UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho

LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO COMO UN

LÍMITE AL TOPOS DISCURSIVO DE LA

SEGURIDAD CIUDADANA

Sergio Trejos Robert

A76510

Jorge Enrique Fallas Barrantes

A92298

San José, Setiembre 2018

i

Agradecimientos:

Agradecemos profundamente a Dios, al programa, nuestras familias, amigos y red de apoyo.

Un agradecimiento especial a don Alfredo Chirino Sánchez y a Saúl Araya Matarrita.

ii

Dedicatoria:

Dedicamos este trabajo a todas aquellas personas que viven un día a la vez. A la mémoire de

Michel Robert. A la memoria de Enrique Fallas Segura.

iii

Índice

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 1

Antecedentes ....................................................................................................................... 2

Justificación ........................................................................................................................ 9

Delimitación del problema y pregunta de investigación .................................................. 12

Hipótesis ........................................................................................................................... 14

Objetivos ........................................................................................................................... 14

Pertinencia social y académica ......................................................................................... 15

Metodología ...................................................................................................................... 18

I) LA SEGURIDAD HUMANA ........................................................................................ 23

I.1) La seguridad humana

I.1A) Evolución histórica de la seguridad humana ........................................................... 26

I.1B) El concepto de seguridad humana ........................................................................... 31

I.1C) Las relaciones del concepto de seguridad humana .................................................. 35

I.1D) Elementos que componen la seguridad humana ..................................................... 41

I.2) Seguridad frente a los riesgos de la sociedad moderna

I.2A) El riesgo y el miedo como signos de la sociedad moderna ..................................... 49

I.2B) La coyuntura actual un mundo globalizado ............................................................. 67

I.2C) (In)Seguridad y sistema penal ................................................................................. 83

I.2D) Epílogo .................................................................................................................... 91

I.3)Aproximación al concepto jurídico de seguridad

I.3A) Seguridad como legalidad ....................................................................................... 92

I.3B) El mito jurídico básico ............................................................................................. 96

I.3C) Seguridad como certeza del resultado de la sentencia ............................................. 98

I.3D) Seguridad como certidumbre de la vigencia de la norma ....................................... 99

I.3E) Seguridad como orden público .............................................................................. 100

I.4)La seguridad desde los derechos humanos

I.4A) Derechos humanos y fundamentales ¿Por cuál nombre los invocamos? .............. 112

I.4B) Construcción de la teoría de los derechos humanos .............................................. 115

I.4C) El catálogo de derechos humanos .......................................................................... 117

I.4D) La Jerarquía de los derechos humanos .................................................................. 122

I.4E) La ponderación definitoria ..................................................................................... 127

I.4F) La ponderación ad hoc ........................................................................................... 128

iv

I.4G) La delegación de la ponderación ........................................................................... 128

II) SEGURIDAD Y BIENES JURÍDICOS .................................................................... 130

II.1) Principio de última ratio del derecho penal

II.1A) Programa penal .................................................................................................... 139

II.1B) Formulación del principio de última ratio ............................................................ 144

II.1C) Principio de última ratio en sentido estricto ......................................................... 144

II.1D) Principio de mínima intervención ........................................................................ 147

II.1E) Principio de no naturalización .............................................................................. 149

II.1F) La inquisición en la Europa medieval .................................................................. 152

II.1G) La inquisición en América latina ......................................................................... 156

II.1H) Principio de economía de la violencia ................................................................. 159

II.1I) Principio de utilidad .............................................................................................. 161

II.1J) Principio de respaldo ............................................................................................. 163

II.2) Teoría del bien jurídico

II.2A) Patrimonio civil y político ................................................................................... 171

II.2B) Distinción entre derecho y bienes jurídicos ......................................................... 173

II.2C) Consagración del bien jurídico en Costa Rica ..................................................... 176

II.2D) El bien jurídico tutelado ....................................................................................... 183

II.2E) Funciones del bien jurídico .................................................................................. 185

II.2F) La función sistemática .......................................................................................... 186

II.2G) Función intrasistemática ...................................................................................... 187

II.2H) Función extrasistemática ...................................................................................... 189

II.2I) Teoría personal del bien jurídico .......................................................................... 191

II.2J) Vertiente que solamente reconoce los bienes jurídicos individuales .................... 197

II.2k) Derecho personalista ............................................................................................. 202

II.2L) Vertiente que admite los bienes jurídicos supraindividuales y los delitos de peligro

abstracto ...................................................................................................................... 210

II.3) Delitos de lesión y de peligro

II.3A) Delitos de lesión ................................................................................................... 222

II.3B) Delitos de mera actividad ..................................................................................... 224

II.3C) Delitos de peligro ................................................................................................. 227

II.3D) Delitos de peligro concreto .................................................................................. 230

II.3E) Delitos de peligro abstracto .................................................................................. 233

II.3F) Desmaterialización del bien jurídico .................................................................... 235

II.3G) Delitos con una víctima individualizable ............................................................. 240

v

II.3H) Delitos sin una víctima directamente individualizable ........................................ 246

II.4) La problemática de la seguridad desde la perspectiva del bien jurídico

II.4A) El bien jurídico como manifestación de la seguridad humana............................. 254

II.4B) El ius puniendi no protege bienes jurídicos ......................................................... 264

II.4C) Epílogo ................................................................................................................. 271

III) SEGURIDAD “CUIDADANA” Y LIBERTAD ...................................................... 276

III.1) EL RETORNO DEL ESTADO GENDARME

III.1A) El Estado gendarme ............................................................................................ 279

III.1B) El Estado benefactor ........................................................................................... 281

III.1D) Retorno del Estado gendarme ............................................................................. 283

III.C) Crisis del Estado benefactor ................................................................................. 286

III.2) Derecho penal del enemigo

III.2A) Mundo paranoico ................................................................................................ 294

III.2B) El chivo expiatorio .............................................................................................. 297

III.2C) Derecho penal del enemigo ................................................................................. 301

III.2D) Asociación delictiva............................................................................................ 306

III.2E) Delincuencia organizada como causal de prisión preventiva ............................. 314

III.2E) El enemigo residual ............................................................................................. 325

III.2G) La víctima idealizada .......................................................................................... 331

III.2H) Las ventanas rotas ............................................................................................... 339

III.2I) Epílogo ................................................................................................................. 346

III.3) La imagen bélica

III.3A) La dramaturgia penal .......................................................................................... 352

III.3B) La dramaturgia penal a nivel transnacional ........................................................ 355

III.3C) La dramaturgia penal a nivel nacional ................................................................ 359

III.3D) Neutralidad ......................................................................................................... 364

III.3E) Fin de lucro ......................................................................................................... 365

III.3F) Dramatización ..................................................................................................... 366

III.3G) Epílogo ................................................................................................................ 368

III.4) El delito político y el terrorismo

III.4A) La razón de Estado ............................................................................................. 375

III.4B) El derecho de resistencia ..................................................................................... 378

vi

III.4C) Terrorismo .......................................................................................................... 381

III.4D) Posturas clásica y crítica ..................................................................................... 383

III.4E) Terrorismo institucional ...................................................................................... 392

III.4F) Terrorismo de Estado .......................................................................................... 393

III.4G) Guerras de independencia ................................................................................... 394

III.4H) Terrorismo individual ......................................................................................... 397

III.4I) Una definición conceptual .................................................................................... 399

III.4J) Multinacional ....................................................................................................... 400

III.4K) Acaudalado ......................................................................................................... 405

III.4L)Mediático ............................................................................................................. 409

III.4M) Epílogo ............................................................................................................... 412

III.5) Epilogo del capítulo

CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 420

BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 423

vii

Resumen

En los siguientes párrafos se resumirán varios aspectos importantes del trabajo. Se empezará

con la justificación, luego se anunciarán la hipótesis, el objetivo general y se terminará con

la exposición de la principal conclusión.

Justificación: Se ha desarrollado un concepto integral de seguridad humana1. Por otro lado,

apreciamos un verdadero derecho penal del enemigo2 representado por el discurso de la

seguridad ciudadana3. por un lado, sería un insumo discursivo para el aseguramiento del

Estado de derecho como garante de los derechos humanos y por otro se le concibe como

herramienta discursiva para finalidades políticas represivas.

Entre estos dos conceptos se puede divisar la teoría del bien jurídico4 para limitar el poder

punitivo del Estado. Según esta teoría, en cada delito debería haber un bien jurídico colectivo

o individual ofendido (ya sea por lesión o puesta en peligro) para poder castigar a una

persona. Surge entonces un reto académico interesante: buscar si la teoría del bien jurídico

es un límite efectivo al topos discursivo de la seguridad ciudadana.

1 Elías Carranza, "Seguridad de los habitantes frente al delito en el contexto centroamericano: una mirada a

Costa Rica" en Política Criminal en el Estado social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes,

comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 223-36. 2 Gunther Jakobs, Derecho Penal, trad. Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo

(Madrid: Marcial Pons, 1997).; y Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal Del Enemigo

(Madird, España: Civitas, 2003). 3 Rosaura Chinchilla Calderón, "Política criminal y demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo en

la seguridad jurídica" en Política Criminal en el Estado social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo

Barrantes, comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 137-54.; Walter Antillón Montealegre, El proceso penal. Estudios (San José, Costa Rica:

Investigaciones Jurídicas S.A, 2012), 485-510. 4 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General,

vol. I, 21-45.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109-12.; Alagia, Slokar, y

Zaffaroni, Derecho Penal; Parte General, 119-23.; Claus Roxin, Derecho Penal; Parte General, trad. Miguel

Díaz, Javier Vicente Remesal, y Diego Luzón Peña (Madrid, España: Civitas, 1997), 51-67.; Gonzalo Quintero

Olivares, Manual de Derecho Penal (Madrid, España: Aranzadi, 2000), 279-87.; Chirino Sánchez,

"Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma

penal en Costa Rica", 33-114.; Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal; Parte

General (Valencia, España: Tirant lo Blanch, 2010), 71-78.; Ríos Corbacho, 122-24.; Arce Acuña.; Roland

Hefendehl, "¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro

abstracto," Revista electrónica de ciencia penal y criminología, no. 4 (2002).; y Elky Villegas Paiva, Los bienes

jurídicos colectivos, consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses

macrosociales (Lambayaque, Perú: Editorial Astrea, 2009).

viii

Hipótesis: En nombre de la seguridad ciudadana, la teoría de los bienes jurídicos es rebasada

como un límite efectivo al poder punitivo del Estado.

Objetivo general: Establecer si la teoría del bien jurídico es un límite eficaz al ius puniendi

exacerbado por la dinámica discursiva de la seguridad ciudadana.

Metodología: Al igual que Juan Marcos Rivero, consideramos que no se puede calificar al

derecho de ciencia5. No obstante, ello no quiere decir que no se puedan implementar

rigurosas metodologías para orientar las investigaciones jurídicas. Esta investigación

adoptará un método cualitativo6. Además, se seguirá una metodología epistemología

sistémico/ constructivista7.

Conclusiones importantes: La teoría del bien jurídico es rebasada por las tensiones

punitivas que genera la retórica discursiva de la seguridad ciudadana. Por medio de los bienes

jurídicos colectivos incluso llega a legitimar el poder punitivo en vez de contenerlo.

5 Juan Marcos Rivero, (¿Muchas?) Nueces…, ¡Poco ruido! (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2002), 47. 6 Julio Aróstegui, Métodos y tecnicas en la investigación histórica (Barcelona, España: Crítica, 1995), 362.; y

Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado, y Baptista Lucio Pilar, Metodología de la

investigación (México DF, México: Mc Graw-Hill Interaméricana, 2010), 348 7 Marcelo Arnold Cathalifaud, "Introducción a las epistemologías sistémico/ constructivistas," Revista de

Epistemología de Ciencias Sociales (1997).

ix

Fallas Barrantes, Jorge Enrique; y Trejos Robert, Sergio. La teoría del bien jurídico como

un límite al topos discursivo de la seguridad ciudadana. Tesis de Licenciatura en

Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2018.

ix y 448.

Director: Dr. Alfredo Chirino Sánchez

Palabras clave: Seguridad humana, seguridad nacional, seguridad ciudadana, teoría del

bien jurídico, teoría personal del bien jurídico, derecho penal del enemigo, ventanas rotas,

terrorismo.

1

Introducción

A lo largo de esa tesis de licenciatura, tal como lo indica el título, se verá la función

que ejerce la teoría del bien jurídico como un límite a la retórica discursiva de la seguridad

ciudadana. Se empezará por los antecedentes del tema. Luego se expondrá la justificación

académica de nuestra investigación y después la delimitación del tema para formular la

respectiva pregunta de investigación. Se adelantará la hipótesis de la cual parte este trabajo

y se plantearán sus objetivos. Se cerrará la introducción explicando la metodología que se

utilizará para tratar de alcanzar estos objetivos.

2

Antecedentes

Para exponer -de forma sistemática- los antecedentes de la investigación, se

presentarán en dos ejes temáticos diferentes: la teoría del bien jurídico y el topos discursivo

de la seguridad ciudadana.

Bien jurídico. Durante la Ilustración se recurrió a las tesis contractualistas para

limitar el poder punitivo desarrollando la idea de que, para castigar a un individuo, su

conducta debe violentar los derechos subjetivos de otra persona8.

A partir del siglo XIX se criticó esta concepción argumentando que el delito en verdad

no lesiona un derecho subjetivo, sino que es la expresión de un “bien” anterior a la norma y,

a su vez, la razón de existencia de la misma norma9. Se puede identificar en este punto el

nacimiento de la función sistemática del bien jurídico10.

8 Francesco Carrara, Programa del curso de derecho criminal, trad. Octavio Béeche y Alberto Gallegos (San

José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2000), 100-60.; Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas,

trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín (Buenos Aires, Argentina: EDIAR, 1974), 92-95.; Luigi

Ferrajoli, Derecho y razón, trad. Ibáñez Perfecto et al. (Madrid, España: Trotta, 2000), 354-57.; Ricardo Salas

Porras, Siglo de las luces y derecho (San José, Costa Rica: IJSA, 2012), 152-57.; y Javier Llobet Rodríguez,

Estudio de derecho penal ilustrado y clásico (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2012), 31-32. 9 Francisco Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2015), 24-25.; Francisco Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I (San José, Costa

Rica: Editorial Jurídica Continental, 2008), 23-24.; Angie Arce Acuña, El bien jurídico (San José, Costa Rica:

IJSA, 2014), 30-47.; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Ana Isabel Pérez Cepeda, y Laura Zúñiga Rodríguez,

Lecciones de derecho penal, vol. I (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2016), 19.; y Alfredo

Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión

de la reforma penal en Costa Rica", en Democracia, justicia y dignidad humana, comp. Juan Marco Rivero

Sánchez y Javier Llobet Rodríguez (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2004), 40. 10 Castillo González, Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un

aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 34.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General,

vol. I, 28.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a

la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 91-92.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga

Rodríguez, 20.; y José Manuel Ríos Corbacho, Concepto del nuevo derecho penal (San José, Costa Rica:

Editorial Jurídica Contiental, 2013), 92.

3

Con Von Lizst, ya a inicios del siglo XX, se empieza a distinguir entre la antijuricidad

formal y la material11: es el surgimiento de la función intrasistemática del bien jurídico12.

Con el auge del totalitarismo (franquismo13, fascismo14, nazismo15 y estalinismo16) se

abandonó el estudio del bien jurídico, reemplazándolo por concepciones positivistas del

derecho, hasta después del final de la Segunda Guerra Mundial17.

Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, se desarrolla un concepto más

naturalista del bien jurídico18. Al plantearse la posibilidad de que el bien jurídico constituya

un límite al legislador para la creación de tipos penales, se empieza a concebir su función

extrasistemática19.

En nuestro país, la acogida de las funciones intrasistemática y extrasistemática del

bien jurídico ha sido un desarrollo principalmente jurisprudencial20. En 1996, para la materia

11 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 25-26.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 24.; Arce Acuña, 47-52.; y Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en

el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 43-44. 12 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 34-37.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28-29.; Arce Acuña, 201-11.; y Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico

en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 77-78. 13 Nieves Sanz Mulas y Alberto García Chaves, Manual de política criminal (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2017), 95-96.; y Ignacio Jaime Tébar Rubio-Manzanares, La representación del enemigo

en el derecho penal del primer franquismo (Tesis Doctoral) (Alicante, España: Universidad de Alicante, 2015). 14 Sanz Mulas y García Chaves, 94-95. 15 Javier Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945) (San José, Costa Rica:

Editorial Jurídica Continental, 2017).; y Sanz Mulas y García Chaves, 96-99. 16 Sanz Mulas y García Chaves, 93-94. 17 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 26.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 24.; Arce Acuña, 55-65.; y Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal

(1933-1945), 39-42. 18 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 26-27.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 24.; y Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 359-35. 19 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 37-40.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 29-30.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual.

Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 91-97.; y Ríos Corbacho, 92. 20 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 27-33.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 25-27.; Arce Acuña, 159-70.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico

en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 34-35.; Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia, voto N°6410-1996 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre

4

penal juvenil, se logró su consagración jurídica por medio del artículo 14 de la Ley Penal

Juvenil (N°7576): “Ningún menor de edad podrá ser sancionado si no se comprueba que su

conducta daña o pone en peligro un bien jurídico tutelado”. No obstante, la postura

jurisprudencial reciente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia consiste en

extender los límites del poder punitivo por medio de la teoría del bien jurídico21.

Una vez redactados los antecedentes de la teoría del bien jurídico se verán los de la

doctrina de seguridad ciudadana.

Seguridad ciudadana. Tradicionalmente, se ha considerado que la principal

función del Estado22 y del derecho23 es brindar seguridad a los habitantes. Para estudiar esta

de mil novecientos noventa y seis; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°7034-1996 de las

nueve horas treinta y nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis; Sala de

Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N°219-1998 de las nueve horas con cincuenta y cinco

minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho; y Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia, voto N°11623-2008 de las diez horas y dieciséis minutos del veinticinco de julio del dos mil ocho. 21 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas y treinta y

siete minutos del tres de noviembre del dos mil once; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

voto N°400-2013 de las nueve horas y cincuenta y ocho minutos del veintidós de marzo del dos mil trece; Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1712-2014 de las ocho horas y cuarenta y nueve

minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

voto N°142-2015 de las once horas y treinta minutos del seis de febrero del dos mil quince; Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°819-2015 de las once horas y ocho minutos del veinticinco de

junio del dos mil quince; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°833-2015 de las once

horas y treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, voto N°861-2016 de las nueve horas veintitrés minutos del diecinueve de agosto del dos mil

dieciséis; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1173-2016 de las nueve horas y

cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre del dos mil dieciséis; Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, voto N°74-2017 las diez horas con diez minutos del diecinueve de enero del dos mil uno;

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-2017 de las once horas y cero minutos del

veintisiete de enero del dos mil diecisiete; y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto

N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos del siete de abril del dos mil diecisiete. 22 Josef Isensee, El derecho constitucional a la seguridad, trad. Juan Carlos Gemigmani y Teresa Manso Porto

(Santa Fe, Argentina: Rubinzal, 2014), 17-21.; Carl Schmitt, Teoría de la constitución, trad. Lilyane Deroche

(Paris, Francia: PUF, 2008), 195-209.; Jean-Jacques Rousseau, El contrato cocial, trad. Doppelheim (Madrid,

España: Mestas, 2001), 137.; Ángel Latorre, Introducción al derecho (Barcelona, España Ariel Derecho, 2007),

21.; Xavier Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques (Paris, Francia: Lextenso, 2014), 43-44.; y Salas

Porras, 56. 23 Gérard Cornu, Introducción al derecho, trad. Javier Solís Herrera (San José, Costa Rica: Editorial juricentro,

2007), 23.; Latorre, 14.; y Alberto Brenes Córdoba y Gerardo Trejos Salas, Tratado de las Personas, vol. I (San

José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2012), 38-39.

Preferimos escribir la palabra derecho sin la mayúscula.

5

función, se distingue entre la seguridad interior y la exterior dependiendo de la fuente de

donde puedan provenir las amenazas: interior cuando tienen su origen entre los ciudadanos

dentro de las fronteras del Estado y exterior en caso de amenazas provenientes de otros

Estados24.

Es de cultura general que el final de la Segunda Guerra Mundial dio pie a la guerra fría.

Centroamérica no escapó a esta dinámica25. Dentro de este contexto se desarrolló la doctrina

de la seguridad nacional:

“En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como

seguridad nacional, que comparte con la visión comunicativa del poder punitivo su

carácter de ideología de guerra permanente”26.

No importaba la orientación política del gobierno, ya fueran comunistas o capitalistas, se

persiguió la oposición política (nuestro país no fue la excepción27) a la cual, muchas veces,

no le quedó otro camino que la radicalización frente al fenómeno de la violencia de Estado28.

A pesar de estar estrechamente relacionados, la doctrina de la seguridad nacional es un

fenómeno diferente al concepto de seguridad exterior que se ha mencionado algunos párrafos

24 Jacqueline Morand-Deviller, Droit administratif (Paris, Francia: Lextenso, 2013), 541.; Eduardo Ortiz Ortiz,

Tesis de derecho administrativo, vol. I (San José, Costa Rica: Diké, 2002), 175-76.; Rubén Hernández Valle,

Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia (San José, Costa Rica: Editorial

Juricentro, 2015), 524-26.; y Thierry Balzacq, Théories de la sécurité (Paris, Francia: SciencesPo Les presses,

2016), 33-35. 25 Héctor Pérez Brignoli, Historia general de Centroamérica, vol. V (Madrid, España: FLACSO, 1993), 9-11.;

Elizabeth Fonseca Corrales, Centroamérica: Su Historia (San José, Costa Rica: FLACSO, 1998), 213.; y David

Díaz Arias, Crisis social y memorias en lucha (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica,

2015), 174-75. 26 Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, y Raúl Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General (Buenos Aires,

Argentina: EDIAR, 2005), 18. 27 Díaz Arias, 296-320.; y Las constituciones de Costa Rica, ed. Clotilde Obregón Quesada vol. V (San José,

Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2009), 3-5. 28 Edelberto Torres Rivas, Julio Aróstegui, y Adela Cortina, Democracia y violencia política (San José, Costa

Rica: FLACSO, 1998), 9-11.

6

atrás. La doctrina de la seguridad nacional, que es un fenómeno esencialmente discursivo29,

se implantó –principalmente- como un tema de seguridad exterior bajo el argumento de la

infiltración extranjera.

Durante la segunda mitad del siglo XX, a lo largo y ancho de Latinoamérica “[…] se

impusieron dictaduras que de manera combinada llevaron a cabo una acción represiva fuera

de los marcos legales establecidos, conformándose una suerte de terrorismo de Estado para

la eliminación de eventuales adversarios”30.

Se trata de la “operación Cóndor” que contó con la participación de las dictaduras de

Brasil, Argentina, Bolivia, Uruguay y Paraguay las cuales fueron adiestradas y financiadas

por los Estados Unidos y Francia31.

Argentina fue dirigida por diferentes juntas militares entre 1955 hasta que se celebraron

elecciones en 198332. En Chile, Augusto Pinochet derrocó por medio de un golpe militar a

Salvador Allende en 197333 y gobernó por medio de una dictadura militar hasta 199034. En

el Perú se puede subrayar la dictadura de Odría entre 1948 a 195635 así como las juntas

militares que gobernaron el país entre 1968 a 198036.En Colombia la dictadura del general

29 Un fenómeno discursivo con implicaciones muy reales pues las selvas centroamericanas se convirtieron en

verdaderos campos de batalla. 30 Patricio de Blas et al., Historia Común De Iberoamérica (Madrid, España: EDAF, 2000), 530. 31 Marcos Ferreira Navarro, "Operación Condor: Antecedentes, Formación Y Acciones," Ab Initio, no. 9 (2014):

158.; y de Blas et al., 530. 32 Javier Agüero García, "América Latina Durante La Guerra Fría (1947-1989): Una Introducción," Intersedes,

no. 35 (2016): 17-19.;y de Blas et al., 532-33. 33 de Blas et al., 529. 34 Miguel Ángel Sepúlveda Chávez, "Mecanismos De Control En La Ciudad De Osorno: Contexto De Dictadura

Militar, 1979-1990," Diálogos: Revista Electrónica de Historia 16, no. 1 (2015): 216. 35 Leslie Bethel, Historia De América Latina. Los Países Andinos Desde 1930, trad. Jordi Beltrán (Barcelona,

España: Crítica, 2002), 48-52. 36 Ibid., 70-85.

7

Rojas Pinilla gobernó entre 1953 a 195737. Una junta militar presidida por Delgado Chalbaud

dirigió Venezuela entre 1948 a 195838.

López Arellano encabezó una junta militar en Honduras entre 1963 a 198239. La familia

Somoza gobernó dinásticamente Nicaragua entre 1937 a 197940. En El Salvador, diferentes

juntas militares se sucedieron el poder las unas a las otras entre 1931 a 197141. Lo mismo

sucedió en Guatemala entre 1954 a 198242 donde se debe destacar el genocidio orquestado

por Efraín Ríos Montt43.

Este no es lugar para hacer una lista de las diferentes dictaduras militares que existieron

en la región ni tampoco adentrarse en el estudio historiográfico del uso sistemático del

asesinato, la tortura y desaparición forzada como un medio de control social destinado a

desarticular la oposición política. Solamente se trata de aportar algunos ejemplos históricos

de cómo la retórica discursiva de la seguridad nacional tuvo implicaciones sobre la vida y

libertad de las personas.

Si bien es cierto, que con la caída del muro de Berlín ya no se persiguen más comunistas

(ni capitalistas si nos encontrábamos del otro lado de la cortina de hierro), pasó poco tiempo

antes que surgieran nuevos enemigos: los terroristas44.

37 Ibid., 204-06. 38 Ibid., 318-25. 39 Bethell, Historia de América Latina. América Central Desde 1930, 131-38. 40 Edelberto Torres Rivas, Historia General de Centroamérica, 17.; Bethell, Historia de América Latina.

América Central Desde 1930, 156-69.; y Fonseca Corrales, Centroamérica: Su Historia, 254-55. 41 Edelberto Torres Rivas, Historia General de Centroamérica,17. 42 Ibid,. 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las masacre de las Dos Erres vs. Guatemala del

veinticuatro de noviembre de 2009. 44 Sanz Mulas y García Chaves, 459-60.; Balzacq, 128.; Marie-Hélene Gozzi, Le Terrorisme (Paris, Francias:

Ellipses, 2003).; y Emiliano C. Viano, "Terrorismo del siglo XXI y política criminal: nuevos enfoques, desafíos

y oportunidades" Política Criminal en el Estado social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes,

8

Paralelamente, se fueron apuntando los postulados de la doctrina de la seguridad nacional

en dirección de un “enemigo público” que habitaba dentro las fronteras del Estado: el

delincuente común45. Dado su carácter apolítico, los empresarios morales46 de todos los

colores pueden abanderarse como cruzados contra la delincuencia sin entrar en

contradicciones ideológicas47.

El discurso de seguridad ciudadana permite desviar la atención del desmantelamiento del

Estado de bienestar48 en dirección al delincuente como un chivo expiatorio49 por lo que, es

muy probable, que sigamos escuchando este discurso bastantes años más.

comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 88-89. 45 Raúl Eugenio Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico" en

Política Criminal en el Estado social de Derechor. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes, comp. Javier Llobet

Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2010), 16-17. 46 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 72-73.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal; Parte General, 18-20. 47 Jonathan Simon, Gobernar a través del delito, trad. Victoria Boschiroli (Barcelona, España: Gedisa, 2011),

53-59.; Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, trad. Horacio Pons (Buenos Aires, Argentina:

MANANTIAL, 2015), 58-69.; y David Garland, La cultura del control. Crimen y orden social en la Sociedad

contemporánea, trad. Máximo Sozzo (Barcelona, España: Gedisa, 2012), 171-78. 48 Carlos Alberto Elbert, Inseguridad, víctimas y victimarios (Buenos Aires, Argentina: BDEF, 2007), 12-

13.;Garland, 148.; Javier Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica. El debate entre populismo

y el garantismo," Revista de Pensamiento Penal (2014).; Allan Abarca Rodríguez, "Hacia políticas públicas

amnésicas: Del crecimiento económico a la distribución de ingresos," en Hacia dónde va Costa Rica?,

compilado por Jaime Ordoñez Chacón (San José, Costa Rica: Instituto Centroamericano de Gobernabilidad,

2009), 243-44.; Marielos Aguilar Hernández, Costa Rica en el Siglo XX: Luchas sociales y conquistas laborales

(San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2004), 40.; Alexis Bustos Alvarado, La

gobalización en los sistemas productivos y financieros (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa

Rica, 2006), 17.; y Nils Christie, La industria del control del delito, trad. Sara Costa (Buenos Aires, Argentina:

Editores del puerto S.R.L, 1993), 58-62. 49 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 76.

9

Justificación

“La justicia es igual a las serpientes. Sólo muerden a

los que están descalzos” (Monseñor Oscar Arnulfo

Romero)50.

La doctrina de la seguridad nacional invadió el discurso político –e inevitablemente

el jurídico- desde la segunda mitad del siglo XX. En nombre de la seguridad de la nación, se

implementaron toda clase de programas estatales que, a la postre, significaron violaciones

masivas a los derechos humanos.

Desde el exilio forzado de muchos miembros del partido comunista costarricense y la

persecución política por parte de los tribunales de sanciones inmediatas durante la Junta

Fundadora de la Segunda República en 194851 hasta las desapariciones forzadas y el

terrorismo de Estado de las juntas militares de los países suramericanos52, todo se justificó a

partir de la seguridad nacional. Frente al delito, el tratamiento del tópico de la seguridad es

similar. Ningún ciudadano está seguro frente al delito y cualquiera es apto para ser

criminalizado en vista de un programa penal inagotado e inagotable53.

En vista de este proceso de recrudecimiento de la legislación penal, es indispensable

estudiar el fenómeno. Es necesario que los penalistas sigan reconociendo la dignidad humana

como único fin de los sistemas penales. Esta afirmación parece obvia, sin embargo, las

50 Leslie Bethell, Historia de América Latina. América Central Desde 1930, trad. Jordi Beltrán, vol. 14

(Barcelona: Crítica, 2001), 107-08.; Fonseca Corrales, 268.; y Edelberto Torres Rivas, Historia General de

Centroamérica, vol. VI (Madrid, España: FLACSO, 1992), 44. 51 Díaz Arias, 296-310.; y Las constituciones de Costa Rica, 3-5. 52 Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las penas perdidas (Buenos Aires, Argentina: EDIAR, 2005), 42-47. 53 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, 11.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal; Parte General, 7.

10

pulsiones punitivas constantemente convierten al ser humano en una herramienta al servicio

de los sistemas penales y del Estado54. Frente a esta visión transpersonalista se debe

proclamar que, en razón de la dignidad del ser humano, el derecho está al servicio de las

personas y nunca lo contrario.

Paralelamente, frente a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, los derechos

humanos han conocido un verdadero auge55. Se han promulgado una serie de instrumentos

internacionales de protección de derechos humanos como la Declaración Universal de

Derechos Humanos de 1948 y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 que,

además de ratificar el catálogo de derechos humanos que se puede encontrar en las

constituciones nacionales, instauran verdaderos sistemas supra-nacionales de protección de

derechos humanos. Al respecto, cebe mencionar el sistema internacional y el sistema

interamericano de protección de derechos humanos56. En pocas palabras: se ha desarrollado

un concepto integral de seguridad humana57.

Nos encontramos con una verdadera paradoja en la discusión del tema de la seguridad.

Por un lado, apreciamos un verdadero derecho penal del enemigo58 representado por el

54 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, 102.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal; Parte General, 125. 55 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 581.; y Javier Llobet Rodríguez,

Derechos humanos en la justicia penal (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2008), 65-67. 56 Haideer Miranda Bonilla, Derechos fundamentales en América Latina (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2015). y Héctor Faúndez Ledesma, El sistema interamericano de protección de los

Derechos Humanos (San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004). 57 Elías Carranza, "Seguridad de los habitantes frente al delito en el contexto centroamericano: una mirada a

Costa Rica" en Política Criminal en el Estado social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes,

comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 223-36. 58 Gunther Jakobs, Derecho Penal, trad. Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo

(Madrid: Marcial Pons, 1997).; y Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal Del Enemigo

(Madird, España: Civitas, 2003).

11

discurso de la seguridad ciudadana59 y, por el otro, el concepto de seguridad humana al que

hemos hecho referencia en el párrafo anterior.

La seguridad como concepto presenta dos posturas antagonistas, por un lado, se le

concibe como herramienta discursiva para finalidades políticas represivas y por otro lado

sería un insumo discursivo para el aseguramiento del Estado de derecho como garante de los

derechos humanos.

La discusión sobre seguridad navega entre estos dos mares. Entre estos dos conceptos

se puede divisar la teoría del bien jurídico60 para limitar el poder punitivo del Estado. Según

esta teoría, en cada delito debería haber un bien jurídico colectivo o individual ofendido (ya

sea por lesión o puesta en peligro) para poder castigar a una persona.

Frente a las constataciones expuestas en los párrafos anteriores surge un reto

académico interesante: buscar si la teoría del bien jurídico es un límite efectivo al topos

discursivo de la seguridad ciudadana.

59 Rosaura Chinchilla Calderón, "Política criminal y demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo

en la seguridad jurídica" en Política Criminal en el Estado social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo

Barrantes, comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 137-54.; Walter Antillón Montealegre, El proceso penal. Estudios (San José, Costa Rica:

Investigaciones Jurídicas S.A, 2012), 485-510. 60 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General,

vol. I, 21-45.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109-12.; Alagia, Slokar, y

Zaffaroni, Derecho Penal; Parte General, 119-23.; Claus Roxin, Derecho Penal; Parte General, trad. Miguel

Díaz, Javier Vicente Remesal, y Diego Luzón Peña (Madrid, España: Civitas, 1997), 51-67.; Gonzalo Quintero

Olivares, Manual de Derecho Penal (Madrid, España: Aranzadi, 2000), 279-87.; Chirino Sánchez,

"Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma

penal en Costa Rica", 33-114.; Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal; Parte

General (Valencia, España: Tirant lo Blanch, 2010), 71-78.; Ríos Corbacho, 122-24.; Arce Acuña.; Roland

Hefendehl, "¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro

abstracto," Revista electrónica de ciencia penal y criminología, no. 4 (2002).; y Elky Villegas Paiva, Los bienes

jurídicos colectivos, consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses

macrosociales (Lambayaque, Perú: Editorial Astrea, 2009).

12

Delimitación del problema y pregunta de investigación

La inquietud que presenta este proyecto de investigación parte de la premisa de que

el discurso de seguridad ciudadana ha sido operacionalizado desde la política por lo que su

esencia es netamente pragmática.

Si se relaciona nuestra inquietud con el pensamiento de otros autores, se evidencia

que el uso discursivo de la seguridad en el plano político, tiene causas sociales como el

desmantelamiento del Estado de bienestar que ha acentuado la desigualdad social lo que

impacta en la incidencia de los delitos61y como efectos, por ejemplo, que los medios de

comunicación de masas difunden un sentimiento de inseguridad a través de la “dramaturgia

penal”62 y que los habitantes de la República se vuelven hacia los políticos para demandar

seguridad, estos últimos responden ofreciendo “mano dura” y “tolerancia cero” como

artificios demagógicos63.

Ante este razonamiento de causa y efecto circular se plantea la inquietud, aún no

observada, de que la seguridad ciudadana es una noción emotiva de tintes políticos, que no

ha sido acotada con herramientas teóricas doctrinarias. Una de estas herramientas es la teoría

del bien jurídico.

61 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica. El debate entre populismo y el garantismo." 62 Ariana Vega Monge, Populismo punitivo y medios de comunicación de masas (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2015).; Zaffaroni, 131-36.; Sanz Mulas y García Chaves, 180-82.; y Elbert, 203-27. 63 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo, trad. Vanina Ferreccio y Máximo Sozzo (Quito, Ecuador: FLACSO,

2009), 217-18.; Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal (Madrid, España: CIVITAS, 2001),

28-42.; Wacquant, 69-77.; Simon, 230-44.; y Garland, 260-63.

13

El desarrollo expuesto en este apartado lleva a la siguiente pregunta de investigación:

¿Es la teoría del bien jurídico un límite eficaz a un poder punitivo exacerbado por el discurso

de seguridad ciudadana?

14

Hipótesis

En nombre de la seguridad ciudadana, la teoría de los bienes jurídicos es rebasada

como un límite efectivo al poder punitivo del Estado.

Objetivos

Objetivo general: Establecer si la teoría del bien jurídico es un límite eficaz al ius

puniendi exacerbado por la dinámica discursiva de la seguridad ciudadana.

Objetivos específicos:

1. Delimitar el concepto de seguridad humana.

2. Analizar cómo la concepción de seguridad frente al delito se encuentra construida con base

en la teoría del bien jurídico personal.

3. Estudiar las tensiones existentes entre el combate delictivo y la libertad de los individuos

dentro de la dinámica discursiva de la seguridad ciudadana.

15

Pertinencia social y académica

La presente investigación pretende evidenciar la necesidad social que advierte buscar

límites a las doctrinas de la seguridad nacional y ciudadana, pues su implementación en la

legislación nacional resulta, muchas veces, violatoria de los derechos humanos. Sobre este

punto radica el abordaje de una problemática de profunda trascendencia social.

El tema de la seguridad es polémico, pues atiende a elementos discursivos que

legitiman prácticas sociales en contra del Estado de Derecho, ya sea a lo interno como a lo

externo y que pasa inadvertido para un gran cúmulo de la población. Es aquí que encuentra

terreno fértil la teoría del bien jurídico y el principio de lesividad como herramientas de

contención del poder punitivo.

Socialmente, es importante el tema investigado porque sitúa al discurso como

elemento de la sociedad y trae ejemplos de cuándo, cómo y por qué es que con la excusa de

la seguridad se socavan las bases de un Estado sometido a normas y principios respetuosos

de la dignidad de la persona humana, como el principio de lesividad y la protección de bienes

jurídicos.

El peligro de una sociedad que no está alerta ante estas herramientas discursivas está

en recurrir al poder punitivo como una respuesta más que todo simbólica. Esto quiere decir

que se instrumentalizan las personas al utilizarlas como un objeto al servicio de un ejercicio

de poder simbólico destinado al resto de la sociedad. Se puede encontrar un buen ejemplo de

este fenómeno en la criminalización de tipos penales de peligro abstracto.

16

Por ello, es que socialmente el tema no pierde relevancia, al contrario, se encuentra

vigente en la coyuntura actual e involucra a los agentes políticos y jurídicos que conforman

el modelo social en el que la seguridad, como concepto indeterminado, juega un papel

configurador de la vida en colectivo, el cual merece precisión sobre una base democrática y

garante de los derechos humanos.

Académicamente, el tema de la seguridad encuentra asidero en el diseño curricular de

la carrera, es importante recalcar que es un tema que se puede enfocar desde el derecho

constitucional, los derechos humanos, el derecho procesal penal y penal sustantivo.

Abordar la investigación desde estos lentes teóricos es fundamental como ejercicio

académico encaminado hacia la formación de un espíritu crítico que no obvie y dé por

sentado a tan usado y desgastado argumento discursivo como es la seguridad, desde el cual

se delimita el campo represivo del Estado y fija a quienes va a perseguir y la intensidad con

la que se lo hará.

Esta investigación se encamina a fomentar una conciencia humanista y social sobre

una problemática que hace tiempo se viene pasando inadvertida y que reviste, ya de por sí,

un poder de estrategia de gran potencial a nivel social en lo político y jurídico, por los usos

del concepto de seguridad como herramienta discursiva.

Pensar y replantear los usos del concepto de seguridad en una sociedad moderna que

cada vez se inclina hacia el enfoque de riesgos de una sociedad global, es repensar las bases

teóricas con las cuales puede servir dicho concepto para, por un lado evidenciar un estado

cada vez más represivo o, desde otra perspectiva, contener dicho poder punitivo y asegurar

17

los Derechos Humanos y el Estado social de Derecho (finalidades republicanas y

democráticas).

18

Metodología

En esta investigación, se hará uso del método cualitativo. Julio Aróstegui aporta una

interesante definición de este método: “Las técnicas cualitativas son aquellas que trabajan

con datos no expresados de forma numérica, es decir, con conceptos agrupables en clases

pero no susceptibles de adquirir valores mesurables numéricamente”64.

Se trata de una definición “negativa”. Define el método cualitativo como aquél que

no es cuantitativo.

Roberto Hernández Sampieri en su obra “Metodología de la investigación” escribe

que “[…] los planteamientos cualitativos están enfocados en profundizar en los fenómenos,

explorándolos desde la perspectiva de los participantes”65.

La elección del método cualitativo, tiene incidencia tanto en nuestros objetivos como

en la hipótesis de investigación. En palabras de los autores: “Los objetivos y las preguntas

son más generales y enunciativos en los estudios cualitativos”66. En relación con las

características de la hipótesis inicial de una investigación cualitativa, éstas son “[…]

generales o amplias, emergentes, flexibles y contextuales, se adaptan a los datos y avatares

del curso de la investigación”67.

Hasta el momento podría dar la impresión que se tratará de llevar a cabo una

investigación científica. Somos de la postura de que no se puede llamar ciencia al derecho.

64 Julio Aróstegui, Métodos y tecnicas en la investigación histórica (Barcelona, España: Crítica, 1995), 362. 65 Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado, y Baptista Lucio Pilar, Metodología de la

investigación (México DF, México: Mc Graw-Hill Interaméricana, 2010), 348. 66 Ibid. 67 Ibid., 310.

19

Al igual que el doctor Juan Marcos Rivero consideramos que “[…] no hay ciencia ni a nivel

de la jurisprudencia, ni de la dogmática. La ciencia no tiene cabida en el derecho”68.

Dentro del derecho coexisten tres discursos: el jurídico-legislativo (el derecho

positivo); jurídico-judicial (la jurisprudencia); y finalmente, el jurídico–académico (la

doctrina). Una imponente investigación bibliográfica es indispensable para poder responder

la pregunta que se plantea y cumplir cabalmente con los objetivos.

Sin embargo, debe tener claro que el discurso jurídico-legislativo es la fuente de la

doctrina ¿Qué estudian los doctores de derecho sino las leyes? Al estudiar la doctrina

necesariamente hay que referirse a las normas de derecho positivo.

Por las razones expuestas se afirma que nuestra investigación se centrará

esencialmente en el discurso jurídico-legislativo y el académico. La jurisprudencia tendrá un

papel secundario, ya que cuando se citará más para ilustrar aspectos académicos que para

analizar cómo se han resuelto una serie de casos en concreto.

El hecho que rechacemos el método científico en la disciplina jurídica no le resta

dignidad ni tampoco de rigurosidad al derecho. Una vez más, compartimos las palabras de

Juan Marcos Rivero: “Yo creo que el derecho no gana más dignidad si se le pone la coletilla

de “ciencia”, ni la pierde si se la quitan”69.

Hasta el momento se ha anunciado que se realizará una investigación cualitativa y

que se rechaza la postura que ve el derecho como una ciencia. Sin embargo, necesitamos

68 Juan Marcos Rivero, (¿Muchas?) Nueces…, ¡Poco ruido! (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2002), 46. 69 Ibid., 47.

20

alguna brújula para poder orientar el método mediante el cual buscamos obtener el

conocimiento dentro de la disciplina social que estudiamos.

Marcelo Arnold Cathalifaud parte de Luhmann para plantear una epistemología

sistémico/ constructivista70. En nuestro medio, estos postulados son explicados por Francisco

Castillo71: “De acuerdo a Luhmann una sociedad diferenciada y funcional está dividida en

sistemas, los cuales tienen una organización autopoietica y una racionalidad sistemática

específica”72. Günther Jakobs retoma estas ideas para construir la teoría funcionalista del

derecho penal73. Esta teoría es criticada férreamente por Zaffaroni quien, tanto en su manual74

como en su tratado75 la presenta bajo el título “La decadencia del pensamiento”. En nuestro

medio, las críticas a Jakobs son retomadas por muchos autores dentro de los que se puede

citar a Javier Llobet Rodríguez76, Fernando Velásquez77 y Rosaura Chinchilla Calderón78

solamente por citar tres autores.

Frente a un tema tan polémico, no se tiene que perder de vista que la teoría de los

sistemas de Luhmann es de carácter sociológico79, y que de los sistemas de Luhmann al

funcionalismo de Jakobs existe un salto bastante grande.

70 Marcelo Arnold Cathalifaud, "Introducción a las epistemologías sistémico/ constructivistas," Revista de

Epistemología de Ciencias Sociales (1997). 71 Francisco Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2008), 101-20.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 227-307. 72 Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal, 105. 73 Jakobs y Cancio Meliá, 19-43. 74 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 262-67. 75 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal; Parte General, 227-307. 76 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 561-74. 77 Fernando Velázquez V., "El Funcionalismo Jakobsiano: Una perspectiva latinoamericana" en Humanismo y

derecho penal, comp. Alfredo Chirino Sánchez (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2007),

160. 78 Chinchilla Calderón, "Política criminal y demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo en la

seguridad jurídica", 137-53. 79 Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal, 120.

21

El lector podrá apreciar que no se comparten los postulados del funcionalismo de

Jakobs, según el cual, parece ser, que se degrada al ser humano al rango de una ruedecita

dentro de una pieza de relojería más grande que sería la sociedad. Creemos, con Zaffaroni80,

que cada ser humano es un fin en sí mismo y que el único fin del derecho es estar al servicio

de los seres humanos, jamás lo contrario.

Sin embargo, el hecho que no se comparta el funcionalismo no significa que no se

pueda utilizar una metodología sistémico/constructivista para tratar de aprehender el

conocimiento de la disciplina social del derecho.

Esencialmente, se trata de reconocer que “La búsqueda de una verdad objetiva, por

sobre parciales versiones, es un valor inalcanzable”81; y por otro lado, tampoco caer dentro

del “ultrarelativismo […] donde todo es posible según cómo se lo vea o imagine”82.

Las construcciones epistemológicas, desde Descartes83, descansan sobre la

observación84. Sin embargo, en las disciplinas sociales existe una dificultad adicional: “tanto

observados como observadores tienen algo que decir”85.

Para buscar cierta “objetividad”86 en el discurso se recurre a una pluralidad de

observaciones por medio de una multitud de fuentes diferentes que deben reflejarse dentro

de la investigación bibliográfica a la que se ha referido anteriormente. En otras palabras, en

nuestros bibliografía consultada se podrá aludir autores con puntos de vistas tan diferentes

80 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 102. 81 Cathalifaud, 90. 82 Ibid., 92. 83 René Descartes, Discurso del método, trad. Manuel de la Revilla (Madrid, España: Mestas, 2001), 38-40. 84 Cathalifaud, 90-91. 85 Ibid., 93. 86 Pedro Haba Muller, Los juicios de valor, Elementos de axiología general (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2010), 272-79.

22

como Jakobs87, Zaffaroni88, Isensee89, Simon90, Pavarini91 Garland92, Wacquant93, Castillo94

y Llobet95; y de la síntesis de estas opiniones, muchas veces disimiles entre sí, construiremos

nuestra investigación.

87 Jakobs.; y Jakobs y Cancio Meliá. 88 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal; Parte General.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho

Penal, Parte General.; y Zaffaroni. 89 Isensee. 90 Simon. 91 Pavarini. 92 Garland. 93 Wacquant. 94 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I.; Francisco Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. II (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2010).; Castillo González, El bien jurídico

penalmente protegido.; y Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal. 95 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945).; Llobet Rodríguez, Estudio de

derecho penal ilustrado y clásico.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal.; Javier LLobet

Rodríguez, Proceso Penal Comentado (Alajuela, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2009).; y Javier

Llobet Rodríguez, Proceso Penal Comentado (Alajuela, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014).

23

I) LA SEGURIDAD HUMANA

En este capítulo de la investigación se tiene como objetivo delimitar el concepto de

seguridad. Para alcanzarlo, se propuso, en primer lugar, explorar la nueva tendencia

conceptual de seguridad, que estriba en una humanización de la concepción de seguridad

tradicional. Cuando en los ambientes coloquiales se habla de seguridad, con frecuencia se

atiende a la entonación emotiva que tiene el concepto como la ausencia de violencia, ya sea

violencia del delito, física o psicológica; violencia del Estado en represión o militar con otros

Estados.

Lo anterior, se debe a la utilización en los discursos políticos de este tema, como si

se tratara de la retórica de seguridad ciudadana contra el delito o de seguridad nacional, ya

sea que se entendió de forma populista para reprimir disidentes o para la defensa de la

integridad territorial de Estado. No obstante, la comunidad internacional se ha esforzado por

ampliar la noción de seguridad a todas las esferas de la vida humana, éste es el concepto de

(I.1) seguridad humana que se estudiará en el primer apartado de este capítulo.

En segundo lugar, se explorará el concepto de seguridad frente a las coyunturas

actuales en una sociedad permeada por los riesgos y por el miedo, que es global y reclama

acciones del sistema penal para garantizar un sentimiento de seguridad frente a esos miedos

que generan los riesgos de la sociedad actual.

24

Como señala Fernández Pereira96, el desarrollo humano no sólo ha contribuido a la

comodidad e interconexión del ser humano, ha generado, también, una serie de riesgos o ha

intensificado los existentes, sean estos riesgos ecológicos, nucleares, energéticos,

infraestructurales, químicos, genéticos, demográficos, sanitarios, alimentarios, laborales, de

ruptura social, etc., que han dado un salto cualitativo desde la década de los años setentas a

la actualidad.

La respuesta a estas inquietudes, generalmente, viene de la mano de las políticas de

los Estados, sin embargo, parece ser insuficiente para brindar seguridad ante estos riesgos,

por ser, de hecho, un mundo complejo y global. Cada vez más, la vulnerabilidad de una

región suele afectar a otra, esto se debe a que vivimos en un mundo interconectado97. Y

muchos reclaman el aspecto punitivo de la sociedad políticamente organizada como

respuesta a los nuevos retos y desafíos (riesgos) de la sociedad moderna, cada vez más

estrecha en términos de fronteras, pero más individualista y sujeta a las leyes de un mercado

consumista. Se trata de (I.2) la seguridad frente a los riesgos de la sociedad moderna.

En tercer lugar, se propuso realizar (I.3) una aproximación al concepto jurídico de

seguridad. Es decir, ¿existe una noción puramente jurídica de seguridad? ¿Se le pueden

suprimir caracteres de otras índoles como la política y la sociológica? Así como indagar en

la doctrina tradicional acerca del papel de la seguridad como concepto, eventualmente, como

un derecho que reclaman los ciudadanos en una sociedad políticamente organizada.

96 Juan Pablo Fernández Pereira, Seguridad humana (Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona, 2005),

22. 97 Sobre la globalización, véase el apartado “I.2B) La coyuntura actual: un mundo globalizado” de esta sección.

25

Finalmente se aborda el tema de (I.4) la seguridad desde los derechos humanos.

¿Qué aclaraciones sobre los derechos humanos debemos hacer? Las discusiones sobre

derechos inherentes a la dignidad humana son inacabadas, son temas que se defienden con

pasión porque nos afectan a todos como humanidad, por ende, es menester traer a colación

las discusiones sobre dichos derechos, sobre su noción, su ponderación, su delimitación,

garantía y defensa dentro del tema de seguridad.

Con eso se intentará delimitar conceptualmente la noción de seguridad.

26

I.1) La seguridad humana

En los discursos políticos se utiliza el tema de seguridad como si se tratara de la

seguridad ciudadana contra el delito o de seguridad nacional, ya sea de forma populista se

entendió para reprimir disidentes o para defensa de la integridad territorial del Estado. No

obstante, la comunidad internacional se ha esforzado por ampliar la noción de seguridad a

todas las esferas de la vida humana: éste es el concepto de seguridad humana al que se

dedicará una reflexión en esta sección del primer capítulo.

La presente sección esbozará los elementos claves de la noción de seguridad humana;

para ello, en primer término se abordará un apartado dedicado a la (I.1A) evolución histórica

de la noción de seguridad humana. Luego, como segundo apartado, se hará un análisis de

la discusión sobre (I.1B) el concepto de seguridad humana, después hay que detenerse en

(I.1C) las relaciones del concepto de seguridad humana con otras nociones, para

finalmente abordar (I.1D) los elementos que componen a la seguridad humana, con una

breve reflexión sobre la noción de seguridad humana, su aporte y desafíos.

I.1A) Evolución histórica de la seguridad humana. Para empezar, el

apartado sobre la evolución histórica de la noción de seguridad humana, se puede sintetizar

que la seguridad humana es un cambio de paradigma del concepto tradicional de la seguridad

(entendida como seguridad del Estado) a uno centrado en la persona humana en las múltiples

esferas de su vida, como se colige de la parte semántica. No obstante lo anterior, dicho

cambio de paradigma suscita reflexiones más profundas.

27

Como primera consideración se debe hacer un bosquejo histórico para trazar en el

tiempo de dónde proviene la noción paradigmática a la que se hace alusión, en otras palabras,

se apegará al aforismo que “para saber dónde vamos debemos saber de dónde venimos”.

Como antecedente del concepto de seguridad humana, el Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo (en adelante PNUD) revela que dos libertades inspiran la noción

de seguridad humana: por un lado, la libertad del temor y, por otro, la libertad frente a la

miseria98. Dichas libertades fueron acuñadas en el discurso del presidente de Estados Unidos

Franklin D. Roosevelt para el Estado de la Unión de 1941 y fueron plasmadas en la Carta del

Pacífico suscritas entre este presidente norteamericano y el primer ministro de Inglaterra

Winston Churchill el mismo año.

Además, estas dos libertades se incluyeron en la Declaración Universal de Derechos

Humanos de 1948, en la cual, como cita el PNUD99, el advenimiento de un mundo en que

los seres humanos estén liberados de temor y miseria es la aspiración más elevada de la

humanidad. Además, la declaración establece la centralidad del ser humano, cuando

proclama que “[…] la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos

los miembros de la familia humana”100.

Pasado el período de la Segunda Guerra Mundial, el establecimiento del Sistema de

Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos, siguió la Guerra Fría.

En temas de seguridad, se reforzó la noción de seguridad entendida como la seguridad del

98 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso (San José: Programa de Naciones Unidas para

el Desarrollo e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2011), 15. 99 Ibid. 100 Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

28

Estado, debido a la amenaza de una inminente guerra nuclear entre las dos grandes potencias

enfrentadas por tensiones101.

Andrew Mack se pregunta -de forma perspicaz- sobre la relación entre seguridad

humana y los conflictos armados, porque precisamente luego de la Segunda Guerra Mundial,

la mayoría de ellos no fueron entre Estados, sino guerras civiles, las que no se pueden explicar

con el lente tradicional de la seguridad nacional. Con este razonamiento, el autor deduce que

la seguridad individual de las personas ha sido sacrificada en nombre de la seguridad del

Estado y eso pone de relieve el interés histórico por ampliar el concepto de seguridad102.

En América Latina, la época de la postguerra mundial significó que muchos de los

países de la región -con algunas excepciones- tuvieron que enfrentar dictaduras, con

vejaciones importantes a los Derechos Humanos e imposición de sistemas totalitarios. Con

justa razón el PNUD dice que la seguridad en nuestra región para esa época asoció el

concepto de seguridad al de seguridad nacional. Lo que algunos autores, como Zaffaroni,

denominan: la doctrina de seguridad nacional103. En esa época, los ejércitos dejaron de servir

para la defensa de la soberanía contra agentes exteriores, sino que fijaron como enemigos a

sectores de la sociedad civil que eran representados por los disidentes políticos104.

A la caída de la antigua Unión Soviética, según Natalia Ariza105, le siguió el

desenfrenado proceso de globalización, cuyo auge en la década de los noventa, se manifestó

101 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 16. 102 Andrew Mack, "El concepto de seguridad humana," Promoting security but how and from whom? (2004):

15. 103 Alagia, Slokar, y Raúl Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 16.; y Alagia, Slokar, Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 18. 104 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 16. 105 Natalia Ariza, "La aplicabilidad del concepto de seguridad humana en América Latina y el Caribe: El

desarrollo humano como fuente de seguridad," Oasis (2010): 7.

29

en el afianzamiento de la interrelación y libre comercio, el avance técnico de las redes de

comunicaciones y las relaciones políticas entre los Estados. Este fenómeno nos hace tomar

un nuevo enfoque de la seguridad, debido a la disparidad económica entre los países

industrializados y los países en vías de desarrollo, en el que la seguridad pasaría de su enfoque

tradicional para centrarse -continúa Ariza- en la vida y dignidad de la persona humana.

Retomando la reflexión sobre las dos libertades que se acuñaron en la década de los

cuarenta del siglo pasado, el PNUD106 nos ilustra que la lucha por la paz se libra en dos

frentes: el primero es el de la seguridad, donde se aspira por alcanzar la libertad para vivir

sin temor y, el segundo, es el económico y social donde se aspira a vivir sin miseria. En tal

sentido:

“En primer lugar significa seguridad contra amenazas crónicas como el

hambre, la enfermedad y la represión. Y, en segundo lugar, significa protección

contra alteraciones súbitas y dolorosas de la vida cotidiana, ya sea en el hogar, en el

empleo o la comunidad”107.

En el momento actual, los organismos del Sistema de las Naciones Unidas, la

comunidad internacional en general, académicos, grupos de la sociedad civil y

organizaciones intergubernamentales, han promovido en los últimos dos decenios el

concepto de seguridad humana para reorientar la atención de los Estados hacia “[…] la

106 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 15. 107 Informe sobre desarrollo humano (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económico, 1994), 26.

30

supervivencia, los medios de subsistencia y la dignidad de las personas como la base para

alcanzar la paz, el desarrollo y el progreso humano”108.

Fue entonces cuando en 1994, el PNUD en el Informe sobre Desarrollo Humano

introduce formalmente este concepto de seguridad humana, sobre el cual Fernández Pereira

escribe lo siguiente: “[…] lo hacía como un intento de fusionar las preocupaciones políticas

relacionadas con la seguridad transnacional y nacional, con el desarrollo político y

económico y el medio ambiente”109.

Al respecto, el mismo PNUD nos ilustra en dicho informe sobre este novedoso

concepto lo siguiente:

“La seguridad humana no es una preocupación por las armas; es una

preocupación por la vida y la dignidad humanas. Orientada hacia el ser humano tiene

su principal interés en la forma en que la gente vive y respira en sociedad, la libertad

con que puede ejercer diversas opciones, el grado de acceso al mercado y a

oportunidades sociales, y la vida en conflicto o en paz”110.

Para finalizar este apartado, el informe de 1994, también, menciona las dos libertades

fundamentales que componen el nuevo enfoque de seguridad: “La seguridad humana

siempre ha tenido dos componentes fundamentales: libertad respecto del miedo y libertad

respecto de la necesidad”111.

108 La seguridad humana en las Naciones Unidas (Nueva York: Organización de las Naciones Unidas, 2015),

3. 109 Fernández Pereira, 29. 110 Informe sobre desarrollo humano, 26. 111 Ibid.

31

Esto quiere decir que la inspiración que tuvieron Roosevelt y Churchill sobre la

ampliación de la noción de seguridad caló hondo en la conciencia de la comunidad

internacional y de ahí en adelante dicha noción se incorporó en la agenda de la comunidad

mundial junto con el enfoque de Derechos Humanos.

I.1B) El concepto de seguridad humana. Se iniciará este apartado con una

cita de Fernández Pereira: “Cualquier reflexión acerca de la seguridad, bajo el enfoque de

la seguridad humana ha de reconocer, por tanto, la humanidad allá donde se encuentre, y

conceder a sus ingredientes fundamentales, la razón y la capacidad moral, la mayor lealtad

y respeto”112.

Ya se había adelantado que la seguridad humana es un nuevo enfoque en el que la

seguridad deja de ser entendida con sus matices militares de política exterior, a una seguridad

que contempla la dignidad y bienestar de la persona humana. Ahora bien, cobra vital

importancia el concepto de “humanidad”, pues -como bien dice Fernández Pereira- la

seguridad humana estriba en “humanizar la seguridad”.

Al respecto, el PNUD indica que la visión militar de seguridad se cambia por una

multidimensional, integral y comprehensiva del fenómeno social, económico y ambiental:

“Estas son las bases para la re-conceptualización del concepto de seguridad,

el cual ya no se fundamenta en las nociones de soberanía, territorialidad y poderío

militar -que fueron tradicionales-, sino en lograr la libertad para vivir sin temor y sin

112 Fernández Pereira, 24.

32

miseria. También son las bases para el establecimiento del derecho de los derechos

humanos. Ambos tienen como raíz común la búsqueda de la dignidad humana”113.

Fernández Pereira, quien se nutre de los postulados filosóficos de Martha Nussbaum,

explica que esa orientación hacia la “humanidad” no persigue únicamente la protección del

Estado, sino que también, involucra la tutela de la seguridad de la vida cotidiana de las

personas: “[…] la protección frente a amenazas como la enfermedad, el hambre, desempleo,

el delito, conflicto social, la represión política y los riesgos del medio ambiente […]

Podemos considerar la seguridad humana como una condición necesaria para la protección

y salvaguarda de la humanidad”114.

Esto da la base para pensar que la seguridad humana no sólo se limita a ser reactiva,

sino que también y fundamentalmente es preventiva. En ese sentido, Fernández Pereira

indica:

“La perspectiva humana significa, asimismo, describir y contribuir al

conocimiento de cuáles son las dificultades más penosas de la vida humana, aquellas

que pudiendo ser evitadas, imposibilitan nuestra realización personal y colectiva. Se

tratará de saber cómo prevenir y mitigar los inevitables efectos adversos que se

producen en el propio desarrollo humano, señalando aquellas dificultades que ponen

de verdad en peligro la seguridad humana, nuestra supervivencia misma”115.

Como señala nuevamente Natalia Ariza, esto supone una transición profunda en el

pensamiento, por el paso de la seguridad nuclear a la seguridad humana, ya no sería un

113 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 15. 114 Fernández Pereira, 23. 115 Ibid., 24.

33

enfoque -que ella denomina- estatocéntrico y se pasa a la protección del sujeto para quien

actúa y se crea esa seguridad, al respecto se cita:

“Por consiguiente, la seguridad empieza a ser contemplada no solo desde el

punto de vista de ausencia de violencia física sino, de garantía de derechos,

oportunidades y calidad de vida de los asociados, condiciones afines al bienestar y

desarrollo integral de cada ser humano”116.

Además, como señala el PNUD117, la seguridad humana se puede complementar con

estrategias de empoderamiento de la población, con la finalidad de que las personas puedan

empezar y edificar un proyecto de vida apegado a la dignidad humana. Como se había

esbozado con anterioridad, tomar como punto de partida a la persona humana ofrece una

perspectiva comprehensiva para proteger a las personas de las amenazas críticas y extendidas

que afectan la vida de las personas, su dignidad y supervivencia.

Advierte Natalia Ariza que hay una coincidencia, dicho en otras palabras, un ligamen

entre el concepto de seguridad humana y el de desarrollo humano, la existencia de seguridad

humana depende del desarrollo humano que, a su vez, depende de que se garanticen las

necesidades esenciales de los individuos que conforman la sociedad y su desarrollo118. La

autora en mención, advierte -con justa razón- lo siguiente:

“En consecuencia, las precarias condiciones de vida en las que viven la

mayoría de las personas que habitan los países en vías de desarrollo, han empezado

a ser consideradas como amenaza en razón a la vulnerabilidad a la integridad del

116 Ariza, 2. 117 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 6. 118 Ariza, 9.

34

individuo que esta situación genera. Por lo tanto, el concepto de seguridad es ligado

al concepto de desarrollo en el informe de desarrollo del PNUD y se expresa como

“un niño que no muere, una enfermedad que no se difunde, un empleo que no se

elimina, una tensión étnica que no explota en violencia, un disidente que no es

silenciado”119.

Según Fernández Pereira, la UNESCO entiende la globalidad del concepto de

seguridad humana como un concepto que no debe ser limitado y que es de difícil precisión,

porque, usualmente, se encuentra en negativo (se encuentra en su ausencia), por lo que hay

que estar muy atento a las inseguridades o amenazas que sufren las comunidades y las

respuestas que éstas puedan darle a esas amenazas120. Al respecto, se puede transcribir la

siguiente cita:

“El informe también señala que no es posible contar con una definición

rigurosa de seguridad humana ya que, al igual que los derechos humanos, se percibe

más fácilmente en su ausencia. Sin embargo, dos aspectos principales la definen: en

primer lugar, significa seguridad contra amenazas crónicas, como el hambre, la

enfermedad y la represión. En segundo lugar, significa protección contra las

alteraciones súbitas y dolorosas de la vida cotidiana, ya sea en el hogar, en el empleo

o en la comunidad”121.

Sobre las amenazas que agobian a las comunidades, el mismo Informe sobre

Desarrollo Humano del PNUD de 1994, señala: “Actualmente, para la mayoría de personas,

119 Ibid., 7. 120 Fernández Pereira, 32. 121 Guía metodológica para la aplicación del enfoque de seguridad humana (San José: Programa de las

Naciones Unidas para el Desarrollo e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2012), 19.

35

el sentimiento de inseguridad se debe más a las preocupaciones acerca de la vida cotidiana

que al temor de un cataclismo en el mundo. La seguridad en el empleo, la seguridad del

ingreso, la seguridad en la salud, la seguridad en el medio ambiente, la seguridad respecto

al delito: son estas las preocupaciones que están surgiendo en el mundo acerca de la

seguridad humana”122.

No obstante lo anterior, se debe mencionar la coyuntura de la comunidad

internacional en años recientes, dado que existen tensiones político militares como la que

muestra la administración del presidente de los Estados Unidos Donald Trump con el

presidente de Corea del Norte Kim Jong-un y las tensiones entre la administración de

Vladimir Putin y las autoridades del Reino Unido pueden reavivar sentimientos de

inseguridad en las personas, ante la posibilidad de guerras cataclísmicas.

Habiendo esbozadas las nociones conceptuales que supone la seguridad humana,

como aquel enfoque donde la seguridad, también, comprende la evolución de la vida humana

en búsqueda de la dignidad, que a su vez, comprende múltiples dimensiones y una dinámica

en la que las comunidades definen sus necesidades para realizarse y alejarse de las amenazas

que la obstaculicen.

I.1C) Las relaciones del concepto de seguridad humana. El PNUD indica

que la seguridad humana está íntimamente relacionada con la seguridad estatal, con el

desarrollo humano y con los derechos humanos, porque complementa la primera, fortalece

122 Informe sobre desarrollo humano, 26.

36

el segundo y mejora los terceros123. Pero, se advierte que se deben diferenciar de los otros

conceptos mencionados.

La seguridad estatal se refiere necesariamente a las amenazas directas contra un

Estado, ya sea su población, territorio o soberanía, principalmente, frente a ataques militares.

Los encargados de esta faena suelen ser las fuerzas armadas, los ministerios de defensa y

otras instancias gubernamentales.

Aquí se encuentra una diferencia con respecto de la seguridad humana porque su

perspectiva abarca otras amenazas y, por ende, incluye un conjunto más amplio de actores

para poder asegurarla, como mecanismos internacionales y organizaciones no

gubernamentales, como miembros de la sociedad civil124.

El tema del desarrollo humano, tan íntimamente relacionado con la seguridad

humana, es un proceso mediante el cual se amplían las oportunidades del ser humano. Implica

la creación de un entorno en donde las personas puedan hacer realidad sus potencialidades,

y vivir de manera productiva y creativa, acorde con sus intereses.

La seguridad humana se puede entender como la capacidad de las personas para

ejercer esas opciones en un ambiente seguro.

Mediante el concepto de seguridad humana se reconoce que, como resultado de

situaciones, tales como conflictos, crisis económicas y financieras, sanidad deficiente,

123 Guía metodológica para la aplicación del enfoque de seguridad humana, 21. 124 Ibid.

37

desastres naturales, entre otras, las personas se enfrentan a inseguridades y privaciones

repentinas.

Estas situaciones no sólo echan por tierra el desarrollo logrado durante años, sino que

también, generan condiciones en las que las injusticias pueden llevar a un aumento de las

tensiones y resultar críticas para las personas. Por lo tanto, además de su énfasis en el

bienestar humano, la seguridad humana está impulsada por valores relacionados con la

seguridad, la estabilidad y la sostenibilidad de los beneficios para el desarrollo125.

Como se evidenció, el concepto de seguridad humana está íntimamente relacionado

con el de desarrollo humano, al respecto Ariza nos dice:

“La seguridad humana nace ligada al concepto de desarrollo humano que la

agencia de Naciones Unidas PNUD desarrolló a principios de los noventa como un

proceso de ensanchamiento de las libertades y capacidades de las personas

abandonando el concepto clásico de desarrollo el cual era entendido solamente como

crecimiento económico”126.

Pero esto no significa que sea la única noción que se le relaciona a la seguridad

humana. Son muchas las interconexiones que se pueden trazar con este concepto, esto se

debe a una característica particular que tiene la seguridad humana y ella reside en que es de

naturaleza multidimensional porque así lo ameritan los nuevos temas de seguridad.

Necesariamente, implica que se deben indagar enfoques comprensivos e integrales que

125 Ibid. 126 Ariza, 2.

38

impliquen no sólo la seguridad entendida como ausencia de delito o conflicto militar, sino

como bienestar de la especia humana127.

En lo atinente a los derechos humanos -ampliamente discutidos en el ambiente

jurídico académico- son aquellos que se le atribuyen a la persona humana sin discriminación

de ningún tipo. Se ven consagrados por una serie de declaraciones e instrumentos

internacionales128.

En el sentido anterior, el PNUD en el mismo informe de Desarrollo Humano de 1994,

indica la relación existente entre la seguridad humana con nociones como la desigualdad

social, la delincuencia, la proliferación de narcóticos y el creciente sentimiento de

aislamiento individual129. En este sentido, el informe también menciona relaciones con otros

fenómenos como el terrorismo y el papel de los medios de comunicación de masas:

“Cuando la seguridad de las personas es afectada en cualquier parte del

mundo, es probable que todos los países resulten involucrados. La desintegración

social, el terrorismo, la contaminación y el tráfico de estupefacientes ya no son

acontecimientos aislados y confinados dentro de las fronteras nacionales. Pero

127 Fernández Pereira, 39. 128 Guía metodológica para la Aplicación del enfoque de seguridad humana, 21. 129 Informe sobre desarrollo humano, 28.

39

incluso cuando no repercutan directamente, los medios de comunicación la imponen

a nuestra conciencia”130.

El PNUD, en conjunto con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, estima

que del informe de Desarrollo Humano de 1994 se coligen varias características importantes

de la seguridad humana:

• Es de carácter universal, porque no discrimina, según la cultura, situación social, cultural o

política de los países.

• Sus componentes son interdependientes, porque cuando la seguridad de una población se ve

amenazada, independientemente de la región, con amplia probabilidad ello afectará a otros o

todos los países.

• Como se había rescatado antes, es un concepto de seguridad más afín a metodologías

preventivas que a medidas reactivas.

• Es centrada en el ser humano: “[…] se preocupa por la forma en que la gente vive en

sociedad, por la libertad con que puede ejercer sus diversas opciones, el grado de acceso al

mercado y a las oportunidades sociales, y la vida en conflicto o en paz”131.

Merece la pena detenerse en lo que han dicho los autores sobre las características del

concepto bajo estudio, esto debido a que el PNUD las expone y que otros autores las

relacionan en sus reflexiones.

130 Ibid. 131 Guía metodológica para la aplicación del enfoque de seguridad humana, 19.

40

Respecto de la ya mencionada preferencia por lo preventivo sobre la intervención ex

post facto, de la interdependencia y la universalidad de la seguridad humana, Ariza nos dice

lo siguiente:

“Estos nuevos parámetros de funcionalidad en los que se desenvuelve la ONU

han creado un ambiente diferente caracterizado fundamentalmente por `el paso de

un sistema de seguridad reactivo a un sistema preventivo en el que la solución de

conflictos es vista como un proceso integrado por varias fases interconectadas que

constituyen un todo único´”132.

En ese sentido, el Fondo Fiduciario de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana

expone que: “[…] la seguridad humana subraya la necesidad de contar con una nueva

estructura que combine los programas de paz y seguridad, desarrollo y derechos humanos

de manera más eficaz, eficiente y orientada a la prevención”133.

El Fondo Fiduciario de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana ilustra unas

ideas pertinentes, respecto de que la seguridad humana no significa un olvido de la seguridad

tradicional, la que sigue siendo un elemento indispensable para la paz y estabilidad mundial,

sin embargo, las características de la sociedad global actual abre el espectro de amenazas,

dice que por ejemplo “[…] la pobreza crónica y persistente hasta los conflictos violentos, el

cambio climático, la trata de las personas, las pandemias y las crisis económicas y

financieras” son fuentes reveladoras de la vulnerabilidad del ser humano moderno, ya que

las amenazas son de “amplia difusión e intersectoriales”134.

132 Ariza, 6. 133 La seguridad humana en las Naciones Unidas, 3. 134 Ibid.

41

Dada la última característica mencionada -el carácter central de la persona humana-

parece prudente hacer hincapié en lo que dice Fernández Pereira135: la seguridad humana es

“humanizar la seguridad”, esto -nos continúa diciendo- tiene que ver no sólo con la

protección y salvaguarda de la vida y la integridad personal, requiere, también, de criterios

axiológicos, de la integración de valores, derechos, garantías y la evaluación de la capacidad

humana desde la perspectiva internacional, nacional y local.

El PNUD nos ilustra que la seguridad humana comprende una serie de tareas: i) en

primer lugar, debe proteger la vida humana, de modo que las libertades y la realización del

ser humano sean el estandarte, ii) tiene que ver con la protección de las libertades

fundamentales que son esenciales a la vida, iii) estriba, también, en la protección del ser

humano frente a las amenazas graves y generalizadas, iv) radica, también, en la potenciación

del ser humano y sus aspiraciones, y v) “supone la creación de sistemas políticos, sociales,

medioambientales, económicos, militares y culturales que, en su conjunto, brinden al ser

humano las piedras angulares de la supervivencia, los medios de vida y la dignidad136.

I.1D) Elementos que componen la seguridad humana. Habiendo

recorrido el desarrollo histórico, la discusión conceptual y las relaciones de la noción de

seguridad humana, finalmente para agotar el tema, hay que disponerse a exponer los

elementos que componen el concepto en estudio. Por ser una noción multidimensional, son

135 Fernández Pereira, 23. 136 Guía metodológica para la aplicación del enfoque de seguridad humana, 20.

42

varias las facetas que adquiere para poder abarcar la seguridad de todo lo que interviene en

la vida del ser humano. Se cita a Fernández Pereira:

“Hoy, este concepto, es empleado por un gran número de expertos y de

investigaciones académicas para subrayar que la seguridad humana tiene un

carácter multidimensional, interdependiente, universal y preventivo. Que ésta se

amplía más allá de la presencia o ausencia de un conflicto armado y que la seguridad,

en su sentido más básico, se refiere a la vida y salud de la persona, la familia y la

comunidad”137.

El mismo informe de desarrollo humano de 1994 llama la atención sobre la alta gama

de peligros que amenazan el espectro de la seguridad humana, al respecto se cita el PNUD:

“La seguridad humana implica la comprensión de una amplia gama de

amenazas y sus posibles causas, relacionadas con la economía, la alimentación, la

salud, el medio ambiente, y la seguridad personal, comunitaria y política. Estas son

las siete dimensiones de la seguridad humana a las cuales hace referencia el Informe

sobre Desarrollo Humano de PNUD, 1994”138.

Andrew Mack139 y Natalia Ariza140 hacen el listado de estos elementos que componen

la seguridad humana:

137 Fernández Pereira, 36. 138 Guía metodológica para la aplicación del enfoque de seguridad humana, 22. 139 Mack, 18. 140 Ariza, 2-3.

43

o Seguridad económica: tiene que ver con la amenaza de la pobreza y un ingreso

básico asegurado.

o Seguridad alimenticia: ante la amenaza del hambre, se relaciona con el acceso

físico y económico a los alimentos que se necesitan para una nutrición

suficiente.

o Seguridad de salud: ante la amenaza de la enfermedad y las lesiones, tiene que

ver con el acceso garantizado y amplio a servicios de salud competentes.

o Seguridad medioambiental: ante la amenaza del deterioro del medio ambiente,

la contaminación y el agotamiento de los recursos naturales, implica lo

relacionado con el acceso a servicios de saneamiento y al derecho a un medio

ambiente equilibrado.

o Seguridad personal: ante las amenazas que implica la violencia en sus

distintas formas, tiene que ver con garantizar la integridad física y psicológica

de las personas.

o Seguridad comunal: ante las amenazas contra las formas culturales, se

relaciona con la garantía de libertad política, ideológica, cultural, generacional

o étnica.

o Seguridad política: tiene que ver con la amenaza de represión política, está

íntimamente relacionada con la garantía a la libre participación en los espacios

políticos y la garantía a los derechos humanos que componen un adecuado

Estado de Derecho.

44

Es importante la reflexión que hace Fernández Pereira141 en cuanto a que de estas

dimensiones se desprende el conjunto más abordable desde una perspectiva empírica y de

impacto en las políticas públicas, porque son las más relevantes en la vida del ser humano.

En otras palabras, no han sido escogidas arbitrariamente, por el contrario, son el resultado de

una revisión concienzuda de las esferas que integran el bienestar de una persona en la

sociedad moderna. A pesar de que son diferentes componentes de un concepto, están

íntimamente relacionados, tanto así que si se amenaza a una de esas inseguridades se afectará

a las otras.

Ahora bien, para culminar, apoyándose en el análisis que hace Fernández Pereira, se

abordará sintéticamente cada una de las seguridades que componen el todo armónico que es

la seguridad humana, para ellos se irá desmenuzando cada una de ellas, para finalizar con un

breve excurso de la lección aprendida en esta sección.

Seguridad económica: como se adelantó en la página anterior, la seguridad

económica tiene que ver con el aseguramiento de un ingreso básico, por lo general, de un

trabajo remunerado y productivo o, en última instancia, de un sistema de seguridad social

financiado por el Estado, nos dice Fernández Pereira142 que sólo una cuarta parte de la

población mundial cuenta con seguridad económica tal como se acaba de entender.

Seguridad alimentaria: ésta estriba en que todas las personas, en todo momento,

deben tener acceso físico como económico a los alimentos, esto requiere que se tengan

asegurados alimento para todos, tanto como exista un derecho al alimento, o sea una garantía

141 Fernández Pereira, 43-44. 142 Ibid., 44.

45

de acceso inmediato al alimento. Según Fernández Pereira143, esto está íntimamente

relacionado con las posibilidades económicas, por lo tanto, con el trabajo remunerado o

subvención. También, tiene que ver con las intoxicaciones y las enfermedades producto de

una deficiente alimentación.

Seguridad de la salud: son las amenazas que representan las enfermedades y las

lesiones, al respecto Fernández Pereira apunta lo siguiente:

“En los países en desarrollo las principales causas de defunción son las

enfermedades contagiosas y parasitarias, que matan 17 millones de personas por

año, incluidas 6,5 millones debido a infecciones respiratorias agudas, 4,5 millones

de enfermedades diarreicas y 3,5 millones a la tuberculosis. La mayoría de esas

muertes se deben a la mala nutrición y a un medio ambiente inseguro,

particularmente el abastecimiento de agua contaminada que contribuye a casi 1.000

millones de casos de diarrea por año […] En los países industrializados las

enfermedades que más muertes provocan son las del sistema circulatorio (5,5

millones por año) que se suelen vincular a la dieta y al estilo de vida. A continuación

viene el cáncer que en muchos casos tiene causas ambientales”144.

También, es importante mencionar que hay una disparidad en el acceso a la salud, no

es lo mismo el acceso a servicios sanitarios y hospitales en países industrializados que en los

países en vías de desarrollo, de la misma forma que es diferenciada, a su vez, el acceso a la

salud por razones de género145.

143 Ibid., 45. 144 Ibid. 145 Ibid., 46.

46

Seguridad ambiental: está relacionada con las amenazas de la polución y del

agotamiento de los recursos naturales. Fernández Pereira indica que todos los años se pierden

de 8 a 10 millones de acres de bosque y en los países industrializados son graves la

contaminación del aire, la salinización y desertización. Está claro que algunas amenazas son

crónicas mientras que otras son súbitas como lo fueron las contaminaciones nucleares de

Chernobyl146 o Fukushima.

Seguridad personal: cuando se habla coloquialmente de seguridad, las personas

suelen conversar del sentimiento respecto de estar libre de violencia, ya sea violencia del

Estado por torturas; entre Estados por conflictos militares; por conflictos étnicos entre

poblaciones dentro de un Estado; por el delito o violencia callejera entre grupos de crimen

organizado o pandillas; por razones de vulnerabilidad la cual es de suma importancia como

la violencia de género, el maltrato infantil o contra adultos mayores.

Nos recuerda Fernández Pereira147 que a la población le suele generar mucha ansiedad

la delincuencia. Dicha violencia se ha disparado en décadas recientes con la proliferación del

narcotráfico en países en desarrollo e industrializados. Otra forma de violencia importante

son las muertes por accidentes de tránsito que en países industrializados representan la mayor

causa de defunción de personas entre los 15 a 30 años.

146 Ibid. 147 Ibid., 47.

47

Seguridad de la comunidad: Sobre la seguridad comunitaria se cita las palabras de

Fernández Pereira:

“La mayoría de la población deriva seguridad de su participación de un

grupo, una familia, una comunidad, una organización un grupo racial o étnico que

pueda brindar una identidad cultural y un conjunto de valores que le den seguridad

a las personas […] Pero las comunidades tradicionales pueden también perpetuar

las prácticas opresivas: el empleo de mano de obra sojuzgada y esclava y el

tratamiento particularmente cruel de la mujer. Las comunidades tradicionales, en

particular los grupos étnicos, pueden también ser objeto de ataque mucho más

directo, entre ellas mismas. En varios países aumentan las tensiones étnicas debido

al limitado acceso a las oportunidades, ya sea de servicios sociales del estado o de

empleos en el mercado”148.

Seguridad política: actualmente, hay un estrecho vínculo entre el Estado y la forma

democrática de gobierno, debe de darse cierta seguridad de que el Estado abre la posibilidad

de participación política de la ciudadanía. El Estado debe velar por el respeto y cumplimiento

de los Derechos Humanos de cada una de las personas que integran la población.

Para recapitular esta sección, es importante recordar que durante las primeras décadas

del siglo pasado se entendió que el ser humano debía estar libre de miedo y miseria. Pasaron

crudos períodos que estremecieron los valores de la sociedad occidental como las masivas

violaciones de Derechos Humanos durante las guerras mundiales y las tensiones posteriores

(que siguen aconteciendo). Para consolidar una serie de valores y humanizar los conceptos

148 Ibid., 48.

48

tradicionales de seguridad, la comunidad internacional acuñó un concepto más holístico y

comprensivo de seguridad y así se llegó a la noción de seguridad humana.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad con estas connotaciones es utilizado

en el seno de comunidades académicas y foros internacionales, pero en los discursos políticos

y la vida social de los países la seguridad sigue teniendo los tintes militares y antagónicos,

sea contra la otredad que representa el disidente, el extranjero o el delincuente.

49

I.2) Seguridad frente a los riesgos de la sociedad moderna

El desarrollo humano no sólo ha contribuido a la comodidad e interconexión del ser

humano, sino que ha generado una serie de riesgos o ha intensificado los existentes, sean

estos riesgos ecológicos, nucleares, energéticos, infraestructurales, químicos, genéticos,

demográfico, de salud, alimentarios, laborales, etc., que han dado un salto cualitativo desde

la década de los setentas a la actualidad149.

La respuesta a estas inquietudes, generalmente, viene de la mano de las políticas de

los Estados, sin embargo, son insuficientes ante estos riesgos, por ser, de hecho, un mundo

complejo y global. La vulnerabilidad de una región suele afectar a otra en este mundo

interconectado150.

Frente a un sentimiento de impotencia que producen estos riesgos, es común volver

la mirada al poder punitivo del Estado como una respuesta que brinde algún sentimiento de

seguridad.

Se empezará esta sección con (I.2A) el riesgo y el miedo como signos de la sociedad

moderna. Esta sociedad moderna es de carácter (I.2B) globalizado. Se analizará los efectos

de ésta (I.2C) (in) seguridad en el sistema penal y cerraremos con un (I.2D) epílogo.

I.2A) El riesgo y el miedo como signos de la sociedad moderna. Con el

final de la Guerra Fría se pasó de un mundo polarizado entre enemigos a uno de riesgos y

149 Ibid., 22. 150 Ver el apartado “III.1C) La globalización” de la sección “III.1) De vuelta al Estado gendarme” del capítulo

“III) Seguridad “ciudadana” y libertad”.

50

peligros que atañen a todos. Frente a la afirmación anterior se tiene que buscar una definición

de riesgo y se ha encontrado en Ulrich Beck:

“Riesgo es el enfoque moderno de la previsión y control de las consecuencias

futuras de la acción humana, las diversas consecuencias no deseadas de la

modernización radicalizada. Es un intento (institucionalizado) de colonizar el futuro,

un mapa cognitivo. Toda sociedad, por supuesto, ha experimentado peligros” 151.

Para Bauman152, la categoría de riesgo no es aplicable a la sociedad de la

globalización negativa en la que vivimos153, porque el riesgo -por definición- alude a ser una

categoría mesurable y la sociedad global no es susceptible de cálculos, por el contrario, la

incertidumbre que nos hace vulnerables proviene de causas éticas y políticas. Leandro

Carranza, desde la óptica del Derecho Penal154, distingue el concepto “riesgo” del “peligro”:

“En el riesgo la decisión humana es lo determinante, en tanto que en el peligro

se responde por haber omitido la precaución a la que se estaba obligado en una

determinada circunstancia […] El riesgo, por su amplitud y la aplicación en diversos

quehaceres, puede ser asociado tanto a daños como a beneficios. Incluso las

151 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo global, trad. Jesús Alborés Rey (Madrid, España: Siglo XXI, 2002), 5. 152 Zygmunt Bauman, Miedo líquido, trad. Albino Santos Mosquera (México D.F, México: PAIDÓS, 2013),

127-29. 153 Ver apartado I.2b) “El concepto de seguridad humana”. 154 Sobre la relación entre seguridad y sistema penal véase el apartado I.2C) de esta sección.

51

consecuencias que generen esos riesgos, por su amplitud e insignificancia, no

necesariamente deben ser absorbidas por el Derecho Penal”155.

Para el propósito de esta sección, basta con hacer alusión a que “[…] los riesgos

tienen que ver esencialmente con la previsión, con destrucciones que aún no han tenido

lugar, pero que son inminentes, y que precisamente en este significado ya son reales hoy”156.

Por ello, se utilizará los términos “riesgo” y “peligro” indistintamente como aquellas

proyecciones a futuro equiparadas con daños, ya sean previsibles con precisión o sean

imprevisibles.

De esa forma, Mendoza Buergo -siguiendo los postulados de Beck- afirma que se ha

pasado de la sociedad industrial a una “sociedad del riesgo”. Se citará un párrafo de la autora:

“En las sociedades postindustriales desarrolladas las implicaciones negativas

del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo adquieren entidad

propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que ello propicia la

aparición de “nuevos” riesgos de tal magnitud -especialmente de origen tecnológico-

, que determinan un cambio de época desde la sociedad industrial a un nuevo tipo

macrosociológico: el de la sociedad del riesgo”157.

Estas sociedades se encuentran cimentadas en las proyecciones de las variables y

causas del riesgo. Sin embargo, el contenido de estas proyecciones es incalculable e

155 Hans Leandro Carranza, Delitos de peligro abstracto (San José, Costa Rica: IJSA, 2011), 23-24. 156 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo, trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez, y Rosa Borrás (Barcelona, España:

PAIDÓS, 1998), 39. 157 Blanca Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad del riesgo (Madrid, España: Civitas, 2001), 24-

25.

52

imprevisible frente a las amenazas existentes158. En ese sentido, Zygmunt Bauman ilustra

con la siguiente cita:

“En la fase en la que nos encontramos actualmente, una gran parte del

«progreso» cotidiano consiste en reparar los daños directos o «colaterales» causados

por intentos pasados y presentes de acelerarlo. Las tareas que se nos presentan por

delante como producto de tales ejercicios de gestión de crisis suelen ser menos

manejables o «gestionables» que las anteriores. Y no hay modo alguno de saber cuál

de las gotas tan ávidamente vertidas acabará colmando el vaso, es decir, cuál de las

sucesivas gestiones convertirá definitiva e irremediablemente la tarea siguiente en

inmanejable o «ingestionable»”159.

La sociedad del riesgo se caracteriza “esencialmente por una carencia: la

imposibilidad de prever externamente las situaciones de peligro”160. Los riesgos -en este

escenario- se vuelven tema y problema, toda vez que son el producto de las sociedades que

los han creado así como la principal amenaza para estas sociedades.

Estos riesgos son la imagen de las acciones y omisiones humanas, la expresión del

gran desarrollo de las fuerzas productivas que no se pueden asumir como los peligros que se

enfrentaron en otras etapas de la historia. Son el producto de la capacidad humana de “[…]

autotransformar, autoconfigurar y autodestruir las condiciones de reproducción de toda la

vida sobre la tierra”161.

158 Beck, La sociedad del riesgo, 40. 159 Bauman, 102. 160 Beck, La sociedad del riesgo, 237. 161 Ibid.

53

Lo paradójico es que por más impredecibles que sean estos riesgos, se encuentran en

el mundo del saber humano, ya que se heredaron de la era industrial cuando el ser humano

pensó haber logrado un dominio sobre las fuerzas de la naturaleza. Se terminará estas idea

citando nuevamente a Beck: “[…] a la época moderna le toca asumir la función de su

contrario: la superación de la tradición y del dominio de la naturaleza. Resulta que es

amenaza y promesa de liberación de la amenaza que ella misma ha creado”162.

Se pasa, entonces, a una inversión de la lógica de apropiación, como lógica positiva,

a una negativa que es de eliminar, negar, evitar o reinterpretar los peligros (que no siempre

son predecibles). A diferencia de los bienes y servicios consumibles como los ingresos, la

educación, etc., el reparto de los peligros y riesgos no siempre se pueden constatar fácilmente,

sino que requieren del juicio de un experto163.

Al conflicto del reparto de la riqueza se le suma el de la repartición de los riesgos164.

Una vez más son los estratos marginales que se ven desfavorecidos, ya que con el primer

reparto se les excluye de la riqueza y con el segundo se los expone en primera línea a los

riesgos: “A la insuficiencia de los suministros se añade la falta de seguridad y una

sobreabundancia de riesgos que habría que evitar” 165.

162 Ibid. 163 Ibid., 33. 164 Ibid., 25. 165 Ibid., 40-41.

54

Por eso, los riesgos no suprimen el sistema de sociedad de clases, sino que la

fortalecen. En el mismo sentido que Ulrich Beck se puede citar a Sanz Mulas y García

Chaves:

“La sociedad pasa, en consecuencia, a vivir obsesionada por la seguridad

frente a unos riesgos que tampoco afectan por igual a todos. Aparte de que los más

ricos siempre podrán comprar la tan ansiada seguridad que les proteja de los mismos

(ej. Cambiarse de casa o comprar alimentos de mejor calidad), es obvio que los países

del tercer mundo sufren en mayor grado los peligros y catástrofes ecológicas, al ser

las víctimas de la cara más oscura del progreso tecnológico e industrial (ej.

Deforestación y corrimiento de tierras e inundaciones). La progresiva degradación

medioambiental degrada la calidad de vida, afectando a los recursos naturales, a la

biodiversidad y a la propia salud humana, mediante la proliferación de enfermedades

y la amenaza permanente de riesgos a veces inabordables”166.

De esa forma, los ricos (en ingresos, en poder, en educación) pueden comprar

seguridad y la libertad respecto algunos riesgos y trasladárselos a los pobres y débiles167.

“Pero este efecto social de filtro o de fortalecimiento no es lo único que

genera consecuencias específicas de clase. También las posibilidades y capacidades

de enfrentarse a las situaciones de riesgo, de evitarlas, de compensarlas, parecen

estar repartidas de manera desigual para capas de ingresos y de educación diversas:

quien dispone del almohadón financiero necesario a largo plazo puede intentar evitar

166 Sanz Mulas y García Chaves, 124. 167 Beck, La sociedad del riesgo, 40.

55

los riesgos mediante la elección del lugar de residencia y la configuración de la

vivienda (o mediante una segunda vivienda, las vacaciones, etc.), lo mismo vale para

la alimentación, la educación y el correspondiente comportamiento en relación a la

comida y a la información”168.

Con ocasión del impacto del huracán Katrina, Zygmunt Bauman expone que las

consecuencias de los desastres naturales tampoco son imparciales: “Como sus propias

palabras dan a entender, las categorías enumeradas como aquellas especialmente expuestas

al peligro son, en gran medida, coincidentes. Muchas personas pobres son también negras

o latinas”169. Las víctimas del huracán fueron las personas más vulnerables que no pudieron

costearse un escape de las zonas de impacto o cobertura en lugares más seguros, fueron

precisamente los estamentos populares de la sociedad quienes padecieron en primera línea la

catástrofe natural.

Pero, si bien, los países ricos pueden eludir algunas situaciones centrales de riesgo,

no quiere decir que estén inmunes a todos los riesgos. A esto Beck le llama el “efecto

bumerang” de los riesgos, pues explica que estos golpean el lugar donde se produjeron170.

Todo aquello que amenaza la vida, amenaza, a su vez, los intereses de propiedad y

comercialización de los medios de vida como mercancía, de tal forma que cada avance

devastador de la industrialización reduce propiedad y ganancias171.

168 Ibid., 41. 169 Bauman, 105. 170 Beck, La sociedad del riesgo, 43. 171 Ibid., 45.

56

Se agotan, pues las posibilidades privadas de huir de las situaciones de riesgo y se

limitan las posibilidades de compensarlos de forma privada. Tampoco se pueden evitar a

través de la política172.

Las sociedades modernas se encuentran atadas a los riesgos económicos propios de

un mercado globalizado donde la política se encuentra a su servicio:

“Ahora la prioridad en las políticas del Estado la tienen los hombres de

negocio, que son los que dictan a los gobernantes las medidas a adoptar, y en las que

por supuesto importan más las cifras que las personas. Una política de dependencia

absoluta del Estado respecto del mercado financiero mundial, y de los poderes

privados constituidos a su amparo, que limita significativamente su capacidad de

gobierno sobre importantes variables de la economía mundial”173.

El ser humano en la sociedad capitalista es obcecado, el mismo Beck nos dice que la

interpretación de los riesgos depende del interés con el que se quiera ver: “Cada posición de

interés intenta defenderse con definiciones del riesgo y de este modo alejar los riesgos que

atacan a su monedero […] Esta pluralización es evidente para la referencia de los riesgos a

los valores y a los intereses; el alcance, la urgencia y la existencia de los riesgos oscilan con

la pluralidad de valores y de intereses. No es tan evidente que esto influye sobre la

interpretación del contenido de los riesgos”174.

172 Ibid., 42. 173 Sanz Mulas y García Chaves, 122. 174 Beck, La sociedad del riesgo, 37.

57

Este fenómeno de la modernidad que avanza en intereses particulares, tiene que ver

con la confluencia de una serie de factores que -como se nos sugiere- no son capaces de

explicar las contradicciones agudas que se padecen en la sociedad.

“Si los desastres morales de nuestro tiempo escapan a toda explicación en

motivos e intenciones, es gracias a los triunfos obtenidos por la alianza formada entre

el espíritu moderno, los conocimientos técnicos, la capacidad de actuación y la

inventiva en la guerra contra la interferencia de las intenciones humanas y la

conocida variabilidad de éstas en el diseño general de un mundo dictado por la razón

y bien ordenado, del que se deseaba que fuera inmune a toda presión desequilibrante.

Ésa era una guerra que, explícitamente o no, debía ser también declarada a la acción

humana autónoma que tan ostensiblemente reforzada saldría, si no, de las

transformaciones modernas”175.

Según Sanz Mulas y García Chaves, la sociedad industrial con las nociones clásicas

de Estado-Nación soberano, con confianza en el progreso, en la ciencia y en el bienestar se

transforma en la sociedad del riesgo: un modelo social que representa la agonía de una

civilización que se ha puesto en grave peligro a sí misma, pues ha sido el avance desbocado

de sus propios progresos los que desencadenan la producción de riesgos masivos: “[…]

catástrofes ecológicas, desmoronamiento del sistema intra-social y otros grandes peligros o

inseguridades creadas como consecuencia de las crisis económicas y las erosiones del

Estado de bienestar, de la legitimidad del sistema político y del Estado de Derecho” 176.

175 Bauman, 114. 176 Sanz Mulas y García Chaves, 124.

58

Mendoza Buergo177 clasifica tres rasgos definitorios de la sociedad del riesgo, a saber:

a) un cambio potencial de los peligros actuales en relación a los de otras épocas, en el

sentido de que a diferencia de desastres naturales o plagas de otras épocas, éstos son

artificiales, es decir, producidos por el ser humano y se vinculan a sus decisiones con un

alcance de grandes dimensiones; b) la complejidad organizativa de las relaciones de

responsabilidad, hay un considerable incremento de las interconexiones causales y la

dificultad de aclararlas, a su vez el reemplazo paulatino de la acción individual por otras de

carácter colectivo que hace que la responsabilidad se ramifique y se diluya; y c) una

sensación de inseguridad subjetiva, como consecuencia, es un sentimiento que incluso no

depende de la realización objetiva de los riesgos178.

Ya se ha referido a la característica de la expansión de los riesgos, a ese salto

cualitativo motivado por los avances de la ciencia y la técnica que representan el paso de una

sociedad industrial a una “sociedad del riesgo”. Ahora se dedicará a la segunda característica

de estas sociedades: se diluyen las responsabilidades entre los productores del riesgo al punto

que cuando se materializan no se puede señalar a nadie. En palabras de Ulrich Beck:

“A la interdependencia sistémica de los especializadísimos actores de la

modernización en la economía, la agricultura, el derecho y la política le corresponde

la ausencia de causas y responsabilidades aislables ¿contamina la agricultura el

177 Mendoza Buergo, 25-34. 178 Sobre la relación entre seguridad y política criminal, véase el apartado “I.2C) (In)Seguridad y sistema penal”

de esta sección.

59

suelo o son los agricultores sólo el eslabón más débil en la cadena de los ciclos del

daño?”179.

Esto suscita una reflexión: parece ser que nuestra sociedad ha alcanzado un grado

importante de especialización en la ciencia y técnica, pero causalmente en la experimentación

y la puesta en práctica de esos avances, se encuentra ante la noción de sistema. Esto quiere

decir que, sin importar la especialización, lo que ponga en práctica un sector afecta a otro

sector y su cadena causal es de difícil trazado, todos se interrelacionan, a lo interno o a lo

externo del sistema.

En vista de lo anterior, se dificulta saber quién es el responsable de un riesgo.

Utilizando el ejemplo de Beck ¿Es el químico que diseña los productos de agricultura el

responsable de la contaminación? ¿Es el agricultor por utilizarlos? ¿Son las instituciones

estatales o privadas encargadas de los estándares de calidad? La contaminación del suelo por

agricultura es un hecho, pero parece ser que la obstinada pregunta por el responsable se ha

hecho cada vez más difícil de responder180.

En un mundo cada vez más conectado las responsabilidades se diluyen entre los

diferentes actores: “Esto deja claro de manera ejemplar dónde reside el significado

biográfico de la idea de sistema: se puede hacer algo y seguir haciéndolo sin tener que

responsabilizarse personalmente de ello. Se actúa, por decirlo así, en la ausencia de uno

mismo”181.

179 Beck, La sociedad del riesgo, 38. 180 Ibid., 38-39. 181 Ibid., 39.

60

Ahora bien, interesa la tercera característica de la sociedad del riesgo, pues muestra

otro importante signo de la sociedad moderna, que es concomitante al riesgo en sí, y es la

sensación subjetiva o colectiva de miedo:

“Este destino se asemeja más al destino estamental de la Edad Media que a

las situaciones de clase del siglo XIX. Sin embargo, ya no tiene la desigualdad de los

estamentos (ni grupos marginales, ni diferencias entre la ciudad y el campo, entre

naciones o etnias, etc.). Al contrario que los estamentos o las clases, este destino

tampoco se encuentra bajo el signo de la miseria, sino bajo el signo del miedo, y no

es precisamente una “reliquia tradicional”, sino un producto de la modernidad, y

además en su estado máximo de desarrollo”182.

Zygmunt Bauman, en su texto “El miedo líquido” propone una definición

particularmente clara de lo que se debe entender por “miedo”, ésta tiene que ver con la

imposibilidad de certidumbre sobre ciertas circunstancias, transcribimos a continuación:

“«Miedo» es el nombre que damos a nuestra incertidumbre: a nuestra

ignorancia con respecto a la amenaza y a lo que hay que hacer -a lo que puede y no

puede hacerse- para detenerla en seco, o para combatirla, si pararla es algo que está

más allá de nuestro alcance”183.

Se puede colegir una pequeña reflexión sobre esa definición, de hecho, se entiende

que el ser humano es el animal rationale, el ser pensante, el homo sapiens sapiens, el ser que

sabe o está consciente de su saber o de su conciencia. Esa característica que define y distancia

182 Ibid., 12. 183 Bauman, 10.

61

del resto del mundo animal, supone una necesidad -casi insaciable- de conocer y dominar

nuestras circunstancias, naturalmente cuando se desconoce a lo que se enfrenta, nos causa

desasosiego y miedo.

De esta forma, el miedo, es decir, esta dimensión subjetiva de la existencia -objetiva-

del riesgo como signo de la modernidad, da a pensar, como reflexiona Silva Sánchez, que se

puede definir la sociedad moderna como una “sociedad del miedo”, al respecto se transcribe:

“Desde esta última perspectiva, nuestra sociedad puede definirse todavía

mejor como la sociedad de la “inseguridad sentida” (o como la sociedad del miedo).

En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era

postindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una

forma especialmente aguda de vivir el riesgo. Es cierto, desde luego, que los “nuevos

riesgos” -tecnológicos y no tecnológicos- existen. Pero asimismo lo es que la propia

diversidad y complejidad social, con su enorme pluralidad de opciones, con la

existencia de una sobreinformación a la que se suma la falta de criterios para

decisión sobre lo que es bueno o malo, sobre en qué se puede confiar y en qué no,

constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad”184.

Siguiendo las reflexiones de Bauman, el miedo tiene implicaciones éticas

importantes, porque el efecto paralizante que tiene en las personas traslada los problemas de

184 Silva Sánchez, 32.

62

orden moral al campo de lo desconocido, potenciando al miedo mismo, al respecto se

transcribe la siguiente cita:

“El miedo que viene condicionado por las ambigüedades de la condición

moral y que las ambivalencias de las selecciones morales tienden a despertar no

queda, pues, enterrado de ese modo, sino todo lo contrario: tienden a magnificarse a

medida que se lo aleja de una confrontación directa y tiende a centrarse en procesos

tecnológicos sobre los que los actores morales apenas tienen conocimientos y cuya

dinámica no pueden penetrar y, aún menos, controlar. El precio a pagar por los

“sedantes éticos” es el traspaso del conocimiento ético al dominio de “lo

desconocido”, donde se gestan catástrofes que están, más allá de la capacidad

humana de predicción y de esfuerzo preventivo”185.

Después de definir el miedo como aquel estado de incerteza que causa desasosiego y

esbozar un panorama de las implicaciones éticas de esas “sociedad del miedo” en las que

vivimos a consecuencia de los riesgos, se cree oportuno traer a colación una cita que explica

cabalmente ese nuevo reino de lo desconocido sobre el ánimo de certeza que empuja a la

humanidad. En ese respecto se transcribe un párrafo de Bauman:

“Ahora bien, el itinerario de culpabilidad moral así seguido debió de tomar

por sorpresa a los hombres y a las mujeres de la modernidad. Era contrario a todo

aquello que el espíritu moderno representaba: radicalmente opuesto a las

expectativas, esperanzas e intenciones comunes, y lejos de eliminar de la condición

humana la enojosa aleatoriedad, la contingencia y la incomprensión, reintrodujo y

185 Bauman, 118.

63

reaseveró el azar, el sinsentido y lo impredecible, y los estableció en los ámbitos de

presencia humana en el mundo donde se hallaban desplegados los más poderosos

batallones y las más fiables armas de los seguros conquistadores y aspirantes a amas

de la naturaleza. Librando una guerra contra los caprichos inhumanos de la

naturaleza, la modernidad -para horror suyo- acabó exponiendo a la arbitrariedad

de un caos parecido al natural el “talón de Aquiles” de la empresa humana: la

gestión de la convivencia humana, supuesto dominio evidente e indiscutible de la

razón, los conocimientos técnicos y la industria de los seres humanos”186.

Este nuevo paradigma del riesgo y miedo como signos de la sociedad moderna, no

sólo entraña consecuencias éticas, sino que implica un cambio en la epistemología. El

argumento central de la tesis de Beck es explicar que la categoría de riesgos incumbe, tanto

a las disciplinas sociales como a las ciencias exactas: “En medio de todo esto se destaca la

peculiar mezcla entre naturaleza y sociedad con la que el peligro vence a todo lo que pudiera

ofrecerle resistencia”187.

En otras palabras, el riesgo tiene que ver, tanto con la naturaleza, como con la cultura,

es una simbiosis de ambas facetas del conocimiento humano, antes tradicionalmente opuestas

como pares dicotómicos. El riesgo y el miedo que cubren y caracterizan como sociedad

moderna suscita un replanteamiento de las formas de saber tradicionales: la lógica de

186 Ibid., 111. 187 Beck, La sociedad del riesgo, 12.

64

evitación, negación o supresión de los riesgos para sobrellevar nuestros miedos (la

realización de catástrofes).

“Las constataciones del riesgo son la figura en la que la ética (y por tanto

también la filosofía, la cultura, la política) resucita en los centros de la

modernización, en la economía, en las ciencias naturales, en las disciplinas técnicas.

Las constataciones del riesgo son una simbiosis aún desconocida, no desarrollada

entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, entre racionalidad cotidiana y

racionalidad de los expertos, entre interés y hecho”188.

Ante este lúgubre panorama de riesgos y de sensación de miedo, surge una propuesta

teórica para estudiarlos: “la modernización reflexiva” de Ulrich Beck189 que se sintetiza de

la siguiente manera:

• El primer postulado de la teoría de la modernización reflexiva supone una fórmula en la que

cuanto más moderna sea una sociedad, más consecuencias no deseadas produce, en la medida

que se conocen y reconocen esas consecuencias no deseadas, se pone en entredicho la

modernización misma.

• Las consecuencias no deseadas no forman parte de una otredad ontológica desconocida, sino

que pueden ser conocidas parcial o totalmente, pero existe un problema con los expertos que

pueden identificar y valorar estos riesgos, ya que suelen trabajar para las empresas que

generan estos riesgos por lo que se presentan conflictos de intereses.

188 Ibid., 34-35. 189 Beck, La sociedad del riesgo global, 189-91.

65

• Este conflicto de intereses trae consigo un horizonte ampliado, de difícil delimitación, de

agentes, productores y partes interesadas en apariencia contrapuestas, que compiten por el

conocimiento, competencia en la que las asociaciones lineales de conocimiento y

desconocimiento se hacen dudosas y surgen dogmatismos y crisis de legitimación.

• Es preciso renegociar y restablecer los fundamentos y normas básicas de la economía, la

ciencia, la política y la familia, que son en última instancia lo que está en juego con las

consecuencias no deseadas.

• La discusión del conflicto por el conocimiento de las consecuencias no deseadas permite

replantearse quién es la voz autorizada para hablar sobre las consecuencias no deseadas; es

la oportunidad para proponer cambios estructurales en los cimientos de la sociedad moderna

al darnos cuenta que ella misma produce sus propias amenazas190.

A juicio de Beck existen dos grupos importantes de agentes de producción de

conocimiento o de crítica del desconocimiento, que se bloquean mutuamente y rechazan otras

formas de conocimiento: en primer lugar, los -así denominados- expertos y, en segundo lugar,

los movimientos de activistas. Los primeros tienen alguna confianza en sí mismos que surge

190 Ibid.

66

de la negación del desconocimiento. Los segundos hacen un dogma de su aparente

conocimiento con fines de intervención política191.

“Ambos grupos tendrían que contemplarse a sí mismos desde afuera, por

expresarlo así, para entender y configurar el horizonte de incertidumbre de la

modernidad reflexiva en términos políticos constructivos”192.

Como se había reflexionado anteriormente, el ser humano quiere certeza mientras que

la sociedad moderna nos pone en un ámbito de incerteza, de desasosiego y de miedo en su

estado puro (“líquido”, en la jerga acuñada por Bauman).

Para finalizar esta sección, se señala que los fenómenos descritos y los paradigmas

expuestos no encuentran barreras o fronteras de ningún tipo, ya que el ámbito de

incertidumbre y desconocimiento no conoce límites, por el contrario, es un fenómeno

mundial:

“Se podría decir que, además de los factores anteriormente expuestos, en los

últimos años ha habido otro cambio que ha hecho que nos demos cuenta del

formidable poder de lo que podemos/debemos describir como la esfera de lo

desconocido, lo incomprensible, lo inmanejable. Hasta el momento, ese cambio

fatídico ha recibido el nombre de «globalización»”193.

Se han globalizado los riesgos194. En el siguiente apartado de la investigación se

analizará el fenómeno de la globalización.

191 Ibid. 192 Ibid., 208-09. 193 Bauman, 124. 194 Beck, La sociedad del riesgo global, 5.

67

I.2B) La coyuntura actual: un mundo globalizado. La catástrofe de

Chernóbil implicó consecuencias para toda la humanidad, la contaminación nuclear se

esparció con el viento por encima de las fronteras nacionales afectando a ricos y pobres por

igual. En la sociedad moderna, los riesgos no respetan fronteras nacionales ni diferencias de

clases: “Ahí reside la novedosa fuerza cultural y política de esta era. Su poder es el poder

del peligro que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la

modernidad”195.

Los riesgos no son una novedad de la modernidad. Su dimensión artificial y su escala

masiva sí lo es196.

En otras etapas de la historia humana los riesgos eran personales y se aparejaban a la

osadía o aventura. Durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, los riesgos

empresariales y profesionales de la era industrial se limitaban a lugares y grupos

específicos197. Ahora hasta existe la “posible autodestrucción de la vida en la Tierra”198.

Ulrich Beck distingue entre primera y segunda modernidad. El primer término lo usa

para describir la modernidad basada en las sociedades de Estado-Nación, en las que las

relaciones sociales se entendían en sentido territorial.

Cinco fenómenos (todos relacionados entre sí) empujan las sociedades a una segunda

modernidad. Estos fenómenos son: la globalización, la individualización, la revolución de

los géneros, el subempleo y los riesgos globales (como la crisis ecológica y el colapso de los

195 Beck, La sociedad del riesgo, 11. 196 Bauman, 97. 197 Beck, La sociedad del riesgo, 19. 198 Ibid., 27.

68

mercados financieros globales) 199. La teoría de la “modernidad reflexiva” de Beck tiene que

ver con la respuesta a estos nuevos desafíos200.

En las siguientes páginas, hay que detenerse sobre uno de estos fenómenos: el de la

globalización. Para empezar se consignará una frase de Ulrich Beck: “La globalización

implica el debilitamiento de las estructuras estatales, de la autonomía y del poder del

Estado”201.

Se trata de un concepto indeterminado mediante el cual se etiqueta una serie de

procesos humanos, de políticas económicas y tecnologías de la información diferentes entre

sí y algunas veces incompatibles.

No hay que extrañarse de la pobreza conceptual de la definición que hemos aportado

en el párrafo anterior: “[…], la mayoría de los especialistas sobre esta temática han

manifestado la gran dificultad que implica la elaboración de una definición que abarque

todas las repercusiones de dicho fenómeno y su semántica, siempre compleja y difusa”202.

En ese sentido, Borja Jiménez explica que, por el concepto de globalización, aunque

sea un concepto de difícil explicación, se puede tener como noción lo siguiente: “Con el

término globalización se quiere proporcionar una explicación de la realidad de la vida social

y de la vida de los individuos desde una perspectiva planetaria, en un mundo sin fronteras;

por un lado, interdependiente e intercomunicado (a pesar de las distancias), y a su vez; por

199 Beck, La sociedad del riesgo global, 2. 200 Véase el apartado “I.2A) El riesgo y el miedo como signos de la sociedad moderna” de esta sección. 201 Ibid., 21. 202 Emiliano Borja Jiménez, Ensayos de derecho penal y política criminal (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2001), 105.

69

otro lado; independiente de la pertenencia a los pueblos, a las etnias o a las culturas de cada

uno de los operadores en el sistema económico, político o social”203.

En su definición, Alexis Bustos Alvarado identifica tres enfoques que denomina: tesis

hiperglobalizadora; tesis escéptica y tesis transformalista204. La primera tiene como rasgo

distintivo considerar la globalización como un fenómeno completamente nuevo donde “los

Estados han cedido en el aspecto económico, a mercados globalizados cuyos principios de

competencia son los que dominan y determinan las nuevas relaciones entre naciones”205. La

tesis escéptica señala que desde la antigüedad los imperios exportaban sus sistemas políticos,

económicos y culturales a sus vecinos, por lo que tampoco se trata de un fenómeno nuevo y

recuerda que existen acuerdos regionales muy poderosos (ALCA, MERCOSUR, OPEP) que,

de alguna forma, contrarrestan el fenómeno económico206. La tesis transformista por su lado

“hace hincapié en la globalización como un proceso histórico de largo plazo, que abunda

en contradicciones y que está caracterizado significativamente por factores

coyunturales”207.

La globalización consta de tres manifestaciones explícitas y relevantes: en el campo

económico, en el campo político y en el campo de las interacciones o comunicaciones

sociales. Este fenómeno afecta casi la totalidad de las facetas de la vida individual y colectiva

de los seres humanos208.

203 Borja Jiménez, Curso de política criminal, (Valencia, España: Tirant lo blanch, 2011), 106. 204 Alexis Bustos Alvarado, La globalización en los sistemas productivos y financieros (San José, Costa Rica:

Editorial Universidad de Costa Rica, 2006), 2-9. 205 Ibid., 2. 206 Ibid., 2-3. 207 Ibid., 4. 208 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 106.

70

La globalización tiene una influencia directa en la forma como se realiza el

intercambio de productos, la dimensión de los mercados, las cargas impositivas, el auge de

los mercados financieros y el papel del capital al dictar la pauta a los agentes económicos. Al

respecto se citará a Silva Sánchez:

“[…], la globalización económica, que pondría acento en un mundo sin

fronteras, sin aranceles, sin límites en el intercambio de mercancías y servicios.

Resaltaría aquí especialmente tres aspectos de gran importancia. Uno, el fenómeno

de nuevas formas de organización de las empresas multinacionales o

transnacionales, así como la gran relevancia de su protagonismo en el mercado

mundial. Dos, la multiplicación exponencial de las operaciones económico-

financieras en todo el planeta y la corta duración de su realización, hasta límites

vertiginosos, en el ámbito temporal. Y tres, la interdependencia cada vez más acusada

de las economías de los respectivos países en relación con otros Estados u

organizaciones internacionales, que no permite un extenso margen de maniobra y

autonomía en su dirección y gestión”209.

Emiliano Borja Jiménez concuerda en este punto con Jesús María Silva

Sánchez210. Esta lógica de mercado tiene por consecuencia una sociedad fría que reclama

un rendimiento en términos económicos olvidando por completo los aspectos sociales:

“La lógica del mercado reclama individuos solos, móviles, pues éstos se

encuentran en mejores condiciones para la competencia mercantil o laboral. De

209 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 107. 210 Silva Sánchez, 85.

71

modo que, en esta línea, las nuevas realidades económicas, a las que se han unido

importantes cambios ético-sociales, han ido dando lugar a una inestabilidad

emocional-familiar que produce un vértigo adicional en el ámbito de las relaciones

humanas. Pues bien, en este contexto de aceleración e incertidumbre de oscuridad y

confusión, se produce una creciente desorientación personal que se manifiesta en lo

que se ha denominado el vértigo de la relatividad” 211.

La globalización implica tensiones acerca de la soberanía entre Estados nacionales y

organismos internacionales. Existe una participación de los actores económicos

transnacionales en la política de los Estados nacionales, lo que ha modificado las definiciones

tradicionales de política:

“[…] se habla de globalización política, y destacaría aquí dos aspectos

fundamentales. De una parte, las nuevas realidades que afectan a la pérdida de la

soberanía del Estado debido a dos razones de peso: por la influencia de las empresas

transnacionales y por el sometimiento cada vez más fuerte a las organizaciones

supraestatales de todo orden (Unión Europea, OTAN, Fondo Monetario

Internacional, etc.). De otra parte, habría que destacar la pérdida de espacio político

de las ideologías tradicionales de la derecha y de la izquierda”212.

De alguna forma se puede incluso llegar hasta tildar de globalización la última frase

del Manifiesto del Partido Comunista: “¡Proletarios de todos los países, uníos!”213. Sin

embargo, las políticas financieras del otro lado del muro de Berlín tuvieron mayor éxito que

211 Silva Sánchez, 33-34. 212 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 107. 213 Karl Marx y Friedrish Engels, Manifiesto del partido comunista (Madrid, España: Mestas, 2001), 67.

72

la internacional socialista y llegaron hasta a crear dos instituciones en el seno de las Naciones

Unidas que de alguna forma se han encargado de “globalizar” sus políticas económicas. Se

trata del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.

“Es evidente, tanto en los sistemas de orden económico internacional, como

en su institucionalización con entidades como el Fondo Monetario Internacional, el

Banco Mundial y otros de más reciente data como la Organización Mundial del

Comercio, que siempre ha existido una voluntad abierta por parte de los países

hegemónicos para establecer y controlar un orden económico que trasciende sus

fronteras”214.

Finalmente, como tercera manifestación de la globalización, se puede mencionar el

“boom” de las ciencias y tecnología de las telecomunicaciones: “[…] también destaca la

globalización de las comunicaciones, merced al tremendo auge e impacto en la vida real de

las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información, las cuales permiten los

intercambios de toda índole en el amplio mundo, de forma vertiginosa (prácticamente en

tiempo real) y en cuantía casi ilimitada”215.

Las diferentes facetas de la globalización se interrelacionan: la revolución de las

tecnologías de la información fue realizada por motivos económicos a raíz de las

transacciones internacionales216.

El acceso rápido a las noticias acerca de las catástrofes que suceden en el mundo

entero acentúa un sentimiento global de temor. Desde Europa pueden ver con miedo el

214 Bustos Alvarado, 17-18. 215 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 107. 216 Silva Sánchez, 85.

73

fenómeno de las pandillas centroamericanas donde nos aterramos al ver la contaminación

nuclear en Japón. Puede ser que allí vean aterrorizados desde el televisor los atentados

terroristas que suceden en Madrid y París217.

Es importante mencionar que todas las facetas preponderantes de la globalización, es

decir, la económica, la política y las comunicaciones están íntimamente relacionadas entre

sí, esto ya se dejaba entrever con la explicación de que el Banco Mundial y el Fondo

Monetario Internacional nacen como instituciones como consecuencia de un híbrido entre

globalización política y económica; además de la explicación de que las comunicaciones se

han vuelto globales, porque el comercio, también, global requiere que así sean.

El historiador Luis Paulino Vargas Solís indica que el tratamiento del fenómeno de la

globalización en los medios de comunicación tuvo tintes fuertemente propagandísticos que,

además, de presentarla como un fenómeno inevitable, soñaban con la desaparición de las

economías y los Estado nacionales que generaría riquezas nunca antes vistas218. Carlos Elbert

concuerda con el historiador nacional en cuanto a la presentación del fenómeno de la

globalización por parte de sus promotores económicos como un proceso inevitable219.

La competencia “igualitaria” entre países financieramente más poderosos (que

precisamente controlan la OMC, el FMI, el Banco Mundial, y las Naciones Unidas) y países

“en vías de desarrollo” tiene como consecuencia una mayor desigualdad en la repartición de

la riqueza, tanto a escala global como a escala nacional220.

217 Leandro Carranza, Delitos de peligro abstracto, 26-27.; y Silva Sánchez, 32-34. 218 Luis Paulino Vargas Solís, La estrategia de la liberalización económica (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2003), 10-11. 219 Elbert, 10. 220 Sanz Mulas y García Chaves, 121-22.

74

Este proceso implica un pulso de poder entre actores territoriales de carácter nacional

(Estados, sindicatos, etc.) y actores económicos transfronterizos (empresas transnacionales,

organismos financieros internacionales, etc.)221.

La globalización financiera no solamente es obra de los organismos internacionales

que se han destacado en los párrafos anteriores. Existe un capital financiero empresarial de

carácter internacional que tiene el poder suficiente para imponer sus condiciones a los

Estados nacionales222:

“Los capitales productivos que manejan las grandes transnacionales,

funcionan de acuerdo a estrategias empresariales en múltiples países (estrategias

transnacionales), si bien por lo general poseen una base nacional principal. Los

capitales puramente financieros tienden a ser globales en mayor grado: buscan

rentabilidad sin reconocer patria, tan solo buscan y se mueven hacia los lugares

donde mejores oportunidades de ganancia se les presenten. Pero también las grandes

empresas transnacionales tienden progresivamente a desarrollar estrategias que,

cada vez son más planetarias”223.

Por ejemplo, una empresa puede diseñar un hardware en los Estados Unidos, fabricar

los componentes en Costa Rica y ensamblarlos en Malasia. Los países en la línea de

producción tienen que, de alguna forma, aceptar las condiciones que la empresa requiere si

quieren seguir estando en esa línea de producción, pues de lo contrario, puede deslocalizar

221 Beck, La sociedad del riesgo global, 17. 222 Sanz Mulas y García Chaves, 122. 223 Vargas Solís, 13-14.

75

su producción a otro país que ofrezca las “condiciones de competitividad” requeridas por el

“libre mercado”224.

“El concepto de globalización en curso está asociado, en términos económico,

a un incremento de los flujos financieros internacionales, a la des-estructuración de

los antiguos sistemas productivos y a la búsqueda de nuevos regímenes de

crecimiento y regulación económica internacional, mediante una competencia sin

límites, apoyada en la tecnología de comunicación más poderosa de la historia”225.

Existen algunas industrias como lo son la energía nuclear, la biogenética y la

agroquímica que producen beneficios privados a particulares generando riesgos globales

incalculables e imprevisibles que debe soportar toda la humanidad226.

La difusión de las amenazas, por su invisibilidad, no puede ser resuelta a nivel

nacional. Se respira y se traga sustancias que el autor llama “polizones” ya que viajan con el

viento y el agua, se cuelan en la ropa, en los muebles, en todo aquello necesario para vivir,

pueden esconderse en cualquier cosa, no dejan zonas protegidas y -al contrario de las riquezas

que son de libre elección- no pueden ser controladas227.

Se puede ver en la coyuntura actual la conformación o generalización de nuevas

realidades en cuyo contexto viven ahora las personas, se puede citar, como ejemplo, las

instituciones de crédito e inversión. Por otro lado, el deterioro de realidades

tradicionalmente abundantes, como es el ejemplo de la escasez de bienes que provienen de

224 Ibid., 14. 225 Elbert, 10. 226 Beck, La sociedad del riesgo global, 118-21. 227 Beck, La sociedad del riesgo, 46-47.

76

la naturaleza y el medio ambiente que han sido dañados sin retorno. Y finalmente, el

incremento de valor que tienen realidades existentes, pero que ahora adquieren otro

significado por el cambio social y cultural, como por ejemplo, el patrimonio histórico-

artístico228.

La influencia política de instituciones (o utopías) como la democracia y el Estado

social, está cada vez más condicionada a campos jurídicos, económicos y sociales. Pero, a su

vez, la modernización abre nuevas posibilidades del sistema económico, con avances en la

técnica que incluso cambian constantes culturales y presupuestos básicos de la vida cotidiana,

por ejemplo, con la microelectrónica (incluso en tiempos más recientes con la nano-

tecnología), la ingeniería genética y las autopistas de la información, etc229.

“Esa generalización del principio de diseño y construibilidad que debería

servir para la autocomprensión del sujeto, incrementa los riesgos y politiza

situaciones, condiciones y medios en su génesis interpretación”230.

Ahora bien, con esta coyuntura de aumento exponencial en la ciencia y la técnica, es

probable que a esa proliferación de nuevos riesgos y el miedo que genera a las personas, se

les den respuestas institucionalizadas -aunque sea de forma simbólica-: “Todo ello nos

muestra cómo el ser humano trata de regular todo aquello que implique un avance científico

por el temor que genera la incertidumbre del resultado que eso pueda producir”231.

228 Silva Sánchez, 25. 229 Beck, La sociedad del riesgo, 254. 230 Ibid., 254. 231 Leandro Carranza, 31.

77

Leandro Carranza se refiere a regulaciones jurídicas que, sin embargo, se verá más

adelante, pueden tener un fuerte carácter simbólico.

Beck reconoce una tipología de amenazas globales que separa en tres categorías: i)

en primer lugar, distingue las amenazas motivadas por la generación de riqueza, ahí identifica

peligros tecnológicos industriales y destrucción ecológica, por ejemplo, efecto invernadero,

el agujero de la capa de ozono, carestías de agua locales, riesgos impredecibles de la

ingeniería genética; ii) en segundo lugar, distingue los riesgos que están directamente

relacionados con la pobreza, vivienda, alimentación, pérdida de especies y recursos

genéticos, energía e industria; y iii) en tercer lugar, las amenazas que suponen las armas de

destrucción masiva, sean nucleares, biológicas o químicas232.

Estas amenazas se interrelacionan: por ejemplo, un país pobre que intenta explotar

sus recursos de manera muy contaminante puede generar que otro lleve a cabo un despliegue

militar para preservar el ambiente. Estas amenazas han superado los límites de los riesgos

cuantificables tradicionales y los cálculos de seguridad, su globalidad ha desdibujado las

responsabilidades individuales y las compensaciones económicas de esos daños carecen de

mayor sentido233.

Aunque existen suficientes ojivas nucleares para acabar con la vida en la tierra, no es

la única forma para llegar a este resultado. La mayoría de los riesgos (OGM, contaminación

del subsuelo y el agua dulce, calentamiento global, etc.) son resultado directo -aunque rara

232 Beck, La sociedad del riesgo global, 54-56. 233 Ibid., 57.

78

vez meditado y casi nunca planeado- de los esfuerzos humanos por hacer este planeta más

hospitalario y más cómodo para la vida humana234.

El problema surge, pues en la lógica (que Beck denomina anarquista) que siguen las

relaciones internacionales, la “sociedad del riesgo global” implica que los grandes problemas

y discusiones giran en torno a procesos que son globales, locales y personales al mismo

tiempo, desde el mercado laboral, las relaciones de género, la incertidumbre de los mercados

financieros, la crisis ecológica, la influencia del cambio científico y tecnológico, conflictos

por el abastecimiento de alimentos y otros productos: todas estas amenazas han sido

producidas por el mismo ser humano235.

No obstante, es importante recordar que la globalización de los riesgos no significa

igualdad del riesgo, en la medida en que estos se distribuyen en relación inversa con la

acumulación de riqueza. Se concentran en los pobres y desfavorecidos. Llama la atención

que en las últimas décadas la pobreza ha aumentado mientras que las posibilidades de tener

acceso a servicios sanitarios, alimentos, vivienda, educación y agua potable han disminuido,

no porque se carezca de recursos para cubrir esas necesidades, sino por la creciente

marginalización y exclusión de los pobres.

“No sólo ha aumentado la brecha entre ricos y pobres, sino que además

aumenta el número de personas que cae en la trampa de la pobreza. Las políticas de

libre mercado, impuestas por Occidente a países a desarrollar industrias

especializadas para el abastecimiento de los ricos, en lugar de proteger, educar o

234 Bauman, 98. 235 Beck, La sociedad del riesgo global, 7-8.; y Silva Sánchez, 27-28.

79

cuidar a los más débiles. Las naciones más pobres gastan ahora más en pagar los

intereses de su deuda a los países más ricos de lo que emplean en sanidad y educación

en sus propios países”236.

La sociedad del riesgo no sustituye la visión marxista de una sociedad de clases.

Por el contrario, fortalece las diferencias existentes entre las clases al distribuir

inequitativamente los riesgos entre ricos y pobres:

“[…] la igualación mundial de las situaciones de peligro no puede engañar

sobre las nuevas desigualdades sociales dentro de la sociedad del riesgo. Éstas

surgen en especial allí donde (de nuevo a escala internacional) las situaciones de

clase y las situaciones de riesgo se solapan: el proletariado de la sociedad mundial

del riesgo vive bajo chimeneas, junto a las refinerías y las fábricas químicas en los

centros industriales del Tercer Mundo. La “mayor catástrofe industrial de la

historial”, el accidente tóxico en la ciudad hindú de Bhopal, ha hecho que la opinión

pública mundial tome conciencia de ello. Las industrias con riesgo se han trasladado

236 Beck, La sociedad del riesgo global, 7-8.

80

a los países de sueldos bajos. Esto no es casualidad. Hay una “fuerza de atracción”

sistemática entre la pobreza extrema y los riesgos extremos”237.

Zygmunt Bauman -en contraposición a la idea de la “sociedad abierta” de Karl

Popper- enfatiza los efectos perniciosos que ha tenido este fenómeno desarrollando el

concepto de “globalización negativa”:

“Ha dejado de ser aquel producto precioso -pero frágil- de una serie de

esfuerzos valientes -aunque de gran tensión- y de reafirmación propia, y ha pasado a

convertirse en una especie de destino inexorable generado por las presiones de

formidables fuerzas externas: una especie de efecto secundario de la “globalización

negativa” (entendida ésta como la globalización altamente selectiva del comercio y

el capital, la vigilancia y la información, la coacción y el armamento, la delincuencia

y el terrorismo…, elementos todos ellos que desdeñan actualmente la soberanía

territorial y no respetan ninguna frontera estatal)”238.

Existe un discurso sobre la fórmula de que progreso técnico equivale a progreso

social. Se parte de la idea de que el desarrollo técnico produce ganancias perceptibles para la

humanidad que se traducen en mejores condiciones de vida, de trabajo, mayor nivel de vida,

etc239. Sin embargo, las consecuencias negativas del desarrollo técnico no son mencionadas

en este discurso. Se recrimina a los que denuncian las consecuencias sociales negativas del

237 Beck, La sociedad del riesgo, 47. 238 Bauman, 125. 239 Beck, La sociedad del riesgo, 257.

81

desarrollo técnico (como puede ser la contaminación de los recursos naturales), de ser

detractores del avance técnico, como enemigos de la modernidad240.

Bauman da una idea -particularmente franca- de lo que ha significado el desarrollo o

“progreso” técnico moderno que, paradójicamente, nos acerca a las peores amenazas de la

historia de la humanidad, en el afán (lucrativo) de dar mayor calidad de vida, al respecto

transcribimos:

“Los avances modernos no habrían llegado nunca a producirse y, muy

posiblemente, no habrían podido proceder al ritmo al que finalmente lo hicieron, de

no haberse obviado (y reprimido activamente) la cuestión de sus límites espaciales

“naturales” e infranqueables, o simplemente, de no haber sido retirados éstos de

nuestra vista, tachados de la lista de factores incluidos en los cálculos instrumental-

racionales. Tales progresos no habrían siquiera empezado a producirse (y, si lo

hubieran hecho, se habrían tenido que frenar en seco al momento) si se hubiesen

admitido y reconocido, además de considerado y respetado seriamente, los límites de

la capacidad de resistencia del planeta y si se hubiese dedicado al precepto de la

universalidad y la igualdad humana algo más que ocasionales y superficiales

palabras de apoyo; en suma, si los promotores y los implementadores del concepto

moderno de desarrollo se hubiesen sentido obligados a abstenerse de los excesos y el

240 Ibid., 256.

82

despilfarro que la estrategia de mejora progresiva “realmente desplegada”

implicaba”241.

En un mundo globalizado “negativamente” (adoptando el concepto de Bauman), una

vez que las fronteras han sido ampliamente abiertas al paso y tranza de capitales, mercancías,

información y personas, ya no pueden cerrarse sin importar la cantidad y calidad de los

dispositivos de seguridad que se despliegan, alimentados por los temores que han significado,

por ejemplo, amenazas como la del terrorismo242.

Las personas han buscado en el derecho penal alguna respuesta –aunque de carácter

más que todo simbólica- a sus miedos para sentir que las organizaciones estatales

tradicionales pueden enfrentar los retos que plantean un mundo globalizado:

“Los procesos de globalización económica, política y tecnológica, han

provocado una notable transformación en la sociedad y en el Estado. De igual forma,

han incidido en la diferente proyección de ciertos sectores de la criminalidad

tradicional, y en el origen de nuevos delitos. El sistema penal, como no podía ser de

otra forma, ha dado respuesta todos estos retos y también ha ido evolucionando en

las últimas décadas en muchos ámbitos”243.

El fenómeno de la globalización ha influido en los ámbitos económico, político,

tecnológico (en especial las telecomunicaciones) y cultural, este salto cualitativo ha impuesto

la ideología neoliberal de la eficacia tecnocrática y del beneficio, a la cual la criminalidad -

como uno de tantos riesgos que amenazan a una sociedad caracterizada por los miedos y la

241 Bauman, 100. 242 Ibid., 142. 243 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 106-07.

83

inseguridad- se ha adecuado y por ende, el sistema penal se debe acostumbrar a ella, tomando

medidas políticas (preventivas o represivas) para buscar cómo hacerle frente244.

I.2C) (In)Seguridad y sistema penal. Por seguridad, a grandes rasgos, se ha

entendido -como definición en negativo- la ausencia de miedos e incertidumbres. En tiempos

recientes, de la mano del PNUD, se ha ampliado el concepto de seguridad, para que éste no

sea utilizado sólo para entender la ausencia de conflictos violentos contra la soberanía de un

Estado (seguridad nacional) o proveniente del delito (el discurso de la “seguridad

ciudadana”), sino que se amplíe a todas las esferas de la vida individual o comunal del ser

humano, desde la ausencia del delito, hasta la seguridad como acceso a oportunidades de

derechos asistenciales. En ese sentido, el PNUD, aludiendo al Secretario General de las

Naciones Unidas, señala lo siguiente:

“[...] ningún país puede tener desarrollo sin seguridad ni seguridad sin

desarrollo, y no tendrá seguridad ni desarrollo si no respetan los derechos humanos.

Esa relación triangular aumenta el reconocimiento de que la pobreza, los conflictos

y la insatisfacción de la sociedad pueden fomentarse entre sí en un círculo vicioso.

En consecuencia, ya no basta el poderío militar para salvaguardar la seguridad

nacional. Para hacer frente a las amenazas a la seguridad también se precisan

sistemas políticos, sociales, ambientales, económicos, militares y culturales sólidos

que juntos disminuyan las probabilidades de conflictos, ayuden a superar los

244 Ibid., 105.

84

obstáculos que se oponen al desarrollo y promuevan las libertades humanas para

todos”245.

El sistema penal es el conjunto de agencias o corporaciones que intervienen, de una

u otra forma, en la cuestión criminal, desde los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, hasta

las agencias de policía, la academia, los medios de comunicación y las instituciones

internacionales, no sólo la emisión e interpretación de las normas jurídico-penales, sino en el

ejercicio material de la autoridad por medio del poder punitivo del Estado246.

Ahora bien ¿qué tiene que ver la seguridad con el sistema penal? En los discursos

políticos se puede notar cómo se usa el término seguridad, en su acepción de “seguridad

ciudadana”, para referirse a aquella que intenta garantizar el Estado (usualmente con

finalidades electorales de los políticos de turno) a los ciudadanos frente al temor que les

infunde la delincuencia247.

Se ha estudiado, tanto el moderno concepto de seguridad humana como las

características de una sociedad del riesgo y globalizada, cuyos paradigmas han influenciado

los sistemas penales248.

245 El enfoque de seguridad humana desde tres estudios de caso, 21. 246 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 9-17. 247 Ibid., 17-20. 248 Emiliano Borja Jiménez, Curso de política criminal, 105-06.

85

El aumento de la inequidad en la repartición de la riqueza propio de las sociedades

globalizadas ha influido en un sector importante de la criminalidad que representa aquellos

que se ven marginados de los sistemas económicos:

“Una economía, en consecuencia, y como es fácil intuir, de clara exclusión y,

por ello, con evidentes repercusiones en el sistema punitivo, pues el aumento de la

distancia entre incluidos (consumidores por tener medios) y excluidos (precarios,

desempleados, disidentes, inmigrantes, etc.) determina los estereotipos de diverso y

peligroso, lo que contribuye a crear un claro sentimiento de inseguridad y una

política encargada exclusivamente de proveerla controlando a la clase desposeída

con repuestas violentas y reacciones proteccionistas exacerbadas”249.

Se vive en un mundo que produce y reproduce la inseguridad250. La difusión de la

información propia de la globalización de las comunicaciones contribuye a angustiar a las

personas251. El delito es uno de los temas centrales de este fenómeno que será estudiado más

adelante252. Por el momento se citará un extracto de Leandro Carranza: “[…] actualmente la

prensa y, por lo tanto, la mayor parte de las personas identifica la inseguridad con la

criminalidad, gracias a que los medios de comunicación se encargan de transmitir hechos

delictivos y explotar la inseguridad ciudadana como la causante de los males que le ocurren

a las personas”253.

249 Sanz Mulas y García Chaves, 123. 250 Bauman, 132. 251 Silva Sánchez, 36-38.; y Leandro Carranza, 199-200. 252 Ver sección “III.3) La imagen bélica” del capítulo “III) Seguridad “ciudadana” y libertad”. 253 Leandro Carranza, 199-200.

86

Es pertinente aportar la reflexión de Zygmunt Bauman, según la cual: “La generación

tecnológicamente mejor equipada de la historia humana es la más acuciada también por

sentimientos como la inseguridad y la impotencia”254. Esta misma idea de la necesidad de

seguridad insatisfecha, puede encontrase en el pensamiento de Ulrich Beck, quien aclara que,

a mayor conocimiento, de forma paradójica, mayor incertidumbre255.

Este sentimiento de inseguridad ha tenido como efecto reducir los ámbitos de acción

de las personas. Con el argumento de disminuir los riesgos se ha coartado -poco a poco-

muchas libertades individuales. Nos hemos transformado en una sociedad de sujetos

pacientes (libertad de no pasión) más que de agentes (libertad de acción)256.

En similar sentido, Leandro Carranza refiere que se proyecta el peligro en las

actividades humanas, se piensa en las personas como víctimas potenciales generando todo

un ejercicio represivo normativo con raigambre más que todo simbólico257.

La sociedad actual no sólo es la sociedad del riesgo global caracterizada por el miedo,

sino que también, es la sociedad de inseguridad “objetiva”. Hay un importante factor de

incertidumbre que produce nuevos medios tecnológicos, la comercialización de nuevos

productos y la utilización de sustancias, sin conocer con seguridad los efectos a largo plazo

de dichas prácticas258; naturalmente se reclama la participación de instituciones públicas, sin

254 Bauman, 131. 255 Beck, La sociedad del riesgo global, 9. 256 Silva Sánchez, 45. 257 Leandro Carranza, 27. 258 Silva Sánchez, 28-29.

87

embargo, el problema estriba, como asegura Leandro Carranza, en la dilución de las

responsabilidades individuales:

“Otra situación que agrava el sentimiento de inseguridad es la dificultad que

lleva demostrar quién o quiénes son los responsables de posibles resultados, sobre

todo por la división de trabajo; conocer al responsable o bien que este conociera el

efecto generado por el producto una vez terminado es difícil ya que una sola persona

no se encarga de todo el proceso de producción; diferentes personas se encargan de

distintas etapas del proceso; ello incrementa los niveles de inseguridad al no poderse

individualizar al responsable, dando la impresión de que no es posible sentar

responsabilidades en esos casos”259.

Si bien es cierto, estos riesgos se materializan de vez en cuando, la percepción

subjetiva de estos es mucho mayor que su verdadera incidencia estadística260.

El control de los riesgos es una ilusión y la mayor parte del tiempo lo único que se

puede hacer es distribuirlos (de forma desigual, como ya apuntamos). Por eso, la sociedad le

exige al Estado a que participe en esta distribución y reducción de los riesgos261.

259 Leandro Carranza, 25-26. 260 Silva Sánchez, 36-38. 261 Ibid., 28-29.

88

El Derecho Penal de la globalización se ha amoldado a las circunstancias que le

rodean, creando nuevas figuras teóricas y permeando nuevas prácticas. Se consignará un

párrafo de Emiliano Borja Jiménez:

“La mundialización ha afectado a la criminalidad, tanto en su extensión como

en su estructura y forma de aparición. Para hacer frente a la criminalidad de la

globalización, el sistema penal ha tenido que adaptarse a los nuevos tiempos. […] La

ideología de la globalización y sus efectos en el ámbito de la delincuencia, ha influido

de forma decisiva en la concepción teórica del Derecho Penal”262.

El denominado Derecho Penal del riesgo pone en evidencia una vuelta a Estados más

cercanos a figuras policiales con fines preventivos sobre un Estado de Derecho, por el

adelantamiento de la “protección” jurídico penal como prevención para -en apariencia-

conseguir seguridad. Dicho Estado de “seguridad” no es más que un espejismo porque regula

más bien la flexibilización de garantías263.

En un mundo tan complejo y global, se han difuminado las cadenas causales de

responsabilidad individual, en ese sentido, Leandro Carranza escribe: “Precisamente el

cuestionamiento que se hace a la normativa penal surgida con ocasión de dichos riesgos es

que no siempre se logra concluir que en todos los acontecimientos similares ocurre

necesariamente la misma consecuencia”264.

Claro que esta denuncia de la -así llamada- expansión del Derecho Penal, como

consecuencia de una sociedad del riesgo, miedo e inseguridad global, no es compartida por

262 Borja Jiménez, 105. 263 Leandro Carranza, 32. 264 Ibid., 36.

89

todos. Por el contrario, existen personas que apoyan la legislación jurídico penal sobre los

nuevos riesgos. En ese sentido, Mendoza Buergo comenta sobre un autor llamado

Kindhäuser, quien asegura que en una sociedad del riesgo la legislación penal actual es

expresión de seguridad que brinda estabilidad a la sociedad actual:

“Así pues, aunque parte de la idea de que el Derecho penal se legitima

fundamentalmente por su ámbito nuclear, los nuevos preceptos que pretenden

mantener o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta de

naturaleza, aunque ésta no sea ya la de suponer un ataque a la esfera de libertad de

otros, ni la lesión de reglas fundamentales para la convivencia, sino la de la

afectación de la seguridad en todos los terrenos de la vida social y estatal: en una

sociedad que produce múltiples peligros que no deben subestimarse ni negarse, el

Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben desarrollarse instrumentos de

control social que posibiliten seguridad para la compensación de aquéllos”265.

Hay que inclinarse por la corriente garantista: “Resulta paradójico que en la búsqueda

incansable por brindar seguridad y evitar hechos violentos se usan las leyes penales, cuando

éstas más bien constituyen una manifestación de violencia”266.

Un fenómeno que llama la atención es el que aparece dentro de la sociedad civil

cuando reclaman seguridad, grupos organizados de pandillas o “comités de autodefensa”,

que toman acciones contra quienes encajan en los estereotipos del “delincuente”267.

265 Mendoza Buergo, 129. 266 Leandro Carranza, 203. 267 Emiliano Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales (San José,

Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2003), 221-22.

90

Para finalizar el presente apartado sobre seguridad y derecho penal en el contexto de

la sociedad del riesgo, se tiene que enfatizar en el carácter simbólico del poder punitivo como

una forma de prevenir los riesgos propios de la sociedad moderna.

El concepto de derecho penal simbólico fue desarrollado por Winfried Hassemer y

estriba en aquel Derecho penal que “significa que la prohibición estatal sólo tiene como una

de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento prohibido: tras éste existen valores

culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida”268.

Siguiendo la línea de Hassemer, Borja Jiménez dice que esta relación entre los efectos

simbólicos y el Derecho Penal“[…] encarna la ideología de la globalización, viene

representado por una utilización “efectivista” o “efectista” de la reforma punitiva por parte

de los poderes públicos […] se lleva a cabo frecuentemente una instrumentalización del

Derecho Penal en su utilización como medio pedagógico para tranquilizar a la ciudadanía,

para inspirar la suficiente confianza en el sentido de demostrar que los gobernantes políticos

y los representantes del pueblo se preocupan por el problema de la inseguridad ciudadana

y de la violencia en la sociedad. Se suele recurrir entonces a un notable adelantamiento de

la barrera punitiva de la defensa social” 269.

El derecho penal simbólico es una manifestación de un derecho penal

transpersonalista que debe ser rechazada. Las personas no pueden ser utilizadas como

símbolos a los cuales imponer una pena para tranquilizar al resto de la sociedad.

268 Winfried Hassemer, "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos," en Pena y Estado (Madrid,

España: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1991), 23. 269 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 109.

91

I.2D) Epílogo. En esta sección, se escribe acerca de que la sociedad históricamente

se ha sentido amenazada por una serie de miedos, dentro de los que destacan, entre otros, el

que producen los desastres naturales. Sin embargo, ha quedado expuesto que esos miedos

han sido rebasados por otros de origen humano, incluso existe la posibilidad de una

aniquilación masiva por tecnologías nucleares militares.

Es, por lo anterior, que existe un clamor por reducir y contener, tanto las causas como

mitigar las consecuencias de estos riesgos, como es de esperar, los representantes políticos

han tomado medidas normativas para dar la impresión de que se toman cartas en el asunto.

Para ello, se recurre al derecho penal el cual produce efectos meramente simbólicos.

Se tiene que enfatizar que la seguridad no solamente abarca la violencia del delito

sino que tiene que ver con otros aspectos que se ha llamado la seguridad humana. Este último

concepto comprende la seguridad alimentaria, la medioambiental, y la posibilidad de tener

un ingreso propio ya sea producto del trabajo remunerado o de servicios asistenciales.

Cuando para ofrecer seguridad frente a nuevos riesgos los políticos de turno adoptan normas

penales, en el fondo lo que se está haciendo es dar una solución simbólica.

92

I.3) Aproximación al concepto jurídico de seguridad

Esta sección ensayará una aproximación jurídica del concepto de seguridad a través

de dos ópticas diferentes: la seguridad jurídica y la seguridad como orden público. Primero

se escribirá un apartado sobre la (I.3A) seguridad como legalidad. Se dedicarán unas

cuantas páginas para describir (I.3B) el mito jurídico básico. Para finalizar con la

concepción de seguridad jurídica se verá (I.3C) la seguridad como certeza del resultado

de la sentencia y como (I.3D) certidumbre de la vigencia de la norma. Finalizaremos la

sección con un apartado sobre (I.3E) la seguridad como orden público.

I.3A) Seguridad como legalidad. Muchas veces se aduce que el principio de

legalidad produce seguridad entre los destinatarios de las normas ya que así estos saben a qué

atenerse. Se parte de la enorme ficción de que los habitantes de la República -desde el

magistrado hasta el vendedor ambulante- deben conocer las leyes para tener la seguridad de

que sus conductas son acordes o contrarias al derecho. Se trata del principio de “seguridad

jurídica”270 previsto en el párrafo segundo del artículo 129 de la Constitución Política: “Nadie

puede alegar ignorancia de la ley, salvo los casos en que la misma autorice”. Gérard Cornu

se refiere a la inexistencia de una excepción de ignorancia271, Ángel Latorre272 y Alberto

Brenes Córdoba273 parten del principio de publicidad a raíz de la necesidad de que el derecho

sea conocido.

270 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 495. 271 Básicamente se parte de la existencia de una presunción de conocimiento de la ley y no existe un medio

procesal válido para alegar su ignorancia.

Cornu, Introducción al Derecho, 246.; y Gérard Cornu, Derecho Civil, Introducción, trad. Javier Solís Herrera

y Eliécer Venegas Segura, vol. I (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 1997), 75. 272 Latorre, 37. 273 Brenes Córdoba y Trejos Salas, 115-17.

93

Este principio constituye una ficción ya que es humanamente imposible conocer todas

las leyes de la República porque los textos legales son un auténtico mar de tinta que

constantemente se alimenta con nuevas normas.

Esta crisis de la ley ya había sido estudiada por los juristas desde el siglo XVI:

Montaigne, en sus Ensayos, en 1580, constataba que “Tenemos en Francia más leyes que el

resto del mundo entero […]. ¿Qué han ganado nuestros legisladores con elegir cien mil

especies y hechos particulares, y convertirlos en cien mil leyes? […] Las mejores son las

más escasas, simples y generales”274.

¡Claramente, el autor no conocía la Costa Rica contemporánea! Morand-Deviller275 y

Cornu276 explican unas líneas más abajo que este razonamiento se aplica a todos los Estados

del mundo donde “La proliferación de los textos se vuelve abrumadora”277. Fenómeno que

se ha acrecentado por la multitud de tratados internacionales que conllevan sus respectivas

leyes de implementación, así como con las demás normas del ordenamiento jurídico, entre

ellas, los reglamentos y las circulares.

Pedro Haba recopila en su manual titulado Axiología Jurídica Fundamental varias de

las diferentes acepciones que esta forma de entender la seguridad como legalidad puede

274 Morand-Deviller, 262.

La traducción es nuestra. Texto original: « Montaigne, dans ses Essais, en 1580, constatait: « Nous avons en

France plus de lois que le reste du monde ensemble […]. Qu´ont à gagner nos législateurs à choisir cent mille

espèces et faits particuliers, et à y attacher cent mille lois ? […] Les plus désirables, ce sont les plus rares,

simples et générales ». 275 Ibid. 276 Cornu, Derecho Civil, Introducción, 75. 277 Ibid.

94

abarcar. Entre ellas podemos mencionar la lege promulgata; lege manifesta; lege plena; lege

stricta; lege previa; y lege perpetua278. Se trata del desarrollo del principio de legalidad279.

Algunos de estos postulados son principios que se enuncian, pero no se llegan a

cumplir a cabalidad. Por ejemplo, al abogar por la claridad de las normas que se enuncia bajo

el aforismo lege manifesta, se olvida que muchas veces la pobre técnica legislativa con la

que se elaboran las leyes hacen que éstas sean difíciles de comprender, incluso a los ojos de

los abogados más suspicaces280.

Este fenómeno no es exclusivamente costarricense. Jacqueline Morand-Deviller

escribe que esta crisis de ley, en parte, es debida a “[…] la mediocridad de la calidad formal

de los textos legislativos, debida según algunos a una obligación de precipitarse”281.

El aforismo de lege perpetua es igual de ilusorio, ya que no hay ni una sola norma

que sea escrita en piedra. En cualquier momento, motivados por intereses de todo tipo, los

legisladores cambian con una frecuencia cada vez mayor las normas, tirando por la borda

“La tendencia de las normas jurídicas hacía la permanencia”282. Ello sin entrar siquiera a

278 Pedro Haba Muller, Axiología jurídica fundamental (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa

Rica, 2010), 190-92. 279 Brenes Córdoba y Trejos Salas, 50-57.; Cornu, Introducción al Derecho, 217-91.; y Cornu, Derecho Civil,

Introducción, 213-128.; Ortiz Ortiz, 73-97.; García de Enterría y Fernández, 109-36.; Jean Waline, Droit

Administratif (Paris, Francia: Dalloz, 2010), 235-330.; Morand-Deviller, 233-86.; Castillo González, Derecho

Penal; Parte General, vol. I, 80-147.; Roxin, Derecho Penal; Parte General, 134-75.; Muñoz Conde y García

Arán, 99-115.; Quintero Olivares, 68-98.; y Jean Pradel, Droit Pénal Général (Paris, Francia: CUJAS, 2016),

121-86. 280 Cornu, Derecho Civil, Introducción, 75. 281 Morand-Deviller, 262.

La traducción es nuestra. Texto original: «[…] La médiocrité de la qualité formelle des textes législatifs, due

selon certains à une contrainte de précipitation ».

Lo que nos lleva a pensar con malicia que las leyes no son redactadas por los mejores juristas con la calma y

serenidad con la que escriben sus tratados, sino por los asistentes de los diputados presionados con tener listos

los proyectos de ley antes de una fecha en específico, con el fin de que se puedan proferir largos discursos sobre

la manera en que las maravillas de estas leyes solucionarán todos los problemas de la República. 282 Haba Muller, 192.

95

analizar que, posturas políticas cercanas al populismo punitivo, constantemente exigen una

legislación de excepción, la cual oficialmente283 se encuentra destinada a estar limitada en el

tiempo, por lo que se supone que estas normas nacen a la vida jurídica con sus días contados.

Se debe distinguir los decretos de urgencia y la suspensión de la aplicación de los

derechos humanos. Para definir los primeros citaremos un párrafo de Eduardo Ortiz Ortiz:

“Llámase [sic] decretos de urgencia los dictados con fuerza de ley por el Poder Ejecutivo,

movido por una situación provisoria de urgencia y necesidad y sometidos a ulterior

ratificación de la Asamblea Legislativa. Se trata de Leyes dictadas por el Poder Ejecutivo,

en virtud de un estado de urgencia”284. La doctrina, a grandes rasgos, concuerda con la

definición anterior285.

La Constitución Política, en el inciso 7 del artículo 121, contempla “[…] la

posibilidad de suspender el régimen de garantías constitucionales, a fin de permitir al

gobierno disponer de mayores atribuciones para hacer frente a la emergencia”286. Nuestro

derecho permite suspender la libertad de tránsito, la inviolabilidad del domicilio privado, la

intimidad y el secreto de las comunicaciones, el derecho de reunión, la libertad de expresión,

el libre acceso a los departamentos administrativos, y la necesidad de una orden jurisdiccional

para ordenar la detención de un habitante de la República287. La Convención Americana de

283 Subrayamos el “oficialmente” ya que en la práctica, como veremos, las medidas excepcionales que se toman

dentro de las doctrinas de la seguridad nacional y ciudadana para asegurar el orden público tienen la triste

tendencia a perpetuarse mientras los detentadores del poder sigan detentando el poder. 284 Ortiz Ortiz, 238. 285 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, vol. I (Madrid,

España: Civitas, 1999), 209-10.; Pierre-Laurant Frier y Jacques Petit, Droit administratif, (Paris, Francia:

LGDJ, 2013), 378-79.; Philippe Foillard, Droit Administratif (Paris, Francia: Larcier, 2014), 352-353.; Waline,

332-333; Morrand-Deviller, 643-647 286 Fáundez Ledesma, 95. 287 Rubén Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales (San José, Costa Rica:

Editorial Juricentro, 2010), 55-76.; y Rubén Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II (San José,

Costa Rica: Editorial Juricentro, 2008), 317-31.

96

Derechos Humanos, en sus artículos 27 a 31, contempla varias limitaciones y un

procedimiento para informar a la OEA los alcances de la suspensión de la aplicación de los

derechos humanos288.

El hecho de que se desarrollen estos principios en tratados y que se proclame en las

constituciones de casi todos los países no convierte una ficción en realidad. La ley es un

bosque bastante oscuro para los legos. Para tratar de no perderse en este bosque los abogados

se especializan en algunas de las diferentes ramas que componen el derecho y aún así, a decir

verdad, es común que se pierdan con frecuencia.

I.3B) El mito jurídico básico. Acerca de la seguridad jurídica entendida como

aquella que resulta de que para cada hecho existe una única norma jurídica aplicable. Se trata

de una ilusión que habita en el sueño de los positivistas más férreos289. Pedro Haba realiza

una traducción de los aportes de Kelsen a nuestro idioma:

“Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre

discrecionalidad, de suerte que la norma de grado superior tiene con respeto del acto

de su aplicación a través de la producción de normas o de su ejecución, el carácter

de un marco que debe llevarse mediante ese acto. El sentido lingüístico de la norma

288 Fáundez Ledesma, 95-140. 289 Haba Muller, 177-86.

97

no es unívoco; el órgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios

significados posibles”290.

La famosa ilustración de estas palabras consiste en la metáfora del violinista, con la

cual se compara un músico con un abogado291.

El abogado tiene un texto compuesto por normas que debe respetar, el violinista tiene

una partitura compuesta por notas que, también, debe respetar. El abogado debe conocer

cómo es que los tribunales han interpretado las normas anteriormente. El violinista, también,

debe haber escuchado a otros músicos tocar antes la canción.

Pero el violinista, si es habilidoso, podrá interpretar las mismas notas de una forma

diferente, para que la misma canción suene de una forma distinta aún atado por las notas de

la partitura. De igual forma, el abogado ingenioso podrá interpretar las palabras que

componen las normas de forma muy diferente dependiendo del caso. Así como un músico

tocará una determinada interpretación de la partitura para gustar a un público en particular,

el abogado interpretará la norma de una forma diferente para cada tribunal. Una misma norma

puede ser interpretada de manera distinta, según los intereses de la parte representada.

Éste es el núcleo del “mito jurídico básico”, creer que las normas pueden interpretarse

en un solo sentido unívoco y se pasa por alto el hecho de que están compuestas solamente

290 Ibid., 262. 291 Ibid., 262-64.

98

por palabras, las cuales son interpretadas por los abogados como las notas de la partitura de

una canción.

“A principios de siglo [pasado], en Alemania y Austria, el llamado

Movimiento del Derecho Libre, del cual KANTOROWICZ fue figura central, había

puesto en entredicho el dogma central del pensamiento jurídico corriente: su ingenua

presuposición de que todas las respuestas jurídicas están predeterminadas en los

textos de Derecho positivo considerado (Constitución, leyes, etc.) y que cada uno de

ellos no admite más que una sola interpretación verdaderamente correcta”292.

Como consecuencia de la creencia en el denominado “mito jurídico básico”, se podría

llegar a entender que, para cada supuesto de hecho regulado por un efecto jurídico en las

normas positivas, los encargados de aplicar dichas normas, en especial los jueces, podrían

tener un comportamiento predecible. Pero, tal como vimos, a la luz del realismo jurídico, esa

creencia es ingenua, porque no existe una univocidad que haga de las leyes una operación

matemática sin variables de índole lingüístico o social.

I.3C) Seguridad como certeza del resultado de la sentencia. La sociedad

quisiera creer -aún en el caso de una norma con la cual se tiene algún grado de certeza de su

vigencia y que es difícil de interpretar de diversas formas que su incumplimiento - con

seguridad- se verá sancionado en los tribunales. El resultado (la sentencia) que se obtiene de

un proceso judicial es un producto impredecible293.

292 Ibid., 177. 293 Ibid., 180-85.

99

El artículo 111 del Código Penal establece que “Quien haya dado muerte a una

persona, será sancionado con prisión de doce a dieciocho años”. Este artículo no ha sufrido

mayores modificaciones más que en su penalidad desde la promulgación del código en 1970

y es difícil hacer interpretaciones distintas que tengan jurídicamente alguna validez.

Entonces, las personas quisieran que quien le dé muerte a otra persona sea sancionado con

seguridad por la sentencia de un tribunal con más de doce años de prisión. Pero ello tampoco

es así.

“Por otro lado, si el derecho es predicción de comportamiento judicial, es

decir, de un tipo específico de comportamiento humano, resulta imprescindible tener

en cuenta los diversos factores subjetivos, estrictamente psicológicos, que gravitan

sobre la voluntad de los jueces: sus prejuicios, sus sentimientos, sus pretensiones,

conscientes o inconscientes, y hasta el sustrato fisiológico de sus determinaciones

volitivas”294.

Con estas palabras complicadas Pedro Haba explica que los jueces, también, son

humanos que responden a los sentimientos propios de esta condición. Sienten ira, celos,

compasión, etc. El resultado de sus sentencias se verá influenciado por estos sentimientos,

quieran o no, lo que hace impredecible el resultado de sus sentencias. No sólo hay que

estudiar el derecho, también, hay que estudiar la vida del juez, para poder predecir el

resultado de una sentencia judicial.

I.3D) Seguridad como certidumbre de la vigencia de la norma. Un

aporte de Haba debe ser tomado en cuenta con respeto a la denominada “certeza” de la norma

294 Ibid., 181.

100

aplicable: “[…] la certidumbre del derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma

de derecho. La certeza de que aquí se trata es la del contenido del derecho en vigor”295. En

efecto, aún aceptando que para cada marco fáctico existe una sola norma aplicable, saber si

esta norma se encuentra vigente y si no ha sido derogada es un reto bastante difícil para los

abogados. En efecto, a pesar de los esfuerzos realizados en SINALEVI, existen reformas

tácitas al derecho codificado a través de leyes especiales que son humanamente imposibles

de conocer.

No existe una sola norma aplicable para un caso en concreto y que estas normas se

pueden interpretar de una multitud de formas distintas. La discusión sobre cuál es -y de qué

forma- la normativa aplicable, depende exclusivamente de los operadores jurídicos. La

pregunta sobre cuáles fueron los hechos controvertidos es una discusión todavía más

aguerrida donde la subjetividad de los participantes y de los testigos también entra en

juego296.

En el derecho no pareciera reinar la seguridad, sino la incertidumbre ¿Cuál es la

norma aplicable y cuál debe ser su interpretación? No parece haber respuesta a esta pregunta.

Sólo se pueden confrontar criterios diferentes, para ver cuál convence más en un momento

dado a un auditorio determinado.

I.3E) Seguridad como orden público. Desde el derecho administrativo, la

doctrina de forma prácticamente unánime297, ha considerado que la seguridad es uno de los

295 Ibid., 187. 296 Ibid., 185. 297 Waline, 337.; Foillard, 284.; Morand-Deviller, 527.; y Hernández Valle, Constitución Política comentada y

anotada con citas de jurisprudencia, 128.

101

elementos del orden público. Primero se tratará de elaborar una definición de esta última

palabra y después una aproximación a la seguridad como orden público.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado298. Gérard Cornu adelanta

que es un concepto propio del derecho público. Realiza la interesante precisión de que el

contorno de la definición de este concepto es vaga y que por ello la determinación de su

contenido es bastante difícil299. En su tesis de licenciatura, Elizabeth Li Quirós y Minor José

Soto Fallas concuerdan con estos dos elementos que señala Cornu: se trata de un concepto

jurídico indeterminado propio del derecho público300.

Morand-Deviller advierte que este concepto jurídico tiene la particularidad de

evolucionar con los años. En otras palabras: “Esta noción descansa sobre la salvaguarda de

diversos fines fijados por los textos. Siendo evolutiva, su contenido varía en función de un

cierto consenso social”301.

Recapitulando, es un concepto jurídico indeterminado propio del derecho público

cuyo contenido es evolutivo.

298 Haba Muller, 236-38. 299 Cornu, Derecho Civil, Introducción, 224. 300 Elizabeth Li Quiros y Minor José Soto Fallas, El orden público: Límite y garantía de la libertad; Tesis para

optar por el grado de licenciatura (San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica, 1992), 4-23. 301 Morand-Deviller, 527.

La traducción es nuestra. Texto original: « Cette notion repose sur la défense de diverses finalités fixées par les

textes. Evolutif, son contenu varie en fonction d´un certain consensus social ».

102

Los autores son esquivos al dar una definición de “orden”302. García de Enterría, en

algún párrafo de su tratado, inclusive identifica la seguridad ciudadana y el orden público

como sinónimos303. En la materia pareciera reinar una verdadera confusión conceptual.

Elizabeth Li Quirós y Minor José Soto Fallas definen el orden público como “[…]

aquella situación social en la que existe una normalidad establecida, conocida y respetada

por todos, que es de carácter material y exterior”304.

Algún sector de la doctrina nacional ha desarrollado un concepto del orden público

constitucional diferente al del derecho administrativo: “El orden público constitucional, por

tanto, es un concepto jurídico que puede deducirse del ordenamiento en su conjunto,

inclusive sin apoyo en normas determinadas, porque se encuentra permeado de valores

extrajurídicos”305.

En la misma línea que Rubén Hernández Valle podemos situar a César Hines

Céspedes306. Para fundamentar su definición Hernández Valle aporta un párrafo del voto

3350-92 de la Sala Constitucional: “[…] el conjunto de principios que, por una parte atañen

a la organización del Estado y a su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de

los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para

hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social”307.

302 ¡En su sitio web la Real Academia española da más 19 acepciones de este concepto!: Real Academia

Española de la Lengua. http://lema.rae.es/drae/?val=orden (consultado el 08 de setiembre de 2013) 303 García de Enterría y Fernández, 783. 304 Li Quiros y Soto Fallas, 45. 305 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 128. 306 Rafael González Ballar et al., Apuntes de Derecho Administrativo (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2008), 294-325. 307 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°3350-1992 de las nueve horas y veinte minutos

del seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

103

Cuando nos referimos a expresiones como “valores extrajurídicos”, “principios que

atañen a la organización del Estado” o “la paz y el bienestar de la convivencia social”

echamos mano a conceptos completamente indeterminados. Hernández Valle hace una lista

de los diferentes principios que considera componen el orden público en nuestro país:

“El orden público costarricense, en consecuencia, está integrado por todos

los principios fundamentales de carácter económico, social, político, ético, etc, que

se deriva de los valores y principios que informan nuestra Carta Política. Así por

ejemplo, el respeto a la dignidad humana, el principio de igualdad ante la ley, la

libertad de cultos, el pluralismo político, el principio de la división de poderes, son

conceptos integrantes, entre otros, del orden público constitucional

costarricense”308.

Esta concepción del “orden público constitucional”, por recoger parámetros

extrajurídicos como la moral, puede violentar el principio de legalidad. Ésta es la postura de

varios administrativistas franceses309.

Adicionalmente, esta teoría “constitucional” del orden público colisiona con la teoría

según la cual los derechos humanos son la raíz de los bienes jurídicos. La doctrina identifica

a Alessandro Baratta y a Zaffaroni como los precursores de esta vertiente310:

“Por otra parte, entendemos que es posible esta construcción sin apelar a

elementos normativos “meta-jurídicos” en el sentido de una supralegalidad o de un

308 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 128. 309 Waline, 334-35.; Foillard, 284.; Morand-Deviller, 527-31. 310 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I 42.; Paolo Becchi, Alessandro Barrata,

Pensamiento y acción (San José, Costa Rica: IJSA, 2014).; y Arce Acuña, 149-59.

104

jusnaturalismo. Se trata de construir un discurso jurídico-penal que realice los

objetivos que señalamos al interpretar la ley con elementos positivizados, como son

la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley”311.

En el siguiente capítulo estudiaremos a fondo esta teoría312, y su relación con la

seguridad humana.

Como la concepción constitucional del orden público parece descansar, a veces, sobre

valores extra-jurídicos que pueden ser incompatibles con el principio de legalidad y con la

teoría que hemos anunciado en los últimos párrafos, tenemos que ver si la teoría del orden

público desde el derecho administrativo puede consolidar estas dos tesis.

Para definir el orden público desde el derecho administrativo, Waline indica que los

juristas siguen utilizando “[…] la fórmula tradicional de la ley del 5 de abril de 1884, los

elementos del orden público: son el mantenimiento de la tranquilidad, de la seguridad y de

la salubridad pública”313. Foillard explica que el orden público “[…] comprende la trilogía:

tranquilidad, seguridad y salubridad pública”314. Morand-Deviller315 retoma exactamente

las mismas palabras y Rubén Hernández Valle, después de presentar “el orden público

constitucional” define el orden público administrativo con estos mismos tres conceptos316.

311 Zaffaroni, 193. 312 Ver Capítulo II “II) Seguridad y bienes jurídicos”; sección “II.2) Teoría del bien jurídico”; apartado “II.2I)

Teoría personal del bien jurídico”. 313 Waline, 337.

La traducción es nuestra. Texto original:« La formule traditionnelle de la loi du 5 avril 1884, les éléments de

l´ordre public : c´est le maintien de la tranquillité, de la sécurité et de la salubrité publiques ». 314 Foillard, 284.

La traducción es nuestra. Texto original: « […] comprend la trilogie: tranquillité, sécurité et salubrité

publiques ». 315 Morand-Deviller, 527. 316 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 128.

105

Philippe Foillard trata de explicar cada uno de estos tres elementos por medio de las

alteraciones de la que puede ser sujeto el orden público:“Asegurar el orden público, es

entonces tomar las medidas y emprender acciones que tienen como objeto impedir o detener

las alteraciones a la tranquilidad (escándalos nocturnos, molestias provocadas por la

circulación, manifestaciones sobre la vía pública…), a la seguridad (lesiones a las personas

y daños a sus bienes, accidentes…) y a la salubridad (higiene de los lugares públicos,

epidemias, contaminación…)”317.

Waline trata de desmenuzar cada uno de estos elementos: “La tranquilidad se

relaciona con el mantenimiento del orden en la calle, en los sitios públicos, […]”318

.Hernández Valle define la tranquilidad afirmando que “[…] concierne al descanso de los

habitantes, a la calma de la ciudad, es decir, a la ausencia de ruidos molestos”319.

Sobre la salubridad, el autor que venimos de citar explica que “[…] consiste en el

mantenimiento de un cierto nivel mínimo de higiene que salvaguarde la salud pública contra

las epidemias y las enfermedades contagiosas”320. Por su lado Waline comenta lo siguiente:

“La salubridad, la salvaguarda de la higiene pública: control de la salubridad del agua, de

los alimentos, prevención de epidemias, lucha contra la contaminación, prohibición de

fumar en los lugares públicos [...]”321.

317 Foillard, 284.

La traducción es nuestra. Texto original: « Assurer l´ordre public, c´est donc prendre les mesures mais aussi

engager les actions qui ont pour objet d´empêcher ou de faire cesser les atteintes à la tranquillité (tapages

nocturnes, gêne engendrée par la circulation, manifestations sur la voie publique…), à la sécurité (dommages

aux personnes et aux biens, accidents…) et à la salubrité (hygiène des lieux publics, épidémies, pollution…) ». 318 Waline, 337.

La traducción es nuestra. Texto original: « A la tranquillité se rattache le maintien de l´ordre dans la rue et

dans les lieux publics,[…] ». 319 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 128. 320 Ibid. 321 Waline, 337.

106

Hernández Valle define seguridad como aquella que “[…] tiene como fin prevenir la

comisión de delitos, lo que presupone una actividad de vigilancia que persigue “la

comprobación de la conducta de los administrados en orden al cumplimiento de los límites

impuestos por la ley a su libertad (Zanobini). La seguridad suele también referirse a la

protección contra los accidentes, especialmente los provenientes de la circulación”322. Al

comentar la seguridad, Waline, escribe lo siguiente: “[…] el auxilio en caso de accidentes y

de desastres humanos o naturales, incendios, inundaciones, complots armados, etc.”323.

El diccionario jurídico define seguridad con las siguientes palabras: “[…] elemento

del orden público material caracterizado por la ausencia de peligros para la vida, la libertad

o el derecho de propiedad de las personas”324.

Tradicionalmente, se ha considerado que la seguridad radica esencialmente en la

seguridad del Estado325. El Estado no solamente es el principal actor, sino que su función

primordial consiste en brindar esta seguridad: “El Estado es el principal actor encargado de

proteger la sociedad de la violencia y de la invasión de otras sociedades y, de manera más

radical, la libertad de los individuos está sometida a la seguridad del Estado que, para

asegurarla, debe reclutar un ejército. Definitivamente, la seguridad se ha convertido en una

La traducción es nuestra. Texto original: « La salubrité, la sauvegarde de l´hygiène publique : contrôle de la

salubrité des eaux, des denrées, prévention des épidémies, lutte contre les pollutions, interdictions de fumer

dans les lieux publics [...] ». 322 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 129. 323 Waline, 337.

La traducción es nuestra. Texto original: « […] à la sécurité ou sûreté, le secours en cas d’accidents et de fléaux

humains et naturels, incendies, inondations, complots armés, etc. ». 324 José Alberto Garrone, Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot (Buenos Aires, Argentina: Abeledo-

Perrot, 2007), 677. 325 Ver sección “I.1) La seguridad humana” de este capítulo.

107

condición del Estado y los individuos tienen su seguridad garantizada solamente si el Estado

tiene su propia seguridad garantizada”326.

Frente a esta postura surgen dos cuestionamientos. El primero de ellos consiste en

aceptar que, por lo menos en la realidad latinoamericana, los cuerpos militares del Estado en

cumplimiento de papeles policiales han sido los principales violadores de los derechos

humanos de los individuos327. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha

caracterizado por condenar a los Estados latinoamericanos por desapariciones forzadas

perpetradas por las fuerzas armadas. En el siguiente párrafo hemos hecho un pequeño

recuento de algunos de estos casos:

Benavides Cevallos vs. Ecuador328; Trujillo Oroza vs. Bolivia329; Bámaca Velásquez

vs. Honduras330; La Cantuta vs. Perú331; Ticona Estrada y otros vs. Bolivia332; Anzualdo

Castro vs. Perú333; Radilla Pacheco vs. México334; Chitay Nech y otros vs. Guatemala335;

326 Balzacq, 29.

La traducción es nuestra. Texto original: « L´État devient l´acteur principal chargé de protéger la société de la

violence et de l´invasion des autres sociétés et, de manière plus radicale, la liberté des individus est soumise à

la sécurité de l´État qui, pour l´assurer, doit recruter une armée. En définitive, la sécurité est devenue une

condition de l´État et les individus sont sécurisés si et seulement si l´État est sécurisé ». 327 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 17-19. 328 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Benavides Cevallos vs. Ecuador del diecinueve de junio

de 1998. 329 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia del veintiséis de enero de 2000. 330 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bámaca Velásquez vs. Honduras del veinticinco de

noviembre de 2000. 331 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Cantuta vs. Perú del veintinueve de noviembre de

2006. 332 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia del veintisiete de

noviembre de 2008. 333 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Anzualdo Castro vs. Perú del veintidós de setiembre de

2008. 334 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Radilla Pacheco vs. México del veintitrés de noviembre

de 2009. 335 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala del veinticinco de

mayo de 2009.

108

Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia336; Gomes Lund y otros vs. Brasil337; Gelman vs.

Uruguay338; Torres Millacura y otros vs. Argentina339; Contreras y otros vs. El Salvador340;

González Medina y familiares vs. República Dominicana341; Masacres de Río Negro vs.

Guatemala342; Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala343; y García y

familiares vs. Guatemala344.

Estas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, confirman lo

afirmado por Zaffaroni: “Es verdad que quien se asoma al derecho penal entra al mundo de

la crueldad y de los crímenes más horrendos, pero éstos no son tanto de los individuos que

reflejan las agencias de comunicación masiva, sino de los propios sistemas penales”345, es

decir, los funcionarios del sistema penal pueden cometer crímenes tan espeluznantes y

lamentables como homicidios o desapariciones forzadas cuando no son contenidos por un

Estado cuya Constitución sea respetada y de corte republicano, democrático y en apego a los

Derechos Humanos.

336 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia del primero de

setiembre de 2010. 337 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y otros vs. Brasil del veinticuatro de

noviembre 2010. 338 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay del veinticuatro de febrero 2011. 339 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina del veintiséis de

agosto de 2011. 340 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Contreras y otros vs. El Salvador del treinta y uno de

agosto de 2011. 341 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González Medina y familiares vs. República Dominicana

del veintisiete de febrero de 2012. 342 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala del cuatro de

septiembre 2012. 343 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala

del veinte de noviembre de 2012. 344 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso García y familiares vs. Guatemala del veintinueve de

noviembre de 2012. 345 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 4.

109

El segundo cuestionamiento que se ha realizado consiste en que algunos Estados han

abolido el ejército como institución permanente sin que la seguridad de los habitantes haya

sufrido algún menoscabo. Éste es el caso de Costa Rica con la Constitución Política de

1949346 y de Panamá quien por medio de una reforma constitucional en 1991 también abolió

las fuerzas armadas347.

En la historiografía costarricense la abolición del ejército ha sido un tema estudiado

hasta la saciedad348. Sin embargo, desde el derecho, nos encontramos frente a una verdadera

laguna en cuanto a las implicaciones jurídicas de la abolición del ejército. El estado de

defensa nacional y el reclutamiento militar son institutos del derecho constitucional349 que

no han sido estudiados por la doctrina nacional.

Un sector de la doctrina se ha orientado en dirección del concepto de seguridad

ciudadana para especificar aquellas violencias que tengan su origen en otros sujetos privados.

Ésta sería, entonces, la seguridad como orden público. Francisco Javier Bautista Lara, en su

artículo titulado “Las inseguridades y su compleja construcción social” publicado en el libro

homenaje a Enrique Castillo, ensaya una definición del concepto: “Seguridad ciudadana es

346 Párrafo primero del artículo 12 de la Constitución Política de Costa Rica: “Se proscribe el Ejército como

institución permanente”. 347 Párrafo primero del artículo 310 de la Constitución Política de Panamá: “La República de Panamá no tendrá

ejército”. 348 Entre otros :Iván Molina Jiménez y Fabrice Lehoucq, Urnas de lo inesperado (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 1999).; Las constituciones de Costa Rica, vol.V.; y David Díaz Arias, Crisis social

y memorias en lucha. 349 El inciso 1 del artículo 146 de la Constitución Política establece como una atribución exclusiva del Consejo

de Gobierno: “Solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado de defensa nacional y la

autorización para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército y negociar la paz”.

110

la ausencia de riesgos y amenazas provocadas por la violencia criminal, no ser afectado y

no percibir amenazas por un delito o disturbio en el ámbito público y privado”350.

Elías Carranza, en su artículo “Seguridad de los habitantes frente al delito en el

contexto centroamericano: una mirada a Costa Rica” también, publicado en el libro

homenaje a Enrique Castillo, aporta una definición bastante parecida: “En general se

entiende que la seguridad ciudadana, o seguridad de los habitantes frente al delito como

preferimos llamarla, se refiere a la seguridad ante los delitos contra las personas y contra

la propiedad, que hieren directamente a las personas o a su entorno inmediato, tales por

ejemplo los robos y homicidios en ocasión de robo”351.

Tal como se verá a lo largo del capítulo III, la retórica discursiva de la seguridad

ciudadana es un tema completamente diferente al descrito en los últimos dos párrafos.

A lo largo de esta sección se ha apreciado que una aproximación jurídica al concepto

de seguridad es una tarea bastante difícil. Ya sea que se trate de seguridad jurídica, o como

orden público, consiste en una serie de ficciones jurídicas y de conceptos jurídicos

indeterminados.

Por el contrario, en nombre de la seguridad, policías y militares han asesinado muchas

de las personas que habían jurado proteger. En la siguiente sección, se buscará en los

derechos humanos alguna mejor aproximación al concepto de seguridad, o por lo menos

algún medio para evitar estos excesos.

350 Carranza, "Seguridad de los habitantes frente al delito en el contexto centroamericano: una mirada a Costa

Rica", 238. 351 Ibid., 222.

111

Se ha notado que respecto de la noción de seguridad -jurídicamente hablando- hay

una disparidad de concepciones. La axiología jurídica la equipara con certeza, tanto de las

normas como de las decisiones que esas normas generan, situaciones que, a su vez, critican

como una aspiración ingenua. El derecho público informa que la seguridad es un concepto

que le compete y que o es sinónimo o es parte del orden público, así nos lo hacen ver autores

de derecho constitucional y de derecho administrativo. No obstante, el derecho penal y la

criminología nos acercan a un concepto de seguridad frente al delito y plantea la existencia

de una retórica discursiva que denominaremos “seguridad ciudadana”.

112

I.4) La seguridad desde los derechos humanos

Los derechos humanos son el límite que los funcionarios tienen cuando pronuncian

la palabra “seguridad” refiriéndose al combate delictivo. En esta sección del primer capítulo

se estudiará su denominación: (I.4A) ¿Derechos humanos o fundamentales?; después

seguirá (I.4B) la construcción teórica de los derechos humanos; se presentará la noción

del (I.4C) catálogo de derechos protegidos; se verá la (I.4D) jerarquía de los derechos

humanos en el ordenamiento jurídico; se desmenuzaran los distintos métodos para resolver

los conflictos que puedan surgir entre la colisión de diferentes derechos humanos: (I.4E) la

ponderación definitoria, (I.4F) la ponderación ad hoc y (I.4G) delegación de la

ponderación.

I.4A) Derechos humanos y fundamentales ¿Por cuál nombre los

invocamos? Existe una discusión sobre la denominación de estos derechos. A grandes

rasgos, se pueden destacar dos corrientes: aquellos que los llaman derechos fundamentales y

los que prefieren referirse a ellos como derechos humanos352.

Existen tantas formas de nombrarlos como diferentes corrientes puedan existir y si

teórico funda una nueva corriente, pues no habría nada en contra. Una reflexión de la

costarricense Sonia Picado ilustra bastante bien este fenómeno: “Se habla, así, de “derechos

352 Juan Marcos Rivero Sánchez, Constitución, Derechos Fundamentales, y Derecho Privado (Medellín,

Colombia: DIKÉ, 2001), 77-78.

113

naturales”, “derechos públicos subjetivos”, “libertades públicas”, etcétera y cada autor

subraya sus argumentos a favor de la denominación que defiende”353.

La doctrina advierte que en el medio costarricense es común que las expresiones

“derechos humanos” y “derechos fundamentales” sean utilizados como sinónimos354.

Gilbert Armijo hace una distinción doctrinal entre estos dos conceptos la cual se

consignará en su integralidad en seguida:

“Así, se acepta que “derechos fundamentales” son aquellos con los que se

denomina a los derechos positivos a nivel interno en nuestra Constitución. Estos son

los garantizados constitucionalmente a los ciudadanos, en cuanto miembros de un

determinado Estado, en tanto que la formula “derechos humanos” es la usual para

denominar a los derechos naturales que recogen las declaraciones y convenciones

internacionales, así como aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad,

libertad e igualdad de las personas, que, en algunos casos, no han alcanzado un

estatuto jurídico positivo”355.

Esta misma precisión es anunciada por otros autores señalando que los derechos

fundamentales responden al derecho interno mientras que los derechos humanos son aquellos

353 Sonia Picado, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina (San José, Costa Rica: Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, 2007), 65. 354 Gilbert Armijo Sancho, "La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica," Ius et

Praxis, no. 1 (2003): 3.; Javier Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 124.; Rivero Sánchez,

102.; Rafael Gullock Vargas, Derecho Constitucional (San José, Costa Rica: UNED, 2014), 94.; y Víctor

Rodríguez Rescia, Curso de Derechos Humanos (San José, Costa Rica: IJSA, 2016), 24. 355 Armijo Sancho, 3.

114

reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos, siendo éste de aplicación

directa, son exigibles frente al Estado como derechos fundamentales356.

Frente a este panorama surge una duda: ¿Qué nombre utilizamos para denominar

estos derechos? Sobre este tema se desatan discusiones interminables entre juristas de las

diferentes corrientes. Lo más irónico es que podría tratarse de una discusión sin ningún

sentido práctico. Citando a las señoras Rosaura Chinchilla Calderón y Rosaura García

Aguilar, los derechos humanos y los derechos fundamentales: “[…] independientemente de

la propiedad del uso de unas u otras expresiones (muchas de las cuales contienen evidentes

elementos androcéntricos),lo trascendental es que todas hacen alusión a la universalidad e

igualdad de tales derechos, dado que se reconocen para todas y cada una de las personas ,

siendo su fuente la dignidad inherente de ellas tanto en su realidad existencial única como

en relación con los demás”357.

Alguna denominación de este concepto se debía elegir para esta investigación, se ha

visto que no se trata propiamente de sinónimos, aunque al final no importa, tanto la

denominación que se utilice, como que preocupase por cultivarse y convertirse en el escudo

de la dignidad humana contra toda arbitrariedad proveniente, tanto de los poderes públicos

como de los particulares.

356 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 124.; Bioy, 78-79.;Louis Favoreu et al., Droits

des Libertés Fondamentales (Paris, Francia: Dalloz, 2012), 75.; Rodríguez Rescia, 26-27.; Rivero Sánchez,

106-08.; Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 11.; y Hernández Valle, El

Derecho de la Constitución, vol. II, 284. 357 Rosaura Chinchilla Calderón y Rosaura García Aguilar, En los linderos del Ius Puniendi (San José, Costa

Rica: IJSA, 2005), 35.

115

Teniendo en cuenta que estos derechos son inherentes a la naturaleza humana y que:

“De ahí que su existencia no dependa de su positivización”358. Por esa razón hemos elegido

la denominación “derechos humanos”.

I.4B) Construcción de la teoría de los derechos humanos. El siguiente

párrafo de Favoreu es un buen punto de partida para tratar de desarrollar un poco más esta

idea:

“Definición de “derechos fundamentales. El liberalismo político exige que

ciertos comportamientos, considerados como el dominio de la libertad de los

individuos, no puedan ser objeto de una reglamentación restrictiva. La idea de que

los individuos poseen derechos que deben beneficiar de una fuerte protección jurídica

naturalmente puede ser extendida a los contenidos más diversos, respondiendo a las

más variadas concepciones políticas. Si es así materialmente abierta, la transcripción

jurídica de la idea fundadora deberá referirse a elementos estructurales de los

sistemas jurídicos que permitan garantizar que los destinatarios puedan actuar de

una cierta manera o que ciertas circunstancias no sean modificadas en su detrimento.

Un concepto jurídico de derechos fundamentales deberá en consecuencia ligar un

dominio material de protección (los derechos y libertades propiamente dichas), una

estructura de prevalencia y un mecanismo de derogación”359.

Esta definición consta, a grandes rasgos, de cuatro elementos importantes: El catálogo

de derechos humanos; La jerarquía de los derechos humanos; El sistema nacional de

358 Ibid. 359 Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 75-76

116

protección de los derechos humanos y; El sistema internacional de protección de los derechos

humanos. Más adelante se escribirá una sección sobre el catálogo de los derechos humanos

y su respectiva jerarquía en el ordenamiento jurídico. Se omitirá sus sistemas de protección

nacional y supranacional para no desviarse del tema que se está investigando.

Antes de seguir con el siguiente punto del desarrollo de esta sección, se considera

necesario realizar algunas precisiones teóricas. Se parte de una visión, catalogada por la

doctrina como “Iusnaturalista moderna”360 de que los derechos humanos son el reflejo de la

dignidad del ser humano361. El derecho internacional de los derechos humanos se ha

preocupado más por desarrollar y proteger estos derechos que por fundamentarlos362.

La doctrina concuerda en que el fundamento de los derechos humanos ha sido una

construcción principalmente histórica363.

Desde la carta de Juan sin tierra donde se exige representación para la imposición de

tributos en el Reino Unido364, las Leyes Nuevas que reconocían derechos a los indígenas en

La traducción es nuestra. Texto original: « Définition des « droits fondamentaux ». «Le libéralisme politique

exige que certains comportements, considérés comme le domaine de liberté des individus, ne puissent pas faire

l´objet d´une réglementation restrictive. L´idée que les individus possèdent des droits qui doivent bénéficier

d´une protection juridique forte peut naturellement être étendue aux contenus les plus divers, répondant aux

conceptions politiques les plus variées. Si elle est ainsi matériellement ouverte, la transcription juridique de

l´idée fondatrice devra se référer aux éléments structuraux des systèmes juridiques permettant de garantir que

les destinataires puissent agir d´une certaine manière ou que certaines circonstances ne soient pas modifiées

à leur détriment. Un concept juridique de DF devra par conséquent lier un domaine matériel de protection (les

permissions ou libertés proprement dites), une structure de prévalence et un mécanisme de dérogation ». 360 Bioy, 19-20.; y Rodríguez Rescia, 30. 361 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 79.; y Rodríguez Rescia, 32. 362 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 81-82.; y Rodríguez Rescia, 27-32. 363 Roseline Letteron, Libertés Publiques (Paris, Francia: Dalloz, 2012), 19-44.; Favoreu et al., Droits des

Libertés Fondamentales, 13-19.; Rodríguez Rescia, 42-59.; Hernández Valle, El régimen jurídico de los

Derechos Fundamentales, 14-17.; y Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 285-87. 364 Peter Linebaugh y Marcus Rediker, La Hidra de la Revolución, trad. Mercedes García Garmilla (Barcelona,

España: Crítica, 2005).

117

Hispanoamérica365, la Declaración de derechos del pueblo de Virginia 1776366, la

Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789367, la abolición de la esclavitud

por medio de la independencia de Haití368, hasta la Declaración universal de derechos

humanos de 1948 y los convenios regionales que le siguieron369, todos estos reconocimientos

de derechos han sido un proceso histórico de “avances” y “retrocesos”.

Una vez que se han trazado algunos rasgos generales sobre la construcción teórica de

los derechos humanos se pasará a escribir un apartado sobre el catálogo de derechos humanos

reconocidos por el derecho positivo.

I4.C) El catálogo de derechos humanos. “Existen derechos fundamentales

que benefician a todas las personas en regla general, y en beneficio de clases más generales

a título excepcional”370.

365 Claudia Quirós Vargas, La era de la encomienda (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica,

2003).; Bartolomé Bennassar, La América española y la América Portuguesa (Siglos XVI-XVIII) (Madrid,

España: SARPE, 1985), 113-35.; Margarita González, Ensayos de historia colonial colombiana (Bógota,

Colombia: El Áncora editores, 2005), 11-49.; Jorge Francisco Sáenz Carbonell, Los sistemas normativos en la

historia de Costa Rica (San José, Costa Rica: Ediciones Chico, 2008).; Charles Gibson, "Las sociedades indias

bajo el dominio español," en América Latina en La Época Colonial. (Barcelona, España: Crítica, 1990).; Juan

Carlos Solórzano Fonseca, La sociedad colonial 1575-1821 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de

Costa Rica, 2014).; y Elizet Payne Iglesias, Poder, economía y relaciones sociales en el Reino de Guatemala

(San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2014). 366 Thomas Bender, Historia de los Estados Unidos (Buenos Aires, Argentina: Siglo XXI, 2011). 367 Jean-Paul Bertaud, Révolution française (Paris, Francia: Perrin, 2004).; Francis Hamon y Michel Troper,

Droit Constitutionnel (Paris, Francia: Lextenso, 2017), 345-55.; Marie-Anne Cohendet, Droit Constitutionnel

(Paris, Francia: Lextenso éditions, 2013), 347-55.; Louis Favoreu et al., Droit Constitutionnel (Paris, Francia:

Dalloz, 2014), 533-34.; Michel Verpaux, Manuel de Droit Constitutionnel (Paris, Francia: PUF, 2010), 17-19.;

y Philippe Ardant, Institutions politiques et Droit Constitutionnel (Paris, Francia: LGDJ, 2006), 363-79. 368 Frantz Douyon, Haiti, de l´indépendance a la Dépendance (Paris, Francia: L´Harmattan, 2004).; Wiener

Kerns Fleurimond, Haiti l´État de la nation (Matoury (Guyana francesa), Francia: Ibis rouge, 2015).; y Herbert

Klein, La esclavitud africana en Amércia latina y el Caribe (Madrid: Alianza, 1986). 369 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 65-79.; Javier Llobet Rodríguez,

Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 39-42.; Gregorio Peces-Barba, Derechos

Fundamentales (Madrid, España: Universidad de Madrid, 1985).; Faúndez Ledesma, 34-49.; Miranda Bonilla,

31-99.; y Rodríguez Rescia, 59-62. 370 Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 75.

118

Para su estudio se clasifican los derechos humanos en diferentes categorías de

derechos humanos371. Nuestra Constitución Política los divide en derechos individuales y

derechos sociales. Pero también, existen derechos programáticos, derechos políticos y

civiles, económicos, sociales y culturales… clasificar los derechos humanos en categorías no

es nada sencillo ya que algunos derechos pueden pertenecen a más de una categoría y se

presenta el problema de que los derechos humanos evolucionan constantemente. Los autores

traducidos anteriormente avanzan una explicación bastante convincente acerca de la

dificultad de organizar este “catálogo” de derechos humanos: “La diferencia con respecto a

muchas otras normas, y particularmente con respecto a los conjuntos codificados, consiste

en que, generalmente, los derechos fundamentales son formulados en algunas disposiciones

de carácter muy general, “catálogos”, mientras cubren una multitud de situaciones, como

si debiéramos resumir todo el Código civil en veinte artículos”372.

Para tratar de clasificar este “catálogo” de derechos humanos de una forma que sea lo

más práctica posible para su estudio algunos autores han tenido la idea de clasificarlos en

diferentes “generaciones”. Eduardo Rabossi, en un artículo de la revista “Lecciones y

Ensayos” titulado: “Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché” estudia

esta clasificación partiendo de la siguiente fórmula: “Los derechos humanos se han dado en

tres generaciones: la primera abarcó los derechos humanos civiles y políticos (fin del siglo

La traducción es nuestra. Texto original: « Il existe des permissions (« DF » au sens étroit) au bénéfice de toutes

les personnes (relevant du système) en règle générale, et au bénéfice des classes les plus générales de personnes

à titre exceptionnel (les « bénéficiaires ») ». 371 Rodríguez Rescia, 39.; y Gullock Vargas, 95. 372 Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 89.

La traducción es nuestra. Texto original: « La différence par rapport à beaucoup d´autres normes, et notamment

par rapport aux ensembles codifiés, consiste en ce que, généralement, les DF sont formulés en quelques

dispositions de caractère très général, des « catalogues », alors qu´ils couvrent une multitude de situations,

comme si l´on devait résumer tout le Code civil en vingt articles ».

119

XVIII y siglo XIX); la segunda, los derechos humanos económicos, sociales y culturales

(siglo XX); la tercera abarca los derechos humanos de solidaridad (años recientes)”373. En

un sentido parecido se encuentra la mayoría de la doctrina374.

Como bien lo señala Pedro Haba, las clasificaciones no son verdaderas o falsas, sino

útiles o inútiles para el estudio de alguna disciplina375. Sin embargo, la clasificación anterior

puede servir para entender que la construcción del catálogo de derechos humanos es un

fenómeno más histórico que jurídico376.

El hecho de que se clasifiquen los derechos humanos en diferentes generaciones no

debe inducir al error de pensar que existen derechos “más” humanos que otros. En tesis de

principio, todos los derechos humanos tienen el mismo rango sin importar si son de primera,

segunda, o tercer generación.

No se podría cerrar este apartado sin señalar algunos de los derechos que conforman

el catálogo de derechos humanos. Estos son solamente los derechos que encontramos en la

Convención Americana de Derechos Humanos y nuestra Constitución Política por lo que

debemos advertir que se trata solamente de algunos de los derechos que conforman este

catálogo y no de una lista taxativa:

373 Eduardo Rabossi, "Las generaciones de derechos humanos: La teoría y el cliché," Lecciones y ensayos, no.

desconocido (1998): 42. 374 José Luis Torres, "Naturaleza e historia de los derechos humanos," Espiga, no. 5 (2002): 8.; Rodríguez

Rescia, 39.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 111.; Letteron, 158-60.; Favoreu et al.,

Droits des Libertés Fondamentales, 109-13.; Bioy, 36-39.; Hernández Valle, El régimen jurídico de los

Derechos Fundamentales, 17-20.; Gullock Vargas, 95-96.; y Hernández Valle, El Derecho de la Constitución,

vol. II, 287-90. 375 Haba Muller, 142. 376 Rodríguez Rescia, 39-42.

120

Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3 CADH); Derecho a

la vida (artículos 4 CADH y 21 CP); Derecho a la integridad personal (artículos 5 CADH y

40 CP); Prohibición de la Esclavitud y servidumbre (artículos 6 CADH y 20 CP); Derecho a

la libertad personal (artículos 7 CADH y 37 CP); Prohibición de la prisión por deudas

(artículos 5.7 CADH y 38 CP); Garantías judiciales (artículos 8 CADH, 35 y 42 CP);

Prohibición de declarar contra sí mismo en materia penal (artículos 8.G CADH y 36 CP);

Principio de legalidad penal (artículos 9 CADH y 39 CP); Derecho a un juicio previo a la

imposición de una pena (artículo 39 CP); Principio de irretroactividad (artículos 9 CADH y

34 CP); Derecho a la indemnización (artículos 10 CADH y 41 CP); Protección a la honra y

la dignidad (artículos 11 CADH y 24 CP); Libertad de conciencia y de religión (artículos 12

CADH y 75 CP); Libertad de pensamiento y expresión (artículos 13 CADH , 28 y 29 CP);

Derecho al secreto de las comunicaciones privadas (artículo 24 CP); Derecho de rectificación

o respuesta (artículos 14 CADH y 29 CP); Derecho de reunión (artículos 15 CADH y 26 CP);

Libertad de asociación (artículos 16 CADH y 25 CP); Inviolabilidad del domicilio salvo por

orden judicial (artículos 11.2 CADH y 23 CP); Protección a la familia (artículos 17 CADH,

51 y 52 CP); Prohibición de toda calificación sobre la filiación (artículos 17.5 CADH, 53 y

54 CP); Derecho al nombre (artículos 18 CADH y 53 CP); Derechos del niño (artículos 19

CADH, 55 ,71 y 82 CP); Derecho a la nacionalidad (artículos 20 CADH, 13 a 16 CP);

Derecho a la propiedad privada (artículos 21 CADH y 45 CP); Libertad de circulación

(artículos 22.1 CADH y 22 CP); Derecho a salir del territorio (artículos 22.2 CADH y 22

CP); Prohibición de que los nacionales sean expulsados de la República (artículos 22.5

CADH y 32 CP); Derecho de asilo (artículos 22.7 CADH y 31 CP); Derecho al voto (artículos

23.B CADH y 93 CP); Derecho a presentarse en los cargos de elección popular (artículos

23.A CADH y 98 CP); Derecho a acceder a la función pública (artículos 21.C CADH y 192

121

CP); Igualdad ante la ley (artículos 24 CADH y 33 CP); Protección judicial (artículos 25

CADH, 41,43,49 y 70 CP); Derecho al Habeas Corpus (artículos 7.6 CADH y 48 CP);

Derecho al amparo (artículos 25 CADH y 48 CP); Derecho a la salud y a un ambiente

saludable (artículo 50 CP); Derecho a un trabajo digno (artículo 56 CP); El Derecho al libre

acceso a los departamentos administrativos del Estado (artículo 30 CP); Derecho al salario

mínimo (artículo 57 CP); Derecho a una jornada laboral digna (artículos 58 y 59 CP);

Derecho a formar sindicatos (artículo 60 CP); Derecho de huelga (artículo 61 CP); Derecho

a la negociación colectiva (artículo 62 CP); Derecho a la educación (artículos 77,78,83 CP);

Autonomía universitaria (artículo 84 CP) y Libertad de cátedra (87 CP).

Existen una multitud de otros derechos en los diferentes instrumentos internacionales

de derechos humanos firmados y ratificados por nuestro país que no se incluyen en la lista

del párrafo anterior.

Los derechos humanos, al igual que el Estado, son solamente una idea filosófica que

existen en nuestra imaginación. El hecho de consignarlos en una hoja de papel no garantiza

en nada el resguardo de la dignidad humana. La Convención Americana de Derechos

Humanos y la Constitución Política ni siquiera sirve para cubrirse de un aguacero si no se

cree firmemente en los derechos humanos y se exige su respeto por parte de los demás

habitantes de la República y de las autoridades públicas.

Para poder exigir su respeto, se ha desarrollado la teoría, según la cual las normas que

reconocen estos derechos tienen una jerarquía respecto de las demás normas. En el siguiente

apartado se estudiará a fondo esta cuestión.

122

I.4D) La Jerarquía de los derechos humanos. Este concepto está

intrínsecamente ligado al de la jerarquía de las normas constitucionales con respecto de las

demás normas que componen el ordenamiento jurídico. En este apartado; se definirá el

concepto de jerarquía de las normas constitucionales a través del bloque de

constitucionalidad para después explicar su relación con la jerarquía de los derechos

humanos.

Rubén Hernández Valle; en el primer tomo de su tratado de derecho constitucional

escribe lo siguiente en relación con la jerarquía de las normas constitucionales: “El principio

de la jerarquía se funda en el principio de supremacía constitucional, sea del sometimiento

de todas las fuentes al parámetro del bloque de constitucionalidad”377. Podemos constatar

que el autor costarricense se refiere al concepto de “bloque de constitucionalidad”.

Traduciremos una definición de Roseline Letteron para estudiar un poco este concepto: “El

“bloque de constitucionalidad” puede ser definido como el conjunto de normas que tienen

valor constitucional, que les ha sido atribuido por la pertenencia a un texto constitucional,

o por la jurisprudencia del Consejo constitucional”378. Muchos otros autores ensayan

definiciones similares a la que se vienen de traducir379.

377 Rubén Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. I (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro,

2004), 479. 378 Letteron, 111.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le « bloc de constitutionnalité » peut être défini comme l´ensemble

des normes qui ont valeur constitutionnelle, qu´elle leur ait été attribuée par l´appartenance au texte

constitutionnel, ou par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ». 379 Verpaux, 308-13.; Hamon y Troper, 701-02.; Ardant, 123.; Bioy, 129.; y Favoreu et al., Droit

Constitutionnel, 157.

123

Se tiene que agregar que las normas de rango constitucional no son solamente aquellas

que se encuentran estrictamente en las constituciones políticas de los países, sino que existen

otras normas que tienen el mismo valor que la Constitución380.

Otro problema que enfrenta esta definición es no distinguir entre las normas con valor

constitucional y aquella de valor infra-constitucional381:

“Entendemos por normas de referencia del Consejo [órgano contralor de

constitucionalidad francés] el conjunto de normas a las que el Consejo se refiere para

apreciar la constitucionalidad de diversos actos a la Constitución. Ciertos autores

hablan de bloque de constitucionalidad. Esta expresión aquí no será retomada por el

hecho de su imprecisión. Para ciertos autores, por esta expresión se tiene que

entender el conjunto de normas situadas por encima de las leyes. Para otros, son

solamente las normas de valor constitucional. Además esta expresión no permite, por

ella misma y en la ausencia de un acuerdo general sobre su significado, distinguir

entre las normas de referencia con valor constitucional y las de valor infra-

constitucional. Entonces, solamente la expresión “normas de referencia”, más

rigurosa, aquí será retenida”382.

¿Cuáles son estas normas con un rango superior a las normas, pero con un rango

inferior a la Constitución Política? ¡Se trata de los tratados internacionales! El párrafo

380 Hamon y Troper, 702.; Cohendet, 611-13.; Verpaux, 308.; Ardant, 123.; Bioy, 129.; y Favoreu et al., Droit

Constitutionnel, 773.; y Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 84. 381 Cohendet, 594.; Verpaux, 335-36.; Hamon y Troper, 716-18.; Ardant, 124.; Favoreu et al, Droit

Constitutionnel, 791.; y Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 79-84. 382 Cohendet, 594.

La traducción es nuestra. Texto original: « On entend par normes de référence du Conseil l´ensemble des

normes auxquelles le Conseil se réfère pour apprécier la constitutionnalité de divers actes à la Constitution.

Certains auteurs parlent de bloc de constitutionnalité. Cette expression ne sera pas reprise ici notamment du

fait de son imprécision. Pour certains auteurs, il faut entendre par là l´ensemble des normes situées au-dessus

124

primero del artículo 7 de nuestra Carta Magna establece que “Los tratados públicos, los

convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea

Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad

superior a las leyes”.

En nuestro ordenamiento patrio la cuestión se complica aún más ya que se ha

considerado que existen normas de valor supraconstitucional. En efecto, a raíz de las

sentencias 3435-1992 de 11 de noviembre de 1992383; 2542-1992 del 28 de noviembre de

1992384; 5778-1998 del 11 de agosto de 1998385; y 2771-2003 del 4 de abril 2003386 la Sala

Constitucional ha considerado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen

un valor supraconstitucional. Sobre este punto, para el medio nacional, se puede consultar a

Gilbert Armijo387, Javier Llobet Rodríguez388, Rafael Gullock Vargas389 y Rubén Hernández

Valle390. Este último autor considera que esta interpretación es “equivocada”. Para el medio

internacional, Xavier Bioy391 y Favoreu392 consideran “discutible” esta interpretación de la

jerarquía de las normas.

des lois. Pour d´autres, ce sont seulement les normes de valeur constitutionnelle. De surcroît cette expression

ne permet pas, par elle-même et en l´absence d´un accord général sur son sens, de distinguer entre les normes

de référence de valeur constitutionnelle et de valeur infra-constitutionnelle. Seule l´expression « normes de

références », plus rigoureuse, sera donc retenue ici ». 383 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°3435-1992 de las dieciséis horas con veinte minutos

del día once de noviembre de mil novecientos noventa y dos 384 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2542-1992 de las catorce horas y trece minutos

del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos. 385 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5778-1998 de las quince horas y veintiún minutos

del día once de agosto de mil novecientos noventa y ocho. 386 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2771-2003 de las once horas con cuarenta minutos

del cuatro de abril del dos mil tres. 387 Armijo Sancho, 6. 388 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 217-20. 389 Gullock Vargas, 18. 390 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 40. 391 Bioy, 144-45. 392 Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 70.

125

Un sector de la doctrina nacional, representado por Rubén Hernández Valle393, ha

considerado que los derechos humanos constituyen “normas pétreas” ya que existiría una

prohibición que impediría al parlamento restringir los derechos humanos por la vía de la

revisión constitucional (poder constituyente derivado). Posición que, a pesar de que se

considere conveniente, carece de fundamento en el derecho positivo.

Por otro lado, las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son

vinculantes para los Estados394. En ese sentido, se puede citar el fallo Almonacid Arellano

Vs. Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos395. Se trataría entonces de una

fuente supra-legal inferior a la Constitución Política y los mismos tratados internacionales

pero con un valor superior a la ley.

Es importante, para efectos de esta investigación, destacar que, según la corriente

sostenida por la Sala Constitucional, las disposiciones contenidas en los tratados de derechos

humanos tienen una jerarquía superior a la de los demás tratados.

La expansión del derecho penal, en parte mediante una serie de tratados

internacionales396, ha conllevado un aumento del poder punitivo. A manera de ejemplos, se

puede citar aquellos destinados a sancionar lo que los gobiernos de los países poderosos

califican de “terrorismo”397.

393 Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 93-101. 394 Artículo 68.1 de la CADH: “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de

la Corte en todo caso en que sean partes”. 395 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano Vs. Chile del veintiséis de setiembre

de dos mil seis. 396 Silva Sánchez, 109-11. 397 Más adelante, en el Capítulo “III) Seguridad ˋciudadanaˊ y libertad”, sección “III.4) El delito político y el

terrorismo” veremos que la calificación de “terrorista” de una organización es, al final de cuentas, un asunto

más político que jurídico.

126

Es pertinente recordar que estos instrumentos internacionales, de acuerdo con lo

expuesto en este apartado, tienen un valor inferior que aquellos tratados relativos a los

derechos humanos.

Ya se ha explicado la jerarquía que tienen las normas de derechos humanos en el

ordenamiento jurídico costarricense. Pero ¿Qué pasa cuando son dos normas de derechos

humanos las que entran en conflicto? ¿Existe alguna jerarquía dentro de los derechos

humanos?

“Cuando el juez se encuentra frente a un conflicto de derechos fundamentales

o entre éstos y otros principios o normas constitucionales, no puede echar mano a los

criterios hermenéuticos tradicionales. En efecto, el criterio de lex superior derogat

lex inferiori no es de recibo, pues se trata de normas de mismo rango; el de lex

posteriori derogat lex priori, tampoco es aplicable en la especie pues se trata de un

conflicto de normas de distinto contenido material además de coexistir

simultáneamente en un mismo texto normativo, ni tampoco el criterio de lex specialis

derogat lex generali resuelve la colisión, pues entre las normas en conflicto no se

presenta una relación de especialidad”398.

Para solucionar los conflictos entre derechos humanos en su aplicación práctica, los

operadores recurren a la técnica de la ponderación de los derechos humanos. Rubén

Hernández Valle distingue tres formas diferentes de ponderar los derechos humanos: la

ponderación definitoria; la ponderación ad hoc; y la delegación de la ponderación399.

398 Hernández Valle, El Derecho de La Constitución, vol. I, 343. 399 Luis Castillo Córdova, "¿Existen los llamados conflictos entre Derechos Fundamentales?," Revista

Mexicana de Derecho Constitucional 1, no. 12 (2005).; Robert Alexy, "Derechos Fundamentales, ponderación

127

I.4E) La ponderación definitoria. En palabras del jurista costarricense: “Esta

técnica se utiliza cuando se produce un conflicto entre derechos fundamentales, o entre éstos

y un principio constitucional. En este caso se individualiza una regla general y abstracta

susceptible de aplicación para casos futuros”400. Es decir, el órgano contralor de

constitucionalidad fija los parámetros de interpretación general que deben ser seguidos

cuando entran en conflicto los derechos humanos401.

Esta técnica sirve principalmente para determinar líneas jurisprudenciales, en donde

dos o más derechos humanos entran en conflicto en un mismo marco fáctico, pero no es

concebida para solucionar un caso en concreto402. Se citará una vez más a Hernández Valle:

“La ponderación definitoria es una técnica que se aplica, preferentemente, en el control

abstracto de constitucionalidad de las normas, pues en estos procesos está ausente la defensa

de derechos subjetivos. Por ello, el conflicto se resuelve prescindiendo de las circunstancias

concretas donde podría aplicarse la norma”403.

y racionalidad," Revista Iberoaméricana de Derecho Procesal Constitucional, no. 11 (2009): 6.; Hernández

Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 343-46.; y Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos

Fundamentales, 41-45. 400 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 344. 401 Alexy, 8-9.; y Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 43-44. 402 Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 44. 403 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol II, 343.

128

I.4F) La ponderación ad hoc. Si la técnica anterior es para fijar las líneas

jurisprudenciales abstractas, ésta es la técnica de ponderación de derechos humanos que se

utiliza por excelencia para solucionar el caso en concreto404.

“La aplicación de esta técnica se produce en los procesos en que están

involucrados derechos subjetivos de las partes, como en los hábeas corpus, amparos

y habeas data. Verbigracia, cuando en un proceso de amparo se plantea el conflicto

entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad”405.

Para cada caso concreto se tiene que ponderar los derechos subjetivos que se verán

afectados por el conflicto entre distintos derechos humanos para decidir cuál de ellos privará

sobre los demás. Es de naturaleza meramente casuística por lo que se tiene que analizar la

colisión existente entre derechos humanos solamente para el caso en concreto. La doctrina

advierte que esta técnica de ponderación conlleva el gran riesgo de librar la valoración de los

derechos humanos al criterio personal de los individuos llamados a realizar la ponderación

ad hoc406.

I.4G) La delegación de la ponderación. Muchas veces resulta difícil

determinar en abstracto colisiones entre derechos humanos. Es en la aplicación de la norma

en el día a día dentro de los tribunales de justicia ordinarios cuando surgen las colisiones

entre derechos humanos. Esta técnica de ponderación de derechos humanos parte del

presupuesto de que son estos tribunales los que mejor pueden apreciar las características del

404 Alexy, 10-11.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 346.; y Hernández Valle, El régimen

jurídico de los Derechos Fundamentales, 44. 405 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 346. 406 Ibid.; y Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 44-45.

129

caso en concreto y es, por esta razón, que son más aptos para realizar la ponderación y no el

órgano contralor de constitucionalidad. Este último delega en los tribunales ordinarios la

potestad de ponderar los diferentes derechos humanos que puedan entrar en conflicto407.

“Algunas veces los tribunales constitucionales no realizan la ponderación por

sí mismos, sino que delegan en los tribunales ordinarios su utilización al momento de

decidir en el caso concreto que dio origen a la cuestión de constitucionalidad”408.

407 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 346.; y Hernández Valle, El régimen jurídico de

los Derechos Fundamentales, 45. 408 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 346.

130

II) SEGURIDAD Y BIENES JURÍDICOS

En este segundo capítulo, se analizará la relación existente entre la seguridad y los

bienes jurídicos. Se introducirá este capítulo exponiendo los grandes rasgos del principio de

lesividad ya que se considera que sobre éste descansa la teoría de los bienes jurídicos y es

sobre este mismo principio que debe girar la discusión en torno a la relación entre la seguridad

y los bienes jurídicos. Se Analizará cómo la concepción de seguridad frente al delito se

encuentra construida con base en la teoría del bien jurídico personal.

Para introducir el principio de lesividad, se utilizará las palabras exactas de la escuela

de Buenos Aires: “El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico

lesionado. Esta exigencia es una limitación al poder punitivo”409. En sentido similar Ríos

Corbacho410.

Sobre este punto existe una fuerte discusión en la doctrina. Se trata, como lo veremos,

del principio de última ratio del derecho penal y de la teoría del bien jurídico penal. Algunos

delitos de mera actividad y los de peligro rompen en cierta medida dicha exigencia, lo que

sacude los cimientos del derecho penal liberal. Frente a esta tendencia, incluso algunos

autores se han planteado la validez de los postulados que se sostendrán en esta sección de la

tesis:

“Hoy en día, un sector de la doctrina considera que el bien jurídico es

innecesario desechando, por lo tanto, el principio de ofensividad del bien jurídico

409 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 111. 410 Ríos Corbacho, 123.

131

individual o sustituyéndolo por uno supraindividual que normalmente es vago en su

descripción”411.

Frente a estos postulados, algunos podrían pensar que este principio de lesividad es

una exigencia que tratamos de imponer los garantistas y que fuera de esta corriente no

encuentra ningún asidero doctrinal, jurisprudencial ni tampoco legal.

Como parte del desarrollo jurisprudencial se pueden enumerar las resoluciones 219-

1998412 y 74-2017413 de la Sala de Casación Penal, así como 525-1993414 y 1588-1998415 de

la Sala Constitucional. En la materia penal juvenil existe un reconocimiento expreso de este

principio en el artículo 14 de la Ley de Justicia Penal Juvenil416.

La doctrina alemana establece lo siguiente en relación con la noción de bien jurídico:

“La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos” ha

desempeñado un importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se

partió de la base de que el Derecho penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes”

previamente dados, como la vida, la integridad corporal, el honor, la Administración de

411 Leandro Carranza, Delitos de peligro astracto, 16.

Además de referirse a la totalidad de la obra de Günther Jakobs, el autor costarricense cita a Gonzalo Fernández

D.; Raúl González-Salas Campos; Tavares Juárez. Los últimos tres autores son latinoamericanos por lo que

dicha teoría funcionalista tiene cierta acogida en nuestra región. 412 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°219-1998 de las nueve horas con

cincuenta y cinco minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 413 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2017 de las diez horas y nueve minutos

del veintisiete de enero del dos mil diecisiete. 414 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°525-1993 de las catorce horas veinticuatro

minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. 415 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1588-1998 de las dieciséis horas con veintisiete

minutos del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 416 El artículo de maras expresa textualmente lo siguiente: “Ningún menor de edad podrá ser sancionado si no

se comprueba que su conducta daña o pone en peligro un bien jurídico tutelado”.

132

justicia, etc. y de esa posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de

la punibilidad en ese doble sentido” 417.

Inclusive, autores que se podrían considerar opuestos a la doctrina del garantismo,

como lo es Bacigalupo, al considerar el derecho penal como un medio de control social418

destinado a reestablecer el equilibrio social perturbado por un delito419, reconocen la

existencia de bienes jurídicos y, por ende, del principio de lesividad. El autor en cuestión se

refiere a este principio como de “intervención mínima” y escribe lo siguiente:

“Por lo general se lo expresa en el sentido de considerar al hecho penal como

última ratio de la política social y limitando el derecho penal a la protección de bienes

jurídicos. En parte es un principio de la política criminal referido a su eficacia, pero

en parte tiene que ver también con la extensión atribuida al derecho penal en el

Estado. Visto desde este último aspecto cabría pensar en la existencia de ciertos

límites suficientemente objetivos que el derecho penal no podría superar en el Estado

democrático de derecho. Sin embargo, es difícil imaginar límites diversos de los que

ya hemos tratado al analizar las otras garantías constitucionales. Por este motivo es

posible que el principio de intervención mínima no tenga una autonomía como para

ocupar un lugar independiente entre los principios del derecho penal”420.

Algunas páginas más adelante se señalará la tensión existente entre el bien jurídico

lesionado y el bien jurídico tutelado.

417 Roxin, 52. 418 Por nuestro lado, los garantistas preferimos asignarle una función mucho más noble al derecho penal al

concebirlo como un sistema de contención al poder punitivo del Estado. 419 Enrique Bacigalupo, Manual de Derecho Penal (Madrid, España: Temis, 1994), 1-3. 420 Bacigalupo, 32.

133

El poder punitivo del Estado no solamente exige la existencia de un bien jurídico

ofendido (lesión o puesta en peligro) con la conducta que se criminaliza, sino que también,

debe ser la última ratio421.

“No puede tolerarse que el poder punitivo avance con pretexto de conflictos

insignificantes o de acciones que no son conflictivas o que claramente, pueden

resolverse por otras vías”422.

En el siguiente apartado se explicará con amplitud que el principio de última ratio del

derecho penal descansa sobre la idea de castigar únicamente las ofensas a bienes jurídicos.

Se dedicarán muchas páginas a la consagración del bien jurídico, la cual ha sido un desarrollo

principalmente jurisprudencial.

Desde la Ilustración423 se ha buscado en estos principios encontrar límites a la creación

de delitos por parte del legislador. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reconocido

la existencia del principio de lesividad como uno de los principios del derecho penal, el cual

se extrae de los artículos 1; 20; 28 y 39 de nuestra Constitución Política. Existe toda una línea

jurisprudencial que reconoce este principio como un auténtico límite al poder de los

legisladores en la elaboración de los tipos penales, la Sala Constitucional se sitúa entonces

421 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 79.; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Ana Isabel Pérez

Cepeda, y Laura Zúñiga Rodríguez, Lecciones De Derecho Penal, vol. I (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2016), 105-08.; Sanz Mulas y García Chaves, 146-47.; Ríos Corbacho, 128.; Rosaura

Chinchilla Calderón y Rosaura García Aguilar, En los linderos del Ius Puniendi (San José, Costa Rica: IJSA,

2005), 302-22.; Muñoz Conde y García Arán, 72.; Quintero Olivares, 106-10.; Roxin, 65.; Zaffaroni, 248.;

Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109-12.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 128-30.; y Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, vol. II

(San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 115-32. 422 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 114. 423 Carrara, 100-60.; Beccaria, 92-95.; Ferrajoli, 354-57.; Salas Porras, Siglo de las luces y derecho, 152-57.;

Llobet Rodríguez, Estudio de derecho penal ilustrado y clásico, 31-32.; y Rousseau, 61-62.

134

en la vertiente “garantista” que se ha expuesto en las últimas páginas. Cabe destacar un

párrafo del voto 11623-2008:

“El principio constitucional de ofensividad o lesividad exige que no haya

delito sin puesta en peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La

protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades democráticas como la

justificación de las prohibiciones penales, constituyéndose esta finalidad en un

verdadero límite al poder punitivo estatal”424.

En este punto en particular la Sala Constitucional retoma varios aspectos de la teoría

garantista del bien jurídico, según el cual una conducta no puede definirse como delictual

solamente por ser contraria a la “moral”, “las buenas costumbres” o “las enseñanzas

bíblicas”. Tiene que existir una afectación inmediata y real a los bienes jurídicos de las

personas y efectuarse dentro de los límites de los principios de proporcionalidad y

razonabilidad425. Aportaremos un párrafo del voto que se citó anteriormente para justificar

nuestro razonamiento con las propias palabras de la Sala:

“Con sustento en este marco normativo, es claro que una teoría del delito

acorde con la Constitución, sólo puede partir del interés de la protección del bien

jurídico; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el

objetivo de la protección de un bien. Para poder configurar una conducta como

delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario,

424 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°11623-2008 de las diez horas y dieciséis minutos

del veinticinco de julio del dos mil ocho. 425 Sobre estos principios se puede consultar las siguientes obras: Nicolás González-Cuellar Serrano,

Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal (Madrid, España: COLEX, 1990).; y Teresa

Aguado Correa, El principio constitucional de proporcionalidad (San José, Costa Rica: Editorial jurídica

continental, 2012).

135

ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para

la convivencia social”426.

En esta misma línea jurisprudencial oscilan los votos 6410-1996427 y 7034-1996428,

por lo que podemos concluir al igual que lo hace la Sala Constitucional en el voto 11623-

2008 que “De lo expuesto se extrae, que, atendiendo al principio de lesividad, la afectación

(peligro o lesión) a un bien jurídico es una condición necesaria –aunque no suficiente- para

justificar la existencia de una prohibición jurídico penal”429.

No obstante, muchos de los individuos que crean las leyes penales las consideran más

como un mecanismo de control social destinado a vigilar los sectores marginados de la

sociedad en vez de un mecanismo de protección subsidiaria de bienes jurídicos, esta crítica

es tematizada por un sector importante de la criminología430. En pocas palabras, se

reemplazan los programas sociales por programas penales como la respuesta estatal hacia los

grupos marginalizados.

426 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°11623-2008 de las diez horas y dieciséis minutos

del veinticinco de julio del dos mil ocho. 427 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°6410-1996 de las quince horas doce minutos del

veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis. 428 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°7034-1996 de las nueve horas treinta y nueve

minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis. 429 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°11623-2008 de las diez horas y dieciséis minutos

del veinticinco de julio del dos mil ocho. 430 Simon ; Wacquant ; Garland; y Pavarini. Más adelante estudiaremos las prácticas y políticas de corte

represivo “III.2H) La teoría de las ventanas rotas” de la sección “III.2) Derecho penal del enemigo” del

siguiente capítulo

136

Frente a este panorama desalentador, los garantistas concebimos el derecho penal

como una forma de contener la violencia, con el fin de atenuar en la medida de lo posible el

conflicto social que viven las sociedades modernas y en especial Latinoamérica431.

Como nuestro objetivo es entonces contener -en la medida de lo posible- el poder

punitivo para evitar que (literalmente) se riegue sangre en vano, pensamos que limitar el

campo de acción del derecho penal es una necesidad imperiosa, por lo que castigar los

individuos cuando no se ha lesionado ningún bien jurídico es un absurdo desperdicio de

recursos y una habilitación al poder punitivo que lejos de “restaurar el orden social”

acrecienta el conflicto que todos los días se da en las calles, comandancias, fiscalías y

juzgados de nuestra región.

Con el fin de limitar un poco este conflicto, se busca en el principio de última ratio, y

en la teoría del bien jurídico, medios para contener el poder punitivo del Estado, planteando

la exigencia que para cada tipo penal debe existir una ofensa a los bienes jurídicos de los

habitantes.

Para explicar la relación existente entre los bienes jurídicos y la discusión sobre la

seguridad entre el combate delictivo y el respeto a los derechos humanos, se desarrollará este

capítulo en el siguiente orden: En un primer lugar, se estudiará (II.1) el principio de última

ratio en el derecho penal; Después se desmenuzará (II.2) la teoría del bien jurídico; Se

analizará la distinción entre (II.3) los delitos de lesión y los delitos de peligro y veremos

cómo a través de estos últimos se ha desmaterializado el principio de lesividad; Finalmente,

431 Zaffaroni, 182-83.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 277-79. ; y Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 353.

137

se escribirá sobre (II.4) la problemática existente sobre la seguridad desde la perspectiva

del bien jurídico.

138

II.1) Principio de última ratio del derecho penal

Básicamente, se trata de la idea de que solamente se puede penar a las personas

cuando todos los demás mecanismos de control social no violentos son ineficientes y se ha

producido una ofensa (lesión o puesta en peligro) a los bienes jurídicos de otras personas lo

suficientemente fuerte para habilitar el poder punitivo del Estado. Recordemos que el derecho

penal es la disciplina social que estudia y contiene la violencia legal del Estado por lo que

ésta solamente se debe habilitar cuando no existe otra alternativa.

Desde la Ilustración, pasando por los marxistas, abolicionistas y kantianos “[…], nos

han brindado un horizonte de preeminencia de las formas no violentas de control o

regulación social, en una línea de pensamiento cuya continuidad llega hasta el presente y

que ha resistido todos los intentos de menosprecio y frivolización”432. Sin embargo, tal como

lo hace Alberto Binder, se tiene que advertir que el contenido de este principio no se ha

desarrollado con la amplitud de los demás y no se toma en serio en el momento de aplicar las

penas y menos aún de legislar los tipos penales433.

Se trata de un límite al poder punitivo, pero también, apunta a la eficacia del aparato

represivo del Estado, ya que si se le dispensa de la persecución de todas las conductas que

no constituyen una verdadera ofensa a un bien jurídico, puede concentrar sus esfuerzos en

reprimir aquellas que sí constituyen un grave perjuicio para quienes las sufren.

432 Binder, 115. 433 Ibid., 116.

139

Es importante profundizar sobre este principio, ya que se viven tiempos en que se

sobre utiliza el derecho penal para tratar de resolver por esta vía todos los conflictos que

nuestras sociedades enfrentan. En el siguiente capítulo, se explican las razones por las que,

en la actualidad, se expande el derecho penal y muchas veces se constituye como la principal

respuesta estatal ante los conflictos sociales434.

Por lo pronto se dividirá esta primera sección del segundo capítulo en varios apartados

para poder detallar de la mejor forma posible el principio de última ratio del derecho penal.

Primero se explicará el concepto de; (II.1A) programa penal. Enseguida, se escribirá un

apartado general sobre la (II.1B) formulación del principio de última ratio y después se

desarrollarán los diferentes sub-principios que lo componen: (II.1C) El principio de última

ratio en sentido estricto, (II.1D) el “principio de mínima intervención” y (II.1E) el

principio de no naturalización”. Al desarrollar este sub-principio se escribirá un apartado

sobre (II.1F) la inquisición en la Europa medieval y otro sobre (II.1G) la inquisición en

América Latina. Se volverá al estudio de los sub-principios que componen la última ratio

con el estudio del (II.1H) principio de economía de la violencia, el (II.1I) principio de

utilidad y se finalizará la sección con (II.1J) el principio de respaldo.

II.1A) Programa penal. El desmantelamiento del Estado de bienestar se ha

traducido en un incremento de la conflictividad social435. La respuesta a este fenómeno ha

sido recurrir a la represión penal, ya sea en la elaboración de nuevos tipos penales, el

recrudecimiento de las penas, o bien, procedimientos especiales como el de flagrancia. Se ha

buscado por medio de la violencia legal del Estado dar la imagen (ya que por la violencia no

434 Ver la sección “III.1) De vuelta al Estado gendarme” del siguiente capítulo. 435 Wacquant, 94-99; Sanz Mulas y García Chaves, 118-125; Garland, 71-137.

140

se puede llegar a este fin) de que se reafirma un “contrato social” constantemente

deslegitimado en los hechos436.

La noción de programa penal se identifica usualmente con el concepto de política

criminal. Se Citará un párrafo de Liliana Rivera Quesada en su artículo titulado “El fin de la

política criminal en un Estado republicano de derecho” en el libro homenaje a Henry Issa

Khoury Jacob:

“La noción de política criminal, su campo de acción y su relación con la

dogmática penal, ha variado con el tiempo, pero siempre se hace referencia, de un

modo u otro, a la actividad estatal relacionada con la criminalidad, ya sea para

prevenirla o para reprimirla”437

Nosotros entendemos entonces por programa penal aquella parte de la política

criminal orientada a reprimir la criminalidad.

La autora que se ha citado anteriormente hace énfasis en que el “deber ser” de la

agencia legislativa es informarse por medio de estudios criminológicos acerca del impacto

que puedan tener las diferentes normas para que sus decisiones políticas sean sustentadas en

“criterios técnicos-criminales”438.

436 Sobre la deslegitimación se puede consultar a Zaffaroni. y Marie-Anne Cohendet, "Une crise de La

represéntation politique?," Cités, no. 18 (2004). 437 Liliana Rivera Quesada, "Política criminal" en Humanismo y derecho penal, comp. Alfredo Chirino Sánchez

(San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2007), 462. 438 Ibid., 463.

141

La autora es crítica y enseguida escribe el “es” de la agencia legislativa:

“Pero lo cierto es que esta posición choca con la realidad en que la opinión

pública, bajo el influjo de los medios de comunicación, clama por determinadas

medidas que no siempre están sustentadas en datos reales, sino basadas en una

“realidad” construida, y que con frecuencia no ofrecen ninguna respuesta al

problema que dicen atacar. Al órgano creador de las leyes le es muy difícil apartarse

del clamor popular, por el costo político que ello supone”439.

En la práctica se tiende a legislar en la materia penal sometidos por la presión

mediática de miras a campañas electorales440. Este fenómeno se puede presentar en

regímenes autoritarios como la Alemania nazi441 y en regímenes democráticos como los

Estados Unidos442. Nuestro medio tampoco escapa a esta dinámica443.

En estos casos, la formulación de nuevos tipos penales responde a un papel simbólico

que lejos de resolver el conflicto social busca apaciguar la opinión pública generando un

falso sentimiento se seguridad y –sobre todo- réditos políticos para los que se presentan como

“defensores de las víctimas”444. Esta práctica legislativa es inadmisible ya que convierte al

439 Ibid. 440 Vega Monge. ; Elbert, 203-10.; Zaffaroni, 131-36.; Sanz Mulas y García Chaves, 188-90.; y Borja Jiménez,

Curso de política criminal, 274-78.

Ver la sección “III.2) La imagen bélica” del siguiente capítulo. 441 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 227. 442 Simon, 135-49.; y Garland, 222-26. 443 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: el debate entre el populismo punitivo y el

garantismo", 22-23.; Jesús Barrantes Castro, Sobre política criminal y criminología (San José, Costa Rica:

Juritexto, 2015), 79-84.; y Hector Sánchez Ureña, "Las reformas al Código Penal y sus consecuencias en las

prisiones: El caso de Costa Rica," en Reflexiones jurídicas frente al populismo penal en Costa Rica (San José,

Costa Rica: IJSA, 2012), 307-08. 444 Sanz Mulas y García Chaves, 126-28.

Ver el apartado “III.2G) La víctima idealizada” de la sección “II.3) Derecho penal del enemigo” del siguiente

capítulo.

142

imputado y a la víctima en cuerpos mediante los cuales el Estado trasmite un mensaje

simbólico. Se trata de una manifestación de un derecho traspersonalista.

Presentan al derecho penal como la solución a todos los problemas de la sociedad.

Políticos y abogados hacen verdaderas carreras recurriendo al derecho penal como la nueva

pomada canaria. Frente a este fenómeno hay que replantearse los límites y la función de este

programa penal.

La represión estatal no puede dar una respuesta a la anomia social generalizada debido

a que su margen de acción es más que todo simbólico. Los diputados y el presidente hacen

largos discursos sobre la efectividad de una determinada norma para “acabar con el crimen”

al tiempo de que los jueces condenan con severidad a un pobre diablo con esta nueva norma

para que las televisoras difundan el mensaje a la población de que se tiene que acatar el

derecho so pena de prisión.

Al final no es más que la teoría de la prevención general negativa, la cual “Sostiene

que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello

basado en la intimidación que producirá la pena sobre el que fue seleccionado”445.

La teoría de la prevención general negativa enfrenta serios cuestionamientos

doctrinales. Por el momento, solamente se enfatizará en que no se puede por medio de la

violencia legal por parte del Estado querer “fidelizar” la sociedad a cumplir las normas446.

445 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 39. 446 Volveremos más adelante sobre la prevención general negativa en el apartado “II.4B) El ius puniendi no

protege bienes jurídicos” al final de este capítulo. Por el momento dejamos algunas referencias bibliográficas:

Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General., 42.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho

Penal. Parte General, 54-57; Ríos Corbacho, 58-59.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga

143

Entonces, la única forma en que operativamente las agencias represivas pueden

trabajar es mediante una altísima selectividad447. El programa penal es inagotado e

inagotable. Es inagotado ya que “La disparidad entre el ejercicio de poder programado y la

capacidad operativa es abismal […]”448. Es inagotable ya que “Si se criminalizasen todos

los hurtos, todos los adulterios, todos los abortos, todas las defraudaciones, todas las

falsedades, todos los cohechos, todas las lesiones, todas las amenazas, etc., prácticamente

no habría habitante que no fuera varias veces criminalizado”449.

Al extender el programa penal, por la creación de nuevas figuras típicas, el legislador

solamente aumenta la selectividad con la que trabajan las agencias del sistema penal. Una

vez más se citará a Zaffaroni:

“Las agencias legislativas, al inflar las tipificaciones, no hacen más que

aumentar el arbitrio selectivo de las agencias ejecutivas del sistema penal y sus

pretextos para ejercer un mayor poder controlador”450.

Frente a este oscuro panorama, los garantistas nos vemos obligados a recurrir al

derecho penal para contener la violencia legal y tenemos que invocar el principio de última

Rodríguez, 58-61.; Quintero Olivares, 122.; Roxin, 89-93.; Ferrajoli, 274-81.; y Winfried Hassemer y Francisco

Muñoz Conde, Introducción a la Criminología (Valencia, España: Tirant lo blanch, 2001), 326. 447 Zaffaroni, 31.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 7-8.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Manual Derecho Penal, Parte General, 12.; Emiro Sandoval Huertas, Sistema penal y criminología crítica

(Bogotá, Colombia: TEMIS, 1989), 69-96.; Barrantes Castro, 88.

Los “sociólogos de la policía” franceses estudian este fenómeno bajo el concepto de “discrecionalidad”: Fabien

Jobard y Jacques de Maillard, Sociologie de la police. Politiques, organisations, réformes (Paris, Francia:

Armand Colin, 2015).y Jean-Louis Loubet del Bayle, Sociologie de la police (Paris, Francia: Harmattan, 2016). 448 Zaffaroni, 30. 449 Ibid. 450 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 31.

144

ratio como un límite a la inflación desmesurada del programa penal que se ha conocido estos

últimos años.

II.1B) Formulación del principio de última ratio. Éste se compone, a su

vez, de varios sub-principios que se explicarán en los siguientes apartados. Alberto Binder

distingue el sub-principio de última ratio en sentido estricto; el de mínima intervención; el

de no naturalización; el de economía de la violencia; el de utilidad; y el de respaldo451.

II.1C) Principio de última ratio en sentido estricto. En el párrafo anterior,

nos hemos referido al principio de última ratio como la formulación genérica de todos los

principios que lo componen, siendo la última ratio en sentido estricto uno de ellos.

El fin último de las corporaciones policiales es proteger y reprimir las violaciones a

los bienes jurídicos de los habitantes de la República452. Si bien es cierto, que dudamos de la

aptitud del derecho penal para proteger los bienes jurídicos, por ser a nuestro criterio una

pretensión demasiado alta para el ius puniendi, no sucede lo mismo con las corporaciones

policiales. Es nuestra opinión que las policías administrativas de carácter general pueden

proteger en alguna medida, por la fuerza y selectivamente, los bienes jurídicos de los

habitantes. Por otro, lado, también es cierto que los puede violentar sistemáticamente

convirtiéndose en el “mayor delincuente”453.

451 Binder, 116-18. 452 EL artículo 12 de la Constitución Política señala que “Para la vigilancia y conservación del orden público,

habrá las fuerzas de policía necesarias”. Este mandato constitucional encuentra su reflejo en el artículo 4 de la

Ley general de policía (N°7410): “Las fuerzas de policía estarán al servicio de la comunidad; se encargarán

de vigilar, conservar el orden público, prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para

reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurídico”. 453 Zaffaroni, 42-45.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 17-19.; Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 317-41.; y Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y

Antigarantismo Penal (1933-1945), 85-118.

145

En fin, se trata de reconocer que el cumplimiento del ordenamiento jurídico se

garantiza por la fuerza. En otras palabras: “Para el hombre sólo puede tratarse de

ordenamiento de la fuerza, que se logra en el Estado de Derecho, pero únicamente porque

el Estado dispone de la policía. La sección policial implica el mínimo de la fuerza para

proteger de la fuerza mediante su aplicación”454.

Se ha venido anunciado que el ius puniendi no es otra cosa que el monopolio estatal

de la violencia legal455. Diferente al derecho penal que es la disciplina social que trata de

contener esta violencia legal. Su carácter monopólico no es tal, ya que se admite la violencia

legal ejercida por particulares en las causales de justificación de la legítima defensa456, del

estado de necesidad justificante457 y la detención por un privado de un delincuente in

fraganti458. En la práctica este ejercicio legal de la violencia, también, es realizado por

empresas de seguridad privada459.

454 Binder, 119. 455 Ríos Corbacho, 49.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 11-12.; Castillo

González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 21.; Roxin, 51.; Muñoz Conde y García Arán, 31.; Quintero

Olivares, 42.; y Jakobs, 12. 456 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. II, 120.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho

Penal, Parte General, 471.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 580.; Quintero

Olivares, 497.; Muñoz Conde y García Arán, 321.; Roxin, 605.; y Jakobs, 454. 457 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 223.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho

Penal, Parte General, 490-95.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 602-08.; Quintero

Olivares, 516.; Muñoz Conde y García Arán, 328.; Roxin, 668.; y Jakobs, 494. 458 El artículo 235 del Código Procesal Penal (N°7594) dispone lo siguiente: “Asimismo, en caso de flagrancia,

cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho produzca consecuencias. La persona

aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana”. Para saber más sobre este punto se

pueden consultar las siguientes referencias: Castillo González, Derecho Penal; Parte General, 401.; y Llobet

Rodríguez, Proceso Penal Comentado, 2009, 372-76. 459 Nils Christie, La industria del control del delito, trad. Sara Costa (Buenos Aires, Argentina: Editores del

puerto, 1993).; y Loubet del Bayle.

146

En fin, se trata de aceptar que la violencia legal debe ser ejercida principalmente por

el Estado, y como es violencia al final, se debe habilitar su ejercicio al mínimo posible de

casos que constituyen un escenario de conflictividad social460.

“La organización de ese mínimo es, precisamente, la Política Criminal; un

mínimo que ha sido rebelde y que no sólo debe ser contenido por el Estado sino por

la precisión, la rigurosidad y la efectividad a las que nos obliga el hecho de que, por

más que se trate de un mínimo, sigue siendo uso de la violencia”461.

Más que limitar el uso de la violencia al menor número de escenarios posibles, se

trata sobre todo de evitarla cuando existan otros medios no violentos que puedan asegurar

los bienes jurídicos de las personas involucradas en el conflicto. Se citará un párrafo de

Alberto Binder: “No existe última ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben

ser utilizados antes que la intervención violenta. No se trata de “poca violencia” sino de

otro instrumento de gestión del conflicto siempre y antes del instrumento violento”462.

Este principio es constantemente pisoteado ya que se argumenta que la mejor manera

de “prevenir” conductas lesivas es por medio de la represión penal. Muchas conductas -

ciertamente nocivas- como la conducción de vehículos bajo los efectos del licor463 y la venta

460 Binder, 119-20.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 105-08.; y Ríos Corbacho,

125-26. 461 Binder, 119-20. 462 Ibid., 120. 463 Inciso c) del artículo 261 bis del Código Penal: “A quien conduzca un vehículo automotor en las vías públicas

bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con una concentración de alcohol en sangre superior a cero coma

setenta y cinco gramos (0,75 g) por cada litro de sangre o con una concentración de alcohol en aire superior

a cero coma treinta y ocho miligramos (0,38 mg) por litro, en ambos supuestos para cualquier tipo de

conductor, o con una concentración de alcohol en sangre superior a cero coma cincuenta gramos (0,50 g) de

alcohol por cada litro de sangre o con una concentración de alcohol en aire superior a cero coma veinticinco

miligramos (0,25 mg) por litro, en ambos supuestos, si se trata de un conductor profesional o de un conductor

al que se le ha expedido por primera vez la licencia de conducir en un plazo inferior a los tres años, respecto

del día en que se detectó la presencia del alcohol”.

147

de bebidas alcohólicas y tabaco a menores de edad464 son perseguidas por la vía de los delitos

cuando perfectamente podrían ser sancionadas por otros medios menos violentos como

podrían ser el retiro de la licencia o de la patente comercial. Estas políticas criminales se

basan en las teorías negativas generales de la pena: “Las retóricas de la mano dura suelen

ocultar este fenómeno y crean la ilusión de que el uso de la violencia es mucho más idóneo

que estos instrumentos. Esta supuesta superioridad no suele ser demostrada empíricamente

sino que se basa en culturas autoritarias que suponen que se trata de atemorizar a la

población y, en ese sentido, todo lo que sea violento se presupone que atemoriza más”465.

II.1D) Principio de mínima intervención. Muchos autores confunden el

principio de última ratio por el de mínima intervención, entre ellos se puede citar a

Bacigalupo466. Sin embargo, nosotros nos referimos por estas palabras a la idea de que los

funcionarios del Estado no deben emplear la violencia en aquellos conflictos donde ésta es

inexistente. Se reformula este concepto con las palabras de Binder: “Por ello, llamamos,

específicamente, como mínima intervención al principio que prohíbe utilizar instrumentos

violentos allí donde el conflicto no presenta ningún elemento de violencia”467. Un sector

importante de la doctrina sigue una línea parecida a la que venimos de presentar468.

464 Artículo 188 bis, inciso 4 del Código Penal: “Se impondrá una pena de seis meses a tres años de prisión al

dueño o encargado de un establecimiento comercial que sirva o expenda bebidas alcohólicas o tabaco a

menores o incapaces”. 465 Binder, 120. 466 Bacigalupo. 467 Binder, 112. 468 Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 105-10.; Ríos Corbacho, 125.; Sanz Mulas

y García Chaves, 146-47.; Muñoz Conde y García Arán, 74.; Roxin, 64-65.; Cecilia Sánchez Romero y José

Alberto Rojas Chacón, Teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos, vol. I (Heredia, Costa Rica: Poder

Judicial, 2009), 27.; y Quintero Olivares, 107-08.

148

Se trata de que los funcionarios del Estado no sean generadores de violencia

introduciéndola allí donde no la hay. La idea de que el Estado monopolice la violencia legal

tiene por objeto reducirla, por lo que es completamente absurdo que sus funcionarios

introduzcan violencia en conflictos donde ésta es inexistente.

Se presenta como un principio del derecho penal y un límite a la política criminal del

Estado, pero sabemos que es otro de los principios constantemente pisoteados. tanto por los

legisladores en el momento de establecer tipos penales relativos a conflictos donde no existe

violencia como por los operadores jurídicos al aplicarlos al caso concreto.

No existe propiamente una política criminal programada, sino una suma de iniciativas

aisladas por parte de los legisladores469, quienes, para cautivar los votos de los electores, al

son de la doctrina de la seguridad ciudadana, criminalizan todo tipo de conductas ciertamente

nocivas, pero donde no existe más violencia que aquella ejercida por los funcionarios

públicos del Estado. Muchas veces, la cárcel es una amenaza para tratar de solventar

conflictos de todo tipo donde no ha existido propiamente violencia entre las personas. Se

utiliza esta amenaza para que aquellos que han evadido el fisco lleguen a un acuerdo de

pago470; para que los autores de lesiones culposas logren un acuerdo conciliatorio con la

víctima471 y hasta para que los obligados alimentarios paguen la pensión472.

469 Silva Sánchez, 65-73.; Sanz Mulas y García Chaves, 198-201.; Simon, 127-37.; Borja Jiménez, 109-11.; y

Barrantes Castro, 79-82. 470 Artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (4755). 471 Artículo 128 del Código Penal (N°4573). 472 Artículo 24 Ley de Pensiones Alimentarias (N°7654).

149

Un largo párrafo de Alberto Binder explica este fenómeno jurídico:

“Por ejemplo, existe una enorme cantidad de delitos, de los llamados de

acción pública, en los que la víctima no desea utilizar el poder penal y más bien quiere

lograr la recuperación de las cosas (en los hurtos) o una decisión reparatoria (en

muchos otros delitos contra la propiedad, en lesiones culposas, etc.). Existen otros

delitos que afectan directamente al Estado en los que él tampoco desea introducir

violencia sino restablecer la recaudación (evasión de impuestos) o recuperar el

dinero malversado, etc. En todos estos casos ¿cuál es el fundamento de la existencia

de una Política Criminal? Probablemente no otro que la rutina y la pérdida de

conciencia de que al crear un delito se está pidiendo autorización para ejercer

violencia en contra de alguien”473.

II.1E) Principio de no naturalización. Por estas palabras se entendiende que

ninguna conducta ha sido considerada como delito en todos los lugares y durante toda la

historia. El carácter delictivo de una conducta es una decisión únicamente política y no existe

un derecho natural sobre el cual se pueda alegar la tipicidad de una determinada acción. En

otras palabras: “No existe un conflicto que por su naturaleza, requiera siempre y en todo

caso, es decir, de modo universal la aplicación de medios violentos”474.

En cuanto al carácter eminentemente político de la tipicidad de una determinada

conducta, se citará otra frase del autor: “El programa punitivo que expresa la Política

Criminal es, precisamente, político y no responde a necesidades naturales. Esto es lo que

473 Binder, 123. 474 Ibid., 124.

150

nos advierte este principio”475. Luigi Ferrajoli en su famoso tratado “Derecho y razón” se

refiere a este principio de no naturalidad: “Tampoco puede decirse que existen delitos

castigados en todo tiempo y lugar por opuestos a la moralidad media, al sentimiento común

o a criterios similares. Al contrario, no existe conducta delictiva que no haya sido permitida

en otros tiempos, ni comportamiento lícito que no haya sido, otrora prohibido”476.

Para poner a prueba las afirmaciones de los dos autores que se han citado, se ha

consultado uno de los más viejos cuerpos normativos de derecho escrito del que se tenga

noticia: el código Hammurabi. Si bien, existen tablillas con inscripciones legales que

corresponden a los sumerios que son anteriores al rey Hammurabi, éstas no son tan famosas

como este código, ya que este último recoge en un solo cuerpo las normas que regían

prácticamente todos los aspectos de la vida de los miembros de esta sociedad477.

Lo primero que se tiene que reconocer es que algunas de las conductas lesivas que,

en la actualidad, recogen los códigos penales han sido castigadas desde la antigüedad.

El código Hammurabi castigaba el hurto y el robo de la siguiente manera: “Si un

hombre roba un buey o una oveja, o un asno, o un cerdo, o una barca, sean del dios o del

Palacio, lo devolverá 30 veces; si son de un individuo común, lo devolverá 10 veces. Si el

ladrón no tiene con qué devolver, será ejecutado”478. De esta norma se puede destacar dos

cosas: la primera es que desde la antigüedad se castiga a quien delinque contra el Estado con

475 Ibid., 125. 476 Ferrajoli, 462. 477 Francisco Sáenz Carbonell, Elementos de Historia del Derecho (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2009),

114-17. 478 Traducción al español del Código Hammurabi.

http://www.ataun.net/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1ol/An%C3%B3

nimo/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf (consultado el 13 de noviembre de 2017)

151

más severidad que al que lo hace contra un particular y, segundo, que desde tiempos

ancestrales se ha buscado la solución del conflicto por medios no violentos antes de ejercer

la violencia legal del Estado.

Como un dato histórico interesante, se puede destacar que el agravante para quienes

se aprovechan de un incendio para hurtar479 (artículo 209 inciso 2 Código Penal) incluso se

encuentra regulado en este código: “Si en la casa de un hombre hay un incendio y algún

hombre que había venido a apagarlo desea algún objeto y se queda con el objeto del dueño

de la casa, ese hombre será quemado en ese mismo fuego”480.

Como este código (que es solamente un ejemplo) enseña que se ha castigado la

violación al derecho de propiedad desde la antigüedad, algunos podrían verse tentados a

pensar que la pena a quien violenta la propiedad de otros es “natural”.

Algunas conductas se castigaron durante milenios, y en la actualidad, han sido

descriminalizadas. Por ejemplo, desde el código Hammurabi se sometía a ordalías a quienes

se acusaba de brujería. El artículo 2 establecía cuál era el “proceso” para juzgar una persona

acusada de hechicería: “Si un hombre le imputa a otro hombre actos de brujería pero no

puede probarlo, el que ha sido acusado de magia tendrá que acudir al divino Río y echarse

al divino Río y, si el divino Río se lo lleva, al acusador le será lícito quedarse con su

patrimonio. Pero si el divino Río lo declara puro y sigue sano y salvo, quien le acusó de

479 Sobre esta figura típica se puede consultar: Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, vol. I (Buenos

Aires, Argentina: ASTREA, 1997), 406-09.; Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal; Parte Especial

(Valencia, España: Tirant lo blanch, 2010), 390.; y Francisco Castillo González, Los delitos de apropiación

(San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2012), 158-63. 480 Traducción al español del Código Hammurabi.

http://www.ataun.net/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1ol/An%C3%B3

nimo/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf (consultado el 13 de noviembre de 2017)

152

magia será ejecutado. El que se echó al divino Río se quedará con el patrimonio de su

acusador”481.

La brujería seguía siendo firmemente castigada en la Europa medieval y en América

Latina durante la colonia. Por su importancia para el desarrollo actual del derecho penal del

enemigo se les dedicaran dos breves apartados.

II.1F) La inquisición en la Europa medieval . Desde que el catolicismo se

instauró como religión oficial se persiguió a aquellos que no profesaran su fe catalogándolos

como herejes. Para determinar cuándo la religión católica se convirtió en religión de imperio

los historiadores consideran la coronación de Teodosio I alrededor del 380 d.C482.

Al principio no era un tribunal especializado, sino que durante los siglos IX y XI los

obispos eran los encargados de preservar la fe mediante el uso de la violencia legal. Durante

el siglo XII dos corrientes cristianas diferentes a la católica se propagaron por el norte de

Italia y Francia denominadas los cataros y los valdenses. Ambas corrientes fueron declaradas

como heréticas en el concilio de Verona en 1184. Ante la amplitud de este fenómeno social

y la incapacidad de los obispos para hacerle frente, el papa Inocencio III transformó el

procedimiento para reprimir a quienes tenían una religión diferente trasladándolo de la

autoridad de los obispos a la suya. Fue el nacimiento de la institución de la inquisición483.

481 Traducción al español del Código Hammurabi.

http://www.ataun.net/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1ol/An%C3%B3

nimo/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf (consultado el 13 de noviembre de 2017) 482 María Elvira Buelma Serrano, La Inquisicón . Indígenas en la Inquisición Apostólica de fray Juan de

Zumárraga (México D.F, México: Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Azcapotzalco, 2009), 41. 483 Ibid., 41-42.

153

Como este nuevo “proceso” no bastaba para erradicar a las personas con una religión

diferente, rápidamente se recrudecieron las penas en contra de los “herejes” mediante un

decreto de 1220 emitido por el emperador Federico II, según el cual ya no solamente se le

confiscaban los bienes y condenaban al destierro, sino que se quemaba en la hoguera a las

víctimas de la inquisición484.

Se puede apreciar que desde el bajo medioevo se ha recurrido al discurso populista

de la “mano dura” y del derecho penal de emergencia, según los cuales la dureza de las penas

sirve para “prevenir y erradicar” el delito. Varios siglos de “mano dura” y de “emergencia”

no fueron suficientes para exterminar las personas con una religión diferente, ya que las

religiones “heréticas” siguieron profesándose hasta el día de hoy. La historia deslegitima

estos discursos.

En la península ibérica los “tribunales” de la inquisición siguieron mandando

personas a la hoguera hasta la invasión napoleónica. Su principal diferencia con la inquisición

medieval es que ésta dependía de los monarcas más que del papa485.

De toda esta locura surgió el modelo inquisitorial que fue la orientación que siguieron

los procesos penales hasta la década de los 90 del siglo XX. Otro “aporte” de la inquisición

al derecho penal y procesal penal que debemos mencionar es el “Malleus Maleficarum o

Martillo de las Brujas”.

Como bien lo escribe Zaffaroni: “Es la primera gran obra sistemática de derecho

penal integrado con la criminología, el proceso penal y la criminalística”486. Por su

484 Ibid., 42. 485 Ibid., 47-50. 486 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 201.

154

importancia para la discusión en torno al tema de la seguridad frente al combate delictivo y

el respeto a los derechos humanos le dedicamos algunos párrafos en este trabajo.

Se trata del germen del “derecho penal del enemigo” o del “derecho penal de

emergencia”. Según los inquisidores alucinados que escribieron este libro -Heinrich Kraemer

y James Sprenger- el enemigo en común que, por su conducta, decidía excluirse de la

sociedad, lo constituía aquellas personas que pactaban con el diablo. Se sostuvo que las

mujeres eran quienes tenían mayores sospechas de realizar estos pactos y de esta forma se

“[…] redujo a las mujeres (mitad de la especie) a una condición subhumana”487.

El derecho penal del enemigo tiene una razón oculta que trata de legitimar detrás de

su discurso. ¿Realmente creían los monarcas que el diablo se convertía en un muñeco de aire

que visitaba de noche las camas de las mujeres para dejar su semen y de esta forma sellar un

pacto? A nuestro parecer la respuesta afirmativa a esta pregunta es muy ingenua.

En el bajo medioevo europeo la cultura “pagana” todavía era practicada con alguna

regularidad. El sistema feudal se legitimaba a través de la Iglesia Católica mediante el

discurso de que los reyes eran descendientes de Adán y por eso Dios los había designado

para gobernar el resto de la humanidad488.

Que las personas profesaran una fe diferente a la religión oficial era entonces una

amenaza directa a la legitimidad del Estado por lo que se tenía que castigar. Pero, ¿Por qué

a las mujeres? Zaffaroni nos da la respuesta: “La mujer es la trasmisora generacional de

487 Ibid. 488 Ibid., 200-04.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 258-61.

155

cultura y, por ende, si se quería cortar con la cultura anterior e imponer una nueva, el acento

controlador debía ponerse en la mujer”489.

La inquisición cuenta con una serie de características propias del derecho penal del

enemigo que el autor argentino explica en su manual. En el siguiente párrafo se resumirá este

listado. Lo primero es que se afirma dogmáticamente la existencia de un enemigo en común

que pone en peligro la vida de la sociedad en su conjunto. En este caso, las brujas y los

heréticos. Este enemigo tiene que ser un grupo vulnerable de la sociedad: las mujeres490.

Seguidamente se “Descalifica a quienes niegan el mal: los peores herejes son quienes

ponen en duda el poder de las brujas”491. Se cierra los ojos frente a que se trata

principalmente de una falacia de autoridad. Se parte del presupuesto de que el poder punitivo

es la única solución frente al “peligro” que “amenaza” la sociedad. Se parte de la premisa de

que los inquisidores son completamente inmunes a cualquier forma de abuso de autoridad o

corrupción mediante la falacia de que Dios jamás lo permitiría. Finalmente, se suprime

cualquier límite al poder punitivo ya que frente a una amenaza excepcional son necesarias

también medidas excepcionales492.

En el capítulo III “Seguridad ‘ciudadana’ y libertad” se podrá ver que el actual

derecho penal del enemigo no es tan diferente en su esencia de la inquisición medieval que

se ha analizado en los últimos párrafos. La razón es muy sencilla: el derecho penal del

489 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 202. 490 Ibid., 200-04.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 258-61. 491 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 203. 492 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 73-86. ; Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 202-03.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho

Penal. Parte General, 258-61.

156

enemigo no es nada nuevo y bajo el nombre de la inquisición quemó en la hoguera a miles

de personas.

II.1G) La inquisición en América latina. En el periodo de 1570 a 1571

existía un tribunal de la inquisición en las capitales de los dos virreinatos existentes en esa

época (Lima y México). En 1619, se empezó a expandir al instaurar un tercer tribunal en

Cartagena493. La inquisición en América latina durante esta primera etapa no perseguía

indígenas, se dedicaba a criminalizar judíos, las prácticas sexuales consideradas como

“desviadas” (por ejemplo la bigamia y la homosexualidad), las blasfemias, la brujería, la

astrología y la quiromancia494.

A modo anecdótico se indica que en 1775 se dio trámite a una causa por hechicería

en contra de María Francisca Portuguesa y Petronila Quesada: “Ambas a dos se imputan tener

un muñeco negro con alfileres para ligar a los hombres y que las dos no saben la Doctrina

Cristiana”495. El “alcalde” o “comisario” de la inquisición consultó, siguiendo la costumbre

de los casos de difícil resolución, al asesor de la arquidiócesis de León quien en un informe

del 11 de junio de 1777496 recomendó que se absolviera a las imputadas497. Parece ser el único

proceso por brujería del que se tenga registro en el Archivo.

493 Oscar Mazín, La religión (México D.F, México: El Colegio de México, 2005), 163. 494 Ibid., 163-64.

La quiromancia es aquella superstición de pretender leer en la mano el destino de las personas. 495 Anastasio Alfaro González, Arqueología criminal Americana (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2004), 39. 496 ¡Cabe notar que la mora judicial no es un fenómeno nuevo pues en este caso trascurren más de dos años

antes de tener la resolución final de la causa! 497 Alfaro González, 39-45.

157

En fin, dejaremos la palabra a un historiador moderno para que explique la

organización de la inquisición en el istmo durante la época colonial:

“En Centroamérica las actividades del Santo Oficio estaban a cargo de

“comisarios”, quienes respondían ante el tribunal de México y cuyas

responsabilidades incluían recibir las denuncias y averiguar los casos. Si juzgaban

que en determinado asunto existía suficiente evidencia como para proceder con un

juicio, tenían la autoridad de detener al acusado y efectuar su traslado a la custodia

del tribunal mexicano”498.

Un mismo órgano recibía la denuncia, ejercía la investigación, formulaba la

acusación, aprobaba la apertura del juicio y finalmente lo realizaba. Prácticamente, toda la

función jurisdiccional se concentraba en un solo órgano lo que constituye una de las

características del modelo inquisitorial.

Otro párrafo sobre la inquisición en Centroamérica llamó nuestra atención:

“La inquisición figura como una institución sombría en la historiografía

liberal, con lo que se busca desprestigiar la herencia española y sobre todo la Iglesia.

Sin embargo, la noticia del establecimiento del Santo Oficio en Centroamérica no fue

recibida con miedo ni resistencia, sino con beneplácito general. Se esperaba que los

esfuerzos de la Inquisición sirvieran para proteger a la comunidad de los peligros

498 Elizabeth Fonseca Corrales, Historia General de Centroamérica, vol. II (Madrid, España: Editorial Siruelas,

1991), 178.

158

representados por aquellos modos de expresión o comportamientos que se

consideraban ofensivos a los ojos de Dios”499.

Las políticas de “mano dura”, la disminución de garantías procesales, el

recrudecimiento de las penas, en fin todas las medidas que constituyen el derecho penal del

enemigo no son recibidas con miedo ni resistencia por parte de la población, sino con

beneplácito general. Se espera que los esfuerzos de estos “defensores de las víctimas” sirvan

para proteger a la comunidad de los peligros representados por aquellos que son presentados

como enemigos de la sociedad: terroristas y delincuentes.

Las cacerías de brujas generalmente son muy populares dentro de la población general

y para el caso de estas políticas criminales, su aceptación popular no es un buen parámetro

para medir su idoneidad.

Es posible que en un futuro, cuando se estudien las medidas que se implementan en

la actualidad para combatir el terrorismo y la delincuencia señalando del dedo a los juristas

actuales tal como nosotros hoy calificamos la inquisición de una “aberración jurídica

irracional”.

Se ha visto, por el ejemplo, del robo y del hurto que estas conductas han sido

criminalizadas desde la antigüedad. También, se vió que la brujería fue perseguida durante

milenios y ahora se considera como “natural” el hecho de que estas conductas estén fuera del

derecho penal. La historia no confirma ni tampoco desaprueba las afirmaciones de Alberto

Binder y de Luigi Ferrajoli.

499 Ibid., 179.

159

Castillo, al analizar el consentimiento potencial del injusto, explica que algunas

normas sociales tienen un contenido variable en el tiempo y en el espacio por lo que su reflejo

en el derecho positivo, también, es variable. Cita el caso de la despenalización de los actos

homosexuales y la criminalización de aquellas conductas que afectan el medio ambiente500.

Este ejercicio ha permitido analizar la historia del modelo inquisitorial, el cual ha

tenido un enorme impacto en la legislación procesal penal y darse cuenta de que el derecho

penal del enemigo lleva varios siglos derramando sangre. Una vez que se ha dejado claro

estos aspectos, seguimos con el siguiente elemento que conforma el principio de última ratio.

II.1H) Principio de economía de la violencia. En general, no solamente

todos los sub-principios que componen el principio de última ratio están pensados en

economizar la violencia, sino que también, la teoría del bien jurídico así como toda la

vertiente doctrinal garantista.

Por el principio de economía de la violencia hay que referirse al caso concreto. En

cada caso en particular, se debe analizar si existe una solución no violenta al conflicto

independientemente que esté descrita formalmente dentro de un tipo penal.

Binder define este principio con las siguientes palabras: “En todo caso, según el

principio señalado, se debe dejar abierta la puerta a una intervención no violenta, según las

500 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 565.

160

condiciones del caso concreto, según las circunstancias del momento”501. Un sector

importante de la doctrina vuelve a concordar en este punto con Alberto Binder502.

Economizar la violencia es un menester de todas las instituciones del Estado. Tanto

los diputados cuando crean las leyes penales como los jueces al fijar las penas por los delitos

y sobre todo los policías que deben asegurar el orden público503. De nada sirve que los

funcionarios policiales y judiciales se esmeren en economizar la violencia si los legisladores

promulgan leyes completamente irracionales que obligan a habilitar la violencia legal del

Estado en todo tipo de situaciones. De nada sirven leyes prudentes que reserven la violencia

del Estado como última ratio si los funcionarios policiales las aplican en situaciones donde

no existe ninguna conflictividad y los funcionarios judiciales fijan estas penas siempre en su

monto máximo.

Este sub-principio no solamente apunta a volver el derecho penal lo más “racional”

posible, sino que, sobre todo, es una exigencia para la existencia de un derecho penal

democrático504. Un párrafo del procesalista argentino que resume a grandes rasgos todos los

elementos del principio de última ratio:

“Un programa político-criminal de base democrática es minimalista y ello

significa que debe estar atento a reducir su nivel de violencia en todo momento, en

toda circunstancia; que debe aprovechar las particularidades del caso para ello;

501 Binder, 126. 502 Ríos Corbacho, 128.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 110-11.; Sanz Mulas

y García Chaves, 146-47.; Zaffaroni, 93-94.; Muñoz Conde y García Arán, 73-77.; Roxin, 65-66.; y Quintero

Olivares, 97. 503 Binder, 127. 504 Ríos Corbacho, 128-30.; Sanz Mulas y García Chaves, 146-47.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda,

y Zúñiga Rodríguez, 108-10.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 117-18.; y

Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 129-30.

161

economizar violencia en el sentido de hallar otro mecanismo más idóneo de gestión

de ese conflicto; ésa es una política sensata e inteligente de un Estado preocupado

por construir y mantener la paz social”505.

II.1I) Principio de utilidad. A primera vista este sub principio puede parecer

bastante obvio. ¿Quién osaría argüir que alguna ley es completamente inútil? Pero se debe

recordar que la política criminal en la realidad no se encuentra orientada por estudios

sociológicos, criminológicos, etc. Tampoco se suelen acatar las recomendaciones de los

especialistas en derecho, por lo que es común encontrar tipos penales que no tienen ninguna

utilidad o bien, cuya aplicación al caso concreto pueda carecer por completo de ella. Se citará

a Binder:

“No basta con la presunción de que alguna utilidad cumplirá o la formulación

de finalidades genéricas tales como la “prevención general” o menos aún la

metafísica “retribución”. Ninguna de esas finalidades resiste la vigencia de este

principio porque son formulaciones más corrientes”506.

Una vez más la doctrina vuelve a concordar con el autor507. Es pertinente cuestionarse

la utilidad de los tipos penales ¿tienen en verdad alguna incidencia dentro de la sociedad?

¿La Ley Contra la Delincuencia Organizada (N° 8754) ha servido en alguna medida para

reprimir las mafias y organizaciones delictivas? ¿La Ley Contra la Corrupción y el

Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422) reduce la corrupción en la

505 Binder, 127. 506 Ibid., 128. 507 Sánchez Romero y Rojas Chacón, 27.; Ríos Corbacho, 128-30.; Sanz Mulas y García Chaves, 146-47.;

Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 108-10.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 117-18.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 129-30.

162

Administración? ¿La Ley de Penalización de la Violencia Contra las Mujeres (N° 8589) ha

servido a disminuir la violencia intrafamiliar?

Delincuencia organizada; corrupción; y violencia intrafamiliar son objetivos

demasiado amplios para medirlos satisfactoriamente de alguna forma. El área de intervención

del poder punitivo debe ser preciso para poder ser medido y saber si alguna utilidad tiene la

habilitación a la violencia legal de los funcionarios del Estado.

Pero sí se puede evaluar si el artículo 29 de la ley N° 8589508 que tipifica como una

violación calificada aquella cuyo autor es el cónyuge ha tenido algún impacto en el número

de mujeres que son violadas por sus cónyuges. También, se puede tratar de determinar si el

tipo penal del sobreprecio irregular del artículo 49 de la ley N° 8422509 ha reducido los

sobreprecios por los servicios y productos que los particulares venden a la Administración

pública.

Se debe analizar cada tipo penal en particular para ver si responde o no al principio

de utilidad y no tratar de medir el impacto que pueda tener (si es que lo tiene) la política

criminal en general o una ley especial sobre una determinada materia.

508 Artículo 29 de la Ley de penalización de la violencia contra la mujer (N°8589): “Quien le introduzca el pene,

por vía oral, anal o vaginal, a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho

declarada o no, contra la voluntad de ella, será sancionado con pena de prisión de doce a dieciocho años. La

misma pena será aplicada a quien le introduzca algún objeto, animal o parte del cuerpo, por vía vaginal o

anal, a quien obligue a la ofendida a introducir, por vía anal o vaginal, cualquier parte del cuerpo u objeto al

autor o a sí misma”. 509 Artículo 49 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (8422): “Será

penado con prisión de tres a diez años, quien, por el pago de precios superiores o inferiores - según el caso-

al valor real o corriente y según la calidad o especialidad del servicio o producto, obtenga una ventaja o un

beneficio de cualquier índole para sí o para un tercero en la adquisición, enajenación, la concesión, o el

gravamen de bienes, obras o servicios en los que estén interesados el Estado, los demás entes y las empresas

públicas, las municipalidades y los sujetos de derecho privado que administren, exploten o custodien, fondos o

bienes públicos por cualquier título o modalidad de gestión”.

163

Partimos de la concepción de que el derecho penal no previene el delito. Simplemente

se limita a castigar los infractores que son seleccionados por las diferentes agencias del

sistema penal. Este pensamiento tan sencillo deslegitima por completo todas estas agencias,

pero permite tratar de acercarnos un poco a su verdadera naturaleza: la represión del delito

por medio de la violencia legal del Estado. ¿Las leyes penales tendrán alguna utilidad más

allá de aplacar la sed de castigo de una sociedad que pareciera ser cada vez más paranoica?

Esta pregunta tiene gran validez y debería plantearse con más frecuencia.

II.1J) Principio de respaldo. La represión por la vía de la violencia legal de los

funcionarios del Estado debería ser siempre la última solución frente a un conflicto social.

No solamente porque un pupitre en un aula o un campo en una clínica de rehabilitación

cuestan menos dinero que una celda en la prisión, sino que, sobre todo, representan un ahorro

en dolor y en sangre. La doctrina vuelve orientarse en la misma dirección que Alberto

Binder510.

La política criminal debería ser sólo el respaldo a las demás políticas del Estado. Este

sub-principio se suele confundir con el principio de última ratio en sentido estricto. Al final,

todos estos sub-principios son cercanos los unos a los otros. En palabras de Alberto Binder:

“Es cierta la cercanía con el principio de última ratio ya que en realidad es

de esta función de respaldo de donde surge que siempre existen otros mecanismos

con los cuales confrontar la necesidad de los mecanismos violentos (de hecho hemos

afirmado que todos estos principios son derivaciones del principio de última ratio en

510 Sánchez Romero y Rojas Chacón, 27.; Ríos Corbacho, 128-30.; Sanz Mulas y García Chaves, 146-47.;

Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 108-10.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 117-18.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 129-30.

164

sentido amplio). Pero lo que no puede aceptarse es que la política criminal fije

finalidades que sólo son finalidades de la política criminal”511.

Existe una serie de normas programáticas que fijan la política general del Estado. Por

ejemplo, la protección a la vida humana es fomentada por el artículo 21 de la Constitución

Política, lo que se refleja primero por la creación de la Caja Costarricense del Seguro Social

y en un segundo plano por la represión del homicidio en el Código Penal. “El trabajo es un

derecho del individuo y una obligación con la sociedad”. (Artículo 56 de la Constitución

Política); frente a esta norma existen una serie de regulaciones de orden público en el Código

de Trabajo tendientes a regularlo y debería (conjugamos este verbo en el presente

condicional) traducirse en una serie de políticas públicas tendientes al fomento del empleo y

en segundo tiempo normas como el hurto y el robo para castigar las violaciones a la propiedad

privada por parte de las personas excluidas del aparato productivo.

“En consecuencia el diseño de la política criminal siempre es parte de un

diseño más amplio que interviene en un sector de la vida social y si esa política

primaria no existe, tampoco puede existir política criminal… Muchas veces el Estado

se olvida de la importancia de este principio y si bien diseña los otros mecanismos de

protección, luego sólo “activa” realmente los mecanismos político criminales”512.

Una vez estudiado el programa penal, la inquisición en la Europa Medieval y en la

América española y los diferentes sub-principios que componen el principio de última ratio

de la ley penal (a saber: principio de última ratio en sentido estricto, de mínima intervención,

511 Binder, 128-29. 512 Ibid., 129.

165

de no naturalización, de economía de la violencia, de utilidad, y de respaldo), se pasará a ver

en la siguiente sección la teoría del bien jurídico.

166

II.2) Teoría del bien jurídico

Desde el inicio de este capítulo, se anuncia que solamente hemos encontrado la

teoría del bien jurídico para limitar el discurso del combate delictivo en el marco de la

doctrina de la seguridad ciudadana. No es que sea un terreno pantanoso, sino que se constata

que se trata de unas verdaderas arenas movedizas sin final. Para tratar de salir de ellas se

consulta los libros de derecho penal de Zaffaroni513, Castillo514 y Binder515, quienes

estudiaban la lesividad de la conducta a un bien jurídico como el fundamento del derecho

penal.

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán definen este concepto con las

siguientes palabras: “[…], bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona

necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social”516.

Alfredo Chirino señala el carácter “comunicativo” de la teoría del bien jurídico. Por

esta palabra el autor costarricense entiende que la existencia de un bien jurídico penal no es

un fenómeno legislativo, sino que nace de la necesidad de las personas de que sus derechos

humanos sean reconocidos por el Estado en el desarrollo del programa penal.

“Creemos que el bien jurídico es un fenómeno comunicativo, en virtud de que

su nacimiento no se produce solamente por una mera voluntad legislativa, sino

513 Zaffaroni.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General.; y Alagia, Slokar, y

Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General. 514 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 49; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 21-79. 515 Binder, 128-29.; y Alberto Binder, Política Criminal: De la formulación a la praxis (Buenos Aires,

Argentina: AD-HOC, 1997). 516 Muñoz Conde y García Arán, 59.

167

porque surge de la necesidad percibida en el mundo de la vida, y de su carácter de

esencial para garantizar aspectos básicos del individuo en el contexto del Estado de

Derecho”517.

También explica cómo se concibe desde la teoría personal del bien jurídico penal la

función de limitar al legislador en la creación de tipos penales: “El legislador tampoco puede

crear a su antojo las prohibiciones, ya que siempre estará limitado por el “baremo material”

del bien jurídico”518. Un sector importante de la doctrina se inclina por la posición que viene

de expresar Chirino Sánchez519.

Sin embargo, cuando se recurre a legislar normas penales que no encuentran asidero

en un buen jurídico, aunque sea de carácter supraindividual, se trata –por lo general- de una

legislación penal simbólica. Esta visión del derecho, contraria a lo que venimos escribiendo,

también utiliza la teoría del bien jurídico para justificar la expansión del poder punitivo520.

Cuando se recurre a complejos andamiajes argumentativos para legitimar una norma

penal que no encuentra su sustento en un bien jurídico cuyo titular directo sea una persona

517 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 57. 518 Ibid, 103. 519 Sánchez Romero y Rojas Chacón, .25-26.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 34.;

Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 80.; Ríos Corbacho, 303-04.; Chinchilla Calderón y

García Aguilar, 12-15.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 367-70.; Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 463-70.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho

Penal. Parte General, 78-83.; Muñoz Conde y García Arán, 63.; Roxin, 91.; y Quintero Olivares, 468-71. 520 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 370-72.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni Manual

Derecho Penal, Parte General, 57.

168

humana, nos damos cuenta de que, efectivamente, la teoría del bien jurídico existe. Su

incumplimiento da fe de su existencia y validez. Se dejará la palabra a Chirino Sánchez:

“Esto no significa que en muchas ocasiones no sea que el bien jurídico sea

una imposición de un gobierno de turno, o la representación de intereses de un grupo

social en concreto. Tales fenómenos del poder se manifiestan, por supuesto, en la

generalización de bienes jurídicos colectivos (seguridad y orden públicos [sic],

funcionalidad de la administración de justicia penal, etc.), pero eso no significa que

un concepto de bien jurídico como al que aspiramos tenga una base discursiva como

la que caracteriza al Estado de Derecho”521.

La teoría del bien jurídico es una espada de doble filo ya que puede servir, también,

de justificación a la expansión del derecho penal522. Los profesores españoles Muñoz Conde

y García Arán también advierten sobre la posibilidad de que la teoría del bien jurídico sea

utilizada como una herramienta de poder al servicio de los grupos dominantes para

criminalizar conductas que puedan afectar el statu quo:

“La elevación a la categoría de bien jurídico, es decir, de valor respetable y

que hay que respetar, de determinadas ventajas e intereses en beneficio de unos pocos

y en perjuicio de la mayoría es una forma evidente de mantener el statuts, de

reaccionar frente a todo lo que signifique progreso y de conservar a toda costa la

521 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 57. 522 Silva Sánchez; Sánchez Romero y Rojas Chacón, 26.; Ríos Corbacho, 71-80. ;Sanz Mulas y García Chaves,

125-40.; Borja Jiménez, 105-07.; Muñoz Conde y García Arán, 60.; Armel Medina Cuenca, "El expansionismo

del derecho penal y su expresión en el incremento de las penas y el sistema penitenciario" en Justicia penal,

política criminal y Estado social de derecho en el siglo XXI, vol.I, comp. Carlos Tiffer Sotomayor (Buenos

Aires, Argentina: EDIAR, 2015), 277-322.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en

el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 57.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 468-72.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 370-72.

169

actual situación. De este modo se abusa del derecho penal como sistema de represión

en defensa de las minorías dominantes, poniendo por ejemplo, la oposición política

al margen de la ley, castigando los ataques a bienes jurídicos instrumentales – a la

propiedad privada por ejemplo523- con la misma gravedad o incluso más gravemente

que los ataques a la vida, la salud o a la libertad, o considerando como «derechos

naturales», inmutables y permanentes, lo que no es más que el interés personal y

egoísta de quienes tienen el poder”524.

Frente a lo absurdo que puede representar el hecho de castigar por castigar en la región

más violenta del mundo, la teoría del bien jurídico tiene una amplia acogida entre los juristas

de América Latina:

“Hoy en día, por lo menos en América Latina, parece ser muy fuerte la

tendencia que le concede al bien jurídico el valor de herramienta para limitar

racionalmente la aplicación del derecho penal entendido este último como un

523 Tenemos que aportar una acotación personal: En este punto, el escudo de la teoría de los bienes jurídicos

como un reflejo de los derechos humanos empieza a llenarse de huecos. El robo agravado se pena con hasta

quince años de prisión mientras que la tortura en su modalidad agravada llega a los doce años; la usurpación

llega a los cuatro años mientras que la usura y el agiotaje no llegan a los tres años. Las amenazas a funcionario

público se penan con hasta dos años de prisión mientras que las amenazas con armas de fuego no llegan a los

seis meses de prisión. Pareciera que la ley penal costarricense castiga más fuertemente a quien atenta contra la

propiedad privada y la autoridad pública que quien atenta contra la integridad personal de los habitantes de la

República.

Esta teoría se sigue desgarrando cuando vemos que por medio de la usurpación se sanciona a los precaristas

que invaden verdaderos latifundios. La propiedad privada tiene mayor valor que el derecho a la vivienda (que

no es más que un derecho programático) y el derecho penal se convierte en una verdadera herramienta que

busca mantener los privilegios de los grupos dominantes. En esta tónica se degrada a quienes trabajamos en el

sistema penal de la República pues pasamos de ser los guardianes de los derechos humanos a los lacayos de

quienes concentran el poder. 524 Muñoz Conde y García Arán, 60.

170

conjunto de medidas altamente violentas y contradictorias, que es utilizado

cotidianamente por la política para alcanzar objetivos y fines de orden simbólico”525.

Del otro lado del Atlántico, muchos autores consideran que la función

extrasistemática del bien jurídico es un requisito exigido por el artículo 8 de la Declaración

Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “La Ley sólo debe

establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan sólo se puede ser castigado en

virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada

legalmente”. Para citar algunos autores que desarrollan esta línea doctrinal podemos citar a

Aurélie Cappello526, Yves Mayaud527,y Emmanuel Dreyer528. Este último autor advierte que

en Francia este principio tampoco es respetado por el legislador ya que la criminalización

primaria es considerada como la máxima expresión del principio de soberanía nacional y que

el órgano contralor de constitucionalidad jamás ha osado ejercer algún control529.

Problemática bastante parecida a la realidad latinoamericana.

En las siguientes páginas se estudiará este concepto. Se empezará con la historia de

la consagración teórica del bien jurídico; viendo cómo evolucionó desde el (II.2A)

patrimonio civil y político hasta llegar a las concepciones actuales. Se seguirá con (II.2B)

su consagración en Costa Rica. Nos daremos cuenta de cómo por la (II.2C) tutela de

bienes jurídicos el Estado se puede convertir en su único titular. Al estudiar sus funciones

distinguiremos tres de ellas: (II.2D) la función sistemática, (II.2E) intrasistemática y

525 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 61. 526 Aurélie Cappello, La constitutionalisation du droit pénal (Paris, Francia: Lextenso, 2014), 270. 527 Yves Mayaud, Droit Pénal Général (Paris, Francia: PUF, 2010), 30-31. 528 Emmanuel Dreyer, Droit Pénal Général (Paris, Francia: Lexis Nexis, 2014), 199-200. 529 Ibid., 200.

171

(II.2F) extrasistemática. Se Finalizará su estudio con (II.2G) la teoría del bien jurídico

personal, dentro de la cual los autores se dividen en dos vertientes: (II.2H) los que aceptan

los bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto, al ver esta vertiente se

profundizará sobre (II.2I) la concepción personalista del derecho, y para finalizar se verá

la vertiente (II.2J) que rechaza los bienes jurídicos colectivos.

II.2A) Patrimonio civil y político. Francisco Castillo González explica lo que

Carrara entiende por patrimonio civil: “Un derecho es violado cuando la acción ataca el

patrimonio natural del hombre (por ejemplo, propiedad, honor, libertad, etc.)”530. Se trata

entonces de los derechos subjetivos de las personas531, hasta aquí se trata de un derecho

personalista que se integra armoniosamente con todos los postulados que se han sostenido en

esta tesis.

Los problemas empiezan en este punto, ya que la concepción transpersonalista del

Estado532 se cuela en la teoría del bien jurídico desde sus inicios cuando Carrara definió el

patrimonio político. Se dejará la palabra al doctor Castillo para que explique este concepto:

“El hombre, en cuanto vive en sociedad, tiene derecho a que le sea respetada

la forma de ordenamiento concreto en que encuentra seguridad. Este derecho a la

seguridad (seguridad real y sentimiento de la propia seguridad) constituye el

530 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 21. 531 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 22-23.; Castillo González, El bien jurídico

penalmente protegido, 21.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento

actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 40-41.; Arce Acuña, 23-30.; y Berdugo

Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 102. 532 Zaffaroni, 21.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109.; Alagia, Slokar, y

Zaffaroni, 122-23.;Luis Alonso Salazar Rodríguez, Poder político y fenómenos de criminalización: Estudio

sobre el concepto de poder político "derivado" y "oculto" hacia una teoría sobre la genesis del delito y del

delincuente (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2012), 35-37.; y Balzacq, 28.

172

patrimonio político del hombre y es lesionado por hechos que, sin lesionar a ningún

individuo, agravian el cuerpo social y, atacando a la autoridad que protege esos

derechos, ponen en peligro la seguridad de todos”533.

Se puede apreciar cómo, en vez de limitar el ius puniendi del Estado, este concepto

abría paso a una amplia criminalización de todo tipo de conductas que atentaran o pusieran

en peligro la seguridad de la “autoridad”. El derecho ya no protegía solamente a los

individuos, sino a una idea más grande que ellos mismos: “la autoridad”, “el Estado”, “la

moral”, “las buenas costumbres”, “el sano sentimiento del pueblo alemán” … y así se

precipita una vez más por un pozo sin fondo534.

Después de los horrores del nazismo, los genocidios, y que las tropas aliadas

quemaran Berlín y muchas otras ciudades, los alemanes pensaron que era mejor volver a la

concepción personalista del derecho y se realizaron algunos avances significativos en nuestra

disciplina social535.

“La Constitución alemana, dictada posteriormente, estableció el desarrollo

del ser humano como el centro del orden jurídico y consideró la libertad como la

regla general. Igualmente estableció como principios implícitos, entre otros, los

principios de proporcionalidad y de última ratio, de modo que solamente se justifica

la intervención estatal en función del ius puniendi cuando el fin de la norma penal

533 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 21-22. 534 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y Antigarantismo Penal (1933-1945), 161. 535 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 63.; Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y

antigarantismo penal (1933-1945), 329-35.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 290.;

Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 16.; Louis Favoreu et al., Droits des

Libertés Fondamentales, 34-37.; Cohendet, Droit Constitutionnel, 381.; Letteron, 45-47.; y Bioy, 65-70.

173

que restringe la libertad, tuviera por finalidad la protección de un estado o de una

situación valorada verdaderamente importante para la comunidad”536.

II.2B) Distinción entre derecho y bienes jurídicos. Desde el siglo XIX se

fue perfeccionando poco a poco el concepto del bien jurídico. El avance más significativo

consiste entre distinguir éste de la ley penal que castiga la lesión al bien jurídico. Una vez

más se citará a Castillo para que explique esta evolución conceptual: “Birnbau537 [sic], en

1834, sometió a crítica la concepción de Feuerbach y de otros autores de que el delito era

la lesión a derechos subjetivos. Para Birnbaum el delito no lesiona un derecho subjetivo,

sino lesiona, de manera objetiva, el bien que está en la base del derecho penal”538. Varios

otros autores concuerdan sobre el papel de Birnbaum en el desarrollo conceptual del bien

jurídico539.

El derecho no crea los bienes jurídicos, algo así como lo que sucede con la discusión

entre positivistas (derechos fundamentales) y naturalistas (derechos humanos)540, la ley penal

solamente castiga la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico que se ha ofendido con la

conducta de un individuo por lo que, según los naturalistas (corriente con la que nos

identificamos), la ley no puede crear bienes jurídicos ya que estos son anteriores a ella.

536 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 26-27. 537 El nombre del autor es Birnbaum. 538 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 24. 539 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I , 23.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una

teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 40.;

y Arce Acuña, 30-39. 540 Ver apartado “I.4b) ¿Por cuál nombre los invocamos?”

174

Posteriormente, otros autores como Binding, Von Liszt, Welzel, Kaufman,

Hassemer541 y Jakobs542 retomaron los estudios de Birnbaum y aportaron a su vez su granito

de arena a esta teoría543.

Sobre Von Liszt, es oportuno citar un párrafo del doctor Chirino Sánchez que es

ilustrativo en cómo la teoría del bien jurídico puede ser un arma de doble filo: ya sea limitar

para el poder punitivo del Estado o legitimarlo y habilitarlo desprendiéndolo de todos sus

límites:

“Para Von Liszt el bien jurídico tenía una función de límite para el legislador,

pero al fundar este límite en un concepto que dependía de la voluntad del Estado, en

cuanto que es éste, mediante una manifestación de voluntad, quien decide que ha de

protegerse, daría una herramienta poderosa al Segundo Imperio Alemán para una

ideología del control penal. Esta ideología serviría, adicionalmente como sustrato

justificador del aparato represivo, quien contaría desde ese momento con una

541 Hassemer y Francisco Muñoz Conde. 542 Jakobs.y Jakobs y Cancio Meliá. 543 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 24-25.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 24.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda y Zúñiga Rodríguez, 18-19.; Chirino Sánchez,

"Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma

penal en Costa Rica", 40-55.; y Arce Acuña, 23-78.

175

legitimación formal que le permitiría desarrollarse dentro del marco de ese tipo de

Estado”544.

Hassemer, y la teoría personal del bien jurídico, tendrán una importancia

trascendental más adelante en la investigación. Por el momento se volverá a dejar la palabra

a Chirino Sánchez:

“Podemos afirmar que el esfuerzo de Winfried Hassemer por fundamentar una

teoría personal del bien jurídico tiene el honroso mérito de haber logrado un análisis

cuidadoso de los problemas de una teoría que no es consciente de los alcances

prácticos de la política criminal de un país. El esfuerzo de Hassemer se basa en un

análisis de la aplicación de los mecanismos de control social, logrando que la

definición del bien jurídico brote más bien de las condiciones sociales en que surge

un determinado concepto de delito, poniendo atención a los procesos comunicativos

de la criminalización”545.

Desde la otra acera, la de la teoría funcionalista, de la que Jakobs es el principal

exponente546, se ha realizado una crítica a la teoría personalista del bien jurídico.

Básicamente, se trata de las dificultades que se han encontrado para definir el concepto de

bien jurídico, que lo convierte en un concepto jurídico indeterminado, del cual cada intérprete

544 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 43. 545 Ibid., 46. 546 Jakobs.; y Jakobs y Cancio Meliá.

176

puede dar su propia definición. Chirino explica la definición que hace Jakobs para este

concepto:

“Para Jakobs, el bien jurídico no es más que un “estado de las cosas”

(Sachverhalt547) positivamente valorado. Este concepto es lo suficientemente amplio

como para referirse no sólo a objetos corporales o materiales, sino también a estados

y desarrollos. Un bien se convierte en bien jurídico por medio de la tutela jurídica”548.

Se ha explicado a grandes rasgos el desarrollo histórico de la teoría del bien jurídico.

En el siguiente apartado se va comentar la implementación de este concepto en nuestro país.

II.2C) Consagración del bien jurídico en Costa Rica. Durante muchos

años, el bien jurídico solamente fue utilizado para clasificar en diferentes familias los delitos

en la parte especial del Código Penal. No fue sino hasta la década de los 80 cuando los juristas

empezaron a ver en esta teoría una herramienta para contener el poder punitivo del Estado549.

547 El jurista costarricense que hemos citado tiene consideración para con los lectores que no entendemos el

alemán por lo que ha escrito un pie de página sobre esta palabra que creemos que tenemos que trascribir: “Un

concepto muy difícil de traducir, ya que como podría ser considerado como un “estado de las cosas”; podría

significar también “circunstancia”; pero en algún contexto podría ser comprendido como un hecho (Tatsache).

En el idioma alemán la palabra “Sachverhalt” tiene una porosidad muy especial que permite ser utilizado en

muy diversos contextos, y en el problema del bien jurídico apunta a un problema muy concreto: a qué es lo que

ontológicamente se puede entender por él, porque el mismo Jakobs lo apunta, no sólo son las personas o cosas,

sino que pueden ser estados o situaciones (Zustände) y desarrollos (Entwicklugen)”. (Democracia, justicia y

dignidad humana, 48.) 548 Ibid. 549 Ibid., 33-34.

177

Al principio fueron los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Costa Rica y, tímidamente la Sala Tercera y la Constitucional comenzaron a cambiar el

paradigma con el que se estudiaba el bien jurídico550:

“El cambio de “paradigma” no se verificaría inmediatamente. No era

suficiente que algunos docentes decidieran modificar en sus cátedras ciertas

perspectivas, ya consuetudinarias, sobre el problema penal, aún habría que esperar

también un cambio en la interpretación judicial de la Constitución. Esto último

sucedería, no solo de la mano de algunas sentencias notables de nuestra Sala de

Casación Pena [sic], la cual empezaba a subrayar estas conexiones constitucionales,

sino, y esto de una manera directa con el inicio de labores de la Sala

Constitucional”551.

Las sentencias de la Sala Tercera, a las que Alfredo Chirino Sánchez se está

refiriendo, son la V-556-F de 1996552 y la V-219-F de 1998553; mientras que las de la Sala

Constitucional son las sentencias 525-1993554, 5798-1994555 y 6410-1996556. Nosotros por

550 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 32-33.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I 27.; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 309-19. 551 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 34. 552 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° V-556-F-96 de las ocho horas cincuenta y

cinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y seis. 553 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 219-98 de las nueve horas con cincuenta y

cinco minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho 554 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°525-1993 de las catorce horas veinticuatro minutos

del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. 555 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5798-1994 de las quince horas con cincuenta y un

minutos del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. 556 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°6410-1996 de las trece horas cuarenta y ocho

minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y seis.

178

nuestro lado también podemos enumerar las resoluciones 933-1998557, 590-2004558, 135-

2007559 y 924-2007560 de la Sala de Casación Penal.

La Constitución Política vigente en nuestro país se inspira de la Constitución de

1871561. Igual que ahora, no se consagran explícitamente los principios de proporcionalidad,

última ratio ni la teoría del bien jurídico, pero sí se le imponen límites al ius puniendi562.

El antecesor del artículo 28 de nuestra Constitución vigente es el 36 de la de 1871.

Este último artículo señalaba lo siguiente: “Ninguno puede ser inquietado ni perseguido por

acto alguno que no infrinja la ley, ni por la manifestación de sus opiniones políticas”.

Efectivamente se trata del principio de legalidad en el derecho penal563. Esta concepción del

derecho penal es propia de un derecho liberal564, en donde el único límite a la libertad son las

557 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 933-1998 de las quince horas con cuarenta y

seis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho. 558 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 590-2004 de las nueve horas veinte minutos

del veintiocho de mayo del dos mil cuatro. 559 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 135-2007 de las nueve horas veinte minutos

del veintisiete de febrero de dos mil siete. 560 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 924-2007 de las once horas quince minutos del

treinta y uno de agosto de dos mil siete. 561 Las constituciones de Costa Rica, vol. V, 9.; Díaz Arias, Crisis social y memorias en lucha, 292-93.; Aguilar

Hernández, 31-33.; Fernando Fournier Acuña, Historia del Derecho (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro,

2010), 314-15.; Sáenz Carbonell,, 385-86.; y Jorge Francisco Sáenz Carbonell, Los sistemas normativos en la

historia de Costa Rica (San José, Costa Rica: Ediciones Chico, 2008), 548. 562 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 28.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 50-51. 563 Rosaura Chinchilla Calderón, Principio de legalidad ¿Muro de contención o límite difuso para la

interpretación de la teoría del delito en C.R? (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones jurídicas S.A,

2010).; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 158-207.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol.

I, 80-139.; Gullock Vargas, 62-64.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 104-18.; Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 98-102.; Muñoz Conde y García, 99-120.; Quintero

Olivares, 68-87.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 331-43.; Berdugo Gómez de la

Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 86-100.; Yves Mayaud, Droit Pénal Général (Paris, Francia: PUF,

2010), 21-31.; Emmanuel Dreyer, Droit Pénal Général (Paris, Francia: Lexis Nexis, 2014), 189-272.; Bernard

Bouloc, Droit Pénal Général (Paris, Francia: Dalloz, 2015), 99-175.; Mikael Benilouche, Droit Pénal Général

(Paris, Francia: Ellipses, 2015), 40-46.; y Jean Pradel, Droit Pénal Général (Paris, Francia: CUJAS, 2016), 113-

20. 564 También los historiadores contemporáneos denominan este periodo histórico de nuestra República como el

“Liberalismo”. Periodo caracterizado por la separación del Estado y la iglesia por las “leyes anticlericales” y la

construcción del ferrocarril al atlántico mediante el tratado Soto-Keith. Este tratado sería el prototipo de los

contratos que la United Fruit Company suscribiría con varios países latinoamericanos que serían conocidos por

179

demás personas, según la opinión de un inminente jurista costarricense de esta época de

apellido Orozco565.

A pesar de esta visión liberal del derecho penal, “[…] el código de 1880, del cual

Orozco es comentador, castigó hechos que implicaban peligro de lesión-conspiración para

delinquir (art.8 inc. 2), la proposición para delinquir (art. 8 inc. 3), la tentativa (art.7 inc.

1), el delito frustrado (art.7 inc. 3)-, y también delitos con bienes jurídicos universales o

colectivos (art. 128, 129 ss.)”566. Algunos de estos institutos, como la tentativa son propios

del derecho penal liberal, por lo que no cabe discusión alguna. Otros, como la conspiración,

han vuelto a la vida jurídica por la vía de reformas recientes bajo la figura de la asociación

delictiva y son bastante discutibles567.

Posteriormente, en la Constituyente de 1949, a petición de la Fracción Social

Demócrata, se le agregó un párrafo a este artículo, que se convertiría en el actual numeral 28,

para poder castigar aquellas acciones que dañen la moral y el orden público, ampliando

el triste nombre de “Repúblicas bananeras”. En fin, durante este periodo se escribieron algunas páginas de oro

de nuestra historia dentro de las que debemos destacar el gobierno de los Presidentes Tomas Guardia, Bernardo

Soto, y Próspero Fernández. Al respecto se puede consultar: Orlando Salazar Mora, El apogeo de la República

liberal en Costa Rica. 1870-1914 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 1990).; Las

Constituciones de Costa Rica, vol. III, ed. Clotilde Obregón Quesada (San josé, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2007), 3-21.; Ana Patricia Fumero Vargas, El advenimiento de la modernidad en

Costa Rica 1850-1914 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2010).; Patricia Fumero

Vargas, Centroamérica: Desarollo desigual y conflicto social (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de

Costa Rica, 2004).; Víctor Hugo Acuña Ortega, Historia General de Centroamérica: Las repúblicas

agroexportadoras, vol. IV (Madrid, España: FLACSO, 1993).; Hugo Vargas González, El sistema electoral en

Costa Rica durante el siglo XIX (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2005).; David Díaz

Arias, Construcción de un Estado moderno (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2008).;

y Ivan Molina Jiménez, Del legado colonial al modelo agroexportador (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2008). 565 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 28.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 25. 566 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 28-29. 567 Ver el apartado “III.2D) Asociación delictiva” de la sección “III.2) Derecho penal del enemigo” del siguiente

capítulo.

180

significativamente los límites del ius puniendi568. Javier Llobet Rodríguez señala que la

corriente garantista clama por una separación entre la moral y el derecho569. En el capítulo

anterior570, se vio cómo, contrario a la doctrina nacional (Hernández Valle571, César Hines

Céspedes572, y la propia Sala Constitucional573), un sector dominante de la doctrina extranjera

aboga por un concepto estrecho de orden público donde no se haga referencia a la moral574.

La primera mención que hace nuestro derecho penal positivo al concepto del bien

jurídico es en el artículo 27 del Código Penal de 1970 vigente hasta la fecha575. Dicha norma

regula la causal de justificación del estado de necesidad y establece lo siguiente:

“No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico

propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los

siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente

b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y

c) Que no sea evitable de otra manera

Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar

el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo”.

568 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 30-31. 569 Llobet Rodríguez, Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933-1945), 268. 570 Ver apartado “I.3E) Seguridad como orden público” sección “I.3) Aproximación al concepto jurídico de

seguridad” del capítulo “I) La seguridad humana” 571 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 128. 572 Rafael Gonzáles Ballar et al., Apuntes de Derecho Administrativo, 294-325. 573 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°3350-1992 de las nueve horas y veinte minutos

del seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos. 574 Morand-Deviller, 527-31.; Waline, 334-35.; y Foillard, 284. 575 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 31.

181

Ésta es la única norma de nuestro código en que se alude a la teoría del bien jurídico.

Sin embargo, tanto la Sala Constitucional como la Sala Tercera han acogido ampliamente

esta teoría. Se puede enumerar los votos 2040-1998576; 5373-1996577; 525-1993578; 6410-

1996579 de la Sala Constitucional y los votos 2001-159580; 2012-159 (en relación con la

tentativa) 581; 2003-370 (en relación con el robo agravado)582; 2013-1482 (en relación con el

peculado)583; 2015-266 (en relación con el narcotráfico)584; 2010-1061 (en relación con el

dolo eventual)585 908-1998 (en relación con los actos preparatorios)586, entre muchos otros

de la Sala Tercera.

Se citará un párrafo de uno de estos votos para hacer énfasis en la exigencia de que

los delitos causen una ofensa a los bienes jurídicos penales. Esta exigencia, se impone tanto

a los legisladores como a los juzgadores. El extracto de la resolución 525-1993 de la Sala

Constitucional se refiere al artículo 28 de la Carta Magna e interpreta que éste “[…] impone

un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una

576 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2040-1998 de las diecinueve horas con treinta y

tres minutos del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 577 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5373-96 de las once horas cincuenta y siete

minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y seis. 578 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°525-93 de las catorce horas con veinticuatro

minutos del trece de febrero de mil novecientos noventa y tres. 579 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°6410-96 de las quince horas doce minutos del

veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis. 580 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°159-2001 de las dieciséis horas veinticinco

minutos del ocho de febrero de dos mil uno. 581 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°159-2012 de las diez horas y veinte minutos

del ocho de febrero del dos mil doce. 582 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°370-2003 de las once horas con cuarenta y

nueve minutos del dieciséis de mayo del año dos mil tres. 583 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1482-2013 de las diez horas y veintisiete

minutos del once de octubre del dos mil trece. 584 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°266-2015 de las quince horas treinta minutos

del veinticuatro de febrero del dos mil quince. 585 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1061-2010 de las nueve horas cuarenta y nueve

minutos del quince de octubre de dos mil diez. 586 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°908-1998 de las catorce horas treinta y un

minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.

182

lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto

que no basta que una conducta u omisión “encaje” abstractamente en un tipo, es también

necesaria una lesión significativa de un bien jurídico”587.

Tal como se ha señalado anteriormente, la Ley Penal Juvenil regula expresamente

este principio en su artículo 14 lo que se explica, en parte, porqué fue promulgada

contemporáneamente a los votos citados en el párrafo anterior.

Alfredo Chirino analiza con base en los lineamientos expuestos por Claus Roxin este

planteamiento de la Sala Constitucional: “Al respecto de esta tesis de nuestra Sala Cuarta,

Roxin considera que el planteamiento es correcto. El aspecto central de la cuestión del bien

jurídico lo constituye, precisamente, considerar que el único límite dado al legislador

proviene de la Constitución, de manera que un concepto político-criminal de bien jurídico

sólo puede brotar de las tareas constitucionales previstas para una sociedad organizada

para garantizar la libertad”588.

No solamente se trata de la Constitución en sentido estricto, sino de las normas con

jerarquía supra-legal589.

Se puede concluir sobre la historia del bien jurídico en nuestro ordenamiento que su

positivización es una tarea inacabada590. Todavía no se ha llevado completamente a cabo este

“cambio de paradigma” del que escribe Alfredo Chirino. Si bien la referencia bibliográfica

587 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°525-1993 de las catorce horas con veinticuatro

minutos del trece de febrero de mil novecientos noventa y tres. 588 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 68. 589 Ver apartado “I.4d) La jerarquía de los derechos humanos”. 590 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 34.; Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido,

32.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 27.; y Arce Acuña, 159-77.

183

que citará se encuentra conjugada en pasado, estas palabras aún tienen interés; nos seguimos

encontrando con delitos que no castigan la ofensa a un bien jurídico, y lejos de desaparecer,

han ido proliferándose. Todavía, más de 25 años después, vamos descubriendo poco a poco

el bien jurídico:

“El tipo penal era la ocasión de descubrir la norma, pero también para

encontrar el bien jurídico tutelado. Este método, también nos alertó de la posibilidad

de encontrar tipos penales sin un bien jurídico, y de prever en tal caso que dicha

incriminación podría ser inconstitucional por no corresponder a las previsiones de

la Carta Magna que desarrollaban [sic] la idea del Estado democrático de

Derecho”591.

En el párrafo anterior, el autor escribe, al igual que la mayoría de la doctrina, acerca

de “tutelar” los bienes jurídicos. A continuación, se verá los peligros que encierra la

concepción del “bien jurídico tutelado”.

II.2D) El bien jurídico tutelado. Una importante advertencia es realizada por

Zaffaroni: “El mito del bien jurídico penalmente tutelado abre el camino a la criminalización

ilimitada”592. En efecto, en nombre de la seguridad de los bienes jurídicos de los habitantes

se pueden sancionar indiscriminadamente todo tipo de conductas. En resumen, en su manual

el autor no esgrime una definición precisa de bien jurídico, pero sí deja bastante claro que el

derecho penal no crea los bienes jurídicos, sino que estos existen independientemente de las

591 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 34. 592 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 368.

184

leyes que puedan hacer los diputados en la Asamblea para prohibir una conducta593. En otras

palabras: “[…] aunque la ley penal no existiera, los bienes jurídicos seguirían siendo tales.

El concepto de bien jurídico tutelado por el poder punitivo es falso”594.

Por la vía del concepto del “bien jurídico tutelado” el cordero se vuelve en lobo595.

Es decir, que el instituto que se había concebido para contener el ius puniendi del Estado lo

habilita para perseguir todo tipo de conductas sin que exista una afectación real a los bienes

jurídicos de los habitantes de la República.

Puede ser reduciendo todos los bienes jurídicos a uno solo: el Estado; la sociedad; la

nación; el sistema, etc. o bien, considerando que se trata de una violación al deber de

obediencia. En estos casos el Estado secuestra el lugar de la víctima del delito la cual muchas

veces a diferencia de éste sí es de carne y hueso596.

El cordero, también, se convierte en lobo cuando se crean tipos penales de peligro

abstracto. Criminalizando peligros de peligros sin que al final del camino exista una

afectación real a los bienes jurídicos de las personas597. Tratemos este punto más adelante,

pues un sector de la doctrina acepta los delitos de peligro abstracto y otro los rechaza. Se

593 Ibid., 367-74.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 463-73.; Raúl Eugenio

Zaffaroni, "Apuntes sobre el bien jurídico: Fusiones y (con)fusiones", en Derecho Penal y Constitución, comp.

Daniel González Álvarez y Javier Llobet Rodríguez (San José, Costa Rica: Poder Judicial de Costa Rica), 244-

45. 594 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 368. 595 Ibid., 109-12.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 119-23. 596 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 112.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 121-22. 597 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 112.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 122-23.

185

tiene que reconocer que la jurisprudencia admite la constitucionalidad de estos delitos y que

están proliferando en nuestra legislación598.

Otra forma en que nuestro cordero puede aprender a aullar es mediante el adelanto de

la punibilidad a los actos preparatorios del delito. Por esta vía se criminalizan acciones que

todavía no violentan ningún bien jurídico. La asociación delictiva es un buen ejemplo de ello.

Finalmente, al cordero le pueden salir colmillos mediante la criminalización en razón

de que la universalización de una conducta afectaría los bienes jurídicos de los habitantes. Es

un absurdo ya que no existe ninguna conducta para la que su universalización no sea lesiva599.

Zaffaroni que crítica la postura según la cual el Estado tutela los bienes jurídicos de

los habitantes. El criterio doctrinal mayoritario parte de que la función del derecho penal

radica en la protección de los bienes jurídicos. En la sección II.4 de este capítulo nos

apartaremos de este criterio pues pensamos que el poder punitivo del Estado no puede

proteger los bienes jurídicos600. Por lo pronto, se pasará al estudio de las diferentes funciones

que la doctrina le ha asignado al bien jurídico.

II.2E) Funciones del bien jurídico penal. Existen a grandes rasgos, la

función sistemática; la intrasistemática y la extrasistemática601.

598 Ver apartados “II.2L) Vertiente que admite los bienes jurídicos supraindividuales y los delitos de peligro

abstracto” y “II.3H) Delitos sin una víctima directamente individualizable” de este mismo capítulo. 599 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 112. 600 Ver apartado “II.4B) El ius puniendi no protege bienes jurídicos” de la sección “II.4) La problemática de la

seguridad desde la perspectiva del bien jurídico” de este capítulo. 601 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 34-35.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28-29.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 18-20.; y Chirino

Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la

reforma penal en Costa Rica", 40-41.

186

II.2F) La función sistemática. Permite clasificar los tipos penales en diversos

grupos dentro de la parte especial del Código Penal. Así el Título I reagrupa los tipos donde

el bien jurídico ofendido es la vida mientras que el Titulo II el honor y el Titulo III la

integridad sexual… Esta función de clasificación se le llama sistemática602. En palabras de

la Doctora Aura Guerra Villalaz: “No puede quedar fuera de las funciones del bien jurídico

la que se refiere a la función sistemática, que es la que nos facilita el ordenamiento de la

Parte Especial del Derecho penal, según categorías de delitos y el bien jurídico que lesionan

o ponen en peligro”603.

Al estudiar diferentes leyes especiales se puede constatar que, en vez de añadir delitos

en las diferentes familias (Títulos del Código Penal), se dispersa el programa penal

volviéndolo cada vez más complejo. Por ejemplo, la implementación en el 2004 de la Ley

Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (8422) no agregó

todos los tipos penales que habilitó dentro del Título XV del libro segundo de Código Penal

relativo a los delitos contra los deberes de la función pública. Se tiene que buscar en esa ley

especial conductas como la apropiación de bienes obsequiados al Estado (art.54 ley 8422);

el reconocimiento ilegal de beneficios laborales (art.56 ley 8422); el sobreprecio irregular

(art.49 ley 8422) entre muchos otros tipos penales que se habilitan mediante esa ley especial.

Esta ley es solamente un ejemplo de un fenómeno que sucede con bastante frecuencia, lo que

602 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 24-25.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 23-24.; Arce Acuña, 30-47.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez,

19.; Muñoz Conde y García Arán, 259.; y Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en

el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 40. 603 Aura Guerra de Villalaz, "Desaparición de la última ratio o mínima intervención" en Justicia penal, política

criminal y Estado social de derecho en el siglo XXI, vol.I, comp. Carlos Tiffer Sotomayor (Buenos Aires,

Argentina: EDIAR, 2015), 197.

187

nos lleva a concluir que el derecho penal especial es disperso y que los esfuerzos en

sistematizarlo en función de bienes jurídicos son limitados.

El doctor Francisco Castillo distingue dos funciones que puede ejercer la teoría del

bien jurídico: se trata de la función intrasistemática y la extrasistemática604. Por su parte,

Alfredo Chirino precisa que estas dos funciones no se encuentran necesariamente separadas

la una de la otra y que se trata principalmente de vertientes en las que se ha desarrollado la

discusión jurisprudencial en nuestro país:

“La tendencia jurisprudencial de Costa Rica referida a la discusión sobre el

bien jurídico se ha enrumbado por un camino dividido en dos vertientes. En una

primera vertiente se observa al bien jurídico como una entidad con evidentes

consecuencias a nivel de análisis de la tipicidad legal y, en una segunda vertiente, no

necesariamente separada de la primera, se identifica al bien jurídico con una función

directamente vinculada a la legitimidad formal y material del ius puniendi del

Estado”605.

II.2G) Función intrasistemática. En palabras más sencillas y mucho menos

elegantes, significa que los tipos penales deben configurarse sobre un bien jurídico que se

vea ofendido con una conducta humana606. Según Castillo: “El bien jurídico es el bien,

condición, estado o situación que el legislador considera dignos de protección al sancionar

604 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 34-41.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28-30. 605 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 60. 606 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 34-37.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28-29.; Arce Acuña, 201-11.; y Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico

en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 77-78.

188

una conducta con una pena”607. Este autor recopila varias de las funciones que cumplen esta

visión intrasistemática del bien jurídico por lo que realizaremos un breve resumen de ellas:

A) Primero que todo, sirve para legitimar el derecho penal, pues mediante esta disciplina se

pretende “proteger” los bienes jurídicos608.

B) Se puede clasificar los delitos en familias dependiendo del bien jurídico que la conducta

tipificada ofenda (ya sea por lesión o puesta en peligro)609. Tradicionalmente, se conoce

como función sistemática. A veces se presenta el problema de que existen algunos tipos

penales cuya realización ofende varios bienes jurídicos, como el secuestro extorsivo

tipificado en el artículo 215 del Código Penal dentro del título VII del libro segundo, es

decir, los delitos contra la propiedad, cuando pensamos que el principal bien jurídico

lesionado en un secuestro es la libertad y accesoriamente el patrimonio.

C) Para establecer dentro de la teoría personal del injusto si se trata de un desvalor de acción

o de resultado610.

D) Para analizar la antijuridicidad (ya sea material o las diferentes causales de justificación)

y el aspecto material de la culpabilidad611.

E) Cuando la conducta típica no ha implicado una lesión al bien jurídico o ésta sea ínfima

para declarar la aplicabilidad de un criterio de oportunidad612.

607 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 34. 608 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 35.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28.; Arce Acuña, 83-90.; Quintero Olivares, 283-87.; Muñoz Conde y García Arán, 78-83.; y

Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 18-19. 609 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 35.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28.; y Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 20. 610 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 35-36.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28. 611 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 36.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 28.; Quintero Olivares, 283-87.; y Muñoz Conde y García Arán, 300-01. 612 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 36-37.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 29.

189

Chirino Sánchez indica que es dentro de esta función donde se ha inclinado

mayoritariamente nuestra jurisprudencia patria y que ha dejado de lado los

cuestionamientos sobre la relación entre el bien jurídico y el contexto social, así como su

relación con el control social formal613.

II.2H) Función extrasistemática. Ya se comentó brevemente esta función del bien

jurídico penal al indicar que su existencia es un requisito anterior a la creación de tipos

penales. La norma penal solamente puede castigar una determinada conducta, por considerar

que ofende un bien jurídico, pero en ningún caso crearlos614. Tenemos que advertir, como

casi siempre en el derecho, no existe unanimidad en este aspecto. Algunos, -como nosotros-

abogan por su existencia, otros, la niegan.

“La principal objeción a la teoría trascendente [extrasistemática] y

limitadora del ius puniendi del bien jurídico es que nadie ha logrado dar una

definición del bien jurídico en su aspecto trascendente al sistema”615.

Sostenemos, en esta investigación, que los bienes jurídicos son una manifestación de

los derechos humanos y estos -en nuestra visión naturalista- son anteriores a su

reconocimiento en el derecho positivo ya que son inherentes a la dignidad humana.

No es una definición tan precisa como la que hubiéramos deseado poder aportar, pero

es sobre todo una máxima general que permite volver a poner el derecho penal al servicio de

613 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 61. 614 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 37-40.;Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 29-30.; Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual.

Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica", 91-97.; y Ríos Corbacho, 92. 615 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 38.

190

las personas humanas. Para ir introduciendo la teoría personal del bien jurídico y recalcar la

deficiencia en la definición del concepto de bien jurídico, citaremos otro párrafo de Chirino

Sánchez:

“Hasta el momento no se ha logrado todavía una explicación teórica

totalmente satisfactoria, y la que más se acerca a un esquema como el buscado por

nuestra Sala Constitucional para dar respuesta a los problemas a ella planteados,

surge precisamente, de la teoría personal del bien jurídico”616.

La siguiente pregunta sería: ¿qué hacemos frente a los tipos penales en los cuales no

existe propiamente un bien jurídico ofendido? Para tratar de responderla, se volverá a citar a

Castillo: “La cuestión de si hay disposiciones penales sin relación a un bien jurídico y si de

acuerdo con una visión liberal ellas son prohibidas, es negada por la doctrina

mayoritaria”617. Roxin es escéptico sobre este punto618. Su discípulo Jakobs rechaza la

función extrasistemática619 al igual que Angie Acuña Arce620 para el medio nacional. Entre

la doctrina minoritaria cabe destacar a Muñoz Conde621.

Tradicionalmente, se ha considerado que el bien jurídico ofendido con el delito es

principalmente el incumplimiento de la norma. El derecho, entonces, castiga a quienes lo

616 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 61. 617 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 39. 618 Roxin, 63. 619 Jakobs, 55-58. 620 Arce Acuña, 368-77. 621 Muñoz Conde y García Arán, 78-79.

191

incumplen, no tanto por causarle una lesión a otra persona, sino que, sobre todo, por

desobedecer las normas que el Estado ha impuesto622.

Se trata entonces de una visión transpersonalista del derecho que debe rechazarse

aunque no podamos definir con claridad lo que entendemos por un bien jurídico. Todas estas

reflexiones llevan a la teoría personal del bien jurídico.

II.2I) Teoría personal del bien jurídico. Creemos que, frente al peligro de

que el Estado se convierta en el único titular de los bienes jurídicos confiscando el papel de

las víctimas, ésta es la única teoría viable de acuerdo con nuestra visión personalista del

derecho.

En la actualidad se vive un proceso de multiplicación de los bienes jurídicos

colectivos y de los delitos de peligro abstracto -fenómeno que algunos autores califican como

622 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 39-40.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 29-31.

192

derecho penal “moderno”623. Frente a esta dinámica, los garantistas tenemos que encontrar

algún límite al poder punitivo y lo hemos hecho en la teoría personal del bien jurídico.

“Para limitar el alcance de los delitos que protegen bienes colectivos o

supraindividuales o los delitos de peligro abstracto, es necesario asumir la teoría

personal del bien jurídico”624.

Es preciso relacionar el bien jurídico con su verdadero titular. Los derechos humanos

reconocen los derechos de la propiedad privada, la vida y la autodeterminación sexual, etc.;

en un robo se tiene que relacionar la lesión con la persona que es titular de la propiedad

privada del bien que ha sido sustraído con fuerza o con violencia; en un homicidio se lesiona

la vida de la persona que es asesinada; en una violación se lesiona la autodeterminación

sexual de la persona que sufre la conducta punible. Aunque sea un valor ideal, siempre

debería existir una persona humana como titular del bien jurídico, ya que de lo contrario

terminaría siendo el Estado quien se atribuiría la titularidad de todos los bienes jurídicos.

No se puede hacer abstracción de la víctima, que son los únicos titulares de sus bienes

jurídicos, cuando se analiza el concepto del bien jurídico: “[…] el bien jurídico no puede

transformarse en una abstracción. No puede concebírsele con independencia de su titular,

pues si esto ocurre ello equivaldría a un completo vaciamiento del bien jurídico”625.

623 Denominación que al final de cuentas no es más que un sencillo juicio de valor ¿El “viejo” derecho penal

liberal es entonces “arcaico”? ¿Quiénes no comulgan con sus postulados estamos entonces “perdidos en el

tiempo”? ¿Qué es lo "moderno” y qué es lo “antiguo”? Castigar en nombre de delitos de peligro abstracto no

es nada nuevo, ya que era básicamente la idea con la que se justificaba quemar a las “brujas” en la hoguera y

tratar disciplinar la sociedad a través de la moral como un bien jurídico penal supraindividual tampoco es nada

novedoso, pues fue la tendencia que siguieron los “liberales” del siglo XIX.

Beck, La sociedad del riesgo.; Beck, La sociedad del riesgo global.; Bauman.; Mendoza.; Leandro Carranza,

23-53.; Sanz Mulas y García Chaves, 121-31.; y Borja Jiménez, 247-71. 624 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 41. 625 Ibid., 41-42.

193

Como efectivamente se ha vaciado el concepto del bien jurídico de su contenido al

hacer abstracción de sus titulares –que son las personas humanas- y reducir todos los bienes

jurídicos a un deber de obediencia al Estado (es la metáfora del cordero que se convierte en

lobo de Zaffaroni) y han proliferado los bienes jurídicos supraindividuales por medio de los

delitos de peligro abstracto, los penalistas han tenido que desarrollar esta “nueva” teoría del

bien jurídico personal.

“Por ello, algunos autores han impulsado una nueva concepción del bien

jurídico, la cual considera que los bienes jurídicos no deben entenderse como bienes

jurídicos materiales, sino en relación con el ser humano en sus intereses vitales

concretos. Esta concepción se conoce con el nombre de doctrina personal del bien

jurídico”626.

Existe una discusión a nivel nacional entre los juristas partidarios de la teoría personal

del bien jurídico en cuanto a la interpretación del párrafo segundo del artículo 28 de la

Constitución Política. Básicamente se trata de aquellos que reconocen la potestad de prohibir

conductas con base en la moral y al orden público y los que se limitan a prohibir los actos

que perjudican a terceros.

Para empezar, se citará a Castillo quien es partidario de la primer vertiente anunciada

en el párrafo anterior:

“Algunos autores interpretan el artículo 28 de la Constitución Política como

si este artículo dijera que el Estado tiene el “ius puniendi” únicamente para

626 Ibid., 42.

194

sancionar hechos que lesionen a terceros. Esta es la interpretación de Chirino

Sánchez. Sin embargo, esta interpretación del artículo 28 de la Constitución es falsa,

porque suprime la referencia específica del legislador al orden público y a la moral

como objeto del “ius puniendi” estatal, al lado de los hechos que perjudican a

terceros”627.

Sentimos un profundo respeto por don Francisco Castillo, ya que ha sido uno de los

penalistas más prolíferos de la historia jurídica costarricense, pero disentimos de lo expuesto

en este párrafo628. Primero, a la luz de la axiología jurídica629, podemos concluir que ninguna

interpretación jurídica es “verdadera” o “falsa”. Existen intérpretes autorizados, como lo son

los jueces y en última instancia las diferentes Salas (I; II; III; o Constitucional), pero el hecho

de que las leyes los instituyan como los intérpretes autorizados del derecho, sólo soluciona

el problema práctico de cómo zanjar nuestras discusiones para el caso en concreto. Las

interpretaciones del derecho que hacen las Salas tampoco son ciertas o falsas, sólo son

interpretaciones de la partitura que llamamos derecho. A aquellos que nos interesa el derecho

nos tenemos que limitar a sostener una interpretación de las normas o estar en desacuerdo

con ella.

Superado este pequeño problema filosófico, se pasa a estudiar el segundo punto que

don Francisco nos recuerda de la Constitución: “el orden público”. Tradicionalmente la

doctrina distingue tres elementos que conforman este concepto: tranquilidad; seguridad; y

627 Ibid. 628 Ibid., 49-50.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 49-51. 629 Ver: Haba Muller, Axiología jurídica Ffndamental.; y Haba Muller, Los Juicios de valor, Elementos de

axiología general.

195

salubridad630. En nombre de la tranquilidad, la seguridad y la salubridad, se puede prohibir

prácticamente cualquier conducta humana extendiendo el poder punitivo sin ningún tipo de

límites. Si se prohíben conductas en nombre del orden público en abstracto, igualmente se

hace abstracción de los habitantes de la República, los cuales al final de cuentas son los

únicos interesados en disfrutar del “orden público”, y se corre el peligro de que el único titular

de dicho “orden” sea el Estado631.

Finalmente el tercer punto es el de la moral. Una vertiente que hemos llamado

“conservadora” considera que la moral forma parte del orden público, mientras que otra que

hemos denominado “liberal” prefiere rechazarla.

Nosotros hemos preferido inclinarnos por esta última, ya que pretender imponer una

moral pública mediante el Estado, es permitirle a los grupos más influyentes de la sociedad

imponer su moral a los demás.

Alucinar que el Estado pueda tener alguna moral es darle atributos humanos a una

concepción filosófica que no existe más que en nuestra imaginación, se trata de una clara

manifestación de derecho transpersonalista que debe de rechazarse. En nombre de la “moral”,

se puede prohibir todas las conductas humanas abriéndole las puertas al poder punitivo para

castigar las conciencias632.

630 Waline, 337.; Foillard, 284.; Morand-Deviller, 527.; y Hernández Valle, Constitución Política comentada y

anotada con citas de jurisprudencia, 128. 631 Como el Estado es una abstracción que solamente existe en la imaginación de las personas, los verdaderos

beneficiarios de este “orden” serían los interesados en mantener el statu quo: gobernantes, funcionarios y

aquellas personas que concentran la riqueza del país. 632 En el apartado “I.3E) Seguridad como orden público” de la sección “I.3) Aproximación al concepto jurídico

de seguridad” del primer capítulo se expueso las razones por las que se prescinde de la moral como uno de los

elementos integradores del orden público.

196

Hay que interpretar el artículo 28 de la Constitución de alguna forma que pueda

limitar el poder punitivo del Estado. Creemos que la forma indicada de hacerlo, es que

solamente se pueda castigar una conducta por ser contraria al orden público o a la moral,

siempre y cuando también ofenda de forma significativa los bienes jurídicos de otra persona.

No somos los primeros en criticar esta postura de don Francisco Castillo. Hans

Roberto Leandro Carranza, por razones muy similares, rechaza su postura:

“No comparto la posición de dicho autor. El artículo 28 de la Constitución lo

que contiene es el principio de libertad personal. Interpretar que el orden público y

la moral constituyen parte del ius puniendi implicaría una reducción al absurdo de

esa libertad personal pues, por dicha vía, todo podría ser sancionado”633.

En fin, se trata principalmente de opiniones que no conforman el núcleo duro del

derecho. La opinión de Castillo es tan respetable como la de Leandro Carranza. Al final, el

calificativo de racional o irracional de estos postulados depende exclusivamente del

auditorio.

Varias páginas después, Castillo escribe un párrafo que pareciera compartir nuestra

posición de que solamente se pueden reprimir actos contrarios a la moral y al orden público

en la medida en que, también, afecten a terceras personas: “Delitos que perjudiquen a

terceros son el punto central de la punición, pues los delitos que perjudiquen el orden público

o la moral solamente son constitucionales en tanto que estén referidos, directa, o

indirectamente, a la protección de un bien jurídico individual”634.

633 Leandro Carranza, 97. 634 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 63.

197

La diferencia se encuentra en la afectación indirecta a bienes jurídicos individuales.

Nosotros consideramos que sólo se puede reprimir actos contrarios a la moral y al orden

público en la medida en que, también, lesionen directamente un bien jurídico individual.

Vale la pena recalcar la valentía de autores como Castillo, Chirino y Leandro

Carranza. Ellos, abiertamente, toman partido por una de las teorías que exponen, lo cual es

un acto de honestidad intelectual digno de mencionar. Se pueden aceptar sus postulados,

rechazarlos, criticarlos; pero no desacreditar la calidad de sus trabajos intelectuales.

La teoría personal del bien jurídico sigue siendo minoritaria dentro de la doctrina, aún

dentro de ella los autores se encuentran divididos en varias posiciones diferentes. Para

simplificar su exposición se dividirán en dos grupos: aquellos que aceptan la existencia de

bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto y los que se limitan a los bienes

jurídicos individuales.

II.2J) Vertiente que solamente reconoce los bienes jurídicos

individuales. Se trata del sector más “radical” de la teoría del bien jurídico personal. A

nivel internacional se encentran autores como Zaffaroni y Hassemer. Francisco Castillo

explique los postulados de ésta vertiente: “La llamada Escuela de Frankfurt – Prittwitz,

Hassemer, Naucke y otros- rechaza los intentos de la sociedad moderna de combatir los

problemas como la criminalidad organizada y otras formas de criminalidad por medio del

derecho penal, considera que el Derecho Penal solamente debe proteger bienes jurídicos

individuales y que de él deben excluirse los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos,

198

supraindividuales, delitos de peligro abstracto y delitos que impliquen un adelantamiento de

la tutela penal”635.

El principal reproche a dicha teoría consiste en el rechazo de los bienes jurídicos

colectivos o supraindividuales y, por ende, de los delitos de peligro abstracto. En efecto, un

delito de peligro abstracto es aquel que castiga una conducta considerada como peligrosa sin

que por ello se haya lesionado o puesto necesariamente en peligro un bien jurídico individual,

por lo que solamente se pueden admitir los delitos de peligro abstracto si también se admite

la punición a ofensas (ya sea por lesión o puesta en peligro) de bienes jurídicos colectivos o

supraindividuales.

“Delitos tales como aquellos que lesionan el medio ambiente, la seguridad

interior636 o exterior del Estado (delitos contra los poderes constitucionales,

terrorismo, tráfico de armas), la salud pública, la administración de justicia, los que

sancionan el lavado de dinero, la corrupción en la función pública, etc. serían

contrarios al concepto de bien jurídico personal”637.

Por otro lado, muchas veces, por medio de los bienes jurídicos colectivos o

supraindividuales, el Estado confisca el papel de las víctimas en el derecho penal. Por

ejemplo, en los delitos de narcotráfico tipificados en la Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias

Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de

635 Ibid., 53. 636 Nos planteamos la siguiente pregunta: ¿Qué es lo que Castillo entiende por seguridad interior? ¿La seguridad

del Estado o la de los habitantes de la República? Partiendo de nuestra postura personalista del derecho no

podemos reconocer bienes jurídicos al Estado por lo que nos hemos orientado a estudiar en esta investigación

la seguridad de las personas humanas que viven dentro de nuestra República. Para ello nos hemos orientado en

la teoría personal del bien jurídico penal. 637 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 54.

199

Capitales y Financiación al Terrorismo (8204), se piensa que la ofendida es la salud pública638

pero se olvida a la persona que, sufriendo de la enfermedad de la adicción, compra su muerte

a plazos con cada dosis. En relación con esta postura sobre los delitos de narcotráfico que los

considera como delitos de peligro abstracto donde el bien jurídico es la salud pública, se

puede consultar las resoluciones 2004-590639, 2007-924640 y 2013-01246641 de la Sala de

Casación Penal.

Aunque más adelante se criticará algunas de sus posturas, citaremos un párrafo de la

doctora Angie Andrea Arce Acuña en el que admiramos su sensibilidad social al reconocer

que el adicto es el verdadero ofendido en los delitos de narcotráfico:

“El bien jurídico supra individual que se protege es la salud pública, sien [sic]

embargo efectivamente lo que se lesiona son una serie de bienes jurídicos

individuales, ya que la Salud Publica [sic] como tal no se puede lesionar, lo que se

638 Sanz Mulas y García Chaves, 387-88. 639 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 590-2004 de las nueve horas veinte minutos

del veintiocho de mayo del dos mil cuatro. 640 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 924-2007 de las once horas quince minutos del

treinta y uno de agosto de dos mil siete. 641 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 1246-2013 de las diez horas cincuenta y ocho

minutos del trece de setiembre dos mil trece.

En el caso de la venta de drogas se considera como afectada la salud pública, ya que las verdaderas víctimas

del narcotráfico son aquellas personas que sufren la enfermedad de la adicción. Sin embargo, la naturaleza de

dicha enfermedad impide que ellos denuncien esta actividad de la que son víctimas. La asignación del Estado

como víctima en esta categoría de delitos surge entonces de necesidades sobre todo práctica. Más adelante, en

la sección II.3 se profundizará sobre este aspecto al escribir el apartado “Delito sin una víctima directamente

individualizable”.

200

violenta, es en su la salud física y mental de cada ciudadano que se verá menoscabado

con su consumo y dependencia de fármacos y drogas”642.

En los delitos contra la salud pública tipificados en el Código Penal, también, se

secuestra el lugar de la víctima. Por ejemplo, el artículo 268 reprime la “Corrupción de

sustancias alimenticias o medicinales”, el artículo 269 que castiga la “Adulteración de otras

sustancias”, y el artículo 270 relativo a la “Circulación de sustancias envenenadas o

adulteradas”. En todos estos tipos penales se proclama la salud pública como ofendida, pero

lo cierto es que existen víctimas de carne y hueso. El artículo 268 recuerda su existencia

solamente para aumentar el grado de reproche: “Si el hecho fuere seguido por la muerte de

alguna persona, la pena será de ocho a dieciocho años de prisión”. En verdad, aquella

persona que sí puede morir (ya que la salud pública al ser una abstracción producto de nuestra

imaginación es inmortal) es el verdadero titular del bien jurídico penal detrás de estos tipos

penales.

El título XIV del libro segundo del Código penal es relativo a los delitos contra la

administración de justicia. El artículo 323 tipifica el “Falso testimonio” mientras que el 325

el “Ofrecimiento de testigos Falsos”. Otra vez, por bienes jurídicos supraindividuales y

colectivos se confisca el lugar de la víctima. En estos dos delitos existe siempre una persona

ofendida y es bastante sencillo saber quién es esa persona: la parte contraria.

La Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres (8589), en su artículo 43

castiga el incumplimiento de una medida de protección como otro delito contra la autoridad

pública, cuando el verdadero titular del bien jurídico es la mujer a favor de la cual se ha

642 Arce Acuña, 321.

201

dictado una medida de protección. Se confisca su lugar como víctima de ese delito. En

relación con el incumplimiento de protección como un bien jurídico, tanto de la persona a

favor de quien se impone la medida como del Estado, se puede consultar las resoluciones

2011-1330643, 2015-883644, 2917-78645 y 2017-269646 de la Sala de Casación Penal.

Es cierto que aquellos delitos contra la función pública ofenden un bien jurídico

supraindividual (al respecto se puede consultar las resoluciones 176-2003647, 457-2003648,

729-2009649 y 643-2010650 de la Sala de Casación Penal). Pero “el deber de probidad” no

existe en la vida “real”, fuera de las leyes y la imaginación de aquellos que las interpretan:

este concepto no existe en el mundo de los hechos. En cambio los contribuyentes sí existen,

tanto en las leyes como en la realidad y pensamos que son los ofendidos por estos delitos.

Nunca se ha visto llegar a “la administración de justicia” llorando desconsolada a los

tribunales ni tampoco a “la salud pública” en la camilla de un hospital. Lo que sí es frecuente

es ver a mujeres agredidas llorar en los tribunales. Es común saber que con amargura y

643 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas y treinta y

siete minutos del tres de noviembre del dos mil once. 644 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°883-2015 de las once horas y treinta minutos

del veintiséis de junio del dos mil quince. 645 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-2017 de las once horas y cero minutos

del veintisiete de enero del dos mil diecisiete. 646 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos

del siete de abril del dos mil diecisiete.

Se considera de tal forma para no permitirle a las víctimas disponer del bien jurídico mediante el consentimiento

del derechohabiente, ya que una de las fases del ciclo de violencia intrafamiliar consiste en la reconciliación

entre la víctima y el agresor. En este caso en particular, cuestiones técnico-criminológicas nos indican que lo

idóneo es no aceptar esta causal de justificación. Otra vez por cuestiones prácticas relacionadas con el tipo de

delitos, se justifica la confiscación del papel de la víctima en el derecho penal. 647 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°176-2003 de las diecisiete horas veinte

minutos del veinte de marzo de dos mil tres. 648 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°457-2003 de las quince horas con veinte

minutos del cinco de junio del año dos mil tres. 649 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°729-2009 de las nueve horas dos minutos

del veintinueve de mayo del dos mil nueve. 650 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°643-2010 de las doce horas y diez minutos

del cuatro de junio del dos mil diez.

202

desilusión hacia el sistema judicial una persona humana llora una sentencia judicial dictada

con base en las mentiras de los testigos. Es probable que lleguen a los hospitales personas

humanas víctimas de la adulteración de sustancias médicas o alimentarias. Todos los días en

las calles de nuestro país muere una persona presa de la enfermedad de la adicción.

En la mayoría de estos tipos penales existe siempre una relación directa con una

ofensa a los bienes jurídicos de los habitantes. Por lo tanto, no se trata tanto de eliminarlos,

sino de acercarlos lo más posible a los verdaderos titulares de los bienes jurídicos. En ello

consiste nuestra visión personalista del bien jurídico: devolverle al ser humano su lugar como

único centro del derecho. El derecho solamente se legitima en tanto se encuentre al servicio

de la persona humana y cuando ello deja de ser así pierde por completo su razón de ser.

II.2K) Derecho personalista. Desde este apartado, se estudiará cómo esta visión

personalista del derecho penal, sobre la cual descansa la teoría personal del bien jurídico,

tiene amplio arraigo constitucional. Tanto la vertiente que solamente reconoce los derechos

individuales como aquella que también admite los derechos supraindividuales y colectivos

comparten esta visión personalista del derecho.

Se dice que vivimos en una República que es un Estado social, democrático, -y ahora

también multiétnica y pluricultural-, de derecho ya que, por medio de un sistema de frenos y

contrapesos, se busca la división de las funciones del Estado en aras de limitar el poder para

203

asegurar la libertad de los habitantes de la República651. Alfredo Chirino expone este punto

de la siguiente manera:

“Valores que subrayan con un Estado dividido o fragmentado en poderes que

equilibran y se controlan mutuamente, y en donde las libertades individuales perfilan

y hacen posible la participación democrática”652.

La división de las funciones del Estado es un presupuesto indispensable para asegurar

las libertades de los habitantes no sólo frente al Estado, sino que también, para preservarla

en sus relaciones entre ellos mismos653

“En este Estado que es responsable de una adecuada evolución del sistema

social, garantizando la tutela de los individuos frente al Estado y sus órganos, así

como también frente a éste y sus conciudadanos”654.

La organización del Estado es orientada a garantizar la libertad de los individuos de

tal manera que estos puedan auto-determinarse como personas. La organización del Estado

651 El primer artículo de la Constitución Política dicta lo siguiente: “Costa Rica es una República democrática,

libre, independiente, multiétnica y pluricultural”. Al respecto se puede consultar: Hernández Valle,

Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 29-31.; Hernández Valle, El Derecho

de la Constitución, vol. I, 319-28.; Manrique Jiménez Meza, Derecho Público (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2001), 56-71.; Gullock Vargas, 46-49.; Gilbert Armijo Sancho, Javier Llobet Rodríguez,

y Juan Marcos Rivero Sánchez, Nuevo proceso penal y Constitución (San José, Costa Rica: IJSA, 1998), 72-

74.; Magally Hernández Rodríguez, Fisuras, desafíos y mutaciones del Estado de Derecho y el Derecho Público

(San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2007), 5-17.; Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho

Administrativo, vol. I, 33-35.; Gonzáles Ballar et al., 11-20.; Borja Jiménez, Curso de política criminal, 48-52.;

Emiliano Borja Jiménez, Ensayos de Derecho Penal y política criminal (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2001), 237-43.; Hamon y Troper, 88-91.; Ardant, 48.; Favoreu et al, Droit Constitutionnel, 28-30.;

y Cohendet, 78-79. 652 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 74. 653 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 46-52.; Hernández

Valle, El Derecho de la Constitución, vol. I, 261-84.; Ortiz Ortiz, 39-54.; Gullock Vargas, 36-45.; Favoreu et

al., Droit Constitutionnel, 387-440.; Ardant, 38-46.; Verpaux, 105-11.; Hamon y Troper, 102-09.; y Cohendet,

132-61. 654 Ibid., 73.

204

no está pensada para lograr su propia eficiencia o asegurar su poder, sino para permitir que

cada habitante pueda libremente vivir como él mismo quiera. El Estado se encuentra al

servicio de los habitantes de la República, su mediatización para fines estatales es contrario

a esta orientación del Estado655. Chirino Sánchez manifiesta esta idea con sus propias

palabras:

“Esto es una manifestación adicional del sistema republicano (no autoritario),

de un sistema organizado para la realización de individuos y no para su

mediatización para fines estatales”656.

La protección de la libertad del individuo es la razón que justifica la existencia del

Estado. El ordenamiento jurídico, como una producción proveniente del Estado, tiene que

reconocer la protección a esta libertad no solamente como un límite, sino también, como su

función. El individuo es, de esta manera, el único centro del derecho, el cual siempre debe

encontrarse a su servicio.

La libertad de los individuos tampoco es irrestricta. Hemos visto que el artículo 28

párrafo segundo fija límites a esta libertad en búsqueda de la protección de la libertad de los

demás individuos.

“En este orden de ideas destaca muy especialmente, la orientación de la Carta

de 1949, a una visión de los derechos y principios a partir del individuo como parte

de una comunidad que es regulada por normas jurídicas. De tal manera que la

655 Zaffaroni, 21.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109.; y Alagia, Slokar,

y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 122-23. 656 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 76.

205

libertad del sujeto no es extralimitada, sino que tiene límites en virtud de tales normas

jurídicas, siempre y cuando las mismas respeten las áreas o ámbitos inexpugnables

de la autodeterminación del sujeto (artículo 28, párrafo segundo)”657.

En el derecho penal, estos límites son, entonces, los bienes jurídicos penales de los

demás habitantes de la República. Los bienes jurídicos no son una creación jurídica, hemos

hecho énfasis en este punto: son una manifestación de la dignidad humana658. Como los

bienes jurídicos son una manifestación de la dignidad humana, el Estado no puede ser titular

de bienes jurídicos, pues éste no es más que una persona jurídica -no humana. Chirino cita

otro autor para apoyar este razonamiento:

“Los bienes jurídicos, en concreto, tampoco representan intereses, objetos,

relaciones, presupuestos de participación o supuestos sociales que pertenecen al

Estado, antes que nada, representan áreas de acción del individuo, al decir de

Engisch, son el reconocimiento de esferas de poder de la persona, que la autorizan

dentro de esa esfera a la defensa de sus intereses”659.

Consideramos que la persona humana es el centro del derecho. Esta visión

personalista implica que solamente se pueden imponer limitaciones a la libertad personal

cuando éstas tengan como objeto garantizar la dignidad de otros seres humanos. No se pueden

establecer limitaciones que tengan como objeto la protección del Estado, ya que este último

657 Ibid., 74. 658 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 367-68.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 463-64.; Ríos Corbacho, 89-92.; Castillo González, El bien jurídico penalmente

protegido, 42-44.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 31-32.; Chirino Sánchez,

"Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la discusión de la reforma

penal en Costa Rica", 57-59.; Muñoz Conde y García Arán, 59.; y Arce Acuña, 111-59. 659 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 76.

206

no es un ser humano, sino que solamente una concepción filosófica para denominar el

conjunto de las corporaciones de funcionarios públicos que deberían tener como fin el bien

común.

Sin embargo, esta corriente personalista del bien jurídico enfrenta algunos problemas

doctrinarios y prácticos. Se han realizado críticas muy acertadas a este sector de la doctrina,

representado principalmente por la denominada “Escuela de Frankfurt”660, que de seguido se

comentan.

La propuesta de esta corriente doctrinaria consiste en “volver” al “núcleo básico” del

derecho. Aquellos aspectos que no se relacionen con este “núcleo básico” deberían ser

regulados por otras ramas del derecho. En palabras del doctor Francisco Castillo:

“Por ello la Escuela de Frankfurt propone reducir el derecho penal a su

núcleo básico, que son los delitos que afectan bienes jurídicos individuales y regular

gran parte de la materia hoy regulada por el derecho penal en otras ramas del

derecho”661.

El primer problema que enfrenta esta teoría consiste en la definición de este “núcleo

básico”. ¿Cuáles son los delitos que conforman este núcleo básico? ¿Qué ofensas a cuáles

bienes jurídicos tienen que ser castigadas por el derecho penal? Hemos analizado en esta

sección, al estudiar el sub-principio de no naturalización, que no existe ningún conflicto que

660 Silva Sánchez, 157-59.; Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 53-62.; y Castillo

González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 56-60. 661 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 54.

207

sea inherentemente de naturaleza penal. La formulación de este “núcleo básico” es

exclusivamente política, tal como vimos en el apartado titulado “programa penal”.

Se podría superar esta dificultad determinando que solamente serán perseguidas por

el derecho penal aquellas conductas que afecten directamente un bien jurídico individual. De

hecho, es la solución que propone esta escuela:

“Uno de los autores que ha desarrollado una propuesta concreta sobre el

problema de los bienes colectivos y supraindividuales ha sido Hassemer. Este autor

sostiene una orientación reduccionista del derecho penal conforme al modelo del

contrato social. Para Hassemer la esencia del delito en su sentido material consiste

en la lesión de derechos subjetivos que son reconocidos por el contrato social”662.

Sin embargo, esta solución, también, enfrenta un problema muy serio. ¿Qué se hace

con todas las conductas lesivas que no afectan directamente los bienes jurídicos de un

individuo en particular? Generalmente, se trata de lo que la doctrina conoce como delitos de

peligro abstracto663.

Para solventar esta dificultad práctica, Hassemer propone que estas conductas sean

abarcadas por otras ramas diferentes al derecho penal. Una inflación del derecho

administrativo sancionador para castigar conductas ajenas a una relación de sujeción especial

con la Administración pública es indeseable ya que permite un ejercicio del poder punitivo

fuera del control de las agencias judiciales.

662 Ibid., 55. 663 Ver apartado “II.3E) Delitos de peligro abstracto” de la sección “II.3) Delitos de lesión y de peligro” de este

capítulo.

208

Las penas latentes siguen siendo penas, por lo que los garantistas no podemos admitir

que, de esta forma, se sustraiga de la protección que debería dar el derecho penal una gran

parte del ius puniendi del Estado664.

Algunas conductas como el narcotráfico; el tráfico de armas y los llamados delitos

funcionales, por su acentuada lesividad necesitan una respuesta por parte de la herramienta

más violenta del Estado: el derecho penal. Se trata de una simple valoración personal más

que de un verdadero argumento. Es difícil concebir cómo perseguir las organizaciones de

narcotraficantes o las mafias de la función pública por medio del derecho administrativo-

sancionador.

Quien hurta el teléfono celular del bolso de una muchacha sería sentado frente a un

tribunal penal (delito de lesión donde el bien jurídico es la propiedad privada cuyo titular es

una persona individualizable665) mientras quien sustrae miles de millones del erario público

sería juzgado mediante un procedimiento de derecho administrativo sancionador (delito de

peligro abstracto donde el bien jurídico es “el deber de probidad” cuyo titular no se puede

individualizar en una persona humana en particular666).

Aunque estas críticas parecieran ser insalvables, esta corriente doctrinaria es la que

ofrece mayor garantía a los habitantes de potenciales abusos por parte de los funcionarios del

Estado. Es la que mejor puede contener el ius puniendi del Estado, por lo que debería de ser

664 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 31-32.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 36-37. 665 Castillo González, Los delitos de apropiación , 44-51.; Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 387.; y Muñoz

Conde, Derecho Penal; Parte Especial, 379-80. 666 Castillo concuerda con la Sala de Casación Penal en que se trata de un delito donde el bien jurídico es el

deber de probidad en la función pública. Sin embargo, difiere en cuanto a que considera que es un “delito de

peligro potencial”: Francisco Castillo González, El Delito de peculado (San José, Costa Rica: Editorial

Juritexto, 2000), 16-27.

209

a la cual nos afiliemos los garantistas. En los siguientes párrafos expondremos las ventajas

de esta teoría.

Consideremos que América Latina es la región más violenta del mundo donde los

discursos populistas punitivos para abordar el combate criminal tienen un profundo eco

dentro de las diferentes esferas de poder y la opinión pública.

Recurrir a estas doctrinas se ha convertido inclusive en una forma de gobernar. Se

aprueban constantemente tratados internacionales que buscan unificar los programas penales

de los países de la región. Al margen de que muchas veces sean imposiciones de países

poderosos, estos tratados no siempre son respetuosos de los derechos humanos y a menudo

son inaplicables a la realidad social de nuestros países latinoamericanos. Chirino Sánchez se

refiere a esta “internacionalización” del poder punitivo:

“La actual Política Criminal, en nuestro país y en la región, está urgida de

imbuirse de la tónica de un nuevo orden internacional, de un orden cada vez más

interesado en la anulación del individuo como entidad decisoria, subsumiéndolo en

un universalismo explicativo y proveyendo a los mecanismos represivos del Estado

de una “nueva” racionalidad que proviene de tareas cumplidas en el contexto de

sociedades globalizadas y continentes de un buen cúmulo de “manifestaciones de

desorden” que requieren de soluciones “sistemáticas” a sus disfunciones”667.

Decimos que se ha vuelto inclusive en una forma de gobernar ya que, al recurrir

constantemente al temor del delito, se convierte en el punto número uno de las campañas

667 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 70.

210

políticas relegando los demás problemas sociales a un segundo plano. Se tiende a prometer

que, por medio del castigo, se solucionarán todo tipo de cuestiones, lo que se traduce en una

extensión inusitada del programa penal que no hace más que acentuar su carácter selectivo.

Por ejemplo, en nombre de la protección de los derechos de los trabajadores, en vez de

reforzar el Ministerio de Trabajo, se penaliza la “explotación laboral” mediante el artículo

189 bis que fija penas entre los cuatro a ocho años668. Algunos autores llaman este fenómeno

“derecho penal simbólico”669

II.2L) Vertiente que admite los bienes jurídicos supraindividuales y

los delitos de peligro abstracto. Al estudiar la jurisprudencia de la Sala

Constitucional670 la doctora Acuña Arce interpreta que el órgano contralor de

constitucionalidad se ha inclinado por la versión personalista del bien jurídico: “Pareciera

que la Sala sigue un criterio social y personal del concepto de bien jurídico donde este no

668 El texto de la norma reza lo siguiente: “Será sancionado con pena de prisión de cuatro a ocho años, quien

induzca, mantenga o someta a una persona a la realización de trabajos o servicios en grave detrimento de sus

derechos humanos fundamentales, medie o no consentimiento de la víctima. La pena será de seis a doce años

de prisión, si la víctima es persona menor de dieciocho años de edad o se encuentra en situación de

vulnerabilidad”. Se trata de una adición por medio de la Ley Contra la Trata de Personas y Creación de la

Coalición Nacional Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (N° 9095).

Un nombre bastante rimbombante y un tipo penal completamente indeterminado ¿Qué es un grave detrimento

a los derechos humanos fundamentales? De hecho que en la redacción notamos un deficiente manejo del

concepto de los derechos humanos (ver el apartado “Derechos humanos y fundamentales ¿Por cuál nombre los

invocamos?” del primer capítulo). Lo que lleva a la siguiente pregunta: ¿Cuáles derechos humanos?

¿Todos?¿Los individuales?¿Los colectivos? Si se responde afirmativamente a la última pregunta habría que

mandar a la prisión al ministro de seguridad pues la sindicalización, la huelga, la jornada ordinaria de 8 horas

diarias y 48 semanales son derechos humanos que, estructuralmente, se violan a los policías. 669 Borja Jiménez, Curso de política criminal, 109-11.; Barrantes Castro, 71-72.; Sanz Mulas y García Chaves,

126-28.; Vega Monge, 87-89.; Guerra de Villalaz, "Desaparición de la última ratio o mínima intervención",

201-14.; Chinchilla Calderón, "Política criminal y demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo en

la seguridad jurídica", 137-52. 670 Ver el apartado “Consagración del bien jurídico en Costa Rica” de esta misma sección.

211

existe por si sino que es valido [sic] en el tanto tenga un interés para el individuo, […], sin

embargo, al igual que todas las definiciones de bien jurídico, carece de contenido”671.

En otras palabras, la Sala Constitucional admite el carácter personal del bien jurídico,

pero da carta blanca al legislador para definir su contenido y sus límites. En efecto, mientras

los bienes jurídicos tengan alguna relación con los individuos, serán admisibles, según esta

segunda postura:

“El concepto de merecimiento de pena es hoy en día muy importante, no sólo

por su vinculación a criterios de justicia, sino porque, en sí mismo alude a límites

para el legislador. En efecto, entendemos actualmente que una conducta merece una

pena cuando ésta afecta intereses fundamentales del individuo o de la sociedad”672.

El final de la referencia anterior, Chirino plantea la cuestión de que debe existir una

relación entre el bien jurídico y “los intereses fundamentales del individuo o de la sociedad”.

¿Del individuo o de la sociedad? ¿Qué tenemos que entender por sociedad? ¿El “sano”

sentimiento del pueblo? ¿La idiosincrasia costarricense? En el diccionario jurídico esta

palabra cuenta con una serie de definiciones interesantes:

“En su acepción vulgar, sociedad se usa como sinónimo de consorcio, liga,

reunión, círculo, confederación, compañía, gremio, corporación, unión. Se utiliza

tanto para referirse a todo el género humano, como a una relación transitoria. Se

habla de sociedad en el sentido de humanidad, de alta sociedad en el sentido de élite,

de “hacer una sociedad” en el sentido de asociarse con fines utilitarios, y así

671 Arce Acuña, 161. 672 Democracia, justicia y dignidad humana, 103.

212

sucesivamente. En su acepción política, el término ha sido utilizado como sinónimo

de comunidad política, como género de la especie de la comunidad política y como

antagónica a la comunidad política”673.

La definición sigue por varias páginas, complicándose aún más, si volvemos nuestros

ojos a la sociología: socialización primaria y secundaria; estratificación y control social674; o

lo social y su diferencia con lo sociable675. Inclusive si se reduce esta abstracción a su nivel

más simple como “un conjunto de individuos”, la sociedad es un concepto demasiado

abstracto como para permitir alguna limitación al poder punitivo del Estado. En este punto

encontramos la principal crítica a la postura que admite los bienes jurídicos supraindividuales

y, por ende, también los delitos de peligro abstracto.

Aduciendo que una conducta es nociva para la sociedad se puede castigar

prácticamente cualquier acto humano.

Sin embargo, existen conductas que representan un grado de nocividad considerable

y en las cuales no se puede individualizar a una víctima (delitos de lesión con una víctima

individualizable). Otras veces, existen conductas que sin llegar a constituir una verdadera

lesión a los bienes jurídicos de las personas, los ponen en peligro seriamente (delitos de

peligro).

673 Garrone, 697. 674 Peter Berger, La perspectiva sociológica: El hombre en la sociedad, trad. Desconocido (México D.F,

México: LIMUSA, 1973). 675 Ignacio Martín-Baró, Acción e ideología (San Salvador, El Salvador: UCA editores, 1990).

213

Para tratar de sancionar estas conductas sin entrar en un derecho transpersonalista –

donde el ser humano es una simple herramienta al servicio del Estado- se ha abogado por una

relación entre los bienes jurídicos universales (o supraindividuales) y los seres humanos:

“Los bienes jurídicos de carácter universal sólo pueden ser tutelados en la

medida en que sean necesarios para garantizar el libre desarrollo de los ciudadanos,

y para crear los presupuestos necesarios para su desarrollo”676.

Francisco Castillo también se alinea con esta vertiente de la teoría personal del bien

jurídico: “En nuestro Derecho penal la Constitución Política, por su referencia al ser

humano como centro, consagra igualmente este principio. La limitación del poder punitivo

del Estado en materia penal y el Derecho penal como “ultima ratio” solamente son posibles

si se considera que el derecho penal tiene como dirección fundamental la protección del

valor del ser humano y las condiciones que permiten su autodesarrollo”677.

Estamos claros en que debe existir una relación entre los bienes jurídicos colectivos

y los individuales, sin embargo, tenemos que preguntarnos sobre el carácter de esta relación.

Francisco Castillo admite que se trate de una relación indirecta:

“Creemos entonces que la teoría personal del bien jurídico, entendida en el

sentido en que lo hace esta corriente, tiene un importante efecto limitador de la

punición de hechos que lesionen bienes jurídicos universales o supraindividuales, sin

excluir como inconstitucionales los tipos penales que protegen estos bienes jurídicos,

676 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 69. 677 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 47.

214

siempre y cuando tenga relación, directa o indirecta, con un bien jurídico

individual”678.

En este punto hay que preguntarse si se admite una relación indirecta. El problema

radica en que, prácticamente, cualquier conducta se puede relacionar de forma indirecta con

algún bien jurídico individual, por lo que el efecto limitador de la teoría del bien jurídico se

desvanece por completo.

Para analizar los efectos que podría tener admitir una relación indirecta o mediata

entre el bien jurídico colectivo y el individual, recurriremos a la analogía ya que encontramos

una gran similitud con el régimen de la responsabilidad civil.

En el derecho civil, la responsabilidad se limita a los daños directos e inmediatos, ya

que de otra forma se pueden generar cadenas de daños bastante extensas. En su redacción

original de 1886, el Código Civil dispone en el artículo 704 que: “En la indemnización de

daños y perjuicios sólo se comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de

la falta de cumplimento de la obligación, se hayan causado o deban necesariamente

causarse”.

Se trata de lo que la doctrina conoce como la vaca de Pothier679, lo explicaremos por

el medio de un ejemplo:

Un mercader vende dolosamente una vaca enferma a un agricultor. La vaca contagia

el resto del ganado y por esa razón se tiene que sacrificar las otras tres vacas y el caballo.

678 Ibid. 679 Pedro León, "El problema de la limitación de los daños y perjuicios resarcibles," Revista de la Universidad

Nacional de Córdoba, no. 9-10 (Noviembre-Diciembre 1934).

215

Como su caballo se murió el agricultor no puede labrar el campo. Como el agricultor no

puede labrar el campo no puede cosechar trigo ese año. Como no puede cosechar nada ese

año no puede pagar la hipoteca de su campo. El banco remata el campo y al agricultor

solamente le queda trabajar como jornalero para llevar leche y pan a su familia.

¿Tendría el mercader que indemnizar al agricultor por las cuatro vacas, el caballo, la

cosecha de trigo y hasta el campo? Según el numeral 704 del Código Civil solamente por los

daños directos e inmediatos que su incumplimiento produjo. Al respecto no parece haber

cuestionamiento alguno en la doctrina. Para el medio costarricense se puede citar a Montero

Piña680 y Alberto Brenes Córdoba681.

La doctrina moderna incluso ha considerado que se trata de una limitación que de

alguna forma depende de la apreciación personal del juez, pues por daños directos e

inmediatos, podría considerarse solamente la vaca enferma o bien, incluir las vacas y el

caballo:

“La apreciación del vínculo de causalidad implica dificultades. ¿Dónde

termina el daño directo y empieza el daño indirecto? Para responder esta pregunta,

podemos tratar de ayudarnos de las teorías elaboradas en materia delictual y decir

que cuando se habla de “causa inmediata y directa de la inejecución” el Código Civil

680 Fernando Montero Piña, Obligaciones (San José, Costa Rica: Premiá Editores, 1999), 276-77. 681 Alberto Brenes Córdoba, Tratado de las obligaciones (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2017),

105.

216

ha optado por el sistema de causalidad adecuada. Pero en realidad todo depende del

caso concreto y de la apreciación de los jueces que conocen del fondo”682.

Estas cadenas perfectamente se pueden presentar en el derecho penal para relacionar

un bien jurídico colectivo con uno individual. Por ejemplo, Juan retiene las cuotas obrero-

patronales de Pedro, este último se enferma y termina muriéndose en una de las listas de

espera de la CCSS porque, entre otras razones, nuestra seguridad social se encuentra en crisis

por la evasión fiscal de los patronos.

En este caso, el derecho personal a la salud y la vida constituyen indirectamente el

bien jurídico protegido por el delito de retención de cuotas obrero patronales del artículo 35

de la Ley Constitutiva de la Caja del Seguro Social (0017)683.

Prácticamente, todos los delitos de peligro abstracto se relacionan indirectamente con

algún bien jurídico individual en lo que la doctrina ha llamado la “desmaterialización del

bien jurídico”684.

Para referirnos a la doctrina internacional citaremos a Muñoz Conde y García Arán:

“Esta visión crítica se puede obtener más fácilmente con una concepción personalista del

bien jurídico. Según Hassemer, desde una visión antropocéntrica del mundo, los bienes

682 Bertrand Fages, Droit des obligations (Paris, Francia: Lextenso éditions, 2011), 304.

La traducción es nuestra. Texto original: «L´appréciation du lien de causalité soulève des difficultés. Où

s´arrête le dommage direct, où commence le dommage indirect? Pour répondre à cette question, on peut tenter

de s´aider des théories dégagées en matière délictuelle et se dire notamment qu´en parlant de «suite immédiate

et directe de l´inexécution» le Code civil a opté pour le système de causalité adéquate. Mais en réalité, tout est

affaire d´espèce et d´appréciation des juges du fond». 683El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 1612-2015

de las veinte horas treinta minutos, del treinta de noviembre de dos mil quince, consideró que este tipo penal es

una figura autónoma, por lo que la prevención de pago no se requiere como parte de los elementos objetivos

para que pueda configurarse. 684 Leandro Carranza, 58-73.

217

jurídicos colectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal

del individuo”685.

Para citar la doctrina nacional nos referiremos a Francisco Castillo: “Al asumir la

teoría personal del bien jurídico, que considera constitucionales los tipos penales que

protegen bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto en tanto hagan

referencia a un bien jurídico personal, rechazamos las tendencias que pretenden excluir del

Derecho penal los bienes jurídicos universales, los delitos de peligro abstracto y los tipos

penales que implican un adelantamiento de la tutela penal. Estas tendencias están

representadas por algunos garantistas y por la Escuela de Frankfurt”686.

Admiramos el valor de Francisco Castillo en sostener abiertamente una postura, ya

sea para bien o para mal. Creemos que debemos hacer lo mismo.

Igual que Castillo, Zaffaroni, Hassemer, Binder, Chirino y tanto otros que se han

citado en esta investigación, sostenemos la teoría personalista del bien jurídico y después de

una larga reflexión, concordamos con Castillo y Muñoz Conde en que se deben admitir –con

gran cautela- los bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto.

La única diferencia con Castillo radica en que admitimos los bienes jurídicos

supraindividuales o colectivos únicamente cuando se encuentren directamente relacionados

con un bien jurídico individual, excluyendo las relaciones mediatas e indirectas.

Pensamos que este análisis no debe realizarse en abstracto. No se puede determinar

si en todos los casos la conducción temeraria o el tráfico de drogas, solamente por citar dos

685 Muñoz Conde y García Arán, 61. 686 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 49.

218

ejemplos de delitos de peligro abstracto, además de ofender el bien jurídico colectivo (ya sea

la seguridad común o la salud pública) también ponen en peligro directamente algún bien

jurídico individual.

Es en el caso concreto -al determinar la antijuricidad material de la conducta- que se

puede determinar si en la conducta reprochada al agente se puede vincular de forma directa

e inmediata el bien jurídico colectivo con uno individual.

Algún sector de la doctrina nacional ha desarrollado una tesis, según la cual, cuando

el legislador promulga una norma siguiendo los procedimientos formales y respetando los

derechos humanos, necesariamente existe un bien jurídico detrás de la norma penal. En ese

sentido, se citará un párrafo de Angie Arce Acuña:

“En mi opinión la existencia de normas sin contenido no es aceptable en

ningún caso ya que todas las normas emitidas por el legislador y siguiendo los

planteamientos de Bacigalupo necesariamente conlleva intrínsecamente un bien

jurídico, que no es la vigencia de la norma como muchos creerán sino es la necesidad

de guardar valores, evitar daños, evitar violencia, proteger al ser humano como

centro del derecho penal, el solo hecho que una norma sea promulgada por el

legislador conlleva un bien jurídico que es la necesidad de determinada circunstancia

de un país para su correcto funcionamiento y que no lo vuelve un Estado del terror

un arbitrario ya que el Legislador para promulgar sus normas estará extrínsecamente

limitado por la Constitución Política y los derechos [sic] Humanos en todos sus

219

alcances y de igual manera debe garantizar la protección al individuo como centro

del derecho penal”687.

El argumento de la doctora Arce Acuña no solamente desconoce el sub-principio de

utilidad, sino que es falaz (no queremos revestir esta palabra de una carga emotiva sino que

consideramos que parte de un razonamiento lógico errado). Lo que esta teoría exige es que

se especifique cuáles daños, qué violencia y a cuáles seres humanos, la conducta que se

pretende sancionar perjudica.

En segundo lugar el argumento es falaz: pretender que, como se han seguido los

procedimientos formales para la adopción de una ley y el órgano contralor de

constitucionalidad no ha encontrado roces con derechos humanos, necesariamente, existe un

bien jurídico. Esto sería de alguna forma aceptar que el Estado produce los bienes jurídicos

de los habitantes. A lo largo de esta tesis, se ha considerado que los bienes jurídicos son una

manifestación de los derechos humanos de los habitantes de la República y, por ende, existen

independientemente de su reconocimiento o respeto por parte del Estado.

Finalmente, considerar que los bienes jurídicos pueden existir por un simple acto

normativo es una manifestación transpersonalista del Estado. Inclinarse por esta teoría sería

aceptar que, como un bien jurídico existe en las normas, necesariamente debe existir en la

realidad. De esta forma se puede alucinar que las instituciones del Estado tengan atributos

humanos como la honra y si vamos más lejos no faltará quiénes le den vida a ideas abstractas.

687 Arce Acuña, 380.

220

En las últimas páginas se ha referido a los delitos de peligro abstracto. En la siguiente

sección, se estudiará este desarrollo doctrinal junto con lo se ha llamado la desmaterialización

del bien jurídico.

221

II.3) Delitos de lesión y de peligro y la desmaterialización del bien

jurídico

En su tratado de derecho penal, Francisco Castillo divide los tipos penales en dos

grandes clasificaciones: “Según la relación entre la acción y el objeto de la acción se

distingue entre los delitos de resultado y de mera actividad”688. Nosotros por nuestro lado

hemos llamado los delitos de resultado como “delitos de lesión” para utilizar las palabras de

Hans Leandro Carranza689. Se trata de una clasificación que sigue la gran mayoría dela

doctrina690.

En un primer tiempo se escribirá sobre (II.3A) los delitos de lesión. Después se verá

el concepto de (II.3B) delito de mera actividad. Siguiendo la distinción clásica691, (II.3C)

los delitos de peligro serán divididos para su estudio entre (II.3D) delitos de peligro

concreto y (II.3E) de peligro abstracto. Se comentará el fenómeno de (II.3F)

desmaterialización del bien jurídico. Se finalizará viendo algunos ejemplos de este

fenómeno en la jurisprudencia patria en aquellos (II.3G) delitos donde existe víctima

individualizable y aquellos donde (II.3H) no existe una víctima directamente

individualizable.

688 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, 359. 689 Leandro Carranza. 690 Roxin, 335-36.; Jakobs, 205-06.; Quintero Olivares, 319-21.; Eduardo Demetrio Crespo, Rosario de Vicente

Martínez, y Nuria Matellanes Rodríguez, Lecciones de Derecho Penal, vol. II (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2016), 101.; Muñoz Conde y García Arán, 260.; y Mendoza Buergo, 78-91. 691 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 360.

222

II.3A) Delitos de lesión. En los delitos de lesión, que son la mayoría, debe existir

una afectación directa al bien jurídico para consumar el tipo penal692. Cuando una persona

asesina a otra, le causa lesiones, roba su propiedad, etc., efectivamente está produciendo un

resultado que lesiona un bien jurídico. Ya sea su vida, su integridad física, su libre auto-

determinación sexual… Generalmente, en esta categoría de delitos, no tenemos que hacernos

muchas preguntas para saber cuál y de quién es el bien jurídico lesionado y al final de cuentas

podemos inclusive encontrar que estos bienes jurídicos son el reflejo de los derechos

humanos693.

En estos casos el derecho penal castiga una lesión directa a los bienes jurídicos de una

persona:

“Los delitos de lesión necesitan de algo más que el aspecto formal o de

relación de contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. En efecto,

requieren que se afecte un bien jurídico, que se verifique el daño. Se abandona, por

692 Roxin, 337-38.; Jakobs, 205-06.; Muñoz Conde y García Arán, 260.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez,

y Matellanes Rodríguez, 108.; Quintero Olivares, 321-22.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General,

360-63.; y Leandro Carranza, 87-89. 693 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 68-71.; y Arce Acuña, 149-59.

223

tanto, el concepto de peligro por la sola actividad desplegada y se precisa de

dañosidad”694.

También se citará a Castillo: “Los delitos de resultado presuponen, de acuerdo a su

tipo penal, un efecto sobre el objeto material de la acción, que es diferenciable temporal y

espacialmente de la acción misma”695.

Hay que hacer hincapié en el hecho de que los llamados delitos de lesión son los que

mejor se ajustan a la teoría personal del bien jurídico penal. Esta teoría, en cualquiera de sus

dos vertientes, permite contener eficazmente el poder punitivo evitando la anticipación de la

punibilidad a etapas preparatorias, cuando todavía no se ha producido una lesión a un bien

jurídico y evita que el Estado confisque el papel de las víctimas en el derecho penal

atribuyéndose como único titular de todos los bienes jurídicos.

“Evidentemente, en el delito de lesión, el peligro ya se encuentra incluido en

la misma norma; en otras palabras, en los delitos de lesión no se adelanta la sanción

sino que el Derecho Penal responde como una reacción ante una acción que produjo

un resultado prohibido. Se sanciona algo más que la simple desobediencia a una

norma”696.

Francisco Castillo aboga por la necesidad de distinguir el resultado con la afectación

a un bien jurídico: “Suele ocurrir que se confunda la producción de un resultado con la

afectación a un bien jurídico. Mediante esta confusión carece de sentido la separación entre

los delitos de mera actividad de los de resultado y la separación entre los delitos de lesión y

694 Leandro Carranza, 87. 695 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, 360. 696 Leandro Carranza, 88.

224

de peligro. La tesis que realiza tal confusión pasa por alto que la definición de resultado

como resultado temporal y espacialmente separable de la acción sólo condiciona la

estructura típica, pero no condiciona la estructura final de lo injusto”697.

Tiene razón en su precisión Francisco Castillo. En los delitos de lesión (o resultado)

debe producirse una alteración que produzca un resultado (teoría finalista de la acción) y

dicho resultado debe de producir alguna ofensa a un bien jurídico (principio de lesividad).

El derecho costarricense, al igual que la mayoría de los ordenamientos modernos, se

inclina por las teorías finalistas de la acción al considerar el dolo y la culpa como parte del

injusto penal698. Si algún lector quiere profundizar sobre las teorías de la acción y la

imputación se recomienda la obra de Francisco Castillo “Las teorías de la acción en materia

penal”699, nosotros, nos limitaremos a citar el libro y no comentar estas teorías para no

desviarnos más en nuestra investigación.

II.3B) Delitos de mera actividad. Hans Roberto Leandro Carranza hace la

observación de que su denominación es en cierta medida una definición: “Su simple

denominación da una idea de lo que se trata. Son delitos que se configuran con la simple

realización de la conducta sin necesidad de que se produzca un resultado”700. En palabras

de Claus Roxin: “Son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo

coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de

697 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 364. 698 Francisco Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal, 24.; Castillo González, Derecho

Penal; Parte General, vol. I, 232-46.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 329-

30.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 284-389.; Roxin, 239-44.; Jakobs, 162-67.;

Quintero Olivares, 254-55.; y Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 21-22. 699 Castillo González, Las teorías de la acción en materia penal. 700 Leandro Carranza, 89.

225

ella”701. Castillo los define de la siguiente manera: “En los delitos de mera actividad el

injusto típico se agota con la acción (último acto de la acción) del autor, sin que el tipo penal

tenga un resultado, en el sentido de un efecto exterior, separado espacial y temporalmente

de la acción”702. La doctrina parece concordar en este punto703.

La doctrina francesa, también, ha reconocido alguna distinción en relación con la

existencia o no de un resultado704. La influencia de la doctrina alemana en la costarricense

ha conllevado a que nuestros autores muestren un mayor interés en estudiar la necesidad de

una ofensa a un bien jurídico. En la última sección de este capítulo criticaremos algunos de

los postulados de la doctrina francesa705.

Se puede encontrar una definición de esta clasificación de los delitos y su respectiva

diferenciación con respecto de los delitos de resultado en las resoluciones 224-2012706 y 157-

2014707 de la Sala de Casación Penal.

En este tipo de delitos, el verdadero reproche es la desobediencia a una norma (postura

inaceptable a la luz de un derecho personalista), o bien, la puesta en peligro de los bienes

jurídicos más allá de lo socialmente aceptable (delitos de peligro). Por esta razón, se realiza

un adelanto de la punibilidad que busca castigar conductas posiblemente lesivas (aunque

701 Roxin, 328. 702 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol.I, 363. 703 Quintero Olivares, 319.; Jakobs, 209-10.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez,

102.; y Muñoz Conde y García Arán, 260. 704 Bouloc, 224-25.; Mayaud, 210-13.; Dreyer, 525-27.; Benilouche, 32-33.; y Pradel, 369-72. 705 Ver Capítulo II “Teoría del bien jurídico”; sección II.4 “La problemática de la seguridad desde la

perspectiva del bien jurídico”. 706 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°224-2012 de las nueve horas y cuarenta y

nueve minutos del diecisiete de febrero del dos mil doce. 707 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°157-2014 de las dieciséis horas treinta y

cuatro minutos del seis de febrero del dos mil catorce.

226

todavía no han lesionado un bien jurídico). Es la tendencia que se denomina como la

desmaterialización de los bienes jurídicos708.

Los delitos de mera actividad y los delitos de peligro comparten una diferencia con

los de lesión. Se trata de que en los delitos de lesión debe existir una ofensa (lesión o puesta

en peligro) al bien jurídico penal independientemente de la conducta típica mientras que en

los delitos de mera actividad no es necesaria la existencia de esa ofensa.

“Como se sostiene la tesis de que la sola realización de la acción constituye

también el resultado en los delitos de mera actividad y de peligro abstracto, se parte

de que en los delitos de resultado, o materiales, existe un resultado independiente de

la acción, mientras que en los delitos de mera actividad, tan solo existe una acción

sin resultado”709.

No se trata de la inexistencia de un resultado, sino que no es indispensable su

existencia. Es una sutil diferencia. En los delitos de mera actividad puede perfectamente

existir un bien jurídico individual lesionado con la conducta, pero no es necesaria su

existencia para la configuración del tipo penal. Es la diferencia con los delitos de lesión: en

estos, la lesión a un bien jurídico es un requisito indispensable para la configuración del tipo

penal.

Una vez diferenciados los delitos de mera actividad con los delitos de lesión, se tiene

que escribir unos cuantos párrafos para diferenciar los delitos de mera actividad y los delitos

de peligro abstracto.

708 Leandro Carranza, 58-73. 709 Ibid., 90-92.

227

Los delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad710. Es una relación

género-especie. A la inversa, no todos los delitos de mera actividad son delitos de peligro

abstracto. Se dejará a Francisco Castillo el cuidado de precisar un poco más sobre esta

cuestión:

“Los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de mera actividad cuya

punición descansa en la peligrosidad general de la acción típica para un determinado

bien jurídico, según la valoración del legislador”711.

En estos últimos párrafos se ha definido el concepto jurídico de delitos de mera

actividad y se ha diferenciado tanto de los delitos de lesión como de los delitos de peligro.

Las siguientes páginas se dedicarán al estudio de las diferentes clases de delitos de peligro.

II.3C) Delitos de peligro. Retomaremos textualmente las palabras de Claus

Roxin: “En cambio, en los delitos de peligro el hecho sólo supone una amenaza más o menos

intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de

delitos de peligro concreto y abstracto”712. Esta división es aceptada por la mayoría de la

doctrina713 pero existe una oposición por parte de Zaffaroni714.

Por esta razón, aunque el jurista argentino que se menciona, con justa causa, escribe

que “[…] sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que , estos últimos, siempre debe haber

710 Roxin, 328-29.; Jakobs, 209-10.; Quintero Olivares, 319-21.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y

Matellanes Rodríguez, 102.; Muñoz Conde y García Arán, 260.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 363-64.; Leandro Carranza, 91. 711 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, 363. 712 Roxin, 336. 713 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 363.; Castillo González, El bien jurídico

penalmente protegido, 75-76.; Leandro Carranza, 87-102.; Quintero Olivares, 321.; Demetrio Crespo, de

Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 101.; y Jakobs, 205-06. 714 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 371.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 471-72.

228

existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”715, no se puede ver las cosas

desde una óptica tan idealista si se quiere estudiar las manifestaciones del derecho penal del

enemigo en el topos discursivo del combate delictivo y la protección de los derechos

humanos.

Antes que todo, se tiene que advertir que por esta vía se criminalizan conductas sin

que exista propiamente una lesión a un bien jurídico, lo que implica en cierta medida un

adelantamiento de la punibilidad. ¿En qué se ha justificado dicho adelantamiento de la

punibilidad consistente en reprimir por medio del derecho penal la puesta en peligro de un

bien jurídico?

El peligro o el riesgo (utilizando estas dos palabras como sinónimos) son inherentes

a la vida humana716. Pueden provenir, tanto de factores naturales como humanos. Los riesgos

provenientes de la actividad desplegada por el ser humano se ha potenciado en los últimos

dos siglos por la implementación de nuevas tecnologías. De hecho que el riesgo es un factor

inherente a la tecnología717.

Las sociedades, frente a la materialización de estos riesgos, han exigido una respuesta

de los representantes del Estado y estos han recurrido al derecho. No necesariamente ha sido

715 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 371. 716 En el capítulo I hemos escrito una sección I.2) titulada “Seguridad frente a los riesgos de la sociedad

moderna” donde hemos profundizado sobre este aspecto. 717 Mendoza Buergo.; Bauman.; Beck, La sociedad del riesgo, 25-92.; Beck, La sociedad del riesgo global, 29-

112. ;Borja Jiménez, Curso de política criminal, 186-89.; Borja Jiménez, Problemas político-criminales

actuales de las sociedades occidentales, 132-36.; Silva Sánchez, 25-52.; Sanz Mulas y García Chaves, 128-32.;

Claus Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, trad. Óscar Julián Guerrero Peralta (Buenos

Aires, Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2009), 196.; y Leandro Carranza, 22-23.

229

en el derecho penal: por ejemplo, los principios de prevención y el precautorio718 del derecho

ambiental son una manifestación de estas “sociedades de riesgo”.

Sin embargo, ha sido en el derecho penal donde esta tendencia ha encontrado

resistencia entre los juristas. Sancionar los riesgos cuando estos no han producido ningún

resultado lesivo pareciera contrariar el principio de última ratio del derecho penal.

“Así las cosas, el Derecho Penal globalizado viene a ser un Derecho Penal de

características económicas, caracterizado por ser menos garantista en razón de la

fórmula que utiliza mediante normas abstractas y su tendencia a tutelar situaciones

riesgosas en forma amplia, más que bienes jurídicos”719.

Hans Leandro Carranza retoma prácticamente los mismos argumentos que Alfredo

Chirino Sánchez para explicar el fenómeno mediante el cual se criminalizan conductas que

no producen propiamente una lesión a un bien jurídico, sino que producen un riesgo:

“Vivimos en una “sociedad de riesgos”, donde los avances tecnológicos y los

constantes descubrimientos científicos llevan al legislador a escoger formas de tutela

718 Para explicar dichos principios se cita un párrafo del libro titulado “El principio precautorio” de Aldo

Milano: “Se dice que cabe aplicar el Principio de Prevención en aquellos casos en que existe posibilidad

científica de medir los riesgos y recomendar por ello, medidas para su manejo. Cuando los conocimientos

científicos no llegan a ese nivel, lo procedente será, entonces, acudir al Principio precautorio”.

Aldo Milano Sánchez, El principio precautorio (San José, Costa Rica: Jurídica continental, 2005). 719 Leandro Carranza, 33.

230

de los bienes jurídicos que se caracterizan por su generalidad y por su abstracción,

a fin de llevar el ritmo de los cambios que traen riesgos a la vida de convivencia”720.

Hans Leandro Carranza hace una clasificación más precisa de los delitos de peligro.

Los divide en tres grupos: los delitos de peligro concreto; los delitos de peligro abstracto y

los delitos de peligro abstracto-concreto721. Nosotros seguiremos la clasificación clásica que

solamente los divide en delitos de peligro concreto y abstracto722. La Sala de Casación Penal,

en resolución 1211-2007723 retoma esta diferenciación que se explicará en las siguientes

páginas.

II.3D) Delitos de peligro concreto. Para definir esta categoría de delitos de

peligro, recurriremos otra vez al tratado de Claus Roxin: “Los delitos de peligro requieren

que en el caso concreto se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el

tipo respectivo”724. Los diferentes autores consultados coinciden en que se trata de delitos de

resultado, pues lo que se castiga es la puesta en peligro de un bien jurídico725. En el mismo

sentido, se ha orientado la jurisprudencia patria por medio de las resoluciones 918-2012726,

720 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 105. 721 Leandro Carranza, 92-104. 722 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 336.; Jakobs, 210.; Muñoz Conde y García Arán, 260.; Quintero

Olivares, 333-34.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 108-09.; y Castillo

González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 359-60. 723 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1211-2007 de las ocho horas cincuenta y

cinco de minutos del veintinueve de octubre de dos mil siete. 724 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 404. 725 Ibid., 336.; Jakobs, 206-07.; Muñoz Conde y García Arán, 301-03.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez,

y Matellanes Rodríguez, 109.; Quintero Olivares, 334.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol.

I, 360.; y Leandro Carranza, 92-94. 726 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°918-2012 de las nueve horas y treinta y dos

minutos del quince de junio del dos mil doce.

231

1211-2007727, 604-2006728 y 1014-2004729 de la Sala de Casación Penal. El resultado, según

esta teoría, es la puesta en peligro:

“Tales delitos de peligro concreto son delitos de resultado; es decir: se

distinguen de los delitos de lesión acabados de tratar en lo esencial no por criterios

de imputación divergentes, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el

resultado de peligro típico correspondiente. Por tanto, al igual que en los delitos de

lesión, en primer lugar ha de haberse creado un concreto “peligro de resultado” en

el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido”730.

El problema se encuentra en comprobar la puesta en peligro del bien jurídico, pues

no se ha producido una lesión que se le pueda atribuir a dicha conducta. En palabras del autor

alemán: “La cuestión de cómo ha de estar configurado y cómo debe comprobarse ese

resultado de peligro concreto, hasta ahora está poco clara”731.

Esta interrogante, también, la han realizado autores españoles: “La peculiar

naturaleza de ese resultado (situación de peligro) da lugar a la inseguridad con que la

legislación, jurisprudencia y doctrina abordan el tema. El problema adquiere tintes mucho

más graves cuando se repara en que los delitos de peligro son de importancia creciente

político-criminalmente, pues aumenta el recurso de ellos por parte del legislador”732.

727 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1211-2007 de las ocho horas cincuenta y

cinco de minutos del veintinueve de octubre de dos mil siete. 728 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°604-2006 de las diez horas treinta y cinco

minutos del veintitrés de junio del dos mil seis. 729 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1014-2004 de las nueve horas quince

minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro. 730 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 404. 731 Ibid. 732 Quintero Olivares, 332.

232

Como no se le puede atribuir una lesión a la conducta se tiene que determinar en qué

consiste el peligro. Entonces, es necesario crear un concepto jurídico para definir la palabra

peligro. En el derecho suelen existir tantas definiciones como autores. El punto que se está

analizando no constituye parte del núcleo duro de la disciplina social del derecho penal, por

lo que se pueden encontrar definiciones divergentes y excluyentes unas de otras. Todas son

aceptables y ninguna es la definición “correcta” de la palabra peligro, pues su

“racionabilidad” depende únicamente del auditorio733.

Hay que aportar alguna de estas definiciones para poder seguir con esta investigación:

“La noción más extendida llama peligro, en lo jurídico-penal, a la posibilidad

relevante de que un resultado se produzca como consecuencia normal de un

determinado acto o situación; en los concretos tipos, en que se haga referencia

específica a la creación de peligro podrá utilizarse ese concepto”734.

Ya se ha definido el concepto de delitos de peligro concreto y consignamos una de

las tantas definiciones de la palabra peligro, ahora hay que centrarse en la diferencia existente

entre los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto.

No solamente se tiene que acreditar que la conducta reprochada es peligrosa, sino que

se tiene que describir el peligro que causó y lo cerca que estuvo de materializarse. Hans

Roberto Leandro Carranza expresa esta idea con las siguientes palabras:

“En estos delitos debe estar acreditado en qué consistió el peligro y, además,

cuál fue la proximidad de ese peligro para el bien jurídico. En otras palabras, el

733 Haba Muller, Los juicios de valor, Elementos de axiología general, 151-62. 734 Quintero Olivares, 333.

233

acusador debe demostrar que la acción u omisión concreta que se juzga y que fue

desplegada era apta para lesionar el bien jurídico y que, además, estuvo muy próxima

a lesionarlo”735.

Si solamente se puede afirmar que la conducta es peligrosa, pero no describir ese

peligro ni tampoco lo cerca que estuvo de lesionar un bien jurídico penal, entonces se trata

de la siguiente categoría: los delitos de peligro abstracto.

II.3E) Delitos de peligro abstracto. Se consignará la definición de Roxin:

“Delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente

peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado

de puesta en peligro. Por tanto la evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo

del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo”736. La mayoría de la doctrina737

y la jurisprudencia738 retoma los mismos elementos de la definición de Roxin.

Esta categoría de delitos de peligro es la que ha encontrado mayor oposición dentro

de la doctrina. Como se ha indicado páginas atrás, se trata de delitos de mera actividad por

735 Leandro Carranza, 94. 736 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 407. 737 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 363.; Castillo González, El bien jurídico

penalmente protegido, 75-76.; Leandro Carranza, 87-102.; Quintero Olivares, 321.; Demetrio Crespo, de

Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 101.; y Jakobs, 205-06. 738 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°289-1997 de las ocho horas con cincuenta

y cinco minutos del cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete; Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, voto N°1309-2004 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del doce de noviembre del

dos mil cuatro; y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1211-2007 de las ocho horas

cincuenta y cinco de minutos del veintinueve de octubre de dos mil siete.

234

lo que solamente se tiene que demostrar la realización de la conducta sin tener que acreditar

cuál es el peligro que se ha provocado ni tampoco el bien jurídico que se ha puesto en peligro.

“Lo esencial en estos delitos es la peligrosidad de la conducta en sí misma:

por ejemplo, el verter una sustancia tóxica en el cauce de un río puede que no genere

un daño si la cantidad es mínima, sin embargo, esa acción por si sola es peligrosa,

lo que la hace sancionable penalmente; esto por cuanto tampoco se requiere de la

proximidad de la lesión del bien jurídico para penalizar sino que se procura

identificar un peligro que es inherente a la acción misma. Al realizarse la acción se

configura el peligro”739.

Como se trata de delitos de mera actividad, un sector de la doctrina ha considerado

que no es indispensable comprobar la realización del tipo objetivo: “En igual sentido respecto

al dolo o culpa, pues lo que interesa es que el sujeto realizó la acción, no interesa si fue

mediante dolo o culpa. De interesar este elemento, la acción preventiva que se pretende con

este tipo de delitos de [sic] diluye”740. Por nuestro lado, diferimos del razonamiento de Hans

Leandro Carranza al considerar que se debe probar la realización del tipo subjetivo.

Al margen de que cuestionamos la aptitud del derecho penal para prevenir delitos741,

consignaremos una crítica a los delitos de peligro abstracto en relación con los principios

constitucionales del derecho penal. En estos delitos no se tiene que demostrar la existencia

739 Leandro Carranza, 96. 740 Ibid., 97. 741 Ver apartado “II.4B) El ius puniendi no protege bienes jurídicos” de la siguiente sección de este capítulo.

235

de la puesta en peligro de un bien jurídico. La crítica de la doctrina es la siguiente: “Esto

viola el principio de inocencia e invierte la carga probatoria que le compete al Estado”742.

Algunas páginas atrás, se había analizado la postura de Francisco Castillo en relación

con la admisibilidad de los delitos de peligro abstracto en tanto exista un bien jurídico

individual –aunque sea indirecto- detrás de la norma penal.

Esta postura es criticada por otro sector de la doctrina. El primer punto que se señala,

es que esta relación indirecta con un bien jurídico individual es “muy laxa”743. De hecho que

por esta vía, cualquier prohibición penal se puede relacionar de alguna forma con un bien

jurídico individual, por lo que no limita en forma alguna el ius puniendi.

Frente a este panorama debemos tomar otra vez una postura. Admitimos los bienes

jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto solamente cuando tienen una relación

directa (no así la indirecta) con los bienes jurídicos individuales. En este punto difiere nuestra

postura de la de Francisco Castillo quien admite relaciones indirectas.

Limitamos los bienes jurídicos colectivos y los delitos de peligro abstracto a una

relación directa, pues consideramos que existe un verdadero riesgo de que por la vía de la

relación indirecta la limitación al poder punitivo que significa la teoría del bien jurídico se

desmaterialice por completo y pierda su efectividad.

II.3F) Desmaterialización del bien jurídico. El hecho de que aceptemos la

existencia de bienes jurídicos colectivos y de delitos de peligro abstracto no impide que

742 Leandro Carranza, 96. 743 Ibid., 100.

236

veamos con preocupación, al igual que Hans Leandro Carranza744, el fenómeno de la

“desmaterialización del bien jurídico”.

Ya sea en nombre de teorías funcionalistas que apelan a la “dañosidad social”745, o

bien, para regular “nuevas tecnologías” por medio de un “derecho penal moderno”746, se

crean normas penales donde el bien jurídico individual solamente puede encontrarse después

de una larga cadena, lo que implica una desmaterialización del bien jurídico.

“Estas características del derecho moderno pueden ser aplicadas a los últimos

desarrollos del derecho penal, el cual, de la mano de “inusitadas” formulaciones

legislativas, como los denominados delitos de peligro de “nuevo cuño”, ha

pretendido ponerse al día de nuevos fenómenos de criminalidad, y hasta ha

pretendido reivindicar una “eficacia” normativa” que la realidad desafía a cada

momento”747.

La desmaterialización del bien jurídico ha incidido en una serie de adelantos de la

punibilidad a etapas en las que todavía no se ha realizado una lesión a un bien jurídico748. Ya

sea apelando al aumento del peligro, o bien, aduciendo que el derecho penal debe prevenir

744 Ibid., 59. 745 Jakobs, 58.; y Jakobs y Cancio Meliá, 110-23. 746 Mendoza Buergo.; Borja Jiménez, Curso de política criminal, 186-89.; Borja Jiménez, Problemas político-

criminales actuales de las sociedades occidentales, 132-36.; Silva Sánchez, 25-52.; Sanz Mulas y García

Chaves, 128-32.; Roxin, Pasado, presente y futuro del derecho procesalpPenal, 196.; y Leandro Carranza, 22-

23. 747 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica",104. 748 Leandro Carranza, 62.

237

futuras lesiones, al final tal como lo indica Chirino, el bien jurídico se degrada a un mero

simbolismo:

“El papel del bien jurídico es aquí también simbólico ya que se convierte

simplemente en una enunciación de un valor ético social en la forma de una

construcción jurídica respaldada con la enunciación de nuevos tipos penales, pero

en verdad, dicha enunciación pocas veces se transforma en un análisis de una lesión

de un bien jurídico individual”749.

Tiene razón Leandro Carranza en que ya no se trata de la sanción de un resultado

lesivo sino que “[…] la persona autora del ilícito pasa a ser calificada como peligrosa con

independencia de que aún no se produzca ningún resultado”750.

En vez de tratarse de un “adelanto” podríamos pensar que se trata de un “retroceso”

pues ese estado de “peligrosidad” de las personas es una manifestación de un derecho penal

de autor que creíamos ampliamente superado.

En nuestro país, desde el 2008, se sanciona con penas privativas de libertad de hasta

cinco años las diferentes violaciones a los derechos de autor751. La difamación de una persona

jurídica (art.153 Código Penal) se pena con mayor severidad que la de una persona física que

sí tiene sentimientos y capacidad de sentir dolor. El derecho penal, al proteger intereses

749 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica",102. 750 Leandro Carranza, 62. 751 Modificación de varios artículos de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad

Intelectual (N° 8039).

238

difusos puede llegar a caer en la irracionalidad de castigar a personas humanas para

“proteger” sistemas económicos:

“En los últimos años hemos presenciado absortos como ya en cierta parte de

la doctrina, y algunos movimientos de la Política Criminal, ya no se oculta que se

persigue el desarrollo de un derecho encaminado a cumplir una simple función de

desarrollo y garantía de un Estado Postmoderno, donde ya no es tan importante la

tutela del individuo y sus libertades, sino que lo esencial es la implementación de un

sistema competente que garantice el libre y autónomo desarrollo del orden

económico, el cual, inspirado por las doctrinas neoliberales, encamina los esfuerzos

sociales hacia una simple racionalidad de libre mercado, donde los datos y signos

son interpretados en la medida en que contribuyen al mantenimiento de esas reglas

de intercambio económico”752.

Otro problema que implica el fenómeno de desmaterialización de los bienes jurídicos

es que el Estado se convierte de alguna forma en el titular de los bienes jurídicos colectivos

o supra-individuales:

“Desde mi punto de vista los bienes jurídicos desmaterializados,

paradójicamente, han pasado a primer plano desplazando a un segundo nivel al ser

humano al que debían servir pues a pesar de reconocerse como indispensables para

752 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica",101.

239

él , se le impide a los seres humanos, que serían sus titulares, disponer de ellos bajo

la consigna que pertenecen a la generalidad”753.

En efecto, como los individuos no son los titulares de estos bienes jurídicos

“abstractos”, lo es la colectividad, y su representante es el Estado. Una vez que se deja al

Estado ser el titular de algunos de los bienes jurídicos de los habitantes, se corre el riesgo de

que confisque los demás754. Se trata en el fondo de una visión transpersonalista del derecho

penal que debe ser rechazada por los garantistas.

Una vez más, al final nos encontramos por un abismo por el cual el pensamiento

jurídico decae vertiginosamente: ¡Castigar por el mero peligro sin que exista una lesión! Se

cae más bajo todavía: ¡Castigar al ser humano para tratar de preservar una idea abstracta

como lo es el sistema económico! Y al final los bienes jurídicos “colectivos" no son los que

permiten al ser humano desarrollar su personalidad en la esfera social sino que son del

Estado.

Para cerrar esta sección se estudiarán algunos casos en nuestra jurisprudencia donde

por medio del fenómeno de la desmaterialización del bien jurídico, este concepto ha servido

para ampliar el poder punitivo en vez de contenerlo. Sin duda alguna, es una muestra de la

“expansión” del derecho penal que se ha producido en los últimos años755. En un primer

apartado, se tratarán algunos delitos donde, si bien, existe una víctima individualizable, en

nombre de bienes jurídicos colectivos se amplía la represión penal. Después, se verán algunos

753 Leandro Carranza, 68. 754 Ver el apartado “El bien jurídico tutelado” de este capítulo. 755 Silva Sánchez, 20.; y Medina Cuenca, "El expansionismo del derecho penal y su expresión en el incremento

de las penas y el sistema penitenciario", 277-322.

240

casos donde el derecho penal se expande por medio de bienes jurídicos colectivos sin una

víctima directamente individualizable.

II.3G) Delitos con una víctima individualizable. A grandes rasgos, en este

apartado se analizarán el incumpliendo de una medida de protección; la simulación de delito;

y la usurpación.

La Sala Tercera ha estimado que el delito de incumplimiento de una medida de

protección tipificado en el artículo 43 de la Ley de Penalización de la Violencia Contra las

Mujeres lesiona diferentes bienes jurídicos siendo uno de ellos la administración de

justicia756.

Lo que se busca por esta interpretación es no permitir a la persona en favor de quien

se ha dictado la medida de protección poder otorgar un consentimiento al presunto agresor

para poder incumplir la medida de protección.

Ciertamente, los acercamientos esporádicos y ocasionales corresponden a una de las

fases del ciclo de la violencia doméstica757. La doctrina concuerda con la postura de la Sala

de Casación Penal, se pueden citar a Gerardo Trejos Salas758 y Shirley Víquez Vargas759

solamente para citar dos autores. Sin embargo, la solución de la Sala de Casación Penal es

756 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos

del siete de abril del dos mil diecisiete; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-

2017 de las once horas y cero minutos del veintisiete de enero del dos mil diecisiete; Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas y treinta y siete minutos del tres de

noviembre del dos mil once; y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°833-2015 de las

once horas y treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince. 757 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos

del siete de abril del dos mil diecisiete. 758 Gerardo Trejos Salas, Derecho de familia (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010), 721. 759 Shirley Víquez Vargas, "Medida de protección contra la violencia doméstica: Tutela cautelar o

autosatisfactiva?," Revista de Derecho de Familia de Costa Rica (2007).

241

problemática pues hace privar la colectividad (administración de justicia) sobre el individuo

lo que a todas luces es un rasgo del derecho penal transpersonalista.

Nuestra legislación, en artículo 26 del Código Penal, reconoce el consentimiento del

titular del bien jurídico como una causal de justificación. En una posición minoritaria,

Roxin760 y Zaffaroni761 consideran que se trata de una causal de atipicidad. Después de

informar que la doctrina mayoritaria considera que se trata de una causal de justificación

Muñoz-Conde se inclina por la tesis de Roxin y de Zaffaroni762. Dentro de la posición

mayoritaria cabe destacar a Bacigalupo763, Nuria Matellanes Rodríguez764, Bouloc765 y

Pradel766.

La posición de Roxin, Zaffaroni y Muñoz Conde tiene la ventaja de orientarse en la

vertiente personal del bien jurídico ya que reconoce que la libre disposición de los bienes

jurídicos es una expresión de la personalidad del individuo767.

Jakobs768 y Castillo769 plantean una distinción entre un consentimiento que excluye

la tipicidad y otro que excluye la antijuricidad. A modo de ejemplo, Castillo, considera el

tratamiento médico realizado con un fin curativo y conforme con las reglas del arte como una

conducta atípica770.

760 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 517-19. 761 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 377-80. 762 Muñoz Conde y García Arán, 343-45. 763 Bacigalupo, 131. 764 Demetrio Crespo, De Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 398. 765 Bouloc, 362-67. 766 Pradel, 502-08. 767 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 517. 768 Jakobs, 523-26. 769 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 336. 770 Ibid., 341.

242

En todo caso, la doctrina considera que ya sea una causal de atipicidad o de

antijuricidad no se puede renunciar a todos los bienes jurídicos. Para el caso en concreto, se

retomará una frase de Castillo: “Delitos que protegen bienes jurídicos individuales, pero en

los cuales el consentimiento de su titular no produce efecto alguno, son aquellos cuya

finalidad es proteger a la víctima”771. Roxin concuerda con esta posición772 y Bouloc escribe

lo siguiente: “[…] el consentimiento de la víctima es ineficaz para las infracciones que

atentan contra la vida, la salud y la integridad física de la persona”773.

Esta investigación no tiene por objeto dilucidar sobre la posición del consentimiento

del titular del bien jurídico dentro de la teoría del delito, sino analizar cómo, en nombre del

combate delictivo se confisca el papel de las víctimas por medio de bienes jurídicos

colectivos.

La posición de la Sala de Casación es discutible ya que en nombre de la

administración de justicia (bien jurídico de carácter colectivo) desplaza al titular con nombres

y apellidos del bien jurídico puesto en peligro por un incumplimiento de medidas de

protección. La solución que hemos aportado anteriormente tiene la ventaja, no solamente de

reconocer a la persona de carne y hueso como centro del derecho penal, sino que de abrir las

puertas al estudio de atipicidad (tesis de Roxin, Zaffaroni y Muñoz Conde) o de antijuricidad

(tesis del Código Penal y de la doctrina mayoritaria) para cada caso en concreto.

771 Ibid., 355. 772 Roxin, Derecho Penal; Parte General, 528. 773 Bouloc, 363.

La traducción es nuestra. Texto original: « […] aussi le consentement de la victime est-il inefficace pour les

infractions qui portent atteinte à la vie, à la santé, et à l´intégrité physique de la personne ».

243

Mientras que las resoluciones 833-2015774, 78-2017775 y 1330-2011776 de la Sala de

Casación Penal tratan de relaciones de pareja, la resolución 269-2017777 versa sobre la

relación entre una madre y su hijo drogadicto donde el sistema judicial, en nombre de la

administración de justicia, la obligó a verlo dormir en la calle.

La resolución 954-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo

Circuito Judicial de San José concluyó que, para la configuración y consumación, del tipo

penal de la simulación de delito bastaba la simple denuncia falsa sin que sea necesario que la

autoridad derroche recursos investigando y entablando el respectivo proceso ya que se trata

de un delito pluriofensivo donde, también, se lesiona la administración de justicia778. La

argumentación del Tribunal de Apelación sigue la misma línea jurisprudencial trazada por la

Sala de Casación Penal en la resolución 641-2000779. La principal diferencia entre la

simulación de delito (art.327 Código penal) y la denuncia y querella calumniosa y calumnia

real (art. 326. Código Penal) radica en que en esta última se denuncia una persona que se

sabe es inocente780, Carlos Creus, también, enfatiza en esta diferencia781. Partiendo que los

774 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°833-2015 de las once horas y treinta minutos

del veintiséis de junio del dos mil quince. 775 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-2017 de las once horas y cero minutos

del veintisiete de enero del dos mil diecisiete. 776 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas y treinta y

siete minutos del tres de noviembre del dos mil once. 777 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos

del siete de abril del dos mil diecisiete. 778 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 954-2015 de

las diez horas diez minutos del tres de julio de dos mil quince. 779 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°641-2000 de las nueve horas con veinte

minutos del dieciséis de junio del dos mil. 780 Francisco Castillo González, Denuncia y querella calumniosas y calumnia real (San José, Costa Rica:

Editorial Jurídica Continental, 2014), 13. 781 Creus, 237.

244

presupuestos para la consumación del tipo penal son los mismos en ambas delincuencias la

postura de la Sala de Casación Penal es la misma que la de Francisco Castillo782.

Sin embargo, existe una diferencia de opiniones entre la Sala de Casación Penal y

este autor ya que, según Castillo, la administración de justicia desplaza a la persona que se

está denunciando calumniosamente como titular del bien jurídico por lo que, para estos

delitos, rechaza la tesis de la acumulación de bienes jurídicos783. Según Castillo, la

administración de justicia priva sobre el individuo ya que, en este delito, sus bienes jurídicos

solamente pueden ser ofendidos si primero se lesiona los bienes jurídicos de la administración

de justicia784. No compartimos su criterio por las razones que expondremos en el párrafo

siguiente.

Concordamos con el autor en que, tanto la denuncia y querella calumniosa como la

simulación de delito son figuras de peligro abstracto785. En un apartado de esta sección786, se

había concluido que para nosotros son admisibles los delitos de peligro abstracto siempre y

cuando tengan una relación directa con un bien jurídico individual (posición que es la misma

de Castillo con la diferencia que él también admite una relación indirecta o mediata).

Considerar que la administración de justicia desplaza a la persona calumniosamente

denunciada como titular del bien jurídico es, de alguna forma, no solamente confiscar su

lugar dentro del proceso penal, sino que admitir que en esta figura delictiva no existe ninguna

782 Castillo González, Denuncia y querella calumniosas y calumnia real, 117. 783 Ibid., 61-63. 784 Ibid., 63. 785 Ibid., 72. 786 Ver Capítulo II; sección II.3 “Teoría del bien jurídico”; apartado “Vertiente que admite los bienes jurídicos

supraindividuales y los delitos de peligro abstracto”.

245

relación (directa ni tampoco indirecta) entre el bien jurídico colectivo y el bien jurídico

individual.

Desde que Temis y Iustita se devolvieron al monte Olimpo, no se ha sabido de nadie

que haya podido ver a los ojos a la administración de justicia -porque es una idea abstracta

que solamente existe en la imaginación de los abogados787- en cambio sí se conoce a unas

cuantas personas humanas que han sido denunciadas calumniosamente. En el caso de la

simulación de delito, la figura seguiría siendo admisible puesto que eventualmente la

administración de justicia, inducida a error, podría entablar un proceso penal contra un

inocente existiendo de esta forma una relación directa con un bien jurídico individual en esta

figura de peligro abstracto.

El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago,

en resolución 321-2016 consideró que el delito de usurpación (art. 225 Código Penal) dentro

de los territorios indígenas no solamente lesiona la posesión de un inmueble, sino también,

la relación espiritual que el poseedor tiene con la tierra, lo que implica considerar dicha

relación como un legado cultural y un medio para hacer efectivo su derecho a la vida, a la

cohesión de grupo y a la preservación de su cultura788. La posición del Tribunal de Apelación

es acorde con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos789.

787 El hecho de reconocer que la administración de justicia es una idea abstracta no le resta ni una pizca de

dignidad a los funcionarios que trabajamos en ella ni tampoco su carácter funcional para designar la dinámica

del aparato judicial. Solamente se trata de no alucinar que los conceptos que estudiamos en nuestros libros

cobren vida propia para ser titulares de bienes jurídicos por encima de los habitantes de la República que no

solamente tienen nombres y apellidos sino la capacidad de sufrir en carne propia las lesiones a sus bienes

jurídicos. 788 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago, voto N° 321-2016 de las

once horas cincuenta y seis minutos del veinte de mayo de dos mil dieciséis. 789 Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales : Normas y

jurisprudencia del sistema interamericano de Derechos Humanos (Wachington, Estados Unidos: Comisión

Interamericana de Derechos Humanis, 2010), 21-22.

246

Las resoluciones que se han estudiado en este apartado tienen un denominador en

común: existe una persona humana como titular del bien jurídico, pero para poder habilitar

el poder punitivo se alega que estas conductas, también, ofenden bienes jurídicos

supraindividuales y que estos últimos privan sobre los individuales.

II.3H) Delitos sin una víctima directamente individualizable. El

panorama cambia por completo cuando no se puede individualizar directamente a la víctima.

Tal como lo hemos señalado anteriormente, admitidos los delitos de peligro abstracto siempre

y cuando tengan una relación directa con un bien jurídico individual790. Queda la pregunta si

se tiene que individualizar en cada caso, con nombres, apellidos, y hasta número de cédula,

el titular del bien jurídico individual lesionado o puesto en peligro. Para ver cuál ha sido el

tratamiento jurisprudencial de esta cuestión se verán los delitos de tráfico de drogas y

portación ilícita de arma.

La Sala de Casación Penal en resolución 861-2016 estimó que no se debía de probar

el fin de tráfico en la introducción de drogas a un centro penal791. En cuanto al transporte de

drogas, las resoluciones 1712-2014792, 400-2013793, 1205-2008794 y 930-2003795 apuntan a

que solamente se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento y voluntad de transportar

drogas sin que sea necesario acreditar un fin relativo al narcotráfico. En las resoluciones

790 Ver Capítulo II; sección II.3 “Teoría del bien jurídico”; apartado “Vertiente que admite los bienes jurídicos

supraindividuales y los delitos de peligro abstracto”. 791 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°861-2016 de las nueve horas veintitrés

minutos del diecinueve de agosto del dos mil dieciséis. 792 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1712-2014 de las ocho horas y cuarenta y

nueve minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce. 793 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°400-2013 de las nueve horas y cincuenta y

ocho minutos del veintidós de marzo del dos mil trece. 794 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1205-2008 de las diez horas ocho minutos

del veintisiete de octubre de dos mil ocho. 795 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°930-2003 de las nueve horas diez minutos

del veinticuatro de octubre del dos mil tres.

247

1173-2016796, 819-2015797; 1246-2013798, 1451-2009799, 218-2006800 y 74-2001801 de la Sala

de Casación Penal se interpretó que en las conductas tipificadas en el artículo 58 de la Ley

sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades

conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (N°8204) no es necesario

acreditar la habitualidad del tráfico ni tampoco incide la cantidad decomisada en la comisión

del delito.

Se constata que la postura de la Sala de Casación de Penal en materia de narcotráfico

ha sido la de extender, en la medida que el texto lo permita, el rango de acción del poder

punitivo. Incluso podríamos llegar a considerar que se trata de lo que Jesús María Silva

Sánchez denomina un derecho penal de tercera velocidad802. Hasta existe un deber legal por

parte de cualquier particular en colaborar con la represión y prevención del narcotráfico803.

Un buen ejemplo de este “derecho penal de la tercera velocidad” en la materia

procesal lo constituye la causal de prisión preventiva para los delitos relacionados con la

materia de estupefacientes cuyos autores hayan sido detenidos en flagrancia, causal regulada

796 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1173-2016 de las nueve horas y cincuenta

y siete minutos del cuatro de noviembre del dos mil dieciséis. 797 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°819-2015 de las once horas y ocho minutos

del veinticinco de junio del dos mil quince. 798 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1246-2013 de las diez horas cincuenta y ocho

minutos del trece de setiembre dos mil trece. 799 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1451-2009 de las catorce horas y cuarenta

minutos del dieciséis de octubre del dos mil nueve. 800 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°218-2006 las nueve horas cincuenta minutos

del diecisiete de marzo de dos mil seis. 801 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2017 las diez horas con diez minutos del

diecinueve de enero del dos mil uno. 802 Silva Sánchez, 163-67. 803 Se trata del artículo 4 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado,

actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (N°8204): “Todas las personas

deben colaborar en la prevención y represión de los delitos y el consumo ilícito de las drogas y las demás

sustancias citadas en esta Ley”. Sin embargo no existe sanción alguna para el incumpliendo. Esta norma es un

reflejo de un verdadero derecho penal simbólico.

248

en el inciso a) del artículo 239 bis del Código Procesal Penal. Tanto Javier Llobet

Rodríguez804 como Sanz Mulas y García Chaves805 han criticado esta disposición.

En cuanto al transporte de drogas; al estudiar el artículo 16 de la Ley sobre sustancias

psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas de 1988 (N°7093), y

criticando la resolución 234-F-1988 de la Sala Tercera806, Javier Llobet Rodríguez llegó a la

conclusión de que, a diferencia del criterio de los magistrados, para la conducta del transporte

de drogas se exigía como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo el fin de tráfico807.

El texto de la norma de 1988 es similar al vigente808 con la principal diferencia de que después

de la lista de verbos típicos la norma actual finaliza con un elemento normativo: “[…] las

drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley” mientras que la norma de 1988

finalizaba con un tipo abierto seguido de un elemento descriptivo: “[…], de alguna manera

o por cualquier medio, facilite el tráfico de drogas que causen dependencia”. En este punto,

tanto la posición de la Sala de Casación Penal como su respectiva crítica doctrinaria son de

larga data.

804 Javier Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (Límites constitucionales) (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2010), 232-35. 805 Sanz Mulas y García Chaves, 412. 806 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N°234-F-1988 las ocho horas con treinta minutos del

nueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho. 807 Javier Llobet Rodríguez, "Ley de psicotrópicos. Comentario a una sentencia," IUSTITIA, no. 25 (1989): 13. 808 El párrafo primero del artículo 16 Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y

actividades conexas de 1988 (N°7093) prescribía lo siguiente: “Se impondrá prisión de ocho a veinte años a

quien, sin autorización legal, distribuya, suministre, fabrique, elabore, refine, trasforme, extraiga, prepare,

cultive, produzca, transporte, almacene, dirija, financie o, de alguna manera o por cualquier medio, facilite el

tráfico de drogas que causen dependencia”. Mientras que el artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes,

sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y

financiamiento al terrorismo vigente (N°8204) dicta lo siguiente: “Se impondrá pena de prisión de ocho a

quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine,

transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los

productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos”.

249

La “tolerancia cero” y la “mano dura” han sido la retórica809 de la legislación

costarricense acerca de los temas de narcotráfico donde el prohibicionismo absoluto ha sido

su principal característica810. Si bien es cierto, que la ley establece como un deber del Estado

la rehabilitación del adicto811, los esfuerzos estatales, en ese sentido, han sido bastante

limitados812 por lo que se concluye que en materia de drogas la política estatal nacional se

inclina por la represión en vez de la prevención y la rehabilitación.

El bien jurídico ofendido en los delitos de narcotráfico es la salud pública. Se dejará

el cuidado de definirla a Emiliano Borja Jiménez: “[…] ese conjunto de condiciones

sanitarias y de bienestar físico y psíquico, que de una u otra forma, se exigen mínimamente

en una comunidad que quiera alcanzar unos niveles de sanidad razonables, requeridos en el

desarrollo de una convivencia libre y pacífica”813. Definición parecida a la de Creus814 y a la

de Sanz Mulas y García Chaves815.

Tanto Emiliano Borja Jiménez816 como Sanz Mulas y García Chaves817 concuerdan

con el criterio de la Sala de Casación Penal en cuanto a que el tráfico de drogas constituye

809 En el Capítulo III “Seguridad ‘ciudadana’ y libertad”; sección III.2 “Derecho penal del enemigo” se verá

que se trata sobre todo de una retórica discursiva que tiende a utilizar el derecho penal como un símbolo donde

el ser humano es considerado solamente como un objeto al servicio del Estado. 810 Sanz Mulas y García Chaves, 416. 811 Artículo 3 párrafo primero de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no

autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (N°8204): “Es deber

del Estado prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y cualquier otro producto

capaz de producir dependencia física o psíquica; asimismo, asegurar la identificación pronta, el tratamiento,

la educación, el postratamiento, la rehabilitación y la readaptación social de las personas afectadas, y

procurar los recursos económicos necesarios para recuperar a las personas farmacodependientes y a las

afectadas, directa o indirectamente, por el consumo de drogas, a fin de educarlas, brindarles tratamiento de

rehabilitación física y mental y readaptarlas a la sociedad”. 812 Sanz Mulas y García Chaves, 414-15. 813 Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales, 137. 814 Creus, 64. 815 Sanz Mulas y García Chaves, 387-88. 816 Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales, 138. 817 Sanz Mulas y García Chaves, 388.

250

un delito de peligro abstracto. Sin embargo, los autores consideran que la acción debe mostrar

cierta idoneidad para menoscabar la salud de un grupo o colectividad818.

Al mar gen de que, para una persona que sufre la enfermedad de la adicción, una dosis

“[…] es demasiado y mil no son suficientes”819 sí se debería valorar la habitualidad y la

cantidad de drogas incautadas para determinar si efectivamente se podía afectar la salud

pública. Una sola acción de las tipificadas en el tipo penal, por su magnitud, puede poner en

peligro la salud pública. O bien, la repetición de varias acciones, de baja magnitud, puede

llegar a ser idóneas para menoscabar este bien jurídico colectivo.

Reformularemos esta idea con otras palabras. Transportar una sola vez varias

toneladas de cocaína o vender, todos los días, un gramo de marihuana son conductas idóneas

para afectar la salud pública. Por otro lado, dudamos que tráficos de pequeñas cantidades

donde no existe el elemento de habitualidad puedan poner en peligro la salud pública.

La Sala de Casación Penal, en resoluciones 765-2002820, 1334-2006821 y 74-2001822

ha considerado que las acciones repetidas de tráfico de droga constituyen una ofensa al bien

jurídico, independientemente de que la cantidad decomisada pudiera ser considerada como

insignificante.

818 Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales, 138. 819 Texto básico de Narcóticos Anónimos (Mississauga, Cánada: Servicios mundiales de Narcóticos Anónimos,

2010), 21. 820 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°765-2002 de las nueve horas treinta minutos

del nueve de agosto de dos mil dos. 821 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1334-2006 de las quince horas quince

minutos del veintiuno de diciembre de dos mil seis. 822 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2001 de las diez horas con diez minutos

del diecinueve de enero del dos mil uno.

251

Esta última resolución823 admite la posibilidad de que existan cultivos que, por su

insignificancia, no pongan en peligro la salud pública y por ello sean impunes. Por otro lado,

la resolución 98-F-1991824 estimó que la sola posesión de pequeñas cantidades de droga para

el consumo es también una conducta impune.

El informe de junio de 2011 de la Comisión Global de Políticas de Drogas señala la

necesidad de cambiar del modelo prohibicionista del tráfico de drogas al de la regulación del

mercado825. Países como Uruguay, Singapur, Holanda, Noruega y varios de los Estados de

los Estados Unidos de Norteamérica se han inclinado paulatinamente dentro de la tendencia

de la legalización de algunas drogas catalogadas como “blandas”826.

En nuestro país, tal como se extrae del estudio jurisprudencial, la prohibición es la

regla y la descriminalización la excepción. Muchas de las resoluciones citadas recurren a

tesis de prevención general y a relaciones indirectas con otros delitos (homicidios, robos,

legitimación de capitales, etc.) para sustentar el modelo prohibicionista. Las tesis que

fundamentan la pena en teorías de prevención general son manifestaciones de un derecho

penal transpersonalista827. Al respecto se puede consultar, entre muchos otros, a Zaffaroni828

y Javier Llobet Rodríguez829. Por otro lado, consideramos que solamente se puede justificar

esta criminalización recurriendo al bien jurídico de la salud pública, en la medida que la

823 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2001 de las diez horas con diez minutos

del diecinueve de enero del dos mil uno. 824 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°98-F-1991 de las once horas quince minutos

del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno. 825 Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas (Comisión Global de Políticas de Drogas, 2011). 826 Sanz Mulas y García Chaves, 392-94. 827 Ver Capítulo II; sección II.4 “La problemática de la seguridad desde la perspectiva del bien jurídico”;

apartado “El poder punitivo no protege bienes jurídicos”. 828 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 39-46. 829 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 85-86.

252

conducta sea idónea para ponerla en peligro, rechazando las relaciones indirectas con otros

bienes jurídicos.

En la sentencia 142-2015, la Sala Tercera resolvió que no es necesario demostrar que

el arma de fuego pueda realizar disparos en la portación ilícita de arma permitida, pues la

seguridad común se puede ver lesionada por la intimidación que pueda realizar el agente con

esta arma830. De esta forma avaló la línea jurisprudencial expuesta en las resoluciones 398-

2013831, 1002-2013832 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito

Judicial de San José, y la resolución 241-2012833 del Tribunal de Apelación de Sentencia

Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela en cuanto a la portación ilícita de un arma

permitida sin sus proyectiles. Esta interpretación es un adelanto de la punibilidad pues,

amenazar con un arma de fuego es una conducta que se encuentra tipificada en los delitos de

“Amenazas agravadas” (art.195 del Código Penal) y “Agresión con armas” (art. 140 del

Código Penal)834. Esta interpretación jurisprudencial tiene el problema de ampliar el poder

punitivo del Estado en virtud de una relación indirecta con un bien jurídico individual.

Si bien es cierto, se pueden admitir los delitos de peligro abstracto, por esta vía se

desmaterializa la teoría del bien jurídico por lo que lo ideal sería que se traten de la excepción

830 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°142-2015 de las once horas y treinta

minutos del seis de febrero del dos mil quince. 831 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 398-2013 de

las nueve horas, del veintiocho de febrero del dos mil trece. 832 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 1002-2013 de

las trece horas treinta y siete minutos, del dieciséis de mayo del dos mil trece. 833 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N° 241-2012 de las

ocho horas cincuenta minutos del diez de abril de dos mil doce. 834 El tema de saber qué tipo penal aplicar depende de las características del caso en concreto. El Ministerio

Público acusará las agresiones con armas, mientras que la defensa solicitará que se recalifique la conducta como

amenazas agravadas pues este último tipo tiene penas substancialmente más bajas. Al respecto se pueden

consultar las resoluciones N° 148-F-93 de las once horas cinco minutos del dieciséis de abril de mil novecientos

noventa y tres y N° 1438-2011 de las quince horas y cincuenta minutos del dos de diciembre del dos mil once

de la Sala de Casación Penal.

253

y no la regla. En todo caso, la conducta reprochada en el caso en concreto debería representar

un mínimo de idoneidad para poner en peligro bienes jurídicos individuales.

Una vez que se ha visto que el principio de lesividad descansa sobre el principio de

última ratio del derecho penal (Sección II.1) así como la teoría del bien jurídico (Sección

II.2) y que por medio de los delitos de peligro abstracto se puede desmaterializar por

completo este principio (Sección II.3), se tiene que ver la problemática de la seguridad desde

la perspectiva del bien jurídico.

254

II.4) La problemática de la seguridad desde la perspectiva del bien

jurídico

En esta última sección del segundo capítulo, se puntualizará sobre las consideraciones

que se han realizado sobre (II.4A) el bien jurídico como una manifestación de la

seguridad humana. Después nos daremos cuenta de que (II.4B) el derecho penal es

incapaz de proteger los bienes jurídicos de los habitantes de la República y se finalizará

con un (II.4C) epílogo en el que se expondrán algunas conclusiones acerca de este capítulo.

II.4A) El bien jurídico como manifestación de la seguridad humana.

En esta investigación se plantea la pregunta de determinar si la teoría del bien jurídico es un

límite efectivo al discurso de la seguridad ciudadana.

A lo largo de este capítulo, se ha visto que el bien jurídico es principalmente una

teoría que se ha desarrollado para limitar el poder punitivo del Estado al exigir que para poder

castigar a una persona, su conducta haya ofendido de algún modo, ya sea por lesión o puesta

en peligro, un bien jurídico de otra persona. En esta premisa se podría resumir el principio

de lesividad.

No pareciera existir discusión alguna sobre el punto de castigar cuando se han

ofendido los bienes jurídicos individuales. Al abrir el Código Penal se pueden distinguir los

siguientes bienes jurídicos individuales: la vida; la integridad física; el honor; la libertad

255

sexual; la libertad física; la intimidad y la propiedad. Se trata del reflejo de muchos derechos

humanos de segunda generación835 reconocido explícitamente por el derecho positivo836.

En este punto concordamos con Isensee: “En su esencia, los bienes jurídicos

abarcados por los derechos fundamentales están amparados constitucionalmente y son

inviolables en su núcleo esencial. Entre ellos se encuentran los objetos de protección de la

tradición liberal: la vida y la integridad física, la libertad y la propiedad”837.

Acerca de los bienes jurídicos colectivos nos inclinamos por la teoría personal del

bien jurídico admitiendo los bienes jurídicos colectivos siempre y cuando tengan una relación

directa con los bienes jurídicos individuales. De otra forma, se llega a encontrar una gran

cantidad de bienes jurídicos colectivos debajo de cada piedra, todos con una relación

indirecta con un bien jurídico individual, y este perdería por completo su función de

contención del poder punitivo.

835 Llobet Rodríguez, Derechos humanos en la justicia penal, 111.; Hernández Valle, El Derecho de la

Constitución, vol. I, 287.; Rabossi.; y Torres, 8. 836 La vida (arts. 21 CP y 4.1 CADH); la integridad física (art. 5.1 CADH); el honor (arts. 29 CP y 11.1 CADH);

la libertad física (arts. 20 CP y 7 CADH); la intimidad (arts. 24 CP y 11.2 CADH); y la propiedad privada (arts.

45 CP y 21.1 CADH).

La libertad sexual tradicionalmente fue entendida como una manifestación de la integridad física. Sin embargo,

en la actualidad, algunos sectores de la sociedad claman por el reconocimiento al derecho de la libre

determinación sexual mientras que otros grupos argumentan que ello violentaría el modelo de familia

reconocido por la Carta Magna. Se trata de una charca en la que no queremos meternos en esta investigación

por lo que no nos referiremos a esta discusión. 837 Isensee, 43-44.

256

Existen derechos humanos de tercera generación como la salud838 y el medio

ambiente839 que encuentran su reflejo en el derecho penal por medio de bienes jurídicos

colectivos. Otras veces los bienes jurídicos colectivos son el reflejo directo de un bien

jurídico individual por medio de los delitos de peligro abstracto.

Algún sector de la doctrina alemana, representado por Josef Isensee840, ha

considerado la existencia de un “derecho fundamental a la seguridad”. El autor hace una

interpretación de la evolución histórica de los derechos humanos considerando que la

seguridad ha sido el eje central de las declaraciones de derechos y las teorías que legitiman

el Estado841 concluyendo que “El Estado moderno se justifica en tanto que garantiza a los

ciudadanos la seguridad”842. Esta inseguridad, el autor estima que puede provenir de tres

fuentes diferentes: sus vecinos, el Estado, o bien, los riesgos económicos que amenazan el

bienestar social843.

Del otro lado del río Rin, otro sector de la doctrina difiere de los postulados de

Isensee: “Sin embargo, por el momento, y contrariamente a lo que afirma a menudo este

838 Se puede entender la salud como un derecho inherente al derecho a la vida y en ese caso partiríamos de que

se trata de un derecho humano de segunda generación. Por otro lado, se puede considerar que existe la

obligación del Estado de brindar las condiciones mínimas para asegurar la salud de los habitantes en cuyo caso

se trata de un derecho de tercera generación. Al respecto se puede consultar a: Hernández Valle, El régimen

jurídico de los Derechos Fundamentales, 164-75.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II,

360-61.; Letteron, 156-57.; y Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 338-41. 839 Para determinar el medio ambiente como un derecho humano de tercera generación se puede consultar a:

Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 121.; Hernández Valle, El régimen jurídico de los

derechos fundamentales, 625-29.; Letteron, 43.; y Favoreu et al., Droits des Libertés Fundamentales, 166. 840 Isensee. 841 Ibid., 17-34. 842 Ibid., 35.

Los postulados de Hobbes no soportan la crítica histórica. Hobbes fue el secretario de Francis Bacon quien

orquestó la privatización de los terrenos comunales en Inglaterra. El “lobo” de Hobbes es el campesino a quien

los nobles le han usurpado sus tierras, y la seguridad al final de cuentas no es más que el soldado que por la

fuerza termina de reprimirlo para que emigre del campo a la cuidad donde morirá de hambre o ahorcado acusado

de robar un bollo de pan. Para saber más al respecto se puede consultar: Linebaugh y Rediker, 51-88. 843 Isensee, 36.

257

discurso securitario, el derecho a la seguridad no se encuentra consagrado por

disposiciones de valor constitucional”844.

En la visión iusnaturalista de los derechos humanos que hemos presentado en esta

investigación845, no basta con decir que la Constitución Política o los tratados internacionales

de derechos humanos no reconocen un derecho, hay que preguntarse si se trata de un derecho

inherente a la dignidad humana.

Isensee estima que todos los bienes jurídicos se pueden reducir a la seguridad y

libertad. La primera cuando las agresiones son desplegadas por particulares y la segunda

cuando provienen del Estado846.

El autor admite que se trata de conceptos “vacíos”847. Efectivamente, desde la

axiología se ha estudiado la seguridad848 y la libertad849 como conceptos jurídicos

indeterminados e indeterminables.

El autor considera que se trata de las dos caras de la misma moneda: la obligación

(negativa) de respetar los derechos humanos850 y la (positiva) de protegerlos851. Según él, de

la conjunción de estos aspectos surge el “derecho fundamental a la seguridad”852.

844 Letteron, 199.

La traducción es nuestra. Texto original: « Pour le moment cependant, et contrairement à ce qu´affirme trop

souvent ce discours sécuritaire, le droit à la sécurité n´est pas consacré par les dispositions de valeur

constitutionnelle » 845 Ver capítulo I “La seguridad humana” y la sección I.4 “La seguridad desde los derechos humanos”. 846 Isensee, 41-42. 847 Ibid., 43. 848 Haba Muller, Axiología jurídica fundamental, 177-99. 849 Ibid., 100-15. 850 Cabe destacar que Isensee, en una concepción más positivista que la nuestra, utiliza la palabra “derechos

fundamentales”. 851 Isensee, 59. 852 Ibid., 60.

258

La concepción del autor tampoco tiene nada de novedoso, fue formulada desde el

liberalismo clásico: “La seguridad853: es la reivindicación más aguda al momento de la

Revolución francesa. El individuo desea ser protegido contra la arbitrariedad en su persona

y sus bienes; no debe poder ser arrestado o detenido irregularmente, deben instituirse

procedimientos protectores”854.

El respeto a los derechos humanos de los habitantes de la República por parte de las

diferentes corporaciones de funcionarios públicos constituye los llamados derechos de

primera generación855. Esencialmente, se trata de aquellas normas pensadas para proteger al

habitante frente al poder público856. Entre estos derechos destacan el derecho de defensa

técnica y material857, el derecho a un juez natural e imparcial858, el derecho a recurrir la

853 NT: En francés “sûreté” y “sécurité” son palabras muy parecidas, incluso sinónimos según el diccionario

Larousse, pero a través de la magia verbal algunos autores, entre ellos Thierry Balzacq, entienden conceptos

diferentes. 854 Ardant, 153.

La traducción es nuestra. Texto original: « La sûreté: elle est la revendication la plus aiguë à la veille de la

Révolution française. L´individu souhaite être protégé contre l´arbitraire dans sa personne et ses biens ; il ne

doit pas pouvoir être arrêté ou détenu irrégulièrement, des procédures protectrices doivent être instituées ». 855 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 110-11.; Rabossi, 42-44.; y Torres, 8. 856 Letteron, 91-92.; Favoreu et al., Droits des Libertés Fondamentales, 7-8.; Favoreu et al, Droit

Constituttionelle 909-10.; Chinchilla Calderón, 24.; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 69-71.; Rubén

Hernández Valle, Derecho Procesal Constitucional (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 2009), 32-34.;

Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 79-80.; y Hernández Valle, El Derecho

de la Constitución, vol. II, 296. 857 Carlos Enrique Edwards, El defensor técnico en la prevención policial (Buenos Aires, Argentina: ASTREA,

1992).; Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, vol. II (San José, Costa Rica: Editorial

Jurídica Continental, 2014), 151-61.; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 248-51.; Armijo Sancho, Llobet

Rodríguez, y Rivero Sánchez, 269-95.; Javier Llobet Rodríguez, Derecho Procesal Penal. Garantías

procesales, vol. III (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2007), 15-224.; y LLobet Rodríguez,

Proceso Penal Comentado, 84-93. 858 Binder, 137-60.; Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal (Buenos Aires, Argentina: Marcos

Lerner Editorial Córdoba, 1982), 219-40.; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 124-58.;y Llobet Rodríguez,

Derechos humanos en la justicia penal, 316-18.

259

sentencia859, la prohibición de penas inhumanas y degradantes860, el requisito de la

intervención jurisdiccional para realizar medidas violatorias de la intimidad de las

comunicaciones o el domicilio de las personas861.

La garantía de respeto a los derechos humanos constituye una parte esencial de la

construcción teórica de estos derechos y es la razón por la que existen procesos

constitucionales para asegurar su exigibilidad a nivel nacional862.

Para asegurar esta garantía se ha fundado en el seno de las Naciones Unidas un

sistema universal de protección de derechos humanos863. A nivel regional, también, existe el

sistema de protección de los derechos humanos compuesto por la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos864. Cabe destacar

859 José Alberto Rojas Chacón y Manuel Gómez Delgado, Apelación, Casación y Revisión de la sentencia penal

(San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2011).; Binder, 269-77.; Llobet Rodríguez, Derecho

Procesal Penal. Garantías procesales, 227-322.; y Llobet Rodríguez, Derechos humanos en la justicia penal,

180-82. 860 Binder, 185-86.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 381-85.; Hernández Valle, El

régimen jurídico de los derechos fundamentales, 158-60.; y Hernández Valle, El Derecho de la Constitución,

vol. II, 357. 861 Alfredo Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones,"

en Reflexiones jurídicas frente al populismo penal en Costa Rica, comp. Walter Antillón Montealegre (San

José, Costa Rica: IJSA, 2012).; Rosaura Chinchilla Calderón, Ley sobre registro secuestro y examen de

documentos privados e intervención de las comunicaciones (Anotada, concordada y con jurisprudencia

constitucional y de casación: Edición ampliada) (San José, Costa Rica: IJSA, 2006).; Binder, 179-83. 862 Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 107-08.; Hernández Valle, Derecho

Procesal Constitucional, 37.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, 657.; Víctor Orozco Solano, La

fuerza normativa de la Constitución (San José, Costa Rica: IJSA, 2008), 128.; Letteron, 97.; y Rodríguez

Rescia, 77-148. 863 Alejandro Valencia Villa, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los sistemas internacionales

de protección de los Derechos Humanos," Doctrina Jurídica contemporánea, no. 18 (2006).; y Rodríguez

Rescia, 197-222. 864 Faúndez Ledesma.; Miranda Bonilla.; Sergio García Ramírez, "El sistema interamericano de protección de

los Derechos Humanos. La Corte Interamericana," en Curso interdiciplinario de alta formación en derechos

humanos (México D.F, México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2006).; Llobet Rodríguez,

Derechos Humanos en la justicia penal, 167-285.; y Rodríguez Rescia, 149-96.

260

que los sistemas internacionales están pensados para funcionar subsidiariamente a los

sistemas nacionales de protección de derechos humanos865.

Consideramos desafortunado reducir toda una compleja batería de derechos humanos,

y sus correspondientes procesos que los garantizan a nivel nacional como internacional, a

una sola faceta del “derecho fundamental a la seguridad”.

Por otro lado, Isensee considera que el “derecho fundamental a la tutela jurídica

frente a particulares866” es la otra faceta del “derecho fundamental a la seguridad”.

La Constitución Política de la República en su artículo 41 dispone que “Ocurriendo

a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido

en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin

denegación y en estricta conformidad con las leyes”. Principio que también es reconocido en

el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al comentar la Carta

Magna, Rubén Hernández Valle se refiere a este principio como el derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva867. La doctrina ha retomado esta última denominación868.

Desde esta otra óptica, la segunda faceta de este “derecho fundamental a la seguridad”

sería un derecho de primera generación reconocido desde la Declaración de derechos del

pueblo de Virginia de 1776869, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de

865 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 480. 866 Isensee, 67. 867 Hernández Valle, Constitución política comentada, anotada y con citas de jurisprudencia, 188. 868Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, vol., 175.; Antillón Montealegre, 445.; y Alfredo

Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal (Buenos Aires, Argentina: Marcos Lerner Editorial Córdoba, 1982),

273-77. 869 Los artículos octavo: “Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho a exigir la causa y

naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a solicitar pruebas a su favor, y a

un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime, no puede ser

declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a presentar pruebas contra sí mismo; que ningún hombre

261

1789870, y para Hispanoamérica, la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812871 por lo que

tampoco tendría nada de nuevo.

Aún si se admite este “redescubrimiento” del acceso a la justicia como una de las

facetas de un “nuevo” derecho humano, se tendría que plantearse la siguiente pregunta:

¿Cuáles son las injurias o daños sobre las personas, propiedad o intereses morales que el

derecho debe proteger?

El autor estima que el constituyente fija las pautas para que el legislador “adopte las

medidas necesarias para salvaguardar los bienes jurídicos”872. Desde el derecho penal esto

significaría que para poder castigar, el legislador debe tipificar cada conducta que ofenda (ya

sea por lesión o por puesta en peligro) un bien jurídico. Otra vez se trata de un principio,

consagrado en los artículos 28 de la Carta Magna y 9 de la Convención Americana de

sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio de sus pares” y undécimo: “Que en

controversias sobre la propiedad, y en conflictos entre hombre y hombre, es preferible el antiguo juicio con

jurado a cualquier otro, y debe considerarse sagrado” se refieren al principio de tutela judicial. Para saber más

sobre el contexto histórico de este instrumento se puede leer a: Bender. 870 El artículo 7 dicta lo siguiente: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos

determinados por la Ley y en la forma determinada por ella. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan

ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; con todo, cualquier ciudadano que sea requerido o

aprehendido en virtud de la Ley debe obedecer de inmediato, y es culpable si opone resistencia”. Para

profundizar sobre este instrumento se puede consultar a: Bertaud.; Hamon y Troper, 345-67.; Favoreu et al.,

Droit Constitutionnel, 531-93.; Verpaux, 17-36.; y Cohendet, Droit Constitutionnel, 339-45. 871 Al respecto el Título V “De los tribunales y de la administración de justicia en lo civil y criminal” regulaba

este principio del artículo 242 hasta el 308. Para saber más sobre la Constitución de las Cortes de Cádiz

referimos a: Las constituciones de Costa Rica, vol. I, ed. Clotilde Obregón Quesada (San José, Costa Rica:

Editorial Universidad de Costa Rica, 2007), 1-88.; Allan Brewer-Carías, La Constitución de Cádiz y el

constitucionalismo hispanoamericano (San José, Costa Rica: IJSA, 2012).; Héctor Pérez Brignoli, "El insomnio

de Bolívar. Definición y tipología de las independencias latinoamericanas, 1780-1903," en Entre imperios y

naciones. Hispanoamérica y el Caribe en torno a 1810 (Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de

Compostela, 2012).; y Juan Carlos Solórzano Fonseca, La sociedad colonial 1575-1821 (San José, Costa Rica:

Editorial Universidad de Costa Rica, 2014). 872 Isensee, 71.

262

Derechos Humanos, que la doctrina ha estudiado hasta el cansancio: el principio de legalidad

penal873.

De lo expuesto hasta el momento en este apartado podemos llegar a la conclusión de

que la seguridad, a nuestro criterio, no constituye un derecho humano autónomo. Estimamos

que la seguridad es una condición que se obtiene del respeto y del cumplimiento de los

derechos humanos.

Una vez descartada la seguridad como un derecho humano, hay que preguntarse si es

un bien jurídico autónomo. Antes de seguir nuestro razonamiento creemos pertinente aclarar

que Isensee no se formula esta interrogante en su obra “El derecho constitucional a la

seguridad”874 limitándose, tal como el título lo indica, a proclamarla, como un “derecho

fundamental”.

La jurisprudencia875, la doctrina876, y el Código Penal en su función sistemática877;

han aceptado la seguridad común como un bien jurídico. En la sección anterior878 se ha

apreciado que se puede desmaterializar por completo la teoría del bien jurídico por medio de

la protección de bienes jurídicos supra-individuales. Es una puerta abierta a la

873 Quintero Olivares, 68-88.; Muñoz Conde y García Arán, 99-120.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 80-140.; Roxin, Derecho Penal; Parte General, 134-76.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 98-103.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 331-43.;

Chinchilla Calderón y García Aguilar, 158-208.; Chinchilla Calderón, Principio de legalidad ¿Muro de

contención o límite difuso para la interpretación de la teoría del delito en C.R?.; Ríos Corbacho, 116-20.;

Dreyer, 191-356.; Benilouche, 39-47.; Pradel, 119-247.; Mayaud, 21-56.; y Bouloc, 99-179. 874 Isensee. 875 En el Capítulo II “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartado

“Delitos sin una víctima directamente individualizable” hemos visto el desarrollo jurisprudencial de la

seguridad común como bien jurídico puesto en peligro por la portación ilícita de arma permitida. 876 Creus, Derecho Penal, Parte Especial, vol. II, 197.; Hefendehl.; y Arce Acuña, 275-80. 877 El título IX del Libro II Código Penal lleva el nombre de “Delitos contra la seguridad común”. 878 Ver Capítulo II “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartados

“Delitos con una víctima individualizable” y “Delitos sin una víctima directamente individualizable”.

263

criminalización indiscriminada de todo tipo de conductas y un abismo por el cual se puede

abalanzar el Estado de derecho.

Según la teoría personal del bien jurídico879, los bienes jurídicos supra-individuales

son aceptables siempre y cuando tengan una relación directa con un bien jurídico individual.

Este examen debe realizarse para cada injusto penal en concreto por lo que no se puede tratar

de trazar una regla abstracta, según la cual la seguridad sea o no un bien jurídico individual.

Elky Alexander Villegas Paiva agrega como requisitos el merecimiento y la necesidad de

pena880. Nosotros consideramos que acorde al principio de última ratio del derecho penal

estos dos requisitos son inherentes a cualquier tipo penal881.

Una vez descartada la concepción de seguridad entendida como un derecho humano

y, con sus respectivas reservas, admitida como un bien jurídico supra-individual, tenemos

que adelantar una conclusión: Es acorde con los derechos humanos concebir la seguridad

como la protección, por parte del Estado, de los bienes jurídicos de los habitantes.

Concordamos con Isensee en que esta protección recae sobre diversas ramas del

ordenamiento jurídico882.

El Estado, por medio de sus corporaciones de funcionarios (instituciones públicas),

es el principal prestatario de la seguridad humana883. Por otro lado, aunque no puede eliminar

879Ver Capítulo II “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.2) “Teoría del bien jurídico”; apartados “Teoría

personal del bien jurídico” y “Vertiente que admite los bienes jurídicos individuales y los delitos de peligro

abstracto”. 880 Villegas Paiva, 13-20. 881 El merecimiento de pena puede situarse dentro de los sub-principios de última ratio en sentido estricto

mientras que la necesidad de pena en el sub-principio de utilidad. Ver los respectivos apartados de la sección

II.1) “Principio de última ratio del derecho penal”. 882 Isensee, 68. 883 Ver Capítulo I “La seguridad humana”; sección I.1 “Seguridad humana”

264

del todo muchos de los riesgos inherentes a la sociedad moderna884, es el encargado de

regularlos de manera que no se sobrepase un umbral de peligro definido por él mismo como

“aceptable”885. El derecho penal sería solamente aquel mecanismo de control social destinado

a proteger, fragmentariamente886, los bienes jurídicos de lesiones o puestas en peligro

desplegadas por los particulares.

La definición de seguridad que se ha esbozado en los últimos párrafos sería

“aceptable”. Sin embargo, el andamiaje sobre la que descansa tiembla bastante fuerte al

percatarnos de que el derecho penal no protege los bienes jurídicos de los habitantes de la

República.

II.4B) El ius puniendi no protege bienes jurídicos. Un sector importante

de la doctrina considera que la función del derecho penal radica en la protección de bienes

jurídicos887. Zaffaroni por su lado replantea el paradigma señalando que se debe diferenciar

la función del derecho penal a la del ius puniendi888.

A partir de esta diferenciación, se puede redefinir la función del derecho penal como

aquel ejercicio de poder realizado por las agencias judiciales para contener el poder

884 Beck, La sociedad del riesgo.; Beck, La sociedad del riesgo global.; Bauman.; Mendoza Buergo.; Borja

Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales, 247-53.; Sanz Mulas y García

Chaves, 121-24.; y Leandro Carranza, 23-35. 885 Ver Capítulo I “La seguridad humana”; sección I.2 “Seguridad frente a los riesgos de la sociedad moderna”. 886 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 13.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 80.; Muñoz Conde y García Arán, 80.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal,

Parte General, 106-08.; Roxin, 65.; y Ríos Corbacho, 126-28. 887 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 132.; Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 21.; Roxin, 51-53.; Muñoz Conde y García Arán, 59.; Quintero Olivares, 91-96.; Arce Acuña,

80.; Bacigalupo, 4.; Ríos Corbacho, 122-25.; y Berdugo Gómez de la Torre, Isabel Pérez Cepeda, y Zúñiga

Rodríguez, 18-22. 888 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General,, 3-5.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 4-6.

265

punitivo889. En esta perspectiva, la disciplina encargada de estudiar el aparato represivo del

Estado sería la criminología890.

Parece que esta distinción es un buen punto de partida para poder determinar que

proteger los bienes jurídicos de los habitantes es una función demasiado elevada para el poder

punitivo del Estado.

Para empezar, el ejercicio de este poder revierte de una alta selectividad. Tanto en la

etapa de criminalización primaria891 como en la secundaria892, el ejercicio del poder punitivo

se debe realizar con selectividad (los sociólogos de la policía utilizan la palabra

discrecionalidad893) ya que el programa penal tiene las características de ser inagotado e

inagotable894.

Aceptar que el ius puniendi tiene como función proteger los bienes jurídicos sería

aceptar que lo hace selectivamente lo que es inaceptable a la luz del principio de igualdad.

889 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 5.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho

Penal. Parte General, 28-29.; y Zaffaroni, 208-28. 890 Elena Laurrauri, Introducción a la criminología y al sistema penal (Madrid, España: Trotta, 2015), 73-75. 891 Ricardo Salas Pórras, La sanción penal. Síntoma de un orden social (San José, Costa Rica: IJSA, 2006),

100-101.; Sandoval Huertas, 29-68.; Zaffaroni, 121-39.; y Barrantes Castro, 87-89. 892 Salas Pórras, La sanción penal. Síntoma de un orden social, 100-101. ; Sandoval Huertas, 69-96.;Zaffaroni,

141-48.; y Barrantes Castro, 87-89. 893 Jobard y de Maillard, 54-57. 894 Zaffaroni, 30.

266

Al margen de que la igualdad sea un concepto jurídico indeterminado que se pueda

definir de muchas maneras diferentes, algunas incompatibles entre ellas895, se trata de unos

de los principios rectores del derecho:

“La ley, como toda regla de derecho, tiene un carácter abstracto y general, lo

que significa que se aplica sobre todo el territorio nacional y que vale para todas las

personas y para todas las cosas que se encuentran en una situación jurídica definida.

Jamás concierne una sola persona, incluso si las categorías que crea pueden ser muy

precisas, particularmente cuando se refieren al titular de una función única. En

aplicación al principio de igualdad, los ciudadanos deben ser iguales frente a la regla

de derecho, por definición ella misma general, lo que no impide al legislador

proceder a distinciones”896.

Sobre el carácter abstracto y general de la norma, se puede consultar a Alberto Brenes

Córdoba897 y Gérard Cornu898 solamente por citar a dos autores. En la materia penal, la

mayoría de las distinciones se realizan en el derecho procesal penal899.

Así existen distinciones atendiendo al sujeto activo (Ley de Justicia Penal Juvenil,

Procedimiento para juzgar a los miembros de los supremos poderes, Ley Contra la

895 Haba Muller, Axiología jurídica fundamental, 32-33. 896 David Dechenaud, L´égalité en matiere pénale (Paris, Francia: Lextenso 2008), 224.

La traducción es nuestra. Texto original: «La loi, comme toute règle de droit, possède un caractère abstrait et

général, ce qui signifie qu´elle s´applique en tout lieu du territoire national et qu´elle vaut «pour toutes les

personnes et pour toutes les choses se trouvant dans la situation juridiquement définie». Elle ne concerne jamais

une seule personne, même si les catégories qu´elle crée peuvent être très étroites, notamment lorsqu´elles visent

le titulaire d´une fonction unique. En application du principe de l´égalité, les citoyens doivent être égaux devant

la règle de droit, elle-même générale par définition, ce qui n´empêche pas le législateur de procéder à des

distinctions». 897 Brenes Córdoba y Trejos Salas, Tratado de las personas, vol. I, 57. 898 Cornu, Introducción al Derecho, 229. 899 Dechenaud, 224.

267

Delincuencia Organizada900, Procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad),

distinciones atendiendo al tipo de infracción (Procedimiento por delito de acción privada,

Procedimiento para juzgar contravenciones y Procedimiento para asuntos de tramitación

compleja) y hasta distinciones atendiendo a la forma mediante la cual fue capturado el sujeto

activo (Procedimiento expedito para los delitos de flagrancia). Sin embargo, en el siguiente

capítulo se verá que algunas de estas distinciones pueden constituir manifestaciones del

derecho penal del enemigo.

Todas estas distinciones cumplen, en alguna medida, el carácter general y abstracto

que exige el principio de igualdad. No así la selectividad de las agencias del sistema penal a

la hora de seleccionar las infracciones a la ley penal que se castigarán.

Emiro Sandoval Huertas consideraba que, tanto las agencias ejecutivas como las

judiciales realizan esta selección por medio de criterios positivos y negativos. Los criterios

positivos atienden a cuáles infracciones y qué infractores incluyen dentro de su selección

mientras que los criterios negativos son los que se utilizan para excluir ciertas infracciones

de dicha selección901.

La dramaturgia penal tiene un importante papel en esta selección ya que construye el

estereotipo del delincuente que las agencias del sistema penal perseguirán902. En Europa lo

constituyen los inmigrantes extracomunitarios903, en los Estados Unidos los

900 La calificación de “delincuencia organizada” en nuestro país es bastante vaga. En el siguiente capítulo se

volverá sobre su definición. 901 Sandoval Huertas, 73-74. 902 Zaffaroni, 137. 903 Wacquant, 118.

268

afroamericanos904, mientras que en América Latina la selección se opera, principalmente, por

estereotipos clasistas905.

Sin embargo, el argumento determinante para rechazar la concepción, según la cual

el poder punitivo protege los bienes jurídicos radica en que al final de cuentas se trata

solamente de una concepción basada en las teorías de prevención general.

Desde la ejecución del parricida que describe Foucault906, pasando por los 436

ahorcamientos públicos en Essex entre 1620 a 1680907 y el caso de Juana Josefa de Bonilla

quien en 1727 el gobernador de Costa Rica obligó a “pasear por las calles […], descubierta

de medio cuerpo para arriba y montada en una mula”908, hasta los allanamientos de la

actualidad trasmitidos en vivo por televisión nacional; se ha tenido la idea de que el ius

puniendi de alguna forma previene el delito. En palabras de Gonzalo Quintero Olivares: “[…]

la prevención general sostiene que con la conminación y la posterior aplicación de la pena

al reo se logrará intimidar al resto de los ciudadanos para que no delincan”909.

La doctrina ha separado las teorías de prevención general en dos grandes grupos: la

prevención general negativa y la positiva910.

Zaffaroni nos explica la teoría de la prevención general negativa: “Sostiene que la

pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en

904 Simon, 61.; y Garland, 223. 905 Zaffaroni, 141-45. 906 Michel Foucault, Surveiller et punir (Paris, Francia: Gallimard, 1975), 9-12. 907 Linebaugh y Rediker, 67. 908 Abarca Vásquez, 200. 909 Quintero Olivares, 122. 910 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 39-46.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 53-61.; Roxin, 89-93.; Ferrajoli, 274-81.; Hassemer y Muñoz Conde, 326.; Ríos

Corbacho, 58.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 61.

269

la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado”911. En general, la

doctrina concuerda con esta definición912. En alguna medida la teoría criminológica de las

“ventanas rotas” descansa sus postulados en la prevención general negativa913.

Ferrajoli explica que desde la Ilustración, se le ha criticado a esta postura el hecho de

llevar a un aumento perpetuo y progresivo de las penas, ya que cuando se constata la comisión

de hechos delictivos se argumenta la necesidad de aumentar las penas, que no han sido lo

suficientemente fuertes para disuadir al infractor, con el fin de intimidar al resto de la

población914.

Se consignará una definición de Zaffaroni para explicar la teoría de la prevención

general positiva. Según esta teoría, la pena “[…] produciría un efecto positivo sobre los no

criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor

simbólico reforzador de confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en

particular)”915. La mayoría de la doctrina descarta las tesis de la prevención general

positiva916. Dentro de los pocos autores que apoyan, en la actualidad, estas teorías se puede

mencionar a Jakobs quien se refiere a ella como “teoría de la unidad”917.

Ferrajoli señala que esta teoría confunde derecho y moral918. De esta forma el poder

punitivo del Estado sería difusor de ideologías funcionales para que las elites gobernantes

911 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 39. 912 Hassemer y Muñoz Conde, 301.; Roxin, 91.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga

Rodríguez, 58-59.; Ríos Corbacho, 58-59.; Quintero Olivares, 122.; y Bacigalupo, 13. 913 Pavarini, 53.; Garland.; Wacquant, 38-46.; Simon, 143-49.; y Hassemer y Muñoz Conde, 328-42. 914 Ferrajoli, 279. 915 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 42. 916 Hassemer y Muñoz Conde, 324-28.; Roxin, 91.; Ríos Corbacho, 59-60.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez

Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 61.; y Quintero Olivares, 132-34. 917 Jakobs, 35. 918 Ferrajoli, 274.

270

mantengan su statu quo919. Efectivamente, es probable que las teorías de la prevención

general no tuvieran tanto éxito si no legitimaran el ius puniendi.

Este trabajo no tiene la finalidad de estudiar las teorías de la prevención general ni

tampoco deslegitimarlas. Basta enunciar que su principal cuestionamiento radica en la

imposibilidad de demostrar por algún medio objetivo su capacidad para disuadir (teorías de

la prevención general negativa) o integrar (teorías de la prevención general positiva) la

sociedad920.

Estamos de acuerdo con Zaffaroni en cuanto a rechazar las teorías de la prevención

general, al considerarlas manifestaciones de un derecho penal transpersonalista que convierte

al ser humano en el vehículo de un mensaje al resto de la sociedad921.

El derecho positivo vigente se inclina por las teorías de la prevención especial

positiva922. Es, en este sentido, que se orienta el derecho internacional de los derechos

humanos923. Sin embargo, después del éxito de las tesis “correccionistas” o “rehabilitadoras”

durante la década de los 60 y 70, algunos autores han señalado que “nada funciona” de

919 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 44-45. 920 Hassemer y Muñoz Conde, 300-02. 921 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 42.; y Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 59. 922 El preámbulo de la declaración de Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas

de Libertad en las Américas dispone lo siguiente: “las penas privativas de libertad tendrán como finalidad

esencial la reforma, la readaptación social y la rehabilitación personal de los condenados; la resocialización

y reintegración familiar; así como la protección de las víctimas y de la sociedad”. Por su parte, el artículo 51

del Código Penal prescribe lo siguiente “La pena de prisión y las medidas de seguridad se cumplirán en los

lugares y en la forma en que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una

acción rehabilitadora. Su límite máximo es de cincuenta años”. Para la materia penal juvenil se puede enunciar

el artículo 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil: “Serán principios rectores de la presente ley, la protección

integral del menor de edad, su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación integral y la reinserción

en su familia y la sociedad. El Estado, en asocio con las organizaciones no gubernamentales y las comunidades,

promoverá tanto los programas orientados a esos fines como la protección de los derechos e intereses de las

víctimas del hecho”.

923 Llobet Rodríguez, Derechos Humanos en la justicia penal, 363-81.

271

manera que algunos han vuelto a las teorías de la prevención general o bien a tesis

retribucionistas924.

Un sector de la doctrina aboga por una teoría agnóstica de la pena, según la cual “no

se sabe cuál es la función del poder punitivo”925, postulado que a título personal también

sostenemos.

Teniendo en cuenta lo expuesto en las últimas páginas, se concluye lo siguiente: a) la

idea de que el poder punitivo puede proteger bienes jurídicos de ofensas futuras proviene

exclusivamente de las teorías de la prevención general que no pueden ser probadas

empíricamente y que constituyen manifestaciones de un derecho penal transpersonalista; y

b) aún si aceptáramos la idea de que la prevención general puede tener algún efecto en la

protección de los bienes jurídicos, el ejercicio selectivo del poder punitivo conllevaría a que

esta protección también sea selectiva lo que a todas luces violentaría el principio de igualdad.

La protección de los bienes jurídicos de los habitantes es una función que no cumple

el poder punitivo del Estado. La teoría del bien jurídico no debe de servir para legitimar el

ejercicio de la violencia legal del Estado, limitándose a tratar de contenerla en la medida de

sus posibilidades. A manera de conclusión de este apartado se formula el siguiente postulado:

El ius puniendi se limita a castigar –selectivamente- algunas ofensas a los bienes jurídicos de

los habitantes.

II.4C) Epílogo. Ha llegado el momento de cerrar este capítulo. Primero hemos

desarrollado el principio de lesividad como la exigencia de que en cada delito es necesario

924 Garland, 110-17. 925 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 55.

272

que se ofenda (ya sea por medio de lesión o puesta en peligro) algún bien jurídico. Un sector

estima que se trata de una exclusión por antijuricidad material (Castillo926, Roxin927, Muñoz

Conde928, Quintero Olivares929) mientras que para Zaffaroni930 se trata de una exclusión por

atipicidad conglobante.

Para orientarnos en torno a las exigencias de un derecho penal mínimo931 escribimos

una sección932 dedicada a analizar en detalle el principio de última ratio del derecho penal

recurriendo a la clasificación trazada por Alberto Binder: Sub-principios de última ratio en

sentido estricto, mínima intervención, no naturalización, economía de la violencia, utilidad y

respaldo933.

Una vez que tuvimos claro el principio de última ratio, dirigimos nuestra atención a

la teoría del bien jurídico934. Dentro de esta teoría existe una postura personalista del bien

jurídico a la cual nos adscribimos935. La teoría personal del bien jurídico se divide en dos

vertientes: una que solamente reconoce los bienes jurídicos individuales936 y otra que admite

los bienes jurídicos supra-individuales937. Nuestra posición personal se encuentra dentro de

esta última corriente con una sola salvedad: admitimos los bienes jurídicos supra-

926 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 127.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 75. 927 Roxin, 558-62. 928 Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal; Parte General (Valencia, España: Tirant lo Blanch, 2010),

300-01. 929 Quintero Olivares, 283-85. 930 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 366-64. 931 Ferrajoli, 103. 932 Ver sección II.1) “Principio de última ratio del derecho penal” de este capítulo. 933 Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, vol. II, 117-18. 934 Ver sección II.2) “Teoría del bien jurídico” de este capítulo. 935 Ver sección II.2) “Teoría del bien jurídico”; apartado “Teoría personal del bien jurídico” de este capítulo. 936 Ver sección II.2) “Teoría del bien jurídico”; apartado “Vertiente que solamente reconoce los bienes jurídicos

individuales” de este capítulo. 937 Ver sección II.2) “Teoría del bien jurídico”; apartado “Vertiente que admite los bienes jurídicos

supraindividuales y los delitos de peligro abstracto” de este capítulo.

273

individuales y los delitos de peligro abstracto únicamente cuando exista una relación directa

con un bien jurídico individual excluyendo las relaciones indirectas.

La postura que venimos de anunciar nace de la preocupación de la desmaterialización

del bien jurídico por medio de delitos de peligro abstracto pensados para proteger los bienes

jurídicos supra-individuales938.

Para poder presentar y explicar este fenómeno hemos escrito una sección dedicada a

la distinción entre delitos de resultado y de peligro. Al final de esta sección vimos cómo el

poder punitivo se expande por medio de bienes jurídicos colectivos, tanto en algunos casos

donde existe una víctima individualizable939 como en otros donde no se puede individualizar,

con nombre y apellidos, la víctima940.

Frente a este fenómeno de desmaterialización del bien jurídico tuvimos que indagar

sobre la problemática de la seguridad desde la perspectiva del bien jurídico. En un primer

tiempo nos preguntamos si la seguridad es un derecho humano, contrariamente a lo expuesto

por Isensee941, consideramos que no se trata de un derecho humano autónomo.

Después nos planteamos la interrogante si se la puede considerar como un bien

jurídico colectivo y llegamos a la conclusión de que, para admitirla como tal, se debe verificar

en cada tipo penal una relación directa con un bien jurídico individual.

938 Ver sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartado “Desmaterialización del bien jurídico” de este

capítulo. 939 Capítulo II) “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartado “Delitos

con una víctima individualizable”. 940 Capítulo II) “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartado “Delitos

sin una víctima individualizable”. 941 Isensee.

274

Algún sector de la doctrina (Roxin942, Jakobs943, y Arce Acuña944 para nuestro país)

ha señalado acertadamente que, hasta el momento, nadie ha podido formular una definición

precisa del concepto de bien jurídico. Nosotros no somos la excepción, pues tampoco hemos

logrado encontrar este santo grial del mundo jurídico.

Se ha apreciado que en nombre de la protección de los bienes jurídicos colectivos se

extiende el poder punitivo por lo que, jurisprudencialmente945, se ha utilizado el bien jurídico

para expandir el poder punitivo en vez de contenerlo.

No se concuerda de la premisa, aceptada por un sector importante de la doctrina946,

de que la función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídico. Por nuestro

lado, preferimos inclinarnos por la teoría agnóstica de la pena, expuesta por Zaffaroni947,

según la cual no sabemos las razones por las que se condena y el derecho penal debería

limitarse a contener –en la medida de nuestras posibilidades- el ius puniendi.

942 Roxin, 58. 943 Jakobs, 47-56. 944 Arce Acuña, 389. 945 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas y treinta y

siete minutos del tres de noviembre del dos mil once; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

voto N°400-2013 de las nueve horas y cincuenta y ocho minutos del veintidós de marzo del dos mil trece; Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1712-2014 de las ocho horas y cuarenta y nueve

minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

voto N°142-2015 de las once horas y treinta minutos del seis de febrero del dos mil quince; Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°819-2015 de las once horas y ocho minutos del veinticinco de

junio del dos mil quince; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°833-2015 de las once

horas y treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, voto N°861-2016 de las nueve horas veintitrés minutos del diecinueve de agosto del dos mil

dieciséis; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1173-2016 de las nueve horas y

cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre del dos mil dieciséis; Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, voto N°74-2017 las diez horas con diez minutos del diecinueve de enero del dos mil uno;

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-2017 de las once horas y cero minutos del

veintisiete de enero del dos mil diecisiete; y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto

N°269-2017 de las diez horas y cinco minutos del siete de abril del dos mil diecisiete. 946 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 132.; Roxin, 51-53.; Muñoz Conde y García Arán,

59.; Quintero Olivares, 91-96.; Arce Acuña, 80.; Bacigalupo, 4.; y Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda,

y Zúñiga Rodríguez, 18-22. 947 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 3-5.: Zaffaroni, 71-73.

275

Teniendo en cuenta que los tribunales seguirán dictando, todos los días, sentencias

condenatorias y para hacerlo hasta utilizan el bien jurídico para expandir los límites del poder

punitivo, nos quedan dos opciones: ponemos punto final a esta investigación, concluyendo

que el bien jurídico no constituye una barrera efectiva al poder punitivo, o bien analizamos

cómo el discurso de la seguridad ciudadana exacerba el poder punitivo presionando cada vez

más la teoría del bien jurídico.

276

III) SEGURIDAD “CUIDADANA” Y LIBERTAD

En este capítulo se analizaran las tensiones existentes entre la retórica de la seguridad

ciudadana y la libertad de los habitantes de la República. Estamos convencidos de que los

grandes cambios históricos son impulsados por la conflictividad social:

“Hombre libres y esclavos, patricios y plebeyos, señores y siervos, maestros y

oficiales, en una palabra: opresores y oprimidos se enfrentaron siempre, mantuvieron

una lucha constante”948.

El derecho simplemente plasma en un papel los actos de poder que emanan de este

conflicto.

Para afirmar el principio de legalidad los británicos, después de pelear una guerra

civil, le cortaron la cabeza a un rey949. Los estadounidenses sostuvieron una guerra de

independencia para hacer valer el derecho de autodeterminación de los pueblos950 y los

franceses una revolución para derrocar el absolutismo y proclamar la Declaración del

Hombre y del Ciudadano de 1789951. Mientras que Juan Ginés de Sepúlveda abogaba por

esclavizar a los indígenas, Fray Bartolomé los defendía y se promulgaron las Leyes

Nuevas952. En nuestro país, para sustraer las relaciones laborales de los contratos civiles -y

948 Karl Marx y Friedrish Engels, Manifiesto del partido comunista (Madrid, España: Mestas, 2001), 23-24. 949 Christopher Hill, El mundo trastornado: El ideario popular extremista de la Revolución inglesa del Siglo

XVII, trad. María del Carmen Ruiz de Elvira (Madrid, España: Siglo XXI editores, 2015). 950 Bender, 91-105. 951 Bertaud. 952 Ana Manero Salvador, "La controversia de Valladolid: España y el análisis de la legitimidad de la conquista

de América," Revista Electrónica Iberoamericana III, no. 2 (2009).; Juan Carlos Solórzano Fonseca, La

sociedad colonial 1575-1821 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2014), 28-30.; y

Claudia Quirós Vargas, La era de la Encomienda (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica,

2003), 41-62.

277

exigir derechos que protejan a los trabajadores- se sostuvieron largas huelgas que

desembocaron en el Código de Trabajo953.

El derecho penal no es ajeno a esta dinámica. Se consigna un párrafo de Walter

Antillón Montealegre:

“No me cansaré de advertirlo: el panorama que estamos presenciando cada

día, del acoso contra las garantías del actual proceso penal corresponde, a fin de

cuentas, a un nuevo episodio de la sempiterna batalla entre autoritarismo y

democracia, que ya hace más de dos mil años jaloneaba el desarrollo de los modelos

procesales penales de Atenas y Roma”954.

Una vez que se delimitó, y hasta se encontró una definición “aceptable”, del concepto

de seguridad humana nos aventuramos dentro de la teoría del bien jurídico. Nos dimos cuenta

que ese límite podía ser franqueado por medio de la desmaterialización del bien jurídico a

través de los delitos de peligro abstracto y los bienes jurídicos colectivos. Debajo de cada

piedra se pueden encontrar varios bienes jurídicos que vengan a legitimar la persecución

penal de las conductas que se quieran castigar955.

Siempre se va querer castigar ya que existe una retórica discursiva, según la cual las

personas no están seguras y los únicos límites entre la civilización y la barbarie son un policía,

953 Vladimir de la Cruz de Lemos, Las luchas sociales (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa

Rica, 1980), 23-95.; James Backer, La Iglesia y el sindicalismo en Costa Rica (San José, Costa Rica: Editorial

Costa Rica, 1978).; Jorge Mario Salazar Mora, Crisis liberal y Estado reformista. Análisis político-electoral

1914-1949 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 1995), 135-285.; y Díaz Arias, Crisis

social y memorias en lucha. 954 Antillón Montealegre, 489. 955 Cancio Meliá, Manuel “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito” en El sistema

funcionalista del derecho penal: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal. (Lima,

29-31 de agosto y 1 de setiembre de 2000), 2000, p. 17-42.

278

un juzgado y una prisión. Denominamos este fenómeno como “el discurso de la seguridad

ciudadana”.

En este tercer capítulo se va a estudiar las tensiones existentes entre el combate

delictivo y la libertad de los individuos dentro de la dinámica discursiva de la seguridad

ciudadana.

Cuando el muro de Berlín se derrumbó, las relaciones de poder existentes en el mundo

cambiaron y se globalizó una agenda neoliberal que busca desmantelar el Estado de bienestar.

El capítulo empieza estudiando (III.1) el retorno del Estado gendarme.

En el marco de este “nuevo” modelo de Estado gendarme, se ha recurrido a la

represión penal como un mecanismo de control de los grupos sociales que han sido excluidos

del aparato económico. Para castigarlos, poco a poco, se ha implementado una serie de

medidas “excepcionales” propias de un (III.2) derecho penal del enemigo.

La percepción que tienen las personas acerca de la criminalidad es radicalmente

diferente a los índices estadísticos objetivos. Se debe a la proyección de una (III.3) imagen

bélica por parte de los medios de comunicación de masas que han convertido el delito –y su

represión- en un espectáculo.

Al estudiar las medidas “excepcionales” propias del derecho penal del enemigo se

llega a una bifurcación: se pueden señalar como enemigos del Estado a los miembros de la

criminalidad organizada o a los integrantes de organizaciones terroristas. Es por esta última

senda que avanzaremos hasta finalizar la investigación al estudiar (III.4) el delito político y

el terrorismo.

279

III.1) El retorno del Estado gendarme

En esta sección se verá cómo se ha regresado al modelo del Estado gendarme. En un

primer tiempo se definirá el modelo del (III.1A) Estado gendarme y después el (III.1B)

benefactor. Se escribirá un apartado sobre (III.1C) la crisis del Estado benefactor. Esta

sección finaliza con (II.1D) el retorno al modelo del Estado.

III.1A) El Estado gendarme. De alguna forma es el modelo de Estado que nos

dejó “el legado colonial”956. La separación entre la Iglesia y el Estado operada por medio de

las “leyes anticlericales” y la instauración del “Estado liberal” tampoco implicó que se

abandonara este modelo de Estado957. Se siguió manteniendo, en nuestro país, durante el

periodo “entre guerras”958 y no fue hasta después de la guerra civil que se abandonó.

Josef Isensee estima que, en su concepción clásica, su función principal consiste en brindar

a los ciudadanos la seguridad interior por parte de policías y la exterior por parte de

militares959.

Los presupuestos jurídicos que requiere este modelo de Estado son los principios de

separación de poderes, legalidad administrativa, igualdad ante la ley, sujeción del Estado al

956 David Díaz Arias, Construcción de un Estado moderno (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de

Costa Rica, 2008), 1-12.; Ivan Molina Jiménez, Del legado colonial al modelo agroexportador (San José, Costa

Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2008), 1-6.; y Ivan Molina Jiménez, Costa Rica (1800-1850): El

legado colonial y la génesis del capitalismo (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2003),

310-15. 957 Díaz Arias, Construcción de un Estado moderno, 44-50.; Ana Patricia Fumero Vargas, El advenimiento de

la modernidad en Costa Rica 1850-1914 (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2010),

22-27.; Orlando Salazar Mora, El Apogeo de la República liberal en Costa Rica. 1870-1914 (San José, Costa

Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 1990), 258-81.; y Víctor Hugo Acuña Ortega, Historia general de

Centroamérica: Las repúblicas agroexportadoras, vol. IV (Madrid, España: FLACSO, 1993), 179-204. 958 Ana María Botey Sobrado, Costa Rica entre guerras: 1914-1940 (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2005).; y Salazar Mora, 15-92. 959 Isensee, 26.

280

ordenamiento jurídico, responsabilidad del Estado ante los actos lesivos del patrimonio

particular, un sistema de justicia administrativa, y la libertad entendida como el derecho a

realizar todo aquello que no esté prohibido ni afecte a terceras personas960.

Se trata en efecto de muchos de los derechos humanos de primera generación. Somos

menos optimistas que Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri961 y una buena parte de la doctrina

más conservadora entre la cual se puede mencionar a Schmitt962 en lo que a la protección de

derechos humanos se refiere. La mayoría de los Estados gendarme contaban con un catálogo

de derechos humanos, sin embargo, la ausencia de una verdadera justicia constitucional los

convirtió en una especie de proclamación de buenas intenciones. Tampoco es que los

derechos humanos sean un requisito indispensable para el modelo del Estado benefactor, la

concepción marxista de estos963 y su aplicación (o mejor dicho, su falta de aplicación) en los

países del bloque comunista llevan a concluir que el respeto a los derechos humanos no es

un requisito para la existencia de un Estado benefactor.

Tampoco se puede afirmar, como por ejemplo lo hace Martínez Bullé Goyri964, que

la existencia de un gobierno democrático sea otro requisito indispensable para la existencia

de un Estado gendarme. Las dictaduras latinoamericanas siguieron este modelo de Estado y

mientras se asegure la propiedad privada y la libertad de comercio, no parece existir una

incompatibilidad entre el Estado gendarme y formas autoritarias de gobierno. Otra vez, éste

960 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. I, 320-24. 961 Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri, "Derechos Humanos y Estado liberal," Revista del Centro Nacional

de Derechos Humanos, no. 1 (2006): 62-64. 962 Schmitt, 266. 963 Louis Favoreu et al., Droits Des Libertés Fondamentales, 41-42. 964 Martínez Bullé Goyri, 53-55.

281

tampoco es un requisito para el modelo del Estado benefactor, la dictadura cubana es un buen

ejemplo de ello.

III.1B) El Estado benefactor. Costa Rica es, tal vez, el mejor ejemplo

centroamericano (sino el único) del modelo del Estado benefactor. Los historiadores ubican

su génesis en los gobiernos de Calderón Guardia y Figueres Ferrer965. Básicamente, se trata

de crear políticas asistencialistas para sustraer varios servicios de la “mano invisible” del

libre mercado, ya sea que el Estado brinde directamente este servicio, lo intervenga mediante

subsidios, o bien, lo regule por medio de la fijación de las tarifas966.

El derecho constitucional costarricense denomina este modelo como “Estado social

de derecho”:

“El Estado Social de Derecho significa, a diferencia del Estado de Derecho,

un aumento del poder en beneficio de la igualdad, más que de la propiedad y de la

libertad. Su finalidad es repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad

en provecho de los más necesitados. Por ello, se trata de una intervención en la vida

económica para favorecer a determinadas personas, clases o grupos con el fin de

elevar el nivel de vida de los más necesitados”967.

La consagración de este modelo de Estado ha sido un proceso histórico paulatino

compuesto por una serie de reformas jurídicas y la creación de una multitud de

965 Díaz Arias, Crisis social y memorias en lucha.; Salazar Mora, 171-284.; Aguilar Hernández, 17-34.; Ana

Patricia Alvarenga Venutolo, De vecinos a ciudadanos (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa

Rica, 2005), 4-10.; Pérez Brignoli, Historia general de Centroamérica, vol. V, 86-87.; Bethell, 211-21. 966 Sanz Mulas y García Chaves, 109. 967 Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. I, 324.

282

instituciones968: ¡No se trata solamente de agregar un artículo a la Constitución Política! Jorge

Mario Salazar profundiza un poco más sobre la implantación de este modelo de Estado en

nuestro país:

“Lo interesante es que en la década de 1940 se agudizó la crisis del

liberalismo, y el Estado tuvo que intervenir para promulgar una serie de reformas

sociales, educativas, institucionales y económicas. Por eso se habla del Estado

reformista e interventor o del Estado Benefactor”969.

Entre las reformas más importantes se puede mencionar la promulgación del Código

de Trabajo970, las “garantías sociales”971, la Caja Costarricense del Seguro Social972, la

nacionalización bancaria, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto Nacional de

Seguros973, la Universidad de Costa Rica974, Acueductos y Alcantarillados, el Consejo

Nacional de Producción, el Instituto de Tierras y Colonización, y el Instituto Nacional de

Vivienda y Urbanismo975 .

En estas páginas no se detendrá sobre la cuestión de si el Estado benefactor fue

producto de luchas sociales o de gobiernos progresistas pues nos desviaríamos de nuestra

investigación. Es un tema recurrente en la historiografía nacional y remitimos a las fuentes

que hemos citado anteriormente por si algún lector quiere profundizar sobre este aspecto.

968 Bethell, 211-21.; Ana Patricia Alvarenga Venutolo, Los cuidadanos y el Estado benefactor (San José, Costa

Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2010), 5-6.; y Alvarenga Venutolo, De vecinos a ciudadanos, 4-10. 969 Salazar Mora, 183. 970 Backer. 971 Salazar Mora, 206-10. 972 Ibid., 211-14. 973 Alvarenga Venutolo, De vecinos a ciudadanos, 6. 974 Salazar Mora, 203-06. 975 Alvarenga Venutolo, De vecinos a ciudadanos, 7-8.

283

El hecho es que, progresivamente, desde 1940 el Estado costarricense adoptó el

modelo del Estado benefactor. El caso costarricense es solamente una pequeña pincelada de

un gran escenario mundial. Para levantar la economía de la crisis económica de la década de

1930 el presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt implementó una serie de medidas

intervencionistas denominadas “New Deal”976. Políticas similares, pero promovidas desde

un partido socialista, fueron orquestadas en Francia por León Blum en el periodo entre las

dos guerras mundiales y durante la “reconstrucción” con la Constitución de 1946977. Muchos

de los países de Europa occidental implementaron programas similares mientras que en

América Latina, salvo algunas excepciones dentro de las que puede contarse nuestro país978,

el Estado Benefactor fue un proyecto inacabado en gran parte por las dictaduras que

recurrieron a un control policial ejercido por agencias militares como medio de gobernanza

atendiendo a la doctrina de la seguridad nacional.

Se ve el reflejo del Estado benefactor en los llamados “derechos humanos de tercera

generación”979 reconocidos en muchas constituciones políticas.

III.1C) Crisis del Estado benefactor. Abriremos este apartado con una frase

de Ulrich Beck: “La globalización implica el debilitamiento de las estructuras estatales, de

976 Marcelo Resico y Maximiliano Gómez Aguirre, "La crisis de 1930 y las políticas del New Deal: Un exámen

desde la economía y las instituciones," Ensayos de Política Económica, no. 3 (2009): 28.; Bender, 276-88.; y

Simon, 67-69. 977 Ludmila Bovet, Blum, Léon, Le socialisme démocratique - Scission et unité de la Gauche (Paris, Francia:

Médiations, 1972), 29.; Louis Favoreu et al., Droit Constitutionnel, 962.; Favoreu et al., Droits des Libertés

Fondamentales, 350-51.; Letteron, 38-40.; Bioy, 65-66.; y Hamon y Troper,, 420-22. 978 Fonseca Corrales, Centroamérica: Su Historia, 281-82. 979 Letteron, 43.; Bioy, 38.; Favoreu et al., Droit Constitutionnel, 350-73.; Favoreu et al., Favoreu et al., Droits

Des Libertés Fundamentales,962-74.; Hernández Valle, El régimen jurídico de los Derechos Fundamentales,

17-20.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 287-90.; Llobet Rodríguez, Derechos Humanos

en la justicia penal, 121.; Torres.; y Rabossi.

284

la autonomía y del poder del Estado”980. En el primer capítulo de la tesis se trató ampliamente

el tema de la globalización 981.

La crisis económica producida por la subida de los precios del petróleo durante la

década de 1970 marcó el comienzo del desmantelamiento global del modelo del Estado

Benefactor982. El Fondo Monetario Internacional, por medio de “Programas de Ajuste

Estructural” intensificó su control en las economías más débiles exigiendo que se limitara el

gasto público en los programas sociales y se suprimiera las diferentes medidas que protegían

la producción nacional983.

Cabe destacar que estas políticas, por lo menos en Costa Rica, gozaron de un amplio

respaldo de las élites nacionales ya que, no solamente corresponden a la ideología neoliberal,

sino que favorecían las exportaciones agropecuarias y la importación de bienes de consumo

que siempre han constituido sus principales giros comerciales.

“Con la irrupción de dicha crisis económica, comenzó a delinearse el ciclo

descendente del desarrollismo que se había implementado desde los años cincuenta.

Los factores económicos pasaron a ser interpretados a la luz de cuestionamientos

teóricos e ideológicos que apuntaron al agotamiento del modelo costarricense. El

llamado paternalismo de Estado y sus males inherentes, como la ‘abusiva y expansiva

burocracia’, se convirtieron en parte sustantiva del discurso neoconservador, cuyos

980 Ibid., 21. 981 Ver apartado “I.2B) La coyuntura actual: un mundo globalizado” de la sección “I.2) Seguridad frente a los

riesgos de la sociedad moderna” del capítulo “I) Seguridad humana”. 982 Sanz Mulas y García Chaves, 118-19. 983 Bustos Alvarado, 17.; Fonseca Corrales, 287-89.; Bethell, 237-44.; y Pérez Brignoli, 156-57.

285

hilos esenciales desde entonces han sido el antiestatismo y la privatización de

diversas dependencias del Estado”984.

Nieves Sanz Mulas y Alberto García Chaves definen acertadamente el concepto de

“neoliberalismo”:

“Es la adaptación de los principios básicos del liberalismo a las necesidades

de los años setenta y ochenta. Ante la crisis económica del capitalismo mundial, con

sus desastrosas consecuencias sobre el empleo, con un incremento desmesurado del

gasto público y evidentes desequilibrios fiscales, los neoliberalistas proponen

recortar (y hasta desaparecer) el gasto social propio del Estado de Bienestar,

mediante la privatización de los servicios públicos, la liberalización del mercado y

una mínima asistencia social para los desfavorecidos”985.

Al igual que la implementación del Estado benefactor, su desmantelamiento ha sido

progresivo e inacabado. Desde los programas de ajuste estructural hasta los tratados de libre

comercio bilaterales que se han firmado, poco a poco se limita el alcance de las políticas

sociales, se suprimen los aranceles que solían proteger la economía nacional y se abren

mercados de servicios que antes eran monopolios nacionales con un fin social (banca,

seguros, telecomunicaciones).

El efecto de esta crisis del Estado benefactor es el aumento de la desigualdad en la

repartición de los ingresos, tanto a nivel mundial (entre los diferentes países) como a nivel

984 Aguilar Hernández, 40. 985 Sanz Mulas y García Chaves, 120.

286

nacional (entre los individuos)986. No solamente se ha polarizado la repartición de la riqueza,

sino que también, en general, se han precarizado las condiciones de trabajo en el sector

privado987.

En otras palabras, las promesas de riquezas inimaginables que realizaban los

promotores del libre mercado no llegan a grandes sectores de la población que son cada vez

más marginalizados y se limitan los programas sociales que tendían a integrarlos al aparato

productivo, o por lo menos asegurarles un mínimo de dignidad humana.

El desmantelamiento del Estado de bienestar ha empujado un sector, cada vez más

amplio, de la sociedad a condiciones de vida precarias que de alguna forma inciden en el

aumento de las tasas de criminalidad988.

III.1E) Retorno del Estado gendarme. La crisis del Estado benefactor

descrita en el apartado anterior ha llevado a lo que muchos autores989 denominan un retorno

del modelo del Estado gendarme.

Algunos, como David Garland denominan este período como “modernidad tardía”990,

otros prefieren llamarlo “modernidad postrera”991. Es de suponer que Alejandro Magno

pensaba que sus conquistas militares eran “modernas” lo mismo se decían los conquistadores

coloniales europeos de los siglos XVIII y XIX. Lo que queremos decir aquí, es que esta

986 Abarca Rodríguez, "Hacia políticas públicas amnésicas: Del crecimiento económico a la distribución de

ingresos," en Hacia Dónde Va Costa Rica?, 243-44. 987 Elbert, 11. 988 Ibid., 12-13.; Garland, 148.; y Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre

populismo punitivo y el garantismo,".; Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 107.; y Sanz Mulas y García

Chaves, 125-26. 989 Simon.; Wacquant.; y Pavarini. 990 Garland, 137-41. 991 Elbert, 7-9.

287

palabra se encuentra cargada de un sentido emotivo donde la “modernidad” del hoy será el

arcaísmo del mañana.

Desde 1993 en una obra que indiscutiblemente representa un clásico de la

criminología titulada “La industria del control del delito” de Nils Christie, se advierte sobre

esta crisis y el aumento de presos que se produciría en las siguientes décadas992.

Los autores citados anteriormente se refieren a estas políticas como un

“encarcelamiento masivo”. Ya sea en los Estados Unidos993, Europa994, o en América

Latina995; las políticas criminales del Estado gendarme parecen “globalizarse” con la misma

facilidad que las políticas monetarias. Muchos autores996 concuerdan en que el aumento de

la población carcelaria no corresponde necesariamente a un aumento en los índices de

criminalidad.

Este fenómeno se compone de una multitud de factores. Las políticas criminales

tienden a “globalizarse” con la misma rapidez con que lo hacen las políticas económicas. La

“guerra contra las drogas”997 corresponde a una persecución penal planetaria, no es de

extrañar que en el seno de las Naciones Unidas exista un órgano rector denominado Oficina

de Asuntos de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNDOC por sus siglas en

inglés). La “guerra contra el terrorismo” es otra persecución penal internacional998. Sin

992 Christie, 58-62. 993 Simon, 201. 994 Wacquant, 94-95. 995 Pavarini, 59-62.; y Zaffaroni, 127-31. 996 Pavarini, 64.; Simon, 201-04.; Christie, 88-92.; y Wacquant, 94-97. 997 Borja Jiménez, Problemas Político-Criminales actuales de las sociedades occidentales, 136-57.; Borja

Jiménez, Curso de Política Criminal, 200.; y Sanz Mulas y García Chaves, 406-17. 998 Ver la sección “III.4 El delito político y el terrorismo” de este capítulo.

288

embargo, no solamente se han globalizado las políticas criminales para perseguir

narcotraficantes y terroristas.

Algunas políticas criminales, de alcance nacional, se han implementado en una gran

cantidad de países occidentales respondiendo a coyunturas políticas donde la “guerra contra

el delito” ha sido el argumento central de las campañas electorales. Para ello se ha recurrido

al discurso de la “tolerancia cero” y de la “mano dura” implementando, en el mejor de los

casos, estrategias policiales que responden a la teoría criminológica de las ventanas rotas999.

En este apartado no desarrollaremos esta teoría ya que es una tarea que realizaremos

más adelante1000, sino que nos limitaremos a enunciar su propagación en occidente. Estas

políticas fueron desarrolladas en Nueva York por el alcalde Rudolph Giuliani y su jefe

policial William Bratton durante la década de los 901001. Su pretendido éxito -y su

funcionalidad para contrarrestar el desmantelamiento de los servicios sociales- hicieron que

se expandiera rápidamente por muchas ciudades estadounidenses reemplazando el modelo

de policía de comunidad. Esta política policial tiene una herramienta ideológica de difusión:

el Manhattan Institute1002. Esta organización realiza congresos y seminarios a lo largo de todo

occidente para convencer a los jefes policiales y a las autoridades políticas de turno de las

“maravillas” de la tolerancia cero de manera que rápidamente se difundieron estas políticas

por Europa occidental implementándolas primero en el Reino Unido y después en el

continente europeo1003.

999 Hassemer y Muñoz Conde, Introducción a La Criminología, 328-42. 1000 Ver el apartado “III.3H La teoría de las ventanas rotas” de este capítulo. 1001 Wacquant, 30-38. 1002 Ibid., 31. 1003 Ibid., 57-58.

289

Si bien, el discurso de la “tolerancia cero” y la “mano dura” se ha expandido a una

escala planetaria, desde Guatemala a las Filipinas (la elección de Rodrigo Duterte como

presidente en 2016 es un buen ejemplo de ello), las diferencias estructurales de los países

periféricos vuelven difícil su aplicación real (más allá del plano discursivo) a escala

planetaria.

Lo que sí se ha globalizado en todo el mundo es el reemplazo de las políticas sociales

como medio de integrar a las poblaciones marginales por un control ejercido mediante el

aparato represivo del Estado como un medio de exclusión y control de estos grupos sociales.

El poder configurador del aparato represivo del Estado es mucho más amplio de lo

que se imagina1004. Desde sanciones administrativas, represión de conflictos colectivos

laborales, represión de diferentes formas de contestaciones sociales y control policial de

minorías políticas, religiosas, sexuales, etc., el poder de las agencias represivas no judiciales

es utilizado como un método eficiente para mantener el estatus quo. No es en vano que Nils

Christie indica que la “guerra contra las drogas” es una posible alternativa para controlar las

poblaciones peligrosas1005.

Paralelamente, el abordaje de muchos conflictos sociales se orienta cada vez más a

figuras similares al fenómeno delictivo (cuando no son objeto directamente de

criminalización primaria). La conflictividad en las relaciones familiares adquiere cada vez

mayores tintes penales1006. El abordaje de las conductas conflictivas por parte de menores de

1004 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 35-36.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 29-32.; y Zaffaroni, 129-31. 1005 Christie, 70. 1006 Simon, 247-83.

290

edad en el marco del sistema educativo es abarcado cada vez más por el sistema penal1007,

reemplazando los maestros por policías. En el ámbito del trabajo, las reglas del control del

personal de las empresas son cada vez más similares a las normas penales1008. Las normas

que protegen a los trabajadores tienden a emigrar cada vez más hacia figuras “cuasi-penales”,

es el caso de la discriminación laboral de los artículos 618 a 624 del Código de Trabajo o

hasta tipos penales prácticamente inaplicables como la explotación laboral del artículo 189

bis del Código Penal1009. Se trata de un traslado de los conflictos colectivos en dirección a

conflictos individuales.

La expansión del aparato represivo del Estado permite la creación de un mercado de

trabajo relativamente cómodo de controlar, pues las agencias policiales tienen la

característica de ser sumamente verticales, prohibir el derecho a la huelga y limitar la

sindicalización de sus miembros. Paralelamente, un incremento del aparato de represión

penal del Estado aumenta el poder y el tamaño del poder ejecutivo1010. La seguridad privada

es otro mercado laboral que merece nuestra atención1011.

Muchos de los autores que se enfocan en la criminología concuerdan en que la

mayoría de las personas criminalizadas por parte del aparato represivo del Estado conforman

los sectores más marginados de la población. Simon estudia la criminalización de los

1007 Ibid., 287-318. 1008 Ibid., 321-51. 1009 Durante el trascurso de esta investigación se modificó el nombre del tipo del artículo 189 bis y su respectivo

texto. Ahora se trata de los “Trabajos o servicios forzados” que sanciona a “[…] quien induzca, mantenga o

someta a una o más personas a realizar trabajos o servicios bajo fuerza, engaño, coacción o amenaza”. Tiene

un agravante si la víctima es menor de edad o “[…] se encuentra en una situación de vulnerabilidad o

discapacidad”. Esta modificación no cambia en nada la dinámica que comentamos en el cuerpo del trabajo y

por lo demás es una manifestación del fenómeno de la inseguridad jurídica que explicamos en el apartado “I.3D)

Seguridad como vigencia de la norma” del primer capítulo de la investigación. 1010 Simon, 79-88. 1011 Loubet del Bayle.; Garland, 265-73.; y Christie.

291

afroamericanos en los Estados Unidos1012, Wacquant la de los emigrantes extracomunitarios

y sus descendientes en Europa1013, Zaffaroni1014 y Sandoval Huertas1015 estudian el caso

latinoamericano para concluir que, en regla general, se castigan jóvenes varones, sin

educación formal procedentes de espacios urbano-marginales. Por otro lado, las agencias

policiales reclutan a sus integrantes dentro del mismo sector social1016.

Mientras la población, asustada por la demagogia penal1017, solicita medidas

extraordinarias por parte del poder ejecutivo, que le den cierta sensación de seguridad, y los

grupos marginales se persiguen unos a otros en la dicotomía delincuentes-policías, se termina

de desmantelar, poco a poco, las instituciones que quedan del Estado benefactor y las

transnacionales dominan los mercados acumulando más poder que los estados nacionales.

1012 Simon, 201. 1013 Wacquant, 118. 1014 Zaffaroni, 137-39. 1015 Sandoval Huertas. 1016 Zaffaroni, 141-45.; Sandoval Huertas, 70-77.; Loubet del Bayle, 237-38.; y Jobard y de Maillard, 82-87. 1017 Ver la sección “III.3 La imagen bélica” de este capítulo.

292

III.2) Derecho penal del enemigo

En el escenario político actual es entendible que las campañas políticas giren en torno

al tema de la seguridad frente al delito. La “dramaturgia penal”1018 tiene como consecuencia

no solamente la creación de un sentimiento de inseguridad (independiente de las estadísticas

criminales), sino que la demanda de medidas extraordinarias por parte de las autoridades

estatales para abordar el tema de la criminalidad de forma más “enérgica”1019.

Es interesante apreciar cómo los candidatos presidenciales de los Estados Unidos,

tanto demócratas como republicanos han apoyado la pena de muerte en sus campañas

políticas1020. Algo similar ocurre en Europa donde, desde los “think tanks” neoconservadores

británicos hasta los socialistas franceses implementan el discurso de la “tolerancia cero”

dentro de sus campañas políticas1021.

La expansión del discurso punitivo dentro de la política partidaria tiene razones más

profundas que una simple propaganda electoral. Poco a poco se ha construido una imagen

idealizada de la víctima del delito. Se trata, primero que todo, de una idea completamente

abstracta imposible de teorizar. En ella encajan desde las víctimas de los delitos de lesión

identificables con nombres y apellidos hasta la colectividad puesta en peligro por los delitos

de peligro abstracto donde –jurídicamente- no existe víctima más allá de construcciones

teóricas para legitimar la sanción penal (desde la seguridad común hasta la salud pública).

1018 Ver la siguiente sección de este capítulo. 1019 Pavarini, 217-18. 1020 Simon, 88-101. 1021 Wacquant, 58-69.

293

En esta sección se analizará como el discurso de la seguridad ciudadana nos lleva al

derecho penal del enemigo. La mayor parte del tiempo este discurso solamente reviste de un

carácter simbólico1022. Sin embargo, para que exista un derecho penal simbólico alguien tiene

que asumir el carácter de símbolo: el imputado y la víctima.

Algunas personas tienen la desgracia de convertirse en símbolos ya que, cada vez

más, vivimos un (III.2A) mundo paranoico en donde nos sentimos un poco más seguros

cuando identificamos un (III.2B) chivo expiatorio al cual se responsabiliza de todos

nuestros miedos1023.

Una vez que se identificó un chivo expiatorio, el siguiente paso consiste en legislar

una serie de medidas excepcionales para criminalizar este “enemigo” de la forma más “ágil

y contundente” posible. Existe un (III.2C) derecho penal del enemigo. Se analizarán dos

ejemplos que hemos encontrado en la legislación costarricense: (III.ED) la asociación

delictiva y (III.1E) la prisión preventiva en el marco de la delincuencia organizada.

En caso de que no exista un grupo social que tenga el triste papel de ser un candidato

ideal para chivo expiatorio, el delincuente común será señalado como (III.2F) un enemigo

residual. Una vez que se tiene claro quién es el enemigo se tiene que (III.1G) idealizar a la

víctima para que toda la sociedad pueda identificarse con ella.

1022 Jakobs y Cancio Meliá, 93-98.; Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 109-11.; Salas Pórras, La

sanción penal. Síntoma de un orden social, 52-72.; y Sanz Mulas y García Chaves, 126-28. 1023 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 76.; y Bauman,

170.

294

En verdad, lo que está detrás de todo esto es un mecanismo de control social para

mantener el statu quo que impone el modelo de Estado gendarme. La tesis criminológica de

(III.1H) las ventanas rotas es un excelente ejemplo de este fenómeno.

La sección finaliza con un (III.1I) epílogo que explica el círculo vicioso en el que

nos metimos y del cual no vemos ninguna salida.

III.2A) Mundo paranoico. La proyección de una imagen bélica1024, la mayor

parte del tiempo completamente desapegada a los hechos reales1025, tiene como efecto

disparar los niveles de angustia dentro de la sociedad1026.

Mientras los individuos que componen la sociedad tengan los medios adecuados para

cumplir sus proyectos individuales, es posible que la angustia se mantenga dentro de niveles

aceptables que no conlleven a una paranoia social1027.

Lamentablemente, tal como se ha visto en la sección anterior1028, la sociedad actual

es cada vez más excluyente lo que tiene como efecto que grandes sectores de la población,

estructuralmente, carezcan de los medios para cumplir sus proyectos individuales.

1024 Ver sección “III.3 Imagen bélica” de este mismo capítulo. 1025 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el

garantismo," 2. 1026 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 75. 1027 Ibid. 1028 Ver sección “III.1 De vuelta al Estado gendarme” de este mismo capítulo.

295

El modelo neoliberal calienta la caldera varios grados aumentando los niveles de

angustia social:

“[…] cuando esos medios desaparecen, el exceso de inseguridad existencial

provoca anomia, porque en esa coyuntura la sociedad no puede responder a las

demandas de las personas ni integrar a éstas en una empresa común de superación

de esa carencia. En términos sistémicos se diría que tiende a un desequilibrio del

sistema”1029.

Frente a niveles de angustia social relativamente altos, la sociedad (o mejor dicho sus

individuos) tiende a buscar responsables en dirección de los cuales canalizar la violencia que

produce esta angustia1030.

Una vez que se tiene identificado un “chivo expiatorio”1031 los niveles de angustia social

descienden ya que la sociedad cree saber quién es el responsable, y por ende, puede tomar

medidas que tengan por efecto “devolverle la seguridad” a los integrantes de la sociedad1032.

Desde antes que un español pusiera un pie en América, quienes habitaban el área

mesoamericana creían que Tezcatlipoca (Dios de la noche) y Quetzalcóalt (Dios del sol)

necesitaban que se vertiera sangre humana para poder cumplir sus ciclos vitales1033. Los incas

conocieron este mismo fenómeno pues ofrecían niños y animales en sacrificio a Inti (el sol)

1029 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 75. 1030 Bauman, 170.; y Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico",

76. 1031 Analizaremos más a fondo este concepto en el siguiente apartado de esta sección. 1032 Bauman, 171-72.; y Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo

criminólogico", 76. 1033 Alfredo López Austin y Leonardo López Luján, El pasado indígena (México D.F, México: Fondo de

Cultura Económica-Colegio de México, 2000), 246-47.

296

en eventos relacionados con los ciclos agrícolas1034. Durante la colonia se instauró, con

beneplácito general, un tribunal para perseguir aquellas conductas que podían ofender al Dios

Católico en cuyas sentencias se podía hasta condenar a la hoguera una persona1035.

La instauración de un mundo paranoico donde la sociedad se redime con la sangre de

un chivo expiatorio parece ser un fenómeno bastante más antiguo que la sociedad actual. El

mundo paranoico es funcional para aquellos grupos que concentran el poder dentro de la

sociedad:

“Cabe advertir que toda instalación de un mundo paranoico es también una

maniobra de distracción pública, pues al centrar la atención en un chivo expiatorio

evita que ésta se disperse y repare en otros peligros reales (no es raro que lo instalen

como política de estado gobiernos muy corruptos, que se aprovechen para dilapidar

el ahorro nacional, descapitalizar el estado, favorecer a corporaciones, practicar

otras masacres, etc.)”1036.

Se concuerda con Zaffaroni sobre que el desmantelamiento del Estado benefactor1037

se realizó enfocando la atención sobre el delincuente común como una maniobra de

distracción1038.

El mundo paranoico es completamente imprevisible. Puede ser que la sociedad

oriente sus pulsiones vindicativas en dirección de grupos marginados, o bien, que el chivo

1034 Juan Carlos Solórzano Fonseca, América Antigua. Los pueblos precolombinos desde el poblamiento

original hasta los inicios de la conquista española (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica,

2009), 569. 1035 Buelma Serrano, 57-69. 1036 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 76. 1037 Ver sección “III.1 De vuelta al Estado gendarme” de este mismo capítulo. 1038 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 76.; y Llobet

Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el Garantismo," 8-9.

297

expiatorio sea el grupo dominante. En razón de lo anterior, el mundo paranoico puede ser

utilizado, tanto por las elites gobernantes como por los demás grupos que compiten por el

poder1039. En palabras de Zaffaroni:

“Lo cierto es que quien detenta la hegemonía social –política o económica- o

la procura, ante todo trata de no ser víctima de las pulsiones vindicativas (desviarlas),

en lo posible canalizarlas sobre quienes le compiten o molestan y, en general, también

moderar la violencia difusa que, por ser errática, también es en potencia peligrosa

para él”1040.

Una vez que constatamos que la angustia social y la instauración del mundo paranoico

son fenómenos bastante más viejos de lo que podríamos pensar, y que tienen una

funcionalidad cómo válvula de escape para las elites de sociedades altamente estratificadas,

analizaremos a fondo el chivo expiatorio mediante el cual la sociedad busca redimirse.

III.2B) El chivo expiatorio. El chivo expiatorio necesita tener algunas

características que se analizarán en los siguientes párrafos para que la maniobra de diversión

pueda llevarse a cabo eficazmente. A través de la historia, diferentes grupos -muy disímiles

entre sí- han tenido la desgracia de ser señalados como chivo expiatorio por lo que no parece

poder formularse una regla al respecto1041.

“La historia muestra la enorme heterogeneidad de los enemigos en diferentes

mundos paranoicos: brujas, herejes, judíos, drogadictos, traficantes de drogas,

1039 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 76. 1040 Ibid. 1041 Ibid.

298

comunistas, subversivos, sifilíticos, discapacitados, prostitutas, africanos, indios,

inmigrantes, anarquistas, gays, minorías sexuales, terroristas, alcohólicos,

drogadictos [sic], pedófilos, ácratas, socialistas, delincuentes comunes, gitanos,

burgueses, ateos, religiosos, etc. Es difícil hallar algún rasgo común entre todos ellos,

pese a que algunos han sido reiteradamente victimizados”1042.

La idoneidad del chivo expiatorio necesariamente depende de las características

particulares de cada sociedad1043. Por ejemplo, sociedades en donde se ha disparado el

desempleo y existan altas tasas de inmigración, algún grupo de migrantes contará con la

desgracia de ser el candidato perfecto para chivo expiatorio.

La estigmatización de un grupo social como chivo expiatorio se realiza mediante

prejuicios. Estos pueden fundarse en conductas lesivas de algunos de sus miembros que,

aunque aisladas, el poder mediático se encargará de focalizarlas y la psicosis general de

atribuírselas a los demás miembros del grupo (así en Costa Rica todos los colombianos serán

tildados de narcotraficantes; en la Alemania nazi se culpaba del acaparamiento de recursos a

todos los judíos; etc.).

En efecto, para que un grupo social se convierta en chivo expiatorio, es necesario que

el poder mediático lo señale como tal y le atribuya los males con los que desee tildarlo. En

un pasado no tan remoto, el poder mediático se encontraba en manos del poder político. Los

1042 Ibid. 1043 En México se ha culpado a narcotraficantes de la desaparición de opositores políticos en un intento de

desviar la atención del gobierno por uno de los crímenes que más ha conmocionado la sociedad, que es la

desaparición de estudiantes por parte de funcionarios públicos: un ejemplo de cómo el chivo expiatorio funciona

perfectamente para desviar la atención atribuyéndole todo tipo de crímenes.

299

medios de comunicación casi siempre eran estatales y orientaban el mundo paranoico donde

el poder político lo ordenaba1044.

Este paradigma ha cambiado en el mundo contemporáneo donde la libertad de

información ha desembocado en grandes oligopolios de la información que trascienden las

fronteras nacionales. Son sujetos privados que deciden quienes han de constituirse en chivos

expiatorios.

“Cuando rige la libertad de información son las empresas de comunicación

las que ejercen el poder de instalación del mundo paranoico y lo deciden conforme a

sus intereses (rating y consiguiente renta publicitaria) y a los del sector social o

económico con que acuerdan sus propietarios. De este modo resulta que –en la

antípoda de los casos del nazismo o del stalinismo-, hoy las empresas de

comunicación controlan a los políticos imponiéndoles el discurso, pudiendo decidir

libremente la elección del chivo expiatorio y sembrar peligrosas semillas de

masacres”1045.

Se confirma el teorema de Thomas, según el cual no se necesita que algo sea cierto

para que sus efectos sí lo sean. La sociedad la emprenderá en este mundo paranoico en contra

de quien el poder mediático califique como chivo expiatorio, sin detenerse a pensar un

instante si lo que ha dicho el presentador en la televisión y escrito el periodista es verdad o

no1046.

1044 Elbert, 204-07.; Vega Monge, 97-107.; Zaffaroni, 149-52. 1045 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 82. 1046 Vega Monge, 107-13.

300

En la actualidad, los enemigos son construidos con base en películas y series de

televisión completamente ficticias en los Estados Unidos de Norteamérica en donde sin

ningún reparo en la realidad el enemigo es siempre el “otro”, ya sea negro, ruso, latino,

árabe… La constante repetición de estos escenarios, en donde el enemigo encarna todos los

males habidos y por haber, y donde el “bueno” todos los valores con los que la sociedad se

identifica, tiene un impacto profundo en la opinión pública y poder ser más eficaces que las

noticias, que se proclaman como realidad1047, para moldear la opinión pública y orientarla

hacia chivos expiatorios1048.

Ya desde el siglo XIX, los enemigos eran construidos a partir de los medios de

comunicación de masas. El historiador Carlos Abarca Vásquez en su libro titulado

“Castigados” analiza entre otras cosas el impacto que tuvo la prensa escrita sobre la

criminalización de grupos marginados desde juicios morales y religiosos:

“En la distribución de las notas publicadas, el tema de la ley y la judicialidad

fue tratado en 6 artículos entre 1833 y 1850; la moral en 14 gacetillas y la religión,

en 5. En esas páginas escribían unas 360 plumas para un mercado de consumo

citadino de 19.250 habitantes. Los abogados, comerciantes, médicos participaron

con el 48% de los textos de opinión. No obstante, el conjunto fue obra de unos siete

1047 ¡Como si la realidad y la verdad no fueran conceptos relativos que se moldean de acuerdo a los intereses de

los interlocutores! 1048 Zaffaroni, 136-37.

301

intelectos que pretendían influir en la conciencia social, en condición de gacetilleros

y escritores”1049.

No siempre todos los intentos para desatar esta paranoia colectiva tienen éxito ni

tampoco siempre desembocan en genocidios: a veces la sed de sangre de la sociedad resulta

insuficiente. Otras veces factores externos pueden interrumpirla como desastres naturales o

bruscos cambios políticos. Puede ser que el chivo expiatorio que se ha designado como

responsable de estas angustias sociales no sea el idóneo y conlleve el desprestigio de quienes

lo han señalado como tal1050.

El odio social y la paranoia colectiva son fuerzas muy poderosas, pero totalmente

imprevisibles en la medida en que no se puede saber cómo la sociedad va actuar ante la

paranoia colectiva.

III.2C) Derecho penal del enemigo. Una vez que se ha desatado un mundo

paranoico y se tiene claro quiénes son los que servirán de chivo expiatorio, para que la

maniobra de diversión funcione, se deben tomar medidas “urgentes” y de excepción en contra

del chivo expiatorio para hacerse ver como el “salvador del pueblo” a los ojos de una sociedad

que, presa de su paranoia, exige “seguridad”.

“Seguridad y libertad son, entonces, los polos de una tensión estructural pero no

dialéctica, ya que es incapaz de ofrecerse para una síntesis”1051. En estos dos polos radica el

debate que se sostiene en la actualidad. Por un lado, algunos abogan por respetar las garantías

1049 Abarca Vásquez, 144.

Otra vez apreciamos una injusta verdad: una clase social opina sobre las costumbres de otra. Los ricos legislan

las normas que han de seguir los pobres y juzgan para castigar a los contraventores. 1050 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 81. 1051 Pavarini, 174.

302

y principios sobre los que se ha construido el derecho penal, desde la acera del frente, otros

claman por “modernizar” el derecho penal para que pueda hacerle frente a las “nuevas”

amenazas de la forma lo más “eficaz” posible1052. Al final de cuentas no es más que un

derecho penal del enemigo:

“Un derecho penal que se esmera por un castigo severo y desmesurado contra

los enemigos y procura asegurar cuanto antes su encierro [¡o aniquilación!]. En

función de ese objetivo se disminuyen las barreras del poder punitivo, ya que ante el

peligro del enemigo se necesita poder actuar con más soltura y sin tanta traba en

beneficio de todos”1053.

Estos autores son irónicos al describir la legitimidad con la que se presenta el derecho

penal del enemigo. Se trata de Cecilia Sánchez Romero y de Roy Murillo Rodríguez en su

artículo del homenaje a Enrique Castillo Barrantes titulado “Inseguridad, miedo y víctimas”.

El principal exponente de esta teoría es el controversial autor alemán Günther Jakobs

quien aboga por una separación entre el derecho penal del ciudadano y el del enemigo.

Reservando el primero para los delincuentes comunes y dejando el segundo a quienes se

califica de “enemigos”1054. El autor explica que se trata de modelos (“polos opuestos”) de

derecho penal cuya separación y aplicación “pura” no es posible dentro de la legislación

nacional1055.

1052 Ibid., 176. 1053 Cecilia Sánchez Romero y Roy Murillo Rodríguez, "Inseguridad, miedo, enemigos y víctimas" en Política

Criminal en el Estado social de Derechor. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes, comp. Javier Llobet

Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2010), 103. 1054 Jakobs y Cancio Meliá, 23-24.; Pavarini, 178-83.; Sánchez Romero y Murillo Rodríguez, "Inseguridad,

miedo, enemigos y víctimas", 101-08.; y Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 111. 1055 Jakobs y Cancio Meliá, 23-24.

303

Para los “ciudadanos” la pena tendría su pretendida función “unitaria”1056 mientras

que para los “enemigos” se buscaría su “aseguramiento” (o mejor dicho neutralización)1057.

Para los primeros se trataría de un derecho penal de acto, pues se estarían reprochando

conductas que ya lesionaron o pusieron en peligro los bienes jurídicos ajenos mientras que

para los segundos es un derecho penal de autor donde se utiliza la violencia estatal para

prevenir hechos futuros1058. En palabras de Jakobs: “[…] la pena se dirige hacia el

aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”1059. La mayor

parte de la doctrina contemporánea rechaza esta concepción al exigir un derecho penal de

acto1060.

Esta última característica resulta violatoria de derechos humanos ya que, tal como se

ha visto en el capítulo anterior, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es una

exigencia para la configuración de un delito. Sobre este punto existe un acuerdo doctrinal

casi unívoco1061.

1056 Jakobs, 34-37.; y Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 111.

Básicamente, se trata de una combinación de las teorías relativas de la pena. Si la pena no previene hechos

futuros (prevención general negativa), al menos “fideliza” al derecho aquellos que no han delinquido

(prevención general positiva). Si la pena no resocializa al delincuente (prevención especial positiva), al menos

lo neutraliza (prevención especial negativa). Se trata del refrán popular “si no es macho… es hembra”. 1057 Jakobs y Cancio Meliá, 23-27.; y Pavarini, 177. 1058 Jakobs y Cancio Meliá, 26. 1059 Ibid., 41. 1060 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 64-65.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual

Derecho Penal, Parte General, 49-51.; Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 307.; Castillo

González, Las teorías de la acción en materia penal, 151.; Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal; Parte

General, 213-14.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 57-61.; Quintero Olivares,

265-66.; Roxin, 176-77.; Bouloc, 213-14.; Dreyer, 493-94.; Mayaud, Droit Pénal, 173-74.; y Pradel, 345. 1061 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 79.; Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga

Rodríguez, 105-08.; Sanz Mulas y García Chaves, 146-47.; Ríos Corbacho, 128.; Chinchilla Calderón y García

Aguilar, 302-22.; Muñoz Conde y García Arán, 72.; Quintero Olivares, 106-10.; Roxin, 65.; Zaffaroni, 248.;

Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 109-12.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 128-30.; y Binder, 115-32.

304

Para sortear esta exigencia, aquellos que buscan desencadenar un derecho penal del

enemigo han recurrido a leyes penales especiales orientadas a castigar diferentes tipos de

delincuencias muy disímiles entre sí:

“El legislador (por permanecer primero en el ámbito del Derecho material)

está pasando a una legislación –denominada abiertamente de este modo- de lucha,

por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la

criminalidad organizada, en el caso de ‘delitos sexuales y otras infracciones penales

peligrosas’”1062.

Este fenómeno también ha tenido eco en nuestro país donde, solamente como un

ejemplo puntual, se puede enumerar la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas,

drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento

al terrorismo (N°8204); la Ley de penalización de la violencia contra las mujeres (N°8589);

y la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (N°8422).

No se trata que estas legislaciones en sí mismas sean una manifestación del derecho

penal del enemigo (aunque muchas veces también sean un reflejo de un derecho penal

simbólico1063), sino que su aplicación práctica muchas veces puede revestir este carácter.

En el capítulo anterior se vio como, por medio de delitos de peligro abstracto, se

desmaterializa por completo la teoría del bien jurídico, castigando marcos fácticos en donde

no se han violentado directamente bienes jurídicos. En los delitos de incumplimiento de una

1062 Jakobs y Cancio Meliá, 39-40. 1063 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 109-11.; Barrantes Castro, 71-72.; Sanz Mulas y García Chaves,

126-28.; Vega Monge, 87-89.; Medina Cuenca, "El expansionismo del derecho penal y su expresión en el

incremento de las penas y el sistema penitenciario", 201-14.; y Chinchilla Calderón, "Política criminal y

demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo en la seguridad jurídica", 137-52.

305

medida de protección (art. 43 Ley de penalización de la violencia contra las mujeres)1064 y

los de tráfico de drogas1065, se castiga la creación de un peligro sin que esa conducta

necesariamente lesione o ponga en peligro directamente los bienes jurídicos de una persona

humana. Para lo que corresponde a la función pública se ha desarrollado mediante el artículo

3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (N°8422)

un “deber de probidad”1066. Este “deber de probidad” se convierte en el bien jurídico

colectivo ofendido en este tipo de delitos1067 por lo que no es necesario que la conducta

desplegada por el agente tenga la idoneidad para lesionar o poner en peligro los bienes

jurídicos de los habitantes de la República.

Sin embargo, consideramos que el ejemplo más claro del derecho penal del enemigo

en el derecho penal material costarricense lo constituye la asociación delictiva.

1064 Ver apartado “II.3G) Delitos con una víctima individualizable” de la sección “II.3) Delitos de lesión y de

peligro” del capítulo “II) Seguridad y bienes jurídicos” 1065 Ver apartado “II.3H) Delitos sin una víctima individualizable” de la sección “II.3) Delitos de lesión y de

peligro” del capítulo “II) Seguridad y bienes jurídicos” 1066 Artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (N°8422): “El

funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se

manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera

planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse

de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los

objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos

con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”. 1067 Al respecto de la doctrina se puede consultar: Francisco Castillo González, El delito de peculado (San José,

Costa Rica: Editorial Juritexto, 2000), 16-23.

Mientras que para la jurisprudencia referimos a las siguientes resoluciones: Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, voto N°176-2003 de las diecisiete horas veinte minutos del veinte de marzo de dos mil

tres; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°457-2003 de las quince horas con veinte

minutos del cinco de junio del año dos mil tres; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto

N°729-2009 de las nueve horas dos minutos del veintinueve de mayo del dos mil nueve; y Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°643-2010 de las doce horas y diez minutos del cuatro de junio

del dos mil diez.

306

Es cierto que existe un “derecho penal del enemigo” en la legislación de muchísimos

países. De hecho, se ha extendido por medio de tratados internacionales1068. La doctrina

reprocha a Jakobs el describir acríticamente este fenómeno: “En realidad se acusa a Jakobs

de otra cosa: de haber valorado una lectura sociológico-descriptiva hasta el punto de

proponerla como hipótesis prescriptiva”1069.

III.2D) Asociación delictiva. Cabe recalcar que adelantar la punibilidad a etapas

preparatorias del delito no es para nada una novedad. Desde la antigüedad, los gobernantes

han tratado de desarticular aquellas conspiraciones que atentan contra la estabilidad de su

gobierno antes que se produzcan. Desde la República romana hasta Carlomagno, la

asociación delictiva estuvo motivada por los mismos motivos por las que se criminalizó:

razones políticas1070.

No hay peor crimen para los detentadores del poder que aquel que es orientado a

cambiar el statu quo. Por lo que consideran completamente normal castigar mientras todavía

tienen el poder en sus manos a quienes quieren quitárselo para evitar que estos puedan

lograrlo. De esta forma el adelanto de la punibilidad en este tipo de delitos no responde en

1068 Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves (1963); Convenio

para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (1970); Convenio para la represión de actos ilícitos

contra la seguridad de la aviación civil (1971); Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los

fines de detección (1991); Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que

presten servicio a la aviación civil internacional (1988); Convención sobre la prevención y el castigo de delitos

contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (1973); Convención

internacional contra la toma de rehenes (1979); Convención sobre la protección física de los materiales

nucleares (1979); Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima

(1988); Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en

la plataforma continental (1988). 1069 Pavarini, 182. 1070 Angélica Romero Sánchez, La asociación criminal y los delitos en banda en el Derecho Penal alemán

(Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2015), 11-15.

307

verdad a una lesión a un bien jurídico sino a evitar un cambio dentro de las relaciones de

poder.

A modo de ejemplo, se puede citar la ejecución de Edward Marcus Despard y otros

diecisiete revolucionarios que fueron muertos el 21 de febrero de 1803 por conspirar para

derrocar la monarquía inglesa sin que se lograra disparar una sola bala1071. En su juicio, el

presidente de la Corte Suprema, un tal Ellenborough, les explicó su delito: “[…] en lugar de

la antigua monarquía limitada de este Reino, sus sanas leyes de libertad, sus usos y

costumbres aceptados, sus prácticas graduaciones de rango, sus desigualdades naturales e

inevitables, así como deseables, en cuanto a tenencia de bienes, Despard y sus camaradas

revolucionarios habían tratado de implantar un esquema insensato de igualdad

impracticable”1072.

En fin, dejando de lado los libros de historia y volviendo los ojos al código,

concentramos nuestra atención en la asociación ilícita del 281 del Código Penal. Se trata de

un adelanto de la punibilidad en todos los tipos de delitos. El texto del párrafo primero de

dicho artículo dispone lo siguiente:

“Será reprimido con prisión de uno a seis años, quien tome parte en una

asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el solo hecho de ser

miembro de la asociación”.

Estimamos que es una manifestación del derecho penal del enemigo. No se trata en sí

propiamente de una conducta lesiva, sino de un derecho penal de autor disfrazado de una

1071 Linebaugh y Rediker, 287-90. 1072 Ibid., 290.

308

conducta tan abierta que se puede enmarcar en ella a quienes se quiera considerar como

enemigos. No solamente se adelanta la punibilidad para los delitos políticos, sino para todos

los tipos de delitos. Los diputados en un parrafito del código arrancaron capítulos enteros de

los tratados de derecho penal.

Aunque no pretendamos ni levantar un adoquín1073, tenemos que explicar la

problemática de la asociación delictiva en el derecho costarricense. Su primer

cuestionamiento radica en desnaturalizar la teoría del iter criminis. Gonzalo Quintero

Olivares, de forma similar a la mayoría de la doctrina1074, define este concepto con las

siguientes palabras:

“Se designa en la ciencia penal como “iter criminis” al proceso, en parte

mental y en parte físico, que va desde que una o más personas toman la decisión de

cometer un delito hasta su consumación. Este proceso tiene una vertiente interna y

otra externa; el Derecho penal proclama que solamente lo que corresponda a lo

externo puede ser objeto de valoración y, en su caso, castigo”1075.

La cuestión que se encuentra en el fondo de esta discusión es la criminalización de

los actos preparatorios. ¿Son los actos preparatorios actos internos o los primeros actos

1073 Pedro Haba Muller, "Debate sobre teoría de la argumentación: Avatares de lo "racional" y lo "razonable"

cuando son eximidos de tener carnet de identidad," Revista Telemática de Filosofía del Derecho, no. 14 (2011):

283. 1074 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. III, 212-22.; Muñoz Conde y García Arán, 411-12.;

Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 633-35.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 774-77.; Jakobs, 855-59.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes

Rodríguez, 247-49.; Mikael Benilouche, Droit Pénal Général (Paris, Francia: Ellipses, 2015), 76.; Dreyer, 659-

60.; Bouloc.; y Pradel, 359-60. 1075 Quintero Olivares, 547.

309

externos? De la respuesta a esta pregunta depende que aceptemos o no, desde el punto de

vista del derecho penal, la figura de la asociación delictiva.

La siguiente aclaración que se tiene que hacer es que el papel en el que se escriben

las leyes aguanta cualquier cosa que los legisladores consignen. Algunos países inclusive

penan la proposición delictiva1076. Al final de cuentas es un asunto de política criminal, de la

que depende que se viva en un Estado liberal, o bien, uno que eche mano al derecho penal

para reprimir a los habitantes.

“El sistema de punición genérica de los actos preparatorios significa el grado

más elevado de represión en el tratamiento penal de las diferentes etapas del

comportamiento delictivo. Es fácil comprender que un sistema penal “liberal” no

concederá importancia a que varias personas se reúnan para planear la comisión de

un delito si ese propósito no pasa de ahí; un sistema penal más represor calificará

esa reunión de conducta punible”1077.

El autor indica dos aspectos relevantes en cuanto al anticipo de la penalidad a etapas

preparatorias del delito. El primero de ellos es que la experiencia española sobre este punto

ha sido el termómetro en la legislación de la orientación del sistema político. Los periodos

que corresponden a dictaduras han castigado todos los actos preparatorios del delito mientras

que los regímenes más democráticos han sido “benevolentes” en esta materia. El otro aspecto

1076 Gilberto Santa Rita Tamés, El delito de organización terrorista: Un modelo de derecho penal del Enemigo

(Madrid, España: Bosch Penal, 2015), 659-64.

A modo de ejemplo, se cita el inciso 2) del artículo 17 del Código Penal español: “La proposición existe cuando

el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él”. 1077 Quintero Olivares, 581-82.

310

que destaca, es que en el caso español las condenas por actos preparatorios del delito han

sido muy escasas fuera de la represión del delito político1078.

Castillo se refiere a la construcción teórica del tipo penal de la asociación ilícita para

delitos comunes en España concluyendo que se han justificado con base en argumentos

meramente formales: el abuso del derecho1079

La sección I del libro I del Código Penal regula la forma, el tiempo y el lugar del

hecho punible mientras que la sección III es dedicada a la tentativa. Todas estas cuestiones

son relativas a lo que la más elemental doctrina conoce como derecho penal general.

No pareciera existir una diferenciación entre autores, cómplices e instigadores,

dejando al arbitrio del juez determinar el grado de reproche de cada uno de ellos en la

asociación delictiva.

1078 Ibid., 81-582. 1079 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 95.; y Castillo González, Derecho Penal; Parte

General, vol. I, 67-69.

311

La asociación para delinquir en nuestro derecho, lo repetimos, es aplicable a todo tipo

de delitos, lo que supone una gigantesca habilitación al poder punitivo del Estado. La doctrina

española ha depurado los diferentes elementos de la asociación delictiva:

“a) Unión de voluntades; b) orientación de todas al mismo hecho; c) decisión

firme de ejecutarlo, plasmada además en un plan concreto y acabado; d) actuación

dolosa de cada concertado; e) viabilidad del proyecto”1080.

Por su lado, Francisco Castillo se refiere a los delitos de asociación. El autor

costarricense reagrupa en esta categoría una serie de tipos penales diferentes en los que se

adelanta la punibilidad a actos preparatorios1081. Categoría dentro de la cual la asociación

para delinquir es tan solamente uno de tantos tipos penales.

“Estos tipos penales son, desde luego, de peligro abstracto, pero tienen la

particularidad de que, si aplican las reglas comunes de la participación y de los actos

de ejecución en la tentativa, ellos castigan o simples actos de acuerdo para cometer

el delito sin haber empezado los actos de participación, o castigan simples actos

preparatorios”1082.

El autor que se ha citado anteriormente recopila una lista de los delitos que, según su

criterio conforman esta categoría:

“Delitos que adelantan la punición una etapa previa a la lesión del bien

jurídico serían en nuestro Derecho penal, entre otros, el delito de instigación pública

1080 Quintero Olivares, 583. 1081 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 90-91.; y Castillo González, Derecho Penal;

Parte General, vol. I, 67. 1082 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 90.

312

(art.273 cód. Pen.), la asociación ilícita (art.274 cód. Pen.), el delito de conspiración

para traición (art.281 cód. Pen.), conspiración para cometer el delito de rebelión

(art.300 cód. Pen.), el delito de soborno de testigo (art.371 cód. Pen.), el delito de

ofrecimiento de testigos falsos (art.318 cód. Pen.), la dirección o pertenencia a

organizaciones de carácter internacional dedicadas a traficar con esclavos, mujeres

o niños, drogas estupefacientes, o la realización de actos de terrorismo o que infrinjan

disposiciones previstas en los tratados suscritos por Costa Rica para proteger

derechos humanos (art.374 cód. Pen.)”1083.

La punición del peligro de peligro es una de las vías por la que el bien jurídico

desnaturaliza su función como un límite al ius puniendi. Por la vía del adelantamiento de la

punibilidad la teoría del bien jurídico es utilizada para extender los límites del poder punitivo

al castigar el peligro de un peligro (retomando la metáfora de Zaffaroni, el cordero se pone a

aullar como lobo1084): “Por consiguiente muchos de estos adelantamientos en la protección

de un bien jurídico no sancionan la creación de peligro abstracto sino el peligro de peligro

de una lesión de un bien jurídico”1085.

1083 Ibid., 91. 1084 Ver el apartado II.2D “El bien jurídico tutelado” 1085 Castillo González, El bien jurídico penalmente protegido, 90.

313

Francisco Castillo es bastante aguerrido en su crítica al tipo penal de la asociación

delictiva para delitos comunes1086. Para el autor costarricense se trata de un tipo penal

inconstitucional:

“Sin embargo, no hay justificaciones para estos delitos, que se han convertido

en manos de algunos tribunales en un remedo de “conspiricy” norteamericana,

especialmente cuando se trata de conceder extradiciones hacia los Estados Unidos.

En efecto, no hay relación directa ni indirecta entre la pertenencia a una asociación

destinada a cometer delitos y los bienes jurídicos individuales concretos de las futuras

víctimas. Y simplemente la defensa del orden público, sin una referencia directa o

indirecta a un bien jurídico individual, no puede justificar la constitucionalidad de

una norma legal”1087.

Menos cuestionable es el párrafo segundo de este artículo que regula la pena relativa

a la asociación delictiva para cometer actos de terrorismo y el secuestro extorsivo: “La pena

será de seis a diez años de prisión si el fin de la asociación es cometer actos de terrorismo o

secuestro extorsivo”. Es dentro de esta línea que se ha criminalizado la “organización

terrorista” en España, solamente para citar un ejemplo del derecho comparado1088.

1086 Castillo González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 69.; y Castillo González, El bien jurídico

penalmente protegido, 95-96. 1087 Ibid, 95-96. 1088 Santa Rita Tamés, 30.

314

En el derecho procesal penal, Jakobs ha manifestado que “[…] de nuevo aparece esta

polarización”1089, lo que ha llevado a Chirino Sánchez a acuñar el término “derecho procesal

penal del enemigo”1090.

Para seguir esta pista1091, centraremos nuestra atención en la prisión preventiva

impuesta en el marco de la Ley de Delincuencia Organizada.

III.2E) Delincuencia organizada como causal de prisión preventiva.

El inciso d) del artículo 239 bis del Código Procesal Penal agrega a las causales clásicas de

prisión preventiva una de carácter especial: “Se trate de delincuencia organizada”.

Frente a esta norma surge un cuestionamiento: ¿Se trata de una causal atinente al objeto o al

sujeto del delito? Es decir, ¿El delito que se reprocha al autor debe ser inherente a la

criminalidad organizada? o bien, ¿Es aplicable a cualquier tipo de delito mientras el sujeto

forme parte de una organización criminal?

Javier Llobet Rodríguez ensaya una definición precisa del concepto de “delincuencia

organizada” como una causal de prisión preventiva1092. Se trata de una tarea bastante difícil

ya que en nuestra legislación casi todos los delitos cometidos en coautoría o complicidad

pueden ser declarados como “delincuencia organizada”1093.

1089 Jakobs y Cancio Meliá, 44. 1090 Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 416. 1091 Jakobs y Cancio Meliá, 44-46.; y Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 113. 1092 Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (Límites constitucionales), 243-46. 1093 Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 416.; y

Llobet Rodríguez, La Prisión Preventiva (Límites Constitucionales), 244.

315

Por su lado, Chirino Sánchez intenta una definición doctrinal de este concepto

partiendo de la Convención de Palermo. El autor parte de cinco factores que caracterizan este

tipo de delincuencia:

1) El primero de ellos consiste en que se trata de delitos con una penalidad de cuatro años o más

de prisión. Este es el factor que nuestra Ley de Delincuencia Organizada recoge en el párrafo

tercero del artículo 1 y que retoma la Ley de creación de la jurisdicción especializada en

delincuencia organizada de Costa Rica (N° 9481) en el párrafo segundo del artículo 81094. El

problema consiste en que a raíz de la inflación que se ha dado sobre el quantum de las penas,

casi todo el programa penal se castiga con más de cuatro años de prisión1095. Hans Leandro

Carranza realiza la observación que el criterio para determinar la “gravedad” del delito radica

en la dosimetría penal y no en la importancia del bien jurídico, efectivamente se parte de la

premisa falsa de que la pena sea directamente proporcional a la importancia del bien jurídico

y de la lesión o puesta en peligro a la que se haya expuesto1096.

1094 El inciso b) del artículo 2 de la Convención de Palermo indica lo siguiente: “Por `delito grave´ se entenderá

la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o

con una pena más grave”. El párrafo tercero del artículo 1 de la Ley de delincuencia organizada (N° 8754)

establece que: “Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser

sancionado con prisión de cuatro años o más”. Finalmente, el párrafo segundo de la Ley de creación de la

jurisdicción especializada en delincuencia organizada de Costa Rica (N° 9481): “Para todo el ordenamiento

jurídico penal, por delito grave se entenderá aquel cuyo extremo mayor de la pena de prisión sea de cuatro

años o más”. Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 422.; Llobet

Rodríguez, La Prisión Preventiva (Límites Constitucionales), 244.; y Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 337-2013 de las quince horas con

veinticinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil trece. 1095 Hans Roberto Leandro Carranza, "Delito grave y probables abusos en la aplicación de Ley Contra la

Delincuencia Organizada" en Reflexiones jurídicas frente al populismo penal en Costa Rica, comp. Walter

Antillón Montealegre (San José, Costa Rica: IJSA, 2012), 452.; Llobet Rodríguez, La Prisión Preventiva

(Límites Constitucionales), 244.; y Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir

las comunicaciones", 416. 1096 Leandro Carranza, "Delito grave y probables abusos en la aplicación de Ley Contra la Delncuencia

Organizada", 454.

316

2) El segundo factor que deben tener las organizaciones criminales, según la Convención de

Palermo, es contar con tres o más miembros1097. Nuestra legislación patria -hasta la Ley de

creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de Costa Rica (N°9481)-

ha sido incluso más abierta ya que sólo requiere que la organización cuente con más de dos

miembros1098. Sin embargo, a partir de esta reforma se exige que el grupo cuente con tres o

más integrantes1099.

3) La Convención de Palermo, también, exige que exista “concertación para delinquir” en este

grupo de personas1100. Este requisito es retomado, tanto en la Ley de delincuencia organizada

(N° 8754)1101 como en la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481)1102. Tenemos que preguntarnos en qué consiste la

concertación para delinquir. Se trata del acuerdo previo y la división de funciones1103.

1097 El inciso a) del artículo 1 de la Convención de Palermo indica que “Por `grupo delictivo organizado´ se

entenderá un grupo estructurado de tres o más personas”.

Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 422. 1098 El párrafo primero del artículo 1 Ley de delincuencia organizada (N° 8754) dispone que “Entiéndese [Sic]

por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o más personas”.

Llobet Rodríguez, La Prisión Preventiva (Límites Constitucionales), 244.; Chirino Sánchez, "La noción de

"Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 422.; Leandro Carranza, "Delito grave y

probables abusos en la aplicación de Ley Contra la Delncuencia Organizada", 452-53.; y Tribunal de Casación

Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 1385-2009 de las dieciséis horas del catorce de

diciembre del dos mil nueve. 1099 El inciso 1) del artículo 9 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada

de Costa Rica (N° 9481) fija como un requisito para su aplicación que se trate de “Grupo compuesto por tres o

más personas, […]”. 1100 El inciso a) del artículo 1 de la Convención de Palermo requiere que este grupo de dos o más personas “[…],

actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves”.

Llobet Rodríguez, La Prisión Preventiva (Límites Constitucionales), 244.; y Chirino Sánchez, "La noción de

"Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 422. 1101 El párrafo primero del artículo 1 Ley de delincuencia organizada (N° 8754) requiere que el grupo “[…]

actúe concertadamente”. 1102 Inciso 4) del artículo 9 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de

Costa Rica (N° 9481): “Actuación concertada para cometer delitos. Que actúe concertadamente con el

propósito de cometer uno o más delitos graves”. 1103 Santa Rita Tamés, 352.

317

¿A partir de cuándo es que existe la concertación para delinquir? Benilouche explica

las cinco fases del iter criminis: “El camino de la actividad criminal o iter criminis se

descompone en varias etapa: el simple pensamiento o representación psicológica del

crimen; la resolución o toma de decisión; los actos preparatorios; el comienzo de la

ejecución; la ejecución”1104. Teniendo en cuenta que la Constitución Política permite la

libertad del pensamiento1105, aunque éste sea criminal, las primeras dos etapas deben

excluirse. La doctrina concuerda en que los actos preparatorios son los únicos que pueden

castigarse1106.

Partiendo de la observación anterior, se puede entender la concertación para delinquir

como una organización donde existe acuerdo previo y una clara repartición de funciones para

cometer delitos.

1104 Benilouche, 76.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le chemin de l´activité criminelle ou iter ciminis se décompose en

plusieurs étapes, à savoir : -la simple pensée ou représentation psychologique du crime ; -la résolution ou prise

de décision ; -les actes préparatoires ; -le commencement d´exécution ; -l´exécution ». 1105 Artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 29 de la Constitución Política. Al

respecto de puede consultar: Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de

jurisprudencia, 131-32.; Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, vol. II, 455.; Hernández Valle, El

régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, 304.; Favoreu et al, Droit Constitutionnel, 925-27.; Favoreu

et al., Droits des Libertés fondamentaux 281-89.; y Letteron, 435-36. 1106 Quintero Olivares, 581.;Castillo González, Derecho Penal; Parte General, 212-13.;Francisco Muñoz

Conde, Derecho Penal; Parte Especial (Valencia, España: Tirant lo blanch, 2010), 411.; Alagia, Slokar, y

Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 634.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte

General, 775-76.; Demetrio Crespo, de Vicente Martínez, y Matellanes Rodríguez, 248-49.; Benilouche, 76-

77.; y Bouloc, 228-29.

318

4) Otro factor que ha desarrollado la Convención de Palermo es el criterio del lucro1107. Este

criterio ha sido retomado por la doctrina1108. Lamentablemente, aunque la jurisprudencia sí

lo ha considerado1109, no encontramos este criterio en la definición del artículo 1 de la Ley

contra la delincuencia organizada (8754), por lo que en nuestro ordenamiento -jurídicamente-

se puede perseguir como delincuencia organizada muchos de los delitos políticos. Este tema

será estudiado más adelante1110, por el momento consignaremos un párrafo que ilustra cómo

este criterio permite distinguir entre delincuencia organizada y delitos políticos:

“La ausencia de ideología se mantiene según las características ya señaladas.

Tampoco el crimen transnacional tiene el objetivo de alcanzar el poder político. No

hay duda de que sus operaciones parecen manejarse mejor en sistemas políticos laxos

y liberales que en regímenes opresores, salvo que estos sistemas estén totalmente

corrompidos”1111.

5) Finalmente, la transnacionalidad es el último de los factores de la definición de criminalidad

organizada que esboza Alfredo Chirino1112. Waldo Villalpando se inclina en el mismo

sentido: “La Convención establece una suerte de gran delito central – el crimen organizado

1107 El inciso a) del artículo 1 de la Convención de Palermo estipula lo siguiente: “[…] con miras a obtener,

directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Por otro lado, el inciso

e) del artículo 2 aporta una definición de lo que se debe entender por “producto del delito”: “[…] los bienes de

cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito” y el inciso d)

esgrime una definición de “bienes” que son “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales,

muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la

propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. 1108 Waldo Villalpano, Crimen organizado transanacional (Buenos Aires, Argentina: ASTREA, 2014), 15.; y

Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 422. 1109 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N° 221-2011 de

las catorce horas cuarenta y cinco minutos del quince de junio de dos mil once. 1110 Ver apartados “III.4A) La razón de Estado” y “III.4B) El derecho de resistencia” de la sección “III.4) El

delito político y el terrorismo” de este capítulo. 1111 Villalpano, 100. 1112 Chirino Sánchez, "La noción de "Delito grave" como criterio para intervenir las comunicaciones", 428.

319

transnacional-, al que le siguen delitos conexos (participación en el grupo delictivo

organizado; blanqueo del producto del delito1113; corrupción y obstrucción a la

justicia)”1114.

Efectivamente, los “delitos graves” a los que se refiere el artículo 2 de la Convención

de Palermo están condicionados a revestir un carácter transnacional1115. Nuestro legislador

patrio omitió este último requisito, lo que habilita de una forma bastante amplia el poder

punitivo del Estado.

A estos cinco factores, el profesor Llobet Rodríguez agrega el factor de la

temporalidad1116. Ciertamente el artículo 1 de la Ley de delincuencia organizada (N° 8754)

requiere que la organización “[…] exista durante cierto tiempo”, pero no fija ningún

parámetro mínimo para determinar esta temporalidad. Es decir, la estructura criminal puede

revestir de cierta estabilidad, tal como lo exige el derecho español1117, o bien, los escasos

minutos que se necesitan para que tres adictos decidan robar el bolso de una señora mientras

espera que el semáforo se ponga en luz verde y lleven a cabo su plan delictivo.

1113 Para saber más sobre este delito se puede consultar: Hocine Bénissad, Blanchiment de capitaux (Paris,

Francia: ECONOMICA, 2014).; Isidro Blanco Cordero, Eduardo Fabián Caparrós, y Javier Alberto Zaragoza

Aguado, Combate del lavado de activos desde el sistema judicial (Washington, Costa Rica: Banco

Interamericano de Desarollo, 2007).; Francisco Castillo González, El delito de legitimación de capitales (San

José, Costa Rica Editorial Jurídica Continental, 2012).; Juan Carlos Esquivel Favareto, La legitimación de

capitales: Efectos en el derecho comercial costarricence (San José, Costa Rica: Editorial Juritexto, 2012).; y

Guillermo Hernández Ramírez, El delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico en la

legislación penal costarricence (San José, Costa Rica: IJSA, 1993). 1114 Villalpano, 101. 1115 El apartado b del inciso primero del artículo 3 de la Convención de Palermo limita el ámbito de aplicación

de este artículo: “Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención; cuando esos

delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado”. 1116 Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (Límites constitucionales), 244. 1117 Patricia Faraldo Cabana, "Sobre los conceptos de organización criminal y asociación delictiva," en La

delincuencia organizada: Un reto a la política criminal actual (Cizur Menor, España: Arazandi, 2013), 60.

320

Visto desde esta óptica, con la legislación actual, el requisito de la temporalidad

tampoco limita que la mayoría de la delincuencia común pueda ser procesada por las leyes

que se reservaron para “los enemigos del Estado”.

Esta situación cambió ligeramente por medio de la Ley de creación de la jurisdicción

especializada en delincuencia organizada de Costa Rica (N° 9481) ya que ahora se requiere

que el grupo de tres o más personas “[…] no haya sido formado fortuitamente para la

comisión inmediata de un delito”1118. En el inciso 4) del artículo 9, esta legislación requiere

que la organización “[…] exista durante cierto tiempo o por un período de tiempo indefinido”

por lo que parecía ser que nos inclinamos en dirección de la estabilidad temporal como un

requisito en la definición de una organización criminal.

En resumen: “Es necesario subrayar que el concepto de criminalidad organizada (y

de crimen organizado o de organización criminal) sigue siendo indefinido”1119. Por otro lado,

compartimos la conclusión de Hans Leandro Carranza:

“La existencia de una normativa que reduce la cantidad de personas que

integran una organización para darle el tratamiento de crimen organizado, el

adoptar una pena baja de prisión como criterio delimitador de la aplicación de los

institutos contenidos en la ley, la ausencia de garantía de qué se conoce y cómo se

manejan los criterios básicos para establecer cuándo estamos frente a una

1118 Inciso 1) del artículo 9 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de

Costa Rica (N° 9481). 1119 George Picca "Criminalité transnationale organisée: de nouveaux défis pour les États" en Política Criminal

en el Estado social de Derechor. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes, comp. Javier Llobet Rodríguez y

Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2010), 406.

La traducción es nuestra. Texto original: « Il est nécessaire par suite, de souligner que le concept de criminalité

organisée, (et crime organisé ou d´organisation criminelle) restent on ne peut plus indéfinis ».

321

criminalidad organizada nacional o transnacional y la ausencia de una política

criminal clara, donde esta es entendida como represión, permiten prever que el

panorama no es halagüeño1120”.

Para la aplicación de esta legislación especial es necesaria la declaratoria de

procedimiento especial de delincuencia organizada por parte del respectivo órgano

jurisdiccional1121 a la que se refiere el artículo 2 de la Ley contra la delincuencia organizada

(N° 8754)1122. De alguna forma podría considerarse esta declaratoria como el acto oficial

mediante el cual se declara una persona como “enemiga del Estado”.

Para todas las causas de delincuencia organizada que se inicien después del 13 de

septiembre de 20181123 existirá una jurisdicción especializada en la materia consistente en un

juzgado, tribunal y tribunal de apelación de sentencia penal especializados en delincuencia

organizada1124 con competencia sobre todo el territorio nacional1125.

1120 Leandro Carranza, "Delito grave y probables abusos en la aplicación de Ley Contra la Delncuencia

Organizada", 457. 1121 A partir del 13 de setiembre de 2018, el órgano jurisdiccional competente será el Juzgado Penal

Especializado en Delincuencia Organizada en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 4 de la

Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de Costa Rica (N° 9481): “Cuando

los elementos recogidos durante la fase de investigación determinen que los hechos investigados permiten

adecuarse como delincuencia organizada, el fiscal general del Ministerio Público podrá solicitar, al Juzgado

Penal Especializado en Delincuencia Organizada, que se arrogue el conocimiento de estos. Con la solicitud se

deberán presentar los antecedentes que permitan establecer el cumplimiento de los requisitos necesarios para

aplicar la presente ley”. 1122 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N° 616-2012 de

las once horas treinta minutos del nueve de agosto de dos mil doce. 1123 Transitorio único de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de Costa

Rica (N° 9481). 1124 El párrafo primero del artículo 2 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481) dispone lo siguiente: “El conocimiento de los hechos que califiquen como

delincuencia organizada será competencia del Juzgado Especializado en Delincuencia Organizada, del

Tribunal Penal Especializado en Delincuencia Organizada y del Tribunal de Apelación de Sentencia

Especializado en Delincuencia Organizada”. 1125 Párrafo segundo del artículo 2 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481).

322

Volviendo a la causal de prisión preventiva del artículo 239 bis, un párrafo de Javier

Llobet Rodríguez es revelador:

“Lo que pretende el legislador es que no se valore en concreto por el juez el

peligro de fuga, de obstaculización, o de reiteración delictiva, sino que se parte de

una presunción de los mismos, lo que es inadmisible. Sobre ello es importante anotar

que una causal de prisión preventiva como la de delincuencia organizada hace

recordar las prohibiciones excarcelatorias, tan frecuentes en Latinoamérica, las que

han recibido un rechazo generalizado por parte de la doctrina”1126.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial

de San José ha interpretado restrictivamente la ley al estimar que: “[…], los juzgadores deben

examinar la existencia de indicios comprobados, la penalidad del delito y además, los

peligros procesales de fuga, obstaculización o reiteración delictiva”1127.

Desde antes de que la Ley de creación del recurso de apelación de la sentencia, otras

reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de oralidad en el

proceso penal (N° 8837) entrara en vigencia, la profesora Rosaura Chinchilla Calderón

consideraba que la ampliación de los plazos de prisión preventiva sería problemática1128.

En los procesos ordinarios, el plazo máximo de la prisión preventiva es de 42 meses

mientras que aquellos casos donde se aplica la causal de delincuencia organizada el tope es

1126 Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (Límites constitucionales), 242. 1127 Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 148-2010 de las diez horas

veintiocho minutos del doce de febrero de dos mil diez. 1128 Chinchilla Calderón, "Política criminal y demagogía penal: los efectos del neopunitivismo criollo en la

seguridad jurídica", 150-151.

323

72 meses1129. A manera de una nota, es importante señalar que, tanto Javier Llobet

Rodríguez1130 como José Alberto Rojas Chacón1131 concuerdan en que la ley de

implementación de la segunda instancia llegó a modificar los plazos máximos de prisión

preventiva ¡La aplicación práctica de un derecho humano (el derecho a recurrir la sentencia)

viene a limitar otro derecho humano!

La Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia organizada de

Costa Rica (N° 9481), mediante su artículo 10, fija nuevas reglas para la duración del plazo

de la prisión preventiva en esta materia. Se abandonan los plazos dispuestos en el artículo 7

y 9 de la Ley contra la delincuencia organizada (N° 8754) aplicando los plazos del

Procedimiento para asuntos de tramitación compleja del artículo 378 del Código Procesal

Penal con algunas modificaciones1132.

En otras palabras, la prisión preventiva ordinaria tiene un límite de 18 meses

prorrogables otros 18 meses más1133. En caso de que se dicte una sentencia condenatoria se

puede extender el plazo de la prisión preventiva por otros 12 meses1134 (la Sala de Casación

1129 Se trata de 24 meses de prisión preventiva ordinaria y 24 de prisión preventiva extraordinaria. A eso se le

deben sumar el plazo de 12 meses, en caso que se dicte una sentencia condenatoria por parte del tribunal de

primera instancia. En caso que el tribunal de apelación ordene un reenvío se le pueden agregar 6 meses y otros

tantos si lo ordena la Sala de Casación Penal para un total de 72 meses de prisión preventiva antes de tener una

sentencia con carácter de cosa juzgada material.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N° 327-2017 de las

diez horas del doce de mayo de dos mil diecisiete. 1130 Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (Límites constitucionales), 295. 1131 Rojas Chacón y Gómez Delgado, 246. 1132 Párrafo primero del artículo 9 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481): “En caso de que la Jurisdicción Especializada en Delincuencia

Organizada se arrogue la competencia de un asunto, tendrán aplicación, sin necesidad de resolución judicial

adicional, las normas especiales previstas en el Código Procesal Penal relacionadas con los plazos para

asuntos de tramitación compleja, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente”. 1133 Inciso a del artículo 378 del Código Procesal Penal: “El plazo ordinario de la prisión preventiva se

extenderá hasta un máximo de dieciocho meses, la prórroga hasta otros dieciocho meses […]”. 1134 El párrafo segundo del artículo 10 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481) dispone que: “En caso de que se dicte sentencia condenatoria que imponga

pena privativa de libertad, el plazo de prisión preventiva podrá ser prorrogado mediante resolución fundada,

324

Penal ha considerado que el dictado de la sentencia condenatoria constituye una razón

suficiente para ampliar el plazo de la prisión preventiva1135). En caso de que el Tribunal de

Apelación de Sentencia Especializado en Delincuencia Organizada ordene un reenvío puede

disponer 6 meses más de prisión preventiva1136. Finalmente, en caso de que también ordene

un reenvío, la Sala de Casación Penal puede imponer otros 12 meses de prisión

preventiva1137.

Recapitulando, con la nueva legislación una persona puede pasar 66 meses en prisión

preventiva sin que exista una sentencia condenatoria que revista la calidad de cosa juzgada

material. De alguna forma se trata de un avance, pues se disminuyó de 6 meses el plazo

hasta por doce meses más”. Se trata del mismo plazo que ya fijaba el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley

de delincuencia organizada (N° 8754): “Si se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de

libertad, el plazo de prisión preventiva podrá ser prorrogado mediante resolución fundada, por doce meses

más”. 1135 Sala de Casación Penal, voto N° 710-2015 de las dieciséis horas y quince minutos del dos de junio del dos

mil quince. 1136 Párrafo tercero del artículo 10 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481): “El Tribunal de Apelación de Sentencia Especializado en Delincuencia

Organizada, excepcionalmente y de oficio, podrá autorizar una prórroga de la prisión preventiva hasta por

seis meses adicionales a los plazos de prisión preventiva previstos en el Código Procesal Penal, cuando se

disponga el reenvío a un nuevo juicio”. Se trata del mismo plazo que ya está contemplado en el párrafo cuarto

del artículo 258 del Código Procesal Penal: “El Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente y de

oficio, podrá autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por seis

meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio”. 1137 Párrafo cuarto del artículo 10 de la Ley de creación de la jurisdicción especializada en delincuencia

organizada de Costa Rica (N° 9481): “La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, excepcionalmente y

de oficio, podrá autorizar en los asuntos de su conocimiento, una prórroga de la prisión preventiva hasta por

doce meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio”. En este punto se dobla el plazo que existía

en el párrafo quinto del artículo 258 del Código Procesal Penal: “De manera excepcional, la Sala de Casación

Penal podrá ampliar, en los asuntos de su conocimiento, la prisión preventiva hasta por seis meses más allá

de los términos de ley autorizados con anterioridad”.

Sobre la posibilidad excepcional de la Sala de Casación Penal de prorrogar los plazos de prisión preventiva la

jurisprudencia es abundante, solamente citaremos tres resoluciones: Sala de Casación Penal, voto N° 1021-

2017 de las diez horas y veintisiete minutos del quince de noviembre del dos mil diecisiete; Sala de Casación

Penal, voto N° 719-2017 de las nueve horas y cincuenta y seis minutos del dieciocho de agosto del dos mil

diecisiete; y Sala de Casación Penal, voto N° 495-2017 de las quince horas y cero minutos del veintidós de

junio del dos mil diecisiete.

325

máximo vigente antes de la reforma que se operará mediante la Ley de creación de la

jurisdicción especializada en delincuencia organizada de Costa Rica (N° 9481).

Sin embargo, desde otra óptica, la posibilidad de encerrar dentro de una celda 5 años

y 6 meses a una persona sin que exista una sentencia condenatoria con cosa juzgada material

podría considerarse un claro rasgo del derecho penal del enemigo en nuestra legislación

patria.

Una vez que presentado en abstracto el concepto del derecho penal del enemigo; y

que se profundizó sobre dos ejemplos (la asociación delictiva y la prisión preventiva en el

marco del procedimiento especial para delincuencia organizada) en la legislación

costarricense; es tiempo de ver las razones por las que -dentro de esta tónica- el delincuente

constituye un “enemigo residual”.

III.2E) El enemigo residual. Para justificar ante la población las medidas de

“excepción” propias del derecho penal del enemigo, es necesario señalar a alguien como

enemigo. Las sociedades contemporáneas tienen la necesidad de crear un chivo expiatorio1138

para canalizar la angustia social1139.

Pavarini, con sátira e ironía, explica el proceso para convertir al delincuente común -

en ausencia de otro chivo expiatorio- en un enemigo residual:

“Un enemigo tan temible como excepcional y por ende limitado -el terrorista

internacional, el leader de la cúpula mafiosa, el serial killer, etc.- al cual reservar el

1138 Ver apartado “III.2B) El chivo expiatorio” de esta sección. 1139 Ver apartado “III.2A) El mundo paranoico” de esta sección.

326

rigor del derecho penal del enemigo se revela como una captatio benevolentiae: los

enemigos son desde siempre, la vieja canalla producida por la exclusión social. Son

éstos –“feos, sucios y malos”- los que en definitiva -reincidentes, habituales y

profesionales del delito por necesidad y cultura- no son y nunca podrán ser

socialmente confiables”1140.

Al delincuente no se le pueden atribuir todos los males de la sociedad, tal como la

inquisición culpó a las brujas y los herejes1141; los nazis culparon a los judíos; los comunistas

y capitalistas dependiendo del lado de la cortina de hierro; y los terroristas islámicos en la

actualidad.

Al delincuente solamente se le pueden atribuir delitos comunes1142. Cuando se desata

la histeria colectiva1143 y las características de la sociedad impidan culpar a brujas, judíos,

comunistas o terroristas; los gobernantes tienen una carta para desviar de ellos la sed de

sangre de una sociedad paranoica: los delincuentes comunes.

Son los peores candidatos para convertirse en chivo expiatorio puesto que solamente

se le pueden atribuir delitos comunes, pero, siempre serán candidatos, pues siempre existirán

delincuentes a quienes culpar. En palabras de Zaffaroni: “De allí que la señalización del

delincuente común como enemigo sea siempre residual; sólo se seleccionan a falta de

mejores candidatos”1144.

1140 Pavarini, 178. 1141 Ver apartado “II.1F) La inquisición en la Europa medieval” de la sección “II.1) Principio de última ratio

del derecho penal” del capítulo “II) Seguridad y bienes jurídicos”. 1142 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 77. 1143 Ver apartado “III.2A) El mundo paranoico” de esta sección. 1144 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 77.

327

Todos los individuos que componen la sociedad pueden proyectarse como una

víctima potencial del delincuente común, lo que los convierte en un candidato bastante más

factible que las demás minorías.

“Además, garantiza un amplio campo de vigilancia de la población, pues con

pretexto de seguridad el propio público atemorizado pide su control, lo que es muy

importante, porque en definitiva al poder no le interesa la prevención del delito sino

el ejercicio amplio del poder de vigilancia”1145.

La construcción del enemigo ya no se realiza exclusivamente por medio de las

instituciones del Estado, sino que son los medios de comunicación de masas y las empresas

del entretenimiento que construyen la imagen del enemigo dentro del ideal de las sociedades

occidentales1146.

Zaffaroni nos advierte la ausencia de controles serios respecto sobre los medios de

comunicación de masa que tergiversan los hechos que informan para manipular la opinión

pública:

“La técnica de instalación mediática del mundo paranoico con el delincuente

común como enemigo es sencilla: se da amplia publicidad a los delitos cometidos

magnificando su frecuencia y gravedad, la publicidad se vuelve ávida y deseosa de

crímenes horrendos. En caso de grave falla de autocontrol ético y del pluralismo

informativo, proyecta hechos o autores falsos o distorsionados (se intentó imputar a

1145 Ibid. 1146 Laura Pozuelo Pérez, La Política criminal mediática (Madrid, España: Marcial Pons, 2013).;Vega Monge.;

Garland, 261-63.; Elbert, 203-10.; y Zaffaroni, 132-35.

Ver la siguiente sección titulada “III.3) La imagen bélica”.

328

terrorismo interno un gravísimo atentado cometido por el internacional, para volcar

una elección en la víspera)”1147.

La instauración del mundo paranoico y la designación de un chivo expiatorio es la

semilla de un genocidio1148. Existe una forma de genocidio menos estudiada, son las “[…]

masacres por goteo (ejecuciones sin proceso de delincuentes comunes, escuadrones de la

muerte)”1149.

Quienes claman por un populismo punitivo omiten mencionar que los peores

crímenes los pueden realizar los funcionarios del Estado invocando la seguridad1150.

En nombre de la seguridad ciudadana frente a la delincuencia común, nada más para

citar un ejemplo centroamericano, funcionarios policiales asesinaron fríamente a menores de

edad. Existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos conocida como

“niños de la calle” Vs. Guatemala por lo que sus hechos constituyen una “verdad oficial”. El

párrafo 79 de esta sentencia contiene los hechos probados:

“En la época en que sucedieron los hechos, existía en Guatemala un patrón

común de acciones al margen de la ley, perpetradas por agentes de seguridad

estatales, en contra de los “niños de la calle”; esta práctica incluía amenazas,

1147 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 77. 1148 Ver apartados “III.2A) El mundo paranoico” y “III.2B) El chivo expiatorio” de esta sección. 1149 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 77. 1150 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General, 18-19.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni,

Derecho Penal. Parte General, 16-17.; y Zaffaroni, 42-47.

329

detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios como medio para

contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil”1151.

De la misma forma que, según la doctrina de la seguridad nacional (el comunista

subversivo, el terrorista etc.) justifica toda clase de violaciones a los derechos humanos de

los habitantes, el discurso de la seguridad ciudadana puede llevar a que los funcionarios

policiales cometan los crímenes que señalados en el párrafo anterior. La doctrina de la

seguridad nacional es desplazada parcialmente por la retórica de la seguridad ciudadana:

“Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de seguridad

nacional ha sido archivada, pero está siendo reemplazada por un discurso público

de seguridad ciudadana como ideología (no como problema real, que es algo por

completo diferente)”1152.

Para poder sembrar el miedo dentro de la población, es necesario contar con una

herramienta ideológica que, discursivamente, legitime la doctrina de la seguridad ciudadana.

Son los medios de comunicación de masas, tanto nacionales como internacionales, quienes

difunden una imagen sesgada del fenómeno de la delincuencia y ofrecen como solución

campañas de “mano dura”1153.

La demagogia penal -o seguridad ciudadana- se ha convertido en una nueva forma de

populismo. La delincuencia y su respectiva represión se convierten en la justificación

ideológica de gobiernos que de otra forma no contarían con ningún respaldo popular.

1151 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala del diecinueve

de noviembre de 1999. 1152 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 17. 1153 Ver sección “III.3) la imagen bélica” de este capítulo.

Pozuelo Pérez.; Vega Monge.; Garland, 261-63.; Elbert, 203-10.; y Zaffaroni, 132-35.

330

Izquierdas y derechas compiten por ver quién se presenta como el candidato más “duro”

contra el crimen evitando de esta forma discutir las políticas económicas de las que han

implicado “el retorno del Estado gendarme”1154.

“De este modo, así como la subversión habilitaba el terrorismo de estado, el

delito habilitaría el crimen de estado. La subversión permitía que el estado fuese

terrorista; y el delito, que el estado sea criminal: en cualquier caso la imagen ética

del estado sufre una formidable degradación y, por tanto, pierde legitimidad”1155.

Las retóricas de la seguridad nacional y ciudadana pueden coexistir en un mismo

momento histórico y dentro de un mismo país. Una no excluye la otra1156. Se puede cultivar

el miedo hacia los practicantes de una determinada religión, culpar de los problemas

económicos nacionales los Estados vecinos y responsabilizar por la delincuencia la

inmigración ilegal, etc.

Para calmar la angustia social de las sociedades paranoicas se implementan medidas

de excepción propias del derecho penal del enemigo. Analizamos dos ejemplos de estas

medidas en el derecho costarricense: la asociación delictiva y la prisión preventiva en el

marco de la delincuencia organizada. En este apartado explicamos las razones por las que

consideramos el delincuente común como un “enemigo residual”. El siguiente apartado

explicaremos el proceso mediante el que se sacraliza la víctima.

1154 Ver sección “III.1) El retorno del Estado gendarme” de este capítulo.

Sobre el papel de las izquierdas dentro del populismo punitivo contemporáneo podemos citar las siguientes

referencias: Simon, 53-106.; Garland, 31-39.; Pavarini, 94-98.; y Wacquant, 58-69. 1155 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 17. 1156 Zaffaroni, "Masacres: larvas y semillas. Lineamientos para un replanteo criminólogico", 77.

331

III.2G) La víctima idealizada. El diccionario define la palabra víctima con una

serie de acepciones diferentes unas de otras: “Persona que padece las consecuencias dañosas

de un delito”; “Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito”; “Persona que

padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”; “Persona que se expone u ofrece a un

grave riesgo en obsequio de otra”; y “Persona o animal sacrificado o destinado al

sacrificio”1157. Por su parte el diccionario jurídico consigna lo siguiente: “Sujeto pasivo de

un delito”1158.

José Daniel Alvarado Bonilla realiza esta conceptualización:

“Para algunos este término proviene de la palabra latina víctima y del griego

logos. Y su definición es: víctima: persona o animal sacrificado o destinado al

sacrificio. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra;

persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita. Para Torres se

entiende por víctima a cualquier individuo o grupo que padece daño por culpa propia

o ajena o por causa fortuita. Otros sostienen que víctima puede ser personas,

organizaciones, sociedades o partes de la sociedad e incluso naciones”1159.

Desde la criminología se han hecho mayores esfuerzos que en el derecho penal para

estudiar la víctima y hasta se ha desarrollado la victimología como “la ciencia que se ocupa

de agrupar y sistematizar el saber empírico sobre la víctima del delito”1160.

1157 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://dle.rae.es/?id=blR0t2m (consultado el 27

de marzo de 2017) 1158 Garrone, 757. 1159 José Daniel Alvarado Bonilla, Victimodogmática y proceso penal (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2004), 29-30. 1160 Hassemer y Muñoz Conde, 183.; En el mismo sentido: Pradel, 501.; Raymond Gassin, Criminologie (Paris,

Francia: Dalloz, 2007), 233.; Vicente Garrido, Per Stangeland, y Santiago Redondo, Principios de criminología

332

Al buscar una definición jurídica de víctima, se podría estar tentado por inclinarse por

la definición del diccionario jurídico que la entiende como el sujeto pasivo del delito. Sin

embargo, esta definición conlleva el problema que, en algunos tipos penales como la estafa,

el sujeto pasivo del delito no siempre es el mismo que aquel que sufre un perjuicio1161. Muñoz

Conde señala que es el titular del bien jurídico1162. Para Hassemer es “quién ha sufrido un

mal causado de forma injusta por otra persona […]”1163 en el marco de un delito. En nuestro

ordenamiento podemos encontrar una definición normativa en el artículo 70 del Código

Procesal Penal que se puede resumir a la persona directamente ofendida por el delito, o en su

ausencia, sus representantes1164.

Un largo párrafo de Zaffaroni detalla algunos de los aspectos generales de la selección

victimizante. Es decir, aquellos grupos sociales que se encuentran más expuestos a

convertirse en víctimas. Después de enunciar que las mujeres, los ancianos, los adolescentes,

(Valencia, España: Tirant lo blanch, 2009), 660-62.; Muñoz Conde y García Arán, 262.; Roxin, 562.; y Alagia,

Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 13-15. 1161Llobet Rodríguez, Proceso Penal Comentado, 2012, 203-04. 1162 Muñoz Conde y García Arán, 262. 1163 Hassemer y Muñoz Conde, 180. 1164 Artículo 70 del Código Procesal Penal: “Serán consideradas víctimas: a) La persona directamente ofendida

por el delito; b)El cónyuge, la persona conviviente con más de dos años de vida en común, el hijo o la hija, la

madre y el padre adoptivos, los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o el segundo de afinidad

y el heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; c) Las personas

socias, asociadas o miembros, respecto de los delitos que afecten a una persona jurídica, cometidos por quienes

la dirigen, administran o controlan; d) Las asociaciones, fundaciones y otros entes que tengan carácter

registral, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se

vincule directamente con esos intereses” (Así reformado por el artículo 16 de la Ley de Protección a Víctimas,

Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal N° 8720 de 4 de marzo de 2009).

333

y los niños son victimizados con mayor intensidad que los hombres en edad productiva1165

se refiere algunos grupos que para nuestra investigación relevan de un especial interés:

“Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales,

a cuya condición suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de predios

ajenos), cuya situación de ilegalidad les priva de acceso a la justicia, suelen ser

particularmente vulnerables a la criminalización pero también a la victimización, en

especial por la incapacidad de denunciar delitos contra ellos y la necesidad de

trabajar en forma de servidumbre. La marginalidad y la represión a los

tóxicodependientes (incluyendo alcohólicos), a los enfermos mentales, a los niños de

la calle, a los ancianos de la calle, y el general descuido de las agencias ejecutivas

respecto de su seguridad (fenómeno que se racionaliza como devaluación de la

víctima) aumentan enormemente su riesgo de victimización”1166.

Realizaremos algunas apreciaciones sobre los grupos sociales a los que se refiere el

párrafo anterior.

Para empezar, los adolescentes de las zonas urbano marginales tienen mayores

probabilidades de ser víctimas de delitos violentos, pero dentro del discurso populista

punitivo, son mayormente señalados como los delincuentes1167.

1165 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 13-15. 1166 Ibid., 15. 1167 Wacquant, 131-37.

334

Los grupos migrantes tienen mayores posibilidades de ser victimizados que aquellas

personas en una situación migratoria regular, pero, tanto en Europa1168 como en América

Latina1169 el imaginario popular los tilda de delincuentes.

Por lo general, las acciones policiales desplegadas en el marco de las “ventanas

rotas”1170 tienen por objeto criminalizar, en ciertos distritos de las ciudades, la presencia de

adictos a las drogas, prostitutas callejeras, mendigos, indigentes, y otros individuos

considerados como “indeseables”.

Cuando pensamos en la víctima, rara vez se nos viene a la cabeza un indigente que

toma alcohol de 90 grados tendido en un cartón de la zona roja de San José, una transexual

desahuciada que vende su cuerpo en el barrio Amón, un migrante nicaragüense sin papeles

que hala corriendo el cable de frutas en una bananera de Siquirres, o unos adolescentes

vestidos con ropa de americana reunidos en la entrada de un callejón en los Cuadros.

Por el contrario, nos representamos a nosotros mismos y nuestros familiares como

potenciales víctimas y a los sujetos que hemos enumerado en el párrafo anteriormente como

los delincuentes. Ello es así porque existe una imagen idealizada de la víctima.

Las políticas populistas punitivas contemporáneas colocan a la víctima en el centro

del discurso de la seguridad ciudadana y la convierten en una figura simbólica que va más

allá de la persona que tuvo la desgracia de sufrir los perjuicios de un delito1171.

1168 Ibid., 118. 1169 Carlos Sandoval García, Otros amenazantes (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica,

2008). 1170 Ver el siguiente apartado de esta sección del trabajo.

Wacquant, 30-46.; Hassemer y Muñoz Conde, 328-42.; Simon, 143-47. 1171 Garland, 46-47.; y Simon, 110.

335

Se abandonó el recurso a la opinión de los expertos en criminología promoviendo

aquellas políticas criminales que gozan de respaldo popular abogando por el “sentido

común”1172. El lugar que desempeñaban estos expertos se ha reemplazado por víctimas

individuales, asociaciones que representan las víctimas, o “nuevos” expertos que están

dispuestos a decir lo que la audiencia quiere oír1173. La política criminal se convirtió de esta

forma en una especie de programa televisivo donde lo único que cuenta es el “rating” de la

audiencia.

Dentro de esta tónica discursiva se reduce el fenómeno delictivo en dos campos: la

víctima y los delincuentes. Mediante esta falacia1174 se presentan las garantías penales del

imputado como obstáculos en la protección de las víctimas1175.

Todos nos identificamos como víctimas potenciales1176 aunque, tal como se acaba de

ver1177, en muchos delitos ni siquiera existe una víctima directamente individualizable1178.

Jonathan Simon explica la construcción de sujetos idealizados que sirven para

encarnar “la virtud” de la sociedad y justificar las agendas políticas de un país en un momento

histórico en específico1179. El autor explica que, para los Estados Unidos de Norteamérica,

durante la primera etapa de vida independiente de ese país, fueron los pequeños propietarios

1172 Garland, 240.; Pozuelo Pérez, 16., Simon, 142-43.; y Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa

Rica: El debate entre populismo punitivo y el garantismo," 15-19. 1173 Garland, 240-43.; Simon, 152-53.; Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate

entre populismo punitivo y el garantismo," 20-22. 1174 José Alberto Rojas Chacón y Manuel Gómez Delgado denominan este tipo de falacias como “Falsa

disyunción”: Rojas Chacón y Gómez Delgado, 136-37. 1175 Garland, 46.; Simon, 140-41.; y Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El Debate entre

populismo punitivo y el garantismo," 17. 1176 Pavarini, 52.; Simon, 111-12.; y Garland, 47. 1177 Capítulo II) “Seguridad y bienes jurídicos”; sección II.3) “Delitos de lesión y de peligro”; apartado “Delitos

sin una víctima individualizable”. 1178 Simon, 110. 1179 Ibid., 113-14.

336

rurales1180. Después de la guerra de secesión1181, se idealizó al esclavo liberto1182. Con el

“New Deal”1183, el sujeto idealizado lo encarnó el trabajador industrial1184. El consumidor

vulnerable fue idealizado después de la década de 19501185.

Para el caso costarricense destacan el “pequeño campesino blanco” a finales del siglo

XIX1186 así como la clase media a partir de la guerra civil1187.

Con el retorno al Estado gendarme1188 se ha idealizado la víctima del delito como

nuevo destinatario de las políticas públicas1189. Esta construcción ideológica es armoniosa

con la agenda económica neoliberal, ya que en vez de promover la integración de los grupos

excluidos por el aparato económico1190 se legitima su control policial1191.

La construcción de esta imagen idealizada de la víctima se construye, principalmente,

a través de los medios de comunicación de masas1192. Por el momento solamente interesa

1180 Ibid., 115-17. 1181 Bender, 146-62. 1182 Simon, 118-20. 1183 Ver el apartado “III.1B) El Estado benefactor” de la sección anterior de este capítulo. 1184 Simon, 120-23. 1185 Ibid., 123-27. 1186 Díaz Arias, Construcción de un Estado moderno.; Salazar Mora, 245-82.; y Iván Molina Jiménez, Identidad

nacional y cambio cultural en Costa Rica durante la segunda mitad del Siglo XX (San José, Costa Rica:

Editorial Universidad de Costa Rica, 2003). 1187 Molina Jiménez. 1188 Ver el apartado “III.1B) El Estado benefactor” de la sección anterior de este capítulo. 1189 Simon, 127-49. 1190 Ibid., 127-28. 1191 Fernando Cruz Castro, "La pena privativa de libertad: poder, represión y Constitución", 207; Rodolfo

Umaña Calderón, "Delito y cambio social en Costa Rica" en Política Criminal en el Estado social de Derechor.

Homenaje a Enrique Castillo Barrantes, comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José,

Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2010), 291.; Garland, 317-20.; Simon, 149-53.; Wacquant, 147-56.;

y Pavarini, 217-24. 1192 Profundizaremos sobre este fenómeno en la siguiente sección de este capítulo titulada “III.4) La imagen

bélica”.

337

subrayar que se proyecta una imagen mediante la cual la mayoría de las personas se

identifican con la víctima1193.

De esta forma se logra un cierto grado de apoyo, o por lo menos una ausencia de

resistencia, dentro de los grupos marginados al control policial del que son sujetos para

asegurar el statu quo. Para retomar esta conclusión en términos marxistas, la idealización de

la víctima rompe cualquier oportunidad de conciencia de clase del lumpenproletariado.

Paralelamente, se ha dado una respuesta similar a la persecución penal a muchos

conflictos sociales que antes, en el esplendor del modelo del Estado benefactor, se buscaban

solucionar por otras vías1194.

La jurisdicción de violencia doméstica constituye una delgada línea entre el derecho

de familia y el penal. En este punto tenemos que ser claros, no se trata que estemos

reprochando la persecución penal de la violencia de género, sino que simplemente

constatamos que los despachos de violencia doméstica se han constituido en la antesala del

proceso de divorcio1195.

De alguna forma, el juzgado de familia solamente viene a darle la continuidad a las

decisiones que, a título temporal, ya dispuso el juzgado de violencia doméstica

1193 Simon, 152-53.; Garland, 46-47.; y Elbert, 209-10. 1194 Simon, 243-44. 1195 Ibid., 247-83.

338

(responsabilidad parental de los hijos menores de edad1196, repartición de los bienes1197,

obligación alimentaria1198, etc.).

Se podría desarrollar más ejemplos, como el derecho laboral donde por medio de

figuras como el hostigamiento y el acoso se acerca cada vez más al modelo propio de la

persecución penal1199, pero se correríamos el riesgo de desviar por completo del rumbo que

nos hemos trazado en esta investigación.

De la misma forma que el imputado se convierte en un cuerpo al servicio del Estado

por medio de las teorías de prevención general de la pena1200, la víctima se convierte en otro

cuerpo del que el Estado (o mejor dicho los políticos) dispone para legitimar el poder punitivo

1196 El artículo 3 de Ley contra la violencia doméstica (N° 7586) fija algunas medidas que pueden producir este

efecto. El inciso f) señala que “De ser necesario y según las particularidades del caso, se podrá suspender

provisionalmente a la presunta persona agresora el ejercicio de la guarda, crianza y educación de sus hijos e

hijas menores de edad, así como la representación y administración de los bienes de estas […]” esta medida

se repite en el inciso g) “Ordenar a la presunta persona agresora abstenerse de interferir, de cualquier forma,

en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de sus hijos e hijas, así como en la representación y

administración de los bienes de estas”.

En caso de que exista un régimen de visitas, éste también puede ser suspendido temporalmente por la

jurisdicción de violencia doméstica sin que exista participación del juzgado de familia aplicando el inciso h) de

este artículo: “Suspenderle provisionalmente a la presunta persona agresora el derecho de visitar a los hijos e

hijas menores de edad, en los casos en que esta ejerza algún tipo de agresión”. 1197 Por ejemplo, en bienes inmuebles esto se produce aplicando las medidas a) “Ordenar a la presunta persona

agresora que salga inmediatamente del domicilio común […]” y k) “Prohibirle el acceso a la presunta persona

agresora al domicilio, […]” del artículo 3 de la Ley contra la violencia doméstica (N° 7586).

Para los bienes muebles no inscribibles existe una disposición que de alguna forma adelanta la asignación de la

posesión de estos por lo que el divorcio solamente viene a otorgar la titularidad de estos. Se trata del inciso n)

“Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el núcleo habitacional”. 1198 El inciso m) del artículo 3 de Ley contra la violencia doméstica (N° 7586) busca asegurar por medio del

embargo preventivo el cumplimiento de la obligación alimentaria antes de que el juzgado de pensiones

alimentarias haya decidido si corresponde y su respectivo monto: “Disponer el embargo preventivo, por un

plazo máximo de tres meses, contado a partir de la fecha en que se ejecute la resolución que lo ordene, sobre

la casa de habitación familiar y sobre los bienes de la presunta persona agresora necesarios para respaldar

la obligación alimentaria en favor de la persona agredida y los dependientes que corresponda, de conformidad

con la ley; dicho plazo podrá ser prorrogado por la jueza o el juez cuando razonablemente las circunstancias

lo ameriten. Para aplicar esta medida, no será necesario ningún depósito de garantía ni el pago de honorarios

ni de otros gastos”. 1199 Simon, 321-51. 1200 Ver el apartado “II.4B) El ius puniendi no protege bienes jurídicos” de la sección “II.4 La problemática de

la seguridad desde la perspectiva del bien jurídico” del capítulo anterior.

339

como un aparato de control social. En ambos casos se trata de un derecho penal

transpersonalista que, a luz del garantismo penal, debe ser rechazado y combatido.

III.2H) Las ventanas rotas. El fiscal federal Rudolph Giuliani fue elegido como

alcalde de Nueva York con la promesa de imponer la “ley y el orden” durante la década de

los 901201. Junto con el jefe de policía que designó, William Bratton, desarrolló la teoría de

las ventanas rotas1202. Desde Nueva York este modelo se “exportó” a Europa y de allí al resto

del hemisferio occidental1203.

No se trata propiamente de una teoría criminológica que busque entender las razones

que motivan ciertos tipos de delincuencia, sino que se trata de una serie de acciones policiales

ejecutadas en espacios geográficos específicos orientadas a criminalizar ciertos delitos y

conductas consideradas como molestas1204. En palabras de Hassemer, estas políticas “[…] se

caracterizan, ante todo, por un gran pragmatismo desprovisto prácticamente de bagaje

teórico”1205.

Esencialmente, son medidas pragmáticas orientadas en prevenir algunos delitos

cometidos con frecuencia en ciertos espacios urbanos1206.

1201 Simon, 66-67. 1202 Hassemer y Muñoz Conde, 329.; Wacquant, 31-38.; y Simon, 55. 1203 Wacquant, 38-46. 1204 Hassemer y Muñoz Conde, 328-29.; Wacquant, 34.; y Pavarini, 236. 1205 Hassemer y Muñoz Conde, 329. 1206 Garland, 297-312.; y Hassemer y Muñoz Conde, 329.

340

En la práctica, a manera de ejemplos; se trata de no permitir el consumo de bebidas

alcohólicas en la vía pública1207, ni tóxicos1208 en algunos barrios residenciales, impedir el

ejercicio de la prostitución callejera y las ventas ambulantes en zonas comerciales de los

centros urbanos, la mendicidad, los malabaristas1209, los “grafitis”1210 etc. Como se podrá ver

en pie de página, muchas de estas medidas gozan de sustento legal en la normativa

costarricense.

Se parte de la metáfora que si se rompe una ventana de un edificio y no se castiga al

responsable ni se repara la ventana; se está extiendo una invitación para que se quiebren las

1207 El párrafo primero del artículo 20 de la Ley de regulación y comercialización de bebidas con contenido

alcohólico (N°9047) castiga esta conducta: “Será sancionada con una multa de medio salario base, la persona

que sea sorprendida consumiendo bebidas con contenido alcohólico en vía pública y en los sitios públicos

determinados por la municipalidad”. Se trata de una sanción administrativa impuesta en el marco de una

relación de sujeción general cuya constitucionalidad es discutible.

Como lo puede apreciar un lector atento, se trata de una pena fija que no permite modular la sanción a las

características del sujeto activo ni de la situación en particular.

La normativa autoriza la municipalidad (poder ejecutivo) a sancionar los habitantes de la República sin tener

que recurrir a la autoridad judicial respectiva. El ius puniendi se escapa del derecho contravencional al derecho

administrativo sancionador para evadir el control judicial lo que constituye otro rasgo de un derecho penal

autoritario. 1208 El párrafo primero del artículo 79 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso

no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo (N°8204) contiene

una medida de seguridad voluntaria: “Se promoverá y facilitará el internamiento o el tratamiento ambulatorio

voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o

privado, de quien, en las vías públicas o de acceso público, consuma o utilice drogas de uso no autorizado;

esta disposición tiene el propósito de desintoxicar al adicto o eliminarle la adicción. Cuando se trate de

personas menores de edad, las autoridades estarán obligadas a comunicar dicha situación al PANI, para que

gestione las medidas de protección necesarias, conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia y al artículo

3º de esta Ley”. 1209 El inciso d) del artículo120 de la Ley de Tránsito sobre vías públicas (N°9078) contiene otra sanción

administrativa impuesta dentro de una relación de sujeción general: “Se prohíbe transitar por las vías públicas

de acceso restringido o sobre las vías del ferrocarril, así como realizar actos de malabarismo, circenses,

mendicidad o de cualquier otra índole, incluidas las ventas o actividades lucrativas”. 1210 El inciso 1) del artículo 394 del Código Penal castiga entre 10 a 60 días multa “A quien escribiere, exhibiere

o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles en la parte exterior de una construcción, un edificio

público o privado, una casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en cualquier

otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o de la autoridad respectiva, en su caso.

Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión”. En nuestro medio, Francisco Castillo González

estudia esta conducta lamentándose de su baja penalidad: Francisco Castillo González, El Delito De Daños

simples y agravados (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 132-42.

Por alguna razón, ésta ha sido una de las conductas que la doctrina cita como ejemplo de las políticas de las

ventanas rotas: Pavarini, 236.; Wacquant, 35.; y Hassemer y Muñoz Conde, 330.

341

demás ventanas del edificio, se rompan las puertas, se roben los bienes que se encuentren en

los apartamentos y finalmente se estrangulen a los inquilinos1211. En palabras de Wacquant:

“[…], esta presunta teoría sostiene que si se lucha paso a paso contra los pequeños

desórdenes cotidianos se logra hacer retroceder las grandes patologías criminales”1212.

Generalmente, estas medidas vienen acompañadas de campañas mediáticas en las que

por medio de eslóganes se promete poner fin a la selectividad con que opera la

criminalización secundaria: “Tolerancia cero”, “Mano dura”, “Firmes y honestos”, “Ley y

orden”, etc. son frases pegajosas pensadas para la televisión cuyo contenido puede ser

rellenado por el público a quienes van dedicadas1213. Retomando una frase David Garland:

“[…] estas medidas son populistas y están politizadas”1214.

La doctrina ha sido bastante crítica respecto de los resultados de estas políticas.

Desde el derecho penal, quienes sostenemos postulados garantistas, no podemos

concebir que se violente de esta forma el principio de última ratio del derecho penal1215. Si

se despliega el arma más poderosa del Estado en contra de las infracciones menores ¿Cuál es

la que queda para los delitos que ofenden significativamente los bienes jurídicos de los

habitantes de la República? Frente a esta pregunta, solamente se nos ocurren dos respuestas

posibles: perseguir y castigar1216 con la misma intensidad todas las infracciones penales (lo

1211 Wacquant, 34.; Hassemer y Muñoz Conde, 330-31.; y Pavarini, 235-36. 1212 Wacquant, 34. 1213 Simon, 230-35.; Garland, 240.; Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre

populismo punitivo y el garantismo," 2.; y Wacquant, 39-41. 1214 Garland, 240. 1215 Hassemer y Muñoz Conde, 332-33. 1216 Son dos cosas radicalmente diferentes. Perseguir las transgresiones penales, contravenciones o

administrativas; implica la inversión en recursos policiales para que de una forma u otra presenten a los autores

y las respectivas pruebas a las respectivas autoridades judiciales. Estas últimas tienen que imponer el respectivo

castigo dentro de los márgenes que la ley ordena.

342

que lleva a verdaderos absurdos como castigar con los mismos 8 años de prisión a un

estudiante que vendió un puro de mariguana a uno de sus compañeros que un traficante que

llevaba toneladas de cocaína en una lancha rápida), o bien, perseguimos con menor intensidad

las infracciones menores1217 y castigamos con mayor intensidad los delitos más serios (lo que

lleva a un aumento infinito de las penas). Ninguna de las dos soluciones es aceptable a la luz

de los principios que estudiamos en la primera sección del capítulo anterior1218.

El principio de última ratio, no solamente busca proteger la seguridad de los

habitantes de la República, sino que también, garantizar la eficiencia del aparato judicial. En

ese sentido, la política de las ventanas rotas tiene el “efecto colateral” de “atascar” las

fiscalías y tribunales de delitos menores restando tiempo y recursos para las delincuencias

más lesivas lo que acentúa el fenómeno de la mora judicial1219.

La mayor parte de las críticas a la política de las ventanas rotas han sido formuladas

desde el campo de la criminología. En primer lugar, no se eliminan estas conductas, sino que

se desplazan a otras áreas geográficas donde gocen de mayor tolerancia1220. Se va a explicar

la afirmación anterior por medio de ejemplos cotidianos en la ciudad de San José:

Una práctica que podemos afirmar que responde a la política de las ventanas rotas

consiste en impedir las ventas ambulantes realizadas en los dos bulevares (Avenida central y

sexta) de la capital, así como los parques situados en esta zona (Plaza de la Cultura, Plaza de

la Democracia, Plaza de las Garantías Sociales, Parque de la Merced, Parque Central, etc.).

1217 Esto sería aceptar el carácter selectivo con que operan las agencias policiales lo que a todas luces plantea

fricciones con el principio constitucional de la igualdad reconocido en el artículo 33 de la Carta Magna. 1218 Ver “II.1) Principio de última ratio del derecho penal” del capítulo “II) Seguridad y bienes jurídicos”. 1219 Wacquant, 45. 1220 Hassemer y Muñoz Conde, 332.

343

En esta zona geográfica que se puede delimitar espacialmente con facilidad, las autoridades

de la Policía Municipal de San José no toleran las ventas ambulantes. Sin embargo, en los

semáforos del resto del casco urbano, existe cierta tolerancia.

Otro ejemplo lo constituye la presencia de personas en indigencia. Si algún habitante

decide dormir sobre cartones en las inmediaciones del Teatro Nacional, probablemente será

despertado por efectivos policiales que lo invitarán a irse. Si después de caminar algunas

calles nuestro amigo decide instalar sus cartones cerca del Museo de los Niños, no será

molestado por las autoridades.

Para volver a la metáfora de las ventanas rotas, las autoridades no tolerarán que nadie

se recueste contra las ventanas de los grandes edificios del centro de la ciudad, pero

permitirán que se apedreen los ranchos de las personas que viven en precarios.

En segundo lugar, el enfoque prioritario por parte del aparato de criminalización

secundaria sobre infracciones menores puede reducir la atención que ameritan delitos de

mayor trascendencia1221. En otras palabras, por andar persiguiendo consumidores de drogas

y vendedores al menudeo, ya no queda tiempo ni recursos para desarticular la banda dedicada

a la “importación-exportación” de cocaína.

Se podría relativizar la crítica del párrafo señalando que mientras que las infracciones

menores son perseguidas por la policía administrativa general1222, los delitos más serios son

1221 Ibid., 331. 1222 Morand-Deviller, Droit Administratif, 527-31.; Waline, 334-35.; Foillard, 284.; Truchet, 303-04.; Jacques

Moreau, "Police et séparation des autorités administrative et judiciaire," en La police administrative (Paris,

Francia: PUF, 2014), 27.; y para el medio costarricense: Carlos Luis Redondo Gutiérrez, "La policía judicial,"

en Derecho procesal penal costarricence (San José, Costa Rica: Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,

2007), 1007-08.; y Rafael Gullock Vargas, Derecho Constitucional (San José, Costa Rica: UNED, 2014), 86.

344

reprimidos por la policía judicial1223 y las policías administrativas especiales1224. Ello en

virtud de la especialización de los cuerpos policiales por medio de departamentos y secciones

propia de una policía moderna1225. De esta forma, se puede argumentar que la actividad de

los uniformados de la Fuerza Pública (policía administrativa general) no tiene ninguna

incidencia sobre el trabajo de los investigadores del OIJ (policía judicial) ni de la PCD

(policía administrativa especial).

Sin embargo, todas las corporaciones policiales están a cargo del presupuesto

nacional. Partiendo de la lógica de que se tiene que afrontar necesidades ilimitadas con

recursos limitados, el gasto policial enfocado en la policía administrativa general tiene

efectos en los cuerpos policiales especializados lo que reviste de validez la crítica del doctor

Hassemer.

Algunos sectores poderosos inmiscuidos en “delitos de cuello blanco” pueden buscar

priorizar el castigo de las infracciones callejeras para desviar la atención sobre la delincuencia

económica1226.

Otra crítica que ha realizado la criminología a las ventanas rotas radica en que éstas

descansan en las teorías de la prevención general negativa y no existe evidencia empírica de

que realmente sirvan para disminuir las cifras de delincuencia1227. Se tiene que relativizar

1223 Foillard, 283.; Waline, 332.; Truchet, 303.; Morand-Deviller, 531.; Moreau, en La police administrative,

23.; y para el medio costarricense: Gullock Vargas, 86-88. 1224 Waline, 337-42.; Foillard, 290-91.; Truchet, 309-11.; y Morand-Deviller, 538-39. 1225 Jobard y Maillard, 47-48. 1226 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el

garantismo," 10-11. 1227 Wacquant, 35.; y Hassemer y Muñoz Conde, 333.

345

esta crítica teniendo en cuenta que la dificultad de confirmar “empíricamente” sus postulados

es una carencia que comparten muchas de las disciplinas sociales.

Lo cierto es que la política de las ventanas rotas (“mano dura”, “tolerancia cero”, etc.)

ha conocido un rotundo fracaso en los países centroamericanos (Guatemala, Honduras y El

Salvador) donde el único efecto que han tenido es lograr el hacinamiento carcelario sin bajar

los índices delictuales1228. Para ocultar esta tendencia, los promotores de esas políticas miden

su éxito en el aumento de la cantidad de personas detenidas y no en la reducción de algunas

tasas de delincuencia1229.

Finalmente, la represión de pequeñas infracciones por parte de la policía

administrativa general tiene como efecto el aumento de la violencia policial dentro de las

poblaciones excluidas del aparato económico1230. Estos abusos pueden gozar de cierta

tolerancia por parte de la sociedad cuando los delincuentes comunes son señalados como el

“chivo expiatorio” en el marco de la dinámica del derecho penal del enemigo1231.

La afirmación anterior tiene que valorarse dentro del marco del desmantelamiento del

Estado benefactor y el retorno al modelo del Estado gendarme1232. La política de las ventanas

rotas busca revestir del carácter de “teoría criminológica” la criminalización de la

pobreza1233.

1228 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el

garantismo," 27. 1229 Wacquant, 45-46.; y Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo

punitivo y el garantismo," 28-29. 1230 Wacquant, 42-45.; y Hassemer y Muñoz Conde, 333-34. 1231 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el

garantismo," 9. 1232 Ver la sección “III.1) De vuelta al Estado gendarme” de este capítulo. 1233 Wacquant, 108.; y Hassemer y Muñoz Conde, 335-36.

346

III.2I) Epílogo. Para finalizar esta sección, tenemos que admitir que pintamos un

horizonte bastante gris: el derecho penal conoce una verdadera expansión1234. Nos

enfrentamos al serio problema de que las penas privativas de libertad son un producto político

más que criminológico1235.

Para el caso costarricense, Javier Llobet Rodríguez identifica el aumento de la pena

máxima de prisión de 25 a 50 años realizado en 1994, y los tribunales de flagrancia, como

algunas medidas que han llevado al drástico aumento de la población penitenciaria1236.

Los diferentes empresarios morales que hacen carrera con el dolor ajeno prometen

cambiar el país, desde el derecho penal, imponiendo altas penas de prisión. Pero, por otro

lado, los jueces y el Ministerio de Justicia tienen que aplicar una serie de institutos para

mitigar este fenómeno en pos de la “racionalidad” del sistema penal. Este fenómeno tampoco

es exclusivo del caso costarricense, al punto que describiendo la realidad italiana Massimo

Pavarini ha calificado la pena como “incierta”1237. Se explicará esta práctica viciosa por

medio de ejemplos:

Como el legislador castiga el hurto de una lata de atún de un supermercado cometido

con la participación de dos personas con más de un año de prisión (artículo 209 inciso 7 del

Código Penal), el juez -prácticamente de oficio- concede la condena de ejecución condicional

(a condición de que sean primarios) por lo que los autores no pasan ni un solo día en prisión.

1234 Ver el apartado “II.1A) Programa penal” de la sección “II.2) Teoría del bien jurídico” del capítulo anterior. 1235 Salas Pórras, La sanción penal. Síntoma de un orden social 207-23. 1236 Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el

garantismo," 27-28. 1237 Pavarini, 147-51.

347

Para el caso italiano, Pavarini explica que los institutos de la suspensión y liberación

condicional son siempre aplicados masivamente y con riguroso automatismo1238.

El legislador castiga la violación con hasta dieciséis años de prisión (artículo 156 del

Código Penal) pero, frente a una pena neutralizante, los jueces de los tribunales penales rara

vez se alejan mucho de los extremos menores. Y -por otro lado- los jueces de ejecución de la

pena o el Instituto Nacional de Criminología cuando corresponde, conceden con frecuencia

diferentes beneficios carcelarios como el trabajo penitenciario1239, el régimen de confianza

(semi-institucional)1240 y la libertad condicional1241.

Como el sistema penitenciario se encuentra colapsado por la demagogia penal, a las

autoridades no les queda otra opción que conceder cambios de regímenes penales que de otra

forma no serían aceptables: condenados peligrosos cambian rápido al régimen semi-abierto

para dar su lugar en la prisión a un delincuente que acaban de condenar, muchas veces por

un delito mucho menos grave ¡Dejan salir a un asesino para encerrar a un ladrón!

El pueblo escandalizado y asustado por la dramaturgia penal1242 de medios de

comunicación de masas irresponsables pide a gritos una respuesta por parte de las

autoridades. Frente a la aplicación de estos institutos, los empresarios morales vuelven a

prometer “mano dura” para encerrar a los delincuentes en la prisión y se suben –otra vez- los

1238 Ibid., 147. 1239 David Fernández Hernández, Los beneficios penitenciarios (San José, Costa Rica: Edición libre por cuenta

del autor, 2012), 71-73. 1240 Ibid., 92-94. 1241 Ibid., 103-04.; Para conocer estos institutos se puede consultar el siguiente artículo del profesor Álvaro

Burgos Mata: Álvaro Burgos Mata, "Los Recursos e incidentes en la fase de ejecución de la pena en Costa

Rica," Revista de Ciencias Jurídicas, no. 130 (2013). 1242 Ver la sección “III.3) La imagen bélica” de este capítulo.

348

montos de las penas de prisión y los jueces tienen que aplicar, aún más, laxamente estos

institutos, ya que de otra forma el sistema penal nacional colapsaría.

Tiene razón Pavarini al señalar que el principio de “Pena cierta” del que escriben los

tratadistas1243 es un autentica ficción. El imputado sabe el día que entra a la prisión, pero

nadie puede decirle con exactitud el día que saldrá de ella1244.

Se trata de una clara violación al principio de separación de las funciones del Estado.

Al final, el monto de las penas lo decide el Ministerio de Justicia, son los policías quienes

deciden las conductas que se castigarán y los jueces se limitan a confirmar esa decisión.

Finalmente, legisladores solamente buscan cómo ganar popularidad presumiendo de su mano

dura ¡Volvemos la mirada hacia la biblioteca y no encontramos a Montesquieu ni a Becacria!

Pareciera que la sociedad se arroja verdaderamente al abismo.

Es un círculo vicioso en el que el sistema penal de nuestro país se ha metido. Las

penas seguirán siendo cada vez más altas, pero los delincuentes seguirán saliendo más rápido

de prisión. Pues en una sociedad donde el programa penal se expande a un ritmo vertiginoso,

aun admitiendo el carácter selectivo de la sanción, las corporaciones penales pierden su

efectividad para castigar a los infractores.

Finalizaremos este apartado con un párrafo de Chirino en el que termina de pintar de

gris el horizonte y nos advierte que entramos a una verdadera era de oscurantismo penal:

“[…], el estado actual de la cuestión lleva a considerar que el cuadro de garantías que pueda

1243 Roxin.;Muñoz Conde y García Arán.; Quintero Olivares.; Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte

General.;Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Manual Derecho Penal, Parte General.; Castillo González, Derecho

Penal; Parte General. 1244 Pavarini, 147.

349

deducirse (también el de la teoría del bien jurídico), tiene en la actualidad muy poco

“ambiente” y mucho menos “coyuntura”, debido al recrudecimiento de las campañas de ley

y orden que vuelven a campear en todos los países de América Latina, en una intensidad que

nos hace pensar en un retorno peligrosísimo a los esquemas de un derecho penal

contundente”1245.

1245 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 67-70.

350

III.3) La imagen bélica

En esta sección se analizará la función que desempeñan los medios de comunicación

para trasmitir a los habitantes una imagen bélica del sistema penal. Desde la televisión, el

periódico, la radio –y ahora también por el Facebook y el Twitter– se dibuja el conflicto

social del delito y su respectiva persecución penal como una auténtica guerra entre “buenos”

y “malos”1246.

“Los medios masivos de comunicación social –y especialmente la televisión–

son hoy elementos indispensables para el ejercicio del poder de todo el sistema

penal”1247.

Para empezar esta sección se consignará una definición de medios de comunicación

de masas:

“La comunicación de masas es el procesó de interacción unilateral difundido

por diversos recursos técnicos, de manera indeterminada, más allá de la distancia

temporal o geográfica. Es una comunicación unilateral, en tanto el modelo básico

presupone un emisor activo y un receptor pasivo delas transmisiones”1248.

Mientras la “opinión pública” se conmociona por la increíble maldad del delincuente

de turno, en la mesa del comedor, no se habla de la desfasada infraestructura vial de nuestro

país. Mientras el conductor del noticiero discute sobre políticas de “mano dura”, en la

Asamblea Legislativa, es más fácil aprobar nuevos impuestos indirectos cuya carga –

1246 Sanz Mulas y García Chaves, 184-86. 1247 Zaffaroni, 131. 1248 Elbert, 204.

351

proporcionalmente– es más dura para las clases medias y pobres. Mientras en el Facebook

escribimos las medidas más “radicales” que se nos ocurran para castigar al asaltante o al

violador del que hablaba el conductor del noticiero, se nos olvidó que nuestro aumento

salarial ni siquiera cubre la inflación.

Los medios de comunicación de masas pueden decirle a la gente qué pensar, pero

tienen más éxito en decirle en qué pensar. El primer paso de la manipulación mediática

consiste en seleccionar los temas que tendrán relevancia para la audiencia1249. En palabras de

Giselle Boza: “En el ejercicio de su actividad informativa, el periodismo despliega funciones

de selección, jerarquización y tematización de los hechos que contribuyen a construir los

imaginarios sociales y la reacción del sistema frente al delito y la justicia penal”1250.

El discurso de la seguridad ciudadana es funcional para los gobernantes que prometen

auténticas “cruzadas” en contra de la delincuencia. Sin embargo, para que el delincuente sea

más importante para la población que las dos horas diarias en un embotellamiento o la

devaluación de la moneda, es indispensable que se nos trasmita una imagen bélica que asuste

lo suficiente.

En un primer tiempo se verán las notas distintivas de esta (III.3A) dramaturgia

penal; y después los dos escenarios donde se nos juega esta obra de teatro: (III.3B) a nivel

transnacional y a (III.3C) nivel nacional.

Nos detendremos algunas páginas sobre algunas de las notas características de los

medios de comunicación de masas. Su pretendida (III.3D) neutralidad; el (III.3E) fin de

1249 Pozuelo Pérez, 24.; y Sanz Mulas y García Chaves, 180-82. 1250 Giselle Boza Solano. Manual para periodistas sobre delito, justicia penal y derechos humanos. Tesis para

optar por el grado de Máster en Ciencias Penales (San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica, 2017), 33.

352

lucro al que están destinados; y la (III.3F) dramatización con la que es presentado el

fenómeno delictivo.

Esta sección finaliza con un pequeño (III.3G) epílogo que trata acerca de la influencia

que tiene la imagen bélica en la política criminal.

III.3A) La dramaturgia penal. Por este sarcástico nombre designamos el

fenómeno por el cual el Estado y los medios de comunicación convierten el dolor del delito

y su persecución en un auténtico espectáculo que –además de lucrativo– es funcional para

los políticos que sepan sacar provecho de la mediatización del dolor ajeno. Por medio de la

dramaturgia penal no solamente se hacen carreras políticas, también se desvía la atención y

se legitima el poder punitivo.

La doctrina española ha empleado el término “agenda-setting”1251, nosotros

utilizamos la terminología de Zaffaroni:

“En la revolución tecnológica, hasta el momento lo importante es emitir

discursos para la comunicación mediática, con efecto tranquilizador (normalizante),

sin importar sus efectos reales. Este poder político deteriorado, más que un discurso

requiere un libreto, porque él mismo y el propio estado acaban asumiendo el carácter

1251 Sanz Mulas y García Chaves, 182-84.; Vega Monge, 108.; y Pozuelo Pérez, 23-29.

353

de un espectáculo. Esta dramaturgia política y criminológica se potencia por la

creciente importancia de las agencias de comunicación social”1252.

Recientemente, el derecho constitucional ha estudiado la separación (o mejor dicho

su ausencia) entre los poderes públicos y los poderes extra-estatales. Existen algunas

corporaciones no estatales que, a veces, pueden ser hasta más poderosas que las

corporaciones de funcionarios públicos. La doctrina ha estudiado el poder económico, el

financiero1253, el religioso y el mediático1254.

Acerca del poder mediático y su relación con el Estado, Marie-Anne Cohendet escribe

lo siguiente:

“Los medios son de una importancia tan grande que se les llama desde hace

varias décadas el cuarto poder. A menudo están ligados al poder financiero. Ello es

particularmente problemático cuando los grupos financieros que poseen los medios

1252 Alagia, Slokar, y Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, 156. 1253 En cuanto a las relaciones existentes entre el poder financiero-económico y los medios de comunicación de

masas se puede consultar la excelente obra de Fernando E. Shina titulada “La libertad de expresión y otros

derechos personalísimos” en la cual demuestra que existe una censura corporativa mucho más peligrosa que la

censura estatal. Los medios se financian esencialmente por medio de publicidad y por ende es muy difícil que

publiquen noticias que afecten a sus patrocinadores: Fernando Shina, La Libertad de expresión y otros derechos

personalísimos (Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad, 2009), 148-58. 1254 Cohendet, Droit Constitutionnel, 209-11.

354

contienen mercaderes de armas ya que su interés no es asegurar la paz en el

mundo”1255 (subrayado no pertenece al original).

Efectivamente, la relación existente entre los medios de comunicación de masas y los

operadores políticos puede calificarse de “simbiótica”. Los medios ocupan noticias mientras

que los políticos comunicarse con su audiencia1256.

En caso de que el futbol no sea suficiente1257, se puede incluso desviar la atención

pública sobre una determinada coyuntura perjudicial para los operadores políticos

(corrupción, alta inoperancia de las instituciones públicas, devaluación de la moneda, falta

de vivienda e infraestructura, tasas de interés usureras, etc.) enfocando la atención sobre

algún delito particularmente violento1258.

Es común que exista una fusión entre el poder político y el mediático1259. Pero pueden

producirse “divorcios” entre uno y otro. A como los medios de comunicación levantan

verdaderas carreras políticas, pueden destruirlas si ello es necesario para los intereses de sus

propietarios.

1255 Ibid., 210.

La traducción es nuestra. Texto original: « Les médias, quant à eux, sont d´une importance si grande qu´on les

appelle depuis des décennies le quatrième pouvoir. Ils sont souvent liés au pouvoir financier. Cela est

particulièrement ennuyeux lorsque les groupes financiers qui détiennent des medias contiennent notamment

des marchands d´armes car leur intérêt n´est pas d´assurer la paix dans le monde ».

La autora, unas cuatrocientos paginas después, nos señala que efectivamente mercaderes de armas (un tal

Dassault cuyo nombre podría traducirse como “De asalto”), accionista de los medios de comunicación de masas,

ha sido electo senador varias veces. Se trata una vez más de un ejemplo de cómo se desvanecen las fronteras

entre las retóricas de la seguridad nacional y ciudadana. 1256 Sanz Mulas y García Chaves, 188-90.; y Pozuelo Pérez, 27-28. 1257 Sergio Villena Fiengo, Luis Antezana, y Andrés Dávila Ladrón de Guevara, Fútbol e identidad nacional

(San José, Costa Rica: FLACSO, 1996). 1258 Sanz Mulas y García Chaves, 189-90. 1259 Pozuelo Pérez, 28.; y Cohendet, 210.

355

La dramaturgia penal juega un papel fundamental para crear o destruir una carrera

política. Ya sea para tildar de “corrupto”, “antidemocrático”, “blando con los delincuentes”;

o bien para crear “olas de delincuencia” que justifiquen una “mano dura” que proteja a los

“ciudadanos honrados”, se trata siempre del seguimiento mediático del delito y de su

respectiva persecución penal.

“Los medios de comunicación ponen todo su entusiasmo en la creencia

política de los efectos “tranquilizadores” del derecho penal. Para muchos políticos

y estadistas, ante la escogencia de vivir una realidad de crisis del derecho penal y la

“quimera” de que aún puede resolverse problemas sociales, prefieren vivir esta

quimera, y dejar que la opinión pública se “tranquilice” con modificaciones legales

que nada cambiaran a la “realidad”, de una “realidad” que, por otra parte, también

es construida y hasta alterada por la intervención de estos medios de comunicación

colectiva”1260.

La imagen bélica es creada por la dramaturgia penal. Para ello, recurren a dos

escenarios: el transnacional y el nacional.

III.3B) La dramaturgia penal a nivel transnacional. El primer nivel

mediante el cual se construye la imagen bélica es el transnacional. Constantemente se nos

bombardea con películas y series que aunque sean mera ficción aseguran que el modelo penal

1260 Chirino Sánchez, "Perspectivas para una teoría del bien jurídico en el momento actual. Un aporte a la

discusión de la reforma penal en Costa Rica", 98.

356

es una solución efectiva al conflicto social. Aunque parezcan inocentes por ser mera ficción

y entretenimiento, condicionan la visión que se tendrá del conflicto penal1261.

Las historias sobre el crimen tienen todo lo que se necesita para captar la atención del

público: son fáciles de escribir y cuentan con una estructura narrativa de comienzo, nudo y

desenlace1262.

Las “olas de criminalidad” que azotan en la ficción de estas series y películas

policiales tienen un efecto amplificador y deformador de la percepción que tienen los

habitantes de la República acerca de la delincuencia que se vive día a día en las calles, las

comandancias y los tribunales penales que, a diferencia de lo que se ve en la pantalla del

televisor, es real.

La imagen ficticia que se reproduce en las películas y series televisivas enfoca su

atención en delitos violentos que, aunque eventualmente existan casos en la realidad, su

incidencia reviste de un carácter excepcional1263. De esta forma los televidentes perciben una

imagen falsa de la realidad del fenómeno delictivo consistente –básicamente- en oleadas de

homicidios, violaciones, secuestros extorsivos, terrorismo internacional, etc.

La realidad del fenómeno delictivo es otra. Mujeres en condición de vulnerabilidad

que hurtan comestibles en los grandes supermercados son detenidas por los equipos de

seguridad privada. El padre de familia que vuelve un viernes por la noche manejando

borracho a su casa es inhabilitado para la conducción de vehículos y eventualmente pierde

su trabajo. Un adicto rompe la ventana de vehículos conducidos por mujeres en un semáforo,

1261 Zaffaroni, 132. 1262 Pozuelo Pérez, 19-20. 1263 Sanz Mulas and García Chaves, 184.; y Pozuelo Pérez, 20.

357

y al final, su aprehensión por oficiales de policía viene a evitar que los vecinos traten de

lincharlo. Estos son tres ejemplos, cuyos números de causa hasta podríamos aportar, que

representan el grueso del fenómeno delictivo del día a día del sistema penal. Pero no venden,

tanto como los homicidios y el terrorismo internacional.

Esta falsa representación del fenómeno delictivo incide no solamente en la percepción

que se tiene del “delincuente” sino que también, construye una imagen falsa de la víctima y

del policía1264.

Zaffaroni explica muy bien cómo un fenómeno social de raíces muy complejas donde

la mayoría del tiempo no parecieran existir “buenos” ni “malos” se ve reducido a una imagen

simplista donde el “malo” (el delincuente) infringe la ley al lastimar la víctima (el ciudadano)

y, por ende, es castigado por el “bueno” (el policía):

“Las series se ocupan de glorificar al violento, al astuto y al que aniquila al

“malo”. La supresión del conflicto mediante la supresión del “malo” es el modelo

que se hace introyectar en planos psíquicos muy profundos, pues son receptados en

etapas muy tempranas de la vida psíquica de las personas”1265.

No solamente se sobredimensiona la función del poder punitivo, al presentarlo como

una solución efectiva a todo tipo de conflictos sociales, sino que además, de presentar una

imagen simplista del conflicto penal, justifica todo tipo de violaciones a los derechos

humanos de las personas que son tildadas de delincuentes.

1264 Sanz Mulas and García Chaves, 185-86. 1265 Zaffaroni, 132.

358

Las garantías procesales son presentadas como obstáculos a la justicia. Las

violaciones a los derechos humanos son justificadas en pos de un (incuestionable) bien

común. Los imputados siempre son interrogados sin la presencia de un abogado defensor que

cuando hace su aparición siempre es para liberar por un “tecnicismo legal” al delincuente de

la “justa” persecución penal1266.

Alguna razón debe haber para que todas las películas y series televisivas policiacas

que conforman la oferta de entretenimiento cumplan estrictamente este patrón:

“El desprecio que muestran las “series” de los últimos años por la vida

humana, la dignidad de las personas y las garantías individuales no es un simple

producto de la casualidad, sino una programada propaganda en favor del

reforzamiento del poder, del control social verticalizado-militarizado de toda la

sociedad”1267.

Cuando el habitante de la República es víctima de un delito y recurre a las

corporaciones policiales o judiciales existe un fuerte impacto, pues tiene una expectativa de

los sistemas penales –creada con base em ficciones que solamente pueden existir en la

pantalla de un televisor– a la que la realidad jamás puede ni debe adecuarse. Este impacto no

solamente deslegitima las corporaciones policiales y judiciales, sino que aumenta la

sensación de inseguridad (angustia social) y siembra la semilla del populismo punitivo dentro

de esa persona.

1266 Sanz Mulas y García Chaves, 186-88. 1267 Zaffaroni, 133.

359

III.3C) La dramaturgia penal a nivel nacional. A nivel nacional los medios

de comunicación de masas son los encargados de crear la sensación de seguridad acerca de

la eficacia de los sistemas penales, o en su defecto, dar la imagen de “olas de criminalidad”

que los policías, “atados de manos” por “legalismos” no pueden contener1268.

Efectivamente, Ariana Vega Monge demuestra que para el caso costarricense la

imagen bélica de las “olas de criminalidad” no corresponde a las estadísticas de

criminalidad1269 sino que son una construcción de los medios de comunicación realizada a

través de las noticias que se difunden y su respectivo enfoque:

“[…] las supuestas “olas de criminalidad” son consecuencia de la

hipersensibilidad de los medios ante cierto tipo de información criminal. Esto no

quiere decir que los periodistas hayan inventado los crímenes que informan, pero sí

que la supuesta ola de criminalidad corresponde, en mayor medida, a un interés

específico, sobre el que deciden informar de manera abundante y persistente, y no

surgen de un aumento real en las estadísticas oficiales de delincuencia”1270.

Ariana Vega Monge realiza un trabajo que, además de su alta calidad académica, es

innovador. Sin embargo, desde el plano metodológico lamentamos que no haya utilizado un

1268 Ibid.; Pozuelo Pérez, 27-28.; y Garland, 261-63. 1269 Vega Monge, 126-30.; Carranza, "Seguridad de los habitantes frente al delito en el contexto

centroamericano: una mirada a Costa Rica", 223-36.; y Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa

Rica: El debate entre populismo punitivo y el garantismo," 4-5. 1270 Vega Monge, 121.

360

muestreo probabilístico1271 en la selección de las noticias estudiadas, ya que ello hubiera

eliminado las posibilidades de que existan algunos sesgos de selección1272.

Al igual que los medios de comunicación de masas transnacionales, los medios

nacionales realizan una selección de los delitos a los que se dará cobertura mediática

atendiendo más al impacto que tendrán en los televidentes (rating) que a su verdadera

incidencia en la realidad1273.

Para el caso de las notas sobre criminalidad difundidas en los noticieros de Repretel

y Teletica, un estudio realizado por Pablo Mora y Lucrecia López en su tesis, presentada en

el año 2009, para optar por el grado de licenciatura en Ciencias de la Comunicación Colectiva

de la Universidad de Costa Rica indica que el 27 % de las notas periodísticas son acerca de

delitos contra la vida, 26% contra la propiedad, 25% contra la integridad personal, 13% de

drogas, y 9% contra el honor1274.

A partir de las estadísticas realizadas por la Dirección de Planificación del Poder

Judicial, para ese mismo año, se sentenciaron un total de 4 969 personas. De las cuales 738

por delitos contra la vida (incluye las lesiones y las agresiones con arma) lo que representa

el 14,85 % de las sentencias condenatorias de ese año; 612 personas por delitos sexuales lo

que representa el 12,31% de las sentencias condenatorias de ese año; frente a las 2 085

1271 Oscar Hernández Rodríguez, Estadística elemental para Ciencias Sociales (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2016), 27. 1272 Nosotros criticamos a la compañera pero nos refugiamos desde la comodidad de una investigación

cualitativa donde demostrar o no la veracidad de nuestras conclusiones depende –principalmente- de posiciones

académicas personales. 1273 Sanz Mulas y García Chaves, 184.; y Pozuelo Pérez, 20. 1274 Citado por: Vega Monge, 122.

361

condenatorias por delitos contra el patrimonio lo que representa el 44,39% de las sentencias

condenatorias de ese año1275.

Efectivamente, existe un sesgo sobre los tipos de delitos que son presentados en los

noticieros y su incidencia en la realidad.

Para el año 2017, se dictaron 11 016 sentencias condenatorias por parte de los

tribunales penales de todo el país. Ello representa un incremento de alrededor del 221, 69%

por lo que -estadísticamente- ha existido un aumento en la represión penal1276.

No se aprecia que este aumento de la represión penal haya sido informado a la

población, sino que, por el contrario, pareciera ser que se mantiene la línea de que el sistema

judicial es una “alcahuetería”.

Durante el año 2017, 1 353 de esas sentencias fueron dictadas en causas seguidas por

delitos contra la vida lo que representa el 12,28% de las sentencias condenatorias de ese año;

1 148 por delitos sexuales lo que representa el 10,42% de las sentencias condenatorias de ese

año; frente a las 4 359 sentencias dictadas por delitos contra la propiedad que representan el

39,56% de las sentencias dictadas ese año1277.

1275 Sección de Estadística del Departamento de Planificación del Poder Judicial de Costa Rica. “Anuario

judicial 2009”. Poder Judicial. https://www.poder-

judicial.go.cr/planificacion/images/documentos/estadisticas/judiciales/Anuario_Judiciales_2009/index.htm

(consultado el 29 de marzo de 2018). 1276 Sección de Estadística del Departamento de Planificación del Poder Judicial de Costa Rica. “Anuario

judicial 2009”. Poder Judicial. https://www.poder-judicial.go.cr/planificacion/index.php/estadisticas/112-

anuario-judicial-2017 (consultado el 30 de marzo de 2018). 1277 Sección de Estadística del Departamento de Planificación del Poder Judicial de Costa Rica. “Anuario

judicial 2009”. Poder Judicial. https://www.poder-judicial.go.cr/planificacion/index.php/estadisticas/112-

anuario-judicial-2017 (consultado el 30 de marzo de 2018).

362

Para estas tres “familias de delitos” las tendencias estadísticas se han mantenido en

los dos años comparados.

No solamente la selección y dramatización de las noticias configuran la imagen

bélica, sino que un mismo hecho delictivo puede servir para rellenar los espacios de la

televisora durante más de una semana. Al principio se informa del hecho, después se le da la

palabra a autodenominados “expertos” en el tema de la seguridad (empresarios morales de

todo tipo: ex-policías que aspiran a puestos de poder dentro de las corporaciones que

abandonaron, abogados que buscan llenar las arcas de sus oficinas con base en el dolor ajeno

o políticos que proyectan sus carreras a punta de prometer “mano dura”), después se hacen

encuestas con respuestas sugestivas, se les da la palabra a las autoridades policiacas o

judiciales para que hagan referencia del asunto, al filmar la detención del indiciado se enfatiza

en la maldad de sus delitos y se le da un seguimiento mediático a todo el resto del proceso.

Los medios pueden repetir un mismo hecho tantas veces como lo deseen multiplicando su

impacto en la opinión pública hasta el agotamiento1278.

Federico Campos Calderón, en su artículo “Crisis del Garantismo Penal: de premisa

sacra a obstáculo para el “avance” de la política criminal de emergencia y mano dura”

explica el fenómeno mediante el cual por medio de falacias1279 las garantías procesales y los

1278 Elbert, 206.; y Vega Monge, 124-25. 1279 Este no es lugar para explicar cada una de estas falacias, primero que todo porque Federico Campos

Calderón ya lo hace en su ensayo y después porque nos desviaríamos del tema que nos ocupa en este apartado

por lo que sencillamente las enumeraremos en este pie de página: 1) Las garantías del proceso son las garantías

del delincuente; 2) El garantismo penal desprotege a las víctimas de los delitos; 3) Por culpa del garantismo

penal los delincuentes cometen delitos libremente porque nunca serán sentenciados; 4) El garantismo penal y

el abolicionismo penal significan lo mismo; 5) Los testigos del proceso son amenazados por culpa del

garantismo penal; 6) El crimen organizado se persigue debilitando el garantismo penal; 7) El garantismo penal

impide la creación de nuevos delitos ; 8) El garantismo penal está en contra de las penas de prisión; 9) El

garantismo penal es causa de la impunidad; 10) El garantismo penal es el culpable de los problemas de

inseguridad ciudadana; y 11) El garantismo penal le hace daño a la sociedad.

363

derechos humanos son presentados como “derechos de los delincuentes” y “trabas a la

justicia”:

“Los medios de comunicación nunca explican –por ejemplo– que la

absolutoria sobrevino porque las pruebas recabadas no fueron legítimas o

simplemente fueron insuficientes y no pudieron vulnerar la presunción de inocencia

que cobija a todo imputado/a; sino que se opta por un discurso y una presentación

negativa de tal resultado, satanizándose los derechos y garantías individuales”1280.

Varios autores concuerdan sobre el desprecio de las garantías procesales del imputado

y sus derechos humanos por parte de los medios de comunicación de masas nacionales1281.

Los medios de comunicación de masas refuerzan los estereotipos del “bueno” y del

“malo” que fabrican los productores de películas y series a nivel internacional. Ello sirve no

solamente para crear los estereotipos sobre los que funcionan los sistemas penales, sino que

también los legitima1282.

“Otra importante función a nivel nacional, aunque con cierta cooperación

transnacional, es la fabricación de los “estereotipos del criminal”. El sistema penal

Federico Campos Calderón, "Crisis del garantismo penal: de premisa sacra a obstáculo para el “avance” de la

política de mano dura" en Política Criminal en el Estado social de Derechor. Homenaje a Enrique Castillo

Barrantes, comp. Javier Llobet Rodríguez y Douglas Durán Chavarría (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica

Continental, 2010), 176-81. 1280 Ibid., 175. 1281 Sanz Mulas y García Chaves, 186-88.; Elbert, 209.; Zaffaroni, 133.; Vega Monge, 148-56.; y Llobet

Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo y el garantismo," 15-

28. 1282 Zaffaroni, 134.; y Sanz Mulas y García Chaves, 185-86.

364

opera siempre selectivamente y selecciona conforme a estereotipos que fabrican los

medios masivos”1283.

Desde la ficción los productores de series y películas policiacas siembran la semilla

del estereotipo delincuente en la psiquis del común de los habitantes mientras que el noticiero

local, desde la “realidad” cuidadosamente seleccionada, se encarga de abonar, regar y cultivar

dicha imagen. En palabras de Garland: “La cobertura selectiva de la televisión de las

historias de hechos delictivos y sus dramas ficticios referidos al delito tienden a distorsionar

la percepción pública del problema”1284.

Hay que detenerse para explicar este proceso sociológico tan importante en la

criminología moderna. Se empezará escribiendo sobre la pretendida neutralidad de los

medios de comunicación de masas, se enfatizará sobre su fin de lucro, se verá el dramatismo

con el que entonan las notas penales y esta sección cerrará con un pequeño epílogo.

III.3D) Neutralidad. La primera característica que revisten los medios de

comunicación de masas en la dramaturgia penal es su empeño en dar una apariencia de

neutralidad. Los medios de comunicación tienden a ocultar su línea editorial para, de esta

forma, esconder su impacto en la interpretación de las noticias que trasmiten1285. Un párrafo

de Ariana Vega Monge para enfatiza esta supuesta “neutralidad”:

“El esfuerzo por promocionar a los medios de comunicación, como entes

neutrales con respecto de los conflictos sociales, persigue que sean entendidos como

1283 Zaffaroni, 134.; Elbert, 209.; Garland, 261-63.; y Vega Monge, 137-44. 1284 Garland, 262. 1285 Vega Monge, 103.; y Elbert, 208.

365

simples trasmisores de la realidad, sin influencia sobre ésta. Esto se logra en un alto

grado en la población costarricense con respecto del tema de la criminalidad”1286.

Cuando se pone en duda la objetividad del enfoque mediante el cual los hechos son

presentados a los espectadores, es fácil reprochar –con falacias lógicas1287- que se están

“negando hechos de simple constatación”, se ridiculizan los expertos aduciendo falta de

“sentido común” o peor aún de que “se está del lado de los delincuentes” 1288.

La cuestión penal es el reflejo de las demás noticias que cubren los medios de

comunicación de masas donde no se manifiesta –expresamente- la posición ideológica de la

empresa.

El ejemplo más coloquial de este fenómeno lo representan las trasmisiones de los

partidos de fútbol donde las opiniones de los comentaristas deportivos tienen tendencia a

favorecer el equipo al cual la cadena televisiva es dueña de los derechos de trasmisión.

III.3E) Fin de lucro. El segundo punto es el carácter eminentemente lucrativo de

los medios de comunicación. En palabras del Dr. Fernando Shina: “Los medios de

comunicación son también empresas comerciales. Su actividad profesional se refiere a la

investigación y difusión de noticias, pero su finalidad como empresa es netamente

lucrativa”1289.

1286 Vega Monge, 103. 1287 Para saber más acerca de las falacias lógicas se puede consultar: Stephen Downes, "Guía de las falacias

lógicas," Revista Pensamiento Penal (2014). 1288 Elbert, 209.; Llobet Rodríguez, "La prevención del delito en Costa Rica: El debate entre populismo punitivo

y el garantismo," 15-19. 1289 Shina, 136.

366

Los medios de comunicación emiten una imagen de neutralidad que, la mayor parte

del tiempo, es incompatible con el fin lucrativo que persiguen como empresas comerciales.

Para ello, proyectan con frecuencia su actividad profesional (la investigación y la trasmisión

de noticias) y omiten por completo referirse a su finalidad comercial:

“En cuanto a los criterios lucrativos, debe considerarse que en el mercado de

las comunicaciones, la información adquiere naturaleza de mercancía, a pesar de

que, a nivel discursivo, los medios se niegan a aceptar dicho manejo”1290.

Los medios de comunicación de masas, la mayor parte del tiempo, son sociedades

anónimas donde –por definición- su fin principal es el lucro1291. Para lograr un fin comercial

(rating) y al mismo tiempo trasmitir noticias con fines informativos es indispensable

impregnarles algún grado de dramatización.

III.3F) Dramatización. Efectivamente, el siguiente punto relativo a la

dramaturgia penal a nivel nacional es la dramatización de los hechos que se informan al

público. Aquí es donde se termina de cultivar la imagen simplista de que la persecución penal

es una guerra entre “buenos” y “malos”. Por medio de la dramatización y selección de los

hechos delictivos que se informarán por parte de los medios nacionales, refuerzan los

estereotipos que ya crearon, desde la ficción, los medios transnacionales1292.

1290 Vega Monge, 99. 1291 Boris Kozolchyk y Octavio Torrealba Toruño, Curso de derecho mercantil (San José, Costa Rica: Editorial

Juritexto, 1997), 76-77.; Gastón Certad Maroto, Temas de derecho comercial (San José: Editorial Juritexto,

2007), 41-42.; y Fernando Mora Rojas, Introducción al derecho comercial (San José, Costa Rica: Editorial

Juritexto, 2003), 216-19. 1292 Garland, 261-65.; Elbert, 207-10.; Vega Monge, 122-25.; Zaffaroni, 131-36.; y Pozuelo Pérez, 21.

367

Como al final se trata más de un negocio que de un servicio público, se tienen que

hacer los hechos delictivos “más atractivos” para una audiencia sedienta de sangre. En este

punto del periodismo sensacionalista y amarillista, la ficción y la realidad se entremezclan a

un punto que resulta difícil separar la una de la otra:

“Para ello, se echa mano a diversos recursos en la construcción de la noticia:

discursos dramáticos y emotivos (en los que los datos reales se entremezclan con

datos modificados, exagerados o descontextualizados, mientras otros se omiten),

textos breves carentes de análisis profundos, utilización de frases hechas, clichés y

estereotipos, titulares con juicios de valor incluidos, acompañamiento de música,

fotografías, imágenes, gráficos y cuadros estadísticos- todos los anteriores pueden

ser descontextualizados- etc.”1293.

Por medio de esta dramatización del hecho delictivo se construyen los rasgos

distintivos del delincuente –pero también–, del policía y de la víctima1294.

Por otro lado, la dramatización del fenómeno delictivo ha empujado a los políticos a

ser más populistas para poder satisfacer las exigencias de los televidentes1295. Ninguno de

ellos quiere ser calificado como “blando” con la delincuencia. Al final, terminan modificando

la ley penal para crear nuevos tipos penales o aumentar las penas existentes, esto es

políticamente rentable y no tiene efectos perjudiciales inmediatos1296. ¡Unos se comen las

mieles y a otros les duele panza! Mientras un político “fortalece” la legislación penal, sus

efectos nocivos (saturación del sistema judicial, hacinamiento carcelario, recrudecimiento de

1293 Vega Monge, 122-23. 1294 Zaffaroni, 133-34.; y Vega Monge, 134-47. 1295 Garland, 262. 1296 Pozuelo Pérez, 15.

368

la delincuencia a causa de la militarización de la policía, etc.) se verán varios mandatos

después de que el desgaste natural de la política o las reglas constitucionales produzca que

no se pueda reelegir en puestos de elección popular.

III.3G) Epilogo. Se tiene que recordar que la mayoría de las personas no tiene

ninguna experiencia propia con la persecución penal. La única fuente de información son las

noticias que día a día percibe por los medios de comunicación de masas. Su concepción

acerca de la seguridad del país depende exclusivamente de las noticias descritas en este

apartado1297.

Damiens es condenado a muerte el dos de marzo 1757, es descuartizado frente a una

multitud. Sus miembros y el tronco de su cuerpo son reducidos a cenizas en una ejecución

que tarda prácticamente todo el día y toda la noche1298. Poco a poco, hacia el final de la

primera mitad del siglo XIX, el espectáculo del castigo físico sobre el cuerpo del condenado

va desapareciendo1299. El ritual punitivo simplemente fue evolucionando.

“Debe recordarse que, como lo explica Foucault (citado por Barata 1996), el

ritual punitivo, si bien reconoce el quebranto de la ley, a la vez, simboliza la

restauración del orden eclipsado, lo que permite que el delito sea una forma de

administrar el control social”1300.

Sin embargo, al igual que los leones devoraban a los cristianos en el circo romano dos

mil años antes de la ejecución de Damiens, en el siglo XXI se sigue publicando la sanción

1297 Vega Monge, 115-17.; Garland, 263.; Elbert, 204.; Pozuelo Pérez, 20-21.; Sanz Mulas y García Chaves,

181-82. 1298 Foucault, 9-12. 1299 Ibid., 21-22. 1300 Vega Monge, 131-32.

369

que el Estado impone a los infractores. Las noticias que difunden los medios de comunicación

de masas nacionales, muchas veces, cumplen el papel del circo romano.

Prácticamente a diario, en el noticiero podemos ver a los agentes judiciales que

rompen los portones de una vivienda con el fin de apersonar un individuo a un proceso penal.

Es común ver en televisión el momento cuando los jueces leen una sentencia que contiene

una pena neutralizante. El enfoque de la cámara no estará en el juez, sino en la figura del

condenado que rodeado de los carceleros escucha devastado la suerte que deberá correr por

haber infringido la ley penal.

370

III.4) El delito político y el terrorismo

José Gabriel Túpac Amaru fue descuartizado el 18 de mayo de 1781 en la plaza de

armas de Cuzco después de que le cortaran la lengua1301. El 14 de agosto de 1570, en

Talamanca, Vicente Castillo fue muerto aduciendo que había traicionado a un rey que se

encontraba a miles kilómetros de distancia y al que nunca había conocido. En 1619 el

gobernador de la provincia de Costa Rica condenó a los indígenas Juan Serrabá, Francisco

Cagxi y Diego Hebena a morir en la hoguera por “traicionar” a ese mismo rey. El cacique

Pablo Presbere fue descuartizado y arcabuceado en 1709 después de quemar 14 iglesias y dar

muerte a sus frailes1302.

Aunque las personas del párrafo anterior fueron los autores de incontables homicidios

y todo tipo de delitos, la verdadera razón por la que fueron ejecutados fue por rebelarse contra

el Estado. Sin embargo, en su momento, el Estado criminalizó a estos indígenas bajo el

argumento de que eran los perpetradores de todo tipo de crímenes y no por su calidad de

insurgentes1303.

1301 David Cahill, "Nobleza identidad y rebelión. Los incas nobles del Cuzco frente a Túpac Amaru (1778-

1782)," Histórica, no. 27 (2003). 1302 Abarca Vásquez, 98-102. 1303 La afirmación que he realizado en este párrafo, historiográficamente, no es del todo correcta. Durante la

colonia, los indígenas contaban con dos formas de resistencia a la opresión española: la pasiva y la activa. La

resistencia pasiva consistía básicamente en huir hacia regiones inhóspitas fuera del control español así como la

negativa de colaborar de cualquier forma con el conquistador. Mientras que la resistencia activa era realizarle

la guerra al invasor: Elizabeth Fonseca Corrales, Patricia Alvarenga Venutolo, y Juan Carlos Solórzano

Fonseca, Costa Rica en el Siglo XVIII (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2003), 349-

55.

La conquista de nuestro continente se realizó en el mismo espíritu de “guerra santa” que la reconquista de la

península ibérica de los moros. En este espíritu, quienes se oponían al cristianismo eran enemigos públicos y

se justificaba su aniquilación, esclavización y el robo de sus propiedades.

Juan Carlos Solórzano Fonseca y Claudia Quirós Vargas, Costa Rica En El Siglo XVI (San José, Costa Rica:

Editorial Universidad de Costa Rica, 2014).

371

Esta dinámica no ha cambiado: en la actualidad, la ONU es insistente en precisar que

aquellos que los países poderosos califican de “terroristas” no son autores de delitos políticos:

“Ninguno de los actos de terrorismo tipificados puede, en circunstancia

alguna, justificarse por consideraciones de orden político, filosófico, ideológico,

racial, étnico, religiosos o de otro carácter. El conjunto de instrumentos

internacionales contra el terrorismo se basa en una condena inequívoca de ese tipo

de delito, sin concesión alguna a una posibilidad de justificación ideológica”1304.

Frente al párrafo anterior tenemos que preguntarnos: ¿Cuáles son los actos de

terrorismo tipificados? Para responder a esta pregunta un jurista debe cuestionarse ¿Dónde

se encuentran tipificados? ¿En el derecho convencional o bien en el derecho penal nacional?

Tal como lo indica Francisco Castillo1305, el artículo 2 de la Convención

Interamericana Contra el Terrorismo considera como delitos conexos al terrorismo aquellos

que se definen como tales en una serie de instrumentos:

Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La

Haya el 16 de diciembre de 1970; Convenio para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; Convención

Para el caso de los indígenas costarricenses que hemos nombrado, tenemos que recordar que “En 1610 una

sublevación indígena acabó con la ciudad de San Diego de Talamanca”: Juan Carlos Solórzano Fonseca,

"Comercio y regiones de actividad económica en Costa Rica colonial," Geoistmo I, no. 1 (1987): 101.

¡Hasta la independencia son doscientos años de resistencia indígena! Esta sublevación tuvo como consecuencia

que durante el resto de la colonia Talamanca fuera considerada como “tierra de guerra” por los españoles y

criollos de Cartago.

Se alimentaba el temor al indígena insurrecto tanto desde el plano religioso como enfatizando en los crímenes

que se produjeron durante dicha sublevación. Hemos realizado este largo pie de página en atención a nuestro

escrúpulo intelectual de contextualizar la afirmación que hemos realizado al final del párrafo en cuestión. 1304 Manual de respuestas de la justicia penal al terrorismo (Nueva York, Estados Unidos de Norte América:

Naciones Unidas, 2009). 1305 Castillo González, El delito de legitimación de capitales, 44.

372

sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas,

inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 14 de diciembre de 1973; Convención internacional contra la toma de rehenes,

aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979;

Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de

marzo de 1980; Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos

que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la

represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24

de febrero de 1988; Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; Protocolo para la represión

de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma

continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; Convenio Internacional para la represión

de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las

Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997; y el Convenio Internacional para la represión

de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas

el 9 de diciembre de 1999.

Básicamente, son los tratados internacionales al que se refieren, tanto el Manual de

respuestas de la justicia penal al terrorismo1306 como La guía para la incorporación legislativa

y la aplicación de los instrumentos internacionales contra el terrorismo1307 de la ONU.

1306 Manual de respuestas de la justicia penal al terrorismo. 1307 Guía para la incorporación legislativa y la aplicación de los instrumentos universales contra el terrorismo

(Nueva York, Estados Unidos de Norte América: Naciones Unidas, 2007).

373

¿Se trata entonces de una lista taxativa o bien de una orientación para los operadores

jurídicos? Consideramos que se trata de una pregunta completamente inútil como lo veremos

en los siguientes párrafos.

Los tratados internacionales comprometen a los Estados para que legislen sobre una

determinada materia. Pero de allí a asegurar la existencia de un catálogo de tipos penales

internacionales, como pareciera hacerlo el Convenio Interamericano Contra el Terrorismo,

es inexacto.

De acuerdo con las exigencias propias al principio de legalidad en el derecho

penal1308, es indispensable que el órgano legislador tipifique esta conducta en una ley

nacional para poder ser sancionada penalmente. Según estas reglas, para que una conducta

sea calificada de terrorista, debe tratarse de un delito contenido en uno de estos tratados y

que, efectivamente, la conducta encuadre en la redacción que haga el tipo penal emitido por

el órgano legislador nacional.

Como se ha visto al analizar los ejemplos de los indígenas ejecutados por insumisos,

el delito político es heredero de una larga tradición de represión. Los crímenes de lesa

majestad incluían en esta categoría todas las conductas que atentaban contra la autoridad del

Estado sin importar si efectivamente existía una lesión a los bienes jurídicos de las demás

personas humanas. Lo que se castigaba era la insumisión y por ello siempre se justificó

1308Chinchilla Calderón, Principio de legalidad ¿Muro de contención o límite difuso para la interpretación de

la teoría del delito En C.R?.; Chinchilla Calderón y García Aguilar, 158-207.; Ríos Corbacho, 97-120.; Castillo

González, Derecho Penal; Parte General, vol. I, 80-103.; Quintero Olivares, 68-88.; Roxin, 134-76.; Muñoz

Conde y García Arán, 99-120.; y Berdugo Gómez de la Torre, Pérez Cepeda, y Zúñiga Rodríguez, 86-101.

374

medidas extraordinarias que, muchas veces, colisionan con el principio de legalidad. Luigi

Ferrajoli explica este fenómeno jurídico:

“Antes de las codificaciones modernas, estos delitos entraban en la más vasta

categoría de los crimina laesae maiestatis, sustraída por su propia naturaleza al

principio de estricta legalidad en cuanto comprendía cualquier ofensa –incluso la

más leve, hasta la cogitatio o la voluntas sine actu- a la autoridad del soberano”1309.

Frente a esta concepción del delito político, la historia jurídica ha desarrollado dos

concepciones filosóficas diferentes y antagónicas. Existe, por un lado, aquella concepción

que se denomina (III.4A) la razón de Estado y por el otro lado (III.4B) el derecho de

resistencia1310.

Seguiremos esta sección con un primer acercamiento al fenómeno del (III.4C) terrorismo.

Se estudiará (III.4D) las posturas clásicas y las críticas concluyendo que su denominador

común consiste en ser un fenómeno violento.

Se verán las dos manifestaciones de (III.4E) terrorismo institucional que hemos

podido distinguir: (III.4F) el terrorismo de Estado y (III.4G) las guerras de

independencia.

Cuando se trata de organizaciones terroristas en las que no existe propiamente una

jerarquía bien delimitada ni una clara distribución de funciones se está frente al (III.4H)

terrorismo individual.

1309 Ferrajoli, 809. 1310 Ibid.

375

Ensayaremos (III.4I) una definición conceptual del fenómeno terrorista agregando

algunos otros elementos distintivos como lo es su carácter (III.4J) multinacional, (III.4K)

acaudalado, y (III.4L) mediático.

Finalizaremos esta última sección de la investigación con un (III.4M) epílogo.

III.4A) La razón de Estado. Esta concepción filosófica -que mayoritariamente

ha prevalecido en la historia jurídica- es aquella que los países poderosos han impuesto a los

demás a través de la ONU. Su característica esencial es considerar como principal valor de

la sociedad la obediencia a la autoridad y, por ende, se niega cualquier derecho de resistencia

a la opresión. Mediante esta tesis, se justifica la criminalización de aquellos individuos que

se rebelan contra el Estado y por ello es funcional al mantenimiento del statu quo.

“[Esta] tradición [es la que] concurre, de manera sin duda predominante, en

la configuración y el tratamiento del delito político, es la que se informa en el

principio opuesto, en gran parte moderno, de la razón de estado: entendiendo por

“razón de estado” un principio normativo de la política que hace del “bien del

estado”, identificado con la conservación y acrecentamiento de su potencia, el fin

primario e incondicionado de la acción de gobierno. Aun cuando el concepto de

“razón de estado” no se encuentre más que raramente en el léxico filosófico-político,

es cierto que, como demostró Friedrich Meinecke, informa ininterrumpidamente la

376

historia práctica del estado moderno y también todo el pensamiento político

absolutista y autoritario del siglo XVI en adelante”1311.

No es extraño que, en el plano discursivo, los promotores de esta concepción del

delito político eviten reconocer que su eje trasversal sea el mantenimiento de la autoridad del

Estado.

Se enfatiza el discurso sobre el sufrimiento de las víctimas de estos delitos1312, para

justificar medidas extraordinarias orientadas a perseguir quienes resisten la autoridad del

Estado. Si el plano discursivo aceptara que estas medidas se encuentran dirigidas a mantener

el statu quo de un orden político y económico -la mayoría de las veces injusto-, lejos de

legitimarlas, se desacreditaría un aparato estatal que criminaliza a quienes tienen la osadía de

resistirlo.

Tampoco extraña que sea la visión imperante en el mundo. Como lo hemos repetido

en sendas ocasiones en esta tesis, la mal llamada política criminal no es más que simple

política. No tiene nada de extraño que los detentadores del poder legislen medidas

extraordinarias orientadas en contra de aquellas personas que amenazan su poder. Por esta

razón esta tesis ha tenido tanto éxito en la ONU y su implementación avanza a pasos de

gigánte. Cualquier político tiene un especial interés en que se reprima a quienes quieren

cambiar las relaciones imperantes de poder.

1311 Ibid., 810. 1312 Ver apartado “III.2G) La víctima idealizada” de la sección “III.2 Derecho penal del enemigo” de este

capítulo.

377

Es pertinente citar un párrafo del doctor Francisco Castillo que explica el fenómeno

de agudización de la represión del terrorismo:

“El movimiento para la represión de actos de actividades de terrorismo y de

actividades de financiamiento al terrorismo tuvo su origen en los ataques de Al Qaeda

a Estados Unidos el 11 de setiembre del 2001. Pocos días después del 11 de setiembre

2001, el Consejo de Seguridad de la ONU, emitió el día 28 de setiembre del 2001, la

resolución 1373 para la lucha contra el terrorismo”1313.

Al final, la tesis de la razón de Estado del delito político no es más que una

manifestación del derecho penal del enemigo1314. Para aquellas personas que profesan esta

tesis, ni siquiera cabe la denominación delincuente político, se le llama terrorista. Es el

responsable de todos los males de la sociedad y amenaza su estabilidad (chivo expiatorio);

este enemigo, por sus actos, ha decidido sustraerse de la sociedad; para luchar contra esta

amenaza excepcional son necesarias también medidas extraordinarias. Dichas medidas al

final de cuentas son funcionales para los detentadores del poder, pues son idóneas para

mantener el statu quo.

Para finalizar sobre esta teoría, Luigi Ferrajoli enfatiza sobre su naturaleza de derecho

penal del enemigo:

“En el derecho y en el proceso penal, por lo demás, la misma idea está como

fundamento de todos los modelos antiliberales y antigarantistas, invariablemente

informados en la concepción del delincuente político como “enemigo” al que

1313 Castillo González, El delito de legitimación de capitales, 44. 1314 Ver la sección “III.2 Derecho penal del enemigo” de este capítulo.

378

suprimir en aras del interés general y por su identificación extra legem conforme a

criterios sustancialistas y a instrumentos inquisitivos”1315.

El artículo 6 bis de nuestro Código Penal hace una lista de los delitos considerados

como “terroristas” en su párrafo primero para desarrollar una nueva forma de

extraterritorialidad. El párrafo segundo de este artículo reza lo siguiente: “Para efectos de

extradición, estos delitos no serán considerados delitos políticos ni delitos conexos con un

delito político; tampoco, delitos inspirados en motivos políticos”.

El negar vehemente la naturaleza política de terrorismo no hace más que reconocerla.

Dicha frase indica que la legislación costarricense del siglo XXI se inclina cada vez más en

dirección de la tesis de la razón de Estado en relación con el delito político.

III.4B) El derecho de resistencia. Opuesta a la tesis de la razón de Estado se

encuentra la del derecho de resistencia. Es una verdadera ironía de la historia que el principal

promotor de la “guerra contra el terrorismo”, en sus inicios, proclamara el derecho de

resistencia. El artículo 3 de la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776

dicta lo siguiente:

“Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la

protección y seguridad del pueblo, nación, o comunidad; de todos los modos y formas

de gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y

seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala

administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o

1315 Ferrajoli, 810.

379

contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho

indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera

que más satisfaga el bien común”.

Los Estados Unidos de Norteamérica proclamaron el derecho de resistencia para

justificar su independencia del Reino Unido. Esta concepción del delito político es funcional

para aquellos pueblos que, formando parte de otro Estado, aspiran a su independencia.

Claus Roxin explica que la desobediencia civil es una causal de justificación ante

conductas típicas si se enmarca dentro de algunos presupuestos, entre ellos su carácter

pacífico1316.

Creemos con Marx1317 que el conflicto es el motor de la historia de la humanidad;

mientras unos tratan de mantener el statu quo; otros luchan por cambiarlo. No se puede

afirmar que la doctrina de la razón de Estado sea anterior al derecho de resistencia. Pareciera

ser que ambas banderas han ondeado en los cielos desde que la humanidad dejó de ser

sociedades de cazadores y recolectores1318, y el derecho de resistencia es el estandarte de

quienes aspiran a cambiar el poder político.

1316 Roxin, 953-55. 1317 Marx y Engels, 23.; Karl Marx, Contribución a la crítica de la economía política, trad. Jorge Tula et al.

(México D.F, México: Siglo XXI editores, 2008), 3-7.; y para el medio jurídico costarricense: Antillón

Montealegre, 489-90. 1318 Para la región mesopotámica: Jared Diamond, Armas, gérmenes y acero (México: Debolsillo, 2007), 97-

105.; para la región mesoamericana: López Austin y López Luján, 19-27.; para Costa Rica: Óscar Fonseca

Zamora, Historia antigua de Costa Rica (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2003), 87-

105.

380

Ferrajoli hace un recuento de la historia de este concepto político que llamamos

derecho de resistencia:

“Se trata de una tradición antiquísima que se remonta al iusnaturalismo

clásico, donde fue emblemáticamente expresada por la Antígona de Sófocles; se

desarrolla con las doctrinas paleocristianas de la desobediencia en caso de conflicto

entre preceptos jurídicos y reglas religiosas y después con las medievales y

germánicas del tiranicidio; prosigue con la doctrina tomista de la desobediencia a

las leyes injustas, con la inglesa de Henry Bracton y de John Fortescue sobre la

limitación legal del poder regio y con las alemanas de doble soberanía y de la

resistencia entre Ständestaat o “estados estamental” o de los “órdenes”; se

radicaliza en el siglo XVI, en conexión con las guerras de religión, con la doctrina

calvinista de los monarcómacos, de Hotman y Beza a Du Plassis Mornay, Buchaman,

y Danaeus; se consolida teóricamente en la Edad Moderna, por obra del

iusnaturalismo racionalista y contractualista – de Althusius y Grocio a Locke,

Rousseau y Condorcet- hasta ser positivamente sancionada por el reconocimiento del

“derecho de resistencia” en muchas constituciones dieciochescas, además de en

algunas constituciones contemporáneas de la segunda post-guerra”1319.

Ya sea que nos orientemos hacia la corriente de la razón de Estado; o bien que

creamos en el derecho de resistencia de los pueblos oprimidos, no es posible negar la

naturaleza política del terrorismo1320.

1319 Ferrajoli, 809-10. 1320 Durante la segunda guerra mundial aquellos valientes que por las armas resistieron al Estado Nazi fueron

calificados por éste como terroristas, al día siguiente de la liberación eran héroes de guerra y los nombres de

381

Sin embargo, tampoco podemos cerrar los ojos frente a los postulados sostenidos a lo

largo de este trabajo. La autodeterminación de los pueblos, la libertad, la igualdad, la

fraternidad, la soberanía, etc. todas estas bellas palabras son solamente ideas que nunca

tendrán la capacidad de derramar una sola lágrima, mientras que las personas que mueren en

atentados terroristas son seres humanos que sufren y sus familias riegan el suelo con ríos de

llanto.

No se debería justificar la violencia en nombre de las ideas. Tanto la doctrina de la

razón de Estado como el derecho de resistencia justifican que los seres humanos sirvan de

carne de cañón en nombre de unas ideas con las que nunca podremos sentarnos en una mesa

a tomar café ¡Solamente existen en nuestra imaginación!

Partiendo del reconocimiento a la dignidad del ser humano como único y verdadero

centro de todas las disciplinas sociales, no podemos darle validez a ninguna de estas dos

teorías. La razón de Estado y el derecho de resistencia son caminos que irremediablemente

llevan a un abismo sin final donde, ya sea en nombre de la autoridad del Estado o bien del

derecho de resistencia de los oprimidos, se llenan mares enteros de sangre ¡En materia de

seguridad el pensamiento no deja de decaer!

III.4C) Terrorismo. La definición de terrorismo es esencialmente política. Al ver

las tesis del derecho de resistencia de los pueblos oprimidos, o bien, la razón de Estado,

pudimos concluir que se trata de un juicio de valor que se intenta -por medio de tratados

aquellos que murieron en combate están inscritos en piedra en los monumentos y museos ¡De la noche a la

mañana un terrorista se convierte en un héroe! ¿Acaso no se trata de una calificación política?

Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 241 ; Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las

sociedades occidentales, 205.; Sanz Mulas y García Chaves, 465.; Balzacq, 132.; Santa Rita Tamés, 97-107.

382

internacionales- revestir de carácter jurídico. El doctor Castillo enfatiza sobre su naturaleza

política:

“El problema de la definición de terrorismo es determinar cuándo el uso de

la violencia armada es legítimo y cuándo no lo es. No hay a nivel internacional una

definición válida de lo que es terrorismo, siendo la separación entre actos de

terrorismo y guerras de liberación legítimas una cuestión muy debatida, sobre la cual

ni el Derecho Internacional ni la doctrina han podido ponerse de acuerdo”1321.

Alberto García Chaves y Nieve Sanz Mulas definen el terrorismo como aquella

actividad violenta dirigida a desestabilizar el sistema político institucional1322. Definición

parecida a la de Emiliano Borja Jiménez:

“Definimos terrorismo como aquella actividad propia de una estructura

organizada que utiliza la violencia como forma de desestabilización de un sistema

político mediante la grave alteración del orden público para alcanzar unos

específicos objetivos ideológicos”1323.

Emiliano Borja Jiménez distingue tres elementos distintivos del terrorismo: a) su

estructura organizativa; b) su componente ideológico; y c) la instrumentalización de la

violencia como un medio para alcanzar sus objetivos ideológicos1324.

1321 Castillo González, El delito de legitimación de capitales, 47. 1322 Sanz Mulas y García Chaves, 465. 1323 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 242. 1324 Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales, 203-05.; y Borja

Jiménez, Curso de Política Criminal, 239-41.

383

Es un buen punto de partida. Tan es así que la definición del diccionario engloba estos

tres elementos: “Actuación criminal de bandas organizadas, que, reiteradamente y por lo

común de modo indiscriminado, pretende crear alarma social con fines políticos”1325 .

Sin entrar a justificar la violencia -cualesquiera que sean sus razones ideológicas-

existe un sesgo en la definición del diccionario.

La legitimidad de un régimen y su calificativo de democrático son, al final del día,

simples juicios de valor1326. Los autores concuerdan en que la distinción entre el terrorismo

y los movimientos de liberación es esencialmente ideológica1327

Atendiendo a esta ambivalencia ideológica, antes de profundizar sobre una definición

del terrorismo, se escribirá sobre las dos posturas filosóficas que han estudiado este

fenómeno: las posturas clásicas y las críticas.

III.4D) Posturas clásica y crítica. Thierry Balzacq parafrasea a Richard

Jackson: “Los terroristas de ayer efectivamente se han convertido, como los estudios críticos

aman subrayarlo, los héroes de hoy”1328. El interés de la frase anterior no solamente radica

en subrayar el aspecto político del fenómeno terrorista, sino que también anuncia que existe

una perspectiva crítica1329 del tema.

1325 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://dle.rae.es/?id=Zd3L6Oc (consultado el 06

de febrero de 2017). 1326 Haba Muller, Los juicios de valor, Elementos de axiología general, 3-18. 1327 Sanz Mulas y García Chaves, 464.; Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 242.; y Castillo González,

El delito de legitimación de capitales, 47. 1328 Balzacq, 132.

La traducción es nuestra. Texto original: « Les « terroristes » d´hier sont en effet devenus, comme les études

critiques aiment à le souligner, les héros d´aujourd’hui ». 1329 Vemos que el adjetivo calificativo “crítico” se utiliza por los estudiosos de las disciplinas sociales para

designar todas aquellas posiciones que disientan de la postura oficial en casi que todas las ramas del

conocimiento social. Encontramos la “criminología crítica”, la “perspectiva crítica”, etc. el término no está

384

Se puede encontrar la postura clásica en el derecho penal internacional del terrorismo

que se presentó al introducir esta sección. Por lo pronto nos ocuparemos de los “estudios

críticos”. Posición en la que -en honor a la trasparencia académica- nos inclinamos al

momento de escribir estas palabras.

“Sintetizando, podemos considerar que la acusación contra la postura clásica

o tradicional de los estudios sobre el terrorismo se articula esencialmente alrededor

de cuatro temas: ontológicos, epistemológicos, metodológicos y praxeológicos”1330.

Desarticularemos cada uno de los cuatro elementos de la definición de Thierry

Balzacq.

El primero de ellos descansa en las críticas ontológicas. Se trata de palabras que el

común de los lectores no conoce por lo que las buscaremos en el diccionario. La ontología

es la “Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades

trascendentales”1331. Para entender la definición anterior, se tuvo que buscar metafísica:

“Parte de la filosofía que trata del ser en cuanto tal, y de sus propiedades, principios y causas

primeras”1332.

exento de un juicio de valor. Si la posición de los que disienten es “crítica”, la oficial entonces se convierte en

“acrítica” y por una magia verbal quienes la sostienen no gozan de un pensamiento “crítico”. 1330 Balzacq, 129.

La traducción es nuestra. Texto original: « En synthétisant, on peut considérer que le réquisitoire contre

l´approche classique ou traditionnelle des études du terrorisme s´articule essentiellement autour de quatre

thèmes : ontologiques, épistémologiques, méthodologiques et praxéologiques ». 1331 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://dle.rae.es/?id=R5B0YYh (consultado el 06

de febrero de 2017). 1332 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://dle.rae.es/?id=P4filyH (consultado el 06 de

febrero de 2017).

Otra de sus definiciones es “Oscuro y difícil de comprender” lo que nos lleva a criticar el autor por las palabras

“domingueras” que ha elegido. No es necesario utilizar un lenguaje oscuro y difícil de comprender para explicar

los fenómenos humanos y más bien –consideramos- que la elegancia de un autor proviene de su lenguaje claro

y sencillo de tal forma que hasta el menos instruido de los estudiantes universitarios pueda entenderlo sin tener

que recurrir al diccionario.

385

Una vez que se tiene una idea de qué entender por “ontología”, aportaremos un

párrafo del autor que explica las críticas ontológicas al abordaje clásico del fenómeno del

terrorismo:

“[…], para lo concerniente a las reservas de orden ontológico, las posturas

tradicionales acerca del terrorismo implican explicaciones que solamente refuerzan

la posición de los actores dominantes del sistema internacional (los Estados),

mientras que lo que se tiene que entender prioritariamente, es cómo estos actores

disimulan su propia violencia política, así como las condiciones en las cuales se

impone el marco de prácticas que ellos mismos inician”1333.

Es decir, las tesis tradicionales se centran en las consecuencias del terrorismo (los

atentados) y no sus posibles causas (una repartición injusta e ilegítima del poder por todo el

mundo) lo que refuerza ideológicamente la posición de los Estados poderosos que, algunas

veces, son los promotores de las causas del terrorismo.

El segundo grupo de críticas a la postura clásica es de orden epistemológico. Una vez

más, tenemos que inclinar la cabeza sobre un diccionario para buscar este concepto: “Teoría

de los fundamentos y métodos del conocimiento científico1334”. En el medio costarricense

1333Balzacq, 129.

La traducción es nuestra. Texto original: «[…], pour ce qui concerne les réserves d´ordre ontologique, les

approches traditionnelles du terrorisme enchaînent des explications qui ne font que renforcer la position des

acteurs dominants du système international (les États), alors que ce qu´il faut comprendre en priorité, c´est

comment ces acteurs dissimulent leur propre violence politique, et dans la foulée les conditions dans lesquelles

s´impose le cadrage des pratiques dont ils sont les initiateurs ». 1334 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://dle.rae.es/?id=Fy2OT7b (consultado el 06

de febrero de 2017).

386

Pedro Haba ha realizado algún acercamiento a estos temas desde la axiología1335. El

comentario del autor sobre las críticas de orden epistemológicas es el siguiente:

“Después, cuando las escuelas tradicionales se inclinan en favor de análisis

positivistas del terrorismo, las posturas críticas desarrollan la necesidad de alinear

sus investigaciones sobre una epistemología interpretativa”1336.

No se tiene que menospreciar los análisis positivistas acerca del terrorismo. Al final

de cuenta los textos normativos son el corazón del derecho y una frase del legislador puede

derrumbar bibliotecas enteras de doctrina1337. El defecto de este análisis es olvidar que el

derecho positivo es primordialmente un acto de poder por parte del más fuerte.

Al centrar los análisis sobre el derecho positivo, las disciplinas sociales corren el

riesgo de convertirse en reproductores ideológicos de la posición más fuerte (desde el punto

de vista económico, político y militar) y ocultar -por omisión- las relaciones de poder que se

encuentran al origen del fenómeno terrorista.

El siguiente grupo de críticas que se han esbozado a las teorías clásicas es de orden

metodológico. No existen trabajos de campo cuantitativos que permitan respaldar las

conclusiones de las teorías clásicas, lo que de alguna forma reduce su credibilidad1338.

1335 Haba Muller, Los juicios de valor, Elementos de axiología general, 149-76. 1336 Balzacq, 129.

La traducción es nuestra. Texto original: « Ensuite, quand les écoles traditionnelles penchent en faveur des

analyses positivistes du terrorisme, les approches critiques développent la nécessité d´aligner leurs enquêtes

sur une épistémologie interprétative ». 1337 Originalmente esta frase es de Julius von Kirchmann. El siguiente artículo realiza algunas reflexiones acerca

de los aportes de este autor: Pedro Haba, "Krichmann sabía menos… ¡Pero vio mejor!", Revista Doxa, no. 14

(1994). 1338 Balzacq, 129-30.

387

Las posturas críticas tampoco parecieran contar con dichos estudios. De hecho que

esta investigación tampoco cuenta con estudios de campo que la respalden y desde esta

óptica, esto le restaría credibilidad. El derecho, la economía, la historia1339, etc., y en alguna

medida la mayor parte de las disciplinas sociales carecen de trabajos de campo que verifiquen

nuestros resultados. En virtud de lo expuesto anteriormente, nos alejamos de las críticas de

orden metodológico.

El cuarto y último grupo de críticas a la postura clásica es de orden “praxeológico”1340.

El comentario de Thierry Balzacq es el siguiente:

“A nivel praxeológico los estudios críticos admiten, contrariamente a las

posturas tradicionales, que el conocimiento es indisociable de un proyecto político.

Todo conocimiento, hasta el más abstracto, se encuentra motivado por un interés

sobre-entendido y que lo expresa”1341.

El conocimiento extraído de las disciplinas sociales nunca va ser neutral. La aparente

neutralidad de las tesis clásicas solamente esconde la opinión de los autores al presentar sus

posturas como “científicas” o “asépticas”. Esta aparente neutralidad busca que los resultados

sean aceptados como verdades “científicas” y no puedan debatirse como cualquier otro punto

1339 Si bien es cierto cuenta con la arqueología como su disciplina social autónoma encargada de recabar su

trabajo de campo. 1340 Hemos puesto entre comillas esta palabra ya que ni siquiera se encuentra registrada en el diccionario de la

Real Academia Española de la Lengua. Para tratar de buscar una definición de este concepto consultamos el

libro titulado “El enfoque praxeológico” de Carlos Germán Juliao Vargas y encontramos la siguiente frase: “Un

verdadero praxeólogo sabe que la definición que él podría dar a un novato no podrá jamás ser comprendida

directamente, de un solo golpe, ni enteramente”: Carlos Germán Juliao Vargas, El enfoque praxeológico

(Bógota, Colombia: UNIMINUTO, 2011), 21. 1341 Balzacq, 130.

La traducción es nuestra, abajo el texto original:

« Au niveau praxéologique, enfin, les études critiques admettent, contrairement aux approches traditionnelles,

que la connaissance est indissociable d´un projet politique. Toute connaissance, même la plus abstraite, est

motivée par un intérêt qui la sous-tend, et qu´elle exprime ».

388

de vista personal. No se trata de un vicio inherente a las posturas clásicas respecto del

fenómeno terrorista, sino que se reproduce, en menor o mayor medida, en todas las

disciplinas sociales.

A lo largo de toda la investigación hemos dado nuestra opinión personal sobre los

temas que hemos estudiado para que los lectores puedan entender que no son producto de

ningún proceso “científico” y que se trata nada más de nuestra posición. Por eso, muchas

veces se ha utilizado la primera persona del plural.

Las teorías críticas son una multitud de posiciones heterogéneas entre si. No

necesariamente deben compartir los cuatro elementos que se vienen de desarrollar en los

párrafos anteriores1342.

Las posturas críticas tienen dos rasgos distintivos que permiten separarlas de las

clásicas. En palabras de Thierry Balzacq: “Su cohesión resulta de dos cuestionamientos

solidarios uno del otro: la santificación del Estado y de los conocimientos tradicionales

sobre el terrorismo”1343.

1342 De hecho, y como ejemplo, a título personal nos ubicamos dentro de las posturas críticas, pero rechazamos

las críticas de orden metodológico. 1343 Balzacq, 130.

La traducción es nuestra. Texto original: « Sa cohésion résulte de deux remises en cause, solidaires l´une de

l´autre : celle de la sanctuarisation de l´État et celle des savoirs traditionnels sur le terrorisme ».

389

Efectivamente, las posturas clásicas minimizan el terrorismo de Estado, o bien, hasta

buscan eliminarlo semánticamente por medio de expresiones como “crímenes de guerra”,

“represión”, “opresión” evitando siempre la palabra “terrorismo”1344.

“El conocimiento tradicional concerniente al terrorismo se encuentra

dominado por la actividad del Estado, producido de manera problemática y con fines

conservadores”1345.

Para las posturas clásicas –que también son igual de heterogéneas que las críticas-

muchas veces el Estado se convierte en víctima del terrorismo1346. De esta forma,

discursivamente, no solamente se elimina el terrorismo de Estado, sino que se menosprecia

la población que al final de cuenta es la única víctima.

No sólo las teorías clásicas y críticas son heterogéneas. El fenómeno terrorista

también lo es. De los grupos anarquistas de la segunda mitad del siglo XIX, pasando por los

revolucionarios bolcheviques, el IRA, ETA, las dictaduras latinoamericanas y el terrorismo

jihadista musulmán; pareciera que las diferencias son más grandes que las características en

común1347.

Desde los motivos políticos o religiosos, las guerras de independencia o la represión

de grupos subversivos, existe un abanico de pretextos ideológicos para ejercer la violencia

en contra de las demás personas. Si se buscan razones para justificar la violencia

1344 Ibid., 138. 1345 Ibid., 130.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le savoir traditionnel concernant le terrorisme est, en sus d´être

dominé par l´activité de l´État, produit de manière problématique et à des fins conservatrices ». 1346Ibid., 135. 1347 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 240.; Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales

de las sociedades occidentales, 219-20.; Gozzi, 10-30.; y Sanz Mulas y García Chaves, 460-64.

390

indiscriminada, siempre se podrá encontrar alguna idea en nombre de la cual derramar sangre.

En efecto no podemos legitimar que en nombre de una idea, sea cual sea, las personas tengan

que pagar con sus derechos humanos1348.

Sobre este punto divisamos un rasgo distintivo entre el terrorismo y la delincuencia

organizada: su carácter ideológico. Mientras el terrorismo es motivado por cuestiones

ideológicas –cualesquiera que sean- la delincuencia organizada carece de este

componente1349.

Es el primer punto característico del fenómeno terrorista: es una actividad violenta.

Una organización pacífica, sin importar cuales puedan ser sus motivos, no puede ser

catalogada de terrorista1350.

Son atentados violentos, impredecibles y -a veces- indiscriminados:

“El terrorismo lleva a cabo acciones simbólicas en el marco de un escenario

preparado con anticipación. Estas acciones son impredecibles y diversas. No existe

un método propio a este fenómeno. Ciertamente, su expresión característica es el

atentado. Sin embargo, no es su único límite. En el tiempo o el espacio, todo se

convierte en un campo de batalla y no existen blancos tabús. Secuestros, tomas de

rehenes o de aviones y asesinatos, el terrorismo es multidisciplinario”1351.

Son estos atentados los que tradicionalmente han concentrado la atención de los

juristas, pero sobre todo, de los políticos. Ensayando nuevos tipos penales, aumentando los

1348 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 240. 1349 Ibid., 241. 1350 Ibid., 240. 1351 Gozzi, 32.

391

poderes y las prerrogativas del aparato estatal en caso de estado de sitio y urgencia, y

desarrollando un auténtico derecho penal internacional del terrorismo. Sin embargo, el

desarrollo conceptual del fenómeno sigue siendo bastante pobre1352.

Después de reconocer que no se ha logrado una definición unívoca del concepto de

terrorismo en el seno de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas, el Manual de las respuestas de la justicia penal al terrorismo elaborado por la Oficina

Contra la Droga y el Delito trata de resumir la definición de la Resolución 1566 del Consejo

de Seguridad:

“Los actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de

causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propósito de

provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o

en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una

organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo”1353.

La definición anterior descansa en los actos y sus motivos. Ambos por su

heterogeneidad no permiten comprender el fenómeno terrorista en su complejidad y

desencadenan, fácilmente, un derecho penal del enemigo sobre las personas que se

clasifiquen de “terroristas”. En esta definición encuadra el derecho de resistencia a la

La traducción es nuestra. Texto original: « Le terrorisme mène des actions symboliques accomplies dans le

cadre d´un dessein préparé à l´avance. Ces actions se veulent imprévisibles et sont diverses. Il n´existe pas de

méthode propre au phénomène. Certes, son expression caractéristique est sûrement l´attentat. Cependant, ce

n´est pas sa seule limite. Dans le temps ou dans l´espace, tout devient un champ de bataille et il n´existe pas de

cible tabou. Enlèvements, prise d´otages, détournements d´avions ou assassinats, le terrorisme est

multidisciplinaire ». 1352 Balzacq, 128-30.; y Gozzi, 30-31. 1353 Manual de respuestas de la justicia penal al terrorismo, 10.

392

opresión. Tenemos que ir más allá de la calificación jurídica de los atentados y un análisis

superficial de sus motivos:

“El terrorismo se presenta para las preocupaciones y los métodos de trabajo

del jurista como un fenómeno fuera de las normas. Por ser un acto, es difícil

determinar su coherencia global. Sin embargo, es necesario para comprenderlo

superar el simple análisis puntual de los trastornos producidos por el acto

violento”1354.

Para estudiar el fenómeno terrorista, la doctrina lo ha separado en dos grandes grupos:

el terrorismo institucional y el individual. En las siguientes páginas se estudiará esta

clasificación.

III.4E) Terrorismo institucional. Con este nombre no solamente se pueden

agrupar el terrorismo de Estado, sino también, los grupos que libran guerras de

1354 Gozzi, 31.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le terrorisme se présente par rapport aux préoccupations et aux

méthodes de travail du juriste comme un phénomène hors normes. Parce qu´il est événementiel, il est difficile

de déterminer la cohérence globale de celui-ci. Il est cependant nécessaire pour l´évoquer de dépasser la simple

analyse ponctuelle du trouble provoqué par l´acte de violence ».

393

independencia. En efecto, la autora Marie-Hélène Gozzi, en su obra “El terrorismo” indica

que existen diferentes formas de grupos terroristas organizados institucionalmente:

“El terrorismo institucional puede ser de dos formas. En su acepción más

común se refiere al terrorismo de Estado. Sin embargo, existen otros terrorismos, que

ya sea por sus móviles u organizaciones clasifican en este tipo de violencia”1355.

En un primer tiempo se verá el terrorismo de Estado y después las demás

manifestaciones existentes de terrorismo institucional.

III.4F) Terrorismo de Estado. Como el Estado es una abstracción filosófica,

nunca podrá hacer estallar una bomba en un lugar concurrido para aterrorizar la población.

Son sus dirigentes políticos quienes lo ordenan y muchas veces sus funcionarios públicos,

por temor o complacencia, quienes obedecen estas órdenes. Esencialmente, se trata de dos

motivos: “[…], el terrorismo de Estado se encuentra dirigido a tomar el lugar del Príncipe

o, para el Príncipe reinante, seguir ocupando su lugar”1356.

Ilustraremos la frase anterior. Por medio de actos terroristas se puede llevar a cabo un

golpe de Estado o derrocar el gobierno de otro Estado. Ya sea tratando de debilitarlo por el

1355 Ibid., 10.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le terrorisme institutionnel peut être de deux sortes. Dans son

acception la plus commune, il fait référence au terrorisme d´État. Pourtant, il est d´autres terrorismes, qui du

fait des mobiles les animant ou leurs organisations, relèvent de ce type de violence ». 1356 Ibid.

La traducción es nuestra. Texto original: « […], le terrorisme d´État vise à prendre la place du Prince ou, pour

le Prince régnant, à garder sa place ».

394

magnicidio o la muerte de sus agentes más cercanos1357, o bien, para justificar el golpe de

Estado o incursiones militares, alegando su incapacidad de asegurar el orden público.

Cuando la estabilidad de un gobierno es amenazada, ha sucedido que recurra a actos

terroristas para mantenerse en el poder. Ya sea para atemorizar y desarticular a la oposición

-como fue el caso de las dictaduras militares latinoamericanas-, o bien, para justificar un

Estado policial instituido sobre medidas de urgencia que se decretan para el mantenimiento

de la “seguridad de los habitantes”.

“En ocasiones es el mismo entramado institucional estatal el que se pone en

manos de determinados poderes para que apliquen métodos ilegales de agresión a

bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, libertad, etc.) con el fin de

alcanzar determinados fines también políticos (lucha contra la subversión,

eliminación del enemigo político, depuración étnica de la población, etc.). En tal caso

estamos ante el denominado terrorismo de Estado”1358.

Nieves Sanz Mulas y Alberto García Chaves, también, reconocen la existencia de esta

forma de terrorismo1359. La mayoría de la doctrina no escribe al respecto.

III.4G) Guerras de independencia. La mayoría de las constituciones incluyen

como un principio jurídico la indivisibilidad de la República. La doctrina ha distinguido “[…]

tres elementos constitutivos del Estado: la indivisibilidad de la soberanía, la indivisibilidad

1357 Vemos que dentro de los agravantes del homicidio encontramos esta conducta en el inciso 2) del artículo

112 del Código Penal que pena de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte “A uno de los miembros de

los Supremos Poderes y con motivo de sus funciones”. La vida del presidente, los diputados y magistrados

siendo más importante –para el derecho penal- que la de algún otro habitante de la República. 1358 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 239-40. 1359 Sanz Mulas y García Chaves, 466-67.

395

del territorio, la indivisibilidad del pueblo”1360. Hay que precisar que en los Estados

federales, cada Estado miembro tiene su propio parlamento competente para legislar ciertas

materias y que incluso en los Estado unitarios, recientemente, estos principios se han

interpretado de manera más flexible para dar lugar a autonomías regionales1361.

Lo cierto es que si una porción importante de la población de una determinada región

no quiere seguir siendo parte de un país probablemente no le quede otro camino que llevar a

cabo una guerra de independencia.

“Aquí el elemento fundamental gira en torno a la idea de separación o de

independencia de un Estado del que legalmente se forma parte, poniendo en énfasis

características diferenciadoras, autóctonas, y por lo general, estimadas como

valiosas frente al resto de la ciudadanía de ese Estado que se considera opresor y

1360 Favoreu et al., Droit Constitutionnel, 509.

La traducción es nuestra. Texto original: « […] trois éléments constitutifs de l´État: l´indivisibilité de la

souveraineté, l´indivisibilité du territoire, l´indivisibilité du peuple ».

Como si todos los países no tuvieran una división territorial para efectos administrativos plasmada, muchas

veces, en la misma Constitución que proclama su indivisibilidad: “[…] el territorio nacional se divide en

provincias, éstas en cantones y los cantones en distritos”. Como si la soberanía no fuera un concepto jurídico

indeterminado que no logramos definir unívocamente. Finalmente, desde la sociología, para su estudio, se

divide el pueblo en clases (Marx) o en grupos sociales (Durkheim). 1361 Hamon y Troper, 466-67.

396

explotador (esas características pueden ser tradición histórica, sangre, lengua,

distinción étnica, etc.)”1362.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norte América con Benjamín

Franklin 1363, la Constitución de Haití con Toussaint1364, la Gran Colombia de Simón

Bolívar1365 son algunos ejemplos de independencias que se proclamaron a sangre y fuego.

Más reciente, fue el proceso de descolonización africano:

“A principios del siglo XX se desarrolla un tipo particular de lucha: la lucha

por la independencia nacional. Mientras que el terrorismo revolucionario es un

fenómeno específicamente nacional dirigido contra un gobierno -que se dice-

autoritario, las luchas de independencia conllevan, por definición, una dimensión

internacional. Un sentimiento común liga estas nuevas formas de activismo: el de ser

un territorio conquistado y ocupado por un poder irregular”1366.

Se trata de grupos con una organización y una jerarquía que -si bien no es estatal-

puede distinguirse fácilmente. De hecho, que muchas veces estas organizaciones son el

“brazo armado” de agrupaciones políticas que claman por la independencia por las vías del

1362 Borja Jiménez, Curso De Política Criminal, 240. 1363 Bender, 91-105. 1364 Haití. Revolución y emancipación (San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2008), 14-

15. 1365 Héctor Pérez Brignoli, "El insomnio de Bolívar. Definición y tipología de las independencias

latinoamericanas, 1780-1903," en Entre imperios y naciones. Hispanoamérica y el Caribe en torno a 1810

(Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela, 2012), 262. 1366 Gozzi, 11.

La traducción es nuestra. Texto original: « A l´aube du XX siècle se développe un type de lutte particulier : la

lutte pour l´indépendance nationale. Alors que le terrorisme révolutionnaire est un phénomène spécifiquement

national dirigé contre un gouvernement dit autoritaire, les luttes d´indépendance comportent, par définition,

une dimension internationale. Un sentiment commun lie ces nouvelles formes d´activisme : celui d´être un

territoire conquis et occupé par un pouvoir irrégulier ».

397

derecho. Por ejemplo la Fraternidad Republicana Irlandesa (antecesor del IRA) se encontraba

ligada al partido político “Sinn Fein”1367 y ETA ligada a “Herri Batasuna”, “Euskal

Herritarrok”, “Batasuna”, entre otros1368.

III.4H) Terrorismo individual. Tradicionalmente, la doctrina ha requerido,

para calificar de terrorista una organización, la existencia de una estructura organizativa

fuertemente jerarquizada y con una clara distribución de roles entre los miembros y células

de la organización1369. Sin embargo, la organización horizontal de los grupos yihadistas es

un ejemplo que el requisito anterior no es necesario para poder calificar de terrorista un

movimiento que no posea propiamente una estructura jerarquizada1370.

De hecho, según Bauman, la agrupación terrorista responsable de llevar a cabo los

atentados del 11 de setiembre “ni siquiera tuvo un nombre hasta principios de 2001, cuando

el gobierno estadounidense decidió juzgar a Bin Laden en rebeldía y tuvo que recurrir a la

legislación antimafia que requería como condición previa la existencia de una organización

criminal con un nombre”1371.

Se trata de una ventaja operativa pues el desmantelamiento de una célula no afecta en

nada el resto de la organización.

Se ha tenido que ensayar una nueva clasificación de grupos terroristas para poder

estudiar el terrorismo individual: “El terrorismo individual nace de un actor que, a partir de

un móvil cultural, comunitario o religioso, evoluciona hacia una violencia defensiva u

1367 Ibid., 14-15. 1368 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 247. 1369 Sanz Mulas y García Chaves, 466.; y Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 240. 1370 Sanz Mulas y García Chaves, 466.;Bauman, 132-35. 1371 Bauman, 133.

398

ofensiva”1372. Puede tratarse de agrupaciones con cierto grado de organización, sin embargo,

no cuentan con una jerarquía propiamente dicha. En este punto encontramos la primera

diferencia con el terrorismo institucional. Estas organizaciones se componen de una multitud

de células independientes unas de otras por lo que, tanto su combate como su desmovilización

es sumamente difícil.

Sin embargo, algunas veces, el terrorismo institucional puede componerse de una

multitud de organizaciones independientes unas de otras, pero –todas- fomentadas por las

corporaciones estatales. Es el caso de las organizaciones para-militares y para-policiales que

han desplegado sus actividades terroristas en muchos países latinoamericanos. Sus objetivos

siendo los del terrorismo institucional (desarticulación de oposiciones políticas u otras

organizaciones terroristas).

Algunas veces, el terrorismo no tiene por objetivo el trono, sino, que apunta a todo el

reino. No se trata de asegurar el lugar del gobernante ni tampoco derrocarlo, sino que se lucha

en contra del statu quo. En palabras de la profesora Gozzi: “[…], centraremos nuestra

atención ahora sobre la empresa que no solamente apunta a un gobierno sino también al

conjunto del sistema social: se trata del terrorismo contra el Estado”1373.

Fue el caso de los anarquistas de mediados del siglo XIX y, actualmente, del

terrorismo islámico1374: “En los últimos tiempos las sociedades occidentales, especialmente

1372 Gozzi, 19.

La traducción es nuestra. Texto original: « Le terrorisme individuel naît de la prise en charge d´un acteur qui,

à partir d´un mode culturel, communautaire ou religieux, dérape vers une violence défensive ou offensive ». 1373 Ibid., 20.

La traducción es nuestra. Texto original: « […], notre attention porte maintenant sur l´entreprise qui vise non

seulement un gouvernement mais aussi l´ensemble du système social : il s´agit du terrorisme contre l´État ». 1374 Ibid., 21-25.

399

EE.UU., España o el Reino Unido, tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, han

conocido el denominado terrorismo fundamentalista o religioso, que lucha contra la

perversión política, cultural o religiosa que se oponga a su credo, y que ve en cada “infiel”

un enemigo”1375.

La creación de un mal llamado “Estado islámico” en Irak y Siria por varios de estos

grupos terroristas barre por completo la clasificación que hemos tratado de presentar en estas

páginas. Sin embargo, su estudio es esencial para comprender el fenómeno.

III.4I) Una definición conceptual. Los profesores Nieves San Mulas y Alberto

García Chaves abogan por buscar una definición conceptual, dentro del derecho

internacional, del terrorismo que no sea el “cajón de sastre” expuesta al comentar la posición

tradicional1376. En las siguientes páginas trataremos de ensayar una definición.

El terrorismo consiste en acciones violentas, muchas veces indiscriminadas,

orientadas a producir un sentimiento de inseguridad. Parece obvio, pero se debe recordar que

el primer elemento de la definición es su carácter violento1377.

El terrorismo es el arma de los débiles1378. En el caso del terrorismo individual y las

guerras de independencia se trata de una inferioridad militar y económica1379 mientras que

en el caso del terrorismo de Estado se trata de una inferioridad moral.

1375 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 240. 1376 Sanz Mulas y García Chaves, 482-83. 1377 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 239.; y Sanz Mulas y García Chaves, 467. 1378 Gozzi, 33. 1379 Sanz Mulas y García Chaves, 467.; y Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 244.

400

En efecto, si los gobernantes y funcionarios de un país invierten el dinero del pueblo

para desplegar actos terroristas –cualquiera que sea la razón- pierden cualquier legitimación

y, algunas veces, sus actos tienden al final de cuentas a colocarlos en una situación de

inferioridad militar y política al reforzar la oposición.

El terrorismo es una actividad multinacional, rica y mediática1380 para llevar a cabo

atentados violentos, orientados a producir un sentimiento de inseguridad en la población, por

parte de grupos que se encuentran en una situación de inferioridad. En las siguientes páginas

se desarrollarán las otras tres características para intentar ensayar una definición que supere

una calificación jurídica de cada acto terrorista en particular.

III.4J) Multinacional. Para poder llevar a cabo su actividad, generalmente, los

grupos terroristas tienen que desplegar sus operaciones traspasando las fronteras nacionales.

Un ejemplo de “academia” es el del ETA: el país vasco español siendo su campo de batalla

mientras que el país vasco francés su refugio1381.

En el caso del terrorismo de Estado, cuando un gobierno entrena, organiza, financia

y sostiene organizaciones terroristas para desestabilizar otro gobierno, su carácter

transnacional es obvio.

1380 Gozzi, 33. 1381 Ibid., 25-26.

Tampoco se trata que las autoridades francesas toleren las actividades terroristas de esta organización. Sin

embargo una frontera nacional implica administraciones diferentes y la colaboración entre autoridades

policiacas no es siempre fácil, lo que genera un espacio para que dicha organización pueda operar.

401

Un párrafo de la profesora Gozzi para explica las razones por las cuales, si bien el

terrorismo nacional no ha dejado de existir, el terrorismo transnacional se encuentra en el

corazón del debate en los albores del siglo XXI:

“[…], el terrorismo es una infracción transnacional. Esta constatación

descansa sobre la presencia de un elemento de extranjería en la realización del acto.

En efecto, desde el final de los años 70, el terrorismo no ha cesado de abolir las

fronteras. Ciertamente, el terrorismo nacional no ha desparecido. Sin embargo,

privado de atención diplomática mundial, se ha convertido en secundario a los ojos

de medios occidentales ya que es menos desestabilizante que el terrorismo

internacional”1382.

Nieves Sanz Mulas y Alberto García Chaves, en su “Manual de Política Criminal”,

también, aportan una buena definición del terrorismo multinacional: “Frente al terrorismo

nacional, entendido como aquél que no trasciende los límites de la jurisdicción estatal que

sirve de referencia, el terrorismo internacional se caracteriza por la extensión de sus

actividades por diversas áreas geopolíticas del mundo, y por la persecución de valores o

intereses de la comunidad internacional en su conjunto”1383.

La migración entre el “mundo árabe” (norte de África y medio oriente) y el occidente

de Europa se ha acentuado desde los procesos de independencia. Como consecuencia de ello,

1382 Ibid., 34.

La traducción es nuestra. Texto original: « […], le terrorisme est une infraction transnationale. Ce constat

repose sur la présence d´un élément d´extranéité dans la réalisation de l´acte. En effet, depuis la fin des années

70, le terrorisme n´a cessé d´abolir les frontières. Certes, le terrorisme national n´a pas pour autant disparu.

Toutefois, privé de retentissement diplomatique mondial, il est devenu secondaire aux yeux des médias

occidentaux car moins déstabilisant que le terrorisme international ». 1383 Sanz Mulas y García Chaves, 462.

402

en las metrópolis europeas existe un verdadero mosaico étnico que solamente parece

compartir dos elementos cohesionadores: un sentimiento de extranjería respecto del resto de

la población y profesar el Islam.

Estas poblaciones encuentran grandes dificultades para integrarse en el aparato

económico. Con el ocaso del modelo del Estado benefactor y la vuelta al Estado gendarme1384

estos grupos no solamente sufren de sub-empleo y desempleo estructural, sino que son

constantemente criminalizados por parte del aparato policial del Estado. No es en vano que

Loïc Wacquant escribe que “en toda Europa, los extranjeros, los inmigrantes no occidentales

calificados de “segunda generación” (que justamente no lo son) y las personas de color,

constituyen las categorías más vulnerables tanto en el mercado laboral como frente al sector

asistencial del Estado, debido a su reclutamiento de clase más bajo y a las múltiples

discriminaciones que se les infligen, están masivamente sobrerrepresentados dentro de la

población carcelaria”1385.

En este siglo XXI, las reivindicaciones políticas, sociales y económicas que en un

pasado reciente eran expresadas en términos marxistas o nacionales-fascistas (alienación,

1384 Ver la sección “III.1 De vuelta al Estado gendarme” de este capítulo. 1385 Wacquant, 118.

403

marginación, frustración social, etc.) se han orientado en formulaciones religiosas. Se trata,

en términos de Bauman, de un proceso de religionización de la política1386.

“Para los fundamentalistas la restauración del Islam primigenio en la umma

es la única alternativa viable, la respuesta religiosa frente a los fracasos, las crisis y

el secularismo”1387.

Las células del terrorismo yihadista, en este escenario, reclutan algunos de sus

miembros dentro de estas poblaciones residentes en el continente europeo globalizando el

conflicto mucho más allá de las fronteras nacionales.

No solamente las organizaciones terroristas han revestido un carácter internacional,

sino que la lucha de los Estados poderosos contra estas organizaciones ha desembocado en

un auténtico derecho penal internacional del terrorismo1388. Es un verdadero derecho penal

del enemigo que se ha instaurado a través de todo el orbe, pues se ha establecido una

legislación especial para quienes son catalogados de “terroristas” diferente a la del

“ciudadano”1389.

Jonathan Simon estudia los paralelismos de la “guerra contra el delito” y la “guerra

contra el terrorismo” y dentro de las diferencias destaca la calificación jurídica de

1386 Bauman, 145-46. 1387 Roberto Marín Guzmán, El fundamentalismo islámico en el Medio Oriente contemporáneo (San José, Costa

Rica: Editorial Universidad de Costa Rica, 2017), 35. 1388 ¡Hemos enumerado 11 tratados diferentes! 1389 Jakobs y Cancio Meliá, 60-63.

404

“combatiente enemigo” que lo sustrae de la jurisdicción civil sometiéndolo a la militar por

tiempo indefinido:

“Una de las características más destacadas de la guerra contra el terrorismo

es la reafirmación sin precedentes de la autoridad ejecutiva que ha sancionado y

justificado. Cabe destacar en particular la potestad que goza el presidente

[estadounidense] para encarcelar a alguien por tiempo indefinido y someterlo a

técnicas de interrogación crueles y degradantes, si el presidente determina que un

detenido dado es un ‘combatiente enemigo’”1390.

En sentido similar, se puede citar a Emiliano Borja Jiménez1391.

Los países más poderosos de alguna forma más o menos sutil han obligado a los más

débiles a adoptar estas legislaciones y estos últimos lo han hecho para poder vivir en paz.

Con las palabras un poco más diplomáticas de Sanz Mulas y García Albert:

“La actual política criminal frente al terrorismo es, en definitiva, la de las

guerras preventivas, junto a toda una serie de normas penales excepcionales cuya

principal característica es la minimización de las garantías penales y procesales (y

qué mejor ejemplo que Guantánamo). Una tendencia antigarantista y violadora de

derechos constitucionales que nuestro país por supuesto también sigue, y lo hace

hasta el punto de tachar de idealista romántico al que difiera de ella. Y eso en el

1390 Simon, 364. 1391 Borja Jiménez, Curso de Política Criminal, 248.

405

mejor de los casos, porque en el peor directamente se tacha de ‘defensor de

terroristas’”1392.

Una de las características del derecho penal del enemigo es no dejar ningún lugar para

el disenso ¡No hay mayores brujas que quienes cuestionen la existencia de las brujas!

III.4K) Acaudalado. Realizar actos terroristas no es barato y con las convicciones

ideológicas no se pueden comprar bombas ni fusiles. Para poder llevar a cabo su actividad,

los grupos terroristas necesitan un financiamiento sólido.

Lamentablemente, la primera fuente de este financiamiento puede ser el dinero del

pueblo: “A veces beneficia de una ayuda estatal. El terrorismo puede ser un medio de control

de ciertos Estados en algunas regiones del mundo”1393.

En el derecho constitucional y tributario moderno existe el principio de legalidad

presupuestaria. En nuestro ordenamiento se encuentra en el párrafo primero del artículo 176

de la Carta Magna.

Hernández Valle, desde el derecho constitucional, explica que este principio se debe

interpretar en conjunto con el de legalidad del derecho público (Art.11 Constitución

1392 Sanz Mulas y García Chaves, 469-70. 1393 Gozzi, 35.

La traducción es nuestra. Texto original: « Il bénéficie quelquefois d´une aide étatique. Le terrorisme peut être

un moyen de contrôle de certains Etats sur quelques régions du monde ».

406

Política)1394. Adrián Torrealba Navas, desde el derecho tributario, comenta que el principio

de legalidad tiene su faceta formal y su faceta material1395.

“Desde el punto de vista del principio presupuestario en examen se concluye

que el contenido necesario de los presupuestos se refiere única y exclusivamente, a

los gastos necesarios que deben utilizar los órganos de la Administración

centralizada para satisfacer su cometido mediante el ejercicio de las atribuciones

jurídicas y materiales que les autoriza el ordenamiento”1396.

Cada corporación de funcionarios (institución pública) tiene como fin brindar un

servicio público que debe estar expresamente señalado por la ley. De allí que cada acto

administrativo debe sustentarse en un antecedente jurídico llamado “motivo”1397.

El problema es que ninguna corporación va a describir como partida presupuestaria

“Actos terroristas en la población para desestabilizar la oposición” ni tampoco “Atentados

terroristas en el extranjero”. Por lo general, se van a tener partidas con nombres genéricos y

poco específicos como “Operaciones especiales de paz” y de esta forma se pretende dar la

apariencia que se cumple con el principio de legalidad presupuestaria para poder utilizar el

dinero del contribuyente en atentados terroristas.

No se debe utilizar el dinero del pueblo para violar sistemáticamente los derechos

humanos de otras personas. No solamente violenta los derechos humanos, reconocidos en la

1394 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 583-86. 1395 Adrián Torrealba Navas, Derecho Tributario: Parte General (San José: Editorial Jurídica Continental,

2009), 147-48. 1396 Hernández Valle, Constitución Política comentada y anotada con citas de jurisprudencia, 586. 1397 Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, vol. II (San José, Costa Rica: DIKÉ, 2002), 357-59.;

y Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, vol. I (Madrid,

España: Civitas, 1999), 544-46.

407

Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, sino que, de alguna forma

también, se violenta el principio constitucional de legalidad presupuestaria. La idea que se

encuentra detrás de este principio no es un simple, trámite, sino que los representantes del

pueblo (o la nación) discutan y aprueben en que se va gastar este dinero. Al final es una forma

mediante las cuales se deslegitiman las corporaciones de funcionarios públicos que

componen el Estado y los políticos que las dirigen.

Otras veces, los grupos terroristas se autofinancian:

“En ese sentido, las acciones ideológicas de terroristas a veces están ligadas

directamente a la búsqueda de fondos. Entre 1970 y 1979, los secuestros industriales

fueron frecuentes en América latina. Se estima a cincuenta millones de dólares el total

de los rescates pagados en El Salvador por las firmas internacionales. En diez años,

en el mundo entero, el total llegaría entre los 150 y 250 millones de dólares. En

Colombia, no existen zonas mineras, agrícolas y hasta industriales que estén exentas

de pagar impuestos revolucionarios o contra revolucionarios”1398.

En busca de su financiamiento, los grupos terroristas pueden llegar a ejercer las

mismas actividades lucrativas que el crimen organizado: “[…], El terrorismo ha tenido una

mutación. Una de sus orientaciones apunta ahora al tráfico de droga y otros tipos de

criminalidad organizada. Se apunta a la colaboración, la combinación criminal que alía los

1398 Gozzi, 61.

La traducción es nuestra. Texto original: « En ce sens, les actions idéologiques des terroristes sont parfois liées

directement à la recherche de subventions. Entre 1970 et 1979, les enlèvements d´industriels sont fréquents en

Amérique latine. On estime à cinquante millions de dollars le total des rançons payées au Salvador par les

firmes internationales. En dix ans, dans le monde entier, le total atteindrait 150 à 250 millions de dollars. En

Colombie, il n´existe plus de zones minières, agricoles, voire industrielles, qui soient à l´abri des impôts

révolutionnaires ou contre révolutionnaires ».

408

actos terroristas y el tráfico de estupefacientes”1399. Aquí concuerdan Nieves Sanz Mulas y

Alberto García Chaves1400.

Hay que tener mucho cuidado con la afirmación anterior. Primero que todo, en

América Latina vivimos una auténtica cacería de brujas “narco”. El hecho que los políticos

y los funcionarios quieran tildar de “narcotraficantes” a las organizaciones insurgentes o

terroristas que se oponen por la vía armada al poder del Estado puede ser una herramienta

ideológica para legitimar su persecución.

Las teorías clásicas respecto del terrorismo muchas veces son una herramienta

ideológica al servicio del Estado desarrolladas y difundidas principalmente por el mismo

Estado. No se trata que neguemos que las organizaciones terroristas se hayan visto implicadas

en una serie de actividades propias del crimen organizado sólo que advertimos que se debe

tener mucho cuidado puesto que puede ser una herramienta ideológica.

Algunas veces una parte de los miembros de una organización calificada como

terrorista puede implicarse en este tipo de actividad sin que ello signifique que sea la

organización terrorista –propiamente- que se esté dedicando al tráfico de drogas o al

secuestro extorsivo. Se debe separar la actividad de los miembros a la de la organización, así

como se separa la actividad de los funcionarios públicos a la del Estado.

Por ejemplo, no es nada extraño que funcionarios policiales- a título personal- se

inmiscuyan dentro del tráfico de drogas. No por ello se afirma que el OIJ o la PCD son parte

1399 Ibid., 37.

La traducción es nuestra. Texto original: « […], le terrorisme a subi une mutation. Une de ses orientations vise

désormais le trafic de drogue et autre type de criminalité organisée. Ce terme vise la collaboration, la

combinaison criminelle nouvelle qui allie les actes de terrorisme et le trafic de stupéfiants ». 1400 Sanz Mulas y García Chaves, 464.

409

del crimen organizado, sino que algunos agentes de la corporación policial se dedican a esta

actividad. Lo mismo sucede con las organizaciones terroristas que muchas veces no pueden

controlar la actividad de sus miembros.

Sin embargo, la participación de miembros de agrupaciones terroristas dentro de la

criminalidad organizada supone un problema mayor que la –posible- financiación del

terrorismo.

Una vez que estos grupos terroristas sean desmovilizados por medio de acuerdos de

paz, las actividades criminales seguirán su curso puesto que, muchas veces, se han convertido

en el modus vivendi de estas personas.

Los miembros de las organizaciones terroristas pueden encontrar enormes

dificultades para encontrar una actividad económica dentro de la sociedad que les permita

vivir dignamente (ya que muchas veces se trata de economías deprimidas o cuyos ingresos

se encuentran muy mal repartidos), por lo que es posible que sigan participando del crimen

organizado para encontrar su sustento económico.

Ya sea que se trate de desestabilizar al Estado (terrorismo) o llenarse los bolsillos de

dinero (criminalidad organizada) todo esto tiene un precio altísimo para la población que al

final es quien paga, en sangre, el precio de estos negocios que únicamente favorecen a los

vendedores de armas.

III.4L) Mediático. Finalmente, el último elemento de la definición del terrorismo

es su carácter mediático. Los medios de comunicación de masas tienen un papel trascendental

410

en la función de crear un sentimiento de inseguridad dentro de la población1401. En palabras

de Bauman, “el arma más potente de los 19 terroristas que utilizaron cuchillos y cúteres

para destruir las Torres Gemelas de Manhattan fue ‘la creación tecnológica más

estadounidense de todas: el televisor’”1402.

Todas las observaciones que realizamos sobre el tratamiento mediático del

delincuente son válidas para el terrorista. Mientras que el primero es el chivo expiatorio

residual del derecho penal del enemigo, el terrorista se ha convertido en el principal chivo

expiatorio de las sociedades occidentales (salvo América Latina donde se persigue al

narcotraficante).

Sin embargo, los delincuentes comunes -inclusive los capos de la droga- no quieren,

por lo general, ser la primicia de la televisora ni ver su fotografía en la portada del periódico.

El terrorista en cambio busca la publicidad y es otra distinción entre uno y otro.

“La violencia es un mensaje y no un objetivo. Hay que conquistar los espíritus,

actuar sobre el punto débil de sus enemigos: la opinión pública. En ese sentido, la

lógica terrorista es un arma psicológica, el arma de los débiles. Es el medio

estratégico utilizado por los que se encuentran en un estado de inferioridad numérica,

material y técnica”1403.

Efectivamente, el terrorismo es un arma psicológica. Para poder operar como tal, es

necesario que los atentados tengan una amplia cobertura mediática. En un pasado

1401 Ver la sección “III.3) La imagen bélica” de este capítulo. 1402 Bauman, 139. 1403 Gozzi, 33.

La traducción es nuestra. Texto original: « La violence est un message et non un objectif. Il faut conquérir les

esprits, agir sur le point faible de son ennemi : l´opinion publique. En ce sens, la logique terroriste est une

411

relativamente reciente, se buscaban objetivos de alto impacto mediático. Tal fue el caso de

los juegos olímpicos de Múnich 1972 y de Atlanta 1996. Sin embargo, después del atentado

a las torres gemelas del 2001, cualquier atentado terrorista en occidente operado por

agrupaciones individuales cuenta con una amplia cobertura mediática internacional.

Atentados similares en países de la periferia no cuentan con esta proyección mediática, pero

aun así sirven para aterrorizar las poblaciones pues su difusión a nivel nacional es importante.

Sanz Mulas y García Chaves, también, enfatizan, tanto en el carácter mediático del

terrorismo como en la diferenciación del abordaje mediático dependiendo del lugar del

mundo donde se ha realizado el atentado terrorista:

“Algo a lo que sin duda contribuyen los medios de comunicación, con la

inmensa cobertura mediática dada a los ataques terroristas producidos en los países

occidentales (aún recordándonos los aviones estrellándose contra las torres gemelas

de Nueva York, o las personas saliendo despavoridas de la sala de conciertos de

Bataclán en París); porque cuando ocurren en Oriente el interés es mucho menor o

casi nulo, y pese a que es allí donde se produce el mayor porcentaje de víctimas”1404.

Marie-Hélène Gozzi profundiza sobre esta última característica de la definición:

“Finalmente, el acto mediático es para sus agentes un mensaje a trasmitir. Su

éxito dentro del público es el corazón de su estrategia. Si la opinión local, nacional o

internacional no se conmocionara fuertemente, cada una de estas operaciones

perdería todo su valor. Una especificidad propia al terrorismo contemporáneo es su

arme psychologique, l´arme des faibles. Elle est le moyen stratégique utilisé par ceux qui sont dans un état

d´infériorité numérique, matérielle et technique ». 1404 Sanz Mulas y García Chaves, 468.

412

impacto instantáneo. Este último es el efecto de la acción de los medios que lo

convierten en un acontecimiento internacional. Así terrorismo y medios viven en

simbiosis. El terrorismo necesita espectadores. Para llevarse a cabo, el acto debe

alcanzar algún grado de intensidad dramática”1405.

Los medios de comunicación de masas parecen haberse olvidado del terrorismo de

Estado. Thierry Balzacq advierte que, tanto en los medios de comunicación como en las

publicaciones profesionales existe un fuerte “lobby” por parte del Estado, en esta cacería de

brujas nadie quiere ser acusado de realizar apología al terrorismo1406.

III.2M) Epílogo. Recapitulando, el terrorismo es una actividad multinacional, rica

y mediática para llevar a cabo atentados violentos por motivos ideológicos, orientados a

producir un sentimiento de inseguridad en la población, por parte de grupos que se encuentran

en una situación de inferioridad ya sea moral (terrorismo de Estado) o militar (terrorismo

individual).

1405 Gozzi, 39.

La traducción es nuestra. Texto original: « Enfin, l´acte terroriste est pour ses agents un message à délivrer.

Son succès auprès du public est au cœur de sa stratégie. Si l´opinion locale, nationale ou internationale, n´en

n’était pas fortement ébranlée, chacune des opérations menées perdrait presque toute sa valeur. Une spécificité

propre au terrorisme contemporain est son impact instantané. Ce dernier est le fait de l´action des medias qui

en font un événement international. Ainsi, terrorisme et médias vivent en symbiose. Le terrorisme a besoin de

spectateurs. Pour se faire, l´acte doit atteindre un certain degré d´intensité dramatique ». 1406 Balzacq, 135-40.

413

No es la primera vez que las naciones más poderosas se enfrentan a una “hidra”

compuesta por una multitud de organizaciones con mil cabezas en un conflicto armado que

no parece tener final:

“Desde el comienzo de la expansión colonial inglesa a principios del siglo

XVII hasta la industrialización de las metrópolis a principios del XIX, los gobernantes

recurrieron al mito de Hércules y la hidra para simbolizar la dificultad de imponer

orden en unos sistemas laborales1407 cada vez más globales. Con el símil de

numerosas cabezas cambiantes del monstruo designaron de una manera u otra a

plebeyos desposeídos, criminales deportados a las colonias, trabajadores ligados por

un contrato de servidumbre temporal, radicales religiosos, piratas, trabajadores

urbanos, soldados, marineros y esclavos africanos”1408.

Antes de los británicos, el imperio español tuvo que enfrentarse en América a una

“hidra” similar. El área intermedia, a la que pertenecía la mayoría del actual territorio

costarricense, constituía un mosaico de diferentes sociedades cacicales que, si bien, tenían

relaciones entre si eran unidades independientes las unas de las otras1409. Los españoles tenían

que ubicar dentro de la selva, y derrotar a cada una de estas unidades cacicales por separado

para poder conquistar el territorio lo que constituyó una auténtica guerra sin cuartel. Al final,

1407 Los autores enfocan su estudio en los conflictos laborales pues se trata de una aproximación marxista de la

historia. 1408 Linebaugh y Rediker, 16. 1409 Eugenia Ibarra Rojas, Las sociedades cacicales de Costa Rica (Siglo XVI) (San José, Costa Rica: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2003), 13-17.

414

decidieron asentarse en las áreas menos inhóspitas (principalmente los valles) y limitarse a

realizar expediciones militares al resto del territorio1410.

A diferencia de Hércules, ni los ingleses ni los españoles tuvieron mucho éxito con la

hidra. Pareciera que las Naciones Unidas tampoco está corriendo mejor suerte que los

imperios coloniales.

Por el contrario, las incursiones militares lideradas por los Estados Unidos en el medio

oriente refuerzan el proceso de religionización de la política que se encuentra en la base del

terrorismo yihadista1411. Concordamos con la conclusión de Zigmund Bauman:

“En vista de las pruebas de las que disponemos hasta el momento, podríamos

aventurarnos a afirmar que cuando (o si) los actos terroristas acaben perdiendo

intensidad, será pese (y no gracias) a la cruda y aporreante violencia de las tropas

militares, que sólo sirve para abonar el terreno en el que el terrorismo florece e

impedir la resolución de los problemas sociales y políticos previos, que son los únicos

que podrían cortarlo de raíz. El terrorismo se debilitará y morirá sólo cuando (o si)

se corten y se arranquen sus raíces sociopolíticas. Y eso, por desgracia, precisará de

mucho más tiempo y esfuerzo que una simple serie de operaciones militares de castigo

1410 Manuel Miño Grijalba, El mundo novohispano. Población, ciudades y economía. Siglos XVII-XVIII

(México D.F, México: Fondo de Cultura Económica y Colegio de México, 2001), 46-69. 1411 Bauman, 140-41.

415

e, incluso, que un conjunto de acciones policiales, por muy exhaustivamente

preparadas que estén”1412.

Somos aún más pesimistas. En la historia de la humanidad parece que siempre ha

habido grupos en una situación de inferioridad militar que han recurrido a las técnicas del

terrorismo. Desde la resistencia indígena en el área intermedia hasta el terrorismo yihadista,

pasando por los esclavos cimarrones, piratas, anarquistas europeos, las guerras de

independencia colonial y el movimiento comunista internacional. Siempre han existido

motivos económicos, sociales, políticos religiosos, etc. para emprender el camino de la

insurgencia armada. El mundo nunca va ser un lugar donde se pueda vivir libre del

terrorismo. Sin embargo, podemos hacer algunas observaciones a manera de conclusión.

Es trascendental distinguir entre el terrorismo y otras violencias -que si bien es cierto,

comparten con él una motivación política- que no constituyen verdaderos actos terroristas.

Las huelgas y los piquetes, la ocupación de fincas, los motines carcelarios, etc., existen un

sinfín de actos violentos que no deberían ser calificados como terroristas por los operadores

jurídicos1413.

Las pulsiones punitivas del político de turno van a tratar de hacer encuadrar todas

estas diferentes violencias como actos terroristas para legitimar su represión y poder

desencadenar los mecanismos de excepción que existen para reprimir al terrorismo ¡Es parte

de la guerra que se libra en el ámbito jurídico entre quienes defendemos la democracia del

autoritarismo!

1412 Ibid., 142. 1413 Sanz Mulas y García Chaves, 468.

416

Basta con tomar un avión para que se nos recuerde que estamos bajo una constante

amenaza. Se nos requisa invasivamente nuestras vestimentas y pertenencias personales en

nombre de nuestra propia seguridad. Además, debemos rendir tributos para que el Estado

pueda pagar a quienes están encargados de velar por ella. Ahora ya no son corporaciones de

funcionarios. Son empresas privadas a quienes se les da en concesión el servicio de seguridad

pública en las grandes terminales aéreas y portuarias. Especie de mercenarios del sigo XXI

¿se puede decaer más todavía?

Esta vez el enemigo ya no es el comunista, en este momento parece ser el islamista

extremista, que hacen llamar “fanáticos religiosos”1414. Se puede dormir con tranquilidad

mientras se profese la misma religión que los países que más armas produzcan. ¡Es el siglo

XXI regresamos a las guerras de religión!

Estas páginas advierten a los lectores del abismo al que puede llevar la retórica de la

seguridad ciudadana. Frente a este desafío, creemos firmemente que la única solución viable

es permitir a los demás pueblos elegir libremente su forma de gobierno sin inmiscuirse

políticamente más allá de nuestras fronteras.

1414 Religioso es un concepto emotivo. Se apela a un discurso en donde las reacciones de las personas no son

siempre las más serenas. Para estimar cuando una persona es fanática en sus opiniones religiosas y cuando es

simplemente un ferviente creyente se utilizan juicios de valor que dependen exclusivamente de los parámetros

internos de la persona que realiza esta valoración subjetiva. Entonces de la unión de un concepto emotivo y un

juicio de valor surge el concepto de fanático religioso. Por supuesto que como utilizamos nuestros propios

criterios para definir esta palabra, los fanáticos serán usualmente aquellas personas que profesan una religión

diferente de la nuestra. Estas dos palabras unidas permiten de catalogar de fanático a prácticamente cualquier

persona que profese una religión diferente de la persona que realiza la valoración subjetiva.

417

III.5) Epilogo del capítulo

El objetivo general de esta investigación consistía en determinar si la teoría del bien

jurídico es un límite eficaz frente a un poder punitivo exacerbado por la retórica discursiva

de la seguridad ciudadana. Este objetivo se encuentra enmarcado dentro de las tensiones

existentes entre la seguridad y la libertad.

Para salvaguardar la libertad de las personas se desarrolló la idea de que solamente se

puede habilitar leyes penales si éstas encuentran su sustento en un bien jurídico. El derecho

penal liberal se construyó a partir de los bienes jurídicos individuales sobre los que no existe

mayor discusión. Sin embargo, frente a los riesgos que fueron surgiendo producto del

desarrollo humano se generó la idea de castigar las ofensas a bienes jurídicos colectivos.

Poco a poco, con cada nuevo riesgo, fueron proliferando estos bienes jurídicos

supraindividuales.

La teoría del bien jurídico se enfrenta a un desafío bastante grande: el discurso de la

seguridad ciudadana.

El fenómeno de la globalización y del neoliberalismo económico marginaliza, tanto

a países enteros como a importantes sectores de la sociedad de los países industrializados.

Para mantener el Estatus quo se recurre al aparato represivo del Estado y para legitimar este

control social se ha desarrollado una dinámica discursiva que hemos denominado “seguridad

ciudadana”.

Este discurso es difundido a través de una imagen bélica de la sociedad proyectada,

principalmente, por los medios de comunicación de masas. Cada vez que una persona abre

418

el periódico, enciende el televisor o se conecta a redes sociales; se le trasmite una sensación

de inseguridad que se ancla hasta el subconsciente. Esta imagen bélica tiene como efecto que

las personas exijan a sus gobernantes medidas urgentes que le devuelvan la seguridad y estén

dispuestos a sacrificar su libertad a cambio de la promesa de obtener esa seguridad.

Al mismo tiempo, esta proyección bélica cumple la función de una maniobra de

distracción para no debatir acerca del proyecto económico neoliberal. Apenas si se discute el

desmantelamiento gradual de las instituciones del Estado de bienestar o la creciente

polarización en la distribución de la riqueza.

Dentro de cada país existe un sector de la población que es marginalizado y que, poco

a poco, se ha desmantelado los programas sociales que buscaban brindarle las condiciones

mínimas de seguridad humana. Para ejercer y legitimar el control policial de este sector de la

población se han desarrollado las medidas de las ventanas rotas1415.

Existen países en donde muchas personas consideran que la globalización es una

imposición ideológica. En estos países, paralelamente a la exclusión económica de sectores

importantes de la sociedad, se han realizado varias incursiones militares y frente a esta

violencia se han organizado una multitud de grupos armados. La violencia desplegada por

estas organizaciones clandestinas y su respectiva respuesta por parte de los diferentes Estados

ha sumido al mundo entero en una espiral bélica que se conoce como “guerra contra el

terrorismo”. Esta espiral bélica ha servido para legitimar el ejercicio de un control militar

sobre estos países.

1415 Nos negamos a darle el calificativo de “teoría criminológica”.

419

Se proyecta la imagen de que las principales amenazas a la seguridad de las personas

son los delincuentes y terroristas.

Frente algunas ramas del crimen organizado y en el marco de la “guerra contra el

terrorismo” se han desplegado algunas medidas excepcionales propias del derecho penal del

enemigo. Estas medidas -además de gozar con un amplio respaldo popular- permiten trasmitir

la idea simbólica de que los gobernantes buscan responder a la demanda de seguridad de los

electores, pero sobre todo, en el fondo logran ejercer un control más acentuado sobre las

poblaciones marginadas.

Para legitimar -desde el derecho penal- estas manifestaciones del derecho penal del

enemigo se recurre a bienes jurídicos de carácter colectivo. Desde la salud pública a la

seguridad del Estado se construyen complejas abstracciones jurídicas desprovistas de una

relación directa con los verdaderos titulares de bienes jurídicos: los individuos. De esta forma

se desmaterializa la teoría del bien jurídico.

Los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales son, entonces, la fisura por donde

la retórica de la seguridad ciudadana desborda la teoría del bien jurídico. En vez de servir de

límite, llega a ser utilizada hasta como una legitimación de muchos tipos penales que, en la

práctica, ejercen un control policial sobre los grupos marginados de la sociedad.

420

CONCLUSIÓN

En primer lugar, en el desarrollo del presente trabajo, se mencionó que “no todo

concepto de seguridad es malo”. El relativamente reciente concepto de seguridad humana,

como uno que desplaza el centro de atención del Estado a la persona humana es, de hecho,

una forma de concebir la seguridad, sin tener alguna queja del mismo porque es un concepto

que complementa la seguridad estatal, fortalece el desarrollo humano y mejora los Derechos

Humanos. Es decir, humaniza el concepto de seguridad, porque toca todos los elementos

vitales de la persona humana al estar integrada y surgir de las relaciones entre la seguridad

económica, la alimenticia, la salud, la medioambiental, la personal, la comunal y la política.

En segundo lugar, en efecto vivimos en una sociedad moderna caracterizada por el

miedo. El miedo lo producen una serie de riesgos artificiales masivos en escala que surgen

del desarrollo técnico y científico de la sociedad postindustrial. Esta sensibilidad a los riesgos

atormenta a las personas con sentimientos de inseguridad y es claro que los riesgos se

distribuyen de forma desigual siendo mayores para las personas más vulnerables de la

sociedad de clase, es decir, los estamentos populares. El problema que se detectó es que la

inseguridad es tratada como un tema de política criminal, como si se tratara sólo de seguridad

frente al delito, cuando, aunque los mismos autores tocan el tema saben que abordar la

inseguridad es una cuestión holística -tanto preventiva como represiva- que podría ser

complementada por un concepto como el de Seguridad Humana. Como es abordada como

un tema de política criminal, la consecuencia es la ampliación de la legislación penal ante los

nuevos riesgos, legislación que -como no disminuye los riesgos- presenta un fuerte carácter

simbólico.

421

La teoría del bien jurídico, como un límite a la retórica de la seguridad ciudadana, es

desbordada por el reconocimiento de bienes jurídicos colectivos. Por medio de la

desmaterialización del bien jurídico podemos encontrar varios bienes jurídicos colectivos de

forma fortuita por la facilidad con la que se les “crea”.

Frente a la afirmación anterior, nos preguntamos entonces si eran admisibles estos

bienes jurídicos colectivos. Concluimos que lo son siempre y cuando guarden una relación

directa con un bien jurídico individual. De otra forma, a la teoría del bien jurídico se vuelve

peligrosa, dado que en vez de contener la retórica de la seguridad ciudadana sirve para

legitimar la punición de cualquier conducta humana.

En el siglo XXI nos devolvimos al modelo de Estado gendarme y el control de los

grupos excluidos del aparato económico se realiza por medio de la represión penal. En vista

de lo anterior existe un interés en legitimar esta represión a través de los bienes jurídicos

colectivos y trasmitir una imagen bélica en los medios de comunicación de masas. Para llevar

a cabo este control se recurren a medidas excepcionales propias del derecho penal del

enemigo orientadas en dos sentidos: a) reprimir el narcotráfico y b) atacar el terrorismo. Por

este camino retrocedimos varias centurias pues hemos vuelto a las guerras de religión.

En una frase: la teoría del bien jurídico es completamente rebasada por el topos

discursivo de la seguridad ciudadana.

Una vez que hemos formulado esta conclusión tenemos que hacer una reflexión final.

Teniendo en cuenta que el sistema penal es una herramienta mediante la cual funcionarios

pertenecientes a las clases subalternas -al servicio de la clase alta- controlan a los parias de

la sociedad, nos quedan básicamente tres opciones:

422

a) Aceptamos este control y decidimos volvernos cómplices a cambio de cierta estabilidad

económica.

b) Asumimos el cambio de paradigma que ofrece el garantismo penal donde se concibe el

derecho penal como un sistema de diques y contrapuertas orientado a contener el poder

punitivo con el fin de minimizar -en la medida de lo posible- la violencia y la conflictividad

social.

Sostener la bandera garantista en abstracto (tal como lo hemos hecho en esta

investigación) es bastante cómodo y por lo demás muy fácil. Es en el caso concreto donde

los principios suelen caerse al piso.

El fiscal que tiene que encerrar una persona de la que tiene pruebas bastante sólidas

de haber cometido un delito de carácter odioso puede verse seriamente tentado en relativizar

los derechos humanos. Es comprensible que un litigante olvide el principio de última ratio

cuando un cliente lo ha contratado –con jugosos honorarios- para convencer un juez de que

un incumplimiento contractual es una estafa. Una persona juzgadora necesita de mucho valor

para dictar una medida cautelar diferente a la prisión preventiva cuando la prensa ha

convertido un imputado en chivo expiatorio.

Es en ese momento que deberemos recordar los principios en los que hoy creemos

firmemente y que nos llevaron a escribir esta tesis.

423

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Costa Rica.

Jurisprudencia

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2542-1992 de las catorce horas

y trece minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°3435-1992 de las dieciséis horas

con veinte minutos del día once de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°3350-1992 de las nueve horas y

veinte minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°525-1993 de las catorce horas

veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres.

442

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5798-1994 de las quince horas

con cincuenta y un minutos del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5373-1996 de las once horas

cincuenta y siete minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y seis.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°6410-1996 de las quince horas

doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°7034-1996 de las nueve horas

treinta y nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y

seis.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1588-1998 de las dieciséis horas

con veintisiete minutos del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2040-1998 de las diecinueve

horas con treinta y tres minutos del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa

y ocho.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°5778-1998 de las quince horas

y veintiún minutos del día once de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°2771-2003 de las once horas

con cuarenta minutos del cuatro de abril del dos mil tres.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N°11623-2008 de las diez horas y

dieciséis minutos del veinticinco de julio del dos mil ocho.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial

de San José

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto

N° 337-2013 de las quince horas con veinticinco minutos del diecinueve de febrero

de dos mil trece.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto

N° 398-2013 de las nueve horas, del veintiocho de febrero del dos mil trece.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto

N° 1002-2013 de las trece horas treinta y siete minutos, del dieciséis de mayo del dos

mil trece.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto

N° 954-2015 de las diez horas diez minutos del tres de julio de dos mil quince.

443

El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto

N° 1612-2015 de las veinte horas treinta minutos, del treinta de noviembre de dos mil

quince.

Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José

Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 1385-2009

de las dieciséis horas del catorce de diciembre del dos mil nueve.

Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto N° 148-2010 de

las diez horas veintiocho minutos del doce de febrero de dos mil diez.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de

Alajuela

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N°

221-2011 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del quince de junio de dos

mil once.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N°

241-2012 de las ocho horas cincuenta minutos del diez de abril de dos mil doce.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N°

616-2012 de las once horas treinta minutos del nueve de agosto de dos mil doce.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, voto N°

327-2017 de las diez horas del doce de mayo de dos mil diecisiete.

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago

Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Primer Circuito Judicial de Cartago, voto N°

321-2016 de las once horas cincuenta y seis minutos del veinte de mayo de dos mil

dieciséis.

Sala de Casación Penal

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N°234-F-1988 las ocho horas con treinta

minutos del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°98-F-1991 de las once horas

quince minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia N° 148-F-93 de las once horas cinco

minutos del dieciséis de abril de mil novecientos noventa y tres.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° V-556-F-96 de las ocho

horas cincuenta y cinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos

noventa y seis.

444

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°289-1997 de las ocho horas

con cincuenta y cinco minutos del cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 219-98 de las nueve horas

con cincuenta y cinco minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°908-1998 de las catorce

horas treinta y un minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa

y ocho.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 933-1998 de las quince

horas con cuarenta y seis minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos

noventa y ocho.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°641-2000 de las nueve horas

con veinte minutos del dieciséis de junio del dos mil.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2001 de las diez horas

con diez minutos del diecinueve de enero del dos mil uno.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°159-2001 de las dieciséis

horas veinticinco minutos del ocho de febrero de dos mil uno.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°765-2002 de las nueve horas

treinta minutos del nueve de agosto de dos mil dos.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°176-2003 de las diecisiete

horas veinte minutos del veinte de marzo de dos mil tres.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°370-2003 de las once horas

con cuarenta y nueve minutos del dieciséis de mayo del año dos mil tres.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°457-2003 de las quince horas

con veinte minutos del cinco de junio del año dos mil tres.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°930-2003 de las nueve horas

diez minutos del veinticuatro de octubre del dos mil tres.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 590-2004 de las nueve horas

veinte minutos del veintiocho de mayo del dos mil cuatro.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1014-2004 de las nueve

horas quince minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1309-2004 de las diez horas

cincuenta y cinco minutos del doce de noviembre del dos mil cuatro.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°218-2006 las nueve horas

cincuenta minutos del diecisiete de marzo de dos mil seis.

445

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°604-2006 de las diez horas

treinta y cinco minutos del veintitrés de junio del dos mil seis.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1334-2006 de las quince

horas quince minutos del veintiuno de diciembre de dos mil seis.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 135-2007 de las nueve horas

veinte minutos del veintisiete de febrero de dos mil siete.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 924-2007 de las once horas

quince minutos del treinta y uno de agosto de dos mil siete.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1211-2007 de las ocho horas

cincuenta y cinco de minutos del veintinueve de octubre de dos mil siete.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1205-2008 de las diez horas

ocho minutos del veintisiete de octubre de dos mil ocho.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°729-2009 de las nueve horas

dos minutos del veintinueve de mayo del dos mil nueve.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1451-2009 de las catorce

horas y cuarenta minutos del dieciséis de octubre del dos mil nueve.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°643-2010 de las doce horas

y diez minutos del cuatro de junio del dos mil diez.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1061-2010 de las nueve

horas cuarenta y nueve minutos del quince de octubre de dos mil diez.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1330-2011 las dieciséis horas

y treinta y siete minutos del tres de noviembre del dos mil once.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia N° 1438-2011 de las quince horas y

cincuenta minutos del dos de diciembre del dos mil once de la Sala de Casación Penal.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°159-2012 de las diez horas

y veinte minutos del ocho de febrero del dos mil doce.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°224-2012 de las nueve horas

y cuarenta y nueve minutos del diecisiete de febrero del dos mil doce.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°918-2012 de las nueve horas

y treinta y dos minutos del quince de junio del dos mil doce.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°400-2013 de las nueve horas

y cincuenta y ocho minutos del veintidós de marzo del dos mil trece.

446

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 1246-2013 de las diez horas

cincuenta y ocho minutos del trece de setiembre dos mil trece.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1482-2013 de las diez horas

y veintisiete minutos del once de octubre del dos mil trece.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°157-2014 de las dieciséis

horas treinta y cuatro minutos del seis de febrero del dos mil catorce.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1712-2014 de las ocho horas

y cuarenta y nueve minutos del treinta y uno de octubre del dos mil catorce.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°142-2015 de las once horas

y treinta minutos del seis de febrero del dos mil quince.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°266-2015 de las quince horas

treinta minutos del veinticuatro de febrero del dos mil quince.

Sala de Casación Penal, voto N° 710-2015 de las dieciséis horas y quince minutos del dos de

junio del dos mil quince.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°819-2015 de las once horas

y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil quince.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°833-2015 de las once horas

y treinta minutos del veintiséis de junio del dos mil quince.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°861-2016 de las nueve horas

veintitrés minutos del diecinueve de agosto del dos mil dieciséis.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°1173-2016 de las nueve

horas y cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre del dos mil dieciséis.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°74-2017 las diez horas con

diez minutos del diecinueve de enero del dos mil uno.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°78-2017 de las once horas y

cero minutos del veintisiete de enero del dos mil diecisiete.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, voto N°269-2017 de las diez horas

y cinco minutos del siete de abril del dos mil diecisiete.

Sala de Casación Penal, voto N° 719-2017 de las nueve horas y cincuenta y seis minutos del

dieciocho de agosto del dos mil diecisiete.

Sala de Casación Penal, voto N° 495-2017 de las quince horas y cero minutos del veintidós

de junio del dos mil diecisiete.

447

Sala de Casación Penal, voto N° 1021-2017 de las diez horas y veintisiete minutos del quince

de noviembre del dos mil diecisiete.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Benavides Cevallos vs. Ecuador del

diecinueve de junio de 1998.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala

del diecinueve de noviembre de 1999.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia del veintiséis

de enero de 2000.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bámaca Velásquez vs. Honduras del

veinticinco de noviembre de 2000.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano Vs. Chile del

veintiséis de setiembre de dos mil seis.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Cantuta vs. Perú del veintinueve de

noviembre de 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Anzualdo Castro vs. Perú del veintidós de

setiembre de 2008.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia del

veintisiete de noviembre de 2008.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala del

veinticinco de mayo de 2009.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Radilla Pacheco vs. México del veintitrés

de noviembre de 2009.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las masacre de las Dos Erres vs.

Guatemala del veinticuatro de noviembre de 2009.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia

del primero de setiembre de 2010.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y otros vs. Brasil del

veinticuatro de noviembre 2010.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay del veinticuatro de

febrero 2011.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina del

veintiséis de agosto de 2011.

448

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Contreras y otros vs. El Salvador del

treinta y uno de agosto de 2011.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González Medina y familiares vs.

República Dominicana del veintisiete de febrero de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala del

cuatro de septiembre 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”)

vs. Guatemala del veinte de noviembre de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso García y familiares vs. Guatemala del

veintinueve de noviembre de 2012.