Embed Size (px)
Citation preview
i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“La Resciliación en una Promesa de Compraventa como Solución
Homogénea a Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
Abogado
Autor: Rodríguez Echeverría Hugo Lenin
Tutor: MSc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
Quito, Marzo 2016
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Hugo Lenin Rodríguez Echeverría, en calidad de autor del trabajo de
investigación: “La Resciliación en una Promesa de Compraventa como
Solución Homogénea a Conflictos entre los Promitentes Contratantes”,
autorizo a la Universidad Central del Ecuador a hacer uso del contenido total o
parcial que me pertenecen, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en
los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y
su Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador realizar la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
C.C No.1722510722
iii
APROBACION DEL TUTOR
DEL TRABAJO DE TITULACION
iv
APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL
El Tribunal constituido por: Dr. IVAN SALCEDO CORONEL y Dr. CAETANO
CISNEROS.
Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la
obtención del título de Abogado presentado por el señor Hugo Lenin Rodríguez
Echeverría
Con el título:
“La Resciliación en una Promesa de Compraventa como Solución Homogénea a
Conflictos entre los Promitentes Contratantes”
Emite el siguiente veredicto: APROBADO CON 9/10
Quito, 21 de septiembre del 2016
Para constancia de lo actuado firman:
Nombre Apellido Calificación Firma
Presidente Dr. IVAN SALCEDO ………… ................
Vocal 1 Dr. CAETANO CISNEROS ………… ..................
v
DEDICATORIA
En primer lugar quiero dedicar el presente trabajo de investigación a mi
descendencia primogénita quien responde a los nombres de Derek Jacob
Rodríguez, deseo transmitirte una visión de perseverancia y dedicación, no
permitas que ajenos o allegados destruyan tus anhelos, no importa lo difícil que
parezca si te propones un objetivo no descanses hasta alcanzarlo, pues a tu
nacimiento mi percepción de la vida cambio y por lo tanto es esencial el
nombrarte, en segundo lugar a mi núcleo familiar los cimientos de mi formación,
creo que estarán satisfechos, sus esfuerzos están reflejados en la culminación de
mis estudios, por último pero no menos importante a Dios por haberme dado
salud, inteligencia y personas con las que puedo contar cuando lo necesite.
vi
AGRADECIMIENTO
Quiero extender mis más sinceros agradecimientos a personas dadivosas de
conocimiento y muy cordiales como son Dr. Marco Albán Núñez Dr. Cristhian
Recalde de la Rosa; y Dr. Julio Andrade Maldonado, pues me permitieron
desarrollar de una manera orientada y dirigida el presente trabajo de investigación.
vii
INDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii
APROBACION DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACION ................... iii
APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL ................................................... iv
DEDICATORIA ..................................................................................................... v
AGRADECIMIENTO ........................................................................................... vi
INDICE DE CONTENIDOS ................................................................................ vii
LISTA DE CUADROS ........................................................................................... x
LISTA DE GRÁFICOS ......................................................................................... xi
RESUMEN ............................................................................................................ xii
ABSTRACT ......................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 4
EL PROBLEMA ..................................................................................................... 4
1.1 DETERMINACIÓN DEL FENÓMENO ................................................. 4
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ................................................... 4
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................... 22
1.4 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ...................................................... 22
1.5 PREGUNTAS DIRECTRICES .............................................................. 22
1.6 JUSTIFICACIÓN ................................................................................... 23
1.7 OBJETIVOS ........................................................................................... 23
1.7.1 Objetivo General ............................................................................. 23
1.7.2 Objetivos Específicos ...................................................................... 24
CAPÍTULO II ....................................................................................................... 25
MARCO TEÓRICO .............................................................................................. 25
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .................................... 25
2.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – DOCTRINARIA ........................ 26
2.3 FUNDAMENTACIÓN LEGAL ............................................................ 29
2.3.1 Constitución de la República del Ecuador. ..................................... 30
2.3.2 Código Orgánico de la Función Judicial ......................................... 36
2.3.3 Código civil ..................................................................................... 41
viii
2.3.4 Ley Notarial .................................................................................... 52
2.4 DEFINICIÓN DE TERMINOS BÁSICOS ........................................... 70
2.5 DIAGNÓSTICO ..................................................................................... 71
2.6 PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER ........................... 71
2.7 DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES ........................................ 72
2.7.1 Variable Independiente ................................................................... 72
2.7.2 Variables Dependientes ................................................................... 72
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 73
MARCO METODOLÓGICO ............................................................................... 73
3.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR .................... 73
3.2 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................... 74
3.2.1 Tipos de Investigación .................................................................... 74
3.2.2 Niveles de Investigación ................................................................. 75
3.2.3 Modalidades de Investigación ......................................................... 75
3.3 MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ...... 76
3.4 POBLACIÓN ......................................................................................... 78
3.5 MUESTRA ............................................................................................. 79
3.6 DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMNETOS DE LA
INVESTIGACIÓN ............................................................................................ 79
3.7 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMNETOS ............ 79
3.8 TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTOS Y ANÁLISIS DE DATOS ...... 80
CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 81
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS..................................... 81
4.1 INVESTIGACIÓN DE CAMPO ........................................................... 81
4.2 APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS ................................................. 82
CAPÍTULO V ....................................................................................................... 92
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................... 92
5.1 CONCLUSIONES .................................................................................. 92
5.2 RECOMENDACIONES ........................................................................ 92
CAPÍTULO VI ...................................................................................................... 93
LA PROPUESTA ................................................................................................. 93
6.1 DATOS INFORMATIVOS ................................................................... 93
ix
6.1.1 Localización .................................................................................... 93
6.1.2 Beneficiarios ................................................................................... 93
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ............................................ 93
6.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................... 95
6.4 OBJETIVOS GENERAL Y ESPECÍFICOS ......................................... 96
6.4.1 Objetivo General ............................................................................. 96
6.4.2 Objetivos Específicos ...................................................................... 96
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ................................................. 97
6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos ............................ 97
6.5.2 Recursos Humanos .......................................................................... 97
6.5.3 Recursos Técnicos ........................................................................... 98
6.5.4 Recursos Materiales ........................................................................ 98
6.6 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................... 99
6.6.1 Conclusiones ................................................................................... 99
6.6.2 Recomendaciones ............................................................................ 99
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................ 100
x
LISTA DE CUADROS
Cuadro No. 1 Variable Independiente ................................................................... 76
Cuadro No. 2 Variables Dependientes .................................................................. 77
Cuadro No. 3 La muestra ...................................................................................... 79
Cuadro No. 4 Aplicación de la encuesta ............................................................... 83
Cuadro No. 5 Cronograma .................................................................................... 97
Cuadro No. 6 Presupuesto y financiamiento ......................................................... 98
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Mapa del cantón Quito ........................................................................ 78
Gráfico 2. Respuesta a la pregunta 1 ..................................................................... 84
Gráfico 3. Respuesta a la pregunta 2 ..................................................................... 85
Gráfico 4. Respuesta a la pregunta 3 ..................................................................... 86
Gráfico 5. Respuesta a la pregunta 4 ..................................................................... 87
Gráfico 6. Respuesta a la pregunta 5 ..................................................................... 88
Gráfico 7. Respuesta a la pregunta 6 ..................................................................... 89
Gráfico 8. Respuesta a la pregunta 7 ..................................................................... 90
Gráfico 9. Respuesta a la pregunta 8 ..................................................................... 91
xii
TEMA: “La Resciliación en una promesa de compraventa como Solución
Homogénea a Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
Tutor: MSc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
RESUMEN
El presente trabajo de investigación abordará la manera en cómo se extinguen las
obligaciones que nacen de la voluntad recíproca de los promitentes contratantes,
como sucede en la promesa de compraventa, enmarcándonos en las disposiciones
que emanan de la legislación ecuatoriana, en virtud de lo cual el Código Civil
determina que una de las formas de extinguir las obligaciones es la resciliación,
mutuo disenso o convención de las partes. Partiendo de que la relación
obligacional nace del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como sucede en el caso de los contratos preparatorios, como el de promesa de
compraventa cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
al referirnos acerca de la promesa de compraventa debemos entenderla como la
obligación contraída por el promitente comprador de mantener su voluntad de
adquirir lo prometido en venta, durante el plazo convenido, y la del promitente
vendedor de dar, entregar u otorgar lo pactado en venta, para que esta promesa
genere obligación se debe considerar lo siguiente: que la promesa conste por
escrito, y por escritura pública cuando se trata de venta de bienes inmuebles para
que luego pueda inscribirse en el registro de la propiedad; que el contrato
prometido no sea de los que la ley declare ineficaces; que la promesa contenga un
plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato principal o
definitivo y por último que en la promesa se especifique que lo único que falta
para perfeccionar el contrato sea la tradición de la cosa. También debemos
observar que los promitentes contratantes sean capaces de disponer libremente de
lo suyo, pues de serlo y si es mutua la intención de terminar con la obligación que
se desprende de la promesa de compraventa, de una manera eficaz, legal,
diligente, no beligerante, pueden acudir ante un notario público para que realice
una escritura de resciliación de la promesa de compraventa, lo cual es favorable
tanto paro los usuarios como para la justicia ordinaria pues evita demorosos y
costosos trámites judiciales.
PALABRAS CLAVE: PROMESA DE COMPRAVENTA / SEGURIDAD
JURÍDICA / FE PÚBLICA / RESCILIACIÓN / NOTARIO PÚBLICO /
DILIGENCIA / CELERIDAD / VOLUNTAD / CAPACIDAD LEGAL.
xiii
TITLE: “The Compromise Agreement on a Promise of Sale as Homogeneous
Solution to Conflicts between te Contracting Commiting”
Author: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
Tutor: MSc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
ABSTRACT
This research addresses haw the obligations of mutual willingness of the parties
committing in the promise of sale, framing the provisions emanating from the
Ecuadorian Legislation under the Civil Code determines that one of the ways of
extinguishing obligations is the Compromise Agreement, Mutual consent or
agreement of the parties. It assumes that the obligation relationship starts from the
real contest of willingness of two or more people, as in the case of preparatory
contracts such as tha promise of sale which aim is to ensure the fulfillment of an
obligation. When referring to the promise of sale must be understood as the
obligation of the promissory buyer to maintain their willingness to acquire what
was promised for sale during the agreed period, and the seller must give, grant or
award the agreement for sale, so that this promise generates obligation that should
be considered the following: The promise must be in writing, and in Public
Register when it is a selling of immovable property to be registered in the Public
Property Rigths Register; so that the contract can´t be declare law ineffective; the
promise condition has a term or set tha time of the conclusión of the main or final
contract. Finally, the promise specifies tha all the needed to improve the contract
is the tradition of the matter law. Besides, it should be noted that committing
contractors are able to freely dispose of its own, as to be and if mutual intention to
end the obligation arising from the promise of sale, effective, legal, diligent, non-
belligerent manner, they can go before a notary public to perform a deed of
compromiso agreement of the promise of sale, which is favorable for both parts as
it is for the ordinary justice bacause it avoids time-consuming and costly legal
proceedings.
KEYWORDS: PROMISE OF SALE / LEGAL CERTAINTY / PUBLIC FAITH
/ COMPROMISE AGREEMENT / PUBLIC NOTARY / DILIGENCE / SPEED /
WILLINGNESS / LEGAL CAPACITY.
1
INTRODUCCIÓN
La contribución que se obtendrá como resultado del tema de investigación
titulado “La Resciliación en una promesa de compraventa como Solución
Homogénea a Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”, es un aporte
transcendental al derecho público, específicamente al derecho procesal, que
recopila criterios doctrinarios, referencias bibliográficas, documentos obtenidos
atreves del internet y desarrolla normas del desarrollo jurídico contenidas en
nuestra legislación, con la certeza de que una de las mayores características del
derecho procesal es garantizar el debido proceso, al sustanciar las causas en donde
se decide derechos y obligaciones de las personas, como sucede en el caso de la
promesa de compraventa cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de la
voluntad recíproca de los contratantes es decir que se celebre en un futuro un
contrato definitivo conocido como compraventa contrato en el cual intervienen
dos o más personas legalmente capaces de adquirir derechos y cumplir
obligaciones conocidos como, vendedor persona legalmente idónea a obligarse a
entregar una cosa, y la otra persona llamada comprador que es quien contrae la
obligación de pagar el precio de la cosa pactada para la venta.
Al hablar de capacidad legal de una persona el Código Civil Ecuatoriano en su
artículo 1461 indica que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Debemos considerar que muchas de las veces que se incumple con la promesa de
compraventa son por razones intrínsecas de los promitentes contratantes, que son
sancionadas por la ley.
Antes de referirnos al tema específico, materia de la investigación debemos
mencionar aspectos relevantes tales como; definición, origen y clases de las
obligaciones.
Es necesario mencionar que existen diversas formas de extinguir las obligaciones
en las que se encuentra la convención de las partes interesadas que sean capaces
2
de disponer libremente de lo suyo, así mismo hablaremos brevemente de la
solución o pago; la novación; la transacción; la remisión; la compensación; la
confusión; la perdida de la cosa que se debe; la declaración de la nulidad; la
rescisión y la resolución.
Con la reforma a la Ley Notarial de 22 de mayo del 2015, lo que se busca es dar
más eficacia, celeridad y seguridad jurídica a los miembros de la sociedad
ecuatoriana, es así que el notario público en virtud de sus deberes como es el de
interpretar y dar forma legal a la exteriorización de la voluntad de quienes
requieren su ministerio puede realizar una escritura de resciliación para terminar
con las obligaciones derivadas de la promesa de compraventa y evitar demorosos
y costosos trámites judiciales y con ello llegar al camino expedito para el buen
vivir.
El notario al hallarse investido de fe pública que le confiere el Estado, en sus
actuaciones refleja credibilidad y mucho más con la tecnología que existe en la
actualidad su labor se facilita para reafirmar esa confianza y cumplir con
diligencias y actuaciones como, la de realizar una escritura de resciliación de
promesa de compraventa.
Este proyecto de investigación contiene las páginas preliminares: portada,
certificación de autoría y originalidad, índice general, índice de cuadros o gráficos
y resumen ejecutivo, incluyo la introducción. Además me permito describir el
contenido de cada capítulo:
CAPÍTULO I: El presente capitulo abordará la determinación del fenómeno, que
consiste en los antecedentes del problema, formulación y descripción del
problema, incluyendo preguntas directrices, justificación y objetivos generales y
específicos que se plantea en esta investigación.
CAPÍTULO II: Contiene marco referencial que se subdivide en: fundamentación
teórico – conceptual, fundamentación científica y tecnológica, fundamentación
legal, definición de términos básicos, diagnóstico de la investigación propuesta,
planteamiento ideológico a defender y la determinación de las variables
dependientes e independientes.
3
CAPÍTULO III: Se constituye del marco metodológico: determinación de las
unidades de observación, definición de los métodos a utilizar, definición de las
técnicas de los instrumentos la matriz de operacionalización de las variables,
indicadores universo o población, muestra y metodología para la acción e
intervención
CAPÍTULO IV: Se analiza e interpreta los resultados obtenidos en la
investigación titulada La Resciliación en una promesa de compraventa como
solución homogénea a conflictos entre los promitentes contratantes.
CAPÍTULO V: En el presente capitulo se determinará las conclusiones y
recomendaciones que se derivan de la investigación realizada.
CAPÍTULO VI: Se muestra el desarrollo y contenido de la propuesta que fue
realizada a priori al desarrollo del trabajo de investigación.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 DETERMINACIÓN DEL FENÓMENO
“La Resciliación en una promesa de compraventa como Solución Homogénea a
Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
Debemos considerar que la promesa de compraventa es un contrato bilateral
recíproco, cuyo objeto es la realización de un contrato definitivo conocido como
compraventa, es decir la promesa asegura la obligación del promitente comprador
de mantener su oferta durante el plazo convenido y la del promitente vendedor de
no ofrecer a otros lo prometido en venta, de esta manera podemos dilucidar que la
obligación que nace de la promesa de compraventa, es diferente a la obligación
del contrato definitivo, pues la promesa asegura que se cumpla con las
condiciones y pactos, en el acaecimiento de los plazos establecidos por las partes,
mientras que el objeto de la compraventa, es transferir el dominio y hacer la
entrega material de lo pactado en venta y por ello recibir el justo precio, es decir,
la promesa de compraventa asegura el camino que busca satisfacer las necesidades
de los promitentes contratantes; ahora bien para que esta promesa genere
obligación debe reunir ciertos requisitos legales que están plenamente reconocidos
en la legislación ecuatoriana. La promesa de celebrar un contrato produce
obligación siempre y cuando esta promesa conste por escrito, que no adolezca de
vicios del consentimiento ni sea ilícita, que la promesa contenga un plazo o
condición que fije la época de la celebración del contrato definitivo y que se
especifique en la promesa, que para su perfeccionamiento, solo hace falta la
tradición de la cosa o el pago total o parcial de la misma. Siendo la promesa de
compraventa un contrato emergente o preparatorio debe reunir ciertos requisitos
5
legales como los que mencionaremos a continuación: Preparatorio y principal;
bilateral; oneroso conmutativo; solemne; de ejecución instantánea.
a) Preparatorio y principal.- El contrato de promesa tiene una finalidad
preparatoria del contrato posterior que las partes quieren celebrar, es
decir se puede entender como un contrato instrumental respecto del
contrato definitivo.
b) Bilateral.- El contrato de promesa es bilateral, en la medida en la que
surgen obligaciones recíprocas para las dos partes, consientes en que
cada una de ellas se obliga a un hacer a favor de la otra, que es celebrar
el contrato definitivo.
c) Oneroso conmutativo.- En el contrato de promesa cada parte se grava
a favor de la otra, ambas se obligan recíprocamente a celebrar en un
futuro un contrato, como el de compraventa que les reportará un
beneficio económico. Ambos contratantes se afectan, ambos obtienen
utilidad y tienen interés en el objeto del contrato de promesa, que es
asegurar la celebración del contrato definitivo.
d) Solemne.- La promesa es solemne debido a que para su pleno
reconocimiento debe constar por escrito.
e) De ejecución instantánea.- El contrato de promesa es de ejecución
instantánea en la medida en que él mismo y sus obligaciones nacen de
manera sucedánea a su celebración.
Es necesario referirnos a los efectos derivados de la promesa de compraventa
puesto que en la práctica jurídica son materia de debate.
1. Obligación de Hacer.- Entiéndase como el cumplimiento de las
obligaciones por parte de los promitentes contratantes, esto es el pago,
resolución o terminación de lo ofrecido, caso contrario se incurrirá en el
incumplimiento de la promesa de compraventa.
2. Obligación de Dar.- La promesa por sí misma no genera obligaciones
de dar para ninguna de las dos partes, es decir la promesa no confiere al
promitente vendedor título alguno al pago del precio, ni al promitente
6
comprador título alguno a la entrega de la cosa, debido a que su poder
vinculatorio obliga recíprocamente a la voluntad de las partes.
3. Clausula Penal.- Es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de la obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar
o hacer algo en caso de no cumplir con la obligación principal o de
retardar su cumplimiento.
4. Cumplimiento de la promesa de compraventa.- El contrato de
promesa de compraventa se cumplirá cuando las partes celebren el
contrato prometido.
5. Incumplimiento de la promesa de compraventa.- En el caso de
incumplimiento de la promesa de compraventa cualquiera de las partes
puede solicitar que se cumpla con el mismo, vía judicial mediante
resolución de la promesa de compraventa pidiendo además, que se
reconozcan daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento; o si
las partes quieren terminar con la promesa llegando a acuerdos que les
beneficien a ambos de una manera no beligerante lo pueden hacer
mediante la resciliación de la promesa de compraventa.
De lo que procede podemos denotar, que las obligaciones nacen del concurso real
de las voluntades de dos o más personas, es decir es un vínculo jurídico existente
entre acreedor y deudor que determina en la necesidad de dar, hacer o no hacer
alguna cosa, como sucede en los contratos, convenciones, cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos.
De Las Obligaciones
Las obligaciones cuentan con características y elementos que precisan ser
mencionados:
Características
Es un vínculo porque es un lazo entre acreedor y deudor.
Es un vínculo jurídico, porque es exigible por parte del acreedor al deudor,
no es un lazo moral o ético.
7
Tiene por objeto, dar, hacer o no hacer algo, es decir es una prestación o
una abstención, que debe ser real, posible y lícita.
Los sujetos activos y pasivos de la obligación deber ser determinados o
determinables, pero de forma clara porque la obligación es un derecho
personal exigible a determinada persona.
Elementos
a) Elemento subjetivo.- Conformado por los sujetos de la obligación es
decir sujeto activo o acreedor que es aquel que tiene la investidura legal,
para exigir el cumplimiento del otro y sujeto pasivo o deudor que es el
obligado en cumplir con la prestación y a quien se le puede exigir dicho
cumplimiento, estos pueden ser sujetos únicos o múltiples, pero deben ser
debidamente determinados para que sea exigible la obligación.
b) Elemento objetivo.- Es el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o
no hacer alguna cosa, de la definición se concluye que elemento objetivo
es la prestación que el deudor debe al acreedor siempre y cuando esta sea
determinada, lícita y legalmente posible.
Clasificación De Las Obligaciones
Obligaciones Civiles
Son aquellas que dan derecho a exigir el cumplimiento, es decir dan derecho al
sujeto activo de la obligación para recurrir a los tribunales a exigir y ejecutar el
cumplimiento de la misma, o bien en caso de que no fuera posible obtener el
cumplimiento forzoso o de ya no ser requerido por el acreedor, exigir los otros
derechos que la ley asiste.
Obligaciones Naturales
Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que,
cumplidas autorizan para retener lo que se ha pagado en razón de ellas, es decir
las obligaciones naturales no dan derecho de acción pero si de excepción para
retener lo pagado en concepto de ellas.
8
Efectos de las Obligaciones
De acuerdo a la jurisprudencia ecuatoriana, todo contrato legalmente celebrado, es
una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados, sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Fuentes de las obligaciones
Contrato o Convención
Al singularizar a los contratos o convenciones, como lo hace el Código Civil
ecuatoriano, puede entenderse como el acto por el cual una parte se obliga para
con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y cada parte pueden ser una o
muchas personas legalmente capaces.
Muchos tratadistas hacen alusión de que estos términos, no son sinónimos pues,
existen diferencias específicas que los hacen únicos, de tal manera cuando definen
al contrato, señalan que su objeto principal, es la creación de derechos y
obligaciones exigibles civilmente en tal virtud tienen que cumplirse con ciertas
formalidades. Por su parte la convención que es el género crea, modifica o
extingue derechos y obligaciones, sin mayores formalidades, en otras palabras en
su aspecto positivo la convención crea obligaciones y en su sentido negativo los
extingue o modifica.
Elementos De Los Contratos
El contrato al ser un acto jurídico, debe contener una serie de elementos que le
permitan producir los efectos jurídicos que las partes desean, de tal forma que sea
válido y cumpla el fin para el cual nació.
Capacidad
Es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, debiendo diferenciar
dos tipos de capacidad: la de goce y la de ejercicio.
9
a) Capacidad de goce.- Es aquella que tiene todas las personas desde el
momento mismo de nacer, independientemente de que puedan velarse por
sí mismas o no para ejercer sus derechos y contraer sus obligaciones.
b) Capacidad de ejercicio.- Es aquella que le permite a una persona por sí
misma, ejercer los actos jurídicos que considere, sin necesidad de un
tercero para su ejecución.
Clases de incapaces
a) Incapaces absolutos.- De acuerdo al Código Civil ecuatoriano son los
dementes, los impúberes y los sordos que no pueden darse a entender de
forma verbal, escrita o por lenguaje de señas.
b) Incapaces relativos.- Son los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas.
c) Incapaces particulares.- Son aquellos que no pueden celebrar ciertos
actos o contratos, por el estado o condición particular que les enviste.
Consentimiento Libre De Vicios
Es decir que la manifestación de voluntad o consentimiento, debe coincidir con el
deseo interno de la persona, sin que medie ningún tipo de vicio que invalidaría el
acto jurídico.
Analizaremos brevemente cada uno de los vicios del consentimiento, debido a que
es un tema muy extenso nos limitaremos a definir conceptos puntales.
a) Error.- Puede provenir del desconocimiento pleno, de la situación o de
un conocimiento deformado de la realidad, que hace que una persona vea
una realidad distinta de lo que es.
b) Fuerza.- Para varios tratadistas lo que constituye el vicio de
consentimiento es el temor infundido en la víctima, siendo la fuerza la
causa, y el temor el efecto. Quien actúa de determinada manera por temor
al cumplimiento de una amenaza que le causa o le causará sufrimiento.
c) Dolo.- Es la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad
del otro, es decir, la intención de causar daño, a sabiendas de ello.
10
d) De lo expuesto podríamos mencionar que así como el error vicia el
consentimiento, la fuerza la libertad el dolo vicia la buena fe contractual,
porque a través de maniobras la una parte induce a la otra a celebrar un
acto o contrato, que no lo haría si conociera las condiciones, que rodean
dicho acto o contrato.
Objeto Lícito
El objeto del contrato debe entenderse como el objeto de la obligación que
constituye la prestación estipulada por una de las partes y prometida por la otra.
Causa Lícita
La definición y alcance de la causa, como elemento del acto jurídico y
particularmente del contrato ha sido largamente discutida por la doctrina sin llegar
a la fecha a un consenso, tres son los significados que más comúnmente han sido
usados cuando hablamos de causa, esto es: causa eficiente, causa final y causa
motivo u ocasional.
Solemnidades
Las solemnidades constituyen uno de los elementos esenciales de los contratos, en
contraposición clara de los contratos consensuales, que se perfeccionan con el
simple consentimiento de las partes.
Elementos De La Naturaleza
Son aquellos que se entienden incorporados en el contrato, así por ejemplo en el
saneamiento por evicción en los contratos de compraventa, o la condición
resolutoria tácita, y varían dependiendo del tipo de contrato.
Elementos Accidentados
Son aquellos que no pertenecen al contrato propiamente dicho y se incorporan a
través de cláusulas especiales.
11
Clasificación De Los Contratos
Distinción entre Contratos Civiles Y Mercantiles
Existen criterios de diferenciación entre contratos civiles y mercantiles partiendo
desde la calidad de los sujetos que intervienen en el acto jurídico, como por la
norma que regula dichos actos jurídicos.
De lo anteriormente referido es necesario, percibir cuando estamos frente a un
sujeto con calidad de comerciante, para lo cual es necesario citar el artículo 2 del
Código de Comercio “Son comerciantes los que teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Clasificación De Los Contratos Civiles
a) Contratos Unilaterales y Bilaterales.- El contrato es unilateral cuando
una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
b) Oneroso y Gratuito.- El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a benéfico del otro.
c) Consensuales, Solemnes y Reales.- El contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesario la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
contratantes.
d) De Libre Discusión o Adhesión.- Los contratos de libre discusión son
aquellos en los cuales las partes, en términos de igualdad, discuten de
forma libre los términos y condiciones contractuales hasta llegar a un
acuerdo beneficioso para las mismas. Por su parte los contratos de
adhesión son aquellos en los cuales la posibilidad de negociación previa es
limitada, y los términos y condiciones contractuales son impuestos
unilateralmente.
12
e) Principales y Accesorios.- Los contratos principales son aquellos que no
dependen de ningún otro para su plena existencia, son autónomos e
independientes; por su parte, los contratos accesorios son aquellos que
dependen de otro para subsistir, y las nulidades y efectos del principal,
afectan su propia existencia.
f) Electrónicos e Informáticos.- Los contratos informáticos se encuentran
definidos como aquellos que tienen por objeto bienes y servicios
informáticos, mientras que los contratos electrónicos son aquellos
celebrados por cualquier medio electrónico.
De Algunos Contratos en Particular
Es preciso enunciar y analizar algunos de los contratos utilizados en la práctica
profesional, que se consideran relevantes dentro del estudio de los contratos y que
están plenamente reconocidos por la legislación ecuatoriana.
Compraventa
Es aquel contrato en el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor y
el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se
obliga a dar por la cosa vendida se llama precio.
De esta definición podemos deducir que el contrato de compraventa es un contrato
típico, bilateral, oneroso, conmutativo, principal y consensual.
Mutuo o Préstamo de Consumo
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Al ser un
contrato de consumo, transfiere la propiedad de los bienes y por ello se considera
dentro de los contratos traslaticios de dominio, junto con la compraventa, la
permuta y la donación.
13
Prenda
En la legislación ecuatoriana se define a la prenda como un contrato por el cual se
entrega una cosa mueble a un acreedor, para la seguridad de su crédito.
De Los Cuasicontratos, Los Delitos Y Cuasidelitos
Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ellas y si el
hecho de que nacen es lícito constituye en cuasicontrato. Podemos decir que el
cuasicontrato es un hecho lícito de donde nacen obligaciones sin que existan
acuerdos de voluntades.
Podemos dividir a los cuasicontratos en tres tipos: agencia oficiosa, pago de lo no
debido y el cuasicontrato de comunidad,
Agencia Oficiosa
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos.
Pago de lo no debido
Ocurre cuando una persona por error ha hecho un pago, y prueba que no lo debía,
en esas circunstancias tiene derecho a repetir lo pagado.
Cuasicontrato de comunidad
Se define a este cuasicontrato como la comunidad, de una cosa universal o
singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado
sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma.
Delitos y Cuasidelitos
De acuerdo al Código Civil si el hecho es ilícito y cometido con intención de
dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito.
14
Otra de las fuentes de las obligaciones son los derechos personales debido a que
estos derechos sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
Formas de Extinguir las Obligaciones
Existen varias formas de extinguir las obligaciones que nacen de los contratos o
convenciones, tales como la convención de las partes interesadas que sean capaces
de disponer libremente de lo suyo; la solución o pago efectivo; la novación; la
transacción; la remisión; la compensación; la confusión por la pérdida de la cosa
que se debe; por la declaración de nulidad o por la rescisión; por el evento de la
condición resolutoria y por la prescripción.
La doctrina ha ensayado varios criterios para clasificar las formas de extinguir las
obligaciones de esta manera las corrientes que se destacan en los modos de
extinguir las obligaciones son los satisfactorios, no satisfactorios, legales,
voluntarios, originarios y derivados.
Satisfactorios y No Satisfactorios
Satisfactorios son aquellos que con la extinción de la obligación producen la
satisfacción del interés de acreedor por ejemplo el pago. Son modos no
satisfactorios aquellos que extinguen la relación sin que el crédito quede
satisfecho como la novación, remisión, perdida de la cosa que se debe.
Legales y Voluntarios
Son modos legales de extinguir las obligaciones cuando operan por el ministerio
de la ley o de pleno derecho como la compensación. Son modos voluntarios de
extinguir las obligaciones los que carecen de dicha virtualidad, pues el deudor
debe invocar y acreditar el modo de extinción.
Originarios y Derivados
Los modos originarios extinguen la obligación en sí mismo; mientras que los
derivados son aquellos por los cuales desaparece el elemento genético de la
15
relación obligacional y de rebote se extingue la obligación como en la rescisión y
resolución.
De la Convención de las Partes
Llamada también resciliación, o mutuo disenso, es el acuerdo por el cual las partes
deciden de mutuo, dar por terminada la obligación y con ello librar al deudor, de
la contraprestación y por tal razón el acreedor ya no tendrá la acción para exigir el
cumplimiento de la misma, dentro del campo de la buena fe, el orden público y las
buenas costumbres, es decir la convención permite que las partes, creen
modifiquen o extinguen obligaciones. Las partes tienen la opción de realizar la
resciliación, gracias al principio de autonomía de la voluntad además al estar las
partes, tratando sobre temas patrimoniales, es posible que renuncien a ellos.
El mutuo disenso supone, un interés de las partes de liberarse de los vínculos
jurídicos derivados de un contrato que los sometía a recíprocos deberes y
obligaciones.
Resulta oportuno comentar que existen diferencias específicas cuando se define al
contrato, se señala que su objeto principal, es la creación de derechos y
obligaciones exigibles civilmente, en tal virtud tienen que cumplirse con ciertas
formalidades. Por su parte la convención que es el género crea, modifica o
extingue derechos y obligaciones, sin mayores formalidades, en otras palabras en
su aspecto positivo la convención crea derechos y en su sentido negativo los
extingue o modifica.
En el mutuo disenso lo primero que se presenta es una actitud positiva de las
partes, determinada a extinguir o revocar convencionalmente los efectos del acto,
desatando con su voluntariedad el vínculo el jurídico. Luego los efectos jurídicos
que se producen son consecuencia, una vez más, de la autonomía de la voluntad
de las partes que unieron su consentimiento para la formación del contrato y que
ahora de igual manera hacen uso de ese derecho para extinguirlo.
16
Clases de Mutuo Disenso
Mutuo Disenso Expreso
Este tipo de mutuo disenso se presenta, cuando las partes consienten en desistir un
acuerdo celebrado anteriormente.
Para que esta figura produzca válidamente sus efectos se necesita:
Libre acuerdo entre las partes que celebraron el acto.
Que se busque anonadar un acto válidamente celebrado.
Que no esté prohibido el acto por la ley, las buenas costumbres o que
vayan contra derechos adquiridos por terceros que se benefician del acto
previamente celebrado.
Que mediante la nueva declaración se busque dejar sin efectos un
contrato.
Mutuo Disenso Tácito
Esta especie de mutuo disenso ha sido utilizada para llenar los vacíos que
presentan los casos de incumplimiento recíproco de las partes que integran un
contrato bilateral.
Diferencias entre el Mutuo Disenso y otras Figuras Jurídicas
Mutuo Disenso y Remisión
La remisión es un acto unilateral del acreedor que al renunciar total o
parcialmente a su derecho extingue el vínculo obligatorio, que no puede subsistir
sin acreedor; el mutuo disenso es un acuerdo bilateral en que participa la voluntad
de dos partes para disolver un contrato,
La remisión es un acto gratuito; el muto disenso implica una revocación bilateral
donde ambas partes renuncian a las ventajas que iban a recibir.
17
Mutuo Disenso y Resolución por incumplimiento
La resolución es realizada por el juzgador quien de acuerdo a lo establecido en la
ley dispone lo más favorable; el mutuo disenso es un acuerdo de las partes por
medio de la cual las partes son las que administran justicia enmarcados a las
disposiciones legales
Mutuo Disenso y Novación
El espíritu de la novación es extinguir una obligación por otra nueva; el mutuo
disenso busca terminar con la obligación definitivamente es decir su objeto es
desvincular las obligaciones de acreedor y deudor.
Podemos colegir de lo señalando que el mutuo disenso, proviene de un acto
humano voluntario nacido de la autonomía privada, que tiene por objeto acordar
dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, es decir es una especie de
convención extintiva, que busca la revocatoria de un contrato celebrado
anteriormente entre las mismas partes. Puesto a que según el aforismo jurídico las
cosas se deshacen de la misma manera en cómo se hacen.
De la Solución o Pago
El pago es la forma más común de extinguir las obligaciones y consiste en el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor. De acuerdo a nuestra
legislación es la prestación de lo que se debe y por lo tanto esta aceptación vale
para las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Para que el pago extinga las obligaciones puede ser efectuado de cinco formas:
solución o pago en efectivo; pago por consignación; pago con subrogación; pago
por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor; pago con beneficio de
competencia.
De la Novación
Quiere decir nuevo, y de acuerdo a la legislación ecuatoriana, es la sustitución de
una nueva obligación a otra anterior, lo cual queda, por lo tanto extinta. La
18
novación puede clasificarse en dos clases, objetiva que es cuando existe un
cambio de causa u obligación; y subjetiva, por el cambio de acreedor o deudor.
El efecto principal de la novación es extinguir una obligación, es decir novada la
obligación, se entiende que el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo,
no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia.
De la transacción
La transacción es una forma de extinguir las obligaciones, mediante un contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual. Encontramos en la definición un tratamiento dual para la
transacción, pues por un lado se considera como un medio para extinguir las
obligaciones, por otro lado un contrato es decir que debe cumplir con los
requisitos que exigen los contratos, por lo tanto se requerirá, capacidad, causa
licita, objeto licito, consentimiento libre de vicios y las formalidades requeridas
por la ley.
De la Remisión
Entiéndase también como condonación, cuando el acreedor de una deuda perdona
al deudor, es decir es el acto jurídico por el cual el acreedor renuncia a los
derechos derivados de la obligación, liberando al deudor de la carga misma. La
remisión puede ser expresa, cuando hay la voluntad manifiesta del acreedor en
condonar la obligación; o tácita cuando el acreedor efectúa actos que dan a
entender la misma.
De la Compensación
La compensación es una figura que garantiza la eficiencia dentro de varios
vínculos obligacionales, porque mejora la situación de dos personas que están en
las mismas condiciones y evita costos de transacción innecesarios. Los efectos de
la compensación son que las dos obligaciones se extinguen recíprocamente en sus
respectivos valores, esto es, la compensación llegará hasta la obligación de menor
valor.
19
De la Confusión
Cuando en una misma persona recaen las cualidades de acreedor y deudor, se
verificará de derecho una confusión que extingue la deuda y surte iguales efectos
que el pago.
De la Perdida de la cosa que se debe.
Una de las formas de extinguir la obligación podría ser el caso fortuito o la fuerza
mayor, y así lo recoge implícitamente la legislación ecuatoriana al decir que
cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye o porque deja de
estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora que existe, se extingue la
obligación.
De la Nulidad y la Rescisión
La nulidad es absoluta o relativa si es relativa también se la llama rescisión, por lo
tanto es nulo todo acto o contrato al que le falte alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes.
De la Prescripción
La prescripción puede tener dos acepciones al tener de lo dispuesto en el Código
Civil ecuatoriano, así puede significar un modo de adquirir las cosas ajenas, o ser,
un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las
cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.
De las exposiciones que preceden podemos desprender, que la extinción de una
obligación, es todo hecho o acto jurídico mediante el cual, la obligación deja de
producir efectos jurídicos, liberando al deudor y extinguiendo el derecho del
acreedor para exigir la prestación debida.
Múltiples son las razones que se presentan para dejar sin efecto un contrato
celebrado, incumplimiento de las partes, desistimiento de las mismas, una mejor
propuesta, entre otras. Generalmente quienes tienen problemas para el
20
cumplimiento de la promesa de compraventa son personas de pocos recursos
económicos que hacen esfuerzos consiguiendo créditos para obtener un bien raíz
que le permitirá albergar a su familia, por lo tanto ellos son los beneficiarios de la
efectividad, o extinción de la promesa de compraventa, en el caso, de la última de
ser menester mutuo de las partes, será mediante escritura de resciliación ante el
notario público.
El Código Civil nos habla acerca de las obligaciones y las formas de extinguirlas,
ahora tomando en cuenta, el derecho a la seguridad jurídica, el cual se fundamenta
en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, al celebrar la
escritura de resciliación de promesa de compraventa ante el notario público, se
extingue con la obligación constante en la promesa, además se garantiza la
celeridad, la economía procesal la armonía jurídica y social de la población.
La palabra resciliación proviene del latín resccissum que significa rasgar, romper,
dividir algo. Desde el punto de vista jurídico la resciliación o mutuo disenso es un
modo de extinguir las obligaciones que consiste en una convención para dejar sin
efecto un acto jurídico, válidamente celebrado, por mutuo consentimiento de
todos los que intervinieron en su celebración. En virtud de lo anteriormente
dispuesto y en concordancia con la Constitución de la República del Ecuador,
nuestro territorio es un Estado constitucional de derechos, justicia social y su
soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad. Por
tal razón al crear órganos auxiliares de justicia lo que se pretende es dar
facilidades a los miembros de la sociedad para que puedan realizar negocios
jurídicos, resolver sus problemas, litigios o conflictos de una manera pacífica,
segura, y eficaz, enmarcados dentro de lo dispuesto por las leyes es decir de forma
legal y legítima. Los notarios públicos al ser funcionarios investidos de fe pública
para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes, en consecuencia si los contratantes desean realizar una
escritura de resciliación de promesa de compraventa pueden acudir ante cualquier
notaría y dar por terminado las pretensiones que surgieron de la promesa de
21
compraventa en un ambiente pacifico dejando a un lado la cultura del litigio y
confrontación.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se genera, que la resciliación,
mutuo disenso, o convención de las partes, es una manera no beligerante, eficaz,
diligente, bilateral de extinguir las obligaciones que se generan de los contratos
preparatorios o emergentes como el de promesa de compraventa.
Los notarios públicos son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las
leyes, es por esta razón que están capacitados para practicar mediante diligencia
notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como
para la entrega de la cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
Probamente la ciudadanía piensa que el dejar sin efecto, estos tipos de contratos es
potestad única del juzgador, lo cual no es cierto pues una solución más económica
y menos onerosa es precisamente la resciliación ante el notario público la misma
que afirma el respeto hacia la seguridad jurídica.
Al ser el Ecuador un estado garantista de derechos y justicia social reconoce el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de
conflictos, los mismos que se aplicarán con sujeción a la ley en materias en las
que por su naturaleza se pueda transigir. La administración de justicia por parte de
la función judicial es un servicio público, básico y fundamental del estado, por el
cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos
garantizados por la constitución, los instrumentos internacionales de derechos
humanos vigentes y las leyes por tal razón el arbitraje, la mediación y otros
medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley constituyen el
principio de servicio público.
22
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La formulación del problema en el presente trabajo de investigación es la
siguiente:
“La Resciliación en una promesa de compraventa como Solución Homogénea a
Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”
1.4 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La resciliación, mutuo disenso o convención de las partes es un acto jurídico
bilateral cuyo fin es extinguir de mutuo acuerdo las obligaciones contraídas entre
promitentes contratantes de una manera eficaz, diligente, pacífica, que evita el
desgaste de la justicia ordinaria y asegura la economía de los usuarios.
Constituyéndose en una solución de composición homogénea entre las partes, la
misma que les permite no solo extinguir con las obligaciones derivadas de la
promesa de compraventa sino también acordar el pago de la cláusula penal para el
promitente contratante que ha incumplido con la promesa.
1.5 PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Qué es la promesa de compraventa?
¿Qué es la compraventa?
¿Qué es la convención?
¿Qué significa resciliación?
¿Quién es el notario público?
¿Qué significa seguridad jurídica?
¿Qué significa fe pública?
¿Qué es la capacidad legal?
¿Qué es Voluntad?
¿Qué significa jurisdicción voluntaria?
¿Qué significa jurisdicción ordinaria?
23
1.6 JUSTIFICACIÓN
Considero que el presente trabajo de investigación, tiende a sostener la existencia
de la resciliación como una convención que finiquita las obligaciones que se
derivan de la promesa de compraventa, liberando a las partes de sus obligaciones
contractuales y extinguiendo así la exigencia de la prestación debida, propiciando
con ello una cultura de paz y justicia social.
De la misma manera esta investigación titulada “La Resciliación en una promesa
de compraventa como Solución Homogénea a Conflictos entre los Promitentes
Contratantes.”, tiene transcendencia en virtud de que el estado tiene la obligación
de adoptar medidas que hagan efectivos los derechos y garantías que se
encuentran plasmados en la Constitución y en otras leyes, es así que de
conformidad a lo establecido en el artículo 1583 del Código Civil las obligaciones
se extinguen en todo o en parte: “ Por convención de las partes interesadas, que
sean capaces de disponer libremente lo suyo.” actuación que de acuerdo con la
jurisdicción voluntaria, de la que está investido el notario público y a petición de
las partes puede realizar una diligencia notarial que de por terminado las
obligaciones que surgen de la promesa de compraventa, a lo que en materia
notarial se lo conoce como escritura de resciliación, la misma que tiene gran
utilidad práctica en el quehacer jurídico cotidiano. En conclusión lo que se
pretende demostrar en la presente investigación es que, el celebrar una escritura de
resciliación de promesa de compraventa ante el notario público se extingue de una
manera pacífica las obligaciones derivadas de la misma, es decir con carácter
diligente, eficiente, seguro y a su vez ayuda a no congestionar ni desgastar a la
justicia ordinaria, pues este es el espíritu de un órgano auxiliar de Justicia.
1.7 OBJETIVOS
1.7.1 Objetivo General
Promover el uso de la resciliación en la escritura de promesa de compraventa,
mediante la investigación bibliográfica, con la finalidad de evitar acudir ante los
órganos jurisdiccionales, para descongestionar los procesos judiciales y lograr un
acceso efectivo a la justicia.
24
1.7.2 Objetivos Específicos
1) Señalar conceptos básicos generales y fundamentales que ayuden a
entender de forma práctica la resciliación de una escritura de promesa de
compraventa.
2) Elaborar un documento en el que consten todos los lineamientos y la
información necesaria para que la ciudadanía conozca en que consiste,
como acceder y cuáles serían los beneficios de resolver los conflictos que
existen entre promitentes contratantes ante un notario público.
3) Cumplir con los principios constitucionales de celeridad, economía
procesal, seguridad jurídica, mediante la promoción y divulgación de
información a la ciudadanía acerca de la resciliación.
25
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para el entendimiento de la presente investigación es necesario analizar diversos
trabajos relacionados con el mismo:
Autor: Guambuguete Fernando; Universidad Central del Ecuador.
Trabajo de investigación titulado “La Promesa de Compraventa y sus Efectos
Legales en la Legislación Ecuatoriana”
Síntesis: El autor de esta tesis en su resumen nos indica, la importancia que tiene
el contrato de compraventa en nuestra sociedad como a nivel mundial, y
manifiesta que la gama de los contratos es rica y variada que hoy en día va
dirigido con mucha frecuencia al comercio inmobiliario. Pero el incumplimiento
de la promesa obedece a factores intrínsecos de los contratantes y la ley sanciona
ese incumplimiento; pero la ineficacia del contrato, semillero de conflictos, habrá
que tratarla jurídicamente y averiguar dentro de este contexto sus causas, sin
descartar el uso indebido que de él se hace generalmente.
Autor: Alexandra Rumie Mejía; Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Trabajo de investigación titulado “El incumplimiento recíproco de los contratos”
Síntesis: La autora de esta tesis nos señala que existen varias formas por las que
se puede llegar a incumplir un contrato, y cuáles son las maneras en las que se
pueden resolver estos litigios del diario quehacer del derecho.
Escritura de resciliación de promesa de compraventa de lote de terreno; Notaria
número 10 del cantón Quito.
Síntesis: “El día dieciocho de febrero del 2015 los señores Jens Braun Herrscher
y su cónyuge Cristine Beer en calidad de promitentes vendedores y Judd Johnson
26
y su cónyuge Peggy Johnson en calidad de promitentes compradores solicitan al
notario décimo del cantón Quito que al margen de la escritura de promesa de
compraventa celebrada el veinte de agosto del 2003 se adhiera la resciliación de la
promesa de compraventa antes mencionada.”
Escritura de resciliación Contrato de Compraventa de Vehículo; Notaria número
62 del cantón Quito.
Síntesis: “El día once de noviembre del 2014 por sus propios derechos los señores
Edwin Oswaldo Moncayo Coveña, en su calidad de vendedor y Oscar Alfredo
Loor Andrade en calidad de comprador, deciden de mutuo acuerdo celebrar una
escritura de resciliación que libere de toda obligación al vendedor de transferir el
dominio y del comprador de pagar el precio pactado por el vehículo en venta.”
Resolución número 461- 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Civil y
Mercantil, asunto cumplimiento de la promesa de compraventa.
Síntesis: “Por los fundamentos y consideraciones que anteceden la Sala de lo
Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, casa la sentencia
dictada por la única sala de la Corte Superior de Justicia de Nueva Loja, dentro
del juicio ordinario por cumplimiento de contrato de promesa de compraventa de
un inmueble y en su lugar acepta parcialmente la demanda y condena a la parte
demanda a la devolución del dinero recibido conforme la cláusula cuarta del
contrato de promesa de compraventa y al pago de la cláusula séptima constante en
el mismo contrato, más los intereses legales.”
2.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO – DOCTRINARIA
Como fundamentos teóricos doctrinarios en la elaboración de esta investigación se
ha tomado referencia de los siguientes tratadistas y sus obras:
TORRES Iván Proaño y SALAZAR Sánchez Cecilia, “De las obligaciones y los
contratos civiles”, Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito marzo
de 2015.
Síntesis: Las obligaciones nacen de la voluntad reciproca de cada una de las
partes y así como nacen fenecen por la voluntad de las partes o por un tercero
27
neutral que buscará la armonía de los contratantes siempre enmarcado en lo que
manifiesta el derecho.
OVIEDO Albán Jorge, “El contrato de promesa en el derecho privado”, Editorial
Depalma, Bogotá 2010.
Síntesis: Este documento jurídico nos manifiesta lo esencial y recurrente que es el
uso de la promesa de compraventa a nivel mundial y cuáles son los requisitos y
efectos que la promesa produce para los promitentes contratantes.
BONIVENTO José, “Los principales contratos civiles”, tercera edición Editorial
Corporación de estudios y publicaciones Quito 2010.
Síntesis: “De acuerdo a nuestra legislación habrá compraventa cuando una de las
partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y está se obligue a
recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.”
BORDA Guillermo, “Tratado de derecho civil contratos I”, cuarta edición
Editorial Perrot, Buenos Aires 2010.
Síntesis: “El hombre tiene la necesidad de adquirir o disponer de cosas, para lo
cual necesita de un vínculo jurídico que la mayoría de veces lo hace mediante la
compraventa.”
LARREA Juan, “Manual elemental de derecho civil del Ecuador”, cuarta edición
Editorial Corporación de estudios y publicaciones Quito 2008.
Síntesis: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1764 del código civil el
vendedor está obligado a la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa
vendida.”
GIMENEZ Arnoa Enrique, “Introducción al derecho notarial”, Editorial Revista
de derecho privado, Colombia 2010.
Síntesis: Este manual establece los deberes y atribuciones de los que esta
investido el notario público y cuáles son restricciones en el ámbito judicial.
28
BAÑUELOS Froylan, “Derecho Notarial”, edición tercera Editorial Cárdenas
México 1977.
Síntesis: “Para un adecuado desenvolvimiento en el ejercicio notarial se debe
conocer las atribuciones, deberes y prohibiciones a las que están sujetas los
notarios públicos.”
MANTILLA Carlos, “Manual práctico de procedimientos notariales”, primera
edición Editorial Corporación de estudios y publicaciones Quito 2010.
Síntesis: “En nuestro sistema notarial se ha conferido mayores responsabilidades
a los notarios en lo concerniente a trámites de jurisdicción voluntaria.”
VELASCO CÉLLERI Emilio; VELAZCO ZAPATA Emilio, “Sistema de práctica
procesal civil”, Tomo V, Editorial Pudeleco Quito 1998.
Síntesis: “Generalmente los procedimientos especiales, se los encuentran en una
forma anómala en los códigos sustantivos, pero ello no impide que, se llegue a
una resolución de fondo. El objeto de la pretensión en estos juicios constituye un
objeto determinado, y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama; a razón de la
pretensión en los procedimientos especiales, es el fundamento de derecho que la
Ley trata de proteger, que no es otro que la tutela del interés particular del
accionante.”
LARA Félix, “Hilando notarialmente”, primera edición Editorial Jurídica LYL,
Ecuador 2010.
Síntesis: “Una de las atribuciones del notario consiste en practicar mediante
diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato
como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de las obligaciones. De
registrarse controversia en los casos anteriormente mencionados el notario se
abstendrá de seguir tramitando la petición y enviará copia auténtica de lo actuado
a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días.”
29
2.3 FUNDAMENTACIÓN LEGAL
La fundamentación legal del presente trabajo de investigación recopila varios
cuerpos jurídicos vigentes en la legislación ecuatoriana como:
Constitución de la República del Ecuador: Artículo 1 Principios
fundamentales; Artículo 11 numeral 9.- Principios de aplicación de los derechos;
Artículo 75.- Derechos de protección; Artículo 82.- Seguridad jurídica; Artículo
190.- Medios alternativos de solución de conflictos; Artículos 199 y 200.-
Servicio Notarial; Artículo 340.- Régimen del buen vivir; Artículo 393.-
Seguridad humana; Artículo 424.- Supremacía de la Constitución.
Código Orgánico de la Función Judicial: En sus Artículos. 297.- Régimen
Notarial; 298.- Ingreso al servicio notarial; 299.- Requisitos para ser notario; 300.-
Duración del cargo; 301.- Deberes de los notarios; 302.- Personas que laboran en
las notarías; 303.- Tasas por servicios notariales; 304.- Mecanismo de
remuneración; 305.- Tarifa mínima o reducida; 306.- Exención para personas
adultas mayores; 307.- Archivo nacional notarial.
Código Civil: en sus Artículos 1453.- De Las Obligaciones en General y de los
Contratos; Artículo 1461.- De los Actos y Declaraciones de Voluntad; Artículo
1463.- Absolutamente Incapaces; Artículo 1467.- De los Vicios del
Consentimiento; Artículo 1476.- De la Declaración de Voluntades; Artículo
1486.- De las Obligaciones Civiles y Meramente Naturales; Artículo 1489.- De las
Obligaciones Condicionales y Modales; Artículo 1510.- De las obligaciones a
Plazo; Artículo 1515.- De las Obligaciones Alternativas; Artículo 1521.- De las
Obligaciones Facultativas; Artículo 1524.- De las Obligaciones de Género;
Artículo 1527.- De las Obligaciones Solidarias; Artículo 1540.- De las
Obligaciones Divisibles e Indivisibles; Artículo 1551.- De las Obligaciones con
Clausula Penal; Artículo 1561.- Del Efecto de las Obligaciones; Artículo 1715.-
De la Prueba de las Obligaciones; Artículo 1570.- De la Obligación de la
Promesa; Artículo 1732.- De la Compraventa; Artículo 1583.- De los Modos de
Extinguir las Obligaciones.
30
Código Orgánico General De Procesos: En sus disposiciones transitorias:
Décimo Quinto Ley notarial en sus Art. 18; 28 en adelante.
Ley Notarial: en sus Artículos. 1.- Título preliminar; 2.- La función Notarial; 4.-
La función notarial; 5.- Ejercicio de la función notarial; 6.- De los notarios; 18.-
Atribuciones de los notarios; 19.- Deberes de los notarios; 20.- Prohibición de los
notarios; 26.- De las escrituras públicas; 27.- Antes de redactar la escritura pública
el notario debe observar; 29.- Contenido de la escritura pública; 47.-Nulidad de
escritura.
Reglamento Del Sistema Integral Y Tasas Notariales, Función Judicial:
Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura 10; Registro Oficial 442 de 21-
feb.-2015; Última modificación: 17-jul.-2015
El problema objeto de esta investigación requiere del conocimiento y análisis de
bases conceptuales jurídicas que detallaremos a continuación:
2.3.1 Constitución de la República del Ecuador.
2.3.1.1 Principios Fundamentales
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrática,
soberana, independiente, unitaria, intercultural, plurinacional y Laico. Se organiza
en forma de república y se gobierna de forma descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad,
y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de
participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su
patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
2.3.1.2 Principios de Aplicación de los Derechos
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
31
1) Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizan
su cumplimiento.
2) Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos deberes
y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento.
Edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física, ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentran en
situación de desigualdad.
3) Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidor público, administrativo
o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se
exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la
Constitución.
4) Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales.
5) En materia de derechos y garantías constitucionales las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales deberán aplicar la norma
y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6) Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7) El reconocimiento de los derechos y garantías reconocidos en la
constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos
32
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento.
8) El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través
de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El estado
generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional toda acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos.
9) El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios, y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en
la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de
sus funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra
de las personas responsables del daño producido sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administrativas.
El estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación al derecho
de la tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y
reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada el estado
reparará a la persona que haya sufrido pena como tales actos de servidores
públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.
2.3.1.3 Derechos de Protección
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de
33
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
2.3.1.4 Seguridad Jurídica
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por la
autoridad competente.
2.3.1.5 Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Se reconoce la mediación, el arbitraje y otros procedimientos alternativos para la
solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en
materias que por su naturaleza se pueda transigir.
2.3.1.6 Servicio Notarial
Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito habrá el número
de notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de los
notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios y las tasas que deban
satisfacer los usuarios sarán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores
recuperados por concepto de las tasas ingresarán al presupuesto general del Estado
conforme la ley.
Los notarios son depositarios de la fe pública serán nombrados por el Consejo de
la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a
impugnación y control social. Para ser notario se requerirá tener título de tercer
nivel en derecho legalmente reconocido en el país y haber ejercido con probidad
notoria la profesión de abogado por un lapso no menor de tres años. Los notarios
permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez.
La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución.
2.3.1.7 Régimen del Buen Vivir
El sistema nacional de inclusión y equidad social es el conjunto articulado y
coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios
34
que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la
Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo.
El sistema se articulará al plan nacional de desarrollo y al sistema nacional
descentralizado de planificación participativa; se guiará por los principios de
universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad y no
discriminación; y funcionará bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia,
transparencia, responsabilidad y participación.
El sistema se compone de los ámbitos de la educación, salud, seguridad social,
gestión de riesgo, cultura física y deporte, hábitat y vivienda, cultura,
comunicación e información, disfrute del tiempo libre, ciencia y tecnología,
población, seguridad humana y transporte.
2.3.1.8 Seguridad Humana
El Estado garantizará la seguridad humana a través de las políticas y acciones
integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una
cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comisión
de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se
encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno.
2.3.1.9 Supremacía de la Constitución
La constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contario
carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder
público.
35
Síntesis de los artículos expuestos anteriormente:
De acuerdo con la manifestado en el artículo uno de la Constitución de la
República del Ecuador nuestro estado es garantista de derechos y justicia social,
es por esto que en el ecuador se reconoce a todas las personas por igual y el estado
tiene como prioridad el respeto de los derechos constitucionales en tal virtud el
artículo 11 numeral 9 del referido cuerpo legal taxativamente señala que “...El
más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la constitución”. Podríamos decir que nuestra constitución tiene
una división de dos partes, esto es la parte dogmática y la parte orgánica siendo
que la primera se encuentra integrada por los principios, derechos y garantías;
mientras que en la segunda se encuentra la división del poder por las funciones del
estado.
Los principios son todos aquellos aforismos jurídicos, que tienen relación con el
derecho y que encierran todo el alcance de las disposiciones, que se desarrollan en
los cuerpos jurídicos y normas expedidas para el efecto, debemos considerar que
no solo se encuentran en la parte dogmática de la constitución, también en
normativa internacional, en cuanto a lo que se refiere a nuestra legislación en el
título IX, capitulo primero artículo 424 de la carta magna respecto a los
principios en el segundo inciso contempla que “La constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la constitución prevalecerán sobre
cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.” Por su parte la
Convención Americana sobre Derechos Humanos al respecto señala “Los estados
partes se comprometen; a; garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que imponga
tal recurso; b; a desarrollar las posibilidades del recurso judicial “. De lo
expuesto podemos evidenciar que se reconoce no solo las normas constitucionales
sino además se reconocen tratados internacionales que velan por los derechos
humanos.
Por lo tanto al ser el Ecuador un estado garantista de derechos y seguridad social,
tenemos que enmarcarnos que la seguridad social tiene concatenación con la
36
seguridad jurídica debido a que las dos buscan la estabilidad, respeto y armonía de
los miembros que viven dentro de su territorio mediante normas legales que deben
ser adecuadas a la realidad de sus miembros y estas no deberán ser oscuras o
incomprensibles; es así que el artículo 82 de Constitución de la República del
Ecuador señala “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a
la constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.” Con esto se pretende que atreves de
leyes adecuadas y accesibles los ciudadanos puedan ejercer sus derechos de forma
rápida, eficiente, gratuita, imparcial a lo que hace referencia el artículo 75 de
nuestra carta magna “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito, a la justicia
y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por
la ley.”
2.3.2 Código Orgánico de la Función Judicial
2.3.2.1 Régimen Notarial
El servicio notarial se rige por la Constitución de la República del Ecuador, el
Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y las demás
disposiciones legales y reglamentarias.
2.3.2.2 Ingreso al Servicio Notarial
El ingreso al servicio notarial se realizará por medio de concurso público de
oposición y méritos sometidos a impugnación y control social y con el
procedimiento establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial, que será
dirigido por la unidad de recursos humanos del Consejo de la Judicatura, sin
perjuicio de que la formación inicial esté a cargo de la escuela de la Función
Judicial.
Los concursos no podrán privilegiar la experiencia frente a la preparación
académica y la evaluación de desempeño.
37
2.3.2.3 Requisitos para ser Notario Público
Para ser notario se requiere; ser ecuatoriano y hallarse en goce de los derechos de
participación política; tener título de abogado legalmente reconocido por la ley;
haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado por un lapso no
menor a tres años.
2.3.2.4 Duración del Cargo
Los notarios permanecerán en el ejercicio de sus funciones por seis años; y podrán
ser reelegidos por una sola vez. Quienes hubieren sido reelectos, podrán
libremente participar en los concursos que habrá respecto de otras notarias cuando
concluya su segundo periodo.
2.3.2.5 Deberes de los Notarios
El servicio notarial es permanente e ininterrumpido. Para cumplir sus funciones
cuando el caso amerite o las partes lo requieran podrá autorizar los actos o
contratos fuera de su despacho notarial.
También son deberes de los notarios:
Presentar su relación de gastos así como el presupuesto de gastos
ordinarios y extraordinarios ante el Consejo de la Judicatura.
Declarar bajo juramento los valores cobrados por los servicios prestados
en forma mensual y depositar en la cuenta única del Tesoro Nacional lo
que exceda del monto máximo que le sea permitido percibir por el
desempeño de la función notarial. La falsedad en las declaraciones
tributarias o el ocultamiento en la inscripción o registros de bienes
muebles o inmuebles será motivo de destitución sin perjuicio de las
acciones penales correspondientes.
2.3.2.6 Personal que labora en las Notarías
Quienes presten sus servicios en las notarías serán trabajadores dependientes del
notario, sujetos al Código de Trabajo.
38
2.3.2.7 Tasas por servicios Notariales
Es atribución del Consejo de la Judicatura establecer, modificar o suprimir
mediante resolución las tasas por servicio notarial, fijar sus tarifas y regular sus
cobros. Igualmente es atribución de dicho consejo fijar y actualizar
periódicamente, mediante resolución, los mecanismos de remuneración de los
notarios que serán pagados por los usuarios del servicio.
El notario que cobren valores no establecidos por el Consejo de la Judicatura,
cometen una falta susceptible de destitución.
2.3.2.8 Mecanismos de Remuneración
Le corresponde exclusivamente al notario asumir los costos de administración
general de su despacho, su propia remuneración y el cumplimiento de las
obligaciones laborales de su personal, por medio de la recaudación directa que por
concepto de tasas realiza. En ningún caso el Estado deberá erogar valor alguno
por estos conceptos.
El notario sentará razón al margen de la escritura matriz o del documento
protocolizado o la diligencia practicada, del número de la factura por el acto o
contrato notarial realizado.
El notario deberá depositar este monto dentro de los diez primeros días del mes
siguiente en la cuenta única del Tesoro Nacional y presentar la respectiva
liquidación al Consejo de la Judicatura. Si el notario no realiza el depósito del
porcentaje correspondiente dentro del plazo señalado pagará los intereses
señalados y una multa equivalente al tres por ciento por cada mes o fracción, sin
perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa, por retención de fondos
públicos. El retraso reiterado será causal para destitución.
2.3.2.9 Tarifa Mínima o Reducida
Cuando la Constitución o la ley lo dispongan los servicios notariales serán
gratuitos o causarán tasas y mecanismos de remuneración inferiores a los
establecidos.
39
2.3.2.10 Exención para Personas Adultas Mayores
Las personas adultas mayores se encuentran exentas en el pago de las tasas y
mecanismos de remuneración notarial en los actos que contengan, su única y
exclusiva declaración de voluntad. Para el caso de los contratos bilaterales los
adultos mayores no pagarán estos mecanismos de remuneración notarial en el
porcentaje que señala la ley, pero les está prohibido asumir el pago del porcentaje
que corresponda cubrir a los demás intervinientes.
2.3.2.11 Archivo Nacional Notarial
Créase el archivo Nacional Notarial, dependiente del Consejo de la Judicatura, el
mismo que será implementado de acuerdo a las disposiciones que dicte este
órgano.
El Consejo de la Judicatura, a través de la unidad correspondiente, implementará
la creación y desarrollo progresivo de un archivo electrónico de los actos y
documentos que notarias y notarios registran en los libros de protocolo.
Los notarios conservarán en su poder los libros de protocolo por cinco años,
cumplidos los cuales deberán remitir aquellos a la oficina provincial de archivo
notarial correspondiente, que funcionará en la capital de cada provincia, a cargo
de los directores provinciales del Consejo de la Judicatura, a más tardar el último
día hábil del mes de enero del año que corresponda.
Los notarios que finalicen sus funciones tendrán igual obligación que la cumplirán
dentro de los treinta días siguientes a la terminación de las mismas. En caso de
fallecimiento de la notaria o notario, este deber lo cumplirá la notaria o notario
suplente o la persona en cuyo poder se hallen los protocolos.
Los notarios, dentro de los quince primeros días de finalizado cada mes remitirán
a la oficina provincial del archivo notarial, copia certificada del índice de los
protocolos correspondientes a dicho mes.
Las oficinas provinciales remitirán copia certificada de los protocolos al Archivo
Nacional Notarial dentro del primer trimestre de cada año.
40
El Consejo de la Judicatura reglamentará el funcionamiento de este Archivo
Nacional Notarial y de sus oficinas provinciales.
Sin perjuicio de lo anterior, los notarios tienen la obligación de llevar un archivo
electrónico de todas sus actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.
2.3.2.12 Principio De Servicio A La Comunidad
La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público,
básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber
de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes.
El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos
establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual
que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la
mediación y arbitraje.
Síntesis de los artículos expuestos anteriormente:
En búsqueda de la justicia y la paz social se crearon órganos auxiliares legalmente
establecidos por la Función Judicial este es el caso del servicio notarial, que es un
ejercicio personal, autónomo, exclusivo e imparcial, según la norma legal
constitucional vigente promulgada en el registro oficial 458 del 31 de octubre del
2008, en que se expidió el Código de la Función Judicial en el que quedo
establecida la estructura de la función del estado, determinando que ésta se integre
en órganos y dividiéndoles para el efecto en órganos jurisdiccionales, órganos
administrativos, órganos autónomos, y en lo que corresponde al estudio de la
presente investigación los órganos auxiliares de la función judicial, establecidos
en el artículo 296 del Código de la Función Judicial, en el que se define al notario
como un órgano auxiliar de la función judicial y el servicio notarial que consiste
en el desempeño de una función pública que la realizan los notarios.
Conceptualizando la definición que se hace de notario podemos decir que son
funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte los
41
actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia
de los hechos que ocurran en su presencia.
Así también establece que el ejercicio de la función notarial es personal,
autónomo, exclusivo e imparcial para contribuir al desarrollo armónico del
engranaje reglado en las relaciones contractuales y los actos sometidos
voluntariamente a conocimiento de los servidores notariales.
La ley orgánica de la función judicial determina el régimen disciplinario de los
notarios, que estarán bajo el control permanente de Consejo de la Judicatura como
autoridad pública normativa sancionadora; el notario está obligado a la lealtad u a
la integridad frente a quienes solicitan su servicio, frente al estado y frente a sus
compañeros, también está obligado a guardar secreto profesional vinculado al
carácter público de su función, será imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa
igualmente mediante la prestación de una diligencia adecuada a la parte que se
encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el
equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad, el
optar de la notaría corresponde exclusivamente a las partes requirentes del
servicio. Por último la ley determinara el área de competencia de cada notario así
como el número de notarios, que ha de ser suficiente para asegurar
convenientemente el servicio; la ley determina también el lugar de instalación de
cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el término
notarial.
2.3.3 Código civil
2.3.3.1 De Las Obligaciones en General y de los Contratos
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos de familia.
42
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales
a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.
2.3.3.2 De los Actos y Declaraciones de Voluntad
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
43
Que sea legalmente capaz; Que consienta en dicho acto o declaración, y su
consentimiento no adolezca de vicio; Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
el ministerio o la autorización de otra.
Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.
2.3.3.3 Total y Parcialmente Incapaces
Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de
administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases
de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, surte respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.
2.3.3.4 De los Vicios del Consentimiento
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo.
El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito,
y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra.
44
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de
los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas
para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal
del contrato.
Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la
nulidad del contrato.
La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza el que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona,
con el fin de obtener el consentimiento.
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las
45
primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor
del provecho que han reportado del dolo.
El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse.
2.3.3.5 De la Declaración de Voluntades
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de
la declaración.
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano.
2.3.3.6 De las clases de Obligaciones
De las Obligaciones Civiles y Meramente Naturales
Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles, las que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que,
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; las que proceden de actos
46
a que faltan las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles;
como la de pagar un legado impuesto por testamento que no se ha otorgado en la
forma debida; y, las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tenía la libre administración de sus bienes.
La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado, no extingue la obligación natural.
Las fianzas, prendas, hipotecas y cláusulas penales constituidas por terceros, para
seguridad de estas obligaciones, valdrán.
De las Obligaciones Condicionales y Modales
Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. La condición es positiva o
negativa.
La positiva consiste en que acontezca una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.
La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza física; y
moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos
ininteligibles.
Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es
pura y simple. Si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposición.
Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual, la que depende de la voluntad de un tercero, o de un acaso; mixta,
47
la que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad de
un tercero, o de un acaso.
Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista
en la mera voluntad de la persona que se obliga.
La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho.
De las obligaciones a Plazo
El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser
expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirla.
De las Obligaciones Alternativas
Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras.
Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las
cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte
de una y parte de otra. La elección corresponde al deudor, a menos que se haya
pactado lo contrario.
De las Obligaciones Facultativas
Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.
En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que
aquella a que el deudor está directamente obligado; y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene derecho
para pedir cosa alguna.
En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por
alternativa.
48
De las Obligaciones de Género
Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado.
En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo; y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del
género, con tal que sea de calidad a lo menos mediana.
La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación; y el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe.
De las Obligaciones Solidarias
En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, está
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda; y cada uno de los acreedores,
en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
De las Obligaciones Divisibles e Indivisibles
La obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así, la obligación de
conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son
indivisibles; la de pagar una cantidad de dinero, divisible.
La solidaridad de una obligación no le da el carácter de indivisible.
De las Obligaciones con Clausula Penal
Cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimiento.
La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal; pero la
nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
49
2.3.3.7 Del Efecto de las Obligaciones
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella.
La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado.
El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, será siempre de cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas, por obligaciones
distintas. En cualquiera de estos casos, será de cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
El deudor está en mora:
1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo
que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
50
Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas dos cosas, a
elección suya:
1) Que se le autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del
deudor; y,
2) Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.
2.3.3.8 De la Prueba de las Obligaciones
Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, inspección personal del juez y dictamen
de peritos o de intérpretes.
Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por
el competente empleado.
Otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público, se llama
escritura pública.
El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
2.3.3.9 De la Obligación de la Promesa
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1) Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere
de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad,
conforme a las disposiciones de este Código;
2) Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;
3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; y,
51
4) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
2.3.3.10 De la Compraventa
Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la
otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama
vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador.
El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio.
Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
2.3.3.11 De la capacidad para el contrato de venta:
Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
Es nulo el contrato de venta entre cónyuges, y entre padres e hijos, mientras éstos
sean incapaces.
Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna
de los bienes que administran y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente.
Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o secretarios, los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pública subasta.
No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos; sino con arreglo a lo prevenido en el Título De la administración de los
tutores y curadores.
2.3.3.12 De los Modos de Extinguir las Obligaciones:
Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte:
52
1) Por convención de las partes interesadas, que sean capaces de disponer
libremente de lo suyo;
2) Por la solución o pago efectivo;
3) Por la novación;
4) Por la transacción;
5) Por la remisión;
6) Por la compensación;
7) Por la confusión;
8) Por la pérdida de la cosa que se debe;
9) Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
10) Por el evento de la condición resolutoria; y,
11) Por la prescripción.
Síntesis de los artículos expuestos anteriormente:
Podemos desprender de lo manifestado que las obligaciones nacen del concurso
real de las voluntades, de las personas legalmente capaces para adquirir
obligaciones y responder a derechos, de esta manera así como los derechos nacen
también fenecen, puede ser por disposición de la ley o por el acuerdo de las
voluntades ya que el contrato, es considerado como una ley para las partes, y
según el aforismo jurídico las cosa como se hacen se deshacen, en tal virtud la
resciliación, convención de las partes o mutuo disenso, es una manera eficaz,
pacífica. Económica y legal de terminar con las obligaciones que se desprenden de
las obligaciones contraídas por contratos o convenciones, la misma que puede ser
redactada en cualquier notaría pública.
2.3.4 Ley Notarial
2.3.4.1 La función notarial
La función notarial se rige por esta Ley y por las disposiciones de otras leyes que
expresamente se refieran a ella. En ningún caso la función notarial se regirá por la
costumbre.
La función notarial la ejercen en el país exclusivamente los notarios, salvo las
disposiciones de leyes especiales.
53
Para el ejercicio de la función notarial son hábiles todos los días y horas del año.
2.3.4.2 De los Notarios
Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las
leyes.
Cada Notario ejercerá su función dentro del cantón para el que haya sido
nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los
bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones.
En cada cantón habrá el número de notarios que determine el Consejo de la
Judicatura, sobre la base del informe estadístico elaborado anualmente por la
unidad correspondiente sobre el número de actos y contratos realizados en cada
jurisdicción cantonal, la población y otros aspectos relevantes del tráfico jurídico
en dicha circunscripción. Conforme a esta norma el número de notarios en cada
cantón, podrá ser aumentado o disminuido cada año, para un mejor servicio a los
usuarios.
2.3.4.3 Atribuciones de los Notarios:
Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras
leyes:
1) Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las
correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima
para no hacerlo;
2) Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a
solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición
legal;
3) Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras
públicas;
4) Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
54
5) Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras
copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de
documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la
nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;
6) Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o
pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las
disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto
alguno;
7) Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de
Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en
los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las
solemnidades de la escritura pública.
8) Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9) Practicar reconocimiento de firmas.
10) Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la
intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de
extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento
previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes
raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará
extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la
inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente; en
los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la
Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones
involucradas;
11) Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con
intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a
donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su
subsistencia, lo cual constara en acta notarial, la que constituirá suficiente
documento habilitante para realizar tal donación.
12) Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a
la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del
de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser
55
sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento
de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal
declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos
habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes
pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los
derechos de terceros. Dicha declaración constara en acta notarial y su
copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente;
13) Tramitar la solicitud de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o
de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo, previo reconocimiento de las
firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de
matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho.
Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a
audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por
medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la
sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El
acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en
el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al
margen del acta protocolizada;
14) Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas
menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las
disposiciones pertinentes del Código Orgánico General de Procesos. Igual
procedimiento se seguirá para los remates voluntarios de quienes tienen la
libre administración de sus bienes;
15) Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16) Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de
pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de
recepción;
17) Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes,
poderes especiales, revocatorios de poder que los comerciantes otorgan a
sus factores y dependientes para administrar negocios;
56
18) Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el
cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa
debida y de la ejecución de obligaciones;
19) Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el
efecto, el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona,
puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo
haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior
apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En
su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de
otros herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una
publicación, en un medio de prensa escrito de amplia circulación local o
nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no menos de
treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos
instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará
constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del
testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los
comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o marcas no
presentan alteración alguna. En la diligencia notarial, a la que se permitirá
el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el
contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta
diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta
con los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez
competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien se deberá
llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de
conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y Orgánico
General de Procesos. De no presentarse oposición, el notario procederá a
efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos
instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene el
testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su
otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos
instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con
una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan
57
en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría,
según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante
confrontará la firma del notario que ejercía el cargo al momento de su
otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales
incorporados en el protocolo. En el caso de que la cubierta del testamento
presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el
notario luego de proceder a la apertura y publicación del testamento,
levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá
todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento
únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo
disponga. La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y
lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al
protocolo del notario, a fin de que otorgue las copias respectivas;
20) Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de
parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El
documento que contenga la certificación de firma en virtud de este
procedimiento de registro, gozará de autenticidad, pero no tendrá los
efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se procederá
de conformidad con lo previsto en las disposiciones del Código
21) Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a
petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el
restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido
o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por
primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con
señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la
diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o
peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar
e identificar lugares, establecer linderos y dar cualquier noticia para
esclarecer los hechos. De esta diligencia se levantará un acta, siempre y
cuando exista conformidad de todas las partes, la que se agregará al
protocolo del notario y de la cual se entregará copias certificadas a las
58
mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la
Propiedad correspondiente. De presentarse oposición, el notario procederá
a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para
que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus
pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
22) Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo
antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo
matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre
ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el
artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes
reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que
tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en
la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su
voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la
que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente
protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al
Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez,
deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia
certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e
incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico
podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta
disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de
procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha
designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora
para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de
10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De
no darse la audiencia, el notario archivará la petición;
23) Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal,
para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de
lo civil, los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el
59
régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante
escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de
bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la
liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el
Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda
bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes
sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante
aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de
circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o
de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales
consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación
y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y
dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los
lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta
liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar
todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de
considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de
derecho ante los jueces competentes;
24) Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto
en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres
comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante
declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que constará en
escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento
expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como
habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las
declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que
abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con
esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización,
por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se
incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas
60
para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón
en el que se hubiere hecho la emancipación;
25) Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los
bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para
el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la
interdicción, se designará un curador;
26) Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la
unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la
que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes;
27) Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental
correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición
del nudo propietario en los casos siguientes:
a. Por muerte del usufructuario;
b. Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para
su terminación; y,
c. Por renuncia del usufructuario.
28) Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de traspaso o
cesiones de derechos o créditos personales, la cual se hará en persona o
por tres boletas en el domicilio del deudor, a quien se entregará una boleta
en que conste la nota de traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la
fecha del crédito. Si el título fuere una escritura pública, se indicará,
además, el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso al
margen de la matriz, para que éste sea válido;
29) Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y
demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador
Mercantil para su inscripción, cuando no corresponda a la
Superintendencia de Compañías y Valores;
30) Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro
pertinente;
31) Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad
con el artículo 1567 del Código Civil;
61
32) Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas
cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria
del estado civil;
33) Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta
sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para
el inventario solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el
documento que acredite el avalúo pericial o el inventario, dependiendo el
caso, realizado por uno de los peritos acreditados por el Consejo de la
Judicatura;
34) Solemnizar la designación de administrador común, mediante la
declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente
petición y reconocimiento de la firma de los solicitantes;
35) Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato
y el Código Civil. La o el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud
a la o al notario, acompañando prueba de su pretensión. Recibida la
solicitud y los documentos que se acompañan a ella, la o el notario
dispondrá que se notifique a la o al desahuciado;
36) Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario
básico unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará
un archivo numerado y cronológico; y,
37) Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de
las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición,
reconocimiento de la firma de los solicitantes y los documentos que
acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.
38) De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva
para notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo
actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del
término de tres días contados a partir de recibida la oposición, con el
objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en
uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso
sumario.
62
2.3.4.4 Deberes de los Notarios:
Son deberes de los Notarios:
a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización
de voluntad de quienes requieran su ministerio. De presentársele minuta,
ésta debe ser firmada por abogado con indicación del número de su
matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al
protocolo;
b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato,
el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los
impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere. Sin
embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales
impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los días
hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se entregue y
haciéndose responsable por su custodia. Si al hacer la entrega del valor de
los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibirlos, el notario
inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de
aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y
donde no hubieren éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco
Nacional de Fomento. En este caso, el notario será responsable por la
exactitud en la determinación legal del valor de los impuestos a pagarse.
c) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en
que la Ley prescriba su intervención;
d) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y
los documentos que deban ser protocolizados;
e) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una
síntesis de las diligencias que practique y que no formen parte del
protocolo;
f) Organizar el indicé Especial de testamento;
g) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo,
dando fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o
escritura con qué principio y de aquella con que término;
63
h) Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 de marzo de cada año,
testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año
anterior;
i) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos,
escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva
notaría;
j) Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito.
k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la
notaría, tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de
acuerdo a la cuantía del instrumento público.
2.3.4.5 Prohibición de los Notarios
1) Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al
valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato;
2) Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos
archivados;
3) Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en
que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como
parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad;
4) Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;
5) Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado
remunerado a excepción de la docencia universitaria;
6) Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus
disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador;
7) Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato,
o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos
privados.
64
2.3.4.6 Quienes no puede ser Notario
a) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad y el o la cónyuge de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia
o de la Corte Superior del respectivo Distrito, salvo los casos que hubieren
sido designados con anterioridad; y,
b) Quienes hayan sido removidos o destituidos de sus cargos y no hayan sido
rehabilitados conforme
2.3.4.7 De los Protocolos Notariales:
Los protocolos se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos
públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la Ley o
por orden de autoridad competente o a petición de los interesados. Los protocolos
pertenecen al Estado. Los notarios los conservarán en su poder como archiveros
de los mismos y bajo su responsabilidad.
Los protocolos se formarán anualmente y se dividirán en libros o tomos
mensuales o de quinientas fojas cada uno, debiendo observarse los requisitos
siguientes:
1) Las fojas estarán numeradas a máquina o manualmente;
2) Se observará rigurosamente el orden cronológico de modo que una
escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior;
3) A continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo
con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura;
4) Todo el texto de una escritura será de un mismo tipo de letra;
5) Las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el
reverso;
6) Las minutas presentadas para ser elevadas a escrituras públicas, deberán
ser parte de un archivo especial mantenido por dos años que llevarán los
notarios una vez autorizada la escritura pública respectiva.
65
Cada protocolo tendrá al fin un índice alfabético de los apellidos de los otorgantes
con la correspondencia al folio en que principien las respectivas escrituras y la
determinación del objeto sobre que versen.
Los testamentos abiertos que autoricen los notarios formarán parte del protocolo y
de las cubiertas de los cerrados se dejará en él una copia firmada por el testador,
los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento.
Los fideicomisos mercantiles cerrados, no requerirán para su otorgamiento de
testigos, pero una copia de la cubierta de ellos, debidamente firmada por las partes
y por el notario se incorporará al protocolo.
2.3.4.8 De las escrituras Públicas
Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o
negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e
incorpora a su protocolo. Se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o
negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por voluntad de los
interesados.
Antes de redactar una escritura pública, debe examinar el notario:
1) La capacidad de los otorgantes;
2) La libertad con que proceden;
3) El conocimiento con que se obligan; y,
4) Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el
acto o contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que la
multa impuesta por la Ley al notario.
Para cumplir la primera obligación del artículo anterior, debe exigir el notario la
manifestación de los comprobantes legales de la capacidad y estado civil de los
comparecientes, si la hacen a través de apoderado, cumplirá igual formalidad,
constando las facultades del mandato. Si son interesados menores u otros
incapaces, deberá constar su representación con el instrumento público
correspondiente, verificando la identidad de dicho representante legal.
66
Para cumplir la segunda, el notario examinará separadamente a las partes, si se
han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial,
promesa o seducción.
Para cumplir la tercera, examinará si las partes están instruidas del objeto y
resultado de la escritura.
La escritura pública deberá redactarse en castellano y comprenderá:
1) El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora si el notario lo
estima conveniente;
2) El nombre y apellido del notario autorizante y el del Cantón donde ejerce;
3) El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad,
profesión u ocupación y domicilio;
4) Si proceden por si o en representación de otros, y en este último caso se
agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad;
5) La circunstancia de haber intervenido un intérprete nombrado y
juramentado por el notario, cuando alguna de las personas que intervienen
ignoran el idioma castellano;
6) La fe de conocimiento de los otorgantes de los testigos y del intérprete
cuando intervengan;
7) La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos o
conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el notario no tiene
conocimiento anterior alguno de los interesados y no le hubieren
presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el número
de ésta;
8) La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido, sin
que pueda usarse de números, signos ni abreviaturas, a menos que
corresponda a denominaciones técnicas (sic);
9) Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos
idóneos, si el notario lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes
lo solicitare, cuyos nombres, apellidos y domicilios deben expresarse en el
instrumento;
67
10) La fe de haberse (sic) leído todo el instrumento a los otorgantes, a
presencia del intérprete y testigos cuando intervengan; y,
11) La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto
o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y del
notario, en un sólo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras
si las hubiere.
Si las partes no supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que
aquellas designen, expresándose esta circunstancia en el instrumento.
Si las partes fueren mudos o sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá
hacerse de conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y
reconocida la firma ante el notario, que dará fe del hecho. Esta minuta deberá
también quedar protocolizada.
Cuando alguno de los otorgantes sea ciego, el documento será leído dos veces en
voz alta; la primera, por la persona que indique tal otorgante, y la segunda, por el
notario autorizante, quien hará mención especial de tal solemnidad en el
documento.
No pueden ser testigos en las escrituras públicas los menores, los dementes, los
locos, los ciegos, los que no tienen domicilio o residencia en el Cantón, los que no
saben firmar, los dependientes y los parientes del notario o de la persona en cuyo
favor se otorgue el instrumento, hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o
segundo de afinidad, los fallidos, los religiosos y los que por sentencia estén
privados de ser testigos.
El error común sobre la capacidad legal de los testigos incapaces que hubieren
intervenido, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad
del acto, siempre que se refiera a sólo uno de los testigos.
El original de la escritura pública, que es el que debe contener los requisitos
expresados en el Art. 29, quedará incorporado en el correspondiente protocolo; y
no podrá presentarse en juicio sino para compararlo con la copia, o para que se
reconozca cuando fuere necesario.
68
Si la escritura original careciere de alguno de los requisitos expresados en el
Artículo cuarenta y ocho, pero estuviere firmada por las partes, valdrá como
instrumento privado.
Las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan en una escritura, se
extenderán por instrumento separado, y de ninguna manera al margen; pero se
anotará en el del primitivo que hay el (sic) instrumento que lo adiciona, aclara o
varía, expresando la fecha de su otorgamiento y la foja del protocolo en que se
halle.
Si no llegare a formalizarse una escritura por falta de firma de alguna de las partes
o por otro motivo, el notario no podrá borrarla ni inutilizarla y la incorporará al
protocolo, con la razón que expresará el motivo.
Las palabras entrerrenglonadas se transcribirán literalmente al fin de la escritura,
antes de que la firmen las partes, el notario y los testigos; y en caso contrario, se
tendrán como no puestas.
No se podrán borrar ninguna palabra. Las que se quieran suprimirse señalarán con
una línea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles, y además, se
transcribirán al fin de la escritura las palabras señaladas.
Es prohibido en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, a
menos que corresponda a denominaciones técnicas, el de letras iniciales en vez de
nombres o palabras, el dejar vacíos o espacios en que puedan introducirse palabras
o cláusulas nuevas, y escribir en distinto.
2.3.4.9 Nulidad de las Escrituras:
Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el
orden cronológico debía ser hecha.
Síntesis de los artículos expuestos anteriormente:
El notario tiene que respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel
nacional como internacional es decir en todo momento y en el lugar que le
corresponda actuar en razón de la investidura pública que ostenta.
69
Los documentos notariales tienen por objeto la formalización de actos y negocios
de todo tipo, son autorizados; conservados y clasificados por orden cronológico;
en la redacción de los documentos notariales, el notario debe actuar conforme a la
ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales,
da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en
relación al acto o negocio jurídico concreto que pretende realizar; el notario es el
responsable de la redacción de sus documentos, es libre de aceptar, rehusar y
adecuar las modificaciones que estime pertinentes. Los documentos notariales
gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no
pueden ser contradichos más que por vía judicial; la actuación notarial se extiende
también a la legitimación de firmas de particulares puesta en documentos
privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias
con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades
previstas por la ley notarial. Los documentos notariales que responden a los
principios enunciados deberán ser reconocidos en todos los estados y producir en
ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y
obligaciones que en nuestro país, de acuerdo a la convención de la Haya.
70
2.4 DEFINICIÓN DE TERMINOS BÁSICOS
Con el propósito de garantizar una apropiada comprensión de la esencia de
estudio del presente proyecto de investigación, es necesario hacer mención a
términos que son utilizados en las materias de derecho civil y notarial, por tal
razón los describo a continuación:
Acreedor.- “El que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa,
especialmente el pago de una deuda, o exigir el cumplimiento de alguna
obligación” (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental,
Editorial Heliasta, página 18.)
Capacidad.- “la capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”
(Código Civil, publicado en el Registro Oficial Nº 46, del 27 de octubre
de 2007.)
Contrato o convención.- “Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas” (Código Civil, publicado en el
Registro Oficial Nº 46, del 27 de octubre de 2007.)
Deudor.- “El obligado a cumplir la prestación; es decir, a dar, hacer o no
hacer algo en virtud de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o
disposición expresa de la ley” (Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico
Elemental, Editorial Heliasta, página 18.)
Escritura Pública.- “Escritura pública es el documento matriz que
contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas
otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. Se
otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos
ordenados por la ley o acordados por voluntad de los interesados.” (Ley
Notarial, publicada en el Registro Oficial Nº 158, Actualizado el viernes
22 de mayo de 2015.)
Fuente.- “Hecho, acto o disposición legal en que se origina la obligación”
(Borda Guillermo, Manual de Derecho Civil, Editorial la Ley, página 29.)
71
Jurisdicción Voluntaria.- “Es la que se ejerce en los asuntos, que por su
naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin
contradicción.” (Código de Procedimiento Civil, Actualizado a 22 de
marzo del 2006.)
Obligación.- “La obligación es un vínculo jurídico que coloca a una
persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa,
respecto de la otra, también determinada” (Alessandri Rodríguez y
Manuel Somarriva, De las obligaciones, Editorial Nascimiento, página 7.)
Promesa.- “La promesa es un contrato por el cual las partes se obligan de
manera recíproca a celebrar otro contrato al acaecimiento de un plazo o
una condición” (Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva, De las
obligaciones, Editorial Nascimiento, página 37.)
“Asegurar la celebración de un contrato cuando una de las dos partes, en
ese momento, no está en condiciones o posibilidades de celebrar el
contrato definitivo; su finalidad es ligar a las dos partes para la
celebración de un contrato futuro, es decir crea una obligación por la cual
puede ser constreñido el obligado a cumplir” (Sánchez Cordero, De los
Contratos, Editorial Puebla México.)
2.5 DIAGNÓSTICO
Producto de los resultados que arrojen la etapa exploratoria de la investigación se
podrán establecer el uso y aplicación de la escritura de resciliación por parte de
los promitentes contratantes frente a las notarías y que beneficio existe entre los
usuarios al resolver sus conflictos mediante la composición homogénea.
2.6 PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER
Tomando en cuenta las nuevas atribuciones otorgadas a los notarios públicos, lo
que se pretende es dar mayor eficacia y agilidad a los procesos notariales y a los
miembros de la sociedad ecuatoriana, en tal virtud si fuere menester de las partes
terminar con las obligaciones que se desprenden de la promesa de compraventa
mediante acuerdos que beneficien a los promitentes contratantes lo pueden hacer a
través de una escritura de resciliación cuyo fin es terminar con las obligaciones
derivadas de una promesa de compraventa. El notario al hallarse investido de fe
72
pública, y observando su deber que es el de interpretar y dar forma legal a la
exteriorización de la voluntad de quienes requieren su ministerio, en busca de
eficacia, celeridad y armonía social, puede realizar la escritura de resciliación de
promesa de compraventa y terminar con el contrato emergente. Procurando con
ello la armonía social y el buen vivir, que beneficiaría a los usuarios y a la justicia
ordinaria.
2.7 DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES
2.7.1 Variable Independiente
La escritura de resciliación otorgada por un notario público extingue las
obligaciones derivadas de una promesa de compraventa.
2.7.2 Variables Dependientes
La escritura de resciliación observa los principios constitucionales de celeridad
eficacia y seguridad jurídica.
El mutuo disenso ayuda a los promitentes contratantes a solucionar sus conflictos
en las condiciones legales que a ellos les parezcan más beneficiosas.
Al celebrar una resciliación ante un notario público se evita el desgaste de la
justicia ordinaria y se obtiene un adecuado acceso a la economía procesal.
73
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
Para el desarrollo de la investigación titulada “La Resciliación en una promesa de
compraventa como Solución Homogénea a Conflictos entre los Promitentes
Contratantes.”, se utilizará diversos métodos, procedimientos y técnicas que
permitan una ejecución planificada y sistematizada; los métodos a utilizar son los
siguientes:
Método Sistémico
Consiste en el análisis de los diversos componentes del problema, objeto de
estudio, de forma ordenada, de tal manera que se pudo estudiar y desarrollar cada
subcomponente que se necesita para que la promesa de compraventa genere
obligación alguna.
Método Científico
Utilizaré este método en los procesos de observación, análisis y síntesis con
aplicación de técnicas propias de la investigación socio-jurídica.
Método Inductivo
Conlleva el estudio de los fenómenos individuales para obtener conclusiones
generales; con respecto a la presente investigación se aplicó para el análisis de
varios casos relacionados con la extinción de las obligaciones.
Método deductivo
Parte del examen del conocimiento general para alcanzar uno particular, en tal
sentido, permitió el estudio del mutuo disenso como una manera de extinguir con
las obligaciones.
74
Método Analítico
Consiste en la comparación normativa, con la finalidad de establecer semejanzas y
diferencias entre los fenómenos analizados, en relación con la investigación, se
aplicó con el objeto de hacer una distinción entre la promesa de compraventa y la
compraventa y a su vez realizar una comparación con las diversas legislaciones
que contemplan los temas tratados.
Método Histórico
Permite el estudio del origen, desarrollo y evolución de las leyes e instituciones
para determinar los momentos de cambio y desarrollo, tanto constitucional como
legal.
Método exegético
Es la interpretación y explicación literal de la norma, se explica el contenido,
sentido y determina el alcance de la ley.
Método Jurídico
Es un procedimiento lógico, para la investigación de la causa y del fin del
derecho, para el conocimiento e interpretación de sus fuentes, para la estructura de
sus textos positivos, técnicos y codificados, para la enseñanza y difusión del
mismo, principio rector y obligatorio de la convivencia social en sus categorías
fundamentales.
3.2 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
3.2.1 Tipos de Investigación
La ejecución del presente proyecto de investigación requirió varios tipos de
investigación tales como: investigación bibliográfica documental, investigación
de campo, investigación observacional e investigación descriptiva.
Investigación Bibliográfica Documental
Este tipo de investigación, se refiere a la utilización metódica y ordena la
información obtenida en base a datos obtenidos a través de libros, códigos y casos
75
prácticos, cuya recopilación es indispensable para establecer conclusiones y
recomendaciones.
Investigación de Campo
Comprende la utilización de distintos métodos y técnicas de investigación, que
llevado al análisis y estudio de casos prácticos y cotidianos en el quehacer
jurídico; así como entrevistas a jueces, notarios y ayudantes judiciales, que nos
permitirá realizar un estudio personal y directo de entes involucrados en la
temática de la resciliación de una promesa de compraventa.
Investigación Observacional
Orientada a la observación del problema, con la finalidad de identificar sus
características y el desarrollo que el mismo experimenta.
Investigación Descriptiva
Está fue aplicada en la población y muestra para identificar los rasgos
significativos del problema metería de la investigación, obteniendo como
resultado una información veraz de lo factible que es resolver los conflictos entre
promitentes contratantes mediante el mecanismo de resciliación.
3.2.2 Niveles de Investigación
Con la finalidad de promover e incentivar a la ciudadanía a resolver sus conflictos
de una manera eficaz, no beligerante y ligera la presente investigación servirá
como instrumento guía para conocer la manera en cómo se extinguen las
obligaciones derivadas de los contratos preparatorios y definitivos. Con
información obtenida de documentos fehacientes y bajo la tutela de unidades de
observación como la Corte Nacional de Justicia, Juzgados de lo Civil y Notarias
Públicas, lo que permitirá verificar los objetivos propuestos y validar las hipótesis
planteadas.
3.2.3 Modalidades de Investigación
Las modalidades aplicadas se remiten a la investigación de campo y documental;
la primera orientada hacia el análisis del problema con la finalidad de determinar
76
con claridad sus causas y efectos y su normal comportamiento. La segunda, aporta
el complemento necesario en relación con los conocimientos teóricos y
doctrinales que han sido desarrollados previamente sobre el problema, para lo cual
fue necesario la revisión de fuentes documentales como: trabajos de investigación,
libros, estudios estadísticos, entre otras fuentes referentes al mutuo disenso,
promesa de compraventa y las formas de extinguir las obligaciones.
3.3 MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Cuadro No. 1 Variable Independiente
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
independiente:
La escritura de
resciliación
otorgada por un
notario público
extingue las
obligaciones
derivadas de una
promesa de
compraventa.
Ámbito
notarial
Ámbito
constitucional
Ámbito civil
Ejercicio
efectivo de
los derechos
y garantías
establecidas
en la
Constitución
de la
República del
Ecuador y en
otros cuerpos
legales
vigentes.
5 (Jueces de
la Corte
Nacional de
Justicia)
10 (Jueces
de lo civil)
15 (Notarios
Públicos)
10
(Abogados)
5
(Ayudantes
Judiciales)
Análisis documental
Ficha de
observación
Entrevista
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
77
Cuadro No. 2 Variables Dependientes
VARIABLES
DEPENDIENTES
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O INSTRUMENTO
Variable dependiente:
La escritura de resciliación
observa los principios
constitucionales de celeridad
eficacia y seguridad jurídica.
El mutuo disenso ayuda a los
promitentes contratantes a
solucionar sus conflictos en las
condiciones legales que a ellos
les parezcan más beneficiosas.
Al celebrar una resciliación
ante un notario público se evita
el desgaste de la justicia
ordinaria y se obtiene un
adecuado acceso a la economía
procesal.
Ámbito
notarial
Ámbito
constitucional
Ámbito civil
Mutuo
Disenso
La promesa
de
compraventa
El notario
público
5 (Jueces de
la Corte
Nacional de
Justicia)
10 (Jueces
de lo civil)
15 (Notarios
Públicos)
10
(Abogados)
5
(Ayudantes
Judiciales)
Análisis documental
Ficha de observación
Entrevista
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
78
3.4 POBLACIÓN
La presente investigación será aplicada en el Distrito Metropolitano de Quito,
provincia Pichincha, a una muestra de cuarenta y cinco personas relacionadas con
el tema en estudio, esto es quince notarios, diez abogados, diez jueces de lo civil,
cinco jueces de la corte nacional de justicia y cinco ayudantes judiciales; mismos
que se encuentran ubicados de distrito metropolitano de Quito.
Gráfico 1. Mapa del cantón Quito
79
3.5 MUESTRA
Cuadro No. 3 La muestra
POBLACIÓN MUESTRA
JUECES DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
5
JUECES DE LO CIVIL 10
NOTARIOS PÚBLICOS 15
ABOGADOS 10
AYUDANTES JUDICIALES 5
TOTAL 45
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
3.6 DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS E INSTRUMNETOS DE LA
INVESTIGACIÓN
Las técnicas utilizadas en la presente investigación, dieron como resultado la
recopilación de información en fichas bibliográficas, fichas nemotécnicas de
transmisión y de comentarios, además se accedió a fuentes bibliográficas,
doctrinarias, jurídicas y a la red del internet, para recolectar información
fehaciente que pueda ser expuesta con claridad a las personas interesadas.
Adicionalmente se utilizó un cuaderno de campo que permitió anotar todos los
aspectos relevantes que se presentaron durante la investigación y durante la
recolección de la información mediante la aplicación de las técnicas y entrevistas
que se realizó a las personas que están empapadas con el tema relacionado con la
presente investigación.
3.7 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMNETOS
Los instrumentos y técnicas utilizados en la presente investigación son
plenamente validos en tanto y en cuento guardan coherencia con los objetivos
80
planteados. Se considera además la vinculación de cada una de las preguntas con
el proceso de operacionalización de las variables de estudio. Para lo cual, una vez
con la información recolectada, se plantearán las preguntas, que constituirán la
encuesta a realizarse con el interés de obtener datos confiables. Estos instrumentos
permiten obtener la opinión de personas expertas en el tema de investigación, lo
cual garantiza la credibilidad de la presente investigación.
3.8 TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTOS Y ANÁLISIS DE DATOS
Los resultados recopilados de la investigación serán expuestos en el informe final,
el mismo que contendrá la recopilación bibliográfica y el análisis de los resultados
que serán expuestos mediante cuadros estadísticos y se finalizará realizando la
comprobación de los objetivos y la verificación de las hipótesis planteadas, todo
lo señalado anteriormente permitirá redactar las conclusiones y recomendaciones.
81
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 INVESTIGACIÓN DE CAMPO
Gracias a la aplicación de la investigación de campo que comprende la utilización
de distintos métodos y técnicas de investigación que llevados al análisis y estudio
de casos prácticos del quehacer cotidiano jurídico, nos ayuda a llegar a la
investigación pura y poder evidenciar los problemas sociales para con ello a priori
poder hacer un diagnóstico de la problemática existente.
El objeto del presente trabajo de investigación es incentivar a la comunidad a
resolver sus conflictos de una manera ligera, no beligerante, para con ello
descongestionar a la justicia ordinaria y evitar el desgaste de los miembros de la
sociedad precautelando la economía y la armonía social.
Dentro del contexto del presente trabajo de investigación, el diseño de
investigación del mismo se fundamenta en la realización de encuestas realizadas a
jueces de la corte nacional de justicia, jueces de lo civil, notarios públicos,
abogados y ayudantes judiciales, a fin de expresar los resultados mediante
gráficos y cuadros estadísticos, para con estos datos representar y evidenciar que
tan frecuente se realizan escrituras de resciliación de compraventa.
82
4.2 APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
FORMATO DE ENCUESTA DIRIGIDO A JUECES DE LA CORTE
NACIONAL, JUECES DE LO CIVIL, NOTARIOS PÚBLICOS AYUDANTES
JUDICIALES Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE PICHINCHA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL
TITULO DE ABOGADO
Encuesta relacionada con el tema de investigación titulado “La Resciliación en
una promesa de compraventa como Solución Homogénea a Conflictos entre los
Promitentes Contratantes.”
Estimados jueces, notarios públicos, profesionales del derecho en libre ejercicio y
ayudantes judiciales de Pichincha: solicito de la manera más cordial su
colaboración, llenando la siguiente encuesta; su criterio será muy valioso para el
desarrollo de la investigación, la presente encuesta es únicamente con fines
estadísticos, razón por la cual es anónima.
83
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Instrucciones:
SI NO
1. ¿Cree usted que es beneficioso resolver los conflictos de los promitentes contratantes a través de la resciliación?
SI NO
SI NO
3. ¿Cree usted que al resolver un conflicto mediante la resciliación ayuda a descongestionar la justicia ordinaria?
SI NO
SI NO
5. ¿Considera que la resciliación satisface las pretensiones de los contratantes?
SI NO
6. ¿Cree usted que el promocionar información acerca de la convención entre las partes eleve el porcentaje de su uso?
SI NO
7. ¿Cree que la convención entre las partes consagra los principios de celeridad, economía procesal y seguridad jurídica?
SI NO
8. ¿Considera que el escaso uso de la resciliación se debe al desconocimiento de la misma, por parte de la ciudadanía?
2. ¿Cree que el Código Civil ecuatoriano debería hacer una distinción entre contrato y convención?
4. ¿Considera que la resciliación es una manera de administración de justicia entre los contratantes?
Estudio de la Encuesta:
La Resciliación ante el Notario Publico como solución a conflicto sentre los promitentes
Entidades a quiense dirigio la encuesta:
Corte Nacional de Justicia; Jusgados de lo Civil; Notarías Públicas; Consultorios Jurídicos de Pichincha.
Determinar el uso de las escrituras de resciliación en las Notarias Públicas por parte de sus usuarios.
.
La presente investigación tiene como objetivo promover el uso de la resciliación en la escritura de la promesa de compraventa, con la
finalidad de evitar acudir ante los órganos jurisdiccionales, para descongestionar los procesos judiciales y lograr un acceso efectivo a la
justicia.
En la evaluación del instrumento se utilizará preguntas cerradas de Si y No. Lea detenidamente cada pregunta y señale con una X en el
cuadro de respuesta. Su honestidad y colaboración con la presente investigación permitirá que los resultados de la misma sean fidedignos.
Objetivo del Estudio:
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Instrucciones:
SI NO
1. ¿Cree usted que es beneficioso resolver los conflictos de los promitentes contratantes a través de la resciliación?
SI NO
SI NO
3. ¿Cree usted que al resolver un conflicto mediante la resciliación ayuda a descongestionar la justicia ordinaria?
SI NO
SI NO
5. ¿Considera que la resciliación satisface las pretensiones de los contratantes?
SI NO
6. ¿Cree usted que el promocionar información acerca de la convención entre las partes eleve el porcentaje de su uso?
SI NO
7. ¿Cree que la convención entre las partes consagra los principios de celeridad, economía procesal y seguridad jurídica?
SI NO
8. ¿Considera que el escaso uso de la resciliación se debe al desconocimiento de la misma, por parte de la ciudadanía?
2. ¿Cree que el Código Civil ecuatoriano debería hacer una distinción entre contrato y convención?
4. ¿Considera que la resciliación es una manera de administración de justicia entre los contratantes?
Estudio de la Encuesta:
La Resciliación ante el Notario Publico como solución a conflicto sentre los promitentes
Entidades a quiense dirigio la encuesta:
Corte Nacional de Justicia; Jusgados de lo Civil; Notarías Públicas; Consultorios Jurídicos de Pichincha.
Determinar el uso de las escrituras de resciliación en las Notarias Públicas por parte de sus usuarios.
.
La presente investigación tiene como objetivo promover el uso de la resciliación en la escritura de la promesa de compraventa, con la
finalidad de evitar acudir ante los órganos jurisdiccionales, para descongestionar los procesos judiciales y lograr un acceso efectivo a la
justicia.
En la evaluación del instrumento se utilizará preguntas cerradas de Si y No. Lea detenidamente cada pregunta y señale con una X en el
cuadro de respuesta. Su honestidad y colaboración con la presente investigación permitirá que los resultados de la misma sean fidedignos.
Objetivo del Estudio:
Cuadro No. 4 Aplicación de la encuesta
Estudio de la Encuesta:
La Resciliación en una promesa de compraventa como Solución Homogénea a Conflictos entre los
Promitentes Contratantes
Entidades a quién se dirigió la encuesta:
Corte Nacional de Justicia; Juzgados de lo Civil; Notarias Públicas; Consultorios Jurídicos de Pichincha.
Objetivo del Estudio:
Determinar el uso de las escrituras de resciliación en las Notarías Públicas por parte de sus usuarios.
La presente investigación tiene como objetivo promover el uso de la resciliación en la escritura de la promesa de compraventa, con la
finalidad de evitar acudir ante los órganos jurisdiccionales, para descongestionar los procesos judiciales y lograr un acceso afectivo a
la justicia.
Instrucciones:
En la evaluación del instrumento se utilizará preguntas cerradas de Sí y No. Lea detenidamente cada pregunta y señale con una X en el
cuadro de respuesta. Su honestidad y colaboración con la presente investigación permitirá que los resultados de la misma sean
fidedignos.
84
1. ¿Cree usted que es beneficioso resolver los conflictos de los promitentes
contratantes a través de la resciliación?
Gráfico 2. Respuesta a la pregunta 1
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 41 91.11%
NO 4 8.89%
TOTAL 45 100%
ANÁLISIS:
De la pregunta que procede se desprende que cuarenta y un personas que
fueron encuestadas, consideran que es beneficioso el resolver los
conflictos que se derivan de una promesa de compraventa mediante la
resciliación es decir el 91.11%, está de acuerdo y apenas cuatro personas
que corresponden el 8.89% difieren de esto.
GRÁFICO I
SI
NO
8.89%
91.11%
85
2. ¿Cree que el Código Civil ecuatoriano debería hacer una distinción entre
contrato y convención?
Gráfico 3. Respuesta a la pregunta 2
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 39 86.66%
NO 6 13.34%
TOTAL 45 100%
ANÁLISIS:
El 86.66% de las personas encuestadas en esta pregunta manifiestan que es
necesario que el Código Civil ecuatoriano haga una distinción entre
contrato y convención pues no son sinónimos, mientras que el 13.34% no
lo cree relevante.
GRÁFICO II
SI
NO86,66%
13,34%
86
3. ¿Cree usted que al resolver un conflicto mediante la resciliación ayuda a
descongestionar la justicia ordinaria?
Gráfico 4. Respuesta a la pregunta 3
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 45 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100%
ANÁLISIS:
Al encuestar a la población de esta investigación que son cuarenta y cinco
personas es decir el 100% concuerda en que la resciliación es un
mecanismo de gran utilidad práctica en el quehacer jurídico y que
efectivamente descongestiona a la justicia ordinaria.
100%
0%
GRÁFICO III
SI NO
87
4. ¿Considera que la resciliación es una manera de administración de justicia
entre los contratantes?
Gráfico 5. Respuesta a la pregunta 4
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 45 100%
NO 0 0%
TOTAL 45 100%
ANÁLISIS:
El 100% de la población encuestada, en relación a esta pregunta coinciden
en que el resolver los conflictos de los promitentes contratantes a través de
la resciliación permite que las partes lleguen a acuerdos mutuos que les
benefician es decir ellos mismos administran la justicia.
SI 100%
NO 0%
GRÁFICO III
88
5. ¿Considera que la resciliación satisface las pretensiones de los
contratantes?
Gráfico 6. Respuesta a la pregunta 5
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 37 82.22%
NO 8 17.78%
TOTAL 20 100%
ANÁLISIS:
El 82.22% de la población encuestada en esta pregunta cree que la
resciliación satisface las pretensiones que tienen los promitentes
contratantes es decir que se extinga con las obligaciones que se desprenden
de la promesa de compraventa, pero el 17.78% indica que no satisface con
sus pretensiones debido a que lo que se busca inicialmente es que se
celebre una compraventa es decir que se entregue lo prometido en venta y
que se satisfaga al promitente vendedor con el pago.
SI
NO
GRÁFICO III
17,78%
82,22%
89
6. ¿Cree usted que el promocionar información acerca de la convención entre
las partes eleve el porcentaje de su uso?
Gráfico 7. Respuesta a la pregunta 6
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 23 51.11%
NO 22 48.89%
TOTAL 20 100%
ANÁLISIS:
Con respecto a la pregunta anteriormente citada el 51.11% de la población
considerada que el difundir información acerca de la resciliación elevaría
sus uso, sin embargo el 48.89% señala que no sería factible debido al
espíritu de confrontación al que la ciudadanía está acostumbrada.
SI
NO
48,89% 51.11%
GRÁFICO VI
90
7. ¿Cree que la convención entre las partes consagra los principios de
celeridad, economía procesal y seguridad jurídica?
Gráfico 8. Respuesta a la pregunta 7
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 45 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100%
ANÁLISIS:
En relación a la pregunta que se antepone el 100% de la población
encuestada manifiesta que la resciliación consagra y respeta los principios
constitucionales mencionados.
GRÁFICO VII
SI
NO
SI 100%
91
8. ¿Considera que el escaso uso de la resciliación se debe al desconocimiento
de la misma, por parte de la ciudadanía?
Gráfico 9. Respuesta a la pregunta 8
Respuestas TOTAL
Cantidad %
SI 27 60%
NO 18 40%
TOTAL 20 100%
ANÁLISIS:
En relación a la pregunta anteriormente señalada y luego de determinar el
porcentaje de uso de escrituras de resciliación, por parte de los usuarios en
las notarías públicas, podemos indicar que el 60% de la población
encuestada concluye en que el escaso uso de la resciliación se debe al
desconocimiento de la misma mientras que el 40% indica que muchas
veces a los contratantes les conviene más que se cumpla con el contrato.
GRÁFICO VIII
SI
NO
40%
92
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES
Las obligaciones como nacen, fenecen, así como las cosas en derecho se hacen se
deshacen, es decir las obligaciones pueden extinguirse por el mutuo
consentimiento de las partes o por la ley.
La escritura de resciliación es un instrumento jurídico de cotidiano uso, que no
solo garantiza la seguridad jurídica, además es una manera eficaz, no beligerante y
ligera de extinguir las obligaciones derivadas de los contratos o convenciones.
El Notario Público es sus actuaciones refleja credibilidad, probidad y
responsabilidad, siendo uno de sus deberes, exteriorizar de forma legal las
pretensiones de las personas que acuden ante él, a celebrar actos y contratos o
extinguir obligaciones sin necesidad de desgastar a la justicia ordinaria.
5.2 RECOMENDACIONES
Difundir a través de mecanismos propicios más información a la ciudadanía,
respecto a la solución de litigios por mutuo acuerdo, mediante medios alternativos
de solución de conflictos, para que con ello exista una adecuada correlación entre
ciudadanos y funcionarios y que esto conlleve al camino expedito del buen vivir.
93
CAPÍTULO VI
LA PROPUESTA
TITULO DE LA PROPUESTA
La Resciliación ante el Notario Público como Solución a Conflictos entre los
Promitentes Contratantes.
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 Localización
La presente propuesta será aplicada en los juzgados de lo civil, las notarías
públicas y en los consultorios jurídicos del cantón Quito, provincia de pichincha.
6.1.2 Beneficiarios
Los beneficiarios de la presente investigación serán los promitentes contratantes
que buscan extinguir con las obligaciones derivadas de la promesa de
compraventa, su satisfacción se reflejará no solo económicamente, también en
cuestión temporal como pacifica, por último los beneficiarios de esta
investigación serán los medios de justicia ordinaria pues lo que pretende, este
proyecto es que a través de la promulgación de la escritura de resciliación ante el
notario público, se descongestione a los juzgados y tribunales de nuestro
territorio.
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
Partiendo de que la relación obligacional nace del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como es el caso de los contratos preparatorios como el de
promesa cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
como la promesa de compraventa que no es más que la obligación contraída por el
promitente comprador de mantener su voluntad de adquirir lo prometido en venta,
durante el plazo convenido, y la del promitente vendedor de dar, entregar u
otorgar lo pactado en venta, para que esta promesa genere obligación se debe
observar lo siguiente: que la promesa conste por escrito, y por escritura pública
94
cuando se trata de venta de bienes inmuebles para que luego pueda inscribirse en
el registro de la propiedad; que el contrato prometido no sea de los que la ley
declare ineficaces; que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato y por último que en la promesa se especifique que
lo único que falta para perfeccionar el contrato sea la tradición de la cosa, también
debemos abarcar en la presente investigación el modo en el que se extinguen las
obligaciones que se derivan de una promesa de compraventa como en el caso de la
convención de las partes interesadas que sean capaces de disponer libremente de
lo suyo, a lo que en materia notarial se lo conoce como escritura de resciliación
cuya finalidad es extinguir de una manera eficaz, eficiente, pacífica, no
beligerante las obligaciones que provienen de la promesa de compraventa. Con la
reforma a la Ley Notarial, de 22 de mayo del 2015, lo que se pretende es dar
mayor celeridad, seguridad jurídica a los usuarios y mantener una sociedad de
paz como consagra la Constitución de la República del Ecuador. La jurisprudencia
oportunamente se ha pronunciado en este sentido, respecto al imperio de la fe
pública notarial prevista en el artículo 199 y 200 de la Constitución de la
República del Ecuador en concordancia con el artículo 297 y siguientes del
Código Orgánico de la Función Judicial; por lo cual, considerando que las
notarías públicas, son un órgano auxiliar de la función judicial que en sus
actuaciones, reflejan responsabilidad, celeridad, probidad, diligencia y además
ayudan a evitar el tráfico jurídico, si fuere menester de las partes poner fin a la
promesa de compraventa lo pueden hacer celebrando una escritura de resciliación
ante el notario público lo cual no es solo favorable para los usuarios respecto a su
economía, también para el Estado ecuatoriano debido a que se evita el desgaste de
la justicia ordinaria.
El Código Civil nos habla acerca de las obligaciones y las formas de extinguirlas,
ahora tomando en cuenta el derecho a la seguridad jurídica el cual se fundamenta
en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, al celebrar la
escritura de resciliación de promesa de compraventa ante el notario público, se
extingue la obligación constante en la promesa, además se garantiza la celeridad,
la economía procesal la armonía jurídica y social de la población.
95
La palabra resciliación proviene del latín resccissum que significa rasgar, romper,
dividir algo. Desde el punto de vista jurídico la resciliación o mutuo disenso es un
modo de extinguir las obligaciones que consiste en una convención para dejar sin
efecto un acto jurídico, válidamente celebrado, por mutuo consentimiento de
todos los que intervinieron en su celebración. En virtud de lo anteriormente
dispuesto y en concordancia con la Constitución de la República del Ecuador,
nuestro territorio es un Estado constitucional de derechos, justicia social y su
soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad. Por
tal razón al crear órganos auxiliares de justicia lo que se pretende es dar
facilidades a los miembros de la sociedad para que puedan realizar negocios
jurídicos, resolver sus problemas, litigios o conflictos de una manera pacífica,
segura, y eficaz, enmarcados dentro de lo dispuesto por las leyes es decir de forma
legal y legítima. Los notarios públicos al ser funcionarios investidos de fe pública
para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes, en consecuencia si los contratantes desean realizar una
escritura de resciliación de promesa de compraventa pueden acudir ante cualquier
notaría y dar por terminado las pretensiones que surgieron de la promesa de
compraventa en un ambiente pacífico dejando a un lado la cultura del litigio y
confrontación.
6.3 JUSTIFICACIÓN
Considero que el presente trabajo de investigación, tiende a sostener la existencia
de la resciliación como una convención que finiquita las obligaciones que se
derivan de la promesa de compraventa, liberando a las partes de sus obligaciones
contractuales y extinguiendo así la exigencia de la prestación debida, propiciando
con ello una cultura de paz y justicia social. De la misma manera esta
investigación titulada “La Resciliación ante el Notario Público como Solución a
Conflictos entre los Promitentes Contratantes.”, tiene transcendencia en virtud de
que el estado tiene la obligación de adoptar medidas que hagan efectivos los
derechos y garantías que se encuentran plasmados en la Constitución y en otras
Leyes, es así que de conformidad a lo establecido en el artículo 1583 del Código
Civil las obligaciones se extinguen en todo o en parte: “ Por convención de las
partes interesadas, que sean capaces de disponer libremente lo suyo.” actuación
96
que de acuerdo con la jurisdicción voluntaria de la que está investido el notario
público y a petición de las partes puede realizar una diligencia notarial que de por
terminado las obligaciones que surgen de la promesa de compraventa, a lo que en
materia notarial se lo conoce como escritura de resciliación, la misma que tiene
gran utilidad práctica en el quehacer jurídico cotidiano. En conclusión lo que se
pretende demostrar en la presente investigación es que, el celebrar una escritura de
resciliación de promesa de compraventa ante el notario público se extingue de una
manera pacífica las obligaciones derivadas de la misma, es decir con carácter
diligente, eficiente, seguro y a su vez ayuda a no congestionar ni desgastar a la
justicia ordinaria, pues este es el espíritu de un órgano auxiliar de Justicia.
6.4 OBJETIVOS GENERAL Y ESPECÍFICOS
6.4.1 Objetivo General
Promover el uso de la resciliación en la escritura de promesa de
compraventa, mediante la investigación bibliográfica, con la finalidad de
evitar acudir ante los órganos jurisdiccionales, para descongestionar los
procesos judiciales y lograr un acceso efectivo a la justicia.
6.4.2 Objetivos Específicos
1) Señalar conceptos básicos generales y fundamentales que ayuden a
entender de forma práctica la resciliación de una escritura de promesa de
compraventa.
2) Elaborar un documento en el que consten todos los lineamientos y la
información necesaria para que la ciudadanía conozca en que consiste,
como acceder y cuáles serían los beneficios de resolver los conflictos que
existen entre promitentes contratantes ante un notario público.
3) Cumplir con los principios constitucionales de celeridad, economía
procesal, seguridad jurídica, mediante la promoción y divulgación de
información a la ciudadanía acerca de la resciliación.
97
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos
La propuesta se diseñó de conformidad con las actividades y el tiempo señalado a
continuación:
Cuadro No. 5 Cronograma
MESES Marzo Abril Mayo Junio Julio
SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Elaboración del protocolo del plan X X
Aprobación del plan X
Recopilación bibliográfica X X X X X
Encuestas, entrevistas, observación X X X X
Levantamiento de la información X
Análisis de la información X
Elaboración del primer borrador X X
Revisión de borrador X
Elaboración final X
Empastado, anillado X
Revisión y defensa X
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
6.5.2 Recursos Humanos
La presente investigación cuenta con el investigador, el tutor, especialistas en las
ramas del derecho civil y notarial específicamente en la resciliación de la promesa
de compraventa.
98
6.5.3 Recursos Técnicos
Los recursos técnicos necesarios empleados fueron: bibliotecas virtuales de
derecho, códigos de diferentes legislaciones, libros, tratados y sistemas
informáticos.
6.5.4 Recursos Materiales
Presupuesto y Financiamiento
Cuadro No. 6 Presupuesto y financiamiento
PRESUPUESTO
CONCEPTO UNIDAD VALOR
UNITARIO
VALOR
TOTAL
MATERIAL Adquisición de
obras
trípticos
40
1
120
100
EQUIPOS Computadora, flash
memory
300 300
GASTOS
VARIOS POR
SERVICIOS
Copias, transporte,
resma de papel,
esferos, carpetas,
impresiones.
40 100
IMPREVISTOS
TOTAL
620
Autor: Hugo Lenin Rodríguez Echeverría
99
6.6 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.6.1 Conclusiones
Las obligaciones como nacen, fenecen, así como las cosas en derecho se hacen se
deshacen, es decir las obligaciones pueden extinguirse por el mutuo
consentimiento de las partes o por la ley.
La escritura de resciliación es un instrumento jurídico de cotidiano uso, que no
solo garantiza la seguridad jurídica, además es una manera eficaz, no beligerante y
ligera de extinguir las obligaciones derivadas de los contratos o convenciones.
El Notario Público es sus actuaciones refleja credibilidad, probidad y
responsabilidad, siendo uno de sus deberes, exteriorizar de forma legal las
pretensiones de las personas que acuden ante él, a celebrar actos y contratos o
extinguir obligaciones sin necesidad de desgastar a la justicia ordinaria.
6.6.2 Recomendaciones
Difundir a través de mecanismos propicios más información a la ciudadanía,
respecto a la solución de litigios por mutuo acuerdo, mediante medios alternativos
de solución de conflictos, para que con ello exista una adecuada correlación entre
ciudadanos y funcionarios y que esto conlleve al camino expedito del buen vivir.
100
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS:
Bonivento, José. (2010). “Los principales contratos civiles”. Tercera edición
Quito. Editorial Corporación de estudios y publicaciones.
Borda, Guillermo. (2010). “Tratado de derecho civil contratos I”. Cuarta
edición. Buenos Aires. Editorial Perrot
Larrea, Juan. (2008). “Manual elemental de derecho civil del Ecuador”. Cuarta
edición. Quito. Editorial Corporación de estudios y publicaciones
Lara, Félix. (2010). “Hilando notarialmente”. Primera edición. Guayaquil.
Editorial Jurídica LYL.
Spota, Alberto. (1983). “Instituciones del derecho civil”. Buenos Aires. Editorial
Depalma.
Bañuelos, Froylan. (1977). “Derecho Notarial”. Edición tercera. México D.F.
Editorial Cárdenas.
Mantilla, Carlos. (2010). “Manual práctico de procedimientos notariales”.
Primera edición. Quito. Editorial Corporación de estudios y publicaciones.
Velasco Célleri, Emilio. (1996). “Sistema de práctica procesal civil – Teoría y
práctica de la jurisdicción voluntaria”. Tomo V. Quito. Editorial Pudeleco.
Falconi, Juan. (2010). “Derecho procesal contemporáneo ponencias de las XXII
jornadas Iberoamericanas de derecho procesal”. Tomo II. Santiago de Chile.
Editorial Puntolex S.A.,
Echandía, Hernando. (2004). “Teoría general del proceso”. Tercera edición,
Buenos Aires. Editorial Universidad.
Velasco Célleri, Emilio. (1998). “Sistema de práctica procesal civil”. Tomo V.
Quito. Editorial Pudeleco.
101
Spota, Alberto. (1983). “Instituciones del derecho civil”. Buenos Aires. Editorial
Depalma.
Véscovi, Enrique. (2006). “Teoría general del proceso”. Edición segunda.
Bogotá. Editorial Temis S.A.
Rubianes, Jaime. (2011). “Teoría general de los recursos procesales”. Edición
cuarta. Quito. Editorial Corporación de estudios y publicaciones.
102
CÓDIGOS Y LEYES
Constitución de la República del Ecuador. Publicada en el registro oficial No. 449
del 20 de octubre del 2008.
Código Orgánico de la Función Judicial. Publicado en el Registro Oficial
Suplemento 544 de 09 de marzo 2009.
Ley Notarial. Publicada en el Registro Oficial Nº 158 Actualizado el viernes 22 de
mayo de 2015.
Código Civil. Publicada en el Registro Oficial Nº 46 del 27 de octubre de 2007.
Código Orgánico General de Procesos. Publicado en el Registro Oficial Nº 506
viernes 22 de mayo de 2015.
