberÆ ser presentado por el Residente al inspector o

supervisor dicho profesional en un plazo mÆximo de cinco5 dfas contados a partir del día siguiente de recibida lamencionada valorización lo elevarÆ a la Entidad con lascorrecciones a que hubiere lugar para su revisión yaprobación Lct Entidad deberÆ cancelar dicha valorizaciónen un plazo mÆximo de 3o días contados a partir del díasiguiente de recibida la valorización por parte del inspectorosupervisor

Apartir del vencimiento del plazo establecido para el pagode estas valorizaciones el contratista tendrÆ derecho alreconocimiento de los intereses legales de conformidad conlos Artículos 1244 1245 y 1246 del Código Civil Para elpago de intereses se formularÆ una Valorización deIntereses y se efectuarÆ en las valorizaciones siguientes

Al respecto cabe precisar que no corresponde que los intereses se

devenguen desde la fecha de vencimiento del plazo de treinta 3o díasestablecido en el artículo 262 del Reglamento habida cuenta de que nose trata de un supuesto de mora automÆtica

En efecto para que se produzcan los intereses moratorios se requiere dela concurrencia de ciertos supuestos de hecho los cuales son a saber lossiguientes que la deuda principal sea cierta líquida y que se encuentrevencida e impaga Es decir conocida en su existencia y cuantíaAsimismo que sea exigible en su cumplimiento sin que se hayaverificado el pago

Que a as s necesario que se constituya en mora al deudor

0

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a jjppppppANALISISfYWDÉCÓFÑJIROS

rorrRCUUNIVERSIDAD CATÓLICA Da rmJ

UNIDAD DE ARBITRAJE

En otras palabras y de conformidad con lo establecido por el artículo1333 del Código Civil 9 mientras no se requiera judicialmente o demanera extrajudicial al deudor para que verifique el pago los interesesmoratorios no empezarÆn a correr ya que si bien podría producirse unatraso en el pago no habría realmente mora salvo que la naturaleza elpacto o la ley hubieran previsto la mora sin necesidad de requerimientoalguno supuesto de mora automÆtica que no se ha presentado en el casomateria del presente arbitrajeI

Por su parte el artículo 1334 del Código Civil establece que en lasobligaciones de dar suma de dinero cuyo monto requiera dedeterminación por la autoridad jurisdiccional hay mora a partir de lacitación con la demanda

Dado que el cobro de los Mayores Gastos Generales es una obligación dedar suma de dinero cuyo monto ha sido determinado por elpronunciamiento de EL TRIBUNAL corresponde que los intereses sedevenguen desde la citación con la demanda

TratÆndose este de un procedimiento arbitral la demanda deCONALV˝AS fue notificada a PROTRANSPORTE con fecha 290ll0y siendo expreso el mandato del artículo 1334 del Código Civil en elsentido de que los intereses moratorios corren a partir de la notificaciónfde la demanda le corresponde a PROTRANSPORTE a arp g losintereses a partir de dicha fecha hasta aquella en la que se produzca elpago correspondiente

Finalmente respecto de la tasa aplicable EL TRIBUNAL debe seæalarque en la medida de que las partes no han establecidoconvencionalmente una tasa de interØs para el caso de mora tal y como

9 Artículo In urre en mora el obligado desde que el acreedor le exija judicialo ea ajudicial te el cumplimiento de su obligación

51

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óSISCIÓNDE CONFiIR05

rormrlcuUNIVERSIDAD CATÓLICA oa rmJ

UNIDAD DE ARBRRAJE

sucede en el caso materia de anÆlisis corresponde el devengo de

intereses legales en calidad de moratorios

Así en el caso de autos al no haberse pactado tasa de interØs

compensatório alguna corresponde aplicar la tasa de interØs fijadalegalmente por el Banco Central de Reserva del Perœ

La base sobre la cual corresponde el devengo de intereses asciende a la

suma de US562io24Quinientos Sesenta y Dos Mil Ciento Siete con

24ioo Dólares Americanos esto es el capital que

PROTRANSPORTE debe cancelar a CONALV˝AS por concepto de

gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N 02

excluyendo el IGV

En tal sentido corresponde ordenar el pago de intereses legales respectode la Primera Pretensión Principal a partir del 290110 sobre el monto

antes indicado hasta la fecha real de pago

VIGÉSIMO TERCERO Que finalmente en cuanto a costas y costos se

refiere el literal g del artículo 6 del Reglamento de EL CENTRO así

como el artículo 73 del Decreto Legislativo N io1 que norma el

arbitraje En ambas normas se dispone que los Ærbitros se pronunciarÆnen el Laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo presente de ser el

caso lo pactado en el convenio y que si el convenio no contiene pacto

C alguno los costos del arbitraje serÆn de cargo de la parte vencida Sin

f embargo EL TRIBUNAL podrÆ distribuir y prorratear estos costos

entre las partes si estima que el prorrateo es razonable teniendo en

cuenta las circunstancias del caso

VIGÉSIMO CUARTO Que dentro de tal orden de ideas habida cuenta

de que en el convenio arbitral contenido en la clÆusula DØcimo Primera

de Condicio es Particulares de EL CONTRATO no consta un pacto

expreso sobresta materia y atendiendo a que no existe pacto de las

52

j CF1UR0 DEAN`LISIS Y

W

DE COÑFLICTOSravnrcUUNIVERSIDAD CATÓLICA onnu

UNIDAD DE ARBITRAJE

partes sobre las costas y costos EL TRIBUNAL ha considerado queambas partes han tenido motivos suficientes y atendibles para litigarhabida cuenta de que debían defender sus pretensiones en vía arbitral yque Østas se sustentaban en una interpretación de un artículo de ley endonde sólo cabía decidir totalmente en un sentido u otro y que ademÆshan demostrado buen comportamiento procesal por lo que correspondedisponer que cada parte asuma directamente los gastos costos y costasen que incurrió debió incurrir y se obligó a incurrir como consecuenciadel presente proceso

VIGÉSIMO QUINTO Que EL TRIBUNAL deja constancia que parala expedición de este laudo ha analizado todos los argumentos de defensaexpuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por Østasde acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoraciónde la prueba recogido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N ioiyque el sentido de su decisión es el resultado de ese anÆlisis y de suconvicción sobre la controversia al margen de que algunas de las pruebaspresentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por laspartes no hayan sido expresamente citados en el presente laudohabiendo tenido tambiØn presente durante la tramitación de todo esteproceso arbitral y en la expedición de este laudo los principios queorientan y ordenan todo arbitraje y que fueron recogidos en los dosœltimos pÆrrafos del numeral y en el numeral 44 de las Reglas del iProceso contenidas en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral defecha211p9

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Es o a los onsiderandos precedentemente glosados en el punto V deeste

laudy e conformidad por lo establecido en los artículos 63 y 65

53

T

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iwryrAN`LISIS YW

w óeeótiFÜCrosrowiulCl UNIVERSIDAD CATÆIICA oR raœ

UNIDAD DE ARBITRAJE

del Reglamento de EL CENTRO y artículos 55 y 56 del DecretoLegislativo N1oiEL TRIBUNAL

RESUELVE

PRIMERO DECL`RESE FUNDADA la Primera PretensiónPrincipal de CONALV˝AS y en consecuencia ORDÉNESE a

PROTRt1NSPORTE ue aq p gue a CONALV˝AS la suma de US6689062 Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Novecientos Siete y 62100Dólares Americanos suma que incluye el IGV por concepto de gastosgenerales correspondientes a la Ampliación de Plazo N2

SEGUNDO DECL`RESE FUNDADA la pretensión accesoria a laPrimera Pretensión Principal de CONALV˝AS y en consecuenciaORDÉNESE a PROTRANSPORTE pagar a CONALV˝AS losintereses legales en calidad de moratorios sobre el capital contenido en elmonto indicado en el punto primero resolutivo precedente sin incluir elIGV ascendente a US 562io24 Quinientos Sesenta y Dos Mil CientoSiete con 24ioo Dólares Americanos devengÆndose a partir del29oiio hasta la fecha real de pagoTERCERO DISPÓNGASE que cada parte asuma directamente losgastos costos y costas en que incurrió debió incurrir o se obligó a

incurrir como consecuencia del presente proceso

Gastó F n uiPreside del Tribunal Arbitral

4

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