UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TESIS DOCTORAL

La modificacin de los contratos y la proteccin del inters general

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Xavier Codina Garca-Andrade

DIRECTOR

Julio V. Gonzlez Garca

Madrid, 2017

Xavier Codina Garca-Andrade, 2016

PORTADA

UNVIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho Administrativo

TESIS DOCTORAL

La modificacin de los contratos y la proteccin del inters

general

Memoria para optar al grado de Doctor presentada por

Xavier Codina Garca-Andrade

Bajo la direccin de

Julio V. Gonzlez Garca

Madrid, 2016

CODINA GARCA-ANDRADE, X., La modificacin del contrato y la proteccin del inters

general, Tesis doctoral en Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2016

Ao: 2016

Autor: Xavier Codina Garca-Andrade

Institucin: Universidad Complutense de Madrid

Supervisor: Julio Gonzlez Garca

Programa: Problemas actuales de Derecho Administrativo

Doctorado en Derecho (RD 1393/2007)

Cuando mires al cielo, por la noche, como yo habitar en una de ellas, como yo reir en

una de ellas, ser para ti como si rieran todas las estrellas. T tendrs estrellas que saben

rer!

Y volvi a rer.

Y cuando te hayas consolado (siempre se encuentra consuelo) estars contento de

haberme conocido. Sers siempre mi amigo. Tendrs deseos de rer conmigo. Y abrirs a

veces tu ventana, as por placer Y tus amigos se asombrarn al verte rer mirando el

cielo. Entonces les dirs: S, las estrellas siempre me hacen rery ellos te creern loco.

El Principito, de Antoine de Saint-Exupry

A mi padre, por habernos hecho rer.

AGRADECIMIENTOS

Con la entrega de este trabajo se cierran cuatro aos de investigacin y se alcanza un reto

estimulante y exigente. Ello no hubiese sido posible sin el apoyo de todos los que me

rodean.

En el mbito acadmico, debo comenzar por el Director de la Tesis, Julio Gonzlez

Garca, que me acept bajo su tutela de manera generosa y desinteresada, que ha sabido

aportar calma en momentos necesarios y que ha permitido que me realizara en muchas

facetas investigadoras y personales. Cogi un estudiante y, creo, ha moldeado un

investigador.

A todos los miembros del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad

Complutense. Muy en especial a Fernando Sequeira, que siempre ha demostrado ser ms

un amigo que un compaero, lo que tambin se puede decir de Ricardo Alonso y Pablo

Gonzlez Saquero. A Jos Eugenio Soriano, con quien di mis primeros pasos en la

investigacin acadmica. A Toms Cano, que me dio la oportunidad de publicar mis

primeras piezas. A su director, Germn Fernndez Farreres y su secretario Fernando

Gonzlez Botija. Finalmente, a Mara Aguirre, motor gracias al cual el Departamento se

mueve.

Fuera de la UCM agradezco a Paul Davis de la Dublin City University y a Sue

Arrowsmith y su equipo de la University of Nottingham por las oportunidades brindadas.

En especial, hoy ms como amigos que como compaeros, a Albert Snchez-Graells de

la University of Bristol y a Pablo Sanz Bayn de la Universidad Pontfica de Comillas

(ICADE). Posiblemente las dos mentes ms brillantes con las que me he cruzado hasta

ahora, talla que slo se ve superada por su calidad humana.

No quiero acabar los reconocimientos acadmicos sin antes dar las gracias a todos los

investigadores que han tratado este tema antes que yo. Sin su esfuerzo y sacrificio hoy no

sera posible este trabajo. Espero haber estado a la altura del nivel que dejasteis.

A mis compaeros del despacho Bufete Codina, Mara Vzquez, Fernando Garca y Lola

Larrabeiti (Larrabeiti!), que han compartido conmigo estos aos y de los que he

aprendido cada da.

En lo personal quiero agradecer a todos mis amigos su paciencia infinita. Han sido aos

de mucho esfuerzo que no me han permitido dedicarles todo el tiempo que merecan. Pero

ah siguen. Al Equipo Patada por sus vejaciones, a la gente de la Facultad por sus bailes

y a los del FEM por sus recuerdos. A Carlos y a Adriana por ser lo mejor que me llev de

Turn.

Como puente entre amigos y familia, dar las gracias a Jaime y Pablo, mis primos, con

quienes comparto sueos y pesadillas, quienes me dan alas para volar, y me mantienen

con los pies en el suelo a partes iguales. Son pilares fundamentales en los que se apoya el

trabajo de estos aos.

Fundamental tambin para lograr este reto ha sido mi familia. En su concepcin amplia

quiero dar las gracias a los Montero Garca-Andrade y a los Fernndez Garca-Andrade

que incluso en momentos tan difciles como los que hemos pasado juntos seguan

dndome el aliento necesario. Gran parte de culpa de que hoy entregue esta Tesis la tiene

mi ta Cris, ejemplo de lucha, servicio a los dems y humor ante la vida: seguro que est

bailando encima de una mesa all donde est.

Tambin dar las gracias a la familia Hernndez Andrs, que con su perenne sentido del

humor han creado un ambiente en donde uno es capaz de desconectar de todo.

Para terminar, las dos piezas fundamentales del puzzle.

A mi padre, mi madre y mis hermanos, a los que nunca podr agradecer todo lo que han

hecho por m. Hemos llorado, hemos redo, hemos vivido. Gracias. Especialmente a mis

padres por el sacrificio que han hecho, por traernos hasta aqu y por hacerlo tan unidos.

Dentro de esa pia est Nan, mi madrina, que nos ha dado a los cinco su vida entera.

Por ltimo, a Paula, que ha estado a mi lado antes incluso que comenzara la Tesis. Y,

aunque ella odie la palabra, lo cierto es que ha sido mi amiga y mi compaera en este

viaje. Espero poder recompensrtelo.

Madrid, El Despacho

14 de marzo de 2016

RESUMEN

Objetivos. El abuso en la modificacin del contrato es una de las grandes amenazas a las

que se enfrenta la contratacin pblica hoy en da. Al ocurrir durante la fase de ejecucin

del contrato, esta prctica parece fuera del alcance de los focos de transparencia a los que

se somete la adjudicacin. En el presente trabajo se analiza precisamente el alcance y

naturaleza del problema, sus causas, las soluciones que se han adoptado y las que se

podran adoptar.

Metodologa. Para llevar a cabo el estudio se ha acudido a una metodologa variada. Se

ha renunciado mtodo dogmtico puro, que sera til si de lo que se tratase fuera de

analizar estrictamente la ley por la ley, la ley como es, prescindiendo de hacer cualquier

valoracin crtica que no fuese puramente jurdica. La complejidad del fenmeno de las

modificaciones contractuales no permite adoptar slo un enfoque jurdico puro que

impedira profundizar en cuestiones como la razn final de la norma o sus efectos. En

adopta un mtodo tpico o problemtico. Adems, se realizan acercamientos de Derecho

comparado.

Resultados. El trabajo comienza justificando las razones que llevan a considerar la

modificacin como un problema sin solucin sencilla. Para ello se estudia el impacto de

la modificacin en cada uno de los intereses implicados: los fondos pblicos, el sistema

de contratacin, la relacin contractual, la entidad adjudicadora y el contratista, los

licitadores apartados y otros terceros interesados.

La primera parte del estudio define el fenmeno y estudia la fase en la que se manifiesta,

esto es, la ejecucin del contrato. Tras ello se analizan las causas, llegando a la conclusin

de que la modificacin del contrato es un fenmeno sin una causa nica por lo que exige

soluciones integrales. Por ltimo, se estudian distintos modelos identificados.

La segunda parte se centra en el estudio del modelo espaol de modificacin de los

contratos. Se estudian los presupuestos habilitantes, los lmites, el procedimiento y las

consecuencias de modificar el contrato. Adems, se analizan los mecanismos de control

y las consecuencias de la modificacin irregular. Esta segunda parte acaba con el estudio

de los supuestos especiales de modificacin, subrayando la importancia de los elementos

complementarios.

En la tercera y ltima parte se analiza la solucin elegida por la mayora de

ordenamientos, consistente en introducir lmites para proteger la licitacin inicial. Se

estudian las consecuencias que tiene dicha solucin. Adems, se proponen otras

soluciones complementarias.

Conclusiones. Las hipotesis iniciales se confirman, resultando que estamos ante un

problema de carcter histrico y global, esto es, que afecta a la mayora de pases con

independencia de su sistema legal. Adems, se ha comprobado que estamos ante un

problema que no tiene una nica causa, sino que se suele producir una concurrencia de

varias de ellas. Todo ello nos empuja a defender que la solucin debe pasar por tener en

cuenta tanto los elementos centrales o nucleares de la regulacin como los elementos

complementarios o perifricos. Un claro ejemplo es el caso espaol ya que se trata de un

sistema que ha pasado de ser muy flexible a ser muy rgido. El foco se ha puesto en los

elementos centrales, descuidando los elementos complementarios.

Adems, al analizar la solucin dada por los ordenamientos (proteger la licitacin) se

concluye que ello nos lleva hacia la contractualizacin e incluso privatizacin de la

regulacin de la modificacin en el Derecho pblico de contratos.

Descriptores clave: contratacin pblica, ejecucin del contrato pblico, modificacin

del contrato

ABSTRACT

Objectives. The abuse and misuse of the public contracts modification technique poses a

major threat to the public procurement system. It usually takes place during the execution

phase and, thus, out of sight and below adequate levels of transparency. This Thesis will

assess the nature of this issue and the extent to which it is a problem. The causes of the

issue and the solutions adopted and to be adopted are studied as well.

Methodology. This research has been carried out using a flexible methodology. Black-

letter or a pure doctinal legal method has not been used, in favour of a legal method in

context. A traditional approach would have driven the research to focus on law as it is.

Thus, the author does not view law as an autonomous system and it tries to study other

factors shaping law, to address law in action and to include the policy element. The

research has also been carried out using a comparative approach.

Results. Firstly, the research explores the reasons why the issue does not have a

straightforward solution. An explanation of its compexity is precisely that modifying a

contract has several implications, not only on the contractual relation but also on the

public funds and on the award procedure.

Part I of the Thesis defines the object and the procurement phases in which its origins

may be traced down. The causes of contract modifications invoked by the literature are

studied. Lastly, Part I delves into several identified models of contract modification

systems.

Part II focuses on the Spanish model, traditionally based on the unilateral power to change

a contract conferred to the public authority. The grounds, limits, procedures and

consequences of modifying a public contract are studied. Also, the available control

mechanisms and the consequences of an unlawful modification. This parts ends with a

brief study of special cases, such as the modification of works contracts.

Finally, Part III analises the solution that almost every single regulatory system has

chosen: passing rules in order to protect the award procedure. The consequences of this

choice are studied. Other solutions are suggested.

Conclusions. This research concludes that the issue has not a single nor simple solution.

It addresses an historical and global problem that affects on the vast majority of countries

regardless its legal framework. It has been observed that the problem has not a single

cause but multiple and concurrent causes. This is the reason why a holistic approach is

supported. This holistic approach should consider the core elements of the regulation

(grounds, limits, etc) but also the complementary ones. An example is the Spanish model,

in which the efforts has been focused solely on the core elements, ignoring the

complementary ones. Finally, it is concluded that the solution given by the most important

regulatory models, which is to protect the award procedure, will lead towards the

contractualization and even privatization of the public contract modification regimes.

Key concepts: public procurement, execution phase, contract modification

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA

PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

SUMARIO

CUESTIONES PRELIMINARES

PARTE I MARCO JURDICO DE LA INVESTIGACIN

Captulo 1 Marco conceptual de la modificacin objetiva

Captulo 2 La fase de ejecucin del contrato como marco jurdico en el que se

manifiesta la modificacin

Captulo 3 Causas de la modificacin y soluciones hasta ahora propuestas

Captulo 4 Modelos de regulacin de las modificaciones contractuales

PARTE II EL MODELO ESPAOL DE MODIFICACIN DE LOS

CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Captulo 5: Evolucin histrica del rgimen jurdico de la modificacin: hacia un

modelo de potestad

Captulo 6: El rgimen jurdico vigente: la modificacin en la LES

Captulo 7: El control de la modificacin

Captulo 8: Supuestos especiales

Captulo 9: La importancia de los elementos complementarios

PARTE III NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA MODIFICACIN

Captulo 10: La solucin adoptada: la contractualizacin de la modificacin

Captulo 11: Soluciones propuestas

CONCLUSIONES

NDICE

Resumen ....................................................................................................................................... 9

Abstract ....................................................................................................................................... 11

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS

GENERAL ................................................................................................................................. 13

SUMARIO .................................................................................................................................. 13

NDICE....................................................................................................................................... 15

Abreviaturas ............................................................................................................................... 21

Tablas .......................................................................................................................................... 23

INTRODUCCIN ..................................................................................................................... 25

CUESTIONES PRELIMINARES ........................................................................................... 31 A. Objeto de la investigacin y exclusiones ...................................................................... 31

B. Objetivos, retos y aportaciones de la investigacin ...................................................... 32

C. Aproximacin metodolgica y sus limitaciones ........................................................... 36

D. Justificacin del estudio: la modificacin como problema actual y su impacto ........... 45

a. El impacto de la modificacin: consecuencias positivas y negativas de la

modificacin........................................................................................................................ 45 i. Es la modificacin de los contratos un problema? .................................................. 45

ii. Impacto sobe los fondos pblicos: el gasto pblico y los fondos europeos. ............. 51

iii. Impacto sobre el sistema de contratacin .............................................................. 57

iv. Impacto sobre la relacin contractual. ................................................................... 65

v. Impacto sobre la entidad adjudicadora ...................................................................... 67

vi. Impacto para el contratista ..................................................................................... 69

vii. Impacto sobre terceros: licitadores, subcontratistas y ciudadanos ........................ 70

b. La modificacin como problema histrico ............................................................... 75

c. La modificacin de contratos como problema compartido a nivel global ............. 78

d. La modificacin como problema multidisciplinar ................................................... 98 i. La literatura econmica sobre renegociacin de los contratos ................................ 98

ii. La modificacin de los contratos y la gestin de proyectos .................................... 106

E. Conclusin: La necesidad del estudio y regulacin de la modificacin ......................... 108

PARTE I: MARCO JURDICO DE LA INVESTIGACIN ............................................. 113 1. CAPTULO 1: MARCO CONCEPTUAL DE LA MODIFICACIN OBJETIVA ...... 113

1.1. El concepto de modificacin objetiva del contrato ......................................... 113

1.2. Delimitacin de la modificacin y sus figuras afines .......................................... 115 1.2.1. Modificacin de los contratos frente a la ejecucin de clusulas previstas en el

contrato. En especial, el concepto de revisin de precios .............................................. 115

1.2.2. Modificacin del contrato frente a nuevo contrato. La figura de los trabajos

complementarios ............................................................................................................ 121

1.2.3. Modificacin frente a suspensin del contrato ................................................ 124

1.2.4. Modificacin, interpretacin del contrato e instrucciones ............................... 125

1.3. Clasificacin de las modificaciones objetivas ..................................................... 127 1.3.1. Segn la postura de las partes: la modificacin convencional, la modificacin

unilateral y las modificaciones hbridas. ........................................................................ 127

1.3.2. Segn su objeto: la modificacin del plazo y de otras prestaciones ................ 129

1.3.3. Segn su origen: la modificacin por causas internas y la modificacin por

causas externas ............................................................................................................... 132

1.3.4. Segn su magnitud: modificaciones sustanciales y modificaciones menores . 132

1.3.5. Segn su efecto sobre el objeto: incremento, reduccin, neutrales.................. 133

1.3.6. Segn su forma: modificaciones expresas o tcitas ......................................... 135

1.3.7. Segn su funcin: de mejora, de continuidad, de compensacin y de

regularizacin ................................................................................................................. 138

1.3.8. Segn su legalidad: modificaciones regulares, modificaciones irregulares y

modificaciones impropias............................................................................................... 139

2. CAPTULO 2: LA FASE DE EJECUCIN DEL CONTRATO COMO MARCO

JURDICO EN EL QUE SE MANIFIESTA LA MODIFICACIN .................................... 141

2.1. El perfeccionamiento del contrato y su extincin ............................................... 141

2.2. Los principios de la contratacin civil y su aplicacin al Derecho de los

contratos pblicos ............................................................................................................ 145 2.2.1. Principio de autonoma de la voluntad o de libertad de pacto ......................... 147

2.2.2. La vinculacin al contenido contractual: pacta sunt servanda ........................ 151

2.2.3. Principio de relatividad de los contratos .......................................................... 159

2.2.4. Principio de conservacin de los contratos ...................................................... 160

2.3. Rgimen de ejecucin de los contratos pblicos: potestades y principios ........ 162 2.3.1. El principio de igualdad de trato entre los licitadores ...................................... 170

2.3.2. El principio de transparencia ........................................................................... 172

2.3.3. El principio licitatorio y el de libre concurrencia ............................................ 175

2.3.4. El principio de riesgo y ventura ....................................................................... 176

2.3.5. El mantenimiento del equilibrio del contrato. Tcnicas para su consecucin. 182

3. CAPTULO 3: CAUSAS DE LA MODIFICACIN Y SOLUCIONES HASTA AHORA

PROPUESTAS ...................................................................................................................... 195

3.1. Causas y soluciones relativas a la fase de preparacin ...................................... 198 3.1.1. La decisin de contratar y las estimaciones deficientes: Fallo o engao? ..... 198

3.1.2. El diseo de la relacin contractual como causa de la modificacin: la

distribucin de riesgos. ................................................................................................... 203

3.2. Causas y soluciones relativas a la fase de seleccin. ........................................... 209 3.2.1. El mtodo de seleccin .................................................................................... 210

3.2.2. La deficiente seleccin del contratista. El papel de la experiencia pasada ...... 212

3.2.3. Las ofertas excesivamente bajas ...................................................................... 213

3.3. Causas y soluciones relativas a la fase de ejecucin del contrato ..................... 216 3.3.1. La incidencia de la doctrina del riesgo imprevisible. Tendencias en el Derecho

internacional ................................................................................................................... 216

3.3.2. Desequilibrios en el poder de negociacin. Mantenimiento de la competencia en

la fase de ejecucin......................................................................................................... 220

3.3.3. La deficiente gestin de la ejecucin contractual. ........................................... 222

3.4. La corrupcin como causa de la modificacin ................................................... 224 3.4.1. Los estudios sobre corrupcin y su aplicacin a la modificacin del contrato 224

3.4.1.1. Definir y medir la corrupcin en la modificacin de los contratos ............. 226

3.4.1.2. Formas de corrupcin en la modificacin ................................................... 232

3.4.1.3. Soluciones a la corrupcin: prevencin, deteccin, punicin ..................... 235

4. CAPTULO 4: MODELOS DE REGULACIN DE LAS MODIFICACIONES

CONTRACTUALES ............................................................................................................. 245

4.1. Los modelos identificados. Hacia un modelo comn. ........................................ 245 4.1.1. Modelo ilimitado .............................................................................................. 247

4.1.1.1. Modelo convencional no regulado. El modelo del Reino Unido. ................ 247

4.1.2. Modelo limitado ............................................................................................... 256

4.1.2.1. El modelo francs ........................................................................................ 256

4.1.2.2. Modelo convencional regulado. El modelo de los Estados Unidos ............. 269

4.2. El caso de la Unin Europea como modelo convencional en transicin. .......... 279 4.2.1. La situacin previa a 2014. .............................................................................. 282

4.2.2. El activismo judicial del TJUE ........................................................................ 284

4.2.3. La regulacin en las nuevas Directivas de 2014 ............................................. 293

4.2.4. El sistema de tutela europeo ante modificaciones irregulares ......................... 317

PARTE II: EL MODELO ESPAOL DE MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS

DEL SECTOR PBLICO ...................................................................................................... 333 5. CAPTULO 5: EVOLUCIN HISTRICA DEL RGIMEN JURDICO DE LA

MODIFICACIN: HACIA UN MODELO DE POSTESTAD ............................................ 334

5.1. Primera etapa: La modificacin de los contratos en las primeras normas de

contratacin (1845-1950) ................................................................................................. 335

5.2. Segunda etapa: consagracin y asimilacin de un modelo (1953-2007). Las

necesidades nuevas y las causas imprevistas. ................................................................ 358 5.2.1. El Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales y el Reglamento

de Servicios de las Corporaciones Locales (1953-1955)................................................ 358

5.2.2. La Ley de Contratos del Estado de 1965 y sus modificaciones ....................... 360

5.2.3. La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995 y sus

modificaciones ............................................................................................................... 362

5.2.4. La consagracin del modelo de modificacin unilateral y las dos lneas

doctrinales sobre los requisitos. ...................................................................................... 366

5.2.5. Tercera etapa: la tmida reaccin legislativa ante las presiones comunitarias.

La Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007 ........................................................... 380

5.3. Cuarta etapa: la intervencin del Derecho europeo, sus razones y consecuencias

383 5.3.1. La legislacin vigente: la Ley de Economa sostenible de 2011 ..................... 387

5.3.2. El anteproyecto de Ley de Contratos 2015. La necesaria? adaptacin del

modelo a las nuevas Directivas. ..................................................................................... 392

6. CAPTULO 6: EL RGIMEN JURDICO VIGENTE: LA MODIFICACIN EN LA

LES. ....................................................................................................................................... 403

6.1. mbito de aplicacin de la LES. Subjetivo, objetivo y temporal...................... 403

6.2. El inters general y su doble naturaleza de presupuesto habilitante y de lmites

407

6.3. Los presupuestos habilitantes .............................................................................. 412 6.3.1. Las modificaciones previstas ........................................................................... 413

6.3.2. Error u omisin en el proyecto o las especificaciones tcnicas ....................... 417

6.3.3. Circunstancias imprevisibles. .......................................................................... 420

6.3.4. Fuerza mayor ................................................................................................... 429

6.3.5. Avances tcnicos (clusula de progreso) ......................................................... 434

6.3.6. Adaptacin a la normativa (factum principis).................................................. 435

6.4. Lmites a la modificacin. ..................................................................................... 440 6.4.1. Variacin sustancial de la funcin y caractersticas esenciales de la prestacin

446

6.4.2. Alteracin del equilibrio acordado ................................................................... 449

6.4.3. Necesidad de nueva habilitacin profesional o diferentes condiciones de

solvencia ......................................................................................................................... 450

6.4.4. Modificaciones iguales o superiores al diez por ciento ................................... 451

6.4.5. Afecte a la licitacin ........................................................................................ 452

6.5. El procedimiento como garanta para los intereses implicados. ....................... 453

6.5.1. El procedimiento de modificacin de los contratos administrativos ............... 454

6.5.2. Los procedimientos especiales. En especial, los procedimientos en el contrato de

obras. 479

6.5.3. Los vicios procedimentales. El reformado anticipado y otras prcticas. ......... 486

6.6. Consecuencias de la modificacin ........................................................................ 491 6.6.1. Consecuencias jurdicas sobre el contrato inicial. ........................................... 491

6.6.2. Consecuencias materiales: la ejecucin de los trabajos, el reajuste de los plazos

y del programa de trabajo ............................................................................................... 492

6.6.3. Consecuencias de contenido econmico. Reajuste de anualidades y de la

garanta. 494

6.6.4. Compensacin e indemnizacin del contratista ............................................... 495

6.6.4.1. Plazo, alcance, valoracin y medios de la compensacin y la indemnizacin ..

..................................................................................................................... 497

6.6.4.2. El enriquecimiento injusto y el reconocimiento extrajudicial de crditos ... 513

7. CAPTULO 7: EL CONTROL DE LA MODIFICACIN ........................................... 525

7.1. Mecanismos de prevencin ................................................................................... 525

7.2. Mecanismos de deteccin ...................................................................................... 526

7.3. Mecanismos de reaccin. En especial, la tutela de los interesados. .................. 533 7.3.1. Los instrumentos de reaccin disponibles ....................................................... 533

7.3.1.1. La revisin de oficio y la declaracin de lesividad ..................................... 534

7.3.1.2. Los recursos administrativos ordinarios. .................................................... 536

7.3.1.3. Los recursos administrativos de origen europeo ......................................... 538

7.3.1.4. La jurisdiccin contencioso-administrativa................................................. 546

7.3.1.5. La jurisdiccin contable .............................................................................. 547

7.3.2. Los interesados ante la modificacin irregular ................................................ 549

7.3.3. La resolucin del contrato debido a la modificacin sustancial y la tutela del

contratista: de opcin a obligacin ex lege ..................................................................... 550

7.3.4. La tutela del tercero ante modificaciones irregulares. ..................................... 559

7.3.5. Consecuencias de la invalidez de la modificacin ........................................... 565

7.3.5.1. La invalidez de la modificacin ................................................................... 565

7.3.5.2. El contratista ante la declaracin de nulidad de la modificacin ............... 578

7.3.5.3. El licitador apartado y la indemnizacin en el caso de modificacin

irregular. ..................................................................................................................... 583

7.4. Mecanismos de represin y de reparacin: la responsabilidad de los sujetos

intervinientes. ................................................................................................................... 587

7.5. Los modificados y la lucha contra la corrupcin ............................................... 597 8. CAPTULO 8: SUPUESTOS ESPECIALES ................................................................ 613

8.1. Los contratos de obra. Los contratos a precio alzado. ....................................... 613

8.2. Las concesiones de obra pblica y servicios ....................................................... 617 8.2.1. La nueva Directiva europea de concesiones .................................................... 618

8.2.2. Los contratos de concesin de obra pblica..................................................... 619

8.2.3. Los contratos de gestin de servicio pblico ................................................... 623

8.3. Contratos de suministro y de servicios. En especial, la modificacin en los

acuerdos marco. ............................................................................................................... 624

8.4. La modificacin de los contratos menores .......................................................... 628

8.5. La modificacin de los contratos privados .......................................................... 629 8.5.1. Precisiones de Derecho privado: novacin y riesgo imprevisible. .................. 631

8.5.2. Los contratos privados de la Administracin pblica ...................................... 643

8.5.3. Los contratos del Sector pblico no Administracin: las instrucciones de

contratacin. El problema de los recursos frente a estos contratos ................................ 647

8.6. La modificacin en los contratos en los sectores especiales. La Directiva y su

transposicin. .................................................................................................................... 650 9. CAPTULO 9: LA IMPORTANCIA DE LOS ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS.

651

9.1. La experiencia del contratista. En especial la exclusin de candidatos en

procedimientos de licitacin ............................................................................................ 651

9.2. La baja temeraria .................................................................................................. 659

9.3. Los trabajos complementarios ............................................................................. 668

PARTE III: NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA MODIFICACIN ................................ 677 10. CAPTULO 10: LA SOLUCIN ADOPTADA: LA CONTRACTUALIZACIN DE

LA MODIFICACIN DEL CONTRATO PBLICO .......................................................... 677

10.1. Descripcin y causas del fenmeno .................................................................. 677

10.2. Consecuencias del fenmeno ............................................................................ 681 11. CAPTULO 11: SOLUCIONES PROPUESTAS ....................................................... 689

11.1. Premisas para solucionar el problema............................................................. 689

11.2. Soluciones jurdicas ........................................................................................... 694 11.2.1. El reparto de los riesgos ................................................................................... 694

11.2.2. El mutuo acuerdo ............................................................................................. 699

11.2.3. El endurecimiento de las condiciones para lograr la compensacin o la

indemnizacin en caso de modificacin ......................................................................... 706

11.2.3.1. Respecto a la aplicacin estricta de los requisitos del enriquecimiento sin

causa. .................................................................................................................... 707

11.2.3.2. Respecto a la conducta del contratista. En especial al mediar suspensin. ....

.................................................................................................................... 710

11.2.3.3. Respecto al plazo para reclamar ............................................................... 722

11.2.4. El papel que puede jugar el Derecho de la competencia y las ayudas de Estado...

......................................................................................................................... 725

CONCLUSIONES ................................................................................................................... 731

BIBLIOGRAFA ..................................................................................................................... 757

ABREVIATURAS

AC Actualidad Civil

ADC Anuario de Derecho Civil

AP Audiencia Provincial

Ar. Base de Datos jurisprudencial Aranzadi-Westlaw

Art. Artculo

BOCG Boletn Oficial de las Cortes Generales

BOE Boletn Oficial del Estado

CC Cdigo Civil

CCivile Cdigo Civil Italiano

CE Constitucin Espaola

EDJ. Base de Datos jurisprudencial El Derecho

DA Disposicin Adicional

FJ Fundamento Jurdico

LCE Ley de 8 de abril de 1965, de Contratos del Estado

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

LPAC Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento

Administrativo Comn

MHAP Ministerio de Hacienda y Administraciones

MP Magistrado Ponente

OBCP Observatorio de la Contratacin Pblica

RDP Revista de Derecho Privado

REF Decreto de 26 de abril de 1957, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de

Expropiacin Forzosa

RGLCAP Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de

la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

STC Sentencias del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TEAC Tribunal Econmico-Administrativo Central

TIC Tecnologas de la informacin y la Comunicacin

TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 noviembre 2011 por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

TABLAS

Tabla 1: Porcentaje de proyectos con sobrecostes en algunos

Estados de EEUU ............................................................................................. 84

Tabla 2: Variaciones de coste soportadas por proyectos en

distintos pases europeos (2000-2006) ............................................................. 89

Tabla 3: Variacin en los plazos de ejecucin previstos en

distintos pases europeos (2000-2006) ............................................................. 89

Tabla 4: En qu medida cree Ud. que est extendida la prctica

modificacin de los contratos tras su formalizacin? ................................... 93

Tabla 5: Informe sobre resultados de ejecucin de los planes de

control financiero permanente (2007) .............................................................. 94

Tabla 6: Causas que afectan a la ejecucin de los proyectos ......................... 195

Tabla 7: Causas y factores de los retrasos que afectan a la

ejecucin ......................................................................................................... 196

Tabla 8: Causa de los sobrecostes Obras > 500 mill. Ptas. (1993) ................. 197

Tabla 9: Relacin entre sobrecostes y mecanismos de

adjudicacin; obras >500 mill de pesetas (1993) ........................................... 210

INTRODUCCIN

25

INTRODUCCIN

El mal uso que se hace de la modificacin de los contratos pblicos carcome desde hace

tiempo el sistema de contratacin pblica como una colonia de termitas fagocita la frgil

estructura de un mueble viejo. As, un mecanismo ideado para dotar de flexibilidad al rgido

sistema de contratacin pblica se ha convertido en espacio de abuso y opacidad. Ello

provoca que los esfuerzos y recursos invertidos en el proceso de adjudicacin queden en

nada tras la modificacin sustancial del contrato durante su ejecucin. El ejemplo clsico

para ilustrar el complejo problema de la modificacin es el de una infraestructura pblica

que se presupuest en un milln de euros, se adjudic a un contratista por algo menos y

acab costando a las arcas pblicas -es decir, a todos- dos o tres veces ms.

El problema no es tanto la modificacin en s misma, sino que ello ocurra de manera habitual,

por lo que el propio sistema queda desvirtuado. Un sistema, el de la contratacin pblica,

que regula un mercado cuya magnitud econmica aumenta sin cesar. As, los datos ms

recientes sitan cerca del 20% del PIB europeo se dedica a la adquisicin de bienes y

servicios en Europa1, dato que se eleva hasta el 50% en pases desarrollados, segn el Banco

Mundial2. Por ello, un elemento que distorsione ese mercado puede tener efectos gravemente

nocivos sobre la economa de un pas.

Estas consecuencias econmicas tienen su origen no en un problema de ndole econmico,

sino jurdico y de poltica legislativa. Ocurre que la modificacin irregular supone el

quebrantamiento del conjunto de normas jurdicas que componen el sistema de

contratacin establecido. Este sistema de contratacin prev una serie de mecanismos

orientados a la consecucin de uno o varios fines, como son la eficiencia, la igualdad de trato

o la transparencia, entre otros3. Sin embargo, la modificacin de un contrato se hace sin

presin competitiva alguna, y con frecuencia, sin la debida transparencia.

El problema comienza en el seno de la poltica legislativa. La configuracin del

procedimiento de adjudicacin del contrato contiene una serie de elementos que incentivan

este tipo de prcticas. Aunque los estudios de la modificacin se hayan centrado hasta ahora

1 Proposal commission Impact Assessment SEC (2011) 1585 final. 2 WORLD BANK, Benchmarking Public Procurement, Madrid, 2016, p. iv. 3 S. L. SCHOONER, Desiderata: objectives for a system of government contract law, Public Procurement Law

Review, vol. 11, 2002.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

26

en la manera en que sta queda regulada, lo cierto es que es necesario retroceder a fases

previas para entender la complejidad del fenmeno. Un fenmeno que, a pesar de quedar

enmarcado en la fase de ejecucin, encuentra sus causas primarias en la fase de adjudicacin.

Es ms, si considersemos que toda modificacin se debe a circunstancias imprevisibles,

entonces no habra nada que objetar.

Con independencia de sus causas, el fenmeno se manifiesta en la fase de ejecucin del

contrato, una fase a la que no todas las legislaciones le prestan la misma atencin. En el

Reino Unido, por ejemplo, la tradicin ha sido que la ejecucin del contrato deba ser algo

dejado a la voluntad de las partes. En el mejor de los casos el Derecho continental de corte

francs- la ejecucin del contrato ha recibido una atencin menor a la que se da a la fase de

adjudicacin del contrato4. Sin embargo, en los ltimos aos parece que en el mbito jurdico

ha surgido un inters renovado sobre la cuestin. Ejemplo de ello son las nuevas Directivas

europeas de contratacin que, por primera vez contienen referencias a la modificacin de los

contratos pblicos5

Tampoco hay que olvidar que la modificacin puede traer consigo otros problemas. A nadie

se le escapa tras algunas alteraciones puedan esconderse casos de corrupcin, sea particular

o sea sistmica, sea la mordida de un empleado pblico a cambio de una prrroga o una

trama de financiacin de un partido a travs de la contratacin. Evidentemente, no se puede

generalizar, pero tampoco se puede obviar este hecho. Ser pues conveniente estudiar qu

fases de la modificacin son ms vulnerables a este tipo de transacciones. Sin necesidad de

ser calificada de corrupta, la modificacin irregular puede esconder en la prctica el desvo

de rentas pblicas a manos privadas. Esto, que de por s es grave, se ha agudizado en un

escenario de crisis econmica: hoy un sobrecoste, independientemente de su magnitud, se

censura ms que en pocas en las que la austeridad era un fantasma del pasado. Ejemplo de

ello es el titular de un peridico, que comparaba los recortes en sanidad y educacin

anunciados por el Gobierno en 2012 con la cuanta de los sobrecostes del Ministerio de

4 P.-A. TREPTE, Regulating procurement: understanding the ends and means of public procurement regulation,

Oxford University Press, Oxford, 2004. 5 Art. 43 Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la

adjudicacin de contratos de concesin; Art. 72 Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 26 de febrero de 2014 , sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; art. 89

Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la

contratacin por entidades que operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios

postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

INTRODUCCIN

27

Fomento entre 2008 y 2014, ascendiendo ambos a cerca de 10.000 millones de euros6.

Aunque el fenmeno es internacional ya que ningn pas escapa a la modificacin de los

contratos, Espaa es, sin duda, un lugar apropiado para llevar a cabo un estudio como el que

se presenta en este trabajo de investigacin. No sorprende que Inmaculada Rodrguez Piero,

Secretaria General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento (2009-2011), afirmase que

el 98% de los contratos firmados por la Administracin Central desde 1996 han sufrido

modificados. Es cierto que hay hechos que no se pueden prever, como encontrarse con un

yacimiento arqueolgico, pero se ha convertido en una prctica habitual y eso no puede ser.

Cuando en Europa hablas de la cultura de modificados que hay en Espaa, no se lo pueden

creer7.

La modificacin de los contratos es una figura problemtica desde el mismo origen de la

contratacin pblica patria, siendo muchas las soluciones adoptadas sin que se haya resuelto

el problema. Pongamos un ejemplo real, basado en los hechos relatados por una reciente

sentencia del Tribunal Supremo espaol8:

1) El 25 de noviembre de 2005 se formaliza un contrato de obra para la conservacin, reparacin y refuerzo de una autopista en favor de EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA.,

por valor de 6.757.709,40 euros, constando en el acta de replanteo que se encuentran

disponibles la totalidad de los terrenos necesarios para la normal ejecucin de la obra.

2) El 11 de octubre de 2006 la Direccin de la Obra, con la conformidad del contratista, eleva a la superioridad una propuesta de modificacin para corregir aspectos del proyecto y de la

obra. Propuesta complementada hasta en 4 ocasiones.

3) El 1 de agosto de 2008 se aprueba definitivamente el Modificado nm. 1 por un valor de 3.601.167,37 euros, esto es, un 53,28% del valor inicial.

4) El 15 de junio de 2009 finalizan las obras, que se reciben el 2 de septiembre de ese mismo ao. Ello supone un retraso de ms de 21 meses (un 88,5% ms de tiempo, esto es, casi el

doble de lo previsto).

5) El 15 de abril de 2010 EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA presenta escrito de reclamacin de cantidad, solicitando la suma de 4.291.946,53 euros por la existencia de una retraso en el

plazo de ejecucin de las obras imputable a la Administracin derivado de i) la no disposicin

inicial de todos los terrenos; ii) la necesidad de aprobar una modificacin del contrato. El

desglose es el siguiente:

6 MNDEZ, R., Fomento ha pagado 10.000 millones por sobrecostes en obras en seis aos, El Pas, 11 mayo

2014. 7 DONCE, L., Las obras pblicas, a su precio justo, El Pas, 27 agosto 2011. 8 STS,Sala Tercera,01/10/2014 (EDJ.182651; MP:Nicols Maurandi Guilln).

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

28

a. Costes indirectos: 1.486.610,72 euros b. Gastos generales: 966.227,35 euros c. Beneficio industrial: 445.951,07 d. Daos y perjuicios: 601.855,76 euros e. Intereses y actualizacin: 791.301,63

6) En caso de ser aceptado, la obra inicialmente prevista por 6.757.709,40 euros alcanzara la suma de 14.650.823,30 euros, lo que supone un aumento del 116%

O en sentido similar el caso de la presa de Ibiur. Se adjudica contrato de obras a FCC el 29

de octubre de 2003 por un presupuesto de 26,5 millones de euros. Se firma acto de

comprobacin de replanteo el 1 de diciembre de 2003. El 8 de febrero de 2007 se aprueba el

Modificado nmero 1 (5,2 millones de euros), y el 1 de agosto de 2008 se autoriza la

redaccin de un proyecto de obras accesorias. Apenas dos meses despus se finaliza la obra,

que se recibe el 25 de noviembre de 2008. Se aprueba un adicional por revisin de precios

(5,2 millones), un adicional por obra (2,6 millones, que era el 9,99% del precio primitivo),

y otro adicional por revisin de precios de 1,6 millones). En total, la certificacin final, de

fecha 3 de septiembre de 2009 recoga un importe agregado de 41,2 millones de euros. Es

decir, que la obra se haba encarecido un 55% respecto a su precio inicial. Adems, FCC

presenta reclamacin con fecha de 15 de junio de 2009 por valor de 20,8 millones por

sobrecostes durante la ejecucin. De estimarse, el sobrecoste total del proyecto sera de ms

del 133%. Los rganos informantes reconocen algunas de las partidas, excepto el Consejo

de Estado, que considera que debe desestimarse ntegramente por entender que i) los pliegos

ya incluan alguno de los costes; ii) el contratista no discrep durante la ejecucin9.

Pensemos, por ejemplo, en un curso de e-leaning que se contrata como contrato menor, pero

que se considera insuficiente por lo que se solicita que se incorporen nuevas caractersticas

ya que el trabajo inicial no era la idea que la DGT tena del curso. Ese nuevo curso e-

learning alcanza la cifra de 150.000 euros, en la mayora de casos a travs de facturas con

importe menor a 18.000 euros. Seala la recurrente que es posible que para el encargo del

nuevo curso e-learning sobre seguridad vial la DGT no siguiera las formalidades y trmites

legalmente establecidos, no obstante lo cierto y verdad es que se le hizo el encargo del nuevo

curso y ejecut el curso conforme al nuevo encargo, sin que la circunstancia de que el

contratante no cumpliera con las formalidades exigidas para la adjudicacin del nuevo

contrato (o modificacin del ya adjudicado) pueda servir de excusa para eludir el pago de un

9 SAN,Sala de lo Contencioso-Administrativo,28/04/2015 (Ar.192625; MP:Juan Pedro Quintana Carretero).

INTRODUCCIN

29

trabajo efectivamente realizado en su beneficio ya que lo contrario supondra un

enriquecimiento injusto para la Administracin10.

Dejemos el resultado de estos litigios a un lado y quedmonos con una prctica que es

habitual: la existencia de diferencias entre el precio por el que se adjudic el contrato y su

coste total. Sin duda alguna, como seala el profesor GANUZA, se trata de un campo en el

que el margen para mejorar la gestin de la Administracin es importante11.

En este trabajo se quiere presentar un problema concurrente en todos los sistemas de

contratacin. La modificacin de los contratos no supone un problema endmico o

tpicamente espaol, a pesar de que se llega a asociar con la marca Espaa. Esto, que puede

tambin achacarse al pesimismo generalizado que se vive a raz de la crisis econmica e

institucional, no se ajusta a la realidad, toda vez que la modificacin de los contratos es un

fenmeno global. Se observa no obstante una diferencia entre Espaa y otros pases: aqu no

hay estudios empricos suficientes para estudiar el problema, lo cual es sntoma de la cultura

de la opacidad en la gestin de los asuntos pblicos.

Y si la modificacin de los contratos pblicos encierra tantos problemas, por qu no

prohibir directamente esta prctica? La respuesta es que eso sera razonable. La modificacin

es una herramienta poderosa al servicio de los intereses generales, y ello lo convierte en una

institucin compleja y con muchas aristas. La modificacin tiene tambin aspectos positivos,

como por ejemplo el ahorro considerable de costes a la Administracin en aquellos casos en

que logra evitar una nueva licitacin. Este trabajo se propone precisar cundo la

modificacin de un contrato deja de ser una ventaja y se convierte en un problema.

Es ms, en muchas ocasiones el contrato sufre variaciones menores que no superan el diez

por ciento del valor presupuestado. Casos como el del ejemplo anterior, con una desviacin

tan abultada, no son un caso de laboratorio, pero tampoco son la norma. Puede parecerlo si

nos fijamos en las noticias que se publican peridicamente en los medios de comunicacin,

pero en la mayora de ocasiones la modificacin no ser tan escandalosa. Puede ocurrir

incluso que se den modificaciones que no supongan un aumento o disminucin porcentual

10 STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 30/03/2015 (Ar. 148611; MP:Ftima Arana

Azpitarte). 11 J.-J. GANUZA, Los sobrecostes en las obras pblicas: un anlisis econmico del caso espaol, Economa

industrial, 318, 1997, p. 121.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

30

del valor, sino que afecten a otros parmetros ms difciles de medir. Incluso puede ocurrir

que estemos ante aumentos de los costes verdaderamente justificados, como en el caso en

que un contratista debe aumentar el nmero de efectivos protegiendo la obra ante las

protestas ciudadanas que sta levanta12.

En definitiva, en las prximas lneas se estudiar la modificacin de los contratos. Para ello

primero se realiza un breve estudio de la necesidad de este trabajo doctrinal. Se ponen encima

de la mesa algunos datos que demuestran que estamos ante un problema compartido por

todos los pases y que no ha sido resuelto.

Hecho lo cual se encuadra la investigacin a travs de la definicin del concepto de

modificacin del contrato y las causas que la originan. Una vez que hemos analizado las

causas se estudia cual ha sido la respuesta de los distintos ordenamientos frente al fenmeno

de la modificacin. Este anlisis permite observar que existen varios modelos regulatorios.

Entre ellos el trabajo se detiene analizando con profundidad el modelo de regulacin espaol.

Por ltimo, se analiza la solucin que todos los ordenamientos coinciden en dar: la

proteccin de la licitacin original a travs de la exigencia de que las modificaciones estn

previstas en la medida de lo posible- en la licitacin inicial, y, a su vez, a travs de la

creacin de conceptos jurdicos que impidan que la modificacin del contrato sea, en

trminos jurdicos, una novacin extintiva. Se estudian las consecuencias de esta solucin

dada y se plantean otras posibles soluciones pueden tener mayor impacto a la hora de

solucionar el problema.

12 Dictamen del Consejo de Estado, nm. 2738/2004, de 11 de enero de 2005.

CUESTIONES PRELIMINARES

31

CUESTIONES PRELIMINARES

A. OBJETO DE LA INVESTIGACIN Y EXCLUSIONES

A priori, el objeto de la Tesis es significativamente amplio: el fenmeno de la modificacin

objetiva de un contrato pblico. El hecho de estudiar un fenmeno, y no slo una figura

jurdica, supone que el objeto de la Tesis abarque instituciones diferentes. Son muchas las

figuras que se ocupan de las variaciones entre un contrato inicial (lo que debera ser) y lo

que realmente ejecutado (lo que es). A lo largo del trabajo se manejan conceptos como la

modificacin unilateral del contrato, el factum principis, la fuerza mayor, teora del riesgo

imprevisible, etc. Ahora bien, estas figuras se tratan slo tangencialmente en la medida en

que se relacionan con la modificacin del contrato.

El trabajo se ceir a los contratos del sector pblico, si bien hay que tener en cuenta que

muchos de ellos son hoy por hoy contratos privados.

Adems, el trabajo se centra en las modificaciones objetivas, esto es, las que se refieren a

modificaciones en el objeto del contrato, dejando de lado aquellas que se refieren a los

sujetos. Aunque la cesin supone la novacin de la relacin jurdico-contractual13, y puede

llegar a tener impacto en la licitacin original, no se estudian aqu por varios motivos. En

primer lugar, porque las modificaciones subjetivas no han planteado tantos problemas como

las objetivas, al menos no tienen el impacto cuantitativo de las modificaciones objetivas, si

bien s existen, claro, supuestos muy interesantes como la modificacin subjetiva en caso de

insolvencia14. En trminos generales tienen un rgimen jurdico diferente al de la

modificacin objetiva. En Espaa, por ejemplo, este diferente rgimen jurdico tiene ahora

reflejo en el artculo 105 TRLCSP, que excluye expresamente estas modificaciones del

rgimen general de la modificacin. El rgimen de la modificacin objetiva suele ser ms

estricto que el de la modificacin subjetiva. En general, las normas no plantean grandes

impedimentos para la cesin del contrato a una empresa que goce de las mismas

caractersticas y cumpla con las condiciones de aptitud establecidas, siempre que no se

restrinja la competencia. Asimismo, la modificacin del contrato se ha producido en Espaa

a travs del instituto de la potestas variandi. Ha sido ste el que ha generado un conjunto de

13 G. FERNNDEZ FARRERES, Sistema de Derecho Administrativo II, 2a ed., Civitas Thomson Reuters, Cizur

Menor, 2014, p. 157. 14 S. TREUMER, Transfer of Contracts Covered by the EU Public Procurement Rules After Insolvency, Public

Procurement Law Review, vol. 23, 2014.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

32

problemas que hoy se quieren atajar. Y a travs de dicho poder unilateral no es posible

modificar subjetivamente el contrato15.

Por otra parte, el trabajo excluye el rgimen de la modificacin de los contratos en el

mbito de la defensa y la seguridad. Este rgimen en Espaa se conforma por la Directiva

2009/81/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre

coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados contratos de obras, de

suministros y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos de la

defensa y seguridad fue traspuesta en nuestro Derecho a travs de la Ley 24/2011, de 1 de

agosto, de contratos del sector pblico en los mbito de la defensa y de la seguridad. Estas

normas tienen el mrito de regular una parcela del ordenamiento hasta no hace mucho

excluidas en el mbito europeo16. Precisamente es en este mbito donde las modificaciones

contractuales son ms habituales en la medida en que los bienes son muy especficos, siendo

contratos que muchas veces incluyen el desarrollo mismo de los productos. Un buen ejemplo

de ello es el anlisis anual que lleva a cabo la National Audit Office en el Reino Unido

(NACO por sus siglas en ingls) sobre los costes de los proyectos de defensa. El ltimo,

publicado en octubre de 2015 recoge un informe de todos los proyectos en curso17. En dicho

estudio se establece que las estimaciones de todos estos proyectos pueden estar subestimadas

en cerca de cinco billones de libras (cinco mil millones de libras segn numeracin

continental).

B. OBJETIVOS, RETOS Y APORTACIONES DE LA INVESTIGACIN

La investigacin ha tenido que hacer frente a distintos retos que merece la pena poner ahora

de manifiesto en tanto que ello tiene un efecto directo sobre los resultados. Adems, se

exponen aqu los problemas o retos por si las reflexiones pueden servir a futuros

investigadores.

En primer lugar, pronto queda patente la dificultad para acceder a la informacin sobre la

modificacin de los contratos. Esta falta de informacin tiene su reflejo en la escasez de

15 Sobre la modificacin subjetiva ver C. PADRS REIG, Modificaciones subjetivas en la ejecucin de contratos

de concesin de servicios pblicos: entre dogmtica administrativa y realidad prctica, Revista Espaola de

Derecho Administrativo, vol. 135, 2007. 16 Ver al respecto M. TRYBUS, Buying Defence and Security in Europe. The EU Defence and Security

Procurement Directive in Context, Cambridge University Press, Cambridge, 2014. 17 National Audit Office, Major Projects Report 2015 and the Equipment Plan 2015 to 2025, 2015.

CUESTIONES PRELIMINARES

33

estudios empricos. Es cierto que la situacin es muy desigual y que no ser lo mismo

Estados Unidos -donde hay una larga lista de estudios- que en Espaa donde apenas hay un

estudio emprico que abarca un solo ejercicio18. Algunas instituciones s tienen bases de

datos, v.g. la base de carreteras del Banco Mundial ROCKS, pero por lo general los estudios

se basan en trabajos individuales.

El factor ms importante que evita una libre y accesible disponibilidad de los datos es la falta

de transparencia. La transparencia parece ser un principio que se ha quedado estancado en

la fase de adjudicacin: formalizado el contrato todo aquello que acontece parece que slo

incumbe a las partes.

Pero, no slo la falta de transparencia es responsable. Tambin lo es la confidencialidad de

los acuerdos y contratos objeto de las modificaciones. Habr que encontrar frmulas de

compromiso que sean capaces de lograr un equilibrio entre los intereses enfrentados. Lo

cierto es que sin datos no se pueden tomar decisiones ni evaluar polticas pblicas. Por

ejemplo, cmo evaluar el contrato de colaboracin pblico privada para la privatizacin de

la gestin de un hospital si no conocemos el coste real que ello tiene ao tras ao,

modificaciones del contrato incluidas?

Otro de los retos a los que se enfrenta la toma de datos en las investigaciones que abordan la

modificacin es la heterogeneidad del fenmeno. Al hablar de modificaciones del contrato

se hace referencia a fenmenos que, estando relacionados, no son iguales ni deben recibir el

mismo trato. Acaso una modificacin por fuerza mayor debe recibir el mismo trato que una

provocada por el deseo de una mejora tecnolgica? Esta heterogeneidad adems tiene una

manifestacin a dos niveles, y no slo en el plano conceptual. A nivel geogrfico, cada

sistema de contratacin tiene unos objetivos distintos y responde a una realidad jurdica

diferente. Por ejemplo, en el Reino Unido la contratacin pblica era hasta no hace mucho

una cuestin puramente privada y con ello la modificacin de los contratos de las entidades

pblicas. A nivel objetivo, la contratacin pblica engloba contratos cuyo objeto es muy

diferente. Prueba de ello es la diferente regulacin entre ellos, la diferente incidencia y

atencin recibida. Esto lleva a que una de las caractersticas de la cuestin objeto de estudio

es su casuismo, es decir, que la elaboracin de marcos tericos generales no es sencilla y

18 J.-J. GANUZA FERNNDEZ, Los sobrecostes en las obras pblicas: un anlisis econmico del caso espaol,

Economa industrial, 318, 1997.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

34

que su aplicacin variar de un caso a otro. Por tanto, una solucin terica es compleja. La

consecuencia inmediata de esto es que aumenta tanto la funcin del procedimiento como

medio de estandarizacin como la labor de los agentes que intervienen.

La Tesis se enfrenta tambin a una polmica distincin: deslindar lo jurdico de lo poltico.

No cabe duda que lo poltico tendr un efecto directo en lo jurdico, pero si queremos superar

el problema debemos separar ambos conceptos. Son dos los momentos en que lo jurdico y

lo poltico se mezclan y, en ocasiones, se confunden. Por un lado en el momento de aprobar

las normas tanto Parlamento como Gobierno transforman voluntad poltica en norma

jurdica. Crean un marco que deber ser observado por todos los operadores. Dicho marco,

a pesar de la tecnocracia amenazante, rebosa en ideologa, razones e intereses polticos. Un

ejemplo claro de lo que aqu se afirma se encuentra precisamente en la contratacin pblica.

Independientemente de si compartimos o no su argumento, Peter KUNZLIK elabora una

interesante reflexin acerca de cmo el marco europeo de contratacin pblica no es sino

otra manifestacin de la poltica neoliberal de la Unin Europea19.

Otro momento donde lo poltico tiene un peso trascendental es en la toma de decisin de la

Administracin. En materia de contratacin, por ejemplo, la decisin de contratar con el

sector privado la provisin de un determinado bien o servicio, es una decisin que a da de

hoy es absolutamente poltica sobre la que no hay unanimidad sobre sus efectos20. Siguiendo

ese hilo de razonamiento, la decisin de qu, cmo y a quin contratar tambin es a priori

una decisin poltica. Dicha decisin, sin embargo, no disfruta de tanta libertad como la

anterior: las normas jurdicas han ido encorsetando la discrecionalidad administrativa acerca

de aquello que se debe contratar, a quin se debe contratar, y cmo se debe contratar. Ahora

bien, la decisin que pone en marcha todo el procedimiento, aqulla que se gesta en el

despacho de un Alcalde, un Consejero autonmico o de un Ministro es puramente poltica.

Nos estamos refiriendo a la decisin de llevar adelante un proyecto. Y esto tiene que ver con

la modificacin en la medida en que dicha toma de decisin sea defectuosa y se pretenda

sacar adelante el proyecto a toda costa, lo cual provocar modificaciones contractuales.

19; P. KUNZLIK, Neoliberalism and the European Public Procurement Regime, en Catherine Barnard,

Albertina Albors Llorens, Marcus Gehring, Robert Schtze (eds.) The Cambridge Yearbook of European Legal

Studies 2012-2013, vol. 15, Hart Publishing, Oxford, 2013. 20 Un resumen de la bibliografia sobre externalizacin tanto respecto al sector privado como pblico en C.

HARLAND; L. KNIGHT; R. LAMMING; H. WALKER, Outsourcing: assessing the risks and benefits for

organisations, sectors and nations, International Journal of Operations & Production Management, vol. 25,

9, 2005.

CUESTIONES PRELIMINARES

35

Como se trata de una decisin que es poltica los mecanismos de control legal son ms

dbiles. Pero que sean ms dbiles no significa que no existan. Un ejemplo claro lo vemos

en el mbito del urbanismo. La decisin de modificar un Plan General y crear ciudad es

esencialmente poltica, pero con el paso del tiempo se han creado mecanismos que permiten

someterla a cierto control jurdico.

El objetivo ltimo de esta investigacin es poner sobre la mesa soluciones jurdicas al

problema, adems de recoger las ya existentes. Ahora bien, para llegar a stas, ser preciso

seguir un exigente proceso cognitivo en el que se tiene que dar respuesta a preguntas tales

como: cmo conceptualizar lo que se denomina modificacin de los contratos? Qu

fenmenos pueden enmarcarse bajo esta definicin? Supone la modificacin de los

contratos un problema? Y si lo es: cul es su caracterstica principal? Cules son sus

causas? Qu impacto tiene? Cmo se regula la modificacin de los contratos en Espaa y

los pases de su entorno? Existe algn patrn o idea central que permita su clasificacin?

Qu soluciones se han adoptado hasta ahora para solucionar el problema? Qu requisitos

jurdicos pueden contribuir a solucionar el problema? Cul es el rol del sistema normativo?

La investigacin pondr de manifiesto que no es slo un problema prctico, sino que detrs

de l se esconden cuestiones dogmticas que entroncan no slo con el sistema de

contratacin sino con la esencia misma del Derecho administrativo.

La aportacin de este trabajo doctoral es doble. Por vez primera se acomete un estudio de la

modificacin de los contratos de manera integral y sistemtica, conectando con otros

elementos del sistema de contratacin. Para llevarlo a cabo se debe abandonar la idea de que

la regulacin de la modificacin se cie a los preceptos que expresamente la tratan. Debe

adoptarse una visin integral e interconectada del sistema de contratacin. As, por ejemplo,

cuando se aborda el estudio de las causas o factores que incentivan un mayor nmero de

modificaciones se ver que no slo tratamos la fase de ejecucin, sino que abarcamos todo

aquello que la rodea.

La Tesis lleva a cabo tambin una sistematizacin y categorizacin de las modificaciones

contractuales. La tipologa que ahora se presenta puede servir para desarrollar diferentes

estudios sobre tipos concretos de modificaciones.

Adems, se plantea por primera vez en Europa un estudio comparado de las distintas maneras

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

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de regular la modificacin. Es probable que en un corto espacio de tiempo presenciemos ms

estudios de este tipo en la medida en que las nuevas Directivas provocan que por vez primera

muchos Estados se planteen cmo su vecino regula este campo. En el estudio comparado se

identifican varios modelos regulatorios que ahora se presentan, si bien ya se avanza que las

diferencias entre estos modelos son menores de las que se pueden imaginar a priori.

Por ltimo, esta Tesis doctoral pretende ahondar en el estudio de un fenmeno que ya ha

sido apuntado, el del establecimiento de regulaciones que limitan la capacidad de modificar

los contratos. Este fenmeno tiene como principal consecuencia lo que hemos llamado

contractualizacin de la modificacin en la medida en que, en aras del respeto a licitacin

inicial, se est empujando a una nueva configuracin del contrato inicial y, a medio plazo, a

un nuevo paradigma de la contratacin.

C. APROXIMACIN METODOLGICA Y SUS LIMITACIONES

Hecha la introduccin y planteados los objetivos y cuestiones a las que se pretende dar

respuesta a lo largo de esta Tesis, es momento ahora de definir la metodologa que se utiliza.

O, ms exactamente, de definir y explicar los mtodos utilizados para dar respuesta a las

preguntas planteadas. Se adelanta ya que en la presente Tesis se han seguido mtodos

diversos con la finalidad de abordar la cuestin desde todos los ngulos posibles. Se parte

aqu de la premisa siguiente: siendo la modificacin un problema cuyos orgenes pueden ser

sociolgicos e incluso polticos, el Derecho ha de jugar un papel decisivo en la solucin del

problema.

Dado que se trata de una Tesis jurdica, lo ms razonable ser observar el mtodo jurdico.

Si se siguiera un mtodo jurdico puro se abrazara la idea del sistema jurdico como un

sistema autnomo. Ser el caso, por ejemplo, del estudio que se hace de los preceptos sobre

la modificacin recogidos en la Ley de Contratos del Sector Pblico, o en las Directivas

europeas sobre contratacin. Sin embargo, no se pueden obviar varios aspectos que por su

importancia debilitan en cierta medida este acercamiento tan ortodoxo.

Por un lado, la asuncin de que el motor que pone en marcha la maquinaria normativa tiene

a la poltica por combustible, y a travs de ella los elementos socio-econmicos impactan de

lleno en la realidad jurdica. De esta manera se resquebraja la autonoma del sistema jurdico,

CUESTIONES PRELIMINARES

37

pero tambin se asegura su dinamismo, y ms importante, su utilidad como instrumento

social. Por ejemplo, a lo largo de la tesis no se renuncia a estudiar la evolucin histrica

como explicacin de la situacin actual. Estamos con ROYO-VILLANOVA cuando afirm

que [el jurista] necesita tambin explicar los antecedentes histricos, los problemas que

pretende resolver la legislacin vigente, los resultados que ha dado, los inconvenientes

observados en nuestro pas y en el extranjero, las reformas que podran introducirse, etc.

Todo esto ya no es Derecho puro, sino ciencia de la Administracin21.

Adems, el acercamiento positivista se ve moldeado por el reconocimiento de los principios

generales del Derecho como elemento vertebrador, ms si cabe en el mbito jurdico-

administrativo, que es un derecho eminentemente principial. Realidad que ha sido asimilada

al incluir en muchas normas primarias la idea de principios vectores. Dichos principios

tcnicamente no son ms que conceptos jurdicos indeterminados que informan cada uno de

los preceptos y que debern ser interpretados caso a caso. En el mbito de la modificacin

de contratos ser necesario estudiar los principios que rigen la contratacin y, muy

especialmente, la fase de ejecucin.

El casuismo al que ello empuja pone de manifiesto la importancia que tiene el dominar la

jurisprudencia sobre el tema de estudio22. En este caso se estudian las decisiones de los

Tribunales espaoles, pero tambin los del resto de pases de nuestro entorno seleccionados

para el estudio. Por supuesto las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unin Europea

tienen una importancia especial al ser las que han moldeado el actual rgimen de la

modificacin de los contratos. En este mismo sentido son tambin importantes las decisiones

de otros operadores jurdicos, como los rganos administrativos, ya sean Tribunales

contractuales u rganos consultivos.

Estas precisiones obligan pues a abandonar el mtodo dogmtico puro, que sera til si de lo

que se tratase fuera de analizar estrictamente la ley por la ley, la ley como es, prescindiendo

de hacer cualquier valoracin crtica que no fuese puramente jurdica. La complejidad del

fenmeno de las modificaciones contractuales no permite adoptar slo un enfoque jurdico

puro que impedira profundizar en cuestiones como la razn final de la norma o sus efectos.

21 Cita leda en GARRIDO FALLA, F., Dos mtodos en el estudio de la Administracin Pblica (mtodo

jurdico y ciencia de la Administracin), Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1961, p. 91. 22 Sobre importancia de jurisprudencia leer el prlogo de L. DEZ-PICAZO, Estudios sobre la Jurisprudencia

Civil, Tecnos, Madrid, 1967.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

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Por ejemplo, la deficiente planificacin como causa de la modificacin no es una causa

estrictamente jurdica, sino que tiene un alto contenido poltico y tcnico. Por ello, pretender

entender el problema y darle solucin utilizando slo las normas positivizadas, en caso de

ser posible no es acertado. Estas preguntas slo pueden abordarse a travs de un estudio de

la ley en su contexto, algo que se desva de los cnones clsicos de los estudios jurdicos, si

bien dichos cnones han sido en la prctica abandonados. Hoy ms que nunca parece claro

que la Ley es fruto de las circunstancias socio-econmicas que la rodean, y como dice

VAQUER CABALLERIA la dogmtica jurdica no puede cerrarse a las restantes ciencias

sociales, que investigan y explican el comportamiento de los sujetos y las relaciones que el

Derecho ordena23. El presente trabajo, pues, analiza cmo ha sido estudiado el fenmeno

desde el punto de vista de otras disciplinas24.

En cierta manera se ha optado por seguir un mtodo ms flexible, como es el llamado mtodo

tpico o mtodo problemtico. En ste, el jurista arranca de la realidad social y de su

fecundo casuismo. Aporta su profundidad cientfica y favorece el advenimiento de un

Derecho positivo que debe estar en proceso de perfeccin permanente25. Para ello se siguen

los siguientes pasos: i) Identificar un problema o apora-, sus trminos y el marco en el que

se plantea; ii) Identificar las posibles alternativas o actuaciones para solucionar el problema

los llamados topoi, que podrn ser formales, como las normas, o materiales, como los

principios generales; iii) Seleccionar la solucin idnea entre las viables endoxa26. En este

caso el problema se identifica en la primera parte de la Tesis: el uso que actualmente se le

da a la modificacin de los contratos como amenaza al sistema de contratacin. Ms adelante

se identifican las soluciones adoptadas en diversos ordenamientos, y se proponen otras

nuevas27.

23M. VAQUER CABALLERA, El criterio de la eficiencia en el Derecho Administrativo, Ius Publicum Network

Review, vol. 1, 2012, p. 6. 24 Ello es reflejo del inters que muchas disciplinas han manifestado por la institucin contractual. As, por

ejemplo, S. F. DEAKIN; J. MICHIE (EDS.), Contracts, co-operation, and competition: studies in economics,

management, and law, Oxford University Press, Oxford, 1997. 25GARCA AMADO, J.A., Retrica, argumentacin y derecho, Isegora, n 21, 1999, pp. 131. 26 J. A. GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, Civitas, Madrid, 1988., p. 76 y ss. 27 Sobre el mtodo tpico ver:T. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, 1a. ed, Taurus, Madrid, 1986. si toda la

estructura jurdica se explica en razn de la necesidad de resolver problemas, es decir, casos concretos,

entonces, la estructura total de la jurisprudencia slo puede estar determinada desde el problema. En atencin

a lo cual, sus elementos constitutivos (conceptos y proposiciones) permanecern ligados a aqul de un modo

especfico y slo a partir de dicho problema podrn ser comprendidos y resueltos. Estos conceptos y

proposiciones deben ser articulados lgicamente en vinculaciones que permanezcan muy prximas al

problema.

CUESTIONES PRELIMINARES

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El estudio que estas disciplinas llevan a cabo se integra en la Tesis como parte del discurso,

enriquecindolo enormemente. Aunque se afirme que la modificacin es un problema

multidisciplinar, el autor de esta Tesis sostiene que la creacin de disciplinas acadmicas no

es sino una ficcin intelectual que permite el avance del conocimiento. Obviamente, estas

disciplinas no constituyen compartimentos estancos sino partes de un dilogo que versa

sobre un mismo fenmeno. Esta multidisciplinariedad aumenta la complejidad del problema,

pero tambin enriquece el presente estudio.

Sin embargo, la prudencia vuelve a ser virtud y no puede pretenderse un anlisis profundo

de cada uno de esto campos. Sera pretencioso y arriesgado desde el punto de vista cientfico

tomar conceptos prestados de otras disciplinas sin tener la certeza de dominarlas. Por ello

slo dejaremos constancia del inters de otras disciplinas acadmicas por el tema, sin

profundizar en ellas.

Adems tambin se utiliza el mtodo jurdico-comparado de carcter microcomparativo, esto

es, la comparacin de un aspecto determinado del sistema jurdico y su tratamiento en

diferentes jurisdicciones. De esta manera se observa si este problema existe en otros

ordenamientos y, eventualmente, ver cmo stos le han dado respuesta. Se pretende

establecer un dilogo entre distintas jurisdicciones, nacionales y supranacionales, pero

tambin dentro de una misma jurisdiccin Derecho civil versus Derecho administrativo,

regulacin central versus regulacin autonmica, etc. Si la modificacin de los contratos no

supone un problema en otras jurisdicciones es importante averiguar las razones de ello, sea

porque existe una adecuada estructura legal o por otras razones ajenas a lo jurdico. Por el

contrario, si se verifica que la modificacin de los contratos es un problema compartido por

otras jurisdicciones entonces habr que estudiar cmo han tratado de darle solucin esos

sistemas y que efectos se han conseguido.

Ahora bien, como toda investigacin jurdica que pretenda llevar a cabo un ejercicio

comparado, deben tomarse ciertas precauciones. Primero, debe tenerse en cuenta el

problema-polmica de los trasplantes legales28. Segundo, hay que ser conscientes que la

28 Autores estn divididos sobre la posibilidad de transferabilidad. O. Kahn-Freund, On uses and misuses of

comparative law, (1974), 37 Modern Law Review 1; A. Watson, Legal transplants and law reform (1976),

92 The Law Quarterly Review 79; P. Legrand, The Impossibility of Legal Transplants, Maastricht Journal

of European and Comparative Law, vol. 4, 1997.

LA MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIN DEL INTERS GENERAL

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formacin recibida como jurista en un lugar determinado tiene una gran influencia en el

entendimiento de los problemas jurdicos. Ello afecta sin duda al estudio de las realidades y

circunstancias que se dan en otro sistema jurdico.

En todo caso, el ejercicio de Derecho comparado no debera descartarse bajo la prejuiciosa

premisa de la gran diferencia de sistemas jurdicos. Como seala AUBY, los sistemas se

enfrentan a los mismos problemas y lo hacen con un grado de similitud superior al que uno

pueda inicialmente imaginar29. Este estudio de Derecho comparado cobra mayor importancia

si tenemos en cuenta que la Unin Europea ha confirmado en las Directivas de 2014 el

camino iniciado por el Tribunal de Justicia: la regulacin a nivel europeo de la modificacin

de los contratos pblicos. Los distintos sistemas aqu estudiados debern adaptarse ahora a

estas normas.

Como paso necesario para afrontar el estudio de Derecho comparado debe ahora justificarse

la eleccin de las jurisdicciones as como plantear su sistema de fuentes en relacin a la

contratacin.

Espaa. Espaa es el pas central de la Tesis, pero su eleccin no slo responde al hecho de

ser sta una Tesis defendida en una Universidad espaola. Como se pondr de manifiesto ms

adelante, la modificacin de los contratos ha sido uno de los problemas ms importantes de la

contratacin pblica desde el mismo nacimiento del contrato administrativo. Desde el siglo

XIX se ha intentado poner coto a las alteraciones del contrato inicial. No deja de ser llamativo

como tras tanto tiempo y tantas normas sobre contratacin pblica todava no se haya dado

respuesta adecuada a este hecho.

En Espaa, los aspectos bsicos de la contratacin pblica se regulan a travs de una norma

con rango de ley y de carcter estatal. En la actualidad la legislacin vigente es el Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Pblico (TRLCSP, en adelante). Habr que estar pendiente de la

aprobacin de un nuevo texto en 2016 en la medida en que el Gobierno ha publicado un

borrador de anteproyecto.

La Unin Europea. Si bien hay que considerar el Derecho de la Unin Europea como parte

29 J.-B. AUBY, Comparative approaches to the rise of contract in the public sphere, Public Law, Spr, 2007.,

p. 57.

CUESTIONES PRELIMINARES

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del Derecho nacional de cada uno de los Estados Miembros, en la presente Tesis tambin se

estudia el Derecho europeo como sistema por s mismo. La razn para ello es analizar qu ha

empujado a la Unin a legislar sobre el tema de los modificados, algo impensable al aprobarse

las primeras Directivas. Pensemos por un momento que la modificacin de un contrato se

enmarca dentro de la fase de ejecucin de un contrato, fase que es tradicionalmente objeto de

normas de Derecho privado muchas veces centenarias.

Las normas europeas aqu tratadas son el paquete de Directivas de 201430, si bien hay que estar

a la posible aplicacin del Derecho originario.

Francia. Francia es un pas interesante por la influencia decisiva que ejerce en el desarrollo

del Derecho Administrativo de corte continental31 y en el del contrato administrativo en

particular (contrat administratif). Puede resultar interesante conocer cmo ha abordado esta

jurisdiccin la regulacin de los modificados. No hay que olvidar que la legislacin francesa

en materia de contratos data de 1833, siendo desde entonces la licitacin pblica el mtodo

elegido para proveer bienes y servicios al Estado central32.

Hoy los contratos en el pas galo se regulan a travs de la Ordonnance n 2015-899 du 23

juillet 2015 relative aux marchs publics, que transpone las nuevas Directivas. Esta norma se

aplica ntegra a los contratos cubiertos por las Directivas, y slo parcialmente para los

contratos que no alcance los umbrales comunitarios, a los que se les aplica lo que se denomina

procdure adapte procedimiento que determina el comprador siemp