-
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Inexistencia de proteccin e igualdad de derechos de los
servidores pblicos con contratos de servicios ocasionales en
relacin a los servidores pblicos con nombramiento, en la
actual
Ley Orgnica del Servicio Pblico
Tesis previa a la obtencin del Ttulo de
ABOGADA
AUTORA: Salazar Rueda Melissa Beln
E-MAIL: [email protected]
TUTOR: Tinajero Valencia Renn Anbal, Dr.
Enero- 2015
QUITO
-
II
AGRADECIMIENTO
Gracias a Dios, mis padres, mis hermanos Sara, Santiago, Martn,
a mi familia, a
mis maestros y a todas las personas que han ayudado a mi
formacin espiritual, moral y
acadmica y me han permitido el privilegio de llevar una vida
plena y la oportunidad de
desarrollar mis capacidades. En especial quiero agradecer a mi
tutor de tesis doctor Renn
Tinajero, por ser un maestro que lleva ms all sus labores y que
siempre ha sido un apoyo
fundamental en la elaboracin del presente trabajo. Le agradezco
a Dios porque me
permiti nacer en un pas de relativa paz, donde siempre he podido
suplir mis necesidades
bsicas y que me ha permitido tener acceso a una educacin laica,
de calidad y gratuita.
-
III
DEDICATORIA
A Gustavo por ser mi ejemplo de justicia, honor, lucha,
paciencia y amor
Anita por su apoyo incansable y amor infinito
A Herb el compaero de mi vida, mi apoyo, mi cmplice
A la memoria de Shaina por su amor incondicional
-
IV
DECLARACIN DE AUTENTICIDAD Y CESIN DE
AUTORA INTELECTUAL
Yo, MELISSA BELN SALAZAR RUEDA, EN CALIDAD DE AUTORA DE
LA TESIS TITULADA: INEXISTENCIA DE PROTECCIN E IGUALDAD DE
DERECHOS DE LOS SERVIDORES PBLICOS CON CONTRATOS DE
SERVICIOS
OCASIONALES EN RELACIN A LOS SERVIDORES PBLICOS CON
NOMBRAMIENTO EN LA ACTUAL LEY ORGNICA DEL SERVICIO PBLICO;
por la presente autorizo a la Universidad Central del Ecuador,
hacer uso de los contenidos
de esta tesis de grado, con fines estrictamente acadmicos o de
investigacin.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepcin de la
presente
autorizacin, seguirn vigentes a mi favor, de conformidad con lo
establecido en los
artculos 5, 6, 8, 19 y dems pertinentes de la ley de Propiedad
Intelectual y su
Reglamento.
QUITO D.M., A 06 DE ENERO DE 2015
-
V
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Yo, Melissa Beln Salazar Rueda, autora de la investigacin, con
cdula de
ciudadana Nro. 172085277-9, libre y voluntariamente DECLARO, que
el trabajo de
grado titulado: INEXISTENCIA DE PROTECCIN E IGUALDAD DE
DERECHOS
DE LOS SERVIDORES PBLICOS CON CONTRATOS DE SERVICIOS
OCASIONALES EN RELACIN A LOS SERVIDORES PBLICOS CON
NOMBRAMIENTO EN LA ACTUAL LEY ORGNICA DEL SERVICIO PBLICO .
Es de mi plena autora, original y no constituye plagio o copia
alguna, constituyndose en
documento alguno, como mandan los principios de investigacin
cientfica, de ser
comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales
pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
QUITO, a 06 de enero de 2015
Atentamente,
-
VI
APROBACIN DEL TUTOR DE TESIS
-
VII
APROBACIN DEL TRIBUNAL DE GRADO
LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE GRADO APRUEBAN EL TRABAJO
DE INVESTIGACIN TITULADO: INEXISTENCIA DE PROTECCIN E
IGUALDAD DE DERECHOS DE LOS SERVIDORES PBLICOS CON CONTRATOS
DE SERVICIOS OCASIONALES EN RELACIN A LOS SERVIDORES PBLICOS
CON NOMBRAMIENTO EN LA ACTUAL LEY ORGNICA DEL SERVICIO
PBLICO, DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS
EMITIDAS POR LA ESCUELA DE DERECHO DE LA FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES DE LA
UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR PARA TTULOS DE PREGRADO.
QUITO, 31 de enero 2015
PARA CONSTANCIA FIRMAN:
TRIBUNAL DE GRADO
F/_________________
N
F/_________________ F/_________________
N N
-
VIII
NDICE GENERAL
AGRADECIMIENTO _______________________________________________
II
DEDICATORIA ___________________________________________________
III
DECLARACIN DE AUTENTICIDAD Y CESIN DE AUTORA INTELECTUAL ____
IV
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD __________________________________
V
APROBACIN DEL TUTOR DE TESIS __________________________________
VI
APROBACIN DEL TRIBUNAL DE GRADO ____________________________
VII
NDICE GENERAL _______________________________________________
VIII
NDICE DE TABLAS ______________________________________________
XII
NDICE DE GRFICOS ____________________________________________
XIII
RESUMEN EJECUTIVO____________________________________________
XIV
ABSTRACT _____________________________________________________
XV
INTRODUCCIN __________________________________________________
1
CAPTULO I ______________________________________________________
3
EL PROBLEMA ____________________________________________________
3
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA _____________________________
3
1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA _______________________________
4
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES ___________________________________
4
1.4. OBJETIVOS _______________________________________________
5
1.4.1. OBJETIVO GENERAL
_________________________________________________ 5
1.4.2. OBJETIVOS ESPECFICOS
_____________________________________________ 5
1.5. JUSTIFICACIN ____________________________________________
6
MARCO TERICO _________________________________________________
8
2.1. DEL SERVICIO PBLICO _______________________________________
8
2.1.1. Antecedentes histricos
____________________________________ 8
-
IX
2.1.2 Antecedentes investigativos
___________________________________________ 14
2.2. FUNDAMENTACIN_________________________________________
15
2.2.1 Fundamentacin Terica
______________________________________________ 16
2.2.2 Fundamentacin Legal
________________________________________________ 20
2.2.3 Fundamentacin Social
_______________________________________________ 26
2.3. HIPTESIS ________________________________________________
28
2.3.1. Variable Independiente
______________________________________________ 29
2.3.2. Variables Dependientes
______________________________________________ 29
2.3.3. mbito de aplicacin
________________________________________________ 29
2.4. DE LOS SERVIDORES PBLICOS ________________________________
30
2.4.1 DEL INGRESO AL SERVICIO PBLICO
_____________________________________ 31
2.4.2. De los Concursos de Mritos y Oposicin
________________________________ 32
2.4.2.1. Del sistema www.socioempleo.gob.ec
_______________________________ 33
2.4.3. Del Nombramiento
__________________________________________________ 33
2.4.3.1. De los tipos de Nombramiento
_____________________________________ 34
2.4.4. De los contratos de servicios ocasionales
________________________________ 36
2.4.4.1. De las caractersticas de los contratos de servicios
ocasionales ___________ 39
2.5. DE LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS SERVIDORES PBLICOS _______
42
2.6. DEL DEBIDO PROCESO Y LA TERMINACIN UNILATERAL Y
ANTICIPADA
DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS OCASIONALES
__________________________ 46
2.7. DE LA ESTABILIDAD LABORAL DEL SERVIDOR PBLICO Y SUS
IMPLICACIONES
_____________________________________________________ 49
CAPTULO III ____________________________________________________
53
METODOLOGA _________________________________________________
53
3.1. DISEO DE LA INVESTIGACIN ______________________________
53
3.1.1. INVESTIGACIN BIBLIOGRFICA O DOCUMENTAL
________________________ 53
3.1.2. INVESTIGACIN DE CAMPO
__________________________________________ 54
-
X
3.1.3. INVESTIGACIN HISTRICA
__________________________________________ 55
3.1.4. INVESTIGACIN DESCRIPTIVA
________________________________________ 55
3.1.5. INVESTIGACIN CORRELACIONAL
_____________________________________ 56
3.2. DETERMINACIN DE LOS MTODOS DE LA INVESTIGACIN _______
57
3.2.1. MTODO DEDUCTIVO
______________________________________________ 57
3.2.2. MTODO INDUCTIVO
_______________________________________________ 58
3.2.3. MTODO HISTRICO
_______________________________________________ 60
3.2.4. MTODO ANALTICO SINTTICO
______________________________________ 60
3.2.5. MTODO COMPARADO
_____________________________________________ 62
3.2.6. MTODO CUALITATIVO
_____________________________________________ 62
3.2.7. MTODO HIPOTTICO-DEDUCTIVO
____________________________________ 62
3.3. TCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN _____________
63
3.3.1. TCNICAS DE GABINETE
_____________________________________________ 63
3.3.2. TCNICAS DE CAMPO
_______________________________________________ 64
3.4. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIN __________________________
64
3.4.1. CUESTIONARIO DE ENCUESTA
________________________________________ 64
3.4.2. GUA DE ENTREVISTA
_______________________________________________ 65
3.5. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS _____________
66
3.5.1. VALIDEZ
_________________________________________________________ 66
3.5.2. CONFIABILIDAD
___________________________________________________ 67
CAPTULO IV ____________________________________________________
68
ANLISIS DE INSTRUMENTOS Y RESULTADOS DE INVESTIGACIN _________
68
4.1. ANLISIS DE ENCUESTAS ___________________________________
68
4.2. ANLISIS DE ENTREVISTAS. _________________________________
88
4.3. VERIFICACIN DE HIPTESIS. ________________________________
90
4.4. COMPROBACIN DE LOS OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN. ______
91
CAPTULO V ____________________________________________________
93
-
XI
LA PROPUESTA __________________________________________________
93
CONCLUSIONES ________________________________________________
102
RECOMENDACIONES ____________________________________________
104
ANEXOS ______________________________________________________
106
Anexo 1
_______________________________________________________________
106
Anexo 2 _____________________________________________________
110
Anexo 3
_______________________________________________________________
112
BIBLIOGRAFA GENERAL _________________________________________
117
-
XII
NDICE DE TABLAS
Tabla 1: Conocimiento de los derechos como servidor pblico
(Nombrados) ... 68
Tabla 2: Conocimiento de los derechos como servidor pblico
(Contratados) .. 68
Tabla 3: Garanta estatal de estabilidad laboral (Nombrados)
........................... 70
Tabla 4: Garanta estatal de estabilidad laboral (Contratados)
.......................... 71
Tabla 5: Adecuada aplicacin de derechos y garantas
constitucionales en la
LOSEP (Nombrados)
..................................................................................................
72
Tabla 6: Adecuada aplicacin de derechos y garantas
constitucionales en la
LOSEP (Contratados)
.................................................................................................
72
Tabla 7: Igualdad y proteccin de los derechos de los servidores
pblicos
contratados frente a los nombrados (Nombrados)
........................................................ 74
Tabla 8: Igualdad y proteccin de los derechos de los servidores
pblicos
contratados frente a los nombrados (Contratados)
....................................................... 75
Tabla 9: Causas de las diferencias entre servidores pblicos
(Nombrados) ....... 77
Tabla 10: Causas de las diferencias entre servidores pblicos
(Contratados) .... 77
Tabla 11: Tiempo de servicio (Nombrados)
...................................................... 79
Tabla 12: Tiempo de servicio (Contratados)
..................................................... 80
-
XIII
NDICE DE GRFICOS
Grfico No. 1: Conocimiento de los derechos como servidor pblico
(
Nombrados)
................................................................................................................
69
Grfico No. 2: Conocimiento de los derechos como servidor
pblico
(Contratados)
..............................................................................................................
69
Grfico No. 3: Garanta estatal de estabilidad laboral (Nombrados)
................. 71
Grfico No. 4: Garanta estatal de estabilidad laboral
(Contratados) ................. 71
Grfico No. 5: Adecuada aplicacin de derechos y garantas
constitucionales en
la LOSEP (Nombrados)
..............................................................................................
73
Grfico No. 6: Adecuada aplicacin de derechos y garantas
constitucionales en
la LOSEP (Contratados)
..............................................................................................
73
Grfico No. 7: Igualdad y proteccin de los derechos de los
servidores pblicos
contratados frente a los nombrados (Nombrados)
........................................................ 75
Grfico No. 8: Igualdad y proteccin de los derechos de los
servidores pblicos
contratados frente a los nombrados (Contratados)
....................................................... 76
Grfico No. 9: Causas de las diferencias entre servidores pblicos
(Nombrados)
...................................................................................................................................
78
Grfico No. 10: Causas de las diferencias entre servidores
pblicos
(Contratados)
..............................................................................................................
78
Grfico No. 11: Tiempo de servicio (Nombrados)
............................................ 80
Grfico No. 12: Tiempo de servicio (Contratados)
........................................... 81
-
XIV
RESUMEN EJECUTIVO
TEMA: INEXISTENCIA DE PROTECCIN E IGUALDAD DE DERECHOS DE
LOS SERVIDORES PBLICOS CON CONTRATOS DE SERVICIOS
OCASIONALES
EN RELACIN A LOS SERVIDORES PBLICOS CON NOMBRAMIENTO EN LA
ACTUAL LEY ORGNICA DEL SERVICIO PBLICO
El presente trabajo investigativo se basa en presupuestos
legales y doctrinarios
vistos baja el paradigma del nuevo modelo neo constitucionalista
implementado en el pas
con la promulgacin de la Constitucin del Ecuador, publicada en
el Registro Oficial No.
449 de 20 de octubre de 2008, partiendo de esto se analizar la
proteccin de los derechos
de los servidores pblicos bajo sus distintas modalidades,
basndonos en un estudio
comparativo entre los servidores con contratos de servicios
ocasionales y aquellos a los que
se las han extendido nombramientos, pues al parecer existen
diferencias fundamentales en
cuanto al trato de unos y otros en el campo de los derechos y
garantas constitucionales
establecidos para quienes conforman el sector pblico ecuatoriano
regido por la Ley
Orgnica del Servicio Pblico, publicada el 06 de octubre de 2010
Reg. Oficial No. 294-
Segundo Suplemento. Del anlisis de esta situacin se culmin con
una propuesta de
reforma que lograra subsanar el vaco jurdico a travs de la
enunciacin de mecanismos
que permitan a los servidores pblicos con contratos de servicios
ocasionales gozar del
amparo de todos sus derechos y especialmente el de ser
insertados al campo laboral en
condiciones justas y equitativas como propugna nuestra
Constitucin bajo un rgimen
garantista de derechos.
PALABRAS CLAVES:
Neo constitucionalismo, Proteccin, Igualdad de derechos,
Servidores pblicos,
Contrato de servicios ocasionales, Nombramiento
-
XV
ABSTRACT
INEXISTENCE OF PROTECTION AND EQUALITY OF RIGHTS FOR PUBLIC
SERVERS WITH OCCASIONAL SERVICE AGREEMENTS IN COMPARISON
WITH PUBLIC SERVERS WITH APPOINTMENT IN THE CURRENT PUBLIC
SERVICE ORGANIC LAW
The current research work is based on legal and doctrinarian
supposed, seen under the
new-constitutionalist model implemented in the country, with the
enactment of the
Constitution of the Republic of Ecuador published in Official
Registre No. 449 on October
20, 2008. Based on the foregoing, protection of public servers
rights working in diverse
modalities will be analyzed, in accordance to a comparative
study between public servers
under occasional service agreements and those working under an
appointment. Deep
differences have been found in the treatment of both groups
concerning constitutional
rights and warranties provided for those working for the public
sector in Ecuador in the
Public Service Organic Law, published on October 06, 2010
Official Register No. 294-
Second Supplement. From the analysis of such situation, a
proposal was designed to solve
legal gaps, through the enactment of mechanisms that allow
public servers under
occasional service agreements, fully enjoy all rights, and
mostly being inserted in the labor
field in fair and equitable conditions as provided in or
Constitution as a warrantor of rights.
KEYWORDS:
Neo-constitutionalism, Protection, Equality of rights, Public
Servers, Occasional services
agreement, appointment
-
1
INTRODUCCIN
Este estudio se centra en la falta de mecanismos de proteccin de
los derechos de
los servidores pblicos, especialmente de los de modalidad de
contratos de servicios
ocasionales, volvindoles sujetos vulnerables por la calidad que
ostentan. Esto provoca que
se violen los derechos y garantas constitucionales de los mismos
sin que haya mecanismos
jurdicos de defensa suficientes, tesis que se defendi y comprob
hasta llegar a una
propuesta de reforma legal que subsane esta desigualdad.
El primer captulo denominado: El Problema nos coloc en el primer
estadio de
la investigacin que es el de identificar un problema, en este
caso la desigualdad en el trato
de los servidores pblicos con contratos de servicios ocasionales
y as analizar sus posibles
causas para darle soluciones tentativas, dentro de este
presupuesto se abord lo
concerniente al problema de investigacin en s, es decir su
planteamiento, formulacin,
justificacin y se establecieron sus objetivos de manera general
y especfica, lo cual fue la
gua que traz las directrices de esta investigacin.
En el segundo captulo titulado: Marco Terico a ms de establecer
la
fundamentacin terica, investigativa, legal y social se abord de
manera profunda y
suficiente las caractersticas, los antecedentes histricos y
varios aspectos relacionados al
servicio pblico en el Ecuador en general, se han analizado los
cambios acaecidos con la
entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Servicio Pblico se pas
a analizar de manera
especial las diferentes modalidades existentes para obtener la
calidad de servidor pblico y
en este punto se establecieron las diferencias y semejanzas
existentes en cuanto a derechos
y obligaciones de los servidores pblicos con contratos de
servicios ocasionales y con
nombramiento. Para ubicarnos de mejor manera en el contexto
legal del problema se hizo
un estudio sobre la naturaleza jurdica de los contratos de
servicios ocasionales y sus
implicaciones, dentro de este estudio se tom en cuenta tanto el
lado doctrinario como el
legal. Adems de lo anteriormente expuesto se estudiaron adems
pronunciamientos
-
2
respecto de temas relacionados de la Corte Constitucional, Corte
Nacional de Justicia y del
Procurador General del Estado.
En el tercer captulo llamado Metodologa se hizo un anlisis de
todos los
mtodos empleados como medios que nos permitieron llevar a cabo
esta investigacin,
tenemos as que se usaron los mtodos deductivo, inductivo,
histrico, analtico-sinttico,
comparado cualitativo e hipottico-deductivo.
En el cuarto captulo que toma el nombre de Anlisis de la
Investigacin de
Campo despus de haber entrevistado a Especialistas, Juristas y
Directores Nacionales de
Talento Humano se han tomado de manera cuantitativa sus
expresiones acerca del
problema planteado, y de las encuestas realizadas a servidores
pblicos con contratos de
servicios ocasionales y nombramiento definitivo y a abogados de
manera cuantitativa se
han recogido los datos correspondientes a los cuestionamientos
planteados. Ya recopilados
los datos se hizo el procedimiento de comprobacin de los
objetivos planteados
inicialmente en la propuesta, se tabularon los datos los cuales
estn reflejados
grficamente, de igual manera se comprob la hiptesis, todo lo
expuesto nos llev a llegar
a conclusiones concretas acerca del tema analizado dando paso a
la enunciacin de las
correspondientes recomendaciones.
En el quinto y ltimo captulo que lleva por nombre La Propuesta
despus de
haber seguido todo el procedimiento investigativo, pasando por
los distintos estadios y en
base a los nuevos conocimientos nacientes de las variables parte
del tema, como producto
final se esboz una propuesta de reforma jurdica al artculo 58 de
la Ley Orgnica del
Servicio Pblico que propone la enmienda de lo dictado por el
legislador.
-
3
CAPTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La presente tesis a desarrollarse tiene su raz en los actuales
cambios de la
normativa legal ecuatoriana bajo el panorama social y poltico
que se est llevando a cabo
en la Repblica del Ecuador, ya que con la promulgacin de la
Constitucin del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de
2008, el pas comenz la era
de un Estado constitucional de derechos y justicia. Partiendo de
esto e iluminados baja esta
concepcin pondremos particular enfoque en el rgimen jurdico del
sector pblico a
travs de la promulgacin de la Ley Orgnica del Servicio Pblico,
LOSEP, publicada el
06 de octubre de 2010 Reg. Oficial No. 294-Segundo Suplemento y
el Reglamento a la
Ley Orgnica del Servicio Pblico que hoy rige en el territorio
ecuatoriano.
Como antecedente tenemos que con el actual rgimen el marco
jurdico del pas ha
sufrido una incesante serie de cambios que se han hecho en pro
del buen vivir y bienestar
de la colectividad, segn ha manifestado el actual Presidente de
la Repblica economista
Rafael Correa, quien ha sido el gestor y precursor de los
citados cambios en la normativa
que ha llevado tambin a la creacin de nuevas instituciones
pblicas.
Segn el artculo La burocracia creci ms de una cuarta parte en
tres aos hay
datos del Observatorio Fiscal, determina que en la actualidad en
el Ecuador existen
alrededor de 580.000 empleados pblicos, frente a 460.000
servidores que haban en 2007
y que stos representan el 10% de la PEA, la poblacin
econmicamente activa del pas
(que es de 4,5 millones de personas) (EL UNIVERSO, 2010)
hablamos de un gran e
importante segmento de la poblacin, de estos nuevos servidores
pblicos ms de cien mil
ingresaron bajo la modalidad de contrato de servicios
ocasionales y dentro de estos muchos
con contratos sucesivos. El estado ecuatoriano invierte
alrededor de ocho mil millones de
dlares del Presupuesto Anual del Estado en mantener el aparato
burocrtico del pas.
-
4
Como podemos inferir de lo citado anteriormente los contratos de
naturaleza
ocasional en el sector pblico son crecientes y con esto aumentan
tambin empleados que
acceden a un puesto de trabajo en condiciones de desigualdad,
inestabilidad y hasta cierto
punto zozobra, pues desconocen en que momento pueden volver al
desempleo sin que
necesariamente exista una causa justa de por medio, pues este
tipo de contratos se pueden
dar por terminado unilateralmente por la Autoridad
Nominadora.
Dentro del anlisis que nos atae principalmente como parte de
este estudio, es
determinar si dentro del marco jurdico del servicio pblico con
la vigencia de la Ley
Orgnica del Servicio Pblico, existen mecanismos de proteccin de
los derechos de los
servidores pblicos bajo la modalidad de contrato de servicios
ocasionales en relacin a los
servidores pblicos con nombramiento y determinar si se cumplen
con las garantas
constitucionales y de no ser esto as, proponer una solucin a
este vaco jurdico.
1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA
Existe una adecuada proteccin e igualdad de los derechos de los
servidores pblicos
bajo modalidad de contrato de servicios ocasionales respecto a
los servidores pblicos con
nombramiento en la actual Ley Orgnica del Servicio Pblico, en
relacin a las garantas y
derechos constitucionales en el Ecuador?
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES
1. Cules son los fundamentos filosficos y doctrinarios sobre los
derechos de los
servidores pblicos en general?
2. Existen mecanismos para una adecuada aplicacin de los
derechos y garantas
constitucionales en la Ley Orgnica del Servicio Pblico con
respecto a los
Servidores Pblicos bajo la modalidad a contrato?
-
5
3. Cules son las diferencias de los derechos de los servidores
pblicos con
nombramiento en relacin con los servidores pblicos bajo la
modalidad a contrato
de servicios ocasionales establecidos en la Ley Orgnica del
Servicio Pblico?
4. Por qu sera necesaria y apropiada la implementacin de
mecanismos que
garanticen los derechos de los servidores pblicos con contratos
ocasionales, de
acuerdo a la tcnica legislativa a la Ley Orgnica del Servicio
Pblico de manera
que se subsane esta presunta inconstitucionalidad en el trato de
los precitados frente
a los servidores pblicos con nombramiento?
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. OBJETIVO GENERAL
Proponer una reforma que determine mecanismos de inclusin en
cuanto a
proteccin e igualdad de los derechos de los servidores pblicos
con contrato de servicios
ocasionales frente a los servidores pblicos con nombramiento,
basada en un anlisis
comparativo de la normativa legal existente y los prepuestos
establecidos en la
Constitucin.
1.4.2. OBJETIVOS ESPECFICOS
Establecer los fundamentos filosficos y doctrinarios sobre los
derechos de los
servidores pblicos en general.
Estudiar si existe una adecuada aplicacin de los derechos y
garantas
constitucionales en la Ley Orgnica del Servicio Pblico con
respecto a los Servidores
Pblicos bajo la modalidad a contrato.
-
6
Determinar las diferencias de los derechos y obligaciones de los
servidores pblicos
con nombramiento en relacin con los servidores pblicos bajo la
modalidad a contrato de
servicios ocasionales establecidos en la Ley Orgnica del
Servicio Pblico.
Estudiar la falta de mecanismos que propendan a la proteccin de
derechos de los
servidores pblicos bajo contrato de servicios ocasionales dentro
del marco garantista de la
Constitucin del Ecuador.
1.5. JUSTIFICACIN
La novedad del tema planteado, se fundamenta en un anlisis
exhaustivo de los
principales cambios en la normativa del rgimen jurdico de la
administracin pblica,
especialmente en la situacin de los servidores pblicos bajo la
modalidad de servicios
ocasionales por contrato, que son los que forman el grupo
mayoritario hoy en da que es el
grupo ms vulnerable del servicio pblico. A ms que no existen
trabajos investigativos
con las variables propuestas en este proyecto de investigacin
por lo que a su vez este tema
es original.
La importancia del presente trabajo investigacin se sita en
radica en el aporte
que se pretende introducir en el ordenamiento jurdico, con el
cumplimiento de los
objetivos, general y especficos de esta tesis; en tal se
encamina la importancia de esta
investigacin ya que tiene que ver plenamente con establecer las
bases jurdicas y
doctrinales para revelar las falencias de la Ley Orgnica del
Servicio Pblico con respecto
a los derechos de los servidores pblicos con prestacin de
servicios ocasionales.
Dentro del estudio de factibilidad del desarrollo de este
trabajo de investigacin, se
ha encontrado abundante material bibliogrfico, jurisprudencias y
otras investigaciones
previas respecto del tema que hacen posible un anlisis ms
profundo sobre el tema y de
-
7
tal manera poder sustentarlo cientficamente los enunciados
propuestos en el
planteamiento.
Los beneficiarios de esta investigacin son entre otros, los
estudiantes de derecho
en general, servidores pblicos, catedrticos, operadores de
justicia y pblico en general,
que se ven inmersos en el tema con la finalidad clarificar sus
dudas con respecto del
rgimen jurdico administrativo de los servidores pblicos en el
Ecuador.
La utilidad terica y la utilidad prctica de esta tesis,
encuentran su razn de ser
en la investigacin en los fundamentos y postulados tericos
propuestos y en los que se
basa la presente investigacin y que han sido analizados por un
lado; y por otro lo que
atae a la parte prctica, que ser la propuesta de una reforma a
determinados artculos de
la Ley Orgnica del Servicio Pblico en el tema materia del
presente plan.
-
8
CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1. DEL SERVICIO PBLICO
2.1.1. Antecedentes histricos
Sobre el aspecto histrico de los derechos de los servidores
pblicos en el
Ecuador haremos un anlisis acerca de la Constitucin desde la
creacin del estado
ecuatoriano y las Leyes que a travs del tiempo y el espacio
regan a la administracin
pblica.
Empezaremos con la (Constitucin del Estado del Ecuador en la
Repblica de
Colombia, 1830), la cual en su artculo 57 determinaba que los
magistrados, jueces y
empleados no pueden ser destituidos sino en virtud de sentencia
judicial: ni suspensos sino
por acusacin legalmente intentada. Todo empleado es responsable
de su conducta en el
ejercicio de sus funciones, de lo que podemos ver que ya en ese
entonces se daba
importancia a la causa justa ya que un empleado poda ser
destituido si es que haba una
sentencia judicial lo que implica que debe mediar una causa y ya
estableca la
responsabilidad por actos de la administracin pblica , la
(Constitucin de la Repblica
del Ecuador, 1835) en su artculo 90 se mantuvo en ese sentido;
la (Constitucin Poltica
de la Repblica del Ecuador, 1843) en su artculo 19 habla sobre
el procedimiento de
sancin en caso de que el acusado sea un empleado pblico; la
(Constitucin de la
Repblica del Ecuador, 1845) habla sobre los empleados pblicos
como parte de las
atribuciones de Poder Ejecutivo en el numeral 7 del artculo 70
que establece que el mismo
puede suspender o remover libremente a los empleados en la
administracin de la
hacienda nacional: y suspender con causa a los empleados
polticos, entregndolos al juez
competente con el correspondiente sumario; por otra parte la
(Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador, 1851) artculo 51, numeral 20 se mantuvo en
el mismo sentido de
su predecesora, estableca su responsabilidad en la seccin de
garantas, artculo103; en
constituciones subsiguientes la desvinculacin de un cargo pblico
segua siendo
competencia del ejecutivo en la rama de sus atribuciones, igual
suceda para los otros
poderes del estado, en dichas cartas magnas adems se pone
principal inters en la
-
9
responsabilidad que tiene el empleado pblico en ejercicio de sus
funciones, sobre todo el
de defender y sostener la Constitucin. En la (Constitucin
Poltica del Ecuador, 1945) se
establece el seguro social como derecho irrenunciable de los
trabajadores, inclusive de los
empleados pblicos. En la siguiente (Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador,
1946) aparece un aspecto importantsimo, ya que en su artculo 185
le da especial
proteccin a los derechos del trabajador, ya en su literal b
establece que: los derechos del
trabajador son irrenunciables y ser nula toda estipulacin en
contrario y en el plano
especfico del servicio pblico en su literal r) dispone que: la
carrera administrativa de los
empleados pblicos ser regulada por la ley, es decir aparece por
primera vez una ley
especfica, en la misma aparece la disposicin de que para ejercer
cargo pblico es un
requisito indispensable la emisin de nombramiento. En la
(Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador, 1967) bajo la seccin de derechos polticos
se establece en el
artculo 76 que:
Se instituye la carrera administrativa para asegurar la
estabilidad de los
servidores pblicos y la eficiencia de la administracin a base de
capacidad, mritos
y probidad y la oposicin y concurso como sistema de seleccin y
ascenso. La
carrera administrativa no comprende a los servidores pblicos
sujetos a leyes
especiales, ni a los expresamente exceptuados en la respectiva
ley. (Constitucin
Poltica de la Repblica del Ecuador, 1967)
Las funciones pblicas deben ejercerse con criterio de servicio a
la colectividad y
de defensa de los intereses nacionales y populares. Los
empleados pblicos podrn formar
asociaciones para la defensa de sus legtimos intereses, y
recurrir a la huelga nicamente
en los casos y trminos en que la ley les autorice, sin que
aqulla produzca la paralizacin
total de los servicios pblicos.
La (Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, 1998) que es
la previa a la
carta de Montecristi sobre los siguientes derechos fundamentales
de los trabajadores hace
una distincin para los servidores pblicos ya que seala que: las
relaciones de las
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10
instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del
Artculo 1181 y de las personas
jurdicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad
estatal, con sus servidores, se
sujetarn a las leyes que regulan la administracin pblica, salvo
las de los obreros, que se
regirn por el derecho del trabajo. Como podemos ver derechos
fundamentales como la
intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos de los
empleados pblicos por orden
constitucional pasarn a ser normados por una Ley que determinar
de que manera sern
las interacciones en esa esfera. Por otro lado en su artculo 124
establece que:
La administracin pblica se organizar y desarrollar de manera
descentralizada y desconcentrada. La ley garantizar los derechos
y establecer las
obligaciones de los servidores pblicos y regular su ingreso,
estabilidad,
evaluacin, ascenso y cesacin. Tanto el ingreso como el ascenso
dentro del servicio
civil y la carrera administrativa, se harn mediante concursos de
mritos y de
oposicin. Slo por excepcin, los servidores pblicos estarn
sujetos a un rgimen
de libre nombramiento y remocin. Las remuneraciones que perciban
los servidores
pblicos sern proporcionales a sus funciones, eficiencia y
responsabilidades. En
ningn caso la afiliacin poltica de un ciudadano influir para su
ingreso, ascenso
o separacin de una funcin pblica.
La actual (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008)en su
artculo 229
establece que:
Sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en
cualquier
forma o a cualquier titulo trabajen, presten servicios o ejerzan
un cargo, funcin o
dignidad dentro del sector pblico. Los derechos de las
servidoras y servidores
pblicos son irrenunciables. La ley definir el organismo rector
en materia de
recursos humanos y remuneraciones para todo el sector pblico y
regular el
ingreso, ascenso, promocin, incentivos, rgimen disciplinario,
estabilidad, sistema
de remuneracin y cesacin de funciones de sus servidores.
1 Artculo 118.-Son instituciones del Estado: 1. Los organismos y
dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial.
2.
Los organismos electorales. 3. Los organismos de control y
regulacin. 4. Las entidades que integran el rgimen seccional
autnomo.
Constitucin del Ecuador. Decreto Legislativo No. 000. RO/ 1 de
11 de Agosto de 1998
-
11
En este articulado se establece que los derechos de los
servidores del sector pblico
son irrenunciables, pero a su vez seala que es la ley la que
regular entre otras la
estabilidad. Como vemos ha sido despus de ms de un siglo que la
administracin pblica
empieza a tomar forma en las constituciones del pas.
De manera ms particular hablaremos de las leyes que han regido a
la
administracin pblica, empezaremos con la (Ley Orgnica del
Servicio Civil y Carrera
Administrativa , 1978), en la que se establece que se gozar de
la estabilidad al ingresar a
la carrera administrativa a travs de concurso, solo era
considerado dentro del servicio
civil el servidor pblico aquel que cuente con nombramiento y
estaban excluidos del
rgimen de la citada ley quienes estuvieran prestando servicios
ocasionales.
La (Ley Orgnica del Servicio Civil y Carrera Administrativa,
2003) en cambio en
el artculo 20 ya contempla a quienes tengan un contrato de
servicios ocasionales dentro de
la citada Ley, es decir ya lo considera dentro del servicio
pblico; por otro lado se
mantiene en el tema de la estabilidad a travs del ingreso a la
carrera administrativa a
travs del concurso correspondiente.
Posteriormente en 2005 se promulg otra Ley Orgnica del Servicio
Civil y Carrera
Administrativa que en los aspectos que estamos sealando no
difiere en lo absoluto.
Es importante mencionar que en (Reglamentos General a la Ley del
Servicio Civil
y Carrera Administrativa, 2005) analizado no se dispona que una
de las formas de
terminacin del contrato de servicios ocasionales sea la
terminacin unilateral, solo se
prevean causas justas y ajustadas a los derechos y garantas
constitucionales siendo stas:
a) Cumplimiento del plazo; b) Mutuo acuerdo de las partes; c)
Renuncia voluntaria
presentada; d) Incapacidad absoluta y permanente; e) Prdida de
los derechos de
ciudadana declarada judicialmente en providencia ejecutoriada;
f) Destitucin; y, g)
Muerte, como lo establece el artculo 22. Con la actual Ley
Orgnica del Servicio Pblico
y su Reglamento General en este sentido ha habido un retroceso
en cuanto a una figura tan
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12
importante como es el debido proceso al permitir a las
autoridades nominadoras que den
por terminados los contratos en cualquier momento y sin ningn
otro requisito.
Ya en este punto me parece importante incluir las palabras del
seor presidente del
Ecuador, economista Rafael Correa Delgado, quien en un discurso
pronunciado el 15 de
noviembre del 2014 en la ciudad de Guayaquil, (Delgado, 2014)
sobre la dignidad del
trabajo humano:
La supremaca del trabajo humano sobre el capital es el signo
fundamental
del Socialismo del Siglo XXI y de nuestra Revolucin Ciudadana.
Es lo que nos
define, ms an cuando enfrentamos un mundo completamente dominado
por el
capital. No puede existir verdadera justicia social sin esta
supremaca del trabajo
humano, expresada en salarios dignos, estabilidad laboral,
adecuado ambiente de
trabajo, seguridad social, justa reparticin del producto social.
La gran sacrificada
en la larga y triste noche neoliberal fue sin duda la clase
trabajadora. Se convirti
al trabajo humano en un instrumento ms de acumulacin del
capital, cuando el
trabajo humano tiene un valor tico, porque no es objeto, es
sujeto; no es un medio
de produccin, es el fin mismo de la produccin. El salario es
pan, sustento,
dignidad y uno de los fundamentales instrumentos de distribucin,
justicia y
equidad; y el trabajo no es solo el esfuerzo para la generacin
de riqueza, sino una
forma vital de llenar nuestra existencia. Por ello, nuestra
revolucin no puede
hablar de "mercado de trabajo" o "capital humano", aberraciones
que reducen al
trabajo humano a una simple mercanca o factor de produccin, y a
los salarios a
un precio ms a ser establecido por las supuestas fuerzas del
mercado. Nuestra
Revolucin debe hablar de un "sistema laboral", donde la
participacin del Estado y
del sindicalismo es fundamental, sistema laboral que debe
reconocer el trabajo en
todas sus formas: dependiente, independiente, pero tambin el
trabajo no mercantil,
y con ello, garantizar el derecho que tiene toda persona al
final de su vida
productiva para gozar de una jubilacin digna. Esto implica
tambin rechazar las
categoras capitalistas-mercantilistas, donde todo aquel que no
trabaja para el
mercado, es sencillamente econmicamente inactivo. Reconocer
estos derechos
tambin significa entender nuestros deberes, donde todos debemos
aportar con
nuestro trabajo para una sociedad mejor, para el buen vivir. El
trabajo como
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13
derecho y como deber. Como dice San Pablo, "si alguno no quiere
trabajar, que
tampoco coma.
Sobre la profundizacin del derecho a la estabilidad se pronunci
de la siguiente manera:
En nuestro actual Cdigo todava existen contratos caducos como
aquel
denominado de plazo fijo en el cual el trabajador poda ser
despedido luego de dos
aos, sin que medie indemnizacin ni razn alguna. El proyecto de
reformas que
acabo de firmar propone eliminar esta forma PRECARIA de
contratacin
empresarial. Adems, se crea el despido nulo para las mujeres en
estado de
gestacin y de los dirigentes sindicales, es decir, la prohibicin
absoluta de despedir
a alguien por su condicin de embarazo o dirigente sindical, de
tal manera que haya
la obligacin de reintegrarlos al trabajo por parte del empleador
que comete esta
injusticia...
Como vemos el primer mandatario arremete contra los empleadores
del sector
privado y se enorgullece al hablar sobre todo el trabajo que ha
la llamada por el
revolucin ciudadana sin embargo parece desconocer que en el
sector pblico tambin
hay empleados que merecen un trato justo y digno, que merecen un
empleo estable, una
jubilacin, que hay futuras madres, que hay cabezas de familia
que necesitan se les
garantice sus derechos para fomentar el buen vivir del que tanto
se habla desde que el
asumi la presidencia.
Desde que el economista Correa asumi la presidencia bajo su
rgimen se han
dictado leyes, se han hecho reformas, se public una nueva
Constitucin y se han tomado
un sinnmero de acciones, en este caso concreto y al respecto del
efectivo cumplimiento de
los derechos de los ecuatorianos y residentes que trabajan para
la administracin pblica el
panorama ha sido desalentador, pues mientras que el seor
presidente est planeando ya
una estrategia jurdica para poder reelegirse y eternizarse en el
poder, la situacin de los
servidores pblicos con contratos de servicios ocasionales no ha
cambiado, no existen
mecanismos que permitan una igualdad material entre aquellos y
los servidores con
nombramiento definitivo que les permita acceder a todos los
derechos garantizados y
amparados en la Constitucin, que les permita contar con un
trabajo digno y estable.
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14
2.1.2 Antecedentes investigativos
En relacin al tema de investigacin planteado, se han encontrado
los siguientes
antecedentes investigativos:
El investigador (Vsquez, 2012), en su tesis titulada: El
empleado pblico dentro del
marco jurdico ecuatoriano, analiza y estudia para definir al
empleado pblico en base a la
nueva concepcin del Estado y a partir de la vigencia de la Ley
Orgnica de Servicio
Pblico, centrndose en diferenciar al servidor pblico del
trabajador, luego de la
investigacin y anlisis, el autor concluye que a raz de la
promulgacin de la Constitucin
de la Repblica del Ecuador vigente, ha cambiado la visin del
servidor pblico
ecuatoriano, comprendiendo este trmino a la amplitud del
personal humano que dispone
la administracin pblica y el personal encargado tanto de dirigir
como de organizar dicha
administracin o institucin pblica y que el anlisis de esos
cambios son de esencial
importancia ya que al tratarse del servidor pblico, esto se
traduce a la sociedad en general
como ltimo afectado.
Por otra parte (Naula, 2012) al elaborar su tesis titulada: El
Rgimen Laboral en el
Sector Pblico, para quien el problema radica en comprobar los
efectos de la nueva
normativa, que impone cambios en materia de polticas de recursos
humanos y
remuneraciones, as como el aspecto positivo que el nuevo
instrumento jurdico se enmarca
en los nuevos preceptos y principios constitucionales, que
conciben a la administracin
pblica como un servicio a la comunidad, y del ingreso a un
puesto pblico que ser
efectuado mediante concurso pblico de mritos y oposicin o la
celebracin de contratos,
analiza adems la nueva estructura que est sufriendo el servicio
pblico a nivel nacional
con la compra y venta de renuncias obligatorias a las cuales la
investigadora califica de
ilegales e inconstitucionales.
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15
El tesista (Snchez, 2011) al realizar su trabajo de investigacin
denominado:
Rgimen Laboral en el Sector Pblico, esboza una crtica con
relacin a la diferenciacin
que an existe entre el sector pblico y privado, su investigacin
persigue establecer los
diferentes marcos legales a las que estn sujetas todas las
personas que se encuentran al
servicio de una institucin estatal y bajo cualquier modalidad,
analiza sus beneficios,
derechos y obligaciones; en definitiva, ofrece un manual prctico
que da a conocer a los
servidores y trabajadores sobre sus derechos, promulga adems una
homologacin entre
sectores pblicos y privados, en los que encuentra una marcada
desigualdad.
Con la misma perspectiva argumentativa, (Solis Pea, 2010), en su
tesis titulada:
La estabilidad laboral de los funcionarios pblicos en el
Ecuador, hace un anlisis que
atae a un importante captulo a tratarse, que es la actual
situacin jurdica administrativa
de los servidores pblicos que se hallan bajo la modalidad de
contrato de servicios
ocasionales, tema de vital importancia ya que establece que la
propia Constitucin del
Ecuador establece que el Estado buscar mecanismos contra el
desempleo y garantizar
derechos a los servidores pblicas, mientras que la Ley Orgnica
del Servicio Pblico hace
diferenciacin entre la calidad de los servidores respecto de su
ingreso al servicio pblico,
por ende el estudio de este trabajo investigativo es esencial en
el presente proyecto.
En otra tesis, (Surez O, 2011), dentro de su trabajo de
titulacin denominado:
Rgimen laboral en el sector pblico, pone particular nfasis en
temas como la venta
obligatoria de renuncias, el ingreso de extranjeros al servicio
pblico entre otros, en
resumen esta tesis hace una anlisis de la Ley Orgnica del
Servicio Pblico vista desde la
ptica de que la ley es violatoria de derechos como parte del
rgimen poltico actual del
pas.
2.2. FUNDAMENTACIN
El estudio llevado a cabo tiene como sustento principal la
Constitucin de la
Repblica del Ecuador y determinar si es que en base a sus
preceptos los servidores
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16
pblicos bajo la modalidad de servicios ocasionales gozan de los
mismos derechos y el
mismo trato en relacin a los servidores pblicos con
nombramiento, principalmente a lo
que atae a la estabilidad laboral. Para lo cual haremos un
anlisis de fondo y forma acerca
de la necesidad de establecer un estudio que nos permita
dilucidar la realidad de los hechos
y determinar la dimensin jurdica de los efectos nacientes de una
supuesta inexistencia de
igualdad entre unos y otros.
El servidor pblico tendra que contar con un trabajo seguro por
preceptos de orden
personal y social, el primero en virtud de que el ser humano
tiene derecho al trabajo por
principio axiolgico, porque le permite su seguridad econmica y
alcanzar su dignidad
humana; y de orden social, porque al proteger al trabajador se
resguarda a la familia,
puesto que el medio natural y ncleo constitutivo de la sociedad
es la familia, como lo
indica la Constitucin del Ecuador. En una realidad socioeconmica
como la nuestra,
donde el nico medio con que cuenta la mayora de ciudadanos para
conseguir los ingresos
para la satisfaccin de sus necesidades es el trabajo; la
proteccin al trabajador implica la
proteccin a la familia, por ende se debe procurar garantizar la
estabilidad laboral.
2.2.1 Fundamentacin Terica
El jurista Nicols Galindo realiza un anlisis sobre el Derecho
Administrativo y lo
importante que es para una sociedad, que esa esfera jurdica est
bien atendida y en
armona con los preceptos constitucionales establecidos por el
rgimen jurdico de un pas,
ya que no es otra cosa que a travs de las polticas pblicas de
una nacin se ven
canalizados los derechos, he ah la importancia de un diagnstico
profundo y analtico de
la ley que rige a los servidores pblicos y en sustento y
complemento de esta idea que
explica con el siguiente texto:
El Derecho Administrativo es aquella rama del Derecho pblico que
regula la
actividad del Estado y de los organismos pblicos entre s, y con
los ciudadanos, para el
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17
cumplimiento de los fines administrativosla Carta Poltica del
Estado, constituye
inequvocamente el fundamento jurdico dentro del cual se halla
vertido el Derecho
Pblico, cuyos principios desarrolla la leya Constitucin Poltica
se torna con mayor
razn en mxima fuente del Derecho Administrativo (Granja Galindo,
1997, pg. 286 y
287)
El tratadista Ramn Martn en su libro de Derecho Administrativo
realiza un
profundo sobre el nacimiento de la funcin pblica, dicho tratado
es de vital importancia
para este proyecto investigativo ya que trata tambin de
situarnos en el contexto histrico
de la aparicin del mismo y todo lo que respecta a esta esfera,
pero en especial a teoras
sobre el nacimiento de la relacin laboral de los servidores
pblicos, y el Estado, al
respecto el autor afirma que:
todos los derechos que reconozcan los estatutos patrimoniales o
no, de
derechos subjetivos o intereses legtimos que funcionan segn las
mencionadas
garantas constitucionales, son a nuestro juicio de aplicacin
obligatoria, aun que,
por cierto tambin el respeto a dichas garantas y derechos que
les otorga la
Constitucin y reglamentan las leyes, no es incompatible ni con
la exigencia de ir
adaptado al servicio de las necesidades del Estado... (Martn
Mateo R. , 1972, pg.
234)
Sin ninguna intencin de traer argumentos nuevos para aclarar la
cuestin de
saber si la concepcin estatutaria debe prevalecer sobre la
contractualista nos
atrevemos, no obstante, a registrar opinin en sentido que la
ltima se muestra ms
coetnea con la realidad de nuestra poca. (Martn Mateo, 200, pg.
281)
Por su parte Caldera en relacin con el nacimiento de la relacin
entre servidores
pblicos y el Estado, discrepa con Canasi y aduce lo
siguiente:
-
18
en la actualidad nadie puede sostener vlidamente que la relacin
jurdica
que se establece entre el Estado y el funcionario pblico pueda
tener una base
contractual y mucho menos de derecho privadoposicin unnime en
este aspecto
del estatuto del funcionario pblico y sus relaciones con la
administracin, es por
tanto la de que dicha relacin jurdica tiene una base
estatutaria, es decir una base
reglamentaria, en la cual la situacin del funcionario est
regulada en forma
unilateral por el Estado. (Caldera, 1971, pg. 59)
Al hablar sobre el Ecuador como un estado de derechos el
tratadista Patricio Baca
Mancheno establece que:
El Ecuador, a partir del 20 de octubre de 2008 en que entr en
vigencia la
Constitucin de la Repblica, pas a ser un...Estado constitucional
de derechos y
justicia...que privilegia, como debe ser, que privilegia al ser
humano y su dignidad
por sobre todo. Este constituye el primer cambio, por as decir,
de la nueva
concepcin de la vida o sumak kawsay, que se sobrepone al
principio de legalidad
que imper hasta la fecha indicada. En esta concepcin de la nueva
visin de
respeto a la dignidad humana y sus derechos esenciales, el
asamblesta
constituyente estableci y le dio rango constitucional a los
fundamentos del debido
proceso que ya en otros lugares se haba desarrollado desde algn
tiempo. (Baca,
2012, pg. 32)
En este punto hablaremos sobre la aplicacin inmediata de los
derechos:
Uno de los puntos nuevos y altamente positivos que trae
nuestra
Constitucin vigente es el relativo a que los derechos humanos,
una vez reconocidos
por el Estado y positivizados en el texto constitucional, no
requieren de otras
normas para su efectiva aplicacin o, sensu contrario, un juez o
autoridad no puede
invocar falta de ordenamiento jurdico para aplicar ese derecho
fundamental.
(Salgado, 2002, pg. 121)
-
19
La Constitucin del Ecuador actual contempla que todos los
derechos y principios
son irrenunciables, inalienables, interdependientes,
indivisibles y de igual jerarqua, la
irrenunciabilidad segn Ferriajoli significa que ninguna persona
bajo circunstancia alguna
puede renunciar a la titularidad de sus derechos, lo segundo
significa que son
indisponibles, lo siguiente que los derechos se relacionan entre
s, continuando con que no
se puede sacrificar uno a costa de otro y finalmente todos
tienen igual importancia. (vila,
2010, pg. 43)
Es importante sealar que:
El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con
proclamarlo. Pero
tampoco basta protegerlo. El problema de su ejercicio no es un
problema filosfico
ni moral. Pero tampoco es un problema jurdico. Es un problema
cuya solucin
depende de un determinado desarrollo de la sociedad y, como tal,
desafa incluso a
la Constitucin ms avanzada y pone en crisis incluso al ms
perfecto mecanismo de
garanta jurdica. (Bobbio, 1991, pg. 86).
Este brillante pensamiento se refleja en lo que est sucediendo
en nuestro pas hoy
por hoy, en el que para tratar de cambiar la situacin jurdica,
econmica y social se dict
una nueva constitucin, la ms extensa en la historia de las
constituciones del Ecuador, en
ella se habla romnicamente de ideales de justicia, pero esto no
ha hecho realidad que se
garanticen respeten y cumplan derechos tan fundamentales como
los de un trabajo estable.
Bajo estos lineamientos, la postura dogmtica de esta
investigacin, se inclinar por
la filosofa del estado neo constitucionalista, garantista de
derechos, que segn la
Constitucin vigente propugna que el Ecuador pasa de ser un
Estado de Derecho a un
Estado Constitucional de Derechos donde todos los derechos
tienen igual jerarqua y sern
de obligatorio cumplimiento y no solo eso, si no que su
cumplimiento y defensa ser el
deber principal del estado ecuatoriano. En detalle este tipo de
estado implica que la
-
20
constitucin es la principal fuente del derecho y es marcadamente
axiolgica, los valores se
concretan en derechos, que estn revestidos de carcter axiolgico,
principalmente los
derechos sociales bajo una concepcin ms colectiva que
individual; y, que la tutela de
esos derechos es la razn de ser de la autoridad y finalmente que
la propia Constitucin
establece mecanismo de aplicacin inmediata, a las que se
sometern todos, incluso las
instituciones pblicas.
El estado se vuelve garante de derechos previstos en la ley
suprema, bajo un
paraguas de importancia social y con sistemas y mtodos
democrticos. (Ferrajoli, L. 2006,
pg. 128). Es decir que el derecho a la estabilidad de los
servidores pblicos sin
diferenciacin debe ser garantizada a travs de mecanismos.
2.2.2 Fundamentacin Legal
Para el desarrollo de esta investigacin se analizaran las
siguientes disposiciones
constitucionales y legales:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
En su artculo 23 punto 1 de la Declaracin de los Derechos
Humanos de la que el
Ecuador es signatario establece que toda persona tiene derecho
al trabajo, a la libre
eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la
proteccin contra el desempleo. (Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, 1948)
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
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21
En su artculo 6 establece que, los Estados Partes en el presente
Pacto
reconocen:
El derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona
a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o
aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este
derecho. Entre las
medidas que habr de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente
Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deber
figurar la
orientacin y formacin tcnico-profesional, la preparacin de
programas,
normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econmico,
social y
cultural constante y la ocupacin plena y productiva, en
condiciones que
garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de
la persona
humana. (Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales
y
Culturales , 1976)
Constitucin de la Repblica del Ecuador
La Constitucin es garantista de derechos, determina una serie de
garantas
constitucionales y mecanismos jurdicos procesales a fin de
evitar que se produzcan
vulneraciones a los derechos; como el de la educacin derecho,
violentado por la Ley
Orgnica del Servicio Pblico; ya que el Art. 3 de la Constitucin
establece: Son deberes
primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminacin alguna
el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales, en particular la educacin,
la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus
habitantes. (Constitucin de la
Repblica del Ecuador, 2008)
Por otra parte el artculo 11 de la Constitucin establece la
igualdad de las personas,
lo que no se cumple con la aprobacin de la Ley Orgnica del
Servicio Pblico, al
diferenciar en cuanto a derechos a los servidores a contrato con
los de nombramiento,
mientras que en obligaciones son totalmente iguales. El
ejercicio de los derechos se regir por
los siguientes principios: 2.-Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos,
deberes y oportunidades. (Constitucin de la Repblica del
Ecuador, 2008)
-
22
En armona con lo expuesto, el Art. 33 establece:
El trabajo es un derecho y un deber social, fuente de realizacin
personal y
base de la economa. El estado garantizar a las personas
trabajadoras el pleno
respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y
retribuciones justas y el
desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o
aceptado. (Constitucin
de la Repblica del Ecuador, 2008)
Segn estudios la mayora de los contratados bajo modalidad de
servicios
ocasionales, se hallan en las edades de los 21 a los 35, esto
quiere decir que a la juventud
no se la est fomentando su ingreso al trabajo en condiciones
justas, en este sentido el
artculo 39 manda: El estado garantizar el derecho de los y las
jvenesel Estado fomentar
su incorporacin al trabajo en condiciones justas y dignas
(Constitucin de la Repblica del
Ecuador, 2008)
Esta disposicin constitucional garantiza el derecho a una vida
digna que asegure
trabajo; por el contrario los servidores bajo contratos
ocasionales se les pueden terminar
unilateralmente su contrato sin que medie una razn legal y
justa. De igual forma los
artculos 66, 225 y 229 contemplan:
Art. 66.- Se reconoce y garantiza a las personas: 2. El derecho
a una vida
digna que aseguretrabajo, empleo, descanso y ocio... Art.
229.-Sern servidoras y
servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier ttulo
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o
dignidad. Los derechos de
las servidoras y servidores pblicos son irrenunciables. La Ley
definir el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones
para todo el
sector pblico, y regular el ingreso, ascenso, promocin,
incentivos, rgimen
disciplinario estabilidad, sistema de remuneracin y cesacin de
funciones de sus
servidores. Las obreras y obreros del sector pblico estn sujetos
al Cdigo de
Trabajo. La remuneracin de las servidoras y servidores pblicos
ser justa y
-
23
equitativa, con relacin a sus funciones, y valorar la
profesionalizacin,
capacitacin, responsabilidad y experiencia. (Constitucin de la
Repblica del
Ecuador, 2008)
Esta disposicin constitucional versa sobre el espritu garantista
de formacin y
capacitacin de los servidores pblicos como parte de su
crecimiento personal y
profesional:
Art. 234.- El Estado garantizar la formacin y capacitacin
continua de las
servidoras y servidores pblicos a travs de las escuelas,
institutos, academias y
programas de formacin o capacitacin del sector pblico; y la
coordinacin con
instituciones nacionales e internacionales que operen bajo
acuerdos con el Estado.
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008)
La ley del mbito del servicio de la funcin administrativa, manda
que se deba
coadyuvar al desarrollo profesional, a la igualdad de derechos y
oportunidades y a no ser
discriminado, por lo que las disposiciones ligadas referentes al
tema son:
Art. 2.- Objetivo.- El servicio pblico y la carrera
administrativa tienen por
objetivo propender al desarrollo profesional, tcnico y personal
de las y los
servidores pblicos, para lograr el permanente mejoramiento,
eficiencia, eficacia,
calidad, productividad del Estado y de sus instituciones,
mediante la conformacin, el
funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestin del talento
humano sustentado
en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminacin.
(Ley Orgnica
del Servicio Pblico, 2010)
Este artculo guarda concordancia con el 229 de la Constitucin
que define al
servidor pblico en los siguientes trminos: Art. 4.- Servidoras y
servidores pblicos.- Sern
servidoras o servidores pblicos todas las personas que en
cualquier forma o a cualquier ttulo
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24
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o
dignidad dentro del sector pblico. Las
trabajadoras y trabajadores del sector pblico estarn sujetos al
Cdigo del Trabajo. (Ley
Orgnica del Servicio Pblico, 2010)
Luego vemos que establece que la estabilidad como es un derecho
irrenunciable y sin
hacer diferenciacin alguna; establece que los derechos no pueden
ser menoscabados y que
la profesionalizacin del servidor es una garanta.
Art. 23.- Derechos de las servidoras y los servidores pblicos.-
Son derechos
irrenunciables de las servidoras y servidores pblicos: a) Gozar
de estabilidad en su
puesto; g) Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos
de acuerdo con lo
prescrito en esta Ley; n) No ser discriminada o discriminado, ni
sufrir menoscabo ni
anulacin del reconocimiento o goce en el ejercicio de sus
derechos; ) Ejercer el
derecho de la potencializacin integral de sus capacidades
humanas e intelectuales;
q) Recibir formacin y capacitacin continua por parte del Estado,
para lo cual las
instituciones prestarn las facilidades... (Ley Orgnica del
Servicio Pblico,
2010)
El artculo que cito entre otras cosas determina que los
contratados bajo modalidad
de servicios ocasionales no gozarn de estabilidad laboral, pone
lmite al tiempo que
pueden ser contratados y les quita el derecho del permiso para
estudios regulares dentro de
la jornada de trabajo, lo que contraviene explcitamente a lo
establecido en la Constitucin
y en la misma Ley que establecen los anteriormente citados
artculos.
Art. 58.- De los contratos de servicios ocasionales.- La
suscripcin de
contratos de servicios ocasionales ser autorizada por la
autoridad nominadora, para
satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la
unidad de
administracin del talento humano, siempre que exista la partida
presupuestaria y
disponibilidad de los recursos econmicos para este fin.
-
25
La contratacin de personal ocasional no podr sobrepasar el
veinte por
ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante;
en caso de que se
superare dicho porcentaje deber contarse con la autorizacin
previa del Ministerio
de Relaciones Laborales, estos contratos no podrn exceder de
doce meses de
duracin o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio
fiscal en curso. Se
excepta de este porcentaje a aquellas instituciones u organismos
de reciente
creacin que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta
que se realicen
los correspondientes concursos de seleccin de mritos y oposicin
y en el caso de
puestos que correspondan a proyectos de inversin o comprendidos
en la escala del
nivel jerrquico superior. Por su naturaleza, este tipo de
contratos no generan
estabilidad.
El personal que labora en el servicio pblico bajo esta
modalidad, tendr
relacin de dependencia y derecho a todos los beneficios
econmicos contemplados
para el personal de nombramiento, con excepcin de las
indemnizaciones por
supresin de puesto o partida o incentivos para jubilacin.
Las servidoras o servidores pblicos sujetos a este tipo de
contrato no
ingresarn a la carrera del servicio pblico, mientras dure su
contrato.
Para las y los servidores que tuvieran suscritos este tipo de
contratos, no se
conceder licencias y comisiones de servicios con o sin
remuneracin para estudios
regulares o de posgrados dentro de la jornada de trabajo, ni
para prestar servicios en
otra institucin del Sector Pblico.
Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera
representar
estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la
emisin de un
nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en
cualquier momento, lo
cual podr constar del texto de los respectivos contratos.
La remuneracin mensual unificada para este tipo de contratos,
ser la fijada
conforme a los valores y requisitos determinados para los
puestos o grados
establecidos en las Escalas de Remuneraciones fijadas por el
Ministerio de
Relaciones Laborales, el cual expedir la normativa
correspondiente.
El contrato de servicios ocasionales que no se sujete a los
trminos de esta
Ley, ser causal para la conclusin automtica del mismo y originar
en
consecuencia la determinacin de las responsabilidades
administrativas, civiles o
penales de conformidad con la ley.
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26
En caso de necesidad institucional se podr renovar por nica vez
el contrato
de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo
el caso de puestos
comprendidos en proyectos de inversin o en la escala del nivel
jerrquico superior.
(Ley Orgnica del Servicio Pblico, 2010)
En cuanto al Reglamento General a la Ley Orgnica del Servicio
Pblico en el
octavo inciso del artculo 143 que se trascribe a continuacin se
establece todos los
derechos de los que son excluidos por la naturaleza de su
contrato:
Por su naturaleza, este tipo de contratos no genera estabilidad
laboral
alguna, no son sujetos de indemnizacin por supresin de puestos o
partidas,
incentivos para la jubilacin, planes de retiro voluntario con
indemnizacin,
compras de renuncia voluntaria, licencias sin remuneracin, y
comisin de servicios
con remuneracin para estudios regulares de postgrado, no
ingresaran a la carrera
del servicio pblico mientras dure la relacin contractual; sin
embargo, las
personas contratadas debern cumplir con todos los requisitos y
el perfil de puesto
exigido en los manuales institucionales y en el Manual Genrico
de Puestos.
(Reglamento General a la Ley Orgnica del Servicio Pblico,
2011)
2.2.3 Fundamentacin Social
Para darle una base al aspecto social de la investigacin en este
punto es de vital
importancia hacer un anlisis sobre el aspecto social del
presente estudio, para lo que
empezaremos diciendo que como sabemos las leyes se hicieron para
estar al servicio del
hombre y no lo contrario. El estado ecuatoriano para cubrir
necesidades ocasionales en el
ejercicio de sus competencias ha decidido contemplar la figura
del contrato de servicios
ocasionales, por su naturaleza es claro que estos contratos no
generan estabilidad, pero en
este caso concreto los contratos estn perdiendo su carcter de
ocasional existiendo casos
de contratados que han permanecido en una institucin bajo esa
figura hasta por siete aos
sin contar con la estabilidad laboral garantizada en la
Constitucin; otros casos en que las
autoridades usan artimaas jurdicas como la de desvincular a una
persona cuando se ha
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27
cumplido el plazo para ser renovado su contrato de servicios
ocasionales y contratan a una
nueva persona y as lo hacen por aos sin realizar el
correspondiente concurso de mritos y
oposicin.
De la dinmica anteriormente expuesta que se vive en las
instituciones pblicas del
pas, y al hacer las autoridades nominadoras uso y abuso de los
medios establecidos en la
ley empieza a surgir una problemtica social, por un lado existe
incertidumbre y zozobra
de todos quienes se hallan trabajando bajo un contrato de
servicios ocasionales, no solo
porque el tipo de contratos que tienen no les permiten
proyectarse a futuro al carecer de
estabilidad laboral, al saber que pueden ser desvinculados en
cualquier momento al antojo
de la autoridad nominadora, lo que no les permite tampoco hacer
valer todos sus derechos
por temor a perder su fuente de ingresos, ms an cuando los
servidores son cabeza de
familia no solo se perjudica a l si no a toda su familia y al
verse las familias afectadas se
est afectando a ncleo de la sociedad. Con este prembulo es claro
que lo que se est
menoscabando con esto es directamente a la dignidad humana, de
la que hablaremos a
continuacin:
El hombre es considerado en su concepto uno y universal, gana en
un
tratamiento dentro de los parmetros de dignidad, solidaridad y
respeto. El ser
humano en general est en permanente interaccin con el Estado,
del cual debe
recibir un trato respetuoso, especialmente en el servicio pblico
de la
administracin de justicia. Los derechos fundamentales son la
expresin ms
inmediata de la dignidad humana, o sea los seres humanos poseen
derechos
fundamentales, por tener la dignidad o calidad de persona
humana, as el Estado se
limita a reconocer los derechos fundamentales pues son derechos
connaturales al
hombre. La dignidad humana, no es una situacin deducida o
inferida o que se
funda en una regla de la experiencia, es en s misma considerada
una condicin de
la naturaleza del hombre que escapa al objeto del conocimiento,
porque existe sin
que sea necesario argumento o razonamiento que permita su
deduccin o
inferencia... (Garca Falcon, 2010)
Por otra parte afianzaremos el concepto con lo sealado por otro
jurista:
En nuestro ordenamiento jurdico la dignidad humana es, segn mi
criterio, tanto un
valor como un derecho humano. Es un valor, no exclusivamente por
el hecho de ser
considerado el fundamento de los derechos humanos segn las norma
que integran nuestro
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28
ordenamiento, sino por haber sido constituido por el prembulo de
nuestra Constitucin
como un objetivo de la sociedad. En efecto, el prembulo de la
Constitucin del Ecuador
dice que la Asamblea Constituyente ha decidido construir una
sociedad que respeta la
dignidad de las personas y las colectividades en todas sus
dimensiones, y que para ello, y
otros fines, se dan como norma suprema la Constitucin. En ese
sentido,
...la dignidad humana (tanto de las personas como de las
colectividades) se
convierte en un valor que trasciende lo axiolgico y llega a lo
normativo, pues erige
la obligacin positiva de carcter constitucional segn la cual
todos los
ecuatorianos (tanto los servidores y funcionarios pblicos como
las personas
particulares), segn las posibilidades fcticas y jurdicas, deben
respetar en todas
sus actuaciones pblicas y privadas la dignidad humana...
(Moreno- Piedrahita,
2011, pg. 19)
De lo sealado se concluye que es importante este estudio pues se
trata de poner al
descubierto y evidenciar el menoscabo a los derechos
fundamentales, a la dignidad humana
de los servidores pblicos que se est dando al poner en prctica
lo establecido en la Ley
Orgnica del Servicio Pblico en cuanto a los contratos de
servicios ocasionales, quedando
validada de esta manera el aspecto social de nuestra
investigacin.
2.3. HIPTESIS
En el Ecuador la promulgacin de Ley Orgnica del Servicio Pblico,
publicada el 06 de
octubre de 2010 Reg. Oficial No. 294-Segundo Suplemento y su
respectivo Reglamento de
aplicacin, modific el rgimen jurdico de los servidores pblicos
en bsqueda de un
avance en este mbito, sin embargo de ello no se cumple con
principios y garantas
establecidas en la Constitucin para los servidores pblicos con
modalidad de contrato de
servicios ocasionales en relacin con los de nombramiento, por lo
que la creacin de
mecanismos dentro de la Ley Orgnica del Servicio Pblico es
necesaria para subsanar este
problema.
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29
2.3.1. Variable Independiente
Proteccin e igualdad de los derechos de los servidores
pblicos.
2.3.2. Variables Dependientes
Derechos de los servidores pblicos con modalidad de contrato de
servicios
ocasionales
Derechos de los servidores pblicos con nombramiento
Derechos y garantas constitucionales
2.3.3. mbito de aplicacin
El siguiente artculo expone el mbito de aplicacin del servicio
pblico, con lo que
se puede establecer a quienes atae el presente estudio que se
est llevando a cabo.
Art. 225.- El sector pblico comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva,
Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las
entidades que
integran el rgimen autnomo descentralizado. 3. Los organismos y
entidades
creados por la Constitucin o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para
la prestacin de servicios pblicos o para desarrollar actividades
econmicas
asumidas por el Estado. 4. Las personas jurdicas creadas por
acto normativo de
los gobiernos autnomos descentralizados para la prestacin de
servicios
pblicos. (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008)
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2.4. DE LOS SERVIDORES PBLICOS
Como ya quedo establecido en puntos anteriores
La (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008) en sus
artculos 228,
229 y siguientes define a los servidores pblicos como:
Toda persona que en cualquier forma o a cualquier titulo
trabajen,
presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o dignidad dentro
del sector
pblico, le da carcter de irrenunciable a sus derechos y
establece que el
ingreso al servicio pblico, el ascenso y la promocin en la
carrera
administrativa se realizarn mediante concurso de mritos y
oposicin, en la
forma que determine la ley, con excepcin de las servidoras y
servidores
pblicos de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin.
Su
inobservancia provocar la destitucin de la autoridad nominadora.
Que su
remuneracin ser justa y equitativa, con relacin a sus funciones,
y
valorar la profesionalizacin, capacitacin, responsabilidad y
experiencia.
En armona con lo que establece la Constitucin ecuatoriana
vigente tenemos que:
Servidoras y servidores pblicos.- Sern servidoras o servidores
pblicos todas las
personas que en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen,
presten servicios o ejerzan
un cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico. Las
trabajadoras y trabajadores
del sector pblico estarn sujetos al Cdigo del Trabajo.
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31
2.4.1 DEL INGRESO AL SERVICIO PBLICO
La Ley Orgnica del Servicio Pblico establece los siguientes
requisitos
para ingresar al servicio pblico:
Art. 5.- Requisitos para el ingreso.- Para ingresar al
servicio
pblico se requiere: a) Ser mayor de 18 aos y estar en el pleno
ejercicio de
los derechos previstos por la Constitucin de la Repblica y la
Ley para el
desempeo de una funcin pblica; b) No encontrarse en interdiccin
civil,
no ser el deudor al que se siga proceso de concurso de
acreedores y no
hallarse en estado de insolvencia fraudulenta declarada
judicialmente; c)
No estar comprendido en alguna de las causales de prohibicin
para ejercer
cargos pblicos; d) Cumplir con los requerimientos de
preparacin
acadmica y dems competencias exigibles previstas en esta Ley y
su
Reglamento; e) Haber sufragado, cuando se tiene obligacin de
hacerlo,
salvo las causas de excusa previstas en la Ley; f) No
encontrarse en mora
del pago de crditos establecidos a favor de entidades u
organismos del
sector pblico, a excepcin de lo establecido en el Artculo 9 de
la presente
Ley; g) Presentar la declaracin patrimonial juramentada... h)
Haber sido
declarado triunfador en el concurso de mritos y oposicin, salvo
en los
casos de las servidoras y servidores pblicos de eleccin popular
o de libre
nombramiento y remocin; e, i) Los dems requisitos sealados en
la
Constitucin de la Repblica y la Ley. Exceptanse los casos
especficos y
particulares que determina la Ley. (Ley Orgnica del Servicio
Pblico,
2010)
Como podemos ver establece al concurso de mritos y oposicin como
un
requisito para el ingreso al servicio pblico, exceptuando a los
que estn bajo la calidad de
libre nombramiento y otros casos particulares entre ellos est el
ingreso a travs de
contrato de servicios ocasionales.
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32
2.4.2. De los Concursos de Mritos y Oposicin
Como ya se mencion anteriormente la Constitucin en su artculo
228 seala
claramente que El ingreso al servicio pblico, el ascenso y la
promocin en la carrera
administrativa se realizarn mediante concurso de mritos y
oposicin, en la forma que
determine la ley, con excepcin de las servidoras y servidores
pblicos de eleccin
popular o de libre nombramiento y remocin. (Constitucin de la
Repblica del Ecuador,
2008) , previendo de esta manera que la inobservancia de esta
regla provocar la
destitucin de la autoridad nominadora. Por lo que con la
finalidad de actualizar y mejorar
el procedimiento de evaluacin dentro del proceso de
Reclutamiento y Seleccin, a fin de
dotarlo de una mayor agilidad para la ejecucin de las pruebas de
conocimientos y
competencias tcnicas, de las pruebas psicomtricas y las
entrevistas; y en ejercicio de las
atribuciones que confiere el literal a) del artculo 51 de la
(Ley Orgnica del Servicio
Pblico, 2010) y el artculo 178 de su Reglamento General, El
Ministerio de Relaciones
Laborales acuerda expedir la (Norma sustitutiva de la norma del
subsistema de
reclutamiento y seleccin de personal del Ministerio de
Relaciones Laborales, 2012),
publicada en el Registro Oficial No. 702-, la cuyo objeto
definido en su artculo uno es:
Establecer el procedimiento y los instrumentos de carcter tcnico
y
operativo que permitan a la Unidad de Administracin del Talento
Humano
UATH, o quien hiciera sus veces, de las instituciones del Estado
sujetas al mbito de
la LOSEP y su Reglamento General, escoger a la persona ms idnea
entre las y los
aspirantes para ocupar un puesto pblico, en funcin de la relacin
entre los
requerimientos establecidos en la descripcin y el perfil de los
puestos
institucionales y las competencias de las y los aspirantes.
(Norma sustitutiva de la
norma del subsistema de reclutamiento y seleccin de personal del
Ministerio
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33
de Relaciones Laborales, 2012)
De lo expuesto el carcter del concurso es que sea pblico, es
decir que todas las
personas puedan conocer del mismo y su convocatoria, y de
oposicin, para que la
ciudadana pueda oponerse con argumentos a la candidatura de
alguno de los participantes
para que con el fin de agilizar y darle eficiencia y eficacia a
la funcin pblica se llenen las
vacantes con las personas ms capacitadas e idneas.
2.4.2.1. Del sistema www.socioempleo.gob.ec
La pgina www.socioempleo.gob.ec es una pgina web creada como
parte del
sistema de Red Socio Empleo creado en 2009 a travs de la cual se
realizan los concursos
de mrito y oposicin cuya plataforma es controlada por el
Ministerio de Relaciones
Laborales, a travs de sta se le da poder a empresas privadas por
un lado y a las
instituciones pblicas para crear una cuenta y ofertar ah sus
puestos a ser llenados por
concursos de mritos y oposicin y tambin para ofrecer puestos
mediante concurso de
mritos y oposicin; de igual manera todos los ciudadanos y
extranjeros residentes tienen
la posibilidad de crear una cuenta y aplicar a los puestos que
se ajusten a sus perfiles. A
travs de la pgina en mencin se notifica de todas las fases del
proceso a los participantes
va correo electrnico. Para el MRL ste ha sido el mecanismo
escogido como nico y
oficial instrumento para el cumplimiento de los correspondientes
concursos.
En la pgina del Ministerio de Relaciones Laborales se menciona
que: El objetivo
de la Red Socio Empleo es facilitar el encuentro entre la oferta
(pblica y privada) de
empleo y la demanda de los ciudadanos empleadores obtengan, para
que estos puedan
obtener opciones de empleo y los empresarios personal calificado
y apto para sus
necesidades. (Relaciones Laborales, 2010)
2.4.3. Del Nombramiento
Tomando en cuenta lo sealado por el Diccionario Usual de la
Lengua Espaola de
http://www.socioempleo.gob.ec/http://www.socioempleo.gob.ec/
-
34
la Real Academia Espaola, en cuanto a que el nombramiento es:
accin o efecto de
nombrar. Otra acepcin lo define como cdula o despacho en que se
designa a alguien
para un cargo u oficio. (Diccionario Usual de la Real Academia
de la Lengua, 2013)
En otros trminos que se ajustan al tema tratado tenemos que El
nombramiento
consiste en la designacin directa, por parte de la autoridad
administrativa, de la persona
que actuar como funcionario o empleado en el ejercicio de un
cargo. Se menciona
adems el nombramiento de un servidor pblico, en general, es un
acto administrativo
que da origen a derechos y obligaciones entre el Estado y dicho
servidor o funcionario
(Marienhoff, 1978, pgs. 86 y 87)
Anteriormente l (Reglamentos General a la Ley del Servicio Civil
y Carrera
Administrativa, 2005) , estableca en su artculo 10, que se
entender por nombramiento:
el acto unilateral de poder pblico expedido por autoridad
competente mediante
la suscripcin de un acuerdo o resolucin, que otorga investidura
para el ejercicio de una
funcin pblica, que constituye un servicio a la colectividad y
que exige capacidad,
honestidad, eficiencia y eficacia. (Reglamentos General a la Ley
del Servicio Civil y
Carrera Administrativa, 2005)
En la actualidad el artculo 16 del (Reglamento General a la Ley
Orgnica del
Servicio Pblico, 2011) define al nombramiento como: el acto
unilateral del poder
pblico expedido por autoridad competente o autoridad nominadora
mediante la
expedicin de un decreto, acuerdo, resolucin, acta o accin de
personal, que otorga
capacidad para el ejercicio de un puesto en el servicio
pblico.
2.4.3.1. De los tipos de Nombramiento
Continuando con lo establecido por (Ley Orgnica del Servicio
Pblico, 2010) en
vigencia, la misma menciona en su artculo 17, que:
Para el ejercicio de la funcin pblica los nombramientos pueden
ser permanentes,
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35
provisionales, de libre nombramiento y remocin, y de periodo
fijo:
a) Permanentes: Aquellos que se expiden para llenar vacantes
mediante el sistema
de selecciones previstas en Ley Orgnica del Servicio Pblico;
b) Provisionales, aquellos que se expiden para ocupar:
b.1) El puesto de un servidor que ha sido suspendido en sus
funciones o destituido,
hasta que se produzca el fallo de la Sala de lo Contencioso
Administrativo u otra
instancia competente para este efecto;
b.2) El puesto de una servidora o servidor que se hallare en
goce de licencia sin
remuneracin. Este nombramiento no podr exceder el tiempo
determinado para la
sealada licencia;
b.3) Para ocupar el puesto de la servidora o servidor que se
encuentre en comisin
de servicios sin remuneracin o vacante. Este nombramiento no
podr exceder el
tiempo determinado para la sealada comisin;
b.4) Quienes ocupen puestos comprendidos dentro de la escala del
nivel jerrquico
superior; y,
b.5) De prueba, otorgado a la servidora o servidor que ingresa a
la administracin
pblica o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba.
El servidor o
servidora pblica se encuentra sujeto a evaluacin durante un
periodo de tres
meses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado, se
otorgar el
nombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva,
cesar en el puesto.
