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Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
“El derecho a la información del inversionista: un análisis jurídico penal respecto su tutela a
la luz de la legislación penal costarricense”
Estudiante: Manfred Pinnock Morales
Carné: A84870
Director: Ronald Salazar Murillo
Julio, 2015
i
Dedicatoria
A mi madre con amor, quien sus constantes
esfuerzos y dedicación hizo posible todo
esto.
ii
Agradecimientos
A mis tíos Vilma y John, quienes
incondicionalmente han apoyado esta
travesía; a mis profesores académicos y
laborales; a los señores Ronald Salazar
Murillo, Rafael Ángel Sanabria Rojas y
Modesto Vargas Castillo por su ayuda a lo
largo del periodo de gestación del presente
trabajo; y en especial a ti madre.
iii
Tabla de contenidos
Dedicatoria ........................................................................................................................ i
Agradecimientos............................................................................................................... ii
Tabla de contenidos ........................................................................................................ iii
Tabla de abreviaturas ...................................................................................................... v
Ficha Bibliográfica .......................................................................................................... vi
Resumen .......................................................................................................................... vi
Introducción ..................................................................................................................... 1
Tema......................................................................................................................................... 6
Justificación ............................................................................................................................. 7
El problema y su delimitación ................................................................................................. 9 Hipótesis ................................................................................................................................. 10
Objetivos ................................................................................................................................ 10 General:............................................................................................................................... 10 Específicos: ......................................................................................................................... 11
Estado de la Cuestión............................................................................................................. 11
Pertinencia social y académica .............................................................................................. 14 Pertinencia social ................................................................................................................. 14 Pertinencia académica ......................................................................................................... 17
Metodología............................................................................................................................ 18
Capítulo I. Generalidades del derecho bursátil y mercado bursátil en Costa Rica. ... 20
Concepto de mercado bursátil ............................................................................................... 21
Análisis histórico-evolutivo del desarrollo del mercado bursátil en Costa Rica y su
incidencia en el plano normativo. .......................................................................................... 24 Crónica histórica del mercado de valores en Costa Rica ....................................................... 24
Incidencia de los cambios en el plano normativo .................................................................. 28
Derecho a la información en materia bursátil ...................................................................... 33 Principio de transparencia en materia bursátil...................................................................... 38
Análisis normativo y doctrinario sobre el Registro Nacional de Valores e Intermediarios . 41 Antecedentes ....................................................................................................................... 43 Conceptualización ............................................................................................................... 45
Clasificación........................................................................................................................ 48
Principios de Publicidad Registral. ....................................................................................... 50 Inscripción........................................................................................................................... 59
Consideraciones finales ....................................................................................................... 63
Capítulo II. Conceptos Generales de la dogmática penal ............................................. 66
Concepto de delito económico ............................................................................................... 66
iv
Concepto material del delito bursátil .................................................................................... 70 Criminalidad formal y material ............................................................................................ 70
Criminalidad contra el mercado ........................................................................................... 72
Aspectos generales sobre el bien jurídico en materia penal.................................................. 73 Relevancia del bien para ser merecedor de tutela .................................................................. 73
Análisis histórico del concepto de bien jurídico. ................................................................... 74 Conceptualización, contenido y alcances del bien jurídico .................................................... 79
Delimitación del bien jurídico. .............................................................................................. 85
El derecho a la información como objeto protegible y bien jurídico. Análisis del caso
concreto. ................................................................................................................................. 91 Consideraciones finales.......................................................................................................... 95
Capítulo III. La protección al derecho a la información en el ordenamiento jurídico
penal costarricense ......................................................................................................... 98
Sobre la construcción del tipo penal bursátil ........................................................................ 98
Información y regulación....................................................................................................... 99
Análisis de las figuras típicas en la legislación penal costarricense relacionadas con la
información en materia bursátil ...........................................................................................101 Delitos bursátiles como categoría incluida mediante la Ley Reguladora del Mercado de
Valores ...............................................................................................................................101
El delito de Uso de Información privilegiada ......................................................................101 El delito de Manipulación de precios del mercado ...............................................................110
Delitos modificados mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores ..........................122
Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito ...................................................................123 Publicación y autorización de balances falsos......................................................................125
Consideraciones finales.........................................................................................................126
Análisis a los proyectos de reforma a la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus
implicaciones materiales en el ordenamiento jurídico penal costarricense. ........................128 Consideraciones previas .....................................................................................................130
Delitos por modificar con las reformas en corriente legislativa ............................................132
Elementos a introducir a la legislación penal mediante las reformas en corriente legislativa 138
Conclusión .................................................................................................................... 144
Bibliografía consultada y citada .................................................................................. 153
Anexos .......................................................................................................................... 169
v
Tabla de abreviaturas
Ac: Acuerdo
BEVCR: Bolsa Electrónica de Valores de Costa Rica
BCCR: Banco Central de Costa Rica
BNV: Bolsa Nacional de Valores
CC: Código Civil
CdC: Código de Comercio
CP: Código Penal
CONASSIF: Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
CPol: Constitución Política
CNV: Comisión Nacional de Valores
LRMV: Ley Reguladora del Mercado de Valores
RGC: Reglamento de Gobierno Corporativo
RGSAFI: Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión.
RNP: Registro Nacional de San José
RSAC Reglamento del Sistema de Anotación en Cuenta
RsIF: Reglamento Relativo a la Información Financiera de Entidades, Grupos y
Conglomerados Financieros
RsIP: Reglamento sobre Políticas de Prevención de Uso Indebido de Información
Privilegiada
RsOPV: Reglamento sobre oferta Pública de Valores.
RsRNVI: Reglamento sobre el Registro Nacional de Valores e Intermediarios
RsSIP: Reglamento sobre el suministro de información periódica, hechos relevantes y otras
obligaciones de información
SAFI: Sociedad Administradora de Fondos de Inversión
SNRAC: Sistema Nacional de Registro de Anotaciones en Cuenta
SUGEVAL: Superintendencia General de Valores
SUGEF: Superintendencia General de Entidades Financieras
vi
Ficha Bibliográfica
Pinnock Morales, Manfred. El derecho a la información del inversionista: un análisis
jurídico penal respecto su tutela a la luz de la legislación costarricense. Trabajo de
investigación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa
Rica. 2015
Director: Dr. Ronald Salazar Murillo.
Resumen
La justificación que da pie al desarrollo del presente trabajo tiene como sustento empírico
la observación particularizada sobre el inversionista y su interacción con el mercado, quien
en, no pocas ocasiones, puede ver insatisfechas sus pretensiones ante una instancia
jurisdiccional, de cara al perjuicio que pueda ocasionar en su contra un agente del mercado
bursátil. Haciendo un análisis en términos generales, surge la interrogante respecto de las
herramientas de acceso a la información que pone el Estado a disposición del público, y en
relación con la tutela que da al inversionista bursátil el Estado, y la determinación de cuán
suficiente resulta ésta dentro del marco normativo de derecho sancionatorio vigente. Por
ello, el problema del presente trabajo surge de la observación de cierto fenómeno de lo
social en particular, sea la posición del inversionista respecto de la asimetría de la
información y su tutela en materia penal; dicho esto en el presente trabajo se centra el foco
de estudio en la protección penal con base en los medios y disponibilidad, acceso y difusión
de información veraz y oportuna al inversionista en el Mercado, que comprende un
fenómeno objetivo debidamente regulado.
Dicho esto, la información en materia bursátil es de especial interés dado que sobre ésta se
asienta todo el funcionamiento y operativa del mercado, así como el desarrollo de la
economía nacional; por ello, someter a análisis la intervención del derecho penal en la
tutela de la información como elemento consustancial del funcionamiento y operativa del
mercado es apremiante. Si no se cuenta con suficiente información - cualitativa y
cuantitativamente hablando -, las decisiones de los inversionistas estarán viciadas con las
implicaciones nocivas sobre el patrimonio individual y la confianza en el mercado que
implica. Por ello, las transgresiones al derecho a la información del inversionista
vii
comprenden una situación particular, que es de interés, tanto para el derecho como género,
como para las especies que lo conforman, y como problema concreto de la realidad social
amerita su estudio como fenómeno social.
El punto central de la investigación se centra en determinar si, ¿Resultan suficientes las
figuras típicas contempladas en la regulación sancionatoria en materia penal vigente en
Costa Rica para tutelar el derecho a la información del inversionista? Por ello, la
investigación se desarrolla en torno a dar respuesta a tal interrogante que es el quid de la
problemática de ésta, no sin antes realizar un análisis pormenorizado del mercado como un
todo, el bien jurídico tutelado y las figuras típicas vigentes que conminan con pena
conductas dirigidas a afectar el libre ejercicio al derecho a la información y funcionamiento
del mercado, en aras de comprobar la hipótesis de la investigación que es demostrar que el
sistema sancionatorio penal costarricense es insuficiente para proteger de forma directa el
derecho a la información del inversionista y tutelar el correcto funcionamiento del mercado
ante el manejo indebido de la información de mercado, no sin antes diagnosticar si la
legislación costarricense en materia penal vigente, ofrece los elementos normativos
suficientes para tutelar de forma efectiva transgresiones al derecho a la información del
inversionista, que es el objetivo general del presente trabajo de investigación.
Para cumplir con tal cometido, la investigación contendrá tres capítulos dedicados a
exponer el funcionamiento y estructura del mercado bursátil costarricense, los principales
elementos de la dogmática penal relacionada con los delitos bursátiles y el bien jurídico a
tutelar en este tipo de delitos, y por último, un capítulo dedicado al análisis de las figuras
típicas que contempla la legislación nacional dirigidas a tutelar el derecho a la información
y el correcto funcionamiento del Mercado. Lo anterior, empleando como metodología por
seguir el método de investigación descriptivo deductivo, con el cual en primer lugar se
realizará una descripción de la evolución del mercado de valores costarricense, y el análisis
general de la teoría del delito junto con su relación con el bien jurídico objeto de tutela;
aunado a la aplicación del Método Analítico para descomponer el material descrito para
poder estudiar con mayor profundidad cada uno de los elementos y relacionarlos con la
doctrina y dogmática del derecho penal.
viii
A modo de cierre de este apartado, el principio de información en materia bursátil es el
pilar sobre el cual se asienta la operativa del mercado de valores; ante el ostracismo y el
secretismo la desconfianza del inversionista va a aumentar y el desarrollo y evolución del
mercado no tiene lugar. Es, por esta razón, que las legislaciones nacionales y extranjeras,
han de tomar una posición cada vez más activa para proteger el acceso y flujo de la
información de los detentadores de ésta al público y participantes del mercado. Tal
esquema de protección de la información y su tutela fundamenta el estudio de la
intervención punitiva para la tutela de tales intereses, siendo éste el eje fundamental de la
presente investigación.
1
Introducción
El derecho bursátil, siendo una disciplina, que bien, se podría catalogar en la región como
de actualidad, se encuentra en constante desarrollo y reinvención dadas las características
de los mercados latinoamericanos y, particularmente, en el costarricense. El derecho
bursátil ha ido evolucionando y modificando a su vez los modelos contractuales en las
operaciones y medios de intermediación bursátil tradicionales; es por ello que resulta de
interés hacer mención que, producto de las tendencias imperantes a nivel internacional
relativas a la actividad bursátil, los criterios aplicables a la materia y la heterogeneidad en
la normativa de los mercados de valores, se incurre en no pocas ocasiones en ciertos vicios
y ambigüedades técnico-jurídicas y terminológico-conceptuales a razón de la utilización y
alcances que implica la actividad bursátil o relacionada con valores. Dada la complejidad
técnica, económico-financiera y jurídica de la materia, surge la necesidad de desarrollar la
presente investigación relativa a la protección jurídico penal que da el Estado al derecho a
la información ante la situación del inversionista en la relación bursátil, quien partiendo de
la presunción más básica que inspira la materia, es considerado la parte débil y menos
informada de la relación.
Se fija como punto de partida establecer las bases fácticas, dogmáticas, doctrinarias y
jurisprudenciales de la materia bursátil para un mejor entendimiento de la realidad
costarricense y a partir de allí, confrontar los datos obtenidos con el régimen de
responsabilidad penal aplicable; relacionando éste con la efectiva tutela al derecho a la
información del inversionista. Se tomará como referente el marco normativo nacional en
conjunción con la normativa y principios generales del derecho penal aplicables al objeto
de estudio.
Dicho lo anterior, y apegados a la doctrina clásica, el derecho como disciplina pretende
ordenar la convivencia e interrelación del entramado social; es decir, se proyecta sobre las
relaciones sociales para lograr una vida armónica en sociedad. Tal y como apunta, Mejía
2
Murillo, “Desde los orígenes de la civilización, el hombre ha debido enfrentar la
delincuencia en sus más variadas formas, circunstancia que lo obligó a crear normas
tendientes por regular este tipo de conductas y así preservar la armonía en la vida social.
Asimismo, desde sus inicios, el ser humano desarrolló una importante actividad comercial,
situación que lo obligó a instaurar un orden público económico, con lo cual se pretendió
dictar las directrices básicas sobre las cuales se fundamenta el sistema y la estructura
económica de la sociedad. No obstante, desde su origen estas directrices fueron violentadas,
pues una vez iniciado el trámite comercial se establecieron comportamientos tendientes a la
obtención de mayores beneficios en detrimento de los demás integrantes de la sociedad.”1
Ello apunta a que, la relación del inversionista con el mercado y sus participantes, no es
ajena al fenómeno señalado por Mejía Murillo, sino que las irregularidades y transgresiones
que se gesten a lo interno de dicha relación responden a nuevas y más complejas formas de
delincuencia. Empero, a pesar de lo fáctico, tangible o real del Derecho, éste no se
encuentra o consume únicamente en su dimensión normativa; el Derecho, como realidad
compleja atiende a diversos factores o dimensiones, la posición más extendida sobre este
punto se manifiesta mediante la llamada Teoría Tridimensional del Derecho2.
A la luz de dicha teoría, el derecho bursátil no es una excepción que se puede abstraer de la
aplicación de ésta. El fenómeno de la intermediación bursátil, está ligado no solo a
elementos económico-financieros, sino también, a elementos axiológicos, sociales,
económicos y políticos que no pueden ser obviados por el conglomerado social y mucho
menos por el Estado como referente abstracto y garante de los intereses de la colectividad.
Partiendo de este postulado, el Estado en su posición dicha respecto de los intereses de la
colectividad, actúa y se manifiesta a través del legislador e instituciones legitimadas por
medio de la promulgación de la legislación y reglamentación tendiente por cumplir con
dicha función de garante. Cabe apuntar que la negociación en un mercado –visto en su
concepción más amplia–, surge casi desde el momento mismo que el hombre empieza a
realizar actos dirigidos a intercambiar bienes o servicios entre sí, o estos por un
1 Mejía Murillo, Grethel Francini. El delito bursátil desde una perspectiva criminológica. Trabajo de
investigación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. 2005 p198 2 Reale, Miguel; Introducción al derecho. Eds. Pirámide, Madrid. 1982
3
determinado valor en específico; y es un hecho de relevancia para el derecho dado que tal
fenómeno permite dinamizar procesos de interacción sociales y económicos, en los cuales,
tanto las personas como los bienes y servicios juegan un papel fundamental, así las cosas,
someter a estudio la injerencia que el derecho penal ha de tener dentro del papel regulatorio
de la disciplina juega un papel de gran importancia social y económica.
Llegados a este punto, no resulta práctico realizar un análisis del proceso evolutivo del
derecho comercial a lo largo de la historia, sino hacer mención a que tal proceso respondió
a una realidad determinada, realidad que no es exclusiva del derecho comercial, sino que,
es trasladable a toda actividad socialmente relevante. Siguiendo dicha línea, en cuanto se
geste un hecho de notable interés social, correlativamente surge la necesidad de regular y
sistematizar dicho hecho, de forma tal que se brinde una herramienta de organización y
estandarización inter-subjetivamente aceptada de cara al hecho o situación en cuestión. Sin
embargo, legislar y sistematizar un hecho relevante socialmente, va a estar ligado a los
parámetros axiológicos y teleológicos específicos de la colectividad a que el hecho o
situación atañe. Es por ello que, la regulación de hechos similares son abordados desde
diferentes ópticas, atendiendo a las necesidades y factores coyunturales que cada grupo
estime conveniente tomar en cuenta.
Desde el enfoque antes dicho, la regulación de cada hecho es particular y determinada por
la realidad, entorno cultural e historia de cada grupo social; ahora, para efectos del presente
trabajo, resulta menester dejar claro que dicha teoría es multifacética, toda vez que sus
manifestaciones no resultan homogéneas en lo tocante al ámbito de aplicación y enfoque de
la regulación sobre el fenómeno. Sin ánimo de incurrir en un vicio de razonamiento o en un
argumento falaz, se afirma que, en estados autoritarios y con un régimen constitucional
inmaduro, se puede considerar hartamente necesario regular todos y cada uno de los
aspectos de determinado hecho o situación -llámese a este régimen represivo-, y se justifica
en este tipo de regímenes el amenazar con pena privativa de libertad un cúmulo amplio de
conductas reduciendo el ámbito de libertad de la población.
4
Lo anterior, puede analizarse, bien como manifestación de una faceta o ámbito de
aplicación meramente de regulación administrativa, considerado por el catedrático español
Francisco Muñoz Conde como, cuestiones de orden económico en sentido estricto3, que no
son otra cosa que las cuestiones económicas en las medidas de intervención estatal en aras
de planificar y estructurar el comportamiento de los sujetos que participan en el mercado.
Sin embargo, dicho fenómeno puede traspasar el ámbito meramente de regulación
administrativa e impregnar otros campos del derecho; por ejemplo, puede tener
implicaciones en materia penal, para lo cual se crean delitos específicos dirigidos a tutelar
los intereses de los participantes del mercado en su sentido amplio sino que se esté frente
un régimen autoritario. Cuanto menor es la esfera de libertad de los sujetos, mayor la
injerencia del derecho penal en la vida cotidiana tal y como se indicó líneas atrás; es así
como la aplicación de la Teoría Tridimensional del Derecho, marca el punto de partida a la
hora de realizar un análisis sobre los procesos de política legislativa de determinado país.
Siguiendo con la línea expuesta por Mejía Murillo en relación con el fenómeno en
cuestión, “se hizo evidente la necesidad de emitir normas penales especializadas en materia
económica, las cuales han evolucionado a lo largo de los años con el fin de adaptarlas a la
dinámica social y subyacente de cada momento histórico”4 Lo cual no ha sido ajeno a
nuestra realidad normativa, con los yerros y aciertos que esto ha conllevado.
En el caso particular de Costa Rica, la actividad, estructura, operativa y regulación en
materia bursátil ha ido evolucionando con el pasar de los años; se ha producido un proceso
de lenta migración de una economía altamente bancarizada, marcada por el fortalecimiento
de la banca privada y la apertura del mercado financiero a los participantes del sector
privado, a una economía que busca en mecanismos alternos para captar el ahorro público y
ponerlo en manos de las empresas y proyectos que requieren de financiamiento mediante
herramientas no ligadas a la banca y financiamiento tradicional. No obstante, dicha
migración no se alejado del ojo del Estado, quien ha intervenido en el orden financiero a lo
largo de dicho proceso evolutivo regulando y fiscalizando la creciente actividad, operativa
3 Muñoz Conde, Francisco; Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos. Revista Penal Número
1. Editorial Praxis. Barcelona, España. 1998. p 68 4 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. p 158
5
e institucionalidad del mercado financiero. Cabe destacar que tal aventura en aspectos
administrativos suele ser abordada de una forma menos rigurosa, que en lo que respecta de
las sanciones penales, la cual debe ser abordada desde una óptica más crítica y formal dadas
las repercusiones de la sanción penal en el entramado social, con tino señala Mejía Murillo
que, “se requiere toda una labor de política criminal, que permita detectar y controlar los
sectores proclives a la delincuencia económica, estableciendo los principios que rijan una
legislación que resulte eficiente para prevenir desastres financieros mayúsculos…”5 Nuestra
realidad refleja que, la regulación penal sobre la materia no va de la mano con los avances y
desarrollo del mercado bursátil en el país con el pasar de los años, y por ende, un ejercicio
como el presente resulta pertinente a nivel social y académico.6
En Costa Rica, se han adoptado las medidas administrativas tendientes por sistematizar el
mercado y dotarlo de una fuerza tal, que éste pueda seguir su proceso evolutivo con el
ímpetu necesario para generar una expansión económica e inclusión de la mayor cantidad
de inversionistas posible. Favorecido por dicho discurso y tendencia expansionista -en
cuanto las situaciones actuales del mercado y su regulación-, el mercado se han convertido
en el escenario ideal para la comisión de delitos, delitos que por sus caracteres particulares
atenta no solo contra valores importantes para la sociedad -para el caso que se ocupa la
información veraz, oportuna y precisa-, y que no pueden ser obviados en especial en un
campo del derecho en el cual la confianza y transparencia juegan un papel de fundamental
importancia, sino contra la estabilidad de la economía misma. Dada la particularidad y
naturaleza de este tipo de delincuencia no resulta adecuado darle el mismo tratamiento que
a los delitos contra el patrimonio en su concepción tradicional, es por ello que resulta
menester someter a estudio nuestra realidad jurídico penal para determinar si la regulación
vigente dota de un marco suficiente a las eventuales víctimas de este tipo de delincuencia,
para hacer valer sus derechos ante el aparato judicial, analizando desde un principio las
pautas doctrinales y dogmáticas que rigen la materia.
5 Arias Soto, Sara Patricia. Delito financiero y delito bursátil: análisis de los principios político criminales
para orientar una reforma al código penal. Trabajo de investigación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Universidad de Costa Rica. 1998 p 18 6 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. pp. 156-157
6
Tema
El presente acápite se divide en dos elementos; en primer lugar, la indicación del título del
trabajo de investigación por realizar; y en un segundo plano, un breve abordaje al objeto y
alcances de la investigación por llevar a cabo.
El trabajo tiene como tema, “el derecho a la información del inversionista: un análisis
jurídico penal respecto su tutela a la luz de la legislación costarricense.” Tema en el cual,
se establece como punto de partida un fenómeno de análisis particular; por cuanto, se
utiliza como objeto de estudio un elemento externo al derecho penal – sea, el derecho a la
información bursátil –, para ser analizado a la luz de elementos meramente jurídico penales.
No se niega la importancia que tiene sobre la realidad un fenómeno como la violación al
derecho a la información, lo que se intenta señalar va dirigido, a determinar si tal violación
representa un fenómeno de relevancia; o bien, se trata una especie de fantasma que su
persecución puede llevar a equívocos de razonamiento.
Estos fantasmas no se ahuyentan mediante discusiones del ciudadano de a pie, sino que los
estos amenazan a todo el entramado social y pueden llegar a alcanzar las curules
legislativas, o altos estrados del escalafón judicial. Es allí donde estos deben ser cazados en
aras de evitar que ultimando dicha discusión se desemboque en la materialización de
discursos, políticas o regulaciones que lejos de brindar alivio al fenómeno, vayan en
detrimento del pleno goce y disfrute las libertades individuales, la libertad de empresa, el
desarrollo económico y evolución del mercado bursátil. Se debe tener un panorama claro
respecto a qué y de quiénes se busca “proteger” en un principio. Guerrero Agripino, apunta
que, “el adelantamiento del ius puniendi estatal es notorio al sancionar simples acuerdos de
voluntades sin que ni siquiera sea necesaria la realización de acto externo alguno.”7 Práctica
que debe ser erradicada de nuestra realidad normativa.
7 Guerrero Agripino, Luis F; La delincuencia organizada. Segunda edición; Editorial Ubijus. México D.F,
México. 2012. p 81
7
El presente estudio se centra en un aspecto particular dentro del derecho penal económico,
para determinar la efectividad de éste relativo a la tutela de un valor en particular, se
plantea un eje de estudio especifico sobre la aplicabilidad de la doctrina y dogmática sobre
el fenómeno particular, para de allí en adelante cumplir con el objetivo general y objetivos
específicos planteados adelante.
Justificación
Para justificar la elección del fenómeno expuesto como objeto de estudio, se partirá del
siguiente postulado “la investigación social es el proceso de aplicación del método
científico a situaciones y problemas concretos de la realidad social para la obtención de
nuevo conocimiento. Los objetos de estudio, en la investigación social cualitativa. suelen
ser sumamente complejos al insertarse en contextos que se conforman y determinan por
personas que dicen, piensan, creen y actúan de manera impredecible. Es así que el
conocimiento cualitativo se compone por verdades relativas e históricas, que permiten la
descripción, comprensión, interpretación y sobre todo el entorno.”8 Al tenor del extracto
transcrito, las transgresiones al derecho a la información del inversionista comprenden una
situación particular, que es de interés, tanto para el derecho como género, como para las
especies que lo conforman, y como problema concreto de la realidad social amerita que su
estudio como fenómeno social sea enfocado aplicando investigación social cualitativa, que
traslade la realidad y la sitúe en contexto, para de esa forma lograr describir, comprender,
interpretar y brindar un aporte teorético a la materia.
Cuando las situaciones y problemas concretos de la realidad social llegan a provocar
distorsiones en el mercado, sean éstas a nivel interno -llámese desconfianza del
inversionista en el mercado o sus participantes, y el menoscabo patrimonial de su activo
invertido-; o bien, de carácter externo -en el tanto sus participantes se aprovechan de la
información que poseen para beneficio propio o utilizan ésta para distorsionar la realidad
del Mercado, en detrimento de la estructura y organización de éste-, se debe valorar si
8 Sibaja Quesada, Gina; et al. Técnicas cualitativas de investigación. Editorial UCR, San José, 2012. p 27
8
resulta necesario en un primer nivel la intervención del Estado para eliminar las situaciones
que afectan de forma negativa la realidad y convivencia social; en un segundo orden, si
dicha intervención debe ir tendiente a equiparar (en la medida de posible) las asimetrías
existentes imponiendo las sanciones que se consideren necesarias; y por último -y de
importancia para la presente investigación-, si dichas sanciones deben ser merecedoras de
represión penal. Para resolver éstas y otras interrogantes resulta conveniente realizar una
investigación como la que ocupa el presente trabajo y es la justificante que impulsa el
estudio de este tema en particular.
Las razones que motivan el presente trabajo tienen como sustento empírico la observación
particularizada sobre el inversionista y su interacción con el mercado, quien en no pocas
ocasiones, puede ver insatisfechas sus pretensiones ante el perjuicio que sea provocado en
su contra por un agente del mercado bursátil, ante una instancia jurisdiccional. Haciendo un
análisis en términos generales, surge la interrogante respecto de las herramientas de acceso
a la información que pone el Estado a disposición del público, y con relación de la tutela
que da al inversionista bursátil el Estado, y la determinación de cuán suficiente resulta ésta.
Sometiendo a estudio el marco normativo, es determinable que en el seno de la LRMV se
encuentra la legislación administrativa suficiente a nivel formal para dar protección al
inversionista, que es uno de los principios básicos sobre el cual se asienta el pilar normativo
que rige la materia. No obstante, a nivel sancionatorio penal y ejercicio del ius puniendi, la
actividad del legislador para dotar de un marco maduro y especializado de tutela al
inversionista es insuficiente, y sirve como punto de partida para el desarrollo de la presente
investigación.
Dada la creciente incidencia que tiene el mercado en el desarrollo económico del país, no
resulta idóneo propiciar un entorno de inseguridad en detrimento del inversionista.
Desconocer y pasar por alto situaciones que afecten la evolución del mercado en perjuicio
de la parte considerada débil en la relación no debe ser un fin del derecho, es por ello, que
9
investigaciones como la presente, sin ánimo de incurrir en el llamado sofisma misionero9 y
tratar de dar una solución o verdad única y milagrosa al problema, pretende evidenciar una
situación de interés para la investigación, situación con repercusiones sociales que no
resulta conveniente pasar por alto, dadas las implicaciones en la economía nacional que
representa. Lo que se procura es mostrar una realidad, en aras de propiciar un marco crítico
que permita racionalizar el problema de cita y preparar un terreno fértil para la discusión y
análisis en caso que sea necesario cambiar la situación real planteada mediante un proceso
de ajuste y reajuste constante de las soluciones ofrecidas a problemas concretos; se cierra el
presente parágrafo con una cita del profesor Manuel Rojas Salas quien sostuvo, “ante la
trascendencia y el crecimiento de los mercados de valores, en razón de los intereses en
juego y que tienen una trascendencia económica muy elevada, resulta prudente establecer
mecanismos de control desde la órbita del ordenamiento represivo”10
.
El problema y su delimitación
El problema del presente trabajo surge de la observación de cierto fenómeno de lo social,
en particular y para el caso en específico, la posición del inversionista respecto de la
asimetría de la información y su tutela en materia penal. El presente trabajo centra su foco
de estudio de la protección penal respecto de los medios y disponibilidad, acceso y difusión
de información veraz y oportuna al inversionista, que comprende un fenómeno objetivo
debidamente regulado. Tal situación no ha sido analizada particularmente en nuestro
entorno, razón por la cual se parte con una limitación de índole doctrinario en la materia,
que, si bien, no impide la conceptualización y desarrollo del tema, dificulta la tarea de
recopilación de información y desarrollo de la cuestión.
Dicho lo anterior, el presente estudio trata de responder a la siguiente interrogante, ¿Resulta
suficiente las figuras típicas contempladas en la regulación sancionatoria en materia penal
9 El sofisma del misionero consiste en la fe en una misión o esperanza de que seamos realmente útiles más allá de nuestros deseos, de que nuestros actos trasciendan significativamente el espacio y el tiempo. Salas
Solís, Minor E. Yo me engaño, tú te engañas, él se… Primera Edición. Editorial ISOLMA. San José, Costa
Rica. 2011. p 29 10 Rojas Salas, Manuel. Algunos apuntes sobre delitos bursátiles. En revista de ciencias penales. Número 18
Año 12. Noviembre. San José, Costa Rica. 2000. p 114
10
vigente en Costa Rica para tutelar el derecho a la información del inversionista? Lo
anterior, plantea una dificultad sin resolver en la realidad costarricense, por cuanto con la
entrada en vigencia de la LRMV, se añadieron como figuras típicas en materia penal
sancionatoria el delito de Uso de Información Privilegiada y el delito de Manipulación de
precios del mercado tipos penales bursátiles tendientes a titular un bien jurídico abstracto,
sea la buena fe negocial, dejando dentro del ámbito del derecho administrativo las
vulneraciones a los derechos e intereses particulares de los inversionistas.
Al estar el objeto de investigación por encima del método empleado para realizar el estudio
de éste, se ha recomendado que los criterios de selección se hagan basados en la
comprensión y pertinencia, y no necesariamente en la representatividad estadística11
; lo
anterior dado el carácter flexible en la investigación de lo social, disciplina que presente
harta complejidad a nivel metodológico, resulta necesario delimitar el problema planteado,
en cuanto a la materia se analizará el objeto de estudio desde una perspectiva penal
sancionatoria, no limitada en el tiempo por cuanto se requiere analizar a la luz de la
normativa penal vigente la adecuación de las figuras típicas existentes que sean aplicables
para conseguir la efectiva tutela del derecho del inversionista.
Hipótesis
La hipótesis de la presente investigación se basa en comprobar que, el sistema
sancionatorio penal costarricense es insuficiente para proteger de forma directa el derecho a
la información del inversionista.
Objetivos
General:
El objetivo general de la presente investigación es el siguiente:
Diagnosticar si la legislación costarricense en materia penal vigente, ofrece los elementos
normativos suficientes para tutelar de forma efectiva transgresiones al derecho a la
información del inversionista.
11 Sibaja Quesada, Gina; et al. Opt. Cit p14
11
Específicos:
Dentro de los objetivos específicos se pueden mencionar los siguientes:
Analizar el marco económico y jurídico dentro del cual se desarrolla la actividad bursátil en
Costa Rica.
Detallar el marco conceptual relacionado con el derecho a la información y derecho del
consumidor del inversionista a la luz de la legislación costarricense.
Establecer el marco conceptual respecto del Registro Nacional de Valores e Intermediarios
de la Superintendencia General de Valores como herramienta de acceso a la información
del público.
Determinar el bien jurídico que se buscar tutelar con la legislación penal vigente en el
mercado de valores.
Analizar si la tutela a dicho bien jurídico está presente en nuestra legislación penal; y
analizar la suficiencia de dicha tutela en virtud del marco jurídico base del estudio.
Establecer entre las conductas tipificadas en la legislación penal costarricense cuáles
resultan aplicables para proteger el derecho a la información del inversionista.
Estado de la Cuestión
Siguiendo la línea mencionada, se expondrá de forma breve la bibliografía nacional, así
como el aporte en el plano teorético que cada autor brindó con su respectivo trabajo. Dentro
de los trabajos investigativos en mención se encuentra el titulo del profesor Modesto
Vargas titulado, Los principios del derecho bursátil y los bienes jurídicos tutelados en el
ordenamiento jurídico bursátil 12
, de gran riqueza didáctica, en el tanto mediante un método
12 Vargas Castillo, Modesto Antonio. Opt Cit.
12
descriptivo expone y define los principios aplicables al mercado de valores y el derecho
bursátil. En cuanto al trabajo de la señora Sara Patricia Arias Soto, denominado Delito
financiero y delito bursátil: análisis de los principios político criminales para orientar una
reforma al código penal13
se realiza un análisis criminológico y político criminal en
relación con los delitos bursátiles, trabajo que a pesar del aporte ofrecido al criticar la
legislación vigente se agota en la misma. Posteriormente, Mejía Murillo14
, realiza un
análisis sobre las nociones generales sobre la delincuencia económica y del entorno bursátil
costarricense en el cual, plantea la realidad y estructura de nuestro mercado partiendo de un
estudio histórico de éste, englobando los diversos participantes del mercado de valores y su
interacción en éste. El valioso aporte que dicho trabajo de investigación aporta a este
estudio, es la realización de una exposición puntual del delito bursátil como elemento
particular dentro del género de los delitos económicos, su conceptualización y alcances.
Quesada Arias15
expone su panorama de forma más amplia, por cuanto incluye al análisis
de la situación particular un novedoso acercamiento administravista, en el cual expone los
alcances generales del derecho administrativo sancionador, para luego describir los
principales principios por los cuales se rige el mercado, y culminando con el aterrizaje del
tema de investigación, propiamente en el ejercicio del ius punienidi estatal ante
infracciones a las Ley Reguladora del Mercado de Valores, dicho estudio resulta de gran
interés para el tema, ya que sienta el primer antecedente específico a nivel técnico jurídico
relacionado con el tema, mas se resulta necesario tener en consideración que las
condiciones coyunturales han variado, y procede trasladar los elementos expuestos en dicha
investigación a la realidad económica y social de la presente década.
En aplicación de los principios de última ratio, intervención mínima y de carácter
fragmentario que orienta la normativa penal, resulta una posición extendida el razonar que,
“El legislador no puede seguir utilizando la técnica de crear más tipos penales, aumentando
13 Arias Soto, Sara P. Opt cit. 14 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. 15 Quesada Arias, Adrián Alberto. Infracciones a la Ley Reguladora del Mercado de Valores y Delitos
Bursátiles. Trabajo de investigación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa
Rica. San José, Costa Rica. 2003
13
penas que en realidad no pueden ser aplicadas por falta de técnica investigativa. Debe
pensar en fórmulas diferentes, cuya eficacia dependa de quién hace la investigación y de la
naturaleza de la sanción que deba imponerse” 16
Cualquier posición a favor de la planteada
por la licenciada Arias Soto debe ir debidamente justificada, por cuanto en nuestra realidad
pulula el populismo punitivo17
lo cual desencadena que la creación masiva e irresponsable
de tipos penales18
sea la norma en nuestro país, cuando debería ser la excepción.
No obstante, en cuanto al tema objeto del presente estudio se debe tener en cuenta que no
existe tipo penal alguno dirigido a proteger de forma directa los intereses económicos de los
inversionistas, y resultaría oportuno ante la discusión del proyecto de ley para regular el
mercado de valores someter a análisis por medio de una idónea técnica investigativa si
resulta procedente la creación de mecanismos de control desde la órbita del ordenamiento
represivo19
20
que se adecuen a la realidad que enfrenta el inversionista en Costa Rica y
tutelen de forma efectiva los derechos de dichos inversionistas, a la fecha siguiendo a Mejía
Murillo, “En materia de represión penal de conductas ilícitas dentro del mercado de
valores, tanto en la doctrina como en la legislación han sido analizadas únicamente dos
conductas como ilícitas: la manipulación de los precios del mercado y el uso de la
información privilegiada, reservando al régimen disciplinario la sanción de conductas
señaladas por ley como infracciones a las disposiciones regulatorias”21
. A la luz de dicho
antecedente, no se centra en discusiones fútiles, sino en la construcción de un diálogo
consecuente y la determinación de una posición acorde con dicha finalidad, posición que
debe ser a todas luces fundada.
16 Arias Soto, Sara P. Opt Cit. p 157 17 Definido como “la doctrina política que se proclama defensora de los intereses y aspiraciones del pueblo, el
populismo punitivo ha penetrado con fuerza arrolladora en los espacios de la justicia y so pretexto de sosegar
los efectos de la inseguridad ciudadana y de la poca confianza en la efectividad del aparato judicial, ha
logrado expandir el derecho penal, desquiciar el sistema de juzgamiento, socavar el espíritu garantista de las
normas y acomodarlo a interpretaciones arbitrarias y restrictivas, ostensibles en la actuación de un amplio
sector de fiscales y en las desconcertantes providencias de algunos jueces y magistrados.” Fernández León,
Whanda. Populismo Punitivo. En Ámbito Jurídico.
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-121030-01populismo_punitivo/noti-121030-01populismo_punitivo.asp fecha de consulta 01 de febrero de 2015 18 Rodríguez Sanabria, Vladimir. Opt Cit p 1 19 Rojas Salas, Manuel. Opt cit. p114 20 Arias Soto, Sara P. Opt Cit. p 40 21 Mejía Murillo, Grethel F. Opt Cit. p 127-128
14
Determinar si la criminalidad en materia bursátil amerita un tratamiento especializado, o
bien, se mantiene la concepción de que no es incluir nuevos tipos o modificar los existentes
por cuanto tal fenómeno debe verse como criminalidad común, con las consecuencias que
esto puede acarrear, es un punto sobre el cual el Doctor Rojas Salas realiza un primer
acercamiento, analizando los elementos típicos del delito de estafa relacionándolo con los
delitos bursátiles diferencia con la estafa, y en el cual realiza un estudio de cada uno de los
elementos que componen el delito y los contrapone con los elementos típicos del delito de
Manipulación de precios del mercado. El aporte más notorio de dicha investigación estriba
en que concluye que delitos bursátiles strictu sensu tal y como los contempla el Código
Penal vigente no ofrece una efectiva tutela a los intereses económico-patrimoniales del
inversionista, sino que va dirigido a proteger la eficiencia y desenvolviendo del mercado en
abstracto, sobre lo cual cabe transcribir la siguiente cita, “Se justifica la intervención
estatal, a efectos de lograr una apropiada protección a los distintos entes que intervienen,
particularmente, los inversores, con el fin de que la consideración respecto de su eventual
inversión pueda realizarse apropiadamente, máxime, si en el caso de Costa Rica, en los
últimos años, habíamos podido observar como la falta de regulación, o la desprotección en
algunos aspectos y la existencia de lagunas de punición, hacia impunes o casi imposible
sancionar una clase de conductas altamente lesivas”22
Pertinencia social y académica
Pertinencia social
Dada la mejora en la capacidad adquisitiva en el país23
, a la cual debe sumarse la
apreciación cambiaria24
, como factores que incidieron de manera positiva en el creciente
consumo privado en la época previa a la crisis del 2009 -periodo cuando previo a la
desaceleración económica-, la población se fue separando de la figura tradicional del ahorro
22 Arias Soto, Sara P. Opt Cit. pp. 112-113 23 http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/017/cap_3_economia.pdf Fecha de consulta 27 de
enero de 2015 p131 24 http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/017/cap_3_economia.pdf Fecha de consulta 27 de
enero de 2015 p131
15
en cuenta corriente bancaria, y empezó a migrar por instrumentos más atractivos en los
cuales invertir el dinero en excedente. Fue así como la figura de los Fondos de Inversión
empezaron a tomar fuerza en el mercado costarricense, mostrando un crecimiento relativo
de 2003 al año 2009 en que la crisis golpeó nuestra economía afectando al igual al aun
embrionario mercado bursátil costarricense. A partir del trienio posterior al 2009 el
crecimiento promedio de la economía costarricense, medido por el PIB, mostró una
recuperación moderada, se dio un mejor desempeño que correspondió a los servicios de
telecomunicaciones y transporte, los servicios financieros y de seguros y los servicios
prestados a las empresas, los cuales en conjunto, reflejaban alrededor del 46% del
crecimiento del PIB, tanto en el trienio como en la década. 25
Es menester destacar que la economía costarricense y el acceso a recursos para
financiamiento de proyectos y negocios, tal y como se había mencionado supra ha sido
tradicionalmente de carácter bancario, situación constante y reflejada en el XVII Estado de
la Nación en el cual se indicó, “La escasez de financiamiento es uno de los principales
factores que frenan el “emprendedurismo” en Costa Rica. La creación de empresas depende
en mucho de la capacidad financiera de sus dueños y, al ser ésta limitada, se genera un
nivel sub-óptimo de nuevas iniciativas y, por ende, se inhibe la movilidad social que se
logra por esa vía. (…) Los requisitos para tramitar créditos, las condiciones de tasas de
interés y plazos, así como la insuficiencia de ingresos proyectados para garantizar los
préstamos, son señalados como las razones más importantes por las cuales las empresas no
buscan recursos externos” 26
tal fenómeno fomenta el letargo económico estructural y la
falta de movilidad social. El objetivo de un mercado de valores eficaz es el traslado del
ahorro de las unidades económicas superavitarias del público para dotar de capacidad y
musculo financiera a las unidades deficitarias de la economía que ante la rigidez que ofrece
el mercado bancario no pueden acceder al mismo, o bien, de tener acceso a éste, recurrir a
25 http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/019/cap%201-sinopsis19.pdf Fecha de consulta 27 de
enero de 2015 p55 26 http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/017/cap_3_economia.pdf Fecha de consulta 27 de
enero de 2015 p145
16
un crédito bancario resulta inviable dadas las condiciones objetivas o subjetivas que la
entidad financiera impone.
Es así como, poner a disposición del inversionista un mercado estructurado e
institucionalmente desarrollado a nivel jurídico es un pilar fundamental para cumplir con
los fines y objetivos del mercado de valores como un todo y del Estado como garante de su
óptimo funcionamiento. De lo anterior, y en relación con el presente y trabajo de
investigación reviste de especial interés mencionar que las transgresiones a la esfera
jurídica de los inversionistas no solo afectan su ámbito o esfera individual, sino que al crear
desconfianza o desequilibrios en el mercado, produce un efecto negativo en la economía, y
la imagen país que se proyecta al exterior. La regulación debe adaptarse a la nueva realidad
nacional y no se debe ceder ante este nuevo tipo de criminalidad en perjuicio del mercado,
los inversionistas y el desarrollo de la economía nacional.
Indica Arias Soto sobre los tipos especializados de criminalidad, que “Las conductas que
lesionan la buena fe en las negociaciones bursátiles, constituyen una verdadera delincuencia
económica, porque atenta contra la visión democrática del mercado de valores, en el
sentido que todas las partes concurrentes a éste, se encuentren la mayor situación de
igualdad posible.”27
Es allí donde la información y los mecanismos de acceso s ésta, juegan
un papel primordial; es determinante en el mercado, el acceso a información oportuna,
adecuada y veraz para la toma de decisiones, y dada la existencia de asimetría respecto de
la información en el mercado la implementación herramientas y mecanismos para
disminuir ésta -en la medida de lo posible-, resultan de gran interés en aras de lograr
democratizar la visión de mercado. Lo característico de la información en materia bursátil,
es que sobre ésta se cimienta todo el funcionamiento y operativa del mercado, y por ende,
merece tutela, si no hay suficiente información - cualitativa y cuantitativamente hablando -,
las decisiones de los inversionistas estarán viciadas con las implicaciones nocivas sobre el
patrimonio individual y la confianza en el mercado que implica.
27 Arias Soto, Sara P. Opt Cit. p 113
17
Es por ello que, mediante el presente trabajo se procura advertir sobre la necesidad de
brindar una efectiva tutela al derecho a la información del inversionista, y ofrecer un aporte
con el producto de la presente investigación, dada la importancia para el país de contar con
un mercado de valores sólido, siempre teniendo en cuenta que las importancia de la
omisión en la tutela de los derechos del inversionista, no solo es una práctica que atenta
contra el patrimonio de los afectados, sino que los daños ocasionados en el orden
económico, afecta el empleo, el desarrollo, la producción y el acceso al financiamiento,
razón por la cual, cabe analizar si resulta necesario acudir a la regulación penal de las
conductas ilícitas en el campo de la economía, con el fin de adaptarse a los diversos
cambios y necesidades sociales. 28
Pertinencia académica
La investigación se encuentra debidamente acorde con el currículo y los fines de la
Universidad de Costa Rica en lo que respecta de brindar por medio de la investigación de
temas con relevancia para el entramado social un aporte al desarrollo del país en cuanto a la
formación de recursos teoréticos, y la generación y transferencia de éste para el análisis,
junto a la eventual solución a los problemas sociales, la innovación en el conocimiento y el
emprendimiento a nuevas investigaciones en la material. Desde dicho orden de ideas, y
siguiendo los fines educativos del Plan de estudios de la carrera, tales como fomentar
espíritus críticos, humanistas, con conciencia social es que se elige desarrollar el presente
tema de investigación.
El tema reviste especial interés y relevancia académica por cuanto, dados los elementos que
éste presenta no es posible estudiar dicho fenómeno desde una óptica parcial, sino que,
mediante un estudio holístico debidamente delimitado se investigará un tema novedoso,
tanto a nivel nacional como fuera de nuestras fronteras. El obstáculo que ha presentado el
tema es que a lo largo de la historia se ha estudiado la criminalidad económica como un
tipo de delincuencia ordinaria29
, cuando los sujetos activos de tales delitos no se adecuan a
28 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. p 198 29 Arias Soto, Sara P. Opt Cit. 119
18
las construcciones criminalísticas y dogmáticas del delincuente común. Al ser un tipo de
criminalidad especializada, se aborda desde un plano especializado que permita, tanto al
investigador como al lector del trabajo de investigación, estudiar el fenómeno desde un
ángulo no tradicional.
En un segundo orden, existe un discurso heterogéneo respecto de los intereses objeto de
tutela en el ejercicio del derecho penal sancionatorio por parte del Estado en su posición de
garante en delincuencia de índole bursátil, tal disonancia discursiva, genera conflictos no
solo a nivel académico, sino que, tal incertidumbre se traslada al plano legislativo con las
más nefastas repercusiones para la población. Es por ello que resulta pertinente, si bien, no
zanjar la discusión -lo cual resultaría harto complejo-, brindar un aporte relativo al tema,
que pueda ser considerado a posteriori como un antecedente que facilite a futuros
investigadores el abordaje del tema, y permita a partir de pequeños aportes establecer un
criterio que uniforme el discurso y norte por seguir tanto por la academia como por el
aparato judicial y legislativo.30
Esta propuesta de investigación va dirigida por encontrar
organización sistemática y sustraer de la literalidad de la legislación, los textos y la
jurisprudencia, con sus divisiones y subdivisiones, sus principios y corolarios, y del sistema
intangible, un discurso unitario de los conceptos y pensamientos mismos31
que permita
generar nuevo conocimiento y hacer de utilidad el existente.
Metodología
El tema del presente trabajo, trata de analizar uno de los aspectos dentro del ámbito del
derecho bursátil más relevantes -sea el derecho a la información del inversionista-, respecto
de la interacción de los participantes en un mercado bursátil, exponiendo contra el foco de
la protección que pueda brindar el derecho penal respecto de la tutela de dicho derecho;
más puntualmente, dicha investigación versa sobre el régimen de responsabilidad penal y
las figuras sancionatorias en materia penal por emplear en caso de violentarse el bien
30 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. p 199 31 Radbruch, Gustav. Sobre el sistema de la teoría del delito. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. En
revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. número 12. 2010. p 2
19
jurídico a tutelar. Lo anterior cotejando a la vez con el ordenamiento y jurisprudencia
costarricense y bibliografía disponible el objeto de investigación.
En cuanto a la metodología por seguir, en el presente trabajo de investigación, se utilizará
el método de investigación descriptivo deductivo, con el cual, en primer lugar, se realizará
una descripción de la evolución del mercado de valores costarricense dentro de un ámbito
económico y desde su periodo de maduración jurídica, especialmente en lo atinente a las
reformas que se implementaron a la legislación penal hoy vigente. De seguido se realizará
una explicación general de la teoría del delito y su relación con el bien jurídico objeto de
tutela.
Plasmadas en el trabajo los resultados de dicho estudio descriptivo, y teniendo un marco
teórico general como base y punto de partida, se aplicará el Método Analítico para
descomponer el bien jurídico objeto de tutela y mencionar sus partes, para poder estudiar
con mayor profundidad cada una de éstas y relacionarlas con la doctrina y dogmática del
derecho penal. El objeto de emplear dicho método es, plantear y estudiar de forma
particularizada cada uno de los elementos para determinar su aplicación como elemento
integrante del todo, lo cual ayuda a comprender el tema bajo investigación.
Una vez agotada la investigación empleando los métodos antes mencionados, se procederá
a emplear como último método el dialéctico para construir a partir de la confrontación con
la información disponible con la obtenida producto de la investigación, una conclusión
sintética que busque cumplir con el objetivo principal del presente trabajo de investigación
que pueda colaborar en la medida de lo posible por mejorar la situación particular de la
cuestión objeto de estudio. Para efectos de lo anterior, se efectuará una búsqueda
bibliográfica que incluya libros de texto, páginas de Internet, normativa internacional,
jurisprudencia nacional, entrevistas y un análisis de derecho comparado en cuanto resulte
aplicable y necesario para cumplir con los objetivos planteados.
20
Capítulo I. Generalidades del derecho bursátil y mercado bursátil en Costa Rica.
Los avances en tecnología, el desarrollo de mercados OTC, aunado al expansionismo
exacerbado del proceso de globalización son elementos que han influido de forma
considerable en la variabilidad del mundo tal como se conocía y de la mano con ello, la
evolución de las relaciones socio-económicas alrededor del mundo. Lo cual implica, que la
aplicabilidad de la normativa de finales del siglo anterior, no se adecue a los cambios que
comporta el panorama socio-económico actual. Conceptos que en un principio no
generaban problema alguno para el derecho como el de documento o correspondencia, con
el desarrollo de la digitalización y la Internet variaron su conceptualización clásica, y el
derecho tuvo que adaptarse a dichos cambios de contenido material de los conceptos para
no perder su aplicabilidad y disminuir los problemas de prácticos que pudiesen ocasionarse.
A todo lo dicho, el derecho penal no ha sido ajeno a dicho fenómeno de mutación, y en
dicha materia, también, ha sido necesaria la adecuación de la legislación con el propósito de
proscribir la impunidad penal32
por atipicidad dada la prohibición de analogía y demás
principios que impiden al órgano jurisdiccional traer a presente las figuras desfasadas por
medios interpretativos o valorativos en perjuicio del imputado. Es así como las normas
ordinarias de derecho penal sustantivo y procesal pueden quedar desacompasadas en el
tiempo, en detrimento del derecho de acceso material a la justicia y tutela efectivo de bienes
jurídicos de las víctimas del ilícito; es por ello que, por medio del Estado se procura
impulsar la estructura de una disciplina especial que venga a ser determinante para paliar
las consecuencias perjudiciales del rezago legislativo en cuanto acceso efectivo a la justicia.
Específicamente, respecto del tema de la presente investigación, resulta necesario valorar si
la legislación vigente ofrece las armas que permitan al público una tutela efectiva de los
derechos, es decir, si se cuenta con una herramienta que vaya de la mano con una
legislación actualizada debidamente adecuada a los cambios experimentados en el mercado
32 Para nuestros efectos se entenderá impunidad penal como “la ausencia de respuesta de al Administración de
Justicia Penal a los asuntos que le ingresan.” Salas Bonilla, Ricardo. Algunas consideraciones en torno a la
alegada “impunidad penal” en la justicia costarricense. En Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales.
Número 4. San José, Costa Rica. 2012 p 228
21
a lo largo de la última década y media; o bien, resulta necesario en su lugar, que se geste un
proceso de innovación normativa que culmine en un Derecho Penal –en su concepción más
amplia- ágil, oportuno, actualizado que cumpla con los requerimientos que el entramado
social necesita para tener de alguna forma un mecanismo para el reclamar de la vulneración
y transgresión a sus derechos sea, tanto en el plano individual como colectivo.
En el presente capítulo, se realizará un desarrollo del concepto del mercado de valores, su
evolución, el estudio sobre la información como derecho merecedor de tutela a lo interno
del mercado y los principales principios que inspiran el tema bajo estudio. Seguido al orden
expuesto, se realizará un análisis un tanto extenso respecto del Registro Nacional de
Valores e Intermediarios, partiendo del principio que dicho Registro es la exteriorización
del interés dotar de transparencia y disminuir la asimetría informativa en el mercado, y
resulta en la principal herramienta puesta a disposición por parte del Estado a favor de los
participantes del mercado y todo tercero para el acceso a la información relevante para una
toma de decisión de inversión sustentada.
Concepto de mercado bursátil
Tal y como se mencionó supra los conceptos en el derecho se encuentra en constante
transformación, y su proceso evolutivo lejos de ser estático se encuentra en un constante
dinamismo, no es indiferente a dicho proceso el concepto de mercado. En su concepción
más simple la Real Academia lo define como “Sitio público destinado permanentemente, o
en días señalados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios”33
, dicha definición a
la cual se puede calificar de clásica se adecua a la visión más simple de lo que se entiende
por mercado, ahora, de la mano a dicho concepto, resultó necesario incorporar elementos
propios del derecho para sistematizar, organizarlo y regularlo. A partir de allí fueron
surgiendo y estructurándose los mercados, con sus diversas manifestaciones algunas
delimitadas a nivel subjetivo en cuanto a los participantes de éstas, y otras a nivel objetivo
diferenciadas por los productos que en ellos se intermediaban. Es así como, la evolución de
33Diccionario de la Real Academia Española http://lema.rae.es/drae/?val=mercado fecha de consulta 24 de
marzo de 2015
22
un tipo especial de productos, sea los títulos valores, marcó el génesis y desarrollo de un
mercado especializado tendiente a estructurar y organizar la intermediación de títulos
valores. En Costa Rica, los mercados de valores se estructuraron como bolsas de comercio,
figura que fue adoptada por nuestro CdC y que se mantiene vigente a la fecha, no obstante,
es menester señalar que, actualmente, en lo que respecta a las bolsas de valores,
específicamente, su régimen se establece mediante lo dispuesto en la LRMV.
Respecto del antecedente más lejano en cuanto a mercado de valores y bolsa Rodríguez
Sastre señala que, “Las bolsas de Comercio existieron entre los griegos (“Emporium”) y
entre los romanos (“Collegium Mercatorum”). (…) ALVAREZ DEL MANZANO,
BONILLA Y MIÑAÑA son de opinión de que el origen de las Bolsas de Comercio se
encuentra en las “lonjas”, y, en contra de los que lo ven en los “Collegium Mercatorum”,
afirman que estos no fueron, sino Asociaciones de Comerciantes, en parte análogas a
nuestras Cámaras de Comercio y cuyo solo objeto era tratar y defender los derechos de
clase.”34
Es de gran interés diferenciar los espacios estructurados de intermediación de
bienes y servicios, de estructuras comerciales colectivas, tal y como se señaló en la cita
anterior, el confundir las bolsas de comercio que son figuras colectivas dirigidas a perseguir
la agilidad y organización en la transacción, con las asociaciones o cámaras que buscan
proteger los intereses de cierto sesgo o grupo no resulta pertinente, y las implicaciones de
confundir ambos términos lejos de aclarar los nublados del día puede llevar a equívocos
con efectos garrafales para el investigador o el aplicador del derecho.
A raíz de lo anterior, se ha establecido que “el origen remoto de los mercados de valores se
encuentra en los centros de contratación medievales, o antiguas Lonjas en las que los
mercaderes y corredores de comercio se reunían para la negociación de mercaderías junto a
títulos-valores individuales, y posteriormente, empréstitos. Sin embargo, las negociaciones
propiamente bursátiles, se diferencian de las antiguas ferias en virtud de particulares
aspectos: por la restricción a un lugar determinado, por la brevedad de las reuniones que en
34 Rodríguez Sastre, Antonio. Operaciones de Bolsa. Volumen I. Segunda edición. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, España. 1954. pp. 5-6
23
ellas tenían lugar y, sobre todo, por el objeto de la contratación que se refería a mercancías
representadas en documentos, lo cual facilita las operaciones a término o reventa”35
Por
ello, es a partir de dicho punto, y desde dicha concepción que se fija el punto de partida del
periodo embrionario del mercado de valores y de forma conjunta del derecho que regula la
materia, teniendo presente en todo momento que, “El mercado de valores no tiene por
objeto el dinero en sí mismo, sino aquel que está plasmado o representado en acciones,
obligaciones, pagarés y otros valores. Estos a su vez, se presentan en forma de anotaciones
en cuenta o de títulos.”36
Se aleja así del concepto brindado de mercado como género, para utilizar un concepto
propio y especializado con principios propios, y elementos extrajurídicos propios del
ámbito económico que deben ser tomados en cuenta dadas las características propias del
mercado, a nivel internacional se ha ido migrando de un mercado libre a un mercado cada
vez más regulado, en especial luego del periodo de crisis de 2008-2009; producto de dicha
crisis y el periodo depresivo de la economía los países han ido modificando su sistema de
regulación a las pautas establecidas por la Organización Internacional de Comisiones de
Valores IOSCO por sus siglas en inglés, y los acuerdos del Comité de Supervisión Bancaria
de Basilea que buscan regular la materia, siempre con el objeto claro de no entrabar los
sistemas de negociación y el desarrollo del mercado, pero con el principal objetivo de velar
por el transparente, efectivo y eficaz desenvolviendo del mercado y sus participantes.
Hernández Aguilar sostiene sobre este respecto, “el mercado de valores concebido como
lugar de reunión en el que se contratan valores mobiliarios, ha sido desde sus comienzos
centro de mira, y desde siempre se ha sentido la necesidad de que su funcionamiento
estuviera debidamente regulado, hasta llegar a la actualidad, en la que las normativas
nacionales relativas a esta peculiar modalidad de mercado, fijen como objetivo
fundamental el obtener un sistema eficaz de difusión de información parte de los órganos
ad hoc, a partir de la información suministrada por las sociedades que acuden al mercado, y
35 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. p 25 36 36 Carbajales, Mariano. La regulación del mercado financiero. Hacia la autorregulación del Mercado de
Valores. Editorial Marcial Pons. Madrid, España. 2006. p 55
24
de protección del inversor con el objeto de que el mismo pueda optimizar sus ingresos y
minimizar los costes.”37
Se concluye el presente apartado definiendo el mercado de valores como el espacio sea éste
material o no, en el cual se permite a sus participantes por un lado la emisión, colocación,
distribución y oferta de valores negociables38
, y por el otro, la intermediación de dichos
valores mediante la las distintas operaciones y modelos de contratación creados al efecto.
Dicho lo anterior se procede acto seguido a realizar un análisis del proceso evolutivo que ha
tenido el mercado de valores costarricense y la normativa que se ha emitido por organizar
éste.
Análisis histórico-evolutivo del desarrollo del mercado bursátil en Costa Rica y su
incidencia en el plano normativo.
Crónica histórica del mercado de valores en Costa Rica
En Costa Rica, el proceso evolutivo del mercado de valores tiene tres puntos referenciales,
en un primer lugar, el periodo previo a la entrada en vigencia del CdC en 1964, el periodo
post CdC que comprende el año 1964 a 1998 año cuando entró en vigencia la actual
LRMV, y el periodo que va de 1998 a la fecha; en los párrafos siguientes se realizará un
breve análisis del proceso evolutivo, haciendo mención particular a cada uno de los
acontecimientos de relevancia que marcaron un punto de interés en el proceso de evolución
del mercado de valores costarricense.
Se establecen los primeros intentos por establecer una Bolsa de Comercio en Costa Rica en
la década de los 40's, específicamente, en el año 1949 con la promulgación de la derogada
Ley Orgánica de la Bolsa de Valores de San José, ley número 754 del 11 de octubre del
citado año.39
40
La cual fue creada con el objetivo de beneficiar a la economía nacional y
estimular el desarrollo del mercado de valores nacional, fungiendo como mecanismo
37 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. p 27 38 Ibíd. p 27 39 http://www.bolsacr.com/principal/index.php?action=quienes-somos 07/03/2015 40 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. p 40
25
auxiliar al sistema bancario para la inversión y financiamiento de la economía. Dicha ley
establecía una Bolsa con carácter de participación mixto -con un mínimo de inversión de un
60% estatal-, estructurada como institución anexa al Sistema Bancario Nacional con
personería jurídica propia, regida por lo establecido en dicha ley, el Reglamento de la Bolsa
de Valores de San José y la Ley de Sociedades Comerciales en lo que resultare aplicable.
Tal y como señala Mario Meoño, “A partir de este antecedente se da el primer intento para
establecer una bolsa en Costa Rica, al autorizarse con esta ley la creación de mercados de
valores.”41
Dicha ley a nivel formal, tenía un contenido normativo innovador para la época
por cuanto de forma clara los objetivos y fines de la Bolsa, así como las atribuciones de ésta
para la consecución de los fines que establecía la ley. A pesar de ello dicha ley fue
derogada de forma tácita cuatro años más tarde con la entrada en vigencia el 26 de
setiembre de 1953 del artículo 174 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional la
cual derogó toda ley, decreto y acuerdo que se opusieren a su ejecución.
Con la entrada en vigencia del CdC el 01 de junio de 1964 su título cuarto reguló mediante
catorce artículos lo relativo a la constitución, autorización y formación de las bolsas de
comercio; y a su vez, estableció, tanto las pautas generales de funcionamiento, operación y
estructuración de las bolsas de valores, como los actos, contratos, valores y sujetos que
intervienen en ésta. Es importante destacar, que en dicha ley se establece la obligatoriedad
de realizar únicamente “venta pública de valores” debidamente autorizados por la Bolsa,
define qué se debe entender por “venta pública de valores” y fija los requisitos para
efectuar y mantener emisiones inscritas objeto de venta pública.
Señala Mario Meoño que, “En 1970, la Cámara Nacional de Finanzas Inversiones y Crédito
(Conafic) presentó al Banco Central el proyecto de fundación de una bolsa, el cual fue
aprobado en julio de 1971.” 42
Surge allí la actual BNV, la cual operaba dentro del sistema
normativo y estructura establecida en el CdC con las limitaciones que se presentaba, pero
con la facultad, “para la negociación no solo de títulos valores, sino de otro tipo de bienes y
41 Meoño Briansó, Mario; Escoto Leiva, Roxana. Operaciones bursátiles. Primera Edición. Editorial EUNED.
San José, Costa Rica. 2001 p 6 42 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. p 41
26
servicios.”43
; dicho esto, el proyecto fue aprobado en el año 1971; no obstante, tal y como
señala Palma Rodríguez, “Esta empresa sufrió muchos atrasos de operación, de manera que
en 1974 el Banco Central puso a la venta las acciones de la BNV, las cuales fueron
adquiridas por la Corporación Costarricense de Desarrollo S.A. (CODESA)”44
Posteriormente, CODESA adquirió la totalidad de las acciones de la BNV con lo cual ésta
perdió su carácter mixto, y se convirtió en una empresa más parte del monopolio estatal,
situación que se mantuvo por varios años hasta que se promulgó la LRMV en 199045
.
La promulgación de la LRMV de 1990 se dio debido a que, “La incipiente bolsa de valores
y sus puestos de bolsa operaban de manera autorregulada al amparo de la escasa normativa
contenida del código de comercio, no existía una central de valores ni empresas
clasificadoras. Los productos financieros eran mucho más escasos y la innovación
financiera se limitaba a las operaciones de administración bursátil (OPAB) y a la
negociación por bolsa de títulos de renta fija del mercado primario. Los departamentos
encargados de estructurar las emisiones públicas, fundamentalmente los del Banco Central
de Costa Rica y la Tesorería Nacional del Ministerio de Hacienda, distan mucho de lo que
son hoy en día en cuanto a sus capacidades de ingeniería financiera, ni que decir de los
privados.”46
47
Ya en el año 1990 se promulga la LRMV número 7201 la cual reforzó el control sobre el
sector bursátil costarricense, estableció las pautas generales de supervisión y regulación del
sistema financiero; por otro lado, estipuló los criterios por seguir por parte de los emisores
que realizaran oferta pública de valores con los anteriormente dicho “podemos constatar el
énfasis puesto sobre el control. Lo que impediría el surgimiento de algunos mecanismos en
un mercado que se tornaba más creativo e agresivo, en la búsqueda de nuevos
43 Palma Rodríguez, Carlos. La bolsa de Valores de Costa Rica. Material didáctico utilizado por los
estudiantes de economía de la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2002 p 5 44 Meoño Briansó, Mario; Escoto Leiva, Roxana. Opt Cit. p 19 45 Íbid. p 7 46 Angulo Aguilar, José Eduardo. Principales cambios en el sector financiero costarricense: 1985-2003. En
Décimo Informe sobre el estado de la nación en desarrollo humano sostenible. 2004 p 3 47 Vargas Castillo, Modesto. Opt Cit. p 36
27
instrumentos.”48
Ya para el año 1993“aparece la Bolsa Electrónica de Valores de Costa
Rica (BEVCR). Esta propició una reorientación en el mercado costarricense porque, al
presentarse la competencia, logró la liberación absoluta de los costos, las tarifas y demás
que los inversionistas enfrentaron al acudir a una bolsa de valores.”49
Dentro de las
funciones de la BEVCR se encontraba el promover el mercado secundario mediante la
introducción de un sistema transaccional para atender la oferta y demanda en el mercado de
intermediación financiera, a partir del 10 de febrero de 1999, la BNV adquirió la BEVCR y
quedo unificado el sistema transaccional.
Llegados al fin de milenio, y con menos de una década de vigencia la ley número 7201, ya
se tornaba poco innovadora y los tambores del cambio retumbaban, tanto a nivel económico
como social, dicho cambio se gestaba dada, “La globalización promovida por la revolución
en las tecnologías de información y transporte y por la liberación de los mercados
financieros también contribuyó a cambiar las relaciones entre el Estado y las actividades
económicas. El capital se hizo mucho mas móvil y la estructura de las empresas comenzó a
cambiar en sus formas de comercialización, provisión de recursos, producción y desarrollo
de nuevos productos.”50
Aunado a ello se debe sumar que la producción nacional iba
migrando cada vez de forma más abrupta del agro al sector servicios y a producción de
mayor nivel técnico, lo cual implicó que la inversión se encontrara afecta a la falta de
estructuras ágiles de acceso al financiamiento, a su vez, de un ahorrante con mayor
especialización y en búsqueda de productos financieros más atractivos.
Lo anterior, da pie a que se a partir de finales de milenio se cuente con una normativa de
mercado valores mucho más moderna que lo que otrora fue el marco normativo de antaño,
se sigan apegado a sistemas tradicionales que responden a nuestra realidad país y nuestra
historia, por ejemplo, “El recurso del Legislador a figura de la desconcentración máxima,
considero que tiene su explicación en las siguientes razones: Primeramente, una visión
48 Person Berrick, Adrian. La regulación y supervisión del sistema financiero costarricense: un análisis de su
comportamiento en las crisis de los años noventa. Proyecto final de graduación parara optar por el título de
Magíster en Administración de negocios de la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2002 p 33 49 Meoño Briansó, Mario; Escoto Leiva, Roxana. Opt Cit. p 19 50 Prats Catalá, Joan. Opt Cit. p 8
28
centralista del Estado costarricense; no se desea generar muchos centros de poder o
decisión separados, en un momento histórico donde además, tiene fuerza la idea de “no-
crecimiento” del aparato estatal. Por otra parte, han pesado limitaciones de índole
presupuestario, así como un convencimiento de que la actividad de supervisión debe seguir
ligada al Banco Central de Costa Rica (…) existen elementos presupuestarios, pero también
de “coordinación” entre la actividad de supervisión y de control monetario, que incidieron
en que se considerara que aquella actividad debía seguirse realizando dentro del ámbito del
Banco Central, bajo el esquema de la desconcentración máxima.”51
Sin embargo, el
cambio en nuestra realidad económica y bursátil ha encontrado eco a nivel normativo, y las
estructuras e instituciones no han alejado su foco de atención a aspectos de necesaria
regulación en pro del desarrollo del mercado que menoscaben los derechos de los
inversionistas, a partir del quinquenio posterior a la entrada en vigencia de la LRMV
vigente, se ha visto una SUGEVAL mucho más madura y con un músculo capaz de cumplir
con sus funciones fiscalizadoras y de supervisión. Es cierto que aún queda mucho camino
que recorrer para que el mercado bursátil costarricense llegue a ser completamente maduro
y desarrollado que sirva como un mecanismo efectivo de canalización del ahorro, no
obstante, a pesar de las falencias, tanto de hecho como de derecho que presenta nuestro
mercado, la normativa se adecua en términos generales a los parámetros y tendencias que
previamente experimentaron mercados con un considerable nivel de desarrollo.
Incidencia de los cambios en el plano normativo
En virtud de lo expuesto en el parágrafo anterior, cabe hacer mención a las incidencias en el
plano normativo del proceso evolutivo que ha sufrido el mercado de valores costarricense a
lo largo de los años. Es de especial interés desarrollar lo relativo a las potestades
regulatorias y al aumento de ésta en protección del mercado como un todo, y del
inversionista como referente individual de la protección y función de garante del Estado.
51 González Aguilar, Luis G. El CONASSIF y la estructura de la supervisión financiera costarricense. En
Revista Ivstitia número 189-190, setiembre octubre año 16. 2002 pp. 13-14
29
Por regulación se debe entender “el conjunto de reglas, normas que aplicadas condicionan o
orientan (sic) las acciones de los distintos participantes en el mercado, lo que
consecuentemente en algún momento condicionan (sic) los resultados que obtengan los
distintos participantes en el mercado (…) existe un elemento coercitivo, que eventualmente
pudiera llegar a castigar, debido a que como ya se mencionó, estos agentes pudieran verse
tentados a asumir riesgos que no sean los convenientes, con lo cual podrían generar caos”52
Se ha expuesto que el proceso evolutivo, tanto a nivel nacional como internacional, ha ido
dirigido a reducir el libre desarrollo del mercado, no es posible aplicar un principio de
economía puro en detrimento de los principios que orientan el derecho bursátil, a pesar de
los abundantes elementos y la amplia e incisiva relevancia que tienen los aspectos
económicos en la contratación bursátil, no cabe que el Estado quede como un simple
observador de dicho fenómeno. El Estado como garante tiene un deber establecido
normativamente, de velar por la integridad del mercado, y por la protección del
inversionista, es por ello que en detrimento del desarrollo del mercado y la economía debe
establecer las instituciones, órganos y mecanismos aptos para cumplir tal fin, es allí donde
la regulación, supervisión y fiscalización del mercado toma relevancia.
Tal y como señala Mariano Carbajales, “La regulación del mercado (…), a diferencia de la
regulación de los servicios públicos, tiene menos que ver con el control de los monopolios
que con la estabilidad del sistema y protección de los consumidores (clientes) debido a los
problemas de “asimetría informativa” existentes en el mercado.”53
La normativa previa a
1964 no entraba a valorar la importancia que tiene para el desarrollo del mercado como un
todo, el adecuado flujo de información; aunado a ello, las herramientas que disponía el
Estado para la publicación de hechos eran muy distintas de las que actualmente se tiene,
inclusive mediante prensa escrita resultaba harto complejo publicitar un hecho o situación
de relevancia jurídica; existían instituciones a las cuales el participante del mercado pudiese
acudir en búsqueda de información, y lo relativo a la regulación de participantes y
52 52 Person Berrick, Adrian. Opt Cit. pp19-20 53 Carbajales, Mariano. Opt Cit. p 13
30
productos con exclusión de la limitada oferta, en la oferta disponible se carecía de medios
para evitar el ostracismo informativo.
Actualmente, “la complejidad de la vida financiera ha determinado que surjan otros
mercados cuyas denominaciones responden al nombre de los valores u otros instrumentos
financieros que constituyen su objeto: el de Deuda pública, el de Futuros y Opciones y el de
Renta Fija, con lo cual se amplía el ámbito de la disciplina.”54
Nuestro mercado de valores
tiene la característica que la mayor parte del volumen transado se realiza mediante
operaciones de recompra; a manera de ejemplo en 2014 se transó la suma total de
50.434.522,11 dólares moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, de los
cuales 16.095.357,40 dólares moneda de curso legal de los Estados Unidos de América55
corresponden a operaciones de recompra, esto representa un 31, 91 % del total transado en
dicho año. Al no estar caracterizado o ser el fuerte de nuestro las operaciones distintas de la
recompra, se debe tomar especial atención a cuatro aspectos claves que subyacen a nuestro
modelo bursátil, “por su elevado apalancamiento, estos son intrínsecamente frágiles o
vulnerables; su falencia compromete a la fe pública (en especial en el caso de instituciones
que captan depósitos del público, emiten valores de oferta pública o ambas); su
comportamiento es procíclico, puesto que se muestra expansivo en épocas de auge y
contractivos durante las recesiones; y su influencia es sistemática, porque la falencia de
algunas instituciones de importancia no solo puede llegar a amenazar al conjunto del
sistema financiero, sino que también, puede y suele) afectar al resto de la economía.”56
Por
ello la normativa debe ir dirigida a normar de forma especial las operaciones que
representan mayor riesgo sistémico para el mercado, y proceder a partir de allí con la
regulación de los demás temas adaptando la normativa la realidad de mercado y a las
exigencias y requerimientos de éste, analizando desde una óptica moderna el fenómeno que
se procura regular.
54 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. p 26 55 http://www.bolsacr.com/boletines/Anual/2014/DOLARES.PDF fecha de consulta 24 de marzo de 2015 56 Correia, Filipa; Jiménez, Luis Felipe; y Manuelito, Sandra. Regulación y supervisión financiera: lecciones
de la crisis para América Latina y el Caribe. En Revista CEPAL número 99 diciembre año 2000. p 8
31
Apunta González Aguilar sobre nuestra realidad regulatoria en materia bursátil que, “la
regulación estatal en el sector económico y particularmente en el sector financiero se ha
justificado tradicionalmente en la doctrina económica, en la corrección de “fallas o
imperfecciones del mercado” que distorsionan el adecuado funcionamiento del sistema, en
perjuicio fundamentalmente de los ahorrantes, inversionistas o cotizantes”57
Lo anterior, no
es una situación anómala, en vista del carácter dinámico de la economía el fenómeno
económico por lo general va a estar por delante de la norma, primero surge el hecho y luego
el derecho interviene para regular éste, tal y como se señaló al inicio del presente trabajo, lo
que resulta de interés señalar de la transcricipcion realizada atrás es que con la normativa
que se ha promulgado a lo largo de la última década se procura en la medida de lo posible
subsanar las fallas que se vislumbren en el panorama, y de esa forma dotar de actualidad a
la normativa de mercado de valores, siguiendo la línea expuesta por Angulo Aguilar, la
relevancia de la LRMV en 1990 como un primer marco normativo holístico estriba en que,
“se crea en 1990 la Ley Reguladora del Mercado de Valores como cuerpo normativo para
la regulación de un sector que anteriormente había estado autorregulado por la Bolsa
Nacional de Valores (BNV), potestades que se transfiere a la Comisión Nacional de
Valores (CNV). Como parte de la reforma, se crea la Central de Valores (CEVAL), se
inicia el proceso de creación de empresas clasificadoras de riesgo y desaparecen en la BNV
las funciones de custodia, control de empresas y el área legal encargada de arbitrar entre los
operadores del sistema.”58
De conformidad con lo expuesto, es posible evidenciar que la evolución normativa del
mercado de valores costarricense surgió en atención al contexto económico del país y a sus
necesidades dadas las modificaciones a las estructuras económicas y el proceso de
mutación de la banca nacional, aunado a ello el contexto internacional y la normativa
emitida por la IOSCO y los acuerdos de Basilea han sido incorporados de forma legal o
reglamentaria al marco normativo en aras de ampliar el espectro de protección y la
estabilidad del mercado; debe hacerse especial mención a que la economía costarricense
57 Luis G., González Aguilar. Opt Cit. p 4 58 Angulo Aguilar, José Eduardo. Opt Cit. p 4
32
tras su adhesión a los mercados internacionales, jugó un papel preponderante lo cual
permitió el ingreso de empresas como AD Astra Rocket Company a la lista de emisores
nacionales, la cual representa un esfuerzo por introducir al mercado nacional a un emisor
nacional con productos no tradicionales para nuestra economía; a su vez, la nueva
normativa responde a la necesidad de proceder reforma total del mercado de valores
costarricense tanto a nivel estructural como normativo que se adecue a los acontecimientos
socio-económicos actuales59
, que incorpora elementos el concepto de valor negociable; la
anotación en cuenta electrónica o mediante títulos; crea el CONASSIF como marco
referencial regulatorio y la SUGEVAL con potestades de supervisión y fiscalización más
amplias que la antigua CNV; se crean el SNRAC y el RNVI; se hace por primera vez la
distinción entre mercado primario y secundario; en relación con los Mercados Secundarios ,
la ley diferencia entre mercados organizados y no organizados, siendo los primeros en los
cuales se negocia por medio de bolsas autorizadas y donde son objeto de oferta pública
valores autorizados por SUGEVAL e inscritos en el RNVI; y establece normas de conducta
y un complejo sistema de supervisión, inspección y sanción, entre otros. 60
Expuesto lo anterior, se concluye la presente introducción relativa al mercado de valores
costarricense, para dar paso propiamente al tema del derecho a la información en materia
bursátil y al RNVI, que revisten gran interés para la presente investigación, el primero
porque establece cuál es el bien a tutelar, su conceptualización y contenido, y el segundo
por cuanto es la principal herramienta puesta a disposición del público para acceder a la
información que por ley se encuentran obligados los participantes por hacer de
conocimiento público, para reducir en cuanto sea posible las asimetrías informativas en el
mercado, y permitan una toma de decisiones informadas y un marco operativo de
transparencia, que promueva la protección del inversionista y la confianza del consumidor
de productos bursátiles en el mercado, con el objetivo de fomentar el progreso de una
economía nacional más abierta a mecanismo de financiamiento más ágiles, tanto a nivel
59 Hernández Aguilar. Tomo I. Opt Cit. pp. 41-42 60 Angulo Aguilar, José Eduardo. Opt Cit. p 5
33
privado como para el financiamiento de proyectos de obra pública que ha sido un tema de
especial interés desarrollar en el país.
Derecho a la información en materia bursátil
Como elemento consustancial a un mercado de valores61
maduro y sobre todo transparente,
el derecho debe ir más allá de la regulación mínima necesaria para que el mercado opere,
así las cosas, la injerencia de la regulación no se agota en el establecimiento de los
elementos jurídicos y económicos que lo conforman, sino además, se requiere
disponibilidad de información amplia, oportuna y veraz. A efectos del presente trabajo se
definirá estipulativamente información como, “Los datos que contienen conocimiento
relativos a los emisores y los sujetos fiscalizados -siendo estos últimos: las bolsas de
valores, los puestos de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión y sus
fondos, las entidades de custodia, las sociedades de compensación y liquidación, la entidad
encargada del servicio de anotación en cuenta, las sociedades calificadoras de riesgo, las
sociedades fiduciarias y las sociedades titularizadoras-, que refieran a aspectos financieros,
contables y operativos de estos, junto a los datos establecidos en los artículos 2 y 2 bis del
Reglamento sobre información periódica hechos relevantes y otras obligaciones de
información62
, se encuentren almacenados en un soporte físico o digital o no”.
La información tal y como se definió juega un rol preponderante en el mercado de valores,
ya que ésta sirve de sustento para el inversionista, para los participantes del mercado y el
público en general -denominados en su conjunto “Mercado”-, no sería posible que el
inversionista realice una inversión fundada, si no dispone de los elementos informativos
61 La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia lo ha definido de la siguiente manera, “El concepto
jurídico de mercado de valores tiene como sustrato que responde una realidad económica, puede definírsele
como aquel sector del mercado financiero cuyo objeto radica en las emisiones y transmisiones a título de
compraventa de valores e instrumentos negociables con aptitud de transacción abierta. La experiencia de los
mercados de valores, acumuladas a lo largo de muchos años, ha puesto de manifiesto la necesidad de someter
a sus participantes a un régimen especial de supervisión administrativa, en general mucho más riguroso que el soportado por la mayoría de los restantes sectores económicos dada la enorme cantidad de dinero que se
tranza y celeridad con que se realizan las negociaciones.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
resolución número 1017 de las dieciséis horas con veinte minutos del 21 de diciembre 2005 62 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero mediante el artículo 13, acta 81-
99 en la sesión del 18 de marzo de 1999. Publicado el La Gaceta No. 70 el 13 de abril de 1999
34
suficientes para llevar a cabo una inversión con la diligencia debida; asimismo, los agentes
corredores no podrían realizar sus proyecciones si la información es incompleta,
insuficiente, o bien, inoportuna, lo anterior, por citar un par de ejemplos de las
implicaciones materiales de la información en el mercado de valores; aunado a lo dicho el
profesor Vargas Castillo apunta sobre la importancia de la información que, “es el
elementos (sic) configurador de los otros principios, tales como el de transparencia y
protección al ahorrador. Además, la técnica bursátil plantea la necesidad de poseer en
forma confiable, la más abundante información posible sobre el mercado emisores,
intermediarios, valores y, en general, operaciones bursátiles. En resumen, este principio es
un requisito “sine qua non” para el cumplimiento fiel del principio de eficiencia del
mercado de valores.”63
Es través de una información transparente, oportuna, amplia, veraz y efectiva, se permite
perseguir los fines fundamentales del mercado, sea la eficiencia y protección al
inversionista, y a su vez, plasmar el principio de indiferencia64
. Además, tiene como
sustento el amparo del mediano y pequeño inversor, el cual debe recibir el mismo trato que
el grande65
, en aras de dotar al mercado de la mayor transparencia y equilibrio posible,
siguiendo la línea expuesta por Hernández Aguilar, “El logro de un mercado transparente
pasa por poner a disposición de todos los inversores en tiempo y de forma oportuna, la
información para una adecuada toma de decisiones de inversión o desinversión.”66
Cabe
señalar que la amplitud en el marco informativo actual, es sumamente extenso en
comparación al pasado y es fruto de una larga lucha del Estado y las Bolsas por eliminar el
ostracismo informativo67
.
63 Vargas Castillo, Modesto. Opt Cit. p 187 64 El principio de la indiferencia consiste en que las personas pueden escoger distintas canastas y sin embargo
mantener un nivel muy similar o idéntico de satisfacción de las necesidades, que en la teoría del consumidor
se define como el “nivel de utilidad”. Ocrospoma Huerta, O. Jack. El Principio de la Indiferencia Disponible
en línea en http://www.zonaeconomica.com/teoria-utilidad-demanda/principio-indiferencia 65 Hernández Aguilar, Álvaro. Derecho bursátil: mercado de valores. Tomo I. Editorial Investigaciones
Jurídicas (IJSA). San José, Costa Rica. 2002 p 17 66Ibíd... p 18 67 Hernández Aguilar, Álvaro. Derecho bursátil: mercado de valores. Tomo II. Editorial Investigaciones
Jurídicas (IJSA). San José, Costa Rica. 2002 p 18
35
En el caso costarricense con la promulgación y entrada en vigencia de la LRMV, se
incorporó normativa especial dirigida a cada participante y su función en el mercado de
valores costarricense en cuanto a información respecta; por ejemplo, para el caso de las
Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión, el Reglamento General sobre
Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión, establece las pautas especiales por
seguir por este tipo de sociedades en cuanto al suministro de información respecta, dentro
de las cuales la figura del prospecto68
el cual funge como principal herramienta de
información del inversionista y, a su vez, establece la obligación de la SAFI de mantenerlo
actualizado, según dispone el artículo 22 del citado Reglamento. En lo que atañe a los
emisores, en la misma línea expuesta en relación con las SAFI, los artículos 21 y 23 del
RsOPV69
establecen la obligación de mantener el prospecto de la emisión actualizado, y
determina los parámetros informativos que debe contener éste. Como ejemplo adicional, en
lo que respecta de las Sociedades Calificadoras de Riesgo, el artículo 18 del RsCVySCCR70
cuando la calificación varíe se debe comunicar de inmediato mediante hecho relevante. El
hecho relevante71
es la herramienta contemplada por la legislación de mercado de valores
nacional como idónea para hacer de conocimiento público toda comunicación. Otro de los
mecanismos que contempla la legislación es la figura del Comunicado de Interés, que es un
mecanismo utilizado para sustituir información periódica que está en el RNVI; el registro
emite la solicitud de la SUGEVAL o a criterio del regulado de conformidad con lo que
establece el Ac SGV-A-75 Suministro de Información Periódica a SUGEVAL.
68 El prospecto es un documento legal que reúne todas las características e información relevante de los
valores, con el fin de que el inversionista pueda formarse una opinión clara de previo a tomar su decisión de
inversión. http://www.sugeval.fi.cr/MercadoValores/Paginas/DefinicionProspecto.aspx Fecha de consulta 28
de enero de 2015 69 Del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante Artículo 11 del Acta de la Sesión
571-2006, celebrada el 20 de abril del 2006. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta Oficial No. 88 del 9 de
mayo del 2006. 70 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en el artículo 9 del acta de la
sesión 801-2009, celebrada el 28 de agosto del 2009. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 178 del 11
de setiembre del 2009 71 Todo hecho o decisión que pueda influir sensiblemente en las decisiones de los inversionistas respecto a los
valores o instrumentos en los cuales invierte, a los participantes a través de los cuales invierte o a los
participantes a los cuales compra sus servicios art 1 Acuerdo SGV-A-61. Acuerdo sobre Hechos Relevantes
Superintendencia General de Valores Despacho del Superintendente. A las quince horas del dieciséis de
mayo del dos mil dos.
36
Ha sido criterio de la SGEVAL que, “El deber de suministro de información se encuentra
previsto en la ley en el artículo 109 como una norma obligatoria, que no se limita a la
información que se incluye en el prospecto, es un deber que va más allá de la entrega del
documento al cliente. Si bien es cierto, el prospecto forma parte de este deber, no lo
comprende en su totalidad, de hecho el artículo 109 indica que el suministro de información
debe hacerse tomando en cuenta toda la información que pueda ser relevante, un ejemplo
adicional al del prospecto en que se desarrolla este artículo es el del artículo 93 del
Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión
(actualmente artículo 118), que hace referencia a la publicidad; el deber de información y
asesoría subsiste durante toda la relación con el inversionista.”72
. En la LRMV los
parámetros generales que establecen la obligación activa de información se deriva de lo
dispuesto en los artículos 105 y 109 ibídem, de los cuales se surge una imposición
normativa que opera en tres vías, en primer lugar el informar al público en el plazo que
reglamentariamente se fije al efecto, todo factor, hecho o decisión que pueda influir en el
precio de cada valor emitido; en un segundo orden, la obligación de hacer de conocimiento
de los clientes, toda información que pueda ser relevante para la toma de decisiones; y en
un tercer plano, informar a sus clientes sobre sus vinculaciones, económicas o de cualquier
otra índole, que puedan comprometer su imparcialidad. Información que debe ser clara
correcta, precisa, suficiente y oportuna, y además incluir los riesgos involucrados cuando
corresponda.
En nuestro país, la información y su tutela operan en dos vías; por un lado, la información
que es necesario difundir a efectos que el inversionista pueda tomar una decisión de
inversión fundada informada, y a su vez, esencial para la correcta fijación de los precios de
mercado; y por el otro, la que es importante custodiar por ser considerada privilegiada.
Dentro de dicho esquema dual, dentro de la primera tipología se encuentra aquella que es
común a todo inversionista y participantes del mercado, llámese estados financieros,
informes bursátiles, activo neto, número de inversionistas, rendimientos, comisiones y
calificaciones de riesgo de los Fondos de Inversión o emisiones; y dentro de la segunda
72 Superintendencia General de Valores, criterio J60/0/38/763 del 24 de febrero de 2006
37
tipología se circunscribe la información privada y sensible de cada inversionista o emisor,
entendida ésta como, los correos electrónicos, números de teléfono, dirección física del
inversionista, y los datos de su cartera entre los cuales se pueden citar la identificación de
los valores, saldos del efectivo, cantidad de valores, estado de las posiciones y demás
contenido que guarde estricta relación con la cuenta del inversionista y solo pueda ser
accedida mediante autorización expresa del titular, o bien, por disposición de autoridad
administrativa o judicial, y del emisor toda información no hecha de conocimiento público
que pueda afectar el precio o cotización de un valor o instrumento financiero en el mercado
de valores. Se debe tener muy en cuenta que “la información es un elemento esencial para
la generación de un clima de confianza que le aporte recursos y un vehículo para la
democratización del capital”73
, y tal como lo ha reconocido el máximo Órgano de lo civil
en Costa Rica, la regulación en materia de valores aspira a paliar los efectos de las
asimetrías y patologías, con el objeto de dotar de confianza de las entidades y los
inversionistas, por ello debe mantener una sana y dinámica actividad de mercado de
valores, toda vez que, éste cumple de manera simultánea una función microeconómica, al
coadyuvar en el financiamiento del Estado o empresa, según sea el caso, y a su vez, ofrecen
instrumentos de ahorro a los inversionistas.74
Dicho lo anterior, el principio de información en materia bursátil es el pilar sobre el cual se
asienta la operativa del mercado de valores, ante el ostracismo y el secretismo la
desconfianza del inversionista va a aumentar y el desarrollo y evolución del mercado no
tiene lugar. Es, por esta razón, que las legislaciones nacionales y extranjeras, han tomado
una posición cada vez más activa para proteger el acceso y flujo de la información de los
detentadores de ésta al público y participantes del mercado, se han establecido en la
SUGEVAL sistemas de sanción y fiscalización para hacer cumplir a los infractores de las
disposiciones creadas con el objeto de disminuir en tanto sea posible la asimetría
informativa, no obstante, la tutela en sede administrativa lejos de proporcionar una
alternativa de reparación a los perjuicios que se le pueda ocasionar al inversionista,
73 Hernández Aguilar, Álvaro. Tomo II. Opt Cit. p 19 74 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 1017 de las dieciséis horas con veinte
minutos del 21 de diciembre 2005
38
desampara los interés del mismo inclusive en los casos en que llega a determinarse la falta
y responsabilidad, tanto del participante del mercado lo cual a todas luces atenta contra el
principio de tutela efectiva.
Es por ello que, partiendo de la relevancia que tiene la información en el mercado en el
siguiente parágrafo se analizará uno de los principios consustanciales al derecho a la
información y que funge como corolario de éste para a partir de allí tener un panorama
completo de la relevancia de la información para la estabilidad, equilibrio y eficiencia del
mercado; esto con el objeto de cumplir con el eje de investigación del presente trabajo, para
lo cual se valorará en el capítulo siguiente si la protección a la información es un aspecto
que no debe tener relevancia para el derecho penal, o bien, amerita que su protección y
amparo al inversionista involucre la amenaza de pena privativa de libertad.
Principio de transparencia en materia bursátil
Se mencionó líneas atrás que, el objetivo de la difusión de información es dotar al mercado
de eficiencia y proteger al inversionista, de la mano con dichos objetivos se encuentra el
principio de transparencia o disclosure el cual opera de forma proporcional al principio de
información, a mayor información clara correcta, precisa, suficiente y oportuna, mayor será
el grado de aplicabilidad del principio de transparencia; Hernández Aguilar dice , “En los
mercados de valores la información se materializa en dos principios: publicidad y
transparencia; que en todo caso, ambos se complementan y entrelazan”75
. Sobre el primero
se referirá en el presente apartado y lo relativo al principio de publicidad será analizado
infra en el presente capítulo.
Nuestra LRMV y la reglamentación bursátil concordante con ésta son contestes en su
objetivo de dotar de transparencia al mercado, tal afirmación se realiza partiendo del hecho
que, dentro del bloque normativo abundan disposiciones, tanto legales como reglamentarias
dirigidas por cumplir con el fin de transparencia en el mercado, por ejemplo, el artículo 3
75 Hernández Aguilar, Álvaro. Tomo II Opt Cit. p 20
39
de la LRMV establece la obligación de la SUGEVAL por velar por la transparencia del
mercado nacional y determina la obligación de difundir la información necesaria para
cumplir con dicho fin. Siguiendo la línea expuesta, cabe apuntar que a pesar de las
implicaciones y contenido que se ha dado al principio de transparencia, se comparte la
posición de Mariano Carbajales de que, “La transparencia es un concepto que la ciencia
económica ha acuñado para designar el mayor o menor coste con que los agentes
económicos pueden obtener la información relevante en un determinado mercado.
Consecuentemente, el nivel de transparencia de un mercado consiste en su capacidad
relativa de para difundir información a quienes en él participan.”76
Se ve así como el
artículo 3 supracitado va de la mano con la concepción económica de transparencia por
cuanto no se agota en establecer la obligación genérica o abstracta de velar por la
transparencia del mercado, sino que determina el deber de implementar una herramienta
para la difusión de la información que sea necesaria para cumplir con dicho fin. Aunado a
esto, dicho cuerpo normativo establece en su artículo 6 el medio y las facultades que tendrá
la SUGEVAL para difundir la información al público y faculta a este Órgano para
reglamentar el funcionamiento de la herramienta creada al efecto para que el inversionista
tome la decisión de inversión más informada posible.77
El principio de transparencia tiene dos manifestaciones en lo que respecta del ente pasivo
de la regulación, en un primer orden, la que será denominada en lo sucesivo como
transparencia objetiva, relacionada estrictamente con aspectos propios de las emisiones,
calificaciones de riesgo o fondos de inversión; verbigracia, lo dispuesto en los artículos 19
y 22 del RGSAFI78
; y artículos 19 y 21 del RsOPV79
respecto de información del prospecto
del fondo de inversión y de las emisiones respectivamente; por otro lado, la que será
denominada transparencia subjetiva; que tienen como referente a un sujeto participante del
76 Carbajales, Mariano. Opt Cit. p 36 77 Vargas Castillo, Modesto. Opt Cit. p 205 78 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante artículo 17 del acta de la sesión 762-2008, celebrada el 19 de diciembre del 2008. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 10
del 15 de enero del 2009. Última actualización: 9 de marzo del 2015 79 El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante Artículo 11 del Acta de la Sesión
571-2006, celebrada el 20 de abril del 2006. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta Oficial No. 88 del 9 de
mayo del 2006. Última actualización: 9 de marzo del 2015
40
mercado de valores ajeno al inversionista y comprende las situaciones de hecho o de
derecho vinculadas con el participante que vincula su estructura y funcionamiento con el
mercado y que torna tangible a través de estados financieros, programas de inversión,
imparcialidad e indenpencia en la estructura societaria lo cual es relevante a efectos de
eliminar conflictos de interés, y los resultados del mercado mismo, es decir, a las
cotizaciones, volúmenes de compras y ventas entre otros. 80
Sobre este punto se puede citar
a manera de ejemplo lo dispuesto en el artículo 1 del RsIF 81
en cuanto reza, “Las presentes
normas tienen por objeto establecer el contenido, la preparación, remisión y presentación de
la información financiera de las entidades individuales supervisadas por la (…)
Superintendencia General de Valores…)” lo cual atañe estrictamente a aspectos propios del
sujeto regulado y no condiciones o elementos propios del producto, acto o contrato que
dicho sujeto lleve a cabo en el mercado de valores, pero que influye en la toma de
decisiones del inversionista, tal y como se manifiesta en la redacción de artículo 16 del
RGC 82 en cuanto dispone, “Estas políticas tienen como objetivo establecer una estructura
que fomente la transparencia y la confiabilidad en el suministro y acceso a la información,
tanto para los clientes de la entidad, como para accionistas, órganos reguladores y público
en general. A lo interno de la entidad, estas políticas deben permitir a los miembros del
órgano directivo, gerencias, ejecutivos, miembros de comité de apoyo, y demás empleados
o funcionarios, el suministro de la información necesaria para el adecuado desempeño de
sus funciones.”
Deben existir mecanismos que permitan conocer los datos de interés para el inversionista83
,
por ello, el legislador determinó que se debía establecer el RNVI como herramienta
publicidad creada a efectos de dar cumplimiento a los requerimientos normativos que el
mercado demanda y de forma conjunta dotar al inversionista un instrumento de acceso
80 Hernández Aguilar, Álvaro. Tomo II Opt Cit. p 22 81 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero mediante artículo 13 de la Sesión
411-2004, celebrada el 14 de enero del 2004. Publicado en La Gaceta No. 19 del 28 de enero del 2004. Última actualización: 24 de julio del 2014. 82 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en el literal B), de los artículos
16 y 5, de las actas de las sesiones 787-2009 y 788-2009, celebradas el 19 de junio del 2009. Publicado en el
Diario Oficial La Gaceta No. 129 del 6 de julio del 2009. Última actualización: 13 de mayo del 2013 83 Vargas Castillo, Modesto. Opt Cit. p 204
41
informativo como expresión del interés en dar cumplimiento de dos principios
mencionados hasta el cansancio en el presente apartado, a saber la información y
transparencia del mercado.
Análisis normativo y doctrinario sobre el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios
El presente trabajo no centra su foco de estudio en el RNVI como herramienta de
publicidad, pero al tener tal condición cabe realizar un estudio amplio del RNVI como
instrumento de publicidad establecido al amparo de la LRMV, creado a efectos que el
público pueda tomar decisiones informadas. En el presente apartado, se realizará un
abordaje un tanto extenso al citado Registro dentro del marco doctrinario que se ha
desarrollado al amparo del derecho registral, lo anterior, para generar una base extensa y
sólida sobre la cual examinar los efectos materiales del RNVI en el derecho y sociedad
costarricense, haciendo la aclaración desde este punto que frente al ilícito la culpa de la
víctima en cuanto al no acceso a información que ha sido hecha pública en gran parte de los
casos únicamente tiene efectos en cuanto a lo relativo a la fijación de la pena a imponer al
sujeto activo y, únicamente, a efectos del delito de uso de información privilegiada su
interés trasciende la esfera propia de la fijación de la pena para tomar protagonismo en la
estructura de la conducta delictual.
El desarrollo del derecho registral se ha centrado a lo largo de la historia en la registración
de derechos reales sobre inmuebles y muebles, dicha afirmación se manifiesta, tanto en la
doctrina nacional en estudios como el realizado por Palacios Echeverría84
, como a nivel
internacional donde se podría plasmar una vasta lista de autores que parten de dicha
dualidad a la hora de abordar el tema. Coincidentes con Fueyo Laneri, el “neologismo
“registral”, se ha dado nombre a una rama que se denomina “derecho registral”. Lo malo
está en que se usa tal nomenclatura con dos sentidos abiertamente diferentes. Por un lado,
en acepción restringida, y en empleo mayoritario (…) que giran en torno a los inmuebles, o,
84 Palacios Echeverría, Iván. Manual de derecho registral. Segunda Edición. Editorial IJSA. San José, Costa
Rica. 1994.
42
al menos, lo que se inscribe en el Registro de la propiedad Inmueble (…) rotulando la
materia de igual modo, derecho registral, con alusión evidente a la rama que estudia lo
concerniente al registro de la propiedad inmueble, o al derecho registral inmobiliario. Por
otro lado, adoptando un criterio de mucho mayor amplitud, algunos entendemos –creo que
con razón–, que el derecho registral es simplemente el derecho de los registros, como un
género sin apelativos.”85
Siguiente la línea anterior, autores como Federico de Castro y
Bravo86
, también se aleja de la visión clásica y propone una nueva clasificación en la cual
incorpora la división entre cosas registrables y cosas no registrables. Es claro que el
problema aquí se centra en considerar qué cosas serán consideradas registrables y qué no lo
serán, según Mosset de Espanés para que una cosa sea registrable se debe atender a su
importancia económica y a la posibilidad de individualizar el objeto de registración87
. No
obstante, a pesar de las dificultades que pueda generar la nueva categorización del profesor
de Castro y Bravo, aún con la contribución apuntada por Mosset de Espanés, resulta de
interés señalar que es un primer paso para alejarse de la visión clásica y dar lugar a una
perspectiva un tanto moderna al incorporar hechos -en su sentido más extenso- que por su
relevancia social y económica pueden ser objeto de inscripción sin que el objeto de
inscripción propiamente sea una cosa per se bajo la visión clásica del derecho registral.
Palacios Echeverría para hacer frente al problema propone partir de la distinción, cosas
susceptibles de publicidad material y cosas susceptibles de publicidad formal; dentro de las
primeras incluye las situaciones que por su poca importancia están sometidas a las reglas
generales de publicidad, y dentro de las segundas aquellas en las que por su utilidad,
importancia o adecuabilidad en relación con la economía hacen indispensable la
constatación de sus cambios de titularidad en un instrumento de publicidad formal o
material88
. Tal noción es de particular interés para el presente apartado -dejando por fuera,
eso sí, lo relativo únicamente a la titularidad-;por cuanto, si bien es cierto, por tradición el
85 Fueyo Laneri, Fernando. Teoría general de los registros. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1982 pp. 9-10 86 Palacios Echeverría, Iván. Opt Cit. p 43 87Mosset de Espanés, Luis. Publicidad registral. Tercera edición. Editorial Zavalia. Buenos Aires, Argentina.
2003 p 18 88 Palacios Echeverría, Iván. Opt Cit. pp. 44-45
43
sistema registral se ha erigido para publicitar elementos relacionados entre el sujeto y su
relación sobre o respecto las cosas y todo hecho que pueda afectar a estos, en la actualidad,
se encuentran registros creados para publicitar hechos que dadas las implicaciones sociales
y económicas son relevantes para la colectividad, y que no publicitan cambios de titularidad
alguno o situaciones jurídicas relacionadas con la titularidad de estos.
Siguiendo la línea trazada por Palacios Echeverría, en cuanto dice “será preferible acudir al
criterio general de la posibilidad de individualización. Siempre que una cosa –hecho–
pueda ser identificada, individualizándola, será apta para ser objeto de publicidad formal o
registral, ya que en los libros registrales se podrán reflejar perfectamente los datos
necesarios para esta identificación, al mismo tiempo que dichos libros la dotaran de una
fuerte garantía de seguridad.”89
“La posibilidad de inscribir no está remitida a una decisión
caprichosa eventual, de oportunidad, de hoy, porque me da la gana; por el contrario,
proviene de un sistema registral público o privado, que obedece a razones jurídicas,
económicas, sociales, de seguridad, de planificación y otras muchas más90
.”
Antecedentes
Con el inicio de operaciones el 29 de setiembre de 1976 de la BNV en la administración
Oduber Quirós se empieza a desarrollar en Costa Rica un mercado bursátil estructurado e
institucionalizado, el cual por razones coyunturales, se erige sobre una economía
desfavorable y una estructura institucional y jurídica débil. Dicho mercado de valores
encontraba su marco regulatorio en lo dispuesto en el Título IV del Libro III del CdC del
30 de abril de 1964, cuyo contenido era de escasos artículos que, en principio, regulaban
los requisitos de constitución, aprobación, autorización, formación y funcionamiento de las
bolsas de comercio tal y como se mencionó supra.
El panorama relativo al RNVI en el mercado bursátil costarricense, no es un tema de
reciente data incorporado mediante la LRMV vigente. Es de especial interés para el
presente apartado hacer mención que, en un inicio la supervisión y vigilancia de estas
89 Ibíd. p 45 90 Fueyo Laneri, Fernando. Opt Cit. p15
44
bolsas recaía en el BCCR, y a su vez, según disponía el ahora inaplicable artículo 400
inciso c) del CdC del 30 de abril de 196491
, era potestad de dicho Ente el establecer
mediante reglamento un registro de acciones, títulos-valores y de los corredores que
negociarán en la bolsa. No obstante lo anterior, nuestra legislación evidenciaba que no era
la más apropiada para regular un mercado tan complejo como el de valores, y en especial
del registros de estos, y de los participantes del mercado lo cual es un tema harto complejo.
La LRMV de 1990 en su artículo 10 inciso ñ), dio un paso hacia delante al establecer la
potestad de formar un registro de emisores, valores e intermediarios, o cualesquiera otros
registros que se considerasen necesarios, atribución que era potestad exclusiva de la
CNV92
. Estableciendo así, un registro más estructurado y robusto que el contemplado en el
CdC anteriormente citado; incorporaba la obligación de los emisores de los títulos valores
de, “divulgar, en forma veraz, suficiente y oportuna, toda la información esencial o los
hechos relevantes93
respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de las ofertas.” Tal
Registro no se equipara al que se establece dentro del marco jurídico vigente, pero implica
un gran avance en materia registral bursátil, por cuanto, reconoce e implementa principios
propios de la materia registral; y fija los parámetros base sobre los cuales se asienta el
actual RNVI. Llegados a este punto cabe indicar que este tema es de gran interés y
pertinencia, no obstante, al centrarse el objeto de la presente investigación en la
información propiamente y las manifestaciones de ésta a través de un registro, -en su
función de mecanismo de publicidad a terceros-, no se extenderá el análisis sobre los
antecedentes del RNVI y en el apartado siguiente se expondrá el régimen vigente y los
principios que inspiran el actual Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
91 c) (…) Estos reglamentos los autorizará el Banco a propuesta de las sociedades interesadas y podrán incluir
los derechos de inscripción o registro de acciones, títulos-valores y autorización de corredores;
92 Cabe señalar que, la CNV era un órgano de desconcentración máxima adscrito al BCCR, encargado del
desarrollo del mercado de valores; así como de regular, fiscalizar y vigilar la debida observancia del
ordenamiento jurídico en materia bursátil. 93 Entendiéndose por información esencial o hecho relevante, la que un inversionista o asesor de inversión
considere indispensable para su toma de decisiones.
45
Conceptualización
El marco normativo respecto del Registro Nacional de Valores e Intermediarios se
encuentra delimitado como tal por la LRMV número 7732 de 1998 en su artículo 6, y lo
dispuesto en el RsRNVI94
. Dicho Registro tiene como objeto el regular la inscripción de las
personas que participen directa o indirectamente en el mercado de valores -excepto los
inversionistas-, las emisiones de valores que se realicen mediante oferta pública, así como
de los actos y documentos que se relacionen con ellas, lo anterior, en aras de garantizar los
principios de transparencia del mercado95
y la protección del inversionista o need of
protection96
. La regulación establece el régimen de inscripción obligatoria y acoge el
régimen de inscribibilidad de los sujetos y actos que pueden tener acceso y participación
directa o indirecta en el mercado de valores, y a su vez, determina los efectos97
de la
inscripción o falta de inscripción de ella, asimismo establece vía reglamentaria los
mecanismos de difusión y acceso a la información que contendrá el RNVI y dispone que
será por medio del acceso a la página de Internet destinada al efecto; o bien, el particular
puede solicitar información a la Institución, por medio de teléfono, correo electrónico, fax y
dirección física, con el fin de dar a los distintos grupos de usuarios la posibilidad de utilizar
el medio de su preferencia.
94 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero mediante el artículo 11, acta 189-
2000 de la sesión del 13 de noviembre del 2000. Publicado en La Gaceta número 232 del 04 de diciembre del
2000 95 Hernández Aguilar sostiene sobre el principio de transparencia que, “Corresponde a que los valores
negociables e instrumentos financieros que son objeto del mercado de alores son bienes de segundo grado cuyo valor sólo es perceptible sobre la base de un proceso de información y de elaboración de la misma. (…)
En definitiva, el sustrato de lo que se negocia en el mercado de valores es la información, y de ahí que sea
esencial garantizar la transparencia del mercado.” Hernández Aguilar, Álvaro. Tomo I. Opt Cit. p 57 96 El mencionado autor de la cita anterior, dice sobre el principio de protección al inversionista que, “Debe
entenderse no tanto como un principio ético, sino como una exigencia de funcionamiento del propio mercado
de valores. Así, al inversor se le protege para que siga invirtiendo en valores porque esta es la condición
esencial para que se produzcan los fenómenos de inversión e intermediación en dicho mercado de valores.
(…) Particularmente el Derecho del mercado de valores responde a la necesidad de proteger los derechos de
los inversionistas. Esta protección se justifica por el hecho que el nivel de riesgo en que incurre el público que
entrega sus fondos a las entidades financieras puede alterarse bruscamente y sin aviso. Son mercados
imperfectos en los que el coste de obtener información acerca del riesgo de inversiones financieras alternativas es excesivamente elevado para muchos de los inversionistas en relación con las sumas que ellos
invierte (asimetría informativa)” Ibíd. pp. 53-54 97 En cuanto a los efectos, el acto de registro puede producir el nacimiento, la modificación o la extinción de
los más variados derechos personales o reales, como también puede estar destinado a cumplir fines de control,
seguridad, de agremiación enseñanza, etc.” Fueyo Laneri, Fernando. Opt Cit. p23
46
A la luz de la nueva regulación, se actualiza, extiende y delimita el elenco de funciones
encomendadas al Registro, estas funciones pueden clasificarse en: i) funciones de
publicidad: en los asientos del RNVI se recogen las inscripciones de las personas, los actos
o contratos concernientes a la actividad bursátil e información periódica que estén
obligados a suministrar los participantes del mercado de conformidad con el RsSIP98
y los
acuerdos que emitidos sobre la materia; la información contenida en el Registro es pública
según establece el artículo 6 de la LRMV y el artículo 8 del RsRNVI; por ende, a dicha
información debe tener acceso cualquier persona, lo cual es una manifestación del principio
de publicidad registral que se analizará infra; y ii) funciones relacionadas con la
transparencia del mercado, dentro de las cuales se pueden mencionar: a) Estados
financieros: Con información financiera de las entidades emisoras de títulos, las entidades
que administran fondos de inversión y de cada fondo administrado por éstas de forma
individualizada, legalización de los libros de los empresarios, b) Consulta de participación
accionaria: Contiene los datos de los accionistas que poseen más del 10% del capital
accionario de una empresa emisora de acciones, c) Estructura organizativa: Contempla los
datos en cuanto a capital, tipo y rama de actividad y un detalle de la actividad principal
para el caso de emisores y la información sobre el nombramiento de auditoría externa de
cuentas, y d) Publicidad de Prospectos.
La primera de las funciones comprende el cometido histórico de dicho Registro y se
analizará de seguido este tema en el acápite siguiente; en lo que respecta del segundo
conjunto de funciones, surgen como consecuencia de la necesidad de un órgano público,
estructurado e independiente que asuma las nuevas tareas impuestas por la reforma a la
LRMV de 1990, cambiando el panorama del Registro y de la actividad bursátil como se
conocía. En el fondo unas funciones y otras del Registro lo único que tienen en común es
que están relacionadas con los diversos tipos de participantes del mercado. Las funciones
relacionadas con la transparencia del tráfico bursátil podrían haber sido encomendadas a los
Tribunales, y las funciones relacionadas con la competencia podrían al igual ser
98 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero mediante el artículo 13, acta 81-
99 en la sesión del 18 de marzo de 1999. Publicado el La Gaceta No. 70 el 13 de abril de 1999. Última
actualización: 3 de octubre del 2014.
47
encomendadas a órganos administrativos creados al tenor de la LPCDEC; no obstante, la
ley le dio amplías facultades a la SUGEVAL para supervisar, fiscalizar y sancionar las
irregularidades funcionales en las que incurran los participantes del mercado en relación
con las obligaciones que le imponen la LRMV, los reglamentos y acuerdos de la
Superintendencia.
Resulta de interés mencionar que, nuestro RNVI, únicamente, tiene funciones de registro
relacionadas con el tráfico y publicidad en materia bursátil, mas no tiene asignadas otras
funciones relacionadas con la transparencia del tráfico bursátil, que bien son competencia
exclusiva de los departamentos especializados creados por ley o reglamento a lo interno de
la SUGEVAL, o bien, están reguladas por normativa especial, dentro de las cuales se
pueden mencionar las siguientes: a) Legalización de los libros sociales. Los libros que todo
el emisor, Puesto de Bolsa, SAFI, custodio o calificadora de Riesgo debe llevar para
registrar sus actos internos y otros actos de relevancia para terceros (libros de actas de
órganos sociales - Juntas Generales y Consejos de Administración -, libro de registro de
accionistas en sociedades con acciones nominativas) deben ser debidamente legalizados por
el RNP, órgano que establece las pautas y parámetros a respetar para que el contenido de
dichos libros no llegue a ser sustituido o manipulado en perjuicio de los derechos políticos
y económicos de los socios, y los derechos de terceros interesados. b) Legalización de los
libros contables; los libros que todo el emisor, Puesto de Bolsa, SAFI, custodio o
calificadora de Riesgo debe llevar para registrar sus movimientos contables de relevancia
propia, para terceros y para la administración tributaria (libros de diario, mayor e inventario
y balances) deben ser debidamente legalizados por DGT, órgano que establece las pautas y
parámetros a respetar para que el contenido de dichos libros no llegue a ser modificado,
alterado o manipulado en perjuicio de los derechos políticos y económicos de los socios, y
los derechos del fisco en relación con las cargas tributarias a que se encuentran sujetos los
participantes del mercado.
Estas funciones de legalización anteriormente eran ejercidas exclusivamente por la
Administración Tributaria, no obstante, de conformidad con la ley 9069 denominada Ley
de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, publicada al Alcance Digital número 143 del
48
Diario Oficial la Gaceta número 188, del 28 de setiembre del 2012, por medio del artículo 8
se reformaron los artículos 251, 252, 263 y 662 del CdC, se estableció en el numeral 263 la
obligación del RNP de la Legalización de los libros que dispone el artículo 252 del CdC,
sean estos el registro de accionistas, de asamblea de socios y el libro del Consejo de
Administración que al respecto deben llevar las Sociedades Anónimas y las de
Responsabilidad Limitada, dispensado a la administración tributaria de la legalización de
dichos libros. Es discutible, si ante el exceso de carga que el RNP viene sufriendo, se debe
valorar si resulta idóneo encomendar esas tareas al RNVI, y que sea la SUGEVAL quien
emita por medio de reglamento las pautas y parámetros por seguir por los participantes para
cumplir con las pautas establecidas en la legislación bursátil que garanticen la transparencia
del mercado y la protección del inversionista; discusión que a la fecha no se encuentra en la
mesa y que no se refleja en el proyecto de reforma de la LRMV.
Clasificación
Es personal y real
Es personal en razón que tiene como subyacente o eje de la inscripción y registro, personas
físicas y jurídicas en particular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del RsRNVI. Sobre
este punto señala Atilio Cornejo que, “Las registraciones personales pueden referirse a
aspectos generales de la persona y no en relación a bienes determinados (…). Los reales
son aquellos que se refieren al objeto de la registración, generalmente las cosas, sean éstas
muebles o inmuebles.” 99
Cabe añadir a lo transcrito que dentro de la categoría de las cosas
muebles, se incluyen, tanto las corporales como las incorpóreas, incluyendo esta última lo
relativo a las emisiones, autorizaciones, suspensiones, revocaciones, medidas, sanciones y
desincripciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 del RsRNVI. Como punto
aclaratorio se incluyen los Fondos de Inversión dentro de la categoría de las personas por
cuanto, a pesar que el RNVI le otorga la clasificación de producto bursátil, y el RNP le
niegan la condición de persona jurídica -al igual que el fideicomiso-, no se le puede
considerar para estos efectos como un objeto e incluirlo dentro de la categoría de los bienes.
99 Atilio Cornejo, Américo. Derecho registral. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1994 pp.9-10
49
b) De transcripción e inscripción
Respecto de los registros de transcripción o documentales, la registración se efectúa
mediante la transcripción literal e íntegra del documento, o por medio de su incorporación o
la de una copia. En lo que respecta de los registros de inscripción, el asiento se practica
realizando un extracto de las constancias que, según la ley o reglamento creado al efecto,
deben ser publicadas.100
Se afirma que el RNVI es un registro de transcripción, toda vez
que a él se llevan documentos otorgados fuera de dicha oficina101
, y a su vez, porque
respecto de la inscripción de prospectos sean estos de emisiones o de fondos de inversión la
registración se realiza mediante la incorporación integra del documento autorizado al
emisor o SAFI relativo a la emisión o fondo correspondiente.
c) Declarativo
El RNVI se circunscribe dentro de la categoría de los llamados registros declarativos, por
cuanto, el hecho de relevancia jurídica existe y tiene eficacia antes que ingrese el
documento al Registro. Dicho de otra forma la constitución del hecho que da pie a la
registración es ajeno o se lleva a cabo fuera del Registro y la inscripción hace que el RNVI
realiza del hecho existente extrarregistralmente, pasa a ser de conocimiento del público
mediante dicho acto de inscripción.102103
Ejemplo de lo anterior, en el caso de la inscripción
de los Puestos de Bolsa, estos son incorporados en el RNVI una vez superado el
procedimiento de autorización por parte de la bolsa de valores correspondiente según
dispone el artículo 53 de la LRMV y cumpla con los requisitos que establece el artículo 54
ibídem, superada esta etapa la SUGEVAL mediante dota de eficacia constitutiva la
inscripción mediante la autorización y el RNVI da eficacia declarativa a la misma mediante
la inscripción del Puesto de Bolsa.
100 Íbid. p. 10 101 Albaladejo, Manuel. Derecho Civil III. Derecho Inmobiliario y registral. Segunda parte. En
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Civil%20III.pdf Fecha de consulta 7 de marzo de 2015 p. 189 102 Atilio Cornejo, Américo. Opt Cit. p. 10 103 Sáenz Alfaro, Marianela. La responsabilidad del Estado por la Actividad Registral. Trabajo de
investigación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. 1996 p 68
50
Principios de Publicidad Registral.
Ortiz Castro dice, “Los principios registrales son el conjunto de reglas o ideas
fundamentales que sirven de base al sistema registral (…) de un país determinado. Estos
principios son los delineadores de la evolución científica en la materia que regulan,
facilitando la investigación de las orientaciones del sistema.”104
Dentro de dichos principios
se encuentra propiamente el principio de publicidad, y como especie el principio de
publicidad registral. Según la definición que brinda el Diccionario de la Real Academia
Española, publicar en su acepción más básica es, “ Hacer notorio o patente, por televisión,
radio, periódicos o por otros medios, algo que se quiere hacer llegar a noticia de todos”105
partiendo de la anterior conceptualización en la presente investigación, se agrega los
elementos que con tino señala Atilio Cornejo en cuanto a publicidad respecta en cuanto
afirma, “Cuando hablamos de publicidad debemos hacer referencia a tres elementos: por un
lado, aquello que se quiere dar a conocer; por el otro, los destinatarios de aquélla y,
finalmente, el medio a utilizar para que llegue o pueda llegar a conocimiento de los
destinatarios. Lo que se quiere dar a publicidad son hechos, tomando este concepto en
sentido amplio; los destinatarios son personas, y los medios consisten en una actividad
conducente al fin propuesto.”106
A lo anterior, se agrega parafraseando a Hidelbrando Jiménez Saavedra que, la publicidad
registral es la exteriorización de situaciones y relaciones –hechos en sentido amplio a la luz
de la definición que brinda Atilio Cornejo–, de relevancia jurídica de modo permanente,
continuo y organizado a través del Registro, la cual puede examinar desde dos perspectivas,
en un primer lugar, como objeto del sistema registral en cuanto a herramienta de difusión
de situaciones y relaciones jurídicas; y en un segundo, de modo estricto como principio
104 Ortiz Castro, Jorge Arturo; Mora Cerdas, Jorge. Los principios registrales (Compilación). Universidad de
Costa Rica, Facultad de Derecho, Escuela de Capacitación Registral. San José, Costa Rica. 1990 P3 105 Diccionario de la Real Academia Española
http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=uqgdQO3VhDXX2IdutPDL fecha de consulta 08 de marzo de 2015 106 Atilio Cornejo, Américo. Opt Cit. p. 1
51
derivado de los efectos materiales o formales de dicha publicidad107
, la producción o
generación de efectos jurídicos es relativo y puede manifestarse desde una simple noticia
hasta la concreción de la existencia misma declaratoria de un derecho preexistente o la
creación de un derecho nuevo; afirma Atilio Cornejo “No hay publicidad jurídica si no hay
efectos derivados de esa publicidad.”108
La función principal de un registro es dotar de publicidad a determinadas situaciones
jurídicas sea de personas o bienes determinados. Según el artículo 6 de la LRMV, el RNVI
tiene por objeto, tal y como se mencionó supra, la inscripción de las personas que
participen directa o indirectamente en el mercado de valores-excepto los inversionistas-, las
emisiones que de valores que se realicen mediante oferta pública, así como de los actos y
documentos que se relacionen con ellas. No obstante, la ley también contempla el
denominado Sistema Nacional de Registro de Anotaciones en Cuenta, que corresponde en
términos generales al registro contable de los valores representados por medio de
anotaciones electrónicas en cuenta que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios; tiene como objeto, según dispone el RSAC109
el regular la
organización y el funcionamiento de los registros, los sistemas de identificación y el control
de los valores emitidos por emisores públicos o privados representados por medio de
anotaciones electrónicas en cuenta que sean objeto de oferta pública110
. El registro contable
de valores se debe organizar bajo una estructura que permita la individualización e
identificación111
de los titulares de los valores en el SNRAC; dicha breve descripción del
RSAC se realiza para puntualizar que nuestra LRMV contempla un Registro dual, donde el
107 Jiménez Saavedra, Hidelbrando. Principios registrales. En
http://derechonotarialyregistral.weebly.com/principios-registrales.html fecha de consulta 08 de marzo de 2015 108 Atilio Cornejo, Américo. Opt Cit. p. 2 109 Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante Artículo 10 del Acta
de la Sesión 606-2006, celebrada el 28 de septiembre del 2006. Publicado en el Diario Oficial La Gaceta No.
198 del 17 de octubre del 2006. Última actualización 6 de marzo del 2014. 110 La LRMV define en su artículo 2 oferta pública como “(…) todo ofrecimiento, expreso o implícito, que se
proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores entre el público inversionista. Asimismo, se entenderá por valores los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial, incorporado o no en
un documento que, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sea susceptible de negociación en
un mercado de valores.” 111 El RsRAC define en su artículo 4 la identificación atendiendo a, “(…) Dicha identificación debe
considerar como identificador único del cliente el número de identificación del titular de los valores. (…)”
52
RNVI se ocupa de aspecto de información general del mercado de valores, y el RSAC se
ocupa de la titularidad y situación jurídica de los valores objeto de oferta pública y la
identificación e individualización de sus propietarios.
Lo anterior, es de especial interés por cuanto, como señala el profesor Moisset de Espanes,
“La publicidad registral ha evolucionado más rápidamente en el campo inmobiliario, lo que
no impide que, en algunos casos, se haya hecho extensiva a los derechos sobre bienes
muebles de gran valor y fácil identificación, como los buques desde hace ya varios siglos, y
en épocas más modernas los aviones y automotores.”112
Si bien, la mayoría de la teoría de
publicidad registral se asienta –como ya se mencionó-, sobre la tesis del dominio y la
publicidad de derechos reales sobre inmuebles, o sobre bienes en su concepción más
amplia, la extensión que menciona Moisset de Espanes, ha alcanzado al derecho bursátil,
materia que reconoce situaciones de relevancia jurídica que afecta ámbitos de la economía
y aspectos sociológicos que no escapan de la aplicación por extensión de la teoría del
derecho registral. Es, por esta razón, que el acceso a bibliografía especializada sobre la
materia registral relativa a registros ajenos a publicitar situaciones respecto de derechos
reales o actos que afecten la situación jurídica de estos, y en especial del RNVI es limitada,
y se deben aplicar en lo que corresponda y permita la hermenéutica, los principios
generales de la materia registral a un Registro que por antonomasia se aleja de la visión
patrimonial y se acerca más a la informativa. Tal y como señala Atilio Cornejo en tanto
cita a Chico y Ortiz, “se debe distinguir los registros administrativos de los registros
jurídicos. Un registro no es jurídico porque se rija por normas jurídicas, ya que en tal caso
serían registros jurídicos el de la policía, el de farmacéuticos, etcétera. No cabe identificar
lo normativo con lo jurídico.”113
Nuestro RNVI entra dentro de los llamados registros
jurídicos toda vez que los actos, personas e información sujeta a inscripción producen
efectos jurídicos para los participantes del mercado -incluidos los inversionistas-, y los
terceros ajenas a las relaciones bursátiles que acceden el Registro.
112 Moisset de Espanes, Luis. Publicidad Registral. Sus fines. En Revista Notarial de Córdoba, número 39-
40. Córdoba, Argentina.1980 p. 13 113 Atilio Cornejo, Américo. Opt Cit. p.6
53
Se afirma que, hablando de la publicidad bursátil registral y en específico del RNVI, el
mismo surge como una respuesta a la inseguridad jurídica, asimetría de la información y
falta de trasparencia del mercado con la finalidad primaria perseguida por ésta de proteger
el tráfico jurídico, al inversionista y la agilización de las transacciones bursátiles; lo
anterior, al suplir con la garantía que supone la consulta al Registro las indagaciones sobre
la publicidad de situaciones, circunstancias y datos que en otro caso sería harto complicado
practicar y tener acceso. Esta finalidad primaria de mera información, se amplía con el
RSAC, por la necesidad de agilizar el tráfico bursátil, mediante la implementación y puesta
en funcionamiento de un mecanismo de identificación de la titularidad de los valores y las
situaciones jurídicas que afectan a estos. Dado el objeto del presente trabajo de
investigación el análisis sobre la publicidad registral se centrará en lo que respecta y sea
aplicable al RNVI dejando de lado los aspectos patrimoniales y reales del RSAC o del
RNP; así las cosas acto seguido se realizará un análisis de los principios generales
aplicables al RNVI dentro de la doctrina registral.
Publicidad material
Se define como “el conjunto de derechos sustantivos que de la inscripción se desprenden en
beneficio de aquel que inscribe”114
Cabe señalar que no existe disposición normativa en la
LRMV o la reglamentación emitida por el CONASSIF, la BNV o la SUGEVAL, resolución
judicial o administrativa o criterio que faculte aplicar lo dispuesto en el Titulo VII de
nuestro CC al RNVI. Si bien, el RNVI otorga publicidad jurídica a los diversos actos y
situaciones objeto de inscripción, el contenido de las partidas registrales afecta a los
terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo de éste, entendido
conocimiento efectivo como la interiorización de la información difundida a través del
RNVI.
114 Ortiz Castro, Jorge Arturo; Mora Cerdas, Jorge. Opt Cit. p12
54
Publicidad formal
El principio de publicidad formal, entendido como publicidad de los asientos, está
establecido en el artículo 6 de la LRMV, que señala: “La información contenida en el
Registro será de carácter público. (…) La Superintendencia reglamentará la organización y
el funcionamiento del Registro, así como el tipo de información que considere necesaria
para este Registro y la actualización, todo para garantizar la transparencia del mercado y la
protección del inversionista. La Superintendencia deberá velar porque la información
contenida en ese Registro sea suficiente, actualizada y oportuna, de manera que el público
inversionista pueda tomar decisiones fundadas en materia de inversión.”
En tanto que el RNVI es público, la publicidad registral formal garantiza que toda persona
acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general,
obtenga información del archivo Registral. El personal responsable del Registro no puede
mantener en reserva la información contenida en el archivo registral, salvo las
prohibiciones expresas establecidas en el ordenamiento jurídico costarricense. Un supuesto
de este tipo lo contiene el artículo 1 de la Ley de protección de la persona frente al
tratamiento de sus datos personales, cuando la información afecte el derecho a la
autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás
derechos de la personalidad, en cuyo caso la publicidad se proporciona respetando el
derecho de las personas que consten en dicho Registro al amparo de dicha ley, y con las
excepciones que ésta contempla respecto de quienes mediante resolución administrativa o
judicial motivada conforme con las disposiciones de la ley puedan solicitar información
protegida.
Principios registrales que se refieren a los requisitos de la inscripción
Principio de rogación o instancia
El vocablo rogar o rogación, si bien, en su acepción más común se define como la acción
de pedir algo; en el ámbito del Derecho Registral se entiende como la “solicitud por cuenta
55
de”, resultando análogo el vocablo “a petición de”. El doctor Albaladejo definió la acción
de rogación en su acepción jurídica como, “aquella por medio de la cual se promueve la
actuación del registro. El vocablo acción se usa en el sentido atribuido por el derecho
procesal, o sea, considerado como poder jurídico concreto tendiente por obtener una
declaración positiva, si bien, dentro del registro. Queda dicho, entonces, que la rogación
goza de naturaleza adjetiva, puramente procedimental”115
; en el mismo orden ha sostenido
Atilio Cornejo “significa que los cambios registrales se producen exclusivamente a
instancia de parte, es decir, que el Registrador no puede realizar asientos en libros si no es
solicitado por quien tenga derecho al asiento o resulte perjudicado por él. La petición o
instancia puede surgir voluntariamente del sujeto o venir impuesta por la ley.”116
Dicho lo anterior, por rogación se entiendes que la administración registral no puede actuar
si no media solicitud, petición, ruego, instancia, disposición de los interesados u obligados
en que un acto o derecho resulte inscrito117
; o bien, un tercero interesado proceda a realizar
la solicitud a la administración registral para rectificar o suprimir información inexacta que
pudiese perjudicarle; aclarando que se coincide en que la naturaleza de éste es formal, pero
con evidentes efectos materiales, por cuanto, afecta situaciones jurídicas particulares. “Esta
petición o rogatoria que será realizada con las formalidades correspondientes a su
aplicación local, abre la instancia de inscripción, la que operará de oficio en sus sucesivos
trámites; lo que significa que con la presentación del documento al registro se pone en
marcha la mecánica registral”118
En virtud de lo expuesto, de no existir mandato administrativo, judicial o legal expreso, la
actuación de los órganos registrales no puede realizarse de oficio. Lo particular del RNVI
es que se aleja en de lo dispuesto por la doctrina registral imperante, toda vez que, en
términos generales la rogación constituye un presupuesto de la calificación registral, y por
ende, se sostiene que éste es un acto que da pie a la calificación registral, siguiendo la
115 Albaladejo, Manuel. Opt Cit. p 195 116 Atilio Cornejo, Américo. Opt Cit. p.75 117 Palacios Echeverría, Iván. Opt Cit. p 19 118 Ortiz Castro, Jorge Arturo; Mora Cerdas, Jorge. Opt Cit. p 4
56
máxima “sin rogación la calificación no se produce”. En nuestro ordenamiento jurídico
bursátil en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del RsRNVI, existe un doble proceso, por
un lado, la inscripción en el RNVI de las personas, emisiones y fondos sujetos al trámite de
autorización de oferta pública de valores o de servicios el cual se realizará con la
comunicación por parte de la SUGEVAL a la persona interesada del acuerdo de
autorización correspondiente, en la cual el interesado comunica al RNVI de la autorización
correspondiente y solicita la inscripción correspondiente; y en un segundo orden las
inscripciones en las cuales no media solicitud de la parte interesada, sino que se procede
una vez comunicado el acuerdo correspondiente de autorización junto con: el acuerdo de
intermediación financiera, prospecto informativo, información relativa a las características
de la emisión respectiva y las condiciones de colocación, la remisión de la documentación
presentada para el trámite de autorización del órgano o ente correspondiente a la
SUGEVAL, según corresponda, para que se inicie con el proceso de inscripción, lo cual es
una de las excepciones al principio de rogación119
.
Otro aspecto particular es que, existe calificación, en una primera instancia, por parte de la
SUGEVAL o el órgano o ente respectivo en el proceso de autorización, y en un segundo
plano por parte del RNVI al cumplir verificar que el acto por inscribir cumpla con los
requisitos establecidos normativamente.
Es importante este principio por su incidencia como impulso inicial del procedimiento
registral y sus manifestaciones dentro de éste. Permite al presentante o a quien éste
representa solicitar prórrogas, interponer recursos, realizar subsanaciones y demás actos
que la normativa faculte. La regulación en materia registral específicamente, en lo que
respecta del RNVI es lacónica y omite realizar un análisis de este principio, no establece
que los registradores califican la documentación en cuya virtud se solicita la inscripción,
aspectos como la capacidad de los solicitantes y la validez del la persona, acto o
información a inscribir.
119 Ibíd. pp. 7-8
57
Principio de legalidad
Este principio “permite la inscripción de títulos válidos e impide el acceso al Registro de
títulos viciados o imperfectos. Es una depuración previa a la publicidad.”120
, tiene que ver
con el control de legalidad que realizan las instancias registrales de los hechos cuya
inscripción se solicita, tal y como se mencionó en el punto anterior ni la LRMV ni el
RsRNVI contienen disposición expresa que regule la materia; únicamente, mediante una
lectura extensiva del artículo 4 del RsRNVI puede brindar algo de luz al establecer el
trámite de inscripción para cada uno de los hechos objeto de inscripción en dicho Registro.
Dicho esto, nuestro sistema normativo registral no recoge este principio de forma expresa
por cuanto es ayuno en establecer que los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto, sino que tal situación se sobrentiende de la lectura integral del marco
jurídico vigente.
Albaladejo citando a Roca Sastre sostuvo sobre este principio que,
“los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jurídica, es lógico que se
exija un trámite depurador o de filtro, de lo contrario los asientos solo servirán para engañar
al público. La calificación registral es el medio o instrumento para hacer válido el principio
de legalidad, puesto que mediante ella los títulos defectuosos son rechazados definitiva o
provisionalmente del Registro y los válidos son admitidos y registrados” 121
Siguiendo
dicha línea, se encuentra en el artículo 2 del RsRNVI que el RNVI es el encargado de velar
por la pronta inscripción de las personas, actos e información que deba mantenerse en él de
conformidad con el RsRNVI, encargo que interpretado ampliamente puede dar cabida por
asomo al principio de legalidad aquí definido.
Realizando una exposición de los alcances del principio de cita, establece la doctrina que
los registradores califican la legalidad del hecho en cuya virtud se solicita la inscripción,
120 Palacios Echeverría, Iván. Opt Cit. p 25 121 Albaladejo, Manuel. Opt Cit. p 195
58
calificación que comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias
del hecho a inscribir y la capacidad de los gestionantes, así como la validez del contenido
hecho que sirve de causa directa e inmediata de la inscripción.
Principio de especialidad o determinación
Este principio, “Exige que los derechos publicados por el Registro estén debidamente
definidos y precisados respecto a su titularidad, naturaleza, contenido y limitaciones.”122
Esta finalidad la cumple el principio de especialidad, al Registro deben acceder situaciones
y relaciones jurídicas perfectamente determinadas. Por ello, se denomina, igualmente,
principio de determinación o especificación.
En nuestro sistema registral este principio no se limita únicamente al RNP, sino que alcanza
a la generalidad de los registros. A nivel legislativo, este principio no ha sido recogido por
la LRMV, y desde un enfoque reglamentario el RsRNVI es omiso sobre este respecto. Sin
embargo, tal y como opera el RNVI se evidencia que por cada hecho se apertura un asiento
registral independiente y único, en donde se extenderá la primera inscripción de aquéllos.
Principios registrales que se refieren a los efectos de la inscripción
Principio de fe pública registral
Para Ortiz y Mora, “Este principio es la manifestación por excelencia de toda la publicidad
de los registros públicos, pues actúa a modo de veracidad de que la ley inviste los asientos
practicados en la correspondiente hoja registral, (…) El Registro se reputa siempre
exacto…”123
Este principio es el que encuentra un sustento más amplio a nivel normativo
en Costa Rica, no solo porque es contemplado en la LRMV, en cuanto su artículo 6 dispone
que “La Superintendencia deberá velar porque la información contenida en ese Registro sea
suficiente, actualizada y oportuna, de manera que el público inversionista pueda tomar
122 Palacios Echeverría, Iván. Opt Cit. p26 123 Ortiz Castro, Jorge Arturo; Mora Cerdas, Jorge. Opt Cit. p 35
59
decisiones fundadas en materia de inversión.”, sino que vía reglamentaria, al tenor de la
redacción del artículo 7 del RsRNVI se complementa el contenido relativo a la publicidad
del RNVI estableciendo de forma adicional la obligación de veracidad de la información.
Es con base en la materialización del principio de fe pública registral que el receptor de la
información da por hecho que la información que consta en el Registro es suficiente,
actualizada, oportuna y veraz, e interioriza ésta dotándola de tal carácter. Al tener
información fidedigna se realizan estudios, análisis y demás operaciones mentales que
utilizan tal información como sustento, de allí la importancia de la presunción de veracidad
que corresponde a la información, se expone como una presunción por cuanto no en pocos
casos la información publicitada no corresponde con una situación de hecho determinada;
sin embargo, por mandato normativo el Estado obliga al receptor de la información a creer
en la veracidad de la información que en el RNVI se encuentra a su disposición; siguiendo
la línea trazada supra Fueyo Laneri sostuvo, “En suma, en la noción omnicomprensiva de
registro, y de acto de registro, que aquí se sostiene, no solo se obtiene el beneficio de la fe
pública como un estado de convicción impuesto por la autoridad, cuando el Estado obliga
coactivamente a la certidumbre y el pueblo cree porque el Estado le manda a creer o tener
fe, sino que se obtiene fe pública por un mero creer o tener fe, que se presenta de un modo
general y permanente, y eso es bastante, más todavía, con la ayuda de la publicidad y la
seguridad que ofrece todo registro y que, se quiera o no, es una contribución eficaz a la fe
pública.”124
Inscripción
El procedimiento de inscripción de cualquier situación jurídica comienza con la
presentación de los documentos necesarios para la práctica del asiento. El plazo para la
presentación de la documentación necesaria para el inicio del trámite de inscripción ante el
RNVI no se establece por ley o reglamento, sino que es mediante la carta de cumplimiento
de requisitos finales que se extiende una vez finalizado exitosamente el trámite de
autorización que se define el plazo y obligaciones del interesado para proceder con la
124 Fueyo Laneri, Fernando. Opt Cit. p21
60
inscripción respectiva ante el RNVI. La sanción por el incumplimiento de los plazos varía
de acuerdo con el hecho objeto de inscripción, para el caso de emisiones, personas y fondos
el incumplimiento de plazos, tal y como dispone el artículo 4 del RsRNVI implica que,
ningún emisor podrá colocar sus valores y la realización de las actividades de las demás
personas sujetas a inscripción, quedará sujeta a su inscripción en el Registro. Para el caso
de información, actos o contratos el incumplimiento a la inscripción acarrea las sanciones
administrativas establecidas normativamente.
El RsRNVI no refiere respecto de la presentación de documentos inscribibles que persona
es la legitimada para hacerlo, no obstante se considera que es el representante el legitimado
solicitar la inscripción en nombre de quien esté obligado a solicitarla. Presentados los
documentos, en caso que la entrega sea física se otorgará un recibo a quien los entregue;
para el caso de documentación remitida a través del Sistema de Mensajería de Documentos
Electrónicos125
(MENDOCEL) el sistema generará un acuse de recibido que podrá ser
descargado de la bandeja del regulado, según dispone el artículo 9 del Ac SGV-A-188; es
importante señalar que para el caso del RNVI no se extiende por el Registrador o
funcionario alguno un asiento de presentación de Diario registral.
Todos los hechos inscribibles deben estar apegados a la normativa. Este requisito es
claramente innecesario, pues duplica los exámenes de legalidad del acuerdo (primero por el
regulado, después por el funcionario Registrador), sin beneficio para la seguridad jurídica,
pero con un importante incremento de los costes de transacción. Una vez presentados los
documentos, el Registrador realiza el trabajo de calificación, el cual para el caso del RNVI
es menos complejo, ya que el trabajo complejo se efectúa en la etapa de autorización, aun
así es función del registrador decidir si procede o no practicar el asiento solicitado de
conformidad con la normativa y la documentación presentada. La calificación tiene por
125 “consiste en el uso de una página Web que permitirá el intercambio de documentos en formato digital entre
la Superintendencia General de Valores y sus regulados" Artículo 1 Ac SGV-A-188 de la Superintendencia
General de Valores. Despacho del Superintendente. A las doce del catorce de octubre del dos mil trece.
Publicado en el Diario Oficial No. 222 del 18 de noviembre del 2013.
61
objeto constatar la validez de los actos inscritos denominado principio de legalidad artículo
6 LRMV y artículo 1 RsRNVI el cual se desarrollado supra.
La verificación de requisitos versa sobre: la legalidad material de la documentación a la luz
del ordenamiento jurídico en su totalidad, la legitimidad y capacidad del gestionarte, y
validez del contenido. La calificación debe hacerse de forma pronta, según dispone el
artículo 2 del RsRNVI, sin embargo, no establece la normativa el plazo correspondiente
para que el RNVI proceda con la inscripción respectiva, o los efectos del incumplimiento
por parte del órgano registrador.
Hecho el anterior esbozo del trámite de inscripción, acto seguido se realizará una
descripción de las personas, actos e información que por reglamento se ha establecido la
obligación de dar publicidad, hechos sobre los cuales se extiende y agota la función de
Registro del RNVI.
Personas
El artículo 3del RsRNVI trata de las personas, lo cual atiende a un error en el encabezado
del artículo, toda vez que basta realizar una lectura superficial al mismo para percatarse que
dicho artículo contempla al igual las emisiones, excluidas dentro de la categoría de
personas, según la doctrina. Es menester señalar que la lista que establece el artículo 3 del
RsRNVI no es taxativa, y se encuentra determinada especialmente por la existencia de dos
elementos; a saber, en primer lugar, la existencia de resolución motivada de la SUGEVAL,
y como segundo requisito, la participación en el mercado de valores. Hecha la anterior
aclaración, las personas que deben de forma obligatoria inscribirse son:
a) Los emisores de valores y sus emisiones.
b) Las bolsas de valores.
c) Los puestos de bolsa.
d) Los agentes de bolsa.
e) Las sociedades administradoras de fondos de inversión y los fondos que
62
administren.
f) Las sociedades calificadoras de riesgo.
g) Las centrales de valores o entidades de anotación en cuenta.
h) Las entidades de custodia.
i) Las sociedades de compensación y liquidación.
j) Las entidades liquidadoras.
k) Los grupos financieros, en los casos en que la autorización corresponda a la
Superintendencia General de Valores.
l) Cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado de valores y
cuya inscripción en el Registro haya sido acordada por resolución motivada del
Superintendente General de Valores. Dicha resolución definirá las obligaciones
de información a que quedará sujeta su actividad.
m) Los fondos de pensión, tanto los obligatorios como los voluntarios.
n) Los fondos de capitalización laboral.
o) Los fondos de ahorro voluntario.
En el caso de los fondos sujetos a autorización por parte de la Superintendencia de
Pensiones únicamente constará en el Registro el acuerdo de autorización correspondiente.
Actos
El artículo 5 del RsRNVI establece los actos objeto de inscripción, determinando que
deberán inscribirse los siguientes actos, así como la documentación en que estos se
sustenten y su correspondiente actualización:
a) Autorización de oferta pública de valores o servicios, según corresponda.
b) Autorización de ofertas públicas de adquisición.
c) Autorización de constitución como grupo financiero.
d) Autorización de modificaciones a los actos comprendidos en los incisos b), c) y d)
anteriores.
e) Suspensión de la autorización de oferta pública de valores o servicios, según
63
corresponda.
f) Revocación de la autorización de oferta pública de valores o servicios según
corresponda.
g) Medidas precautorias.
h) Sanciones aplicadas, con excepción de la amonestación privada. Pasados diez años a
partir de la imposición de la sanción, ésta deberá eliminarse del Registro.
i) Desinscripción.
Estos actos quedarán inscritos una vez que han sido comunicados a la parte interesada.
Información periódica
Además de los hechos objeto de registración mencionados en los epígrafes anteriores, el
artículo 6 del RsRNVi establece que deberán registrarse en el expediente de cada persona la
información periódica que esté obligada a suministrar de conformidad con el RsSIP, el Ac
SGV-A-75 y los acuerdos específicos que normen la actividad de cada persona regulada.
Ello con excepción de la información que el Superintendente General de Valores declare
confidencial, por acuerdo razonado.
En el caso de los valores emitidos por emisores extranjeros desde una legislación
extranjera, la información periódica se hará disponible por los medios que se definan en el
Reglamento respectivo.
Consideraciones finales
Según se indicó al inicio del presente capítulo la información juega un papel fundamental a
la hora de la toma de decisiones del inversionista, ora porque éste ha realizado una decisión
de inversión basada en un hecho o acto de conocimiento público, lo cual se puede
denominar como una decisión de inversión inmediata; ora porque, el agente de bolsa
realiza dicha información para elaborar un proyecto de inversión para el inversionista para
que éste en un momento determinado realice la inversión basada en el proyecto elaborado,
denominada este supuesto como decisión de inversión mediata. Sea uno o el otro, la
64
información es requisito sine qua non para una toma de decisión de inversión informada, es
por ello que la Superintendencia debe velar porque la información contenida en ese
Registro sea suficiente, actualizada, oportuna y veraz de manera que el receptor pueda
utilizar dicha información para la elaboración mediata o inmediata de decisiones fundadas
en materia de inversión.
Es de gran interés para cumplir con los fines del mercado de valores la exposición de los
principios y recursos informativos que ofrece la SUGEVAL por sí y por medio del RNVI,
tales como: normativa, información de los participantes, informes estadísticos del mercado,
actividades y material educativo para los distintos grupos de usuarios; así como los cursos
virtuales que ofrece al público la Superintendencia, según dispone el artículo 9 de la
LRMV. Tal interés se hace extensivo y resulta de gran relevancia para la presente
investigación por cuanto la información juega un papel de gran importancia en los delitos
bursátiles, lo anterior, por cuanto la delincuencia en el mercado de valores va en detrimento
de la confianza en mercado mismo, confianza que se asienta en las más variadas
manifestaciones de presunciones que contiene la legislación de valores en Costa Rica y que
encuentra su base en la información.
No es posible cumplir con la confianza en el mercado, si no se cuenta con una estructura
tanto normativa como jurisdiccional capaz de lograr proteger al público ante la asimetría de
información que hay en el mercado. Es por ello, que se procura con el desarrollo previo
dotar, tanto al regulador como al juez de una herramienta que permita identificar los
elementos que circundan lo relativo al derecho a la información, su contenido y la
herramienta fundamental con que cuenta el público para acceder a la información que sea
relevante para la toma de decisiones.
Es menester mencionar que no se cuenta, en la actualidad, con esquema, tanto institucional
como operativo perfecto, pero se evidencia que la legislación bursátil procura cumplir con
la normativa internacional y proteger en la medida de lo posible la estabilidad y confianza
en el mercado; el análisis particularizado de las implicaciones directas que tienen los
elementos y el contenido esbozado en el presente capítulo será puntualizado infra, esto sin
65
omitir manifestar que la relación entre la dinámica del mercado, los valores y principios
que forman parte de éste deben ir de la mano con la dogmática y doctrina del derecho
penal, para así dar un con derecho penal especializado que atienda a los fines que persigue
el mercado y velar porque las amenazas de pena vayan dirigidas por tutelar los valores y
principios mencionados en el presente capítulo.
66
Capítulo II. Conceptos Generales de la dogmática penal
Concepto de delito económico
El problema central que enfrenta, tanto el operador del derecho como el inversionista gira
en torno a la tipicidad y contenido de los hechos y conductas que se deben considerar
delitos bursátiles. Bajo tal inteligencia, determinar un marco conceptual sobre qué es, qué
comprende, a quiénes buscar proteger y qué limites tiene dicha especie delictual, es
requisito fundamental para esta investigación, no obstante, se ha considerado a la
delincuencia en el mercado de valores como una especie dentro del género de los delitos
económicos, razón por la cual, es requisito fundamental definir el concepto de delito
económico para a partir de allí proceder a estudiar los delitos bursátiles como elemento del
mismo. Existen en diferentes leyes tipos penales y figuras sancionatorias que se adecuan en
términos generales a la descripción conceptual de delito económico, por cada autor se
puede determinar un concepto de lo que debe entenderse por tal tipo de delincuencia, así
que por razones de agilidad y orden epistemológico y teorético se partirá de una definición
estipulativa y de allí en adelante se desarrollará el tema bajo investigación.
Han existido a lo largo de la historia delitos contra el patrimonio individual de
determinados sujetos que afectaban la confianza general de los ciudadanos y que por las
repercusiones que causaba en el desarrollo económico fue resulto necesario regularlo, se
hace referencia particular al caso de la piratería. Posteriormente, con la modificación y
especialización de las relaciones económica, las acciones delictuales dirigidas a deformar el
equilibrio del mercado se tornaron más complejas, dando lugar a figuras como la usura y el
agiotaje que han sido objeto de regulación sancionatoria represiva, hasta el referente más
próximo se encuentra en las sanciones tendientes a la eliminación de las barreras a la libre y
equitativa competencia en el mercado.
Tal y como se mencionó supra, la definición de qué se debe entender por delito económico
o criminalidad económico no es un pacífica, no se encuentra un artículo o ley que sea
descriptivo-didáctica y establezca una definición normativa al respecto. Aunado a ello, los
67
trabajos de investigación nacionales existentes sobre el tema, a pesar de mantener
elementos comunes, no establecen de modo uniforme un criterio por seguir, para nuestros
efectos se empleará la definición de delito económico esbozado por Mejía Murillo quien
define la delincuencia económica como, “conjunto de conductas del ordenamiento jurídico
económico, cometidas por quienes, aprovechando una posición de poder económico o con
ocasión de su trabajo, despliegan conductas ilícitas, afectando de manera significativa la
integridad del sistema económico del país”126
, esta definición contiene varios elementos por
considerar, en primer lugar en relación con el sujeto activo, para dicha autora es requisito
que el sujeto activo se encuentre en una situación de poder económico o con ocasión de sus
funciones cometa la actividad delictual contra el sujeto pasivo –sea éste en su condición
individual o en su carácter abstracto–; y despliegue una conducta que de forma significativa
afecten la integridad del sistema económico127
. Cabe señalar que respecto del primer punto
-a pesar de las indeterminaciones terminológico-conceptuales que pueda acarrear la frase
posición de poder económico-, la doctrina nacional es armónica; sin embargo, respecto del
carácter significativo de la afectación la doctrina pierde tal condición y la legislación se
expone incongruente de acuerdo con tal elemento. Se debe prestar especial atención al
factor apuntado, por cuanto se podría estar frente a un agravante del tipo penal y no frente a
un tipo de penalidad contra el orden socioeconómico si se aplica la visión reduccionista de
que toda afectación en masa donde medien intereses patrimoniales o económicos debe
considerarse delincuencia económica, lo anterior, sería desconocer los aportes que ha
brindado la teoría del delito al derecho penal, la aplicación de éste sin teoría del delito nos
haría retroceder al menos varios siglos.128
Dadas las características propias del lenguaje, se debe tener cuidado y no utilizar el vocablo
“económico” de forma antojadiza, o como un adjetivo pomposo o rimbombante que
acompañe a la palabra derecho penal, sino que tal calificativo debe atender a una función
especial y diferenciadora, que atienda a un tipo de criminalidad que por sus características
126 Mejía Murillo, Grethel F. Opt Cit. p 199 127 Muñoz Conde, Francisco. Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos. En Revista Penal.
Número 1 Año 1. 1998 p 69 128 r Claus. Política criminal y sistema de derecho penal. Traducción e introducción Francisco Muñoz Conde.
Segunda Edición, Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000 p 40
68
deba ser atendida de una forma particular, con principios adaptados a su realidad y
funcionamiento especial. Tal problema debe ser abordado de forma responsable por el
legislador, sobre lo cual el profesor Muñoz Conde señala, “No puede negarse, sin embargo,
la necesidad de regular específicamente la incidencia de algunos delitos patrimoniales
clásicos en intereses económicos colectivos o socio-económicos, en todo caso más amplios
que los puramente patrimoniales, o de tipificar algunos hechos que difícilmente son
reconducibles a los delitos patrimoniales. En estos casos, la preocupación del legislador
debe ser evitar escandalosas “lagunas de punibilidad”, bien creando delitos nuevos, o bien
reformando o añadiendo algunas particularidades a los delitos patrimoniales para
extenderlos a supuestos evidentemente merecedores de pena y que difícilmente pueden ser
sancionados con los delitos existentes.”129
Esto, siempre teniendo en cuenta que la creación
de tipos penales en esto casos tiene una esfera de protección dual, que en un primer estrato
busque proteger la estructura y buen funcionamiento de cierto sector de la economía de un
país, y en un segundo estrato, den protección a los intereses patrimoniales del damnificado.
Se ve que con la promulgación y entrada en vigencia de leyes especiales en materia
económico-financiera, se atiende al fin señalado líneas atrás por Muñoz Conde a fin de
evitar las lagunas de punibilidad que pudiesen existir; por un lado creando figuras típicas
nuevas; para citar algunos ejemplos, en materia de pensiones el delito de datos falsos y
ocultamiento de información130
y el delito de falta de autorización131
incorporados con la
entrada en vigencia de la Ley de régimen privado de pensiones complementarias número
7523; los delitos de uso de información privilegiada y manipulación de precios del mercado
en materia de valores incorporados mediante la promulgación de la LRMV número 7732; o
129 Muñoz Conde, Francisco; Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos. Opt cit. p 69 130 Artículo 62.- Datos falsos y ocultamiento de información. Será sancionado con prisión de dos a seis años,
quien proporcione datos falsos o engañosos a la Superintendencia, de modo que pueda resultar perjuicio. La
misma pena se aplicará al personero o empleado de un ente regulado que oculte información relevante o
suministre datos falsos o engañosos a los afiliados o cotizantes del Fondo de Capitalización Laboral, de un fondo de pensiones o al público en general, de modo que pueda resultar perjuicio. 131 Artículo 61.- Falta de autorización. Queda totalmente prohibido realizar actividades de administración y
comercialización de planes de pensiones y fondos de capitalización, sin la debida autorización de la
Superintendencia. La persona física o el representante de la persona jurídica que ofrezca estos servicios sin
contar con tal autorización, será reprimido con prisión de uno a tres años.
69
bien el delitos de intermediación financiera sin autorización 132
que contempla la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa Rica número 7558 en materia de banca. Bien,
añadiendo o modificando delitos existentes para extenderlos a supuestos evidentemente
merecedores de pena y que difícilmente pueden ser sancionados con los delitos existentes,
categoría dentro de la cual se encuentran modificaciones que buscan incluir como
agravantes al tipo la afectación mediante la comisión de una conducta punible a una figura
de la economía debidamente estructurada y organizada; por ejemplo, los delitos de
ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito y publicación y autorización de balances
falsos, sobre los cuales hubo que adicionar al texto “La pena podrá ser aumentada (…),
cuando se trate de una entidad que realiza oferta pública de valores.” Adición que no es del
todo feliz por cuanto no varía la redacción del tipo a características o situaciones propias
que se pueden gestar a lo interno de la relación bursátil, sino que únicamente aumenta la
amenaza de prisión y mantiene la redacción incólume.
Llegados a este punto, hay que destacar que este tipo de delincuencia se caracteriza por
lesionar o poner en peligro las condiciones estructurales, operativas, económicas o
estructurales que precisa el mercado para su actuación y desenvolvimiento en perjuicio de
la esfera jurídica del participante o del mercado en su conjunto, lo cual va en detrimento de
la confianza del público en el tráfico comercial y la economía como en sí como ente
abstracto. Que si bien se busca la eliminación de lagunas de punición, ésta no debe generar
hipertrofia o expansionismo desmesurado de las figuras penales con amenaza de pena, sino
que tal objetivo debe ir dirigido de forma clara y dejando de lado la retórica en el discurso y
proteger de forma efectiva las condiciones mencionadas en las primeras líneas de este
párrafo sin desamparar los intereses particulares de cada participante económico.
132 Artículo 157.- Penas de prisión Será sancionado, con pena de prisión de tres a seis años, el que: a) Realice
intermediación financiera sin estar autorizado. b) Permita o autorice que, en sus oficinas, se realicen tales
actividades no autorizadas. La entidad autorizada que permita o autorice los hechos a que se refiere el inciso
b) será solidariamente responsable de los daños y perjuicios causados.
70
Concepto material del delito bursátil
Tal y como se mencionó en el parágrafo anterior, el concepto de delito bursátil se enmarca
como un género dentro del género de la delincuencia económica, la especie de bolsa al
igual que los seguros, las pensiones y la banca, se nutre de conceptos y principios propios
que permean su esfera particular y se adentran en el derecho penal para modificarlo y
hacerlo aplicable a los supuestos de interés dentro del esquema operativo de tal o cual
mercado merecedores de amenaza de pena. Siguiendo tal línea, el brindar un concepto de
derecho penal bursátil y delincuencia en mercado de valores es de primordial interés para el
desarrollo de la presente investigación; para construir una definición material, se debe
aplicar la estructura propuesta por el profesor alemán Wilfried Bottke para la definición de
delincuencia económica, en cuanto dice que, “Para configurar una definición lo más
genuina posible, susceptible de obtener el consenso, se hace necesario un análisis material.
A tal efecto, deben dilucidarse tres aspectos: en primer lugar, qué son mercado y economía;
en segundo lugar, qué se entiende por criminalidad formal y material; por último qué se
entiende por criminalidad en la economía y por criminalidad contra la economía, y
especialmente contra el mercado.” 133
Respecto del primer punto ¿Qué son mercado y
economía? Al ser temas analizados supra no se recargará el presente capítulo haciendo un
análisis de estos nuevamente, sino que a partir de lo dicho se continuará con el análisis del
concepto material dando por superado el qué se entiende por mercado y economía, en los
acápites siguientes se someterá a estudio qué se entiende por criminalidad formal y
material, y por último qué se entiende por criminalidad contra el mercado.
Criminalidad formal y material
Siguiendo la línea estructural trazada por Bottke, éste dice “Son formalmente criminales los
actos penalizados a través de una ley.”134
, y “materialmente criminales aquellos actos
susceptibles de penalización conforme a la Constitución penal de una sociedad. La
Constitución penal viene integrada por las normas constitucionales que vinculan al
133 Bottke, Wilfried. Criminalidad económica y Derecho criminal económico en la República Federal de
Alemania. Traducción por Soledad Arroyo Alfonso. En Revista Penal. Número 4 Año 2. 1999 p 21 134 Ibíd. p 22
71
legislador penal.”135
Bajo tal definición, tener en cuenta que de una u otra forma el
legislador se encuentra vinculado con lo dispuesto en la Constitución, en un primer lugar
porque ésta determina las reglas para la promulgación de las leyes; en el otro, por cuanto de
forma directa o indirecta los bienes jurídicos encuentran sustento en una disposición
constitucional.
No obstante, lo expresado por el catedrático alemán tiene que ver más con la vinculación
directa entre la norma constitucional y la ley penal. El legislador se encuentra vinculado a
la constitución por un lado, por cuanto ésta prohíbe penalizar ciertas conductas, verbigracia,
el penalizar con pena de prisión el impago de obligaciones dinerarias; el otro, porque por
medio de la constitución el Estado se propugna como garante del bienestar de los derechos
que ésta dispone, y es a partir de allí que surge la obligación tácita de legislar sobre dichos
temas.
Dentro de los segundos, el Estado se erige como garante del buen funcionamiento de la
economía en general, y de los mercados que conforman ésta, es por ello que la legislación
que gira en torno al correcto funcionamiento del mercado no se agota en la creación de
entes y órganos encargados de velar por el correcto funcionamiento de la economía, sino
que, a su vez, se legisla sobre las conductas que de llevarse a cabo de forma habitual e
indefinida pueden afectar el funcionamiento del mercado y subsecuente de la economía. Es,
por esta razón, que el Estado se encuentra en una obligación constitucional de criminalizar
las conductas que puedan generar perjuicio al libre desenvolvimiento del mercado, en un
sentido porque se realiza el quebrado a las normas de gestión que se encuentran vigentes, y
en el otro por cuanto, el quebrantamiento a dichas normas de gestión de forma habitual e
indefinida producen el menoscabo del sistema; y de ahí, se deriva la criminalización
material de ciertas conductas y el establecimiento de penas ligadas a tales conductas. Así
las cosas, la amenaza de pena debe apegarse, a los principios básicos del derecho penal, y la
pena, a su vez, debe cumplir con los parámetros de razonabilidad y proporción en cuanto a
135 Ibíd. p 22
72
su establecimiento a nivel legislativo, y con los supuestos de punibilidad propios del
sistema en particular en cuanto a su fijación por parte del operador del derecho.
Criminalidad contra el mercado
Sobre este punto sostiene Bottke, “La criminalidad contra la economía en una sociedad de
mercado es criminalidad contra el mercado. Estriba esencialmente en la puesta en peligro
de las condiciones que precisa el mercado para su actuación.” Lo particular de los casos de
delincuencia bursátil -al menos en Costa Rica-, es que dado el desarrollo operativo y
representación de ésta, la criminalidad no se dirige contra el mercado propiamente, sino que
el delincuente dirige de forma directa contra el patrimonio su accionar, aunado a ello el
actuar delictivo no se lleva a cabo en contra de un grupo considerable de sujetos, sino que
el perjuicio patrimonial suele caracterizarse por sufrirlo una persona sobre una parte
considerable de su patrimonio. Es por ello, que las conductas que se pueden considerar
habituales, representan acciones que atentan contra condiciones propias del mercado que
son requisitos para su correcta actuación, a saber la confianza y transparencia en el
mercado, pero de forma mediata, ya que de conformidad con el desarrollo esbozado, no
viene a ser contra el mercado propiamente que la acción delictual se despliega, sino que es
con ocasión de la participación del sujeto activo en el mercado que se produce la afectación
a éste.
Algo particular que apuntar al análisis de Bottke es que equipara prácticas como la
distorsión de precios configurados por la competencia, dentro del espectro de la
criminalidad contra el mercado, cuando figuras de dicha índole nuestra normativa las regula
como aspectos de competencia desleal y no como afectaciones al funcionamiento del
mercado, salvo en el caso de manipulación de precios del mercado que será analizado infra.
A partir de dicha conceptualización, resulta acertado realizar el estudio del tema que se
ocupa, toda vez que no resulta ajena a nuestra realidad las transgresiones que se ocasionan a
lo interno del mercado de valores, y si bien, éste no tiene las dimensiones de los grandes
mercados, o bien, una afectación al mismo no se presentaría en términos reales en el
73
producto interno bruto, como la quiebra dolosa de un banco estatal o la ruina de un fondo
de pensiones, a la luz de la tesis propuesta es posible partir a partir de tal construcción
material del concepto para el desarrollo de este trabajo. Así las cosas, se analizará de forma
puntual el marco penal sancionatorio, para determinar si el derecho a la información del
inversionista y los derechos que por accesoriedad puedan lesionarse al transgredirse el
primero, encuentran al tenor de la regulación vigente una posibilidad de tutela efectiva.
Partiendo del postulado que “La misión del Derecho penal está en asegurar a sus
ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos
jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección
de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y
finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus
derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa
finalidad.” 136
se analizará en las siguientes líneas lo relavo al bien jurídico partiendo desde
una concepción amplia y viendo éste como toda circunstancia y finalidad que sea necesaria
para el libre desarrollo del individuo tal y como señala Roxin.
Aspectos generales sobre el bien jurídico en materia penal
Relevancia del bien para ser merecedor de tutela
Aparejado a la acción de criminalizar las conductas que afecten el funcionamiento del
mercado de valores, surge como una especie de cuasi obligación el establecer el bien
jurídico que se busca proteger con los delitos bursátiles, tema que no se encuentra ayuno de
discusión y falta de consenso. Lo particular de la situación del bien jurídico en el
ordenamiento jurídico costarricense viene determinado en que, ha sido criterio de los más
altos estrados judiciales el considerarlo como un parámetro de interpretación de la ley
penal137
, y como límite por cuanto se ha establecido que es prohibido crear tipos penales
136 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Número 15-
01. 2013 p 5 137 “El recurso al bien jurídico como criterio de interpretación sirve para seleccionar el significado de las
palabras de la norma y para excluir aquellas conductas que no les sea imputable la lesión al bien jurídico. En
la medida en que el bien jurídico incorpora el fin y la génesis de la norma instrumenta, por una parte, un
74
sin un bien jurídico a tutelar138
. En tipos penales como el homicidio, la violación o el robo,
no se encuentra mayor dificultad en establecer la relación lesión y bien jurídico; en el caso
del robo resulta claro, que al sustraer de forma violenta a una persona de un objeto se
vulnera el bien jurídico patrimonio, la relación directa entre la afectación material y el bien
jurídico es directa; no obstante, en supuestos como protección del medio ambiente, la
seguridad o el orden económico tal relación lesión-bien jurídico no resulta del todo feliz, ya
que ésta se puede decir que es mediata, ya que la afectación inmediata se causa a un
elemento que forma parte del bien jurídico a tutelar.
Con el apunte realizado arriba, no se pretende decir que en el caso de los delitos bursátiles
no existe bien jurídico, o que el bien jurídico que se procura tutelar no es merecedor de
protección, sino se expone que en este tipo de delincuencia hay bienes –en plural–, que se
deben ser merecedores de tutela por parte del derecho penal y no únicamente un bien en
abstracto, considerado este como la confianza pública -término que por sí mismo resulta
harto complejo delimitar-, y por tal razón el desarrollo legislativo de los tipos penales
dirigidos a amenazar con pena las conductas que pongan en peligro la actuación del
mercado deben ir dirigidas a considerar los elementos que integran el mercado, y a partir de
ese punto desarrollar un aparato sancionatorio coherente que vaya de la mano con los
elementos particulares del mercado de valores. Por ello se procederá a exponer la teoría del
bien jurídico en la dogmatica y la jurisprudencia nacional, a fin de determinar si resulta
correcto, seguir apegados a la visión del único bien jurídico, o bien, cabe mencionar que
cabe la existencia de bienes jurídicos con subelementos que le dan contenido.
Análisis histórico del concepto de bien jurídico.
El término bien jurídico, como gran parte de las construcciones dogmáticas en el derecho
penal no ha sido unívoco y mucho menos estático, para llegar a ser lo que es hoy en día ha
criterio teleológico de interpretación, y por otra, una vía para alcanzar la pretensión prioritaria de la
interpretación.” Lascuraín, Juan A. Bien jurídico y objeto protegible. En Revista digital de la maestría de
ciencias penales de la Universidad de Costa Rica. Número 4. Año 2012 pp 47-48 138 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 342 de las nueve horas con treinta y cinco
minutos del 6 de abril de 2001
75
tenido que pasar por un mar de críticas, que se han intensificado, según se trate de una
época u otra. Llegado el ocaso del feudalismo de orden absolutista en conjunción con el
advenimiento de la ilustración, la base político-ideológica del contrato social permeó su eje
central de pensamiento llegando a extenderse a áreas como el derecho. Específicamente en
lo que respecta del derecho penal, las bases del contrato social sirvieron a éste para generar
un discurso que legitimara su intervención y accionar, discurso que empleó como base
según Feuerbach, la exclusiva protección de derechos subjetivos, vista como misión liberal
y garantista del derecho penal139
.
Bajo tal premisa ideológico-valorativa, el ejercicio del ius puniendi estatal encontró una
barrera que le impidió desarrollarse de la manera como se venía haciendo, al determinar
como misión la protección de derechos subjetivos, no cabría contemplar como delito una
conducta que de forma alguna no estuviera dirigida a la protección de un derecho del
ciudadano, lo cual significó la reducción de la actividad punitiva y trajo como consecuencia
la proscripción de figuras delictivas que iban únicamente dirigidas a reducir el ámbito de
libertad de la sociedad. Fue así como figuras delictuales que fueron amenazadas con pena
de prisión, pasaron a ser impunes, o bien relegadas, a la esfera policial.
Cabe mencionar que bajo la visión de Feuerbach, al establecer una relación entre derecho
subjetivo y objeto de protección del delito que fuese directa, logró reducir
considerablemente la extensión y ejercicio del poder sancionador tal y como se mencionó
líneas atrás; no obstante, aún seguían amenazándose con pena conductas carentes de una
real causalidad lesiva, considerándose como delictivas conductas que pueden entenderse
como infracciones a conceptos generales, mutables e indeterminados como la moral, pero
no lesiones a bienes jurídicos propiamente140
; aunado a tal situación sin que transcurriera
mucho tiempo empezaron a aparecer las críticas a dicha postura de pensamiento, tal y como
señala Sánchez Escobar, “La tesis de que el sustrato material del delito radica en la lesión
139 Sánchez Escobar, Carlos. Bien jurídico y principio de lesividad. Bases históricas y conceptuales sobre el
objeto de protección de la norma penal. En Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 5. San
José, Costa Rica. 2013 p 439 140 Roxin Claus. Derecho penal, parte general. Fundamentos, la estructura del delito. Tomo I. Traducción y
notas Diego Manuel Luzón Peña, y otros. Primera Edición, Editorial Civitas. Madrid, España. 1997 p 52
76
de derechos subjetivos, fue rápidamente cuestionada por la ideología sustentada en el
movimiento de restauración, pues para sus fines políticos, el derecho penal debería tener un
carácter expansivo, es por ello que a partir del fundamento de las ideas Hegelianas
(racionalismo histórico) van a dotar de contenido al delito, considerando que este debe
constituirse no a partir de las lesiones de derechos subjetivos, sino de la desobediencia
normativa, es decir, el objeto de la dañosidad que ampara la norma penal es la voluntad
general que emana del Estado, la cual debe ser obedecida según el mandato normativo.”141
Se migra de un esquema de protección a derechos subjetivos a un sistema de protección de
la norma, siendo el sustrato del delito la inobservancia a la norma y no propiamente la
lesión o puesta en peligro de bienes de relevancia jurídica o derechos de los particulares,
desde tal concepción el Estado no tiene un eje de contención, y puede amenazar con pena
cualquier hecho que considere merecedor de sanción mediante una norma penal, lo cual
implica que bajo tal visión la aplicación del poder punitivo estatal se tornará un tanto más
autoritario y expansivo; representando tales caracteres de forma superficial el punto frágil
de tal visión.
Fue con Johann Michael Franz Birnbaum que se introdujo al derecho penal la categoría de
bien jurídico142
, bajo la visión de Birnbaum los bienes jurídicos eran dados al hombre y
tenían un carácter pre-jurídico, es decir, su teoría del bien jurídico era de orden naturalista,
partía de los bienes jurídicos estaban allí y el legislador no tenía más que reconocerlos. Tal
posición epistemológica representó un avance a nivel teorético, pero tal concepción no
quedó ajena de dudas y cuestionamientos, fue por ello que mediante los aportes de Karl
Binding y Frank von Lizt, se le dio al concepto de bien jurídico una noción positivista,
siendo para Binding “los objetos cosificados de los derechos que constituyen bienes en el
plano jurídico, es decir, las normas las que conforman la esencia del derecho penal, y las
mismas son deducibles de la ley penal, pero son precedente de ella…”143
bajo tal
inteligencia el delito se presenta cuando se infringe la norma, pero no por infringir la norma
como tal, sino con la transgresión al bien jurídico que contiene la norma irrespetada. Por
141 Sánchez Escobar, Carlos. Opt Cit. pp 440-441 142 Íbid. p 441 143 Íbid. p 443
77
otro lado, la tesis de Frank von Lizt, establecía una concepción metajurídica y positivista
iusnaturalista toda vez que sostenía que, “La concepción del interés jurídico expuesta,
entraña un contenido sociológico, pues el marco referente para la creación de los bienes
jurídicos, no lo es el mundo del derecho, sino el mundo de lo social, del cual el legislador
los obtiene –los bienes– mediante una decisión política en coherencia con el sustrato social,
tiene entonces una amplia base material”, el especial aporte del citado autor fue introducir
elementos que se encontraban fuera del derecho propiamente para darle contenido al
concepto del bien jurídico. Con el aporte, tanto de von Lizt como de Binding, se cierra el
principal ciclo de la teoría naturalista del bien jurídico, ya que con Kant y las teorías
normativistas, el concepto sufre un cambio radical en cuanto a su contenido y alcances.
Llegados a dicho momento del pensamiento, el abandono a las teorías iusnaturalistas del
bien jurídico desembocó la falta de consenso en el plano dogmático, y el concepto de bien
jurídico fue oscilando entre teorías noekantianas con Honing y Wolf basados en
fundamentos teleológicos el primero y culturales el segundo, que llevaron a difuminar la
función orientadora y de contención del bien jurídico al abstraer de tal concepto su
contenido; hasta los postulados de los teóricos de la denominada Escuela de Kiel de Kieler
y Schule, que instrumentalizaron el concepto de bien jurídico para adaptarlo a las
exigencias de los estados totalitarios de la época.144
Fue mediante el nacimiento de las
teorías funcionalistas -las cuales abandonaron el enfoque político sociológico para analizar
el concepto de bien jurídico desde una perspectiva sociológica-, que la oscilación a nivel
teórica se fue tornando tenue y el camino hacia una uniformidad empezó a vislumbrarse.
Señala Sánchez Escobar que, “En esta visión resultan importantes los conceptos de función
y disfunción, son funcionales todas las condiciones que permitan y ayuden al desarrollo del
sistema, y serán disfuncionales aquellas que afecten o resten eficacia al mantenimiento del
sistema (…) De esta noción, el bien jurídico resulta relativizado a la más mínima expresión,
pues lo que interesa proteger es la funcionalidad del sistema, lo cual se realiza mediante la
vigencia de un orden normativo.”145
Con el advenimiento de las teorías funcionalistas al
concepto del bien jurídico tal y como se indicó se alcanzó cierto consenso, se dice que es
144 Íbid. pp 446-447 145 Íbid. pp 449-450
78
“cierto” por cuanto a nivel internacional la discusión no se encuentra zanjada del todo,
autores de referencia como Muñoz Conde, Hassemer, Jakobs o Roxin por citar algunos
referentes, no plantean una teoría capaz de homogenizar el contenido y alcances del
concepto de bien jurídico; y a nivel nacional se encuentra que dicho fenómeno es análogo
por cuanto, tanto Castillo González como Chirino Sánchez, tienen posiciones particulares
sobre dicho concepto.
Para el profesor Castillo González, el bien jurídico es producto social, toda vez que
considera legitima la amenaza de pena en los supuestos en que la conducta a sancionar
puede llegar a producir dañosidad social, y concibe el bien jurídico como relaciones
fácticas o de contenido social se sirven de forma directa o indirecta al desarrollo individual
del sujeto en la sociedad146
. Por otra parte, el profesor Chirino Sánchez aborda la realidad
del bien jurídico en sentido material, enfocando en el bien jurídico la esfera de alcance del
poder punitivo, concibiendo a éste como el núcleo de tutela de la norma; este autor critica
fuertemente los delitos que amenazan con pena intereses colectivos y los delitos que
anticipen la protección a bienes jurídicos147
.
Hasta aquí el análisis del proceso evolutivo del concepto del bien jurídico a lo largo de la
historia, no sin indicar antes que dicho elemento de la dogmática jurídico penal no ha
tenido contornos y contenido homogéneo dado el carácter fluctuante y dinámico de la
sociedad en sí; se coincide con el catedrático brasileño Juarez Tavares en cuanto afirma que
el derecho penal va materializando su estructura para ajustarse a las proposiciones de la
moral política148
, lo cual implica cómo se ha quedado plasmado líneas atrás que lo
concerniente al sustrato y alcances del bien jurídico ha sido moldeado por la moral política
de cada época en particular, se ha migrado de posiciones que procuran reducir el ejercicio
del ius puniendi por parte del Estado, a posiciones como en el nacional socialismo en que el
contorno se difuminó y más bien se utilizó al bien jurídico como herramienta para justificar
las más atroces persecuciones en materia de política criminal y derecho sancionatorio.
146 Íbid. pp 456-457 147 Íbid. p 457 148 Tavares, Juarez E. La racionalidad, el derecho penal y el poder de castigar: los límites de la intervención en
el estado democrático. En Revista digital de la maestría en ciencias penales de la Universidad de Costa Rica.
Número 6, año 2014. p 2
79
El objeto del presente apartado es evidenciar que se está ante un concepto altamente volátil,
y por ello, se debe tomar como punto de partida un discurso serio y honesto a la hora de
abordar el tema, ya que no es posible desligar el concepto de bien jurídico del sustrato
axiológico y político de cada sociedad y coyuntura en particular; no obstante, es menester
adecuar el contenido al marco constitucional de cada país y a la ideología de Estado, en
aras de reducir el expansionismo exacerbado que está sufriendo el derecho penal, y un
elemento que puede ayudar sobre manera es el tener clara la importancia e implicaciones
respecto de la posición que se adopte sobre lo relativo al bien jurídico a efectos de
racionalizar éste.
Conceptualización, contenido y alcances del bien jurídico
Hecho el preámbulo relativo al proceso evolutivo del concepto de bien jurídico en el
derecho penal, cabe iniciar el presente acápite con la siguiente cita del profesor Muñoz
Conde, “la primera preocupación del legislador debe ser evitar escandalosas lagunas de
punibilidad, bien creando delitos nuevos o añadiendo algunas particularidades a los delitos
patrimoniales para extenderlos a supuestos evidentemente merecedores de pena y que
difícilmente pueden ser sancionados con los delitos ya existentes ”149
, para determinar si
una conducta es merecedora de amenaza de pena, además de los presupuestos materiales
del supuesto –afectación e impacto en la convivencia social, y repercusión en el
conglomerado, estructuras e instituciones–, se deben analizar los elementos de índole
formal normativos.
Es, a partir último elemento, que el concepto de bien jurídico entra a colación, sostiene
Rodríguez Sanabria que, “El tipo penal es algo más que los elementos objetivos y
subjetivos, es ante todo, la expresión jurídico-penal de la tutela estatal que se basa,
precisamente, en un objeto socialmente relevante”150
funciona así el objeto socialmente
relevante como un mecanismo delimitador, lo particular de este concepto tan elemental
149 Muñoz Conde, Francisco. Opt Cit. p 69 150 Rodríguez Sanabria, C. El bien jurídico-penal, limite al ius puniendi estatal basado en el ser humano.
Academia de ciencias penales de América Latina. En Revista Latinoamericana de Derecho Penal y
Criminología. 2007 p 6
80
parte de la dogmática penal, es que éste ha sido objeto de crítica desde su creación misma.
Se coincide con el jurista Vladimir Rodríguez en que, “los intentos de definir al bien
jurídico-penal parten desde dos elementos, que son la sociedad y el individuo, los cuales,
por si mismos, son complejos y difíciles de delimitar en categorías conceptuales concretas.”
151, esto implica que la construcción de una conceptualización de bien jurídico no sea
armónica, y el producto conceptual generado no se encuentre ayuno de cuestionamientos.
Beccaria sostuvo que el bien jurídico es “más que un límite para el soberano era una barrera
contra los jueces”152
, según Beccaria representa un límite por cuanto no puede haber norma
penal ayuna de un bien jurídico que intente proteger, y una barrera para el juez, por cuanto
la norma establece el contenido de protección, el cual da sustento a ésta y resulta una
muralla que el juez no debe trasgredir. Sobre este punto se ha sostenido que el bien jurídico
es el sustrato del principio de intervención mínima, toda vez que, según tal postulado el
derecho penal únicamente debe intervenir en los supuestos que se cause una afectación de
tal magnitud al conglomerado que la amenaza de pena resulte necesaria, y al ser el bien
jurídico la máxima expresión de los valores máximos a proteger por el derecho penal, es
éste el que determina hasta donde debe llegar la intervención del Estado en la esfera de las
personas.
Lascuraín apunta con tino sobre la diferenciación entre la teoría formal y material del bien
jurídico manifestando que, el uno expresa el objeto inmediato de protección de la norma
penal para facilitar el conocimiento de la norma y del sistema jurídico penal, para proceder
a su propia autointegración o recomposición; el otro, expresa los fines de protección que
puede legítimamente perseguir una norma penal.153
Es decir, parte de la diferencia de lo que
es bien jurídico para la dogmática y para la criminología; el no apuntar tal diferencia
consistiría en un yerro conceptual, metodológico y práctico, ya que a pesar de compartir el
significante tales nociones no comparten su significado, pudiendo llevar al lector a
equívocos, al considerar que se aborda en este trabajo lo protegible en lugar de lo
151 Ibíd. p 9 152 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco Tomás y Valiente, tercera
reimpresión. Editorial Aguilar. Madrid, España. 1979 p 79 153 Lascuraín, Juan A. Opt Cit. p 37-38
81
protegido, o viceversa perdiendo de foco sobre qué óptica se está desarrollando el análisis
del vocablo, lo que es en último término el objeto del este abordaje conceptual, por un lado;
y por el otro tal y como apunta el citado autor Lascuraín, “que conspicuos teóricos del bien
jurídico, que además no distan en exceso de sus concepciones de lo que es y lo que debe ser
el Derecho Penal, afirmen cosas tan antiéticas cómo, por ejemplo, que toda norma penal
protege un bien jurídico y que la lesión al mismo constituye la esencia del delito, de un
lado, y que toda norma penal debería proteger un bien jurídico y que existe por ello un
principio político-criminal de “exclusiva protección de bienes jurídicos”, de otro.”154
Para
este autor para solventar tal pugna el término bien jurídico debe emplearse por cuestiones
tanto semánticas como de índole genético y legal a lo protegido por la norma penal, es
decir, a lo que ya superó el análisis para formar parte del derecho penal positivo; y utilizar
el vocablo objeto protegible, para las cuestiones que versen sobre aspectos que tengan que
ver con lo protegible dentro del espectro de la política criminal, locuciones que se utilizarán
en adelante para eliminar equívocos.
Hecha la aclaración anterior, resulta harto difícil tomar una definición de qué ha de
entenderse por bien jurídico que sea jurídicamente fundada y satisfactoria por su
contenido155
, en los manuales y tratados de derecho penal el tema se desarrolla como si no
existiera problema alguno en lo que respecta del contenido del vocablo, no obstante, a pesar
de la falta de consenso resulta necesario a efectos de continuar con el desarrollo de la
investigación proceder con una definición de lo que será entendido por bien jurídico a
efectos de tener un marco conceptual claro y llegar a realizar el análisis del tema y de la
investigación objeto del presente trabajo. Así las cosas, se define el bien jurídico citando a
Roxin como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de
los fines o para el funcionamiento del propio sistema”156
a dicha definición dada por Roxin
se considera más apto sustituir las palabras “circunstancias dadas o finalidades” por el
término “interés protegido jurídicamente” que acuña Bacigalupo, quien dice, “"Todos los
154 Íbid. p 39 155 Roxin Claus. Derecho penal, parte general. Fundamentos, la estructura del delito. Tomo I.. Opt Cit. p 54 156 Íbid. p 56
82
bienes jurídicos —agrega VON LISZT— son intereses vitales, intereses del individuo o de
la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida; pero la
protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico"”157
Para nuestros efectos, se debe señalar que en cuanto a su nacimiento, los bienes jurídicos no
se considera a criterio personal que los “crea” la vida como afirma Bacigalupo, sino que
surgen de procesos o hechos metajurídicos como afirmaba von Lizt dirigidos a una función
del propio sistema global estructurado como sostiene Roxin, sostiene este autor que, “La
concepción de bien jurídico descrita es de tipo normativo, pero no es estática, sino que
dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los
progresos del conocimiento científico”158
. A modo de ejemplo los delitos contra el medio
ambiente, el medio ambiente como tal ha estado allí es preexistente, y la amenaza de pena
en un principio no fue relevante o necesaria para sistema global, posteriormente ante las
afectaciones que sufrió éste, resultó necesario proceder a la promulgación de regulación
respectiva dirigida a proteger y sistematizar los elementos de éste, en un primer lugar
mediante normativa administrativa al efecto, y luego mediante la elevación de la
protección del medio ambiente a rango constitucional y penal. En este caso, los elementos
objeto de protección siempre estuvieron allí, la protección penal fue sobreviniente dado el
interés del colectivo social en que las acciones dirigidas a menoscabar el medio ambiente
fuesen sancionadas con pena. Caso distinto es el relativo a los delitos informáticos, los
cuales atienden a un proceso que si bien es metajurídico, a su vez, es de creación del
hombre, en ningún tratado del siglo anterior se consideraba un bien jurídico tan alejado de
los ejemplos que solían plantearse, pero que no es ajeno a las pautas fijadas por la doctrina.
En lo que acierta Bacigalupo, es en el carácter previo del interés colectivo, no hay casos
donde la conminación de pena sea anterior a la creación del interés vital como lo llama el
autor o del reconocimiento de un objeto protegible, lo que sí, se debe tener claro es que el
bien jurídico es el interés vital protegido por la norma, y el objeto protegible es el interés
vital propiamente.
157 Bacigalupo Zapater, Enrique. Manual de derecho penal, parte general. Tercera reimpresión. Editorial
Temis. Bogotá, Colombia. 1996 p 9 158 Roxin Claus. Derecho penal, parte general. Fundamentos, la estructura del delito. Tomo I.. Opt Cit. p 58
83
Se debe tener en cuenta que, se afirma que el bien jurídico es, tanto parámetro de
interpretación como contorno de la norma159
, y es, por esta razón, que los bienes jurídicos
tienen una función orientadora, son una herramienta que el legislador pone a disposición
del juez para que este último en su condición de operador del derecho utilice tal elemento
como parámetro hermenéutico a la hora de aplicar el derecho. En este sentido es que el
desarrollo de la jurisprudencia nacional gira en torno, reconociendo, a su vez no, solo el
carácter de herramienta de interpretación teleológica (“según el bien jurídico protegido”)160
del bien jurídico para el juez, sino también, estableciendo como máximas, la obligación de
realizar el análisis de lesividad al bien jurídico tomando como subyacente de toda norma
penal se encuentra dirigida a proteger los intereses vitales como les llama Bacigalupo o
“juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana
en Sociedad”161
según Jescheck; y a su vez, la obligación de proscribir la creación de tipos
penales sin bien jurídico. Sobre este respecto ha sido la posición de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia que, “el artículo 28, párrafo segundo, de la Constitución Política,
exige el análisis de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, como medio para
examinar la legitimación sustancial de la norma penal. En tal sentido, debe entenderse que a
cada descripción legal le es inherente un bien jurídico tutelado, a fin de que de tal figura
pueda predicarse que es un tipo penal acorde con las prescripciones constitucionales. Esto
implica que en el juicio de tipicidad penal es siempre necesaria la verificación de si la
conducta del autor ha puesto en peligro o ha lesionado significativamente un
determinado bien jurídico (ver Voto No. 525-93). El bien jurídico, dice nuestro Tribunal
Constitucional, en otro importante fallo, es una relación social concreta y fundamental para
la vida en sociedad. En tanto que es una relación de disponibilidad, significa para el
individuo una garantía para su autodeterminación, pero al mismo tiempo la oportunidad de
conocimiento de qué es lo que se protege mediante el uso de la ,última ratio del derecho
penal. Es por ello un límite claro para el ejercicio del poder, prohibiendo la creación de
tipos penales sin bien jurídico, como también, una interpretación judicial que observe la
159 Bacigalupo Zapater, Enrique. Opt Cit. p 48 160 Roxin Claus. Derecho penal, parte general. Fundamentos, la estructura del delito. Tomo I.. Opt Cit. p 55 161 Jeschek, Hans-Hienrich. Tratado de derecho penal. Parte General. Traducción y adiciones de derecho
español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Volumen Primero. Editorial Bosch. Barcelona,
España. 1981. p 9
84
mera configuración formal de la conducta, sin tomar en cuenta el objeto de protección de la
norma, cuya lesión constituye el elemento sustancial del delito”162
.
En conjunción con los problemas apuntados surge de forma adicional la discusión sobre las
posiciones respecto de qué protegen los bienes jurídicos, mismas que a pesar del gran
interés académico de éstas, no resulta idóneo trasladarlas al presente trabajo, sino basta
exponer Claus Roxin propone como solución, “Para alcanzar soluciones más concretas, ha
de recurrirse al “esquema en tres escalones de la protección de bienes jurídicos” que
recientemente ha desarrollado Manfred Heinrich, conforme en el cual ha de examinarse
respecto de cada una de las normas penales dudosas en cuanto a su legitimidad con detalle
qué es lo que se pretende proteger, a quién y frente a qué. Tan sólo al final de ese análisis se
alcanza la conclusión de si el comportamiento incriminado afecta al libre desarrollo del
individuo o a los presupuestos sociales de éste.”163
, lo particular de dicha fórmula propuesta
por Heinrich es que tiene como sustrato la norma dudosa para la realización del examen
sobre la legitimidad del quién, qué y frente a qué se busca proteger. Dicho ejercicio ayuda
claramente con las conductas típicas que establece nuestra legislación sancionatoria, no
obstante, no es una herramienta que pueda emplearse para determinar si una conducta o
fenómeno de relevancia penal amerita tutela por parte del derecho penal, es decir, su
aplicación atiende únicamente como herramienta dogmática para el estudio de bienes
jurídicos, mas no así, para su uso en objetos protegibles.
Dicho esto, la función del bien jurídico, sería dar, “significado a toda y cada una de las
partes que conforman el esquema del hecho punible. Así, la imputación de un resultado a
una persona por actuar o por omitir un determinado comportamiento, es imputación de
lesión o de creación de un peligro para un determinado objeto de protección penal”164
, y por
otra parte, la función del objeto protegible es, “orienta(r) la misión del Derecho penal en la
sociedad. El Derecho penal tiene un referente cierto que le reviste de la necesaria
162 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 342 de las nueve horas con treinta y cinco
minutos del 6 de abril de 2001 163 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Opt
Cit. p 11 164 Rodríguez Sanabria, Vladimir. Opt Cit. pp. 5-6
85
legitimidad para actuar. La existencia de un objeto de protección penal encauza la
intervención penal estatal. Así, el Derecho penal no aparece como un poder “ciego”, que
opera a su propio antojo. El bien jurídico (objeto protegible) es el que marca la ruta que
debe seguir Derecho penal estatal. La protección penal de un determinado objeto no nace
per se, sino que surge por una necesidad configurada por los baremos sociales” 165
Llegados a este punto resulta necesario destacar, tal y como se ha indicado líneas atrás, que,
tanto el contenido del bien jurídico como de la conducta que se procura proteger, se deben
analizar desde una posición holística, y prestando especial atención a los intereses del
sistema global como a los intereses individuales, 166
lo anterior, para no crear distorsiones
que vayan en detrimento del sistema global. Tener un claro panorama de los bienes
jurídicos que se procuran proteger es dotar a las personas de un marco legal adecuado,
delimitado y estructurado mediante el cual puedan encontrar una vía ante la cual poder
realizar un reclamo ante la vulneración de su esfera jurídica o del sistema global, siempre
teniendo claro que el derecho penal no procura que se brinde protección a meros
sentimientos, sino a afectaciones reales en la esfera jurídica de las personas.
Delimitación del bien jurídico.
La función de delimitación y contención del bien jurídico puede verse afectada debido a la
falta de contornos claros en lo que respecta del objeto protegible, o bien, por cuanto a pesar
de contar con un bien jurídico debidamente determinado, se cuestiona si es tal bien jurídico
el idóneo para tutelar el objeto protegible, sea porque este objeto protegible se considera
indeterminado o ilegítimo, sea porque el operador del derecho oscila entre un criterio u otro
respecto del mismo bien jurídico, ora en relación con el contenido per se de éste, ora
respecto de las fronteras sobre determinado contenido sobre el cual existe cierto consenso
en el sistema. Existe gran cantidad de trabajos que se han dado la tarea de realizar críticas a
la teoría del bien jurídico de Roxin, trabajos que no serán analizados exhaustivamente en el
presente apartado ya que el objeto de este trabajo no se centra en el desarrollo extenso de
cada una de las posturas que critican la teoría del bien jurídico, sino que basta con hacer
165 Íbid pp. 5-6 166 Muñoz Conde, Francisco. Opt Cit. p 73
86
mención a los principales aportes relativos a los límites para cumplir con los objetivos del
acápite que se ocupa.
El concepto de bien jurídico, desde su creación ha sido determinante en materia de doctrina
y dogmática jurídico penal, por un lado existen posiciones que le niegan relevancia, y
desvían su foco de atención a otras cuestiones consideradas más importantes para el
Derecho penal. Se mantiene el criterio opuesto sobre este particular, por cuanto se coincide
con Rodríguez Sanabria en cuanto afirma que, “El bien jurídico es el concepto que da
sentido a la respectiva norma incriminadora. No puede haber una norma penal vacía. En
todo caso, tiene que existir algún objeto que merezca protección penal a través de la norma.
En efecto, la sanción penal se basa en la efectiva vulneración de un objeto que está
integrado en el respectivo tipo penal. Lo contrario a esto deviene en arbitrariedad.”167
. Tal
expresión debe ser leída teniendo en cuenta que, si bien, el concepto es un concepto que
surgió como un elemento parte del Derecho penal, se ha empleado el vocablo en otras áreas
del saber jurídico para establecer valores, hechos o circunstancias de especial interés para la
sociedad que no necesariamente tienen un correlativo en el Derecho penal. Es así, como en
materia de Derecho administrativo, se emplea también el concepto de bien jurídico, no
siendo la materia de regulación administrativa ajena al empleo de tal vocablo para hacer
alusión a intereses jurídicamente relevantes, tanto para el desarrollo del mercado como de
la economía del país.
Es por ello que, de la mano con los intereses jurídicamente relevantes para la sociedad se
encuentra ligada la necesidad de promulgar regulación tendiente a estructurar y ordenar el
funcionamiento del sistema, lo anterior, para disminuir el arbitrio dotar al individuo de
cierto grado de seguridad para una sociedad que posibilita en un primer lugar, los contactos
anónimos168
, y en un segundo plano, que busca determinar la conducta de los sujetos a
167 Rodríguez Sanabria, Vladimir. Opt Cit. p 4 168 Los contactos anónimos según Jakobs, son aquellas interacciones de los individuos entre sí en la cual se
parte como posición inicial de un punto de anonimato respecto a las condiciones tanto subjetivas como
objetivas de los sujetos con los cuales se puede tener contacto, y solo es conocido el alcance del deber según
el rol respectivo del sujeto, pero no la posibilidad cognitiva de cumplimiento del deber. Jakobs, Günther.
87
ciertas reglas que garanticen la convivencia en sociedad. Tales fines deben ser abarcados en
un Estado constitucionalmente maduro mediante un sistema que garantice la mayor
cantidad de libertad de los sujetos que se encuentran sometidos a la prerrogativas que dicte
el Estado –en su concepción más amplia–, y es por tal motivo que amenaza de pena será el
último recurso que utilice el Estado para la consecución de sus fines.
Llegados a este punto, resulta de interés mencionar que al amparo de lo dicho, los bienes
jurídicos relevantes para el Derecho administrativo son más amplios y extensos que los
contemplados por el Derecho penal, por lo cual la criminalización de unos y otros puede no
concurrir, no obstante, a pesar de ser una especie minoritaria los bienes jurídicos
penalmente relevantes guardan cierta relación y en ocasiones los intereses concurren con
los administrativos o de Derecho público. Apunta Roxin en este sentido, “Finalmente, ha de
tenerse en cuenta que la necesidad de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos no
constituye, en absoluto, el único principio limitador del alcance de la criminalización.
Puesto que también el Derecho civil, el Derecho público y especialmente el Derecho
administrativo sancionador protegen bienes jurídicos, en los casos en los que concurre una
afectación a un bien jurídico, se sigue planteando la cuestión de si su evitación debe
llevarse a cabo mediante el Derecho penal u otras formas de regulación jurídica (por
ejemplo, indemnización, deberes de autorización o medidas de control).”169
Es mediante lo
dicho en el extracto anteriormente transcrito que se vuelve manifiesto lo expresado supra,
en nuestro ordenamiento administrativo bursátil existe todo un esquema y sistema de
protección de bienes jurídicos especialmente relevantes para esta materia y que no
encuentran protección estatal más que a nivel administrativo, no obstante, nos encontramos
en un momento coyuntural en el cual cabe preguntarse si, ¿la protección que brinda el
Derecho administrativo en la materia resulta suficiente ante comportamientos uniformes en
masa que afecten el desarrollo del mercado? Y una vez contestada esa pregunta proseguir a
determinar si es posible solventar el problema atendiendo a regulaciones de índole
Dogmática del derecho penal y la configuración de normativa de la sociedad. Primera edición. Editorial
Civitas. Madrid, España. 2004. p 31 169 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Opt
Cit. p 14
88
administrativo, o resulta imperioso elevar a la categoría de objeto protegible, bienes
jurídicos contemplados en otros cuerpos normativos fuera del Derecho penal.
Tal y como se mencionó, la LRMV contempla ciertos bienes jurídicos que resultan de
importancia para el Estado proteger, llámese la transparencia, protección al inversionista, la
igualdad, la información y muchos otros más, todos ellos con miras a bienes jurídicos de
carácter colectivo, los cuales son bienes que presentan sus problemas particulares, puesto
que sus límites resultan harto más tenues y el control sobre el contenido de estos tiene un
tratamiento menos riguroso que en materia penal. Sin embargo, dejando de lado la
discusión relativa a las limitaciones y obstáculos que presenta el bien jurídico colectivo o
supraindividual en materia de Derecho administrativo, se realizará en las siguientes líneas
un análisis de las cuestiones relacionadas con este tipo de bienes jurídicos en materia penal
previo de analizar el caso concreto de estos en el acápite siguiente.
El bien jurídico colectivo o supraindividual es un elemento de difícil elaboración, el
legislador tiende a tener respecto a este tipo de bienes el inconveniente de contar con un
objeto protegible muy amplio, sobre el cual no hay un consenso claro y que en no pocos
casos se vale de conceptos que por su alto grado de indeterminación pueden extender de
forma peligrosa la aplicación del ius puniendi a supuestos no deseados, algunos ejemplos
de este tipo de conceptos serían la llamada “buena fe de los negocios”, la “confianza
pública”, la “seguridad común”, la “salud pública” entre otros, los cuales tienen como
común denominador la falta de precisión y ser expresiones vacías cuyo contenido puede
mutar, según la coyuntura. Cabe dejar claro que lo dicho en líneas anteriores atiende a lo
protegible, nuestro legislador no tiene como límite constitucional a la hora de dictar leyes
con conminación penal más que éstas vayan acorde con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, limitaciones que se han establecido a nivel jurisprudencial por el alto
Órgano constitucional, lo cual implica que el legislador puede tener por objeto protegible
cualquier interés del sistema siempre y cuanto se someta a las limitaciones que ha
establecido la Sala Constitucional y someta la emisión de normativa penal a criterios de
precisión y claridad.
89
La Sala Constitucional refiriéndose a la tipicidad en materia penal ha sostenido que, “La
función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor
claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo
más exactamente posible. (…) La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan
con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al
momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar
cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y
la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así
adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.”170
. Lo dicho puede aplicarse
al bien jurídico, si bien éste no tiene función protagónica en el análisis de la teoría del
delito, vía jurisprudencial como ya se mencionó supra se ha dotado de una fuerza tal al bien
jurídico que el juez no puede obviar su ponderación a la hora de aplicar el derecho, y es por
tal razón que el legislador debe tener en cuenta que a pesar de las dificultades que le pueda
presentar el delimitar y esclarecer lo relativo a los contornos y límites de los bienes
jurídicos colectivos, recae sobre sus hombros el deber de dotar al juez de un subyacente
claro y preciso el cual el juez pueda utilizar de referente de interpretación teleológico a la
hora de valorar los elementos del delito; lo anterior, en aras de ejercer su constitucional de
emitir leyes motu propio y disminuir arbitrariedades a la hora de criminalizar conductas.
Superada la etapa de criminalización primaria y teniendo normativamente hablando un
objeto protegible en la medida de lo posible, se cuenta con un bien jurídico propiamente lo
cual genera al juez un particular problema, toda vez que es improbable que un bien jurídico
colectivo, difuso o supraindividual no genere problema alguno tal en cuanto a su
identificación, aplicación determinación y análisis en el ámbito judicial, tornando la
función de hermenéutica jurídica y de contención, sino poco clara, de libre el contenido que
se le dé al mismo, delegando de forma indirecta la potestad de criminalizar supuestos.
Aunado a lo anterior, a los bienes jurídicos supraindividuales se les ha criticado carecer de
un referente determinado o determinable, perdiendo por ello la función garantista cuando se
entiende como una realidad valorada positivamente, y a su vez se les reprocha proteger
170 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolución número 3441 de las dieciséis horas con
cuarenta y siete minutos del 31 de marzo 2004
90
valores sin exigir que su infracción represente un perjuicio en la realización de los
individuos como seres sociales171
. Se ha partido del postulado que, no puede haber figuras
típicas que no tengan como sustrato la afectación a los intereses del sistema global en
detrimento de su funcionamiento, funcionamiento que tiene como base el desarrollo y
realización del individuo como ente particular; dice Roxin sobre este respecto, “la lesión de
un bien jurídico individual afecta inmediatamente a la posibilidad de desarrollo de un
determinado ser humano, mientras que la lesión de un bien jurídico de la colectividad
afecta de modo mediato a las posibilidades de desarrollo de todas las personas.” También
Frister deduce de esto que el espacio de configuración del legislador se encuentra limitado
en la medida en que “un comportamiento que no afecte de ningún modo a las posibilidades
de desarrollo de otros no debe ser valorado como injusto jurídico-penal.””172
Así las cosas, lleva razón la licenciada Mejía Murillo respecto de requerir que la conducta
genere un perjuicio en la realización de los individuos como seres sociales, no obstante,
siguiendo el razonamiento expuesto en la teoría del bien jurídico, dicho perjuicio no debe
tener como a los sentimientos, pasiones, política, religión o moral de grupo como sustrato.
Se debe tratar de contener el fenómeno del populismo punitivo y tratar de volver a
restringir la aplicación del Derecho penal únicamente a los casos que en realidad sean
necesarios, el problema que enfrenta, tanto el legislador como el juez es identificar cuando
se acude al colectivo y sus intereses como grupo en el sistema global como herramienta
axiológica real sobre el cual el Estado como garante debe perseguir los valores
considerados de interés; o bien, se emplea como un pseudo-enunciado retórico para ocultar
diferencias, antinomias, contradicciones o interés de un grupo en particular no resulta
pertinente incurrir en equívocos o postular entes supraindividuales para legitimar la
expansión del Derecho penal, y es por ello que posiciones como la de Greco contribuyen a
contener tal fenómeno, dice el mismo citado por Roxin que no está permitido “postular un
bien jurídico colectivo como objeto de protección de un determinado precepto cuando la
afectación de ese bien jurídico siempre implique simultáneamente la vulneración de un bien
171 Mejía Murillo, Grettel F. Opt Cit. p 101 172 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen..
Opt Cit. p 6
91
jurídico individual.””173
Esta herramienta es de utilidad y puede operar en dos sentidos a
nivel de política criminal; primero, como una barrera que le impida al legislador emitir
normativa sancionatoria penal bajo el argumento de proteger un bien jurídico colectivo,
bienes que ya cuentan con amenaza de pena, con lo cual se disminuye la hipertrofia
normativa penal; y en un segundo orden, sirve de parámetro para analizar la confirmación
de vigencia de la norma, ya que no resulta legítimo mantener en vigencia una norma que
conmina penalmente -de modo alguno-, una conducta que ya cuenta con otra u otras
disposiciones que amanezcan con pena su transgresión.
El derecho a la información como objeto protegible y bien jurídico. Análisis del caso
concreto.
A modo de introducción del presente acápite, es menester tener en cuenta las implicaciones
y consecuencias del empleo de bienes jurídicos colectivos, y dejar sobre la mesa que no se
pretende satanizar el empleo de estos, ni se le resta la importancia que han tenido desde su
desarrollo en la doctrina y dogmática penal, sino que se procura dejar sobre el tapete los
cuidados que se debe tener a la hora de emplear estos. El recurrir a un interés de grupo
como lo es la estabilidad y óptimo funcionamiento del mercado, se introducen en
conjunción con el concepto complejo de mercado, vocablos que dificultan aún más la
creación, delimitación y legítima vigencia de disposiciones normativas tendientes a tutelar
al mercado como elemento del sistema global, por ello se toma al mercado como un ente o
categoría supraindividual que el Estado debe preservar, lo cual tal y como se analizó en el
punto anterior debe abordarse con sumo cuidado.
El profesor Salas Solís sostiene que, “Se suele argumentar que es imposible prescindir de
términos como “nación”, “partido”, “patria”, “iglesia”, sociedad”, etc., dado que hay que
tener presente que dichas categorías apuntan a una realidad que es mucho más compleja
que la mera adición de sus componentes particulares. La máxima que se utiliza en este
sentido es: “la totalidad es más que la suma de sus partes.” (…) la máxima, según la cual
173 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Opt
Cit. p 11
92
“el Todo es más que la suma de sus partes” no deja de ser una expresión muy ambigua que
puede ser utilizada con los más contradictorios propósitos: en el nivel del mundo físico, ella
hipotasia la realidad ignorando sus matices y diferencias de grado, en el nivel lógico
incurren en falsas generalizaciones y composiciones y, finalmente, en el nivel ético
propicia, de una u otra manera, una actitud totalitaria e idónea para justificar regímenes
sociales, o poco menos.”174
Es innegable que a nivel conceptual, lógico estructural y
material a hacer referencia al mercado se hace mención a la suma de varios -elementos ya
analizados previamente-, y que el concepto en sí apunta a una realidad más compleja que
analizar al inversionista, los productos, los participantes y demás elementos de forma
aislada. No obstante, debe evitarse utilizar tal vocablo de forma irresponsable e incurrir en
la contradicción señalada líneas atrás; así las cosas, resulta de importancia tomar en cuenta
la mayor cantidad de variables posibles para construir tipos penales que sean congruentes
con los interés a proteger.
Hecha la anterior introducción cabe señalar que, con la promulgación de la LRMV vigente,
fueron incorporados los denominados delitos bursátiles a saber, el delito de uso de
información privilegiada y el delito de manipulación de precios del mercado, y se incluyen
modificaciones en la redacción de otros tipos penales existentes. Interesa destacar que las
modificaciones introducidas al CP mencionadas fueron incluidas en el dentro del Título
VIII denominado “Delitos contra la buena fe de los negocios”, y que, por ende, se deben
entender que el bien jurídico a tutelar es la buena fe negocial, si bien el encabezado del
título no restringe el contenido del bien jurídico establece el norte por seguir por el
aplicador del derecho. Lo particular es que dentro de dicho título se introducen tipos
penales dirigidos a proteger tanto intereses individuales como colectivos, lo cual puede
generar confusión al no dejar claro que se procura proteger, ya que la acepción “buena fe de
los negocios” es sumamente amplia y puede contener cualquier cosa. Mencionado esto, las
modificaciones introducidas tienen como bien jurídico expreso la buena fe en los negocios,
pero de forma tácita se encuentran dirigidos a preservar y mantener el eficiente
funcionamiento y confianza del público en el mercado de valores. Es palpable que la
174 Salas Solís, Minor E. Opt Cit. pp 177 y 181
93
información en materia bursátil no se encuentra contemplado como un bien jurídico a
tutelar en nuestra legislación penal, sea que se parta desde la posición que se procura
proteger la buena fe en los negocios, o bien, el eficiente funcionamiento y confianza del
público en el mercado de valores, estos son considerados el bien jurídico a tutelar y la
información tiene un tratamiento que se podría llamar mediato, ya que de las
modificaciones introducidas en el CP, únicamente la modificación a los delitos de
publicación y autorización de balances falsos y ofrecimiento fraudulento de efectos de
crédito tienen relación directa con el derecho a la información del inversionista, y las
conductas delictuales introducidas en las nuevas figuras típicas a pesar de generar
distorsiones respecto de la información que llegará al inversionista se encuentran dirigidas a
sancionar tal hecho, sino la infracción a otros bienes jurídicos, siendo mediante la tutela de
otros bienes jurídicos que se brinda una protección indirecta o accesoria al derecho a la
información del inversionista.
Sobre este punto el doctor Francisco Castillo sostiene, que los hechos contrarios a las
conductas contempladas en los artículos 251 y 252 del Código Penal protegen la buena fe
de los negocios y es éste el bien jurídico tutelado a raíz de la incorporación de ambos tipos
penales con la entrada en vigencia de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, delitos
que son parte de los delitos que componen el derecho penal económico, para dicho autor
este concepto criminológicamente se determina mediante hechos punibles en los que el
sujeto activo realiza una manipulación antijurídica en el campo de su actividad profesional
de los instrumentos económicos que pone a su disposición el ordenamiento jurídico, y
sostiene que el derecho económico está orientado a proteger al cuidado como agente
económico , y que es mediante la tutela de las esferas individuales de los inversionistas que
se cumple con la función de garante del propio sistema de economía de mercado175
, lo
particular de dicha posición recae en que reconoce que la tutela a las particulares
trasgresiones individuales del agente económico se cumple la función de garante
sistemática, sin embargo, no se cuenta con una disposición penal tendiente a tutelar
propiamente el derecho a la información del inversionista, sino a sancionar las
175 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada en los mercados financieros.
Primera edición. Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. 2011 pp. 46-47
94
transgresiones que se generen en la esfera patrimonial del afectado que se realicen
mediando engaño.
Un argumento que se puede esbozar a favor de no sancionar las transgresiones al derecho a
la información, es que las vulneraciones al derecho a la información por sí misma no
ameritan la intervención del derecho penal en virtud del principio de intervención mínima y
última ratio, ya que el suministro de información falsa, el ocultamiento de información
verdadera o la distorsión de ésta no genera un perjuicio merecedor de pena por sí mismo,
sino hasta que se realice una decisión de Mercado utilizando como referencia tal
información, decisión de inversión activa u omisiva que se va a traducir a posteriori en un
perjuicio patrimonial. No obstante, tal argumento, únicamente, sería válido siguiendo a
Greco si se cuenta en primer lugar un figuras típicas que tengan como objeto de protección
un determinado bien jurídico individual –en este caso el patrimonio–, cuya afectación de
ese bien jurídico siempre implique simultáneamente la vulneración de un bien jurídico
colectivo, lo cual no ocurre en este caso ya que no se cuenta con figuras típicas dirigidas a
proteger de forma particular los intereses patrimoniales de quienes participan en el
Mercado; afirma el profesor Castillo González, “Los intereses de los participantes que en el
orden del mercado no se tutelan como bienes autónomos y propios sino en tanto que van
referidos, de modo más o menos inmediato, a bienes individuales o individualizables como
son el patrimonio o la libertad de disposición de las personas. Esta referencia, mediata o
inmediata, de los delitos supraindividuales a bienes jurídicos individuales es lo que justifica
la punición de tales delitos. Si no hay referencia, mediata o inmediata, a bienes jurídicos
individuales, los tipo penales que protegen bienes supraindividuales, son
inconstitucionales” 176
Encontrándonos con el problema de no contar de forma inmediata
con tipos penales tendientes a tutelar ni con bienes colectivos o supraindividuales, o
individuales dirigidos a proteger el derecho a la información, el patrimonio o la
autodeterminación dispositiva de las personas en materia bursátil.
176 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada en los mercados financieros.
Opt Cit. p 54
95
En lo que respecta del derecho a la información como objeto protegible, tal y como se ha
apuntado no solo existe un reconocimiento del derecho y su relevancia para el correcto y
eficiente funcionamiento del mercado, sino que existe todo un sistema de tutela a nivel
administrativo tendiente a proscribir conductas que vayan en detrimento de la
transparencia, publicidad e igualdad de acceso a la información, que son los pilares del
derecho a la información; creándose al efecto inclusive herramientas como el RNVI y un
órgano sancionador estructurado como mecanismos para la publicidad y sanción
respectivamente. De allí, que se afirme la idea de que el derecho a la información como
objeto protegible resulta viable, y corresponde al legislador elevar a la categoría de bien
jurídico dicho interés de la colectividad, teniendo en cuenta que, “El mercado de valores
corresponde a un espacio económico que gira en torno al deseo de obtención de ganancias
económicas, con lo cual puede considerarse como la principal causa, para la comisión de
delitos. (…) Se parte de una transparencia absoluta entendida, en el sentido de que la
información general es lo suficientemente fiables y completa como para permitir que el
inversor, tanto actual como potencial, tome fundadas decisiones en el momento de colocar
sus ahorros y haga compras o ventas juiciosas sobre los valores negociables, y en el que sus
consumidores (inversores), en su sentido más amplio se comporten de manera racional a
partir de una información que es suministrada por igual.”177
Siendo exclusiva
responsabilidad de este el tipo y grado de protección que brinde, con un discurso claro y
coherente en el cual no excluya la importancia del bien jurídico para el derecho penal, sin
dotar de inmediatez a éste como objeto de tutela sino como objeto protegible, y
subordinando el disvalor del sistema global sobre las conductas que considere punibles a la
hora de tipificar la conducta178
, lo cual atiende a cuestiones de política criminal.
Consideraciones finales
El bien jurídico en el derecho penal costarricense juega un papel preponderante, tanto en su
función formal como herramienta hermenéutica como en el plano epistemológico, y es por
ello que se debe tener un claro panorama respecto de qué se procura tutelar, la forma como
177 Hernández Aguilar. Tomo II. Opt Cit. p 46 178 Ibíd. p 448
96
se protege y si los preceptos normativos vigentes cuentan con límites claros y delimitados
que permitan al juez la interpretación teleológica de estos de forma clara, precisa y
uniforme, y no terminen siendo un instrumento que permita el arbitrio en la función
judicial. Se hace especial énfasis en mencionar tal y como se indicó supra que los bienes
jurídicos supraindividuales nos son nocivos per se, pero sí requieren de especial análisis por
cuanto el objeto protegible genera mayor problema en cuanto a sus contenido y contornos,
pero tal condición no impide que sea posible su empleo.
Para el caso particular del derecho a la información, éste como bien jurídico encuentra
reconocimiento y desarrollo únicamente a nivel administrativo, mas no así como bien
jurídico penal; no obstante, a nivel penal no resulta descabellado que el legislador pretenda
elevar al mismo como bien jurídico, eso sí partiendo de un discurso claro en el cual se
establezca de forma clara qué se pretende tutelar. Esto, por cuanto la incorporación de tipos
penales en este sentido, deben ir acorde con el tipo especial de criminalidad que se procura
combatir, y de acuerdo con los preceptos y principios propios del derecho penal económico,
no es posible darle un tratamiento indistinto a los tipos penales dirigidos al sujeto de a pie
que a los sujetos que participan en el mercado. En el supuesto que se pretenda evitar la
promulgación de nueva normativa dirigida a proteger el derecho a la información en el
mercado, resulta necesario reformar las figuras típicas vigentes a efectos de llenar las
lagunas de punibilidad existentes en aras de evitar qué comportamientos que van en
detrimento de intereses patrimoniales o de autodeterminación de los intervinientes en el
mercado resulten impunes, ejemplo de ello sería introducir reformas tendientes a crear
como afirma Castillo González tipos penales que protegen valores patrimoniales
especializados categoría en la cual “entran tipos penales de contenido patrimonial pero que
el legislador clasifica como lesivos a otros bienes jurídicos.”179
, como sería el correcto y
eficaz funcionamiento del mercado en su acepción más extensa, o bien la información
misma para el caso que nos ocupa.
179 Castillo González, Francisco. El delito de Estafa. Primera edición. Editorial Juritexto S.A. San José,
Costa Rica. 2001 p 21
97
Siguiendo con la idea esbozada, dichos tipos penales especializados se crean para evitar que
comportamientos uniformes en masa dirigidos a menoscabar el patrimonio de los
intervinientes del Mercado afecten el desarrollo del mismo, esto sin convertir la confianza
del consumidor bursátil en el Mercado en el bien a tutelar, ya que la confianza se liga no
pocas ocasiones a sentimientos que no encuentran un sustrato material , ya que a pesar de la
existen de sectores en la doctrina que profesan que sí ha de reconocerse la validez de los
sentimientos, ésta se deja para casos excepcionales o en supuestos específicos que van más
allá de legítimas necesidades de seguridad180
, por lo que resulta más coherente apegarse a la
tesis de protección del correcto y eficaz funcionamiento del mercado como interés
jurídicamente relevante del sistema global.
180 Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen..
Opt Cit. p 18
98
Capítulo III. La protección al derecho a la información en el ordenamiento jurídico
penal costarricense
Sobre la construcción del tipo penal bursátil
La introducción de cambios a nivel tecnológico, los periodos de contracción y crisis de la
economía, las guerras y variación de las relaciones comerciales y económicas modernas,
han modificado la forma como se desarrolla la discusión respecto de la nueva regulación, la
desmaterialización de los títulos valores, el sistema de anotación en cuenta, el sistema de
pagos electrónicos, la incorporación de medios digitales para el giro de instrucciones, la
implementación de sistemas de firma digital, entre otros han modificado la forma de
interrelacionarse a lo interno del Mercado, y han desencadenado nuevas forma de
delincuencia. Por un lado, el fenómeno se ha combatido por medio de normativa tendiente a
amenazar con prisión conductas en las que medie algún elemento informático lo cual entre
dentro del denominado derecho penal informático y los delitos informáticos, tal
manifestación es una muestra de cómo la aplicabilidad de las normas ordinarias de derecho
penal quede desacompasada en el tiempo, fenómeno al que el derecho bursátil no es ajeno,
en virtud de las modificaciones en el mercado han surgido nuevas formas delictuales de de
ahí la necesidad de impulsar la estructura de una disciplina especial que culmine en un
Derecho penal económico, ágil, oportuno y amplio.
Ante la necesidad de tener un cuerpo normativo que sea moderno y acorde con los cambios
que se gestan en el mundo de la contratación bursátil, resulta imperioso contar con una
forma ágil de tipificar sin que la norma sea abierta, flexible o con contenido indeterminado,
lo cual implica la tarea de tener en mente por parte del legislador el principio de legalidad y
el principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege que son elementos esenciales
del Derecho penal. A la hora de proceder con la labor de construcción de tipos penales, a
los problemas anteriormente mencionados se debe sumar el desconocimiento del mundo
económico y financiero de parte del legislador, quien se vale de agentes externos para
orientar su función legislativa a efectos de llevar a buen puerto los proyectos de ley que
versen sobre temas ajenos a su conocimiento político por default. Como se mencionó supra
99
no toda conducta debe ser merecedora de amenaza de pena, sino únicamente aquellos
comportamientos uniformes en masa dirigidos a menoscabar el funcionamiento del
Mercado como interés supraindividual, a estos efectos se debe dosificar el proceso
migratorio de lo administrativo a lo penal, para introducir a este último únicamente las
conductas más gravosas y utilizar la conminación penal como última ratio, lo cual supone
de entrada un obstáculo para el legislador. En un segundo orden, en caso que se quiera
valerse de los tipos penales en blanco para la conminación penal se debe tener extremo
cuidado por cuanto, la aplicación excesiva e irresponsable de esta herramienta ligado al
mundo de cambio económico de la tipicidad administrativa de los hechos, producirían con
certeza gran confusión e inseguridad jurídica. Y como tercer obstáculo, el dotar de un
marco con gran indeterminación típica puede dotar de gran discreción al juez en cuanto a la
determinación de qué figuras son punibles y cuáles no, lo cual desemboca en transposición
de poderes.
Información y regulación
Dice Hernández Aguilar que, “La información dentro del mercado de valores se sustenta en
un interés público en procurar que el mercado sea transparente. El logro de un mercado
transparente pasa por poner a disposición de todos los inversores, en tiempo y de forma
oportuna, la información para una adecuada toma de decisiones.”181
Se expuso en el
capítulo anterior, cómo a pesar de la importancia que tiene la información para el correcto y
eficaz desenvolvimiento del Mercado, no se cuenta con un solo tipo penal que amenace con
pena privativa de libertad alguna conducta que vaya dirigida de forma directa a generar de
forma una irregularidad de índole informativa que vaya en detrimento de la transparencia
del mercado, la igualdad y acceso a la información. Tal hecho responde a cuestiones de
política criminal y a pesar del reconcomiendo y desarrollo que ha tenido tal concepto a
nivel administrativo ha sido criterio del legislador no considerar que resulte necesario dar
tratamiento penal a tal situación.
181 Hernández Aguilar, Alvaro. Tomo II. Opt Cit. p 18
100
Esta situación puede ser justificada acudiendo, tanto a principios propios del Derecho
penal, como a intereses de Mercado, se ha mencionado en el presente trabajo la importancia
de un Mercado con la menor cantidad de obstáculos legales para que su desarrollo sea
óptimo, no obstante, resulta necesario proceder a dictar la normativa correspondiente para
el ordenamiento del Mercado para dotar de seguridad jurídica al mismo, y dar cierto
carácter de confianza en cómo se comportarán quienes intervengan en el Mercado. Sostiene
Hernández Aguilar, “la acelerada desreglamentación182
se compensa con una regulación
prudencial de la solvencia de los intermediarios y una mayor protección de los inversores,
fundamentalmente incrementando su información y la transparencia de los mercados.
Finalmente, se generaliza la aparición de organismos públicos especializados para el
control de los mercados de valores.”183
Tal y como se ha sostenido la regulación administrativa resulta necesaria, y es por ello que
a la fecha se cuenta con una LRMV que procura cumplir con los fines y metas país en la
materia; ahora, se tiene el criterio que la normativa penal es insuficiente para cumplir el
cometido establecido en la LRMV en cuanto al derecho a la información respecta. Es por
ello que en los acápites siguientes se realizará un análisis de las figuras típicas
contempladas en el CP, que de forma directa o indirecta se relacionan con la información
del inversionista a efectos de determinar si a pesar de que no se cuenta con el
reconocimiento de la información como bien jurídico es posible que de alguna forma se
sancionen las conductas en las que el suministro información sea irregular de forma dolosa.
182 Sobre este respecto sostiene Hernández Aguilar, “Desregulación mas en sentido económico que de tipo
normativo, que se traduce en una mayor flexibilidad en la actuación de los operadores” Hernández Aguilar,
Álvaro. Tomo I. Opt Cit. p 39 183 Ibídem pp. 38-39
101
Análisis de las figuras típicas en la legislación penal costarricense relacionadas con la
información en materia bursátil
Delitos bursátiles como categoría incluida mediante la Ley Reguladora del Mercado
de Valores
El delito de Uso de Información privilegiada
El delito de Uso de información privilegiada incorporado al ordenamiento jurídico nacional
mediante la LRMV, ha sido considerado un adelantamiento y un logro en lo que respecta de
la protección ya no del inversionista, sino del mercado como un todo, toda vez que fue un
instrumento novedoso introducido para cumplir con los más modernas disposiciones que
regalaban la materia a nivel internacional. A pesar de ello, no sobraron las críticas respecto
de la incorporación de esta figura típica ya que algunos argumentaban –no sin poca razón–,
que no contábamos un Mercado lo suficiente maduro como para tener vigentes figuras
sancionatorias que tendieran a amenazar con pena conductas que no se llevan a cabo de
forma masiva en el país dadas las características propias de nuestro mercado bursátil. En el
poco más de tres lustros que tiene en vigencia el tipo, únicamente consta una sentencia
condenatoria en la cual la conducta desplegada se adecuó al contenido de dicha disposición
penal que fue el caso del Banco Elca bajo expediente número 04-005374-0647-PE en el
cual se dictó sentencia condenatoria en firme, el caso se analizará únicamente en lo que
guarde relación directa con los puntos que se desarrollen, no obstante, resulta de interés
mencionar el marco fáctico que se tuvo por probado, tendiendo tal carácter que el imputado
empleó información privilegiada que tenía sobre la situación de los valores bursátiles
de Elca y Financorp, así como de sus emisores para valerse de esa información y realizar
ciertas adquisiciones para encubrir actuaciones anómalas que éste había desempeñado
como alto funcionario del citado Banco, actuaciones que tenía que cancelarlas antes de que
salieran a la luz, sobre todo cuando era inminente la intervención del Banco Elca por parte
de la SUGEF. Para ello, adquirió los certificados de inversión de los ofendidos, pues
mismos que previamente había rechazado redimir, con el argumento que ese acto era
perjudicial al flujo de caja; pero que ahora, una vez que los había conseguido a cambio de
102
un crédito, procedió a cambiar y a cancelar el préstamo que correspondía a su actuar
anómalo.184
Con tal marco delimitado de forma sucinta se procederá en las siguientes líneas
a analizar el tipo penal de Uso de información privilegiada contemplado en el CP.
La información en el tráfico bursátil es de especial relevancia ya que es el sustrato sobre el
cual se asienta el accionar del Mercado, cada interviniente necesita de información para
realizar su labor, sea en su posición de emisor, como inversionista, calificador o puesto de
bolsa; si bien el acceso y tipo de información varía entre cada uno de los agentes que
participa en el Mercado, es requisito fundamental mantener en igualdad de condiciones a
los participantes para evitar ventajas indebidas. Es para cumplir con tal fin, que los Estados
emiten legislación e implementan los medios materiales necesarios tendientes a equiparar
en los casos que pueda ser posible, o bien de disminuir las asimetrías informativas. A nivel
material, la puesta en funcionamiento del RNVI ha sido una herramienta eficaz para que el
público e intervinientes del Mercado tengan acceso a información oportuna, veraz y
suficiente sobre el funcionamiento del mercado bursátil nacional, así como con el
fortalecimiento de la SUGEVAL y la BNV en el desarrollo y capacitación, tanto del
público inversionista como de los participantes que operan en Costa Rica. Por otro lado, a
nivel normativo emiten la regulación sobre las obligaciones en el suministro de información
que tiene cada uno de los participantes, junto con las sanciones por su incumplimiento.
Respecto de la información y su protección dice Castillo González, “una de las
características esenciales del mercado de valores es el de ser un mercado de “información
asimétrica”, es decir, un mercado donde la información que tienen las partes que
intervienen en una operación financiera es desigual. Ello puede dar lugar al abuso de una de
las partes al punto que puede llegar a hablarse de “estafa”. De ahí que muchos países hayan
calificado esta conducta, conocida con la terminología inglesa de insider trading, como un
verdadero delito”185
184 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 870 de las catorce horas con veinte
minutos del 9 de julio de 2009 185 Carbajales, Mariano. Opt Cit. p68
103
Nuestro país es uno de esos países que han calificado y tipificado el insider trading como
una figura típica penal, tal disposición se encuentra contemplada en el CP en su artículo
252 bajo el nomen iuris “Uso de información privilegiada” el cual tiene como redacción,
“Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años quien conociendo información
privilegiada relativa a los valores negociables en bolsa, sus emisores o relativa a los
mercados de valores, adquiera o enajene, por sí o por medio de un tercero, valores de
dichos emisores con el fin de obtener un beneficio indebido para sí o para un tercero. Para
los efectos de este artículo, se considera como información privilegiada la que por su
naturaleza puede influir en los precios de los valores emitidos y que aun no ha sido hecha
del conocimiento público.”Haciendo un estudio del artículo se extrae de la redacción del
mismo en cuanto a la pena es considerado un delito grave186
, como comentario adicional
cabe señalar que su máximo se considera bajo en comparación con otros figuras delictuales
a pesar de los resultados perjudiciales que pueda tener sobre la economía y la estabilidad
del mercado bursátil sean de gran magnitud.
Seguido a la determinación del rango de la pena, el tipo describe la conducta típica
introduciendo en este momento los conceptos de información privilegiada y valor
negociable como elementos normativos del tipo, siendo respecto del concepto de valor
negociable recurrir a otra norma para su determinación, para el caso en estudio a la LRMV.
Es por tal carácter se le considera un tipo penal en blanco, sobre los tipos penales en
blanco, hubo gran discusión en el pasado en lo concerniente a su legitimidad a la luz de los
principios de ley anterior, tipicidad y legalidad criminal que contempla el marco
constitucional, no obstante, sobre este tema la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia ha establecido, “…En doctrina, el problema de la legislación incompleta se conoce
como "leyes penales en blanco". Nuestro Código penal tiene múltiples normas de este
tipo (…), y según lo ha analizado ya esta Sala, no todas las "leyes penales en blanco" son
contrarias a la Constitución, pues mientras se cumplan las condiciones citadas en el
considerando I (descripción de la conducta y pena), resulta intrascendente desde el punto de
186 Según dispone el artículo 1 párrafo tercero de la Ley contra la delincuencia organizada número 8754, “Para
todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de
cuatro años o más.”
104
vista Constitucional, el mayor o menor esfuerzo que deba hacer el juzgador al
interpretarlas.”187
Zanjando de esta forma lo relativo a la vigencia y legitimidad de los tipos
penales en blanco, y disponiendo que la remisión expresa o no que puede hacer el artículo a
otra norma constitucional o de igual rango no vulnera preceptos constitucionales188
.
Volviendo a lo relativo a la LRMV como referencia de los elementos normativos del tipo,
dicho cuerpo normativo en su artículo 2 párrafo primero define el valor negociable como
“los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial, incorporado
o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sea
susceptible de negociación en un mercado de valores.” Y a su vez, el propio artículo 252
establece que se debe entender por información privilegiada, sin embargo, la LRMV amplía
la definición de información privilegiada en su artículo 102 párrafo segundo determinando
ésta como, “toda información concreta, referente a uno o varios valores o a sus emisores,
que no haya sido dada a conocer al público y pueda influir en los precios de dichos
valores.” Añadiendo el carácter de concreción de la información que no contempla el citado
252 del CP. Dicho esto, se evidencia que se da cumpliendo así con el mandato
constitucional de referir a una disposición del mismo rango normativo, para darle contenido
a los elementos normativos del tipo penal en blanco.
Por otro lado, el mencionado artículo 102 de la LRMV, a su vez, se introduce la obligación
genérica sobre el manejo de la información privilegiada al establecer que quien disponga de
ella deberá abstenerse de realizar, directa o indirectamente, cualquier tipo de operación en
el mercado sobre los valores a que se refiere dicha información; igualmente, abstenerse de
comunicar la información que posean a terceros o recomendar a estos operaciones con
dichos valores. Hernández Aguilar sobre los deberes en el manejo de información dice que,
“La información privilegiada comprende, básicamente, cuatro deberes que podríamos
calificar como “subjetivos” y un elemento “objetivo”. Entre los cuatro deberes “subjetivos”
debemos citar: el deber de salvaguardia de la información; el deber de vigilancia (carácter
187 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 3184 de las quince horas treinta
del 6 de julio de 1993. 188 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 1877 de las dieciséis horas con
dos minutos del 19 de diciembre de 1990
105
preventivo (sic); el deber de denuncia (denunciar las infracciones cometidas) y el deber de
abstención (preparar, realizar, comunicar o recomendar…) El quinto elemento “objetivo” es
la inmediatez temporal que debe existir entre la “preparación de la información” y la
realización de la conducta.”189
A la luz del tipo penal mencionado, los deberes establecidos
tanto en la LRMV, el RsIP como regulación especial en la materia bursátil y los elementos
mencionados por Hernández Aguilar adquieren plena vigencia y operatividad.
Características de la información privilegiada
El tipo en su parte descriptiva de la conducta punible junto con las disposiciones
normativas que la complementan, establecen una serie de requisitos que debe reunir la
información que utiliza el sujeto activo para procurar un beneficio para sí o una tercera
persona para que ésta sea considerada información privilegiada y le sea aplicable el tipo
penal en estudio, nos dice el artículo 102 de la LRMV y el artículo 2 del RsIP de forma
integrada que, “Se entiende por información privilegiada toda información concreta,
referente a uno o varios valores o a sus emisores, que no haya sido dada a conocer al
público y pueda influir en los precios de dichos valores.” Por ello, se analizarán en las
siguientes líneas el carácter concreto, publicidad e influencia en el precio de los valores
emitidos para así tener una visión completa del tipo penal para determinar el tratamiento
que se da a la información y el régimen de protección para la disminución de las asimetrías
informativas.
Concreción de la información
Por información concreta se entiende aquella que hace referencia a hechos o circunstancias
que se han presentado, se están presentando, o puede esperarse razonablemente que se
produzcan, cuando de esa información puedan extraerse conclusiones sobre posibles
efectos en los precios de los valores. No es necesario que todos los detalles de una
operación estén definidos para que la información sea concreta, pero sí que se trate de
información precisa de la que se pueda concluir razonablemente un posible impacto en los
189 Hernández Aguilar. Tomo II. Opt Cit. p 50
106
precios, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del RsIP. Dice Castillo
González que por tal carácter, “quedan excluidos los simples rumores, las hipótesis, las
suposiciones, las estimaciones realizadas con datos públicos, la información muy general e
hipótesis similares.”190
Especial cuidado se debe tener con las estimaciones e hipótesis por
cuanto éstas a diferencia de los rumores y las suposiciones –las infundadas propiamente–,
tienen intrínseco un juicio valorativo de índole técnica utilizando como referencia
información pública que puede tener relación directa con un hecho concreto, pero que ha
tenido origen a lo externo de la empresa, en estos supuestos será función del juez el
determinar qué carácter le dará a la información obtenida por estos medios.
Por otro lado Hernández Aguilar sostiene que la información concreta, “presupone que se
refiere a aspectos concretos del mercado, que sea de contenido determinado, o que se
refiere a materias específicas de una sociedad. El fundamento de este plus legal radica en
las exigencias de seguridad jurídica y en la necesidad de diferenciar entre lo que haya de
entenderse como un rumor o una información difusa, y una información directamente
utilizable que ofrezca datos concretos sobre un hecho relevante.”191
A modo de crítica, se
considera que la cita no es armónica con los fines que persigue la LRMV que es el sustrato
y sostén que dio vida al tipo penal en cuestión y a lo dicho líneas atrás; se considera que los
datos concretos deben versan sobre valores negociables en bolsa, los emisores de valores
negociables o relativa a los mercados de valores, por tanto, el establecer que la información
debe estar directamente relacionada con una sociedad cualquiera, amplía el ámbito de
punición de la norma incluyendo supuestos en los que la sociedad no es emisora de valores
negociables en bolsa, lo cual se aleja como se dijo supra de los fines perseguidos por el
legislador. No obstante lo dicho, lo resuelto por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia en el caso del Banco Elca en análisis, no brinda una solución total al caso, toda vez
que sanciona penalmente el uso indebido de información respecto una sociedad que
emisora de valores no estandarizados y cuya fiscalización corresponde a la SUGEF.
190 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada en los mercados financieros.
Opt Cit. p 62 191 Hernández Aguilar. Tomo II. Opt Cit. p 52
107
Queda claro llegados a este punto que la información debe ser concreta respecto del
producto, emisor o mercado en que se trance un producto bursátil, y que dicha información
debe ser concreta en el tanto no se admiten los simples rumores y con los cuidados
mencionados respecto de las conclusiones que se puedan derivar por medio de la
suposición, estimación y el desarrollo de hipótesis. Se cierra el presente apartado con una
contribución que menciona el profesor Castillo González que es de interés destacar y es
que, “Lo novedoso de esta regulación es que se incluyen, tanto los productos financieros de
denominado mercado primario como los productos del mercado secundario”192
Incorporación que resulta que resulta moderna y se adecua a las tendencias internacionales
que regulan esta materia.
No divulgación de la información
El carácter de no publicidad de la información se entiende por aquella en que la
información a que hace referencia el insider es relativa a hechos o circunstancias que se han
presentado, se están presentando, o puede esperarse razonablemente que aún no ha sido
puesta a conocimiento del público en general. Al igual que con la concreción, no resulta
necesario que el sujeto activo revele todos los detalles de una operación que estén
definidos, pero si los necesarios para que la información sea considerada concreta e influya
en el precio de los valores, siempre en el entendido que la sea información precisa.
Siguiendo a Castillo González, “La información privilegiada debe ser confidencial, en el
sentido que el hecho debe ser conocido, directa o indirectamente, por un número limitado
de personas que tienen una relación de confianza especial con la empresa y que no pueden
utilizarlos a su favor ni divulgarlos a terceros” 193
Como crítica a lo transcrito, el tipo penal
no requiere que el insider tenga relación alguna con la fuente o referente de la información,
si bien es cierto, la relación se presume, pueden haber casos en los que no medie una
relación de confianza entre el insider y la fuente o referente de la información y éste logre
obtener la información considerada privilegiada. En lo que afirmativamente lleva razón, es
192 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada en los mercados financieros.
Opt Cit. p 70 193 Ibíd. p 71
108
en el requisito que el conocimiento de dicha información sea conocido por un grupo de
personas limitado, que se entenderá por limitado es una cuestión que deberá valorar el juez,
ya que a pesar de haber casos claros en los cuales cierta información se hacer de
conocimiento público en el RNVI, o se hace un comunicado de alcance general o en el caso
más extremo se publica en un diario o medio de comunicación masivo; pueden existir
supuestos en los cuales datos que han sido de conocimiento de la SUGEVAL por medio de
un hecho relevante confidencial tal y como lo proscribe el artículo 5 del RsIP, o se gesten a
lo interno de una reunión de muchos miembros a puerta cerrada, adquieren cierto carácter
de publicidad no oficial que es labor del juez valorar.
La médula de esta disposición encuentra su fundamento en que no es posible hablar de
asimetrías en la información, si la totalidad del público cuenta con la información que su
par tiene sobre un determinado hecho, participante o producto, de allí la importancia del
RNVI como herramienta de publicidad, y de la figura del hecho relevante como
instrumento de los participantes para publicitar aquello que por les corresponda o
consideren necesario realizar, se comparte el criterio que, “La información que no se haya
hecho pública equivale a que no es disponible públicamente, no generalmente conocida, y
por ende, genera una falta de acceso a la misma para el público inversor interesado en el
mercado de valores.”194
Lo relativo al carácter público de la información fue analizado por
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el caso del Banco Elca previamente
mencionado, y se dijo “el hecho de que se escucharan rumores o comentarios públicos
acerca de la situación del Banco Elca, no comporta ni mucho menos que su situación
interna fuera de dominio público, como plantea el defensor. Fuera del Banco, podía existir
la sensación o el comentario de que las cosas no andaban bien. Pero de allí a manejar la
situación interna, con sus montos, puntos de debilidad o eventuales fortalezas, salidas
posibles o cerradas, alternativas liquidatorias y, sobre todo (por ser lo atinente al caso),
irregularidades que encubrir y la inminencia de una intervención que se cernía en vista de
las reiteradas advertencias de la SUGEF, esos eran todos aspectos de dominio de muy
pocas personas y, principalmente, de Alvarado Moya. De ahí que el haber efectuado las
194 Hernández Aguilar. Tomo II. Opt Cit. p 50
109
transacciones ya explicadas en el considerando precedente, valiéndose de su conocimiento
de tales vicisitudes, era efectivamente un uso de información privilegiada.” 195
Este es un
claro –y único caso–, en el que el máximo Órgano en materia penal delimita los alcances de
la información al estipular que aspectos como montos, puntos de debilidad o eventuales
fortalezas, salidas posibles o cerradas, alternativas liquidatorias son elementos que
únicamente son conocidos por personas determinadas y no por el público en general, con lo
cual brinda un aporte vía jurisprudencial a posibles futuros acercamientos que se den en la
materia.
Capacidad de influir en el precio de los valores emitidos
Uno de los temas que no cuentan mayor desarrollo es lo relativo a la capacidad de influir en
los precios de la información, Hernández Aguilar sostiene que, “La cuestión de la
relevancia de una información para variar el precio de los títulos valores del mercado
bursátil debe decidirse de acuerdo a (sic) criterios objetivos y no entran en consideración
criterios subjetivos. (…) La relevancia de la información debe verse de acuerdo a (sic) una
visión ex tunc, en el sentido de que debemos (sic) retrotraernos al momento temporal en el
que el agente espera obtener una ventaja competitiva”196
El autor al afirmar que no debe
atenderse a criterios subjetivos, atiende a que no se debe realizar el análisis el análisis
respecto a una posición particular determinada, en no pocos casos el uso de información
privilegiada en el Mercado puede ser valorado por una persona y no establecer perjuicio
alguno cuando se causó afectación al Mercado como un todo; o bien, el caso totalmente lo
opuesto. Lo que interesa destacar es que atendiendo a criterios meramente objetivos, la
determinación de la influencia es cuantificable a tendiendo a elementos meramente
objetivos en una valoración hecha ex post, y es mediante la pericia económica que se
determinará la influencia que pudo tener la información en la variación de los precios.
195 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 870 de las catorce horas con veinte
minutos del 9 de julio de 2009 196 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada en los mercados financieros.
Opt Cit. pp 75-76
110
El delito de Manipulación de precios del mercado
El desarrollo del presente apartado se inicia con el extracto de un artículo de la autoría del
profesor español Gómez Jacinto que indica, “La información asimétrica en la teoría
financiera genera todo un campo de estudio que se tiende a interrelacionar con los aspectos
más relevantes, en cuanto a los conflictos que aparecen producto de que alguno de las
partes que intervienen en una transacción, maneja un tipo de información que la otra parte
no dispone, generando la aparición de comportamientos oportunistas en relación con la
toma de decisiones financieras, en la formación de precios de los títulos, en la valoración de
los activos financieros y en el conflicto entre propiedad y control.”197
De lo antes transcrito
cabe destacar la importancia que tiene la información, tanto para el Mercado como para la
teoría económica y financiera, dentro de las conductas oportunistas relacionadas con los
precios del mercado se analizó en el apartado anterior el Uso de información privilegiada
como comportamiento desempeñado en perjuicio del correcto funcionamiento del Mercado;
aunado a dicha conducta, encontramos la Manipulación de precios del Mercado como otra
manifestación de un comportamiento que va en detrimento del correcto y eficaz
funcionamiento del Mercado. En las siguientes líneas se desarrollará lo relativo al tema de
Manipulación de precios del Mercado, en cuanto a conceptualización, contenido de la
conducta típica y estructura del tipo penal.
La teoría financiera parte del supuesto que la información entre los intervinientes del
mercado es asimétrica, dentro este marco se crean hipótesis respecto de la eficiencia del
Mercado estratificando, según el nivel de acceso información disponible en tres niveles: en
primer lugar, la hipótesis “débil” de eficiencia, en que la información es insuficiente y el
inversionista podrá adquirir rendimientos utilizando información pública, o bien,
valiéndose del uso de información privilegiada; en segundo lugar, la hipótesis de eficiencia
“intermedia” dentro de la cual, el precio refleja todas las informaciones públicas
disponibles, y únicamente es posible que el inversionista obtenga un rendimiento superior
197 Gómez Jacinto, Luis G. Información asimétrica: Selección adversa y riesgo moral. En Revista Actualidad
Empresarial, número ciento setenta. Primera quincena de Noviembre 2008. p 1
111
al de Mercado valiéndose de información privilegiada; y por último, la hipótesis fuerte, que
se da cuando el precio refleja toda la información existente-no la disponible–, por lo cual no
hay posibilidad de obtener un rendimiento mayor al de Mercado, pues se trataría de un
mercado perfecto en que no existe información no incluida para la fijación del precio
dado.198
Dentro de esta última hipótesis operaría un mercado perfecto, lo cual a nivel
teórico se puede encontrar, pero en la práctica no es más que un norte o referente por seguir
a nivel jurídico y económico, lo anterior por cuanto se parte de la base que “Por lo general,
el vendedor tiene mayor información que el comprador. Dado que vendedor y comprador
tienen intereses diferentes, la información que el vendedor proporciona al comprador no es
creíble.”199
Aunado a ello, a nivel institucional puede resultar considerablemente oneroso el
publicitar información de la sociedad emisora, o bien, los mecanismos de difusión no
resultan inclusivos o de fácil acceso, lo cual dificulta la posibilidad de poner a disposición
del inversionista información por razones ajenas al propio emisor en detrimento del
Mercado.
Nuestra LRMV, según se mencionó en el primer capítulo no se aparta de tal referente, ya
que este cuerpo normativo contempla amplios medios, herramientas y contempla, a su vez,
una reforma en el aparato institucional dirigido a tales fines, es por ello que a pesar de no
ser perfecto a la fecha y con todos los puntos álgidos que pueda tener ésta, se considera una
ley moderna para su época, y gracias a la potestad reglamentaria que contempla la ley se ha
tratado de mantener actualizada la normativa de mercado de valores. Hecha tal observación,
se vuelve a los problemas a nivel de asimetría de información que se gestan de la relación
entre el emisor y el inversionista, dejando de lado el aparato institucional y los medios de
difusión de la información, toda vez que tal y como se mencionó para equiparar la balanza
la SUGEVAL ha emitido normativa tendiente a regular la forma, periodicidad y
mecanismos para el suministro y difusión de la información, y se han implementado
medios a fin de democratizar el acceso, disminuir el costo económico y material de difusión
198 O’Ryan Sanders, Sofía C. Manipulación de precios en el mercado de valores un análisis comparado.
Trabajo de investigación para optar por el grado de licenciatura en ciencias jurídicas y sociales. Universidad
de Chile. Santiago, Chile. 2012 pp 19-20 199 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. El descubrimiento de precios en el Mercado de
Valores. Segunda versión. 2010. p 15
112
de la información y se han implementado programas de educación del inversionista en el
Mercado a efectos de reducir el racionalismo limitado de éste.
Desde tal línea de inteligencia, resulta necesario para el crecimiento y maduración del
mercado contar con instrumentos dirigidos a eliminar las asimetrías de información, en aras
de lograr la correcta formación de precios del mercado, que estos lleguen a reflejar la
mayor cantidad de información posible. Dentro de los problema de información uno de
importancia fundamental es el que se gesta entre los accionistas internos y externos de una
sociedad emisora, dentro de la categoría de los internos se encuentran los que tienen un
contacto inmediato con el funcionamiento, control e información de primera mano de la
sociedad emisora, y por externos se va a entender los que han hecho aportes a la empresa a
través de instrumentos financieros transados en bolsa, por cuanto, el nivel de información
que tienen los internos es mayor al que cuentan los accionistas externos, toda vez que los
primeros al estar en contacto directo con la sociedad emisora y seguir el día a día de ésta,
formando parte de las decisiones y teniendo un papel protagónico, conocen de primera
mano información que puede desembocar, por un lado el uso de información para beneficio
propio o de un tercero en detrimento de los demás, lo cual fue abordado en el aparatado
anterior; o bien, el realizar estratagemas tendientes a manipular la información con la
cuentan para evitar que los precios reflejen el estado actual de la sociedad emisora, siendo
esta última situación el objeto del presente acápite.
La asimetría informativa genera un riesgo adicional al instrumento financiero, un riesgo
que no debe ser intrínseco, si bien, se admite que el precio no va a reflejar todos y cada uno
de los elementos informativos existes –lo cual solo se daría bajo la hipótesis de un mercado
“fuerte”- resulta necesario que al precios refleje la mayor cantidad y calidad de información
disponible, de lo contrario se producirá incerteza en la correcta formación del precio, se
aumentará la especulación y se excluirá a los emisores de productos buenos y dotados de
información suficiente. La principal manifestación perniciosa de la asimetría de la
información se evidencia en el fenómeno denominado efecto selección adversa que
consiste en, “describir aquellas situaciones de “oportunismo precontractual” en que la parte
113
menos informada no es capaz de distinguir la buena o mala “calidad” de lo ofrecido por la
otra parte, por lo que acaba suponiendo que lo más probable es la posibilidad peor, ya que,
por lo general, es lo más interesante para el otro agente. En esta situación, se induce un
efecto de selección adversa, dado que únicamente se acabarán ofreciendo las peores
“calidades”, ya que no se distinguen de las “buenas”.”200
Dicho efecto fue explicado de forma más simple por el economista estadounidense George
Akerlof quien utiliza, como ejemplo, el caso de los vehículos usados, dice el citado autor
que toda persona es consciente de la diferencia de precios entre un auto nuevo y uno que es
usado inclusive en el caso que el usado únicamente haya dejado la agencia de automóviles
por un día, no fuese usado y fuese traslado en grúa –en el caso más extremo–, dicho
fenómeno se ha justificado popularmente haciendo alusión simplemente al valor de “sacar
un vehículo de agencia” lo cual no resulta correcto. Para Akerlof, existen cuatro tipos de
automóviles: los nuevos, los usados, los buenos y los malos, estos últimos considerados
limones, argumenta que respecto de los autos nuevos existe un grado de probabilidad mayor
de obtener un auto bueno que un limón, a su vez un grado mayor de obtener un limón en un
vehículo usado. Para el caso de los vehículos usados si el auto está en óptimas condiciones,
el vendedor lo apreciará más y estará dispuesto a venderlo a un mayor valor, caso contrario
ocurrirá si se trata de un limón. Desde este supuesto es donde la asimetría de la información
toma relevancia, debido a que el comprador de carros usados no cuenta con el mismo grado
de información que tiene el vendedor respecto del producto en venta (el auto) ni cuenta con
los mecanismos para distinguir entre un carro bueno o un limón más que los tradicionales.
Dado que los interés de una y otra parte se encuentra en conflicto, difícilmente el vendedor
informará al comprador de los vicios ocultos que pueda tener el auto si esto va a significar
un perjuicio económico para sí, por ende, se parte que todos los vendedores de autos con
certeza dirán que el auto que venden es bueno sea cierto esto o no, quedando aquellos que
efectivamente están vendiendo de un buen vehículo, en una posición irregular ya que no
cuentan con los mecanismos para dotar de certeza al comprador respecto de su afirmación.
200 Íbid. p 3
114
Así las cosas, no existe parámetro para que el comprador confíe en todos los vendedores, ya
que siempre tienen el incentivo para decir que su carro es bueno. Por ello, la tendencia es
fijar un precio promedio de entre todos los autos ofrecidos sean estos buenos o limones, lo
cual implica un incentivo para quien vende limones dado que el precio de mercado será
superior al precio real. Tal situación desincentivará a los propietarios de autos buenos a
ofrecer en venta sus vehículos ya que para estos el precio será inferior al que están
dispuestos a vender, y no participarán en el mercado.201
Esto acarrea que se excluyan del
tráfico mercantil a los buenos automóviles y se llene éste de limones, teniendo resultado
perjudiciales, tanto para el vendedor quien se quedará sin poder hacer líquido su automóvil
mediante la venta, y al comprador quien por un lado comprará a un precio superior un
limón, o bien, no comprará del todo un vehículo, lo cual por un lado produce desconfianza
al darse cuenta que sobrepago un vehículo malo, y por el otro la paralización del flujo de
capital.
Este caso de ejemplo, es posible llevarlo al mercado de valores por cuanto, al darse tal
situación con los instrumentos financieros acarrea que, “el precio de los títulos de los
buenos emisores será descontado. Dado que el descuento perjudica a los buenos emisores,
porque su financiación ahora será más costosa, éstos no estarán dispuestos a emitir títulos
en el mercado y preferirán buscar otro tipo de alternativas de financiación o simplemente
restringir su programa de inversiones.”202
Queda así expuesto como un problema de
asimetría informativa va en contra del desarrollo del Mercado, excluyendo a uno de los
elementos de participar e impulsando la migración de las unidades deficitarias a otros
sectores del sector financiero formal, lo cual va en contra de los fines propios del mercado
de valores; y por el otro, paralizando la economía en el caso que el emisor restrinja su
programa de inversión por la falta de financiamiento.
El objetivo de disminuir la asimetría informativa es que, los participantes que ofrecen
instrumentos en el Mercado sean transparentes y pongan a disposición del público
201 Akerlof, George A. The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism" En
Revista Quarterly Journal of Economics Volumen 84, número 3, Agosto 1970. pp 489-490 202 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. Opt Cit. p 16
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inversionista emisiones de buena calidad con el correspondiente envío de información
necesaria a SUGEVAL o al inversionistas potenciales que sea oportuna, veraz y suficiente
que les advierta situación real del instrumento y exponga la calidad éste y, a su vez, haga
ver al mercado que los títulos de la empresa están infravalorados y, por lo tanto, deben
invertir en ellos; y con ello invertir el fenómeno, excluyendo a aquellos participantes que
tratan de vender limones sin brindar la información necesaria. Para finalizar esta idea, cabe
señala que, “Como la hipótesis de mercado perfecto no es posible, lo que se busca es tender
a ello, tratando de que los precios reflejen la mayor cantidad de información disponible, sin
embargo, tanto las características de los inversionistas como el tipo de información
existente pueden ser grandes obstáculos. Mientras la información sea pública, con bajos
costos de obtención y posibilidad de corroboración, será más fácil que ella se incorpore en
los precios. Así como también, es relevante la presencia de inversionistas profesionales en
el mercado, pues ello contribuye en la verificación de la información a través de la
negociación.”203
Dicho esto, resulta menester exponer la relación directa entre información y precio que
existe, dice O’Ryan Sanders sobre la determinación de los precios en el Mercado que
existen tres enfoques para cumplir con tal objetivo, dentro de los cuales menciona, “(el
enfoque) “fundamentalista” apunta a los factores que pueden influir en su determinación,
especificando que el valor se fija llevando a valor presente la expectativa de dividendos que
pueda devengar la acción y la expectativa del valor de enajenación (ganancia) de dicha
acción, o de una forma más técnica, precio es igual a dividendos futuros dividido por el
costo de capital común de la empresa menos la tasa de crecimiento de aquéllos o
P0=D1/(K-g)4546. Sin embargo, un enfoque “técnico” de la determinación del precio,
señala que éste obedecería a las leyes del mercado, de tal forma que el precio propiamente
tal es determinado por “el mercado, a través de la oferta y la demanda sobre el título”, las
cuales, reflejan la valoración que los participantes otorgan al instrumento, en consideración
a toda la información que tienen disponible. Así, no es posible, sino concluir que ambas
posturas se complementan, pues “el valor al que un inversionista está dispuesto a comprar
203 O’Ryan Sanders, Sofía C. Opt Cit.20
116
acciones de una compañía depende de cuánto dinero piensa que esta acción le representará
en el futuro”, y ello lo manifiesta a través de su demanda del valor.”204
Siguiendo esta línea
en la determinación de precios influyen valores internos y externos, dentro de los internos
se puede citar el tipo de emisión, por cuanto puede ser emitida con estratos de serie y cada
estrato tener cierta preferencia respecto de los demás, o bien, externos dentro de las cuales
entran en juego situaciones ajenas, tanto al valor mismo como al emisor, responde más bien
y situaciones o hechos extrínsecos que afectan sea positiva o negativamente el valor del
instrumento financiero que se transa en el Mercado.
A su vez, sobre elementos internos y externos dice O’Ryan Sanders que existen factores
por considerar dentro de los cuales destacan, “Económicos como la rentabilidad y
dividendos del valor; Técnicos, tal como las características de la empresa emisora, de
ingresos, costos y utilidades, gestión empresarial, sistema de producción y grado
tecnológico, entre otros; Legales, entendiendo por tal la regulación en general y el
tratamiento tributario de las ganancias de capital; y Psicológicos como la popularidad de
determinado valor.”205
Es mediante la ponderación de la totalidad de estos factores que es
posible realizar un determinación de precios, esto es posible únicamente si se cuenta con la
información necesaria para incluirla a valoración a realizar, de allí deviene el especial
interés del Estado en amenazar las conductas tendientes a obstaculizar el libre y
transparente tráfico de información para la correcta formación de los precios del mercado, y
eliminar o disminuir en la medida de lo posible las asimetrías de información en el
Mercado.
A modo de conclusión, la regulación, tanto administrativa debe ir dirigida a poner a
disposición del inversionista la mayor cantidad de información posible para la toma de
decisiones, y corresponde a esta sector del saber jurídico el establecer los mecanismos y
herramientas con las que podrá contar el inversionista para tener la mayor cantidad posible
para una toma de decisiones informada, en un segundo la información a incorporar es un
204 O’Ryan Sanders, Sofía C. Opt Cit. pp 15-16 205 Íbid. Opt Cit. pp 16-17
117
insumo no solo para el inversionista, sino para el Mercado mismo, toda vez que tal como se
señaló en las líneas precedentes el Mercado requiere que circule la mayor cantidad y
calidad de información posible para una correcta determinación de los precios. Desde tal
premisa, la intervención del derecho penal, debe ir dirigida a desincentivar los
comportamientos que tengan como fin afectar la correcta y libre fijación de los precios, así
como el libre intercambio de la información, respecto del primero el delito de manipulación
de precios del mercado contemplado en el artículo 251 del CP e incorporado mediante la
LRMV tiene un rol primordial en la misión del Estado de reducir las asimetrías capaces de
condicionar el acceso, la magnitud y las condiciones del financiamiento, poniendo en
detrimento la economía nacional , la transparencia y confianza del inversionista y el flujo
del capital entre las unidades de en la economía.206
Estructura del delito
Según se hizo mención en lo que respecta del delito de uso de información privilegiada, la
introducción de un tipo penal tendiente a sancionar con pena privativa de libertad una
conducta que va en detrimento de la libre fijación de precios resultó harto novedoso y fue
gracias a la LRMV que se introdujo finalmente como una figura típica penal, tal
disposición se encuentra contemplada en el CP en su artículo 251 bajo el nomen iuris
“Manipulación de precios del mercado” el cual reza, “Será sancionado con pena de prisión
de tres a ocho años, quien con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o
de perjudicar a otro participante del mercado, haga subir, bajar o mantener el precio de
valores negociables en bolsa, mediante la afirmación o simulación de hechos o
circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circunstancias
verdaderas, de modo que induzca a error sobre las características esenciales de la inversión
o las emisiones.” Realizando un análisis similar al realizado para el delito de Uso de
información privilegiada, de la redacción del artículo se extrae que en cuanto a la pena
206 O’Ryan Sanders, Sofía C. Opt Cit. p 40
118
también se encuentra dentro de los considerados delitos graves207
, se agrega al igual que el
máximo de la pena se considera bajo en comparación con otros figuras delictuales como la
estafa o la administración fraudulenta, a pesar que los resultados de estos delitos puedan
afectar de forma menos profunda la economía y la estabilidad de la economía nacional.
Superado lo relativo al rango de la pena, el tipo describe la conducta típica haciendo
mención al concepto valor negociable como elemento normativo del tipo, siendo respecto
al concepto de valor negociable recurrir a otra norma para su determinación, para el caso en
estudio a la LRMV. Por tal carácter comparte el considerarse un tipo penal en blanco con el
delito analizado anteriormente, sobre los tipos penales en blanco y el concepto y contenido
del término valor negociable remítase el lector a lo dicho supra ya que no resulta pertinente
extenderse nuevamente sobre este tópico ya analizado. Se suele argumentar que las
legislaciones suelen no ser muy claras en el momento de definir la conducta de
manipulación de mercado, sino que lo que se realiza en su lugar es, describir las conductas
que quedan subsumidas en lo que se entenderá por manipulación , existen muy variadas y
complejas formas de manipulación, por tanto, el legislador recurre a una formulación del
tipo dirigido a subsumir la mayor cantidad de conductas de manipulación lo cual es una
técnica legislativa que no es violatoria a los principios de ley cierta y legalidad criminal
siempre y cuando no se incurra en tipos penales abiertos. Para nuestros efectos, el
legislador estableció que existe manipulación en los casos que el sujeto activo haga subir,
bajar o mantener el precio de valores negociables en bolsa, mediante la afirmación o
simulación de hechos o circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o
circunstancias verdaderas. De la redacción del tipo y la conducta punible existen tres
aspectos por considerar en lo que respecta del concepto de manipulación: en primer lugar,
los mecanismos de manipulación, es la acción o conducta que despliega el sujeto activo; en
segundo lugar, los elementos intencionales o subjetivos distintos del dolo que contempla el
tipo, sea la intención del actor de de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o de
perjudicar a otro participante del mercado; y por último, que la conducta más la intención
207 Según dispone el artículo 1 párrafo tercero de la Ley contra la delincuencia organizada número 8754, “Para
todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de
cuatro años o más.”
119
del actor induzcan a error sobre las características esenciales de la inversión o las
emisiones. En los siguientes acápites se realizará un análisis de los elementos que
conforman el tipo a efectos de tener un panorama claro de la estructura y conducta punible
del tipo.
La intención como elemento del tipo
Dada la redacción del tipo penal la conducta punible, el sujeto activo debe realizar el
comportamiento con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para un tercero, o bien
perjudicar a un tercero. Tanto el concepto de beneficio como de perjuicio, puede causar
problema ya que no se emplea redacción análoga a la utilizada para el delito de estafa,
fraude informático en la cual se hace alusión, específicamente, al beneficio de índole
económico o patrimonial sino que deja abierto a cualquier tipo de beneficio que pueda
obtener el sujeto activo para sí o para un tercero. La doctrina208
y la jurisprudencia209
nacional ligan el concepto de beneficio al provecho económico que el agente pueda obtener
con su conducta y el perjuicio a lo opuesto. El tipo que se verifique el beneficio o perjuicio
para que se consume el delito, sino que basta con la intención dirigida a tal a fin, no
obstante, si tal intención no se verifica no se configura el delito de Manipulación de precios
del mercado.
Sostiene Castillo González que, “La determinación del carácter indebido del beneficio
patrimonial debe verse caso por caso. En términos generales un beneficio patrimonial es
indebido cuando quien lo recibirá (…) no tiene derecho al mismo.”210
Este beneficio no
necesariamente tiene que ser un aumento en el patrimonio como retribución económica
directa, bien puede representarse ese beneficio en una situación en la cual el sujeto activo
obtiene un ascenso, o una posición ventajosa en un concurso, o un beneficio particular que
puede ser cuantificable económicamente; en el caso del perjuicio para otro participante del
mercado opera de igual forma, el mismo puede representarse directamente en el precio de
208 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada. Opt Cit. pp 97-98 209 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 621 de las once horas con seis minutos del
4 de junio de 2010 210 Castillo González, Francisco. El delito de Uso de información privilegiada. Opt Cit. p 97
120
la cotización de la emisión en bolsa del otro participante, o bien, la manipulación de
información puede hacerle perder la posibilidad de obtención de un derecho o una posición
contractual siempre que dicho perjuicio sea cuantificable económicamente. Aunado a lo
dicho, “quien da la información falsa debe tener conocimiento de su falsedad, y (…) (que
la) relación con el hecho de que dicha información sea creíble, pues si no lo es, es
improbable que ella tenga algún efecto en los precios del instrumento financiero.”211
La difusión de información falsa o engañosa
La conducta amenazada con pena de prisión consiste en hacer subir, bajar o mantener el
precio de valores negociables en bolsa, mediante la afirmación o simulación de hechos o
circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circunstancias
verdaderas, dentro de esta estructura de redacción del tipo se llega a la conclusión que es
una acción compuesta en dos estratos, por un lado en lo que relativo a la conducta relativa a
afectar el valor del instrumento financiero, y la segunda de tipo modal en la cual determina
cómo es posible alterar el precio, sostiene O’Ryan Sanders sobre este respecto que no
existe tres clasificaciones y sostiene que, “la primera clasificación, basada en acción, caben
todas aquellas actividades realizadas por el manipulador fuera del mercado y que son
dirigidas a alterar el precio de los valores; en la segunda, basada en información, el
manipulador posee información privilegiada y difunde información falsa de forma
interesada; la tercera y última clasificación, es decir, como negociación, se basa en los
comportamientos estratégicos engañosos realizados en el ámbito estricto de la
transacción.”212
La manipulación de precios del mercado es una especie especial de fraude, toda vez que se
vale de la distorsión en materia de información para que se lesionen los intereses del
afectado, cabe aclarar que se dice que es un tipo de fraude por su estructura, es de
primordial importancia tener presente que el bien jurídico que se procura tutelar es el
correcto funcionamiento del mercado y no el patrimonio del afectado. Bajo dicho orden de
211 Ibíd. p 34 212 O’Ryan Sanders, Sofía C. Opt Cit pp 32-33
121
ideas, se puede manifestar manipulación por acción cuando “el manipulador tiende a
camuflar sus actuaciones con otro tipo de actos no ilícitos. Un caso de estos es aquél en que
por una mera acción que realiza el manipulador, por la posición o el rol que tiene en el
mercado, genera una creencia generalizada de poseer información, con lo cual el resto de
los agentes toma decisiones en dicho sentido.”213
Por otro lado, está la manipulación basada
en la información que se materializa “a través de la difusión de información falsa, o a través
de la divulgación de falsos rumores.”214
Y por último, la manipulación basada en la
negociación, según la cual “utiliza simplemente la compra y la venta de acciones para hacer
cambiar el precio de los valores en el mercado, lo cual lo convierte en uno de los casos más
emblemáticos de manipulación, pues no utiliza ningún medio falso o ilícito para cambiar
los precios del mercado, de hecho, hace exactamente lo que se debe hacer en él, transar
valores.”215
El tema de las conductas se analiza de forma genérica en el presente apartado, por cuanto se
procura realizar una aproximación al delito de Manipulación de precios del mercado en la
cual se deje clara cuál es la conducta punible y el contenido de ésta, las diferentes
manifestación de la conducta punible comprende las más variadas manifestación y dadas
las características del medio en que se gesta, se encuentra en constante evolución dando
lugar a las formas más complejas de distorsión de la información tendiente a alterar la
correcta formación de precios, no obstante, si el lector se encuentra interesado en ver en
qué consisten algunas de las modalidades de manipulación de precios, puede estudiar el
cuadro 1.1 del anexo al presente trabajo de investigación para ampliar su conocimiento
sobre el tema que se ocupa.
La inducción a error sobre las características esenciales de la inversión o las emisiones
Es labor del juez a la hora de realizar el juicio de tipicidad verificar que la conducta sea
intencionada, se realice mediante la afirmación o simulación de hechos o circunstancias
falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circunstancias verdaderas para variar el
213 Ibíd. p 33 214 Ibíd. p 33 215 Ibíd. pp 34-35
122
precio de cotización de un valor determinado, y como último punto que induzca a error
sobre las características esenciales de inversión o emisión. Sobre este punto la redacción del
tipo puede generar problemas, toda vez que el artículo no brinda una luz respecto de qué se
debe entender por las características esenciales de una inversión o emisión lo que torna
indeterminado el tipo y obliga al juez a recurrir a elementos propios del derecho bursátil
para establecer el contenido del vocablo. Al no tener una referencia jurisprudencial en la
cual se aborde el tema, no queda más que recurrir directamente a la LRMV y la doctrina en
materia bursátil para dotar de contenido a la palabra en cuestión. Así las cosas, es sobre el
prospecto de la inversión o emisión que debe recaer el juicio que debe realizar el juez, toda
vez que el prospecto es el elemento que contempla toda la información esencial y necesaria
para que los inversionistas puedan formarse un juicio de fundamentado sobre la emisión, el
artículo 19 del RsOPV establece el contenido del prospecto que debe tener toda emisión
sobre la que se realice oferta pública, y por otro lado, el RGSFI en su artículo 19 determina
el contenido mínimo en lo relativo a los fondos de inversión, quedando así cubierto el
contenido esencial de estos instrumentos financieros.
Delitos modificados mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores
Con la promulgación de la LRMV, además de la incorporación de los delitos analizados en
los acápites anteriores, se procedió a modificar mediante adición al texto la redacción de
dos tipos penales, a saber el denominado Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito y
la denominada Publicación y autorización de balances falsos. Resulta de interés destacar
que la modificación de los tipos mencionados no afectó de forma alguna los elementos
descriptivos de la conducta punible, sino que únicamente incorporaron como agravante que
cuando se trate de oferta pública de valores la pena podrá ser aumentada hasta el doble.
Acto seguido se procederá a hacer un análisis de ambos tipos penales a efectos de
determinar su contenido y marco de aplicación a efectos de analizar éste bajo el espectro
del eje de investigación del presente trabajo y así vislumbrar si constituyen un aporte a la
protección del derecho a la información en el mercado bursátil costarricense.
123
Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito
El Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito se encuentra contemplado en el artículo
249 del CP, y tiene como redacción la siguiente, “Quien ofrezca al público bonos de
cualquier clase, acciones u obligaciones de sociedades mercantiles disimulando u ocultando
hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o
circunstancias falsas, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años. La
pena podrá ser aumentada hasta el doble, cuando se trate de oferta pública de valores”. Tal
y como se han desarrollado los análisis previos, el primer punto que se analizará es el
relativo a la pena con que se sanciona la conducta, sobre este respecto se puede ver que
inclusive aplicando la pena en el doble ésta no excede los cuatro años, razón por la cual no
puede ser considerado como un delito grave con las consecuencias que esto implica, a su
vez, trae aparejado la posibilidad de aplicar el beneficio de suspensión del procedimiento a
prueba y de ejecución condicional de la pena lo cual cabe tener en cuenta.
La acción de ofrecimiento como elemento objetivo del tipo
El tipo establece en lo que interesa, para efectos de la presente investigación, que la pena
indicada se aplicará a quien ofrezca al público bonos de cualquier clase, acciones u
obligaciones de sociedades mercantiles que sean objeto de oferta pública; bajo tal redacción
queda por fuera todo lo relativo a fondos de inversión por cuanto no puede aplicarse por
analogía a alguna de los instrumentos mencionados, dicha lista es taxativa y los principios
de tipicidad y legalidad criminal impiden al juez extender la aplicación del tipo a dicho
supuesto no contemplado por la norma penal. Cabe señalar que la conducta no requiere que
el bono, acción u obligación sea efectivamente adquirido por un tercero, sino que basta que
el sujeto activo realice el ofrecimiento para que se configure el delito, sobre este punto ha
establecido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, “Así que basta el mero
ofrecimiento de esos bonos, acciones y obligaciones, para que se tenga por configurado el
delito, aun cuando nadie los hubiera adquirido o se hubiera visto afectado al verse
inducido a engaño. Cuando ello sucede, los acontecimientos trascienden al plano de los
delitos contra el patrimonio y son susceptibles, ya no sólo de ser perseguidos como
124
ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito (cosa que, por cierto, en este caso se
pasó por alto decidir), sino también, como estafa, pues amén de una lesión a la buena fe en
los negocios, lo es también al patrimonio de los agraviados, desvalor éste que no está
descrito ni contenido en el citado artículo 239.”216
Lo anterior, por cuanto el Ofrecimiento
fraudulento de efectos de crédito es una conducta dirigida a proteger la buena fe en los
negocios y no el patrimonio del sujeto pasivo que será objeto de protección por otra norma
penal tal y como se menciona en el extracto transcrito.
El engaño en el ofrecimiento como condición de modo
Establece el tipo no solo que debe haber un ofrecimiento de bonos, acciones u obligaciones,
sino que este ofrecimiento debe ser realizado por el sujeto activo a sabiendas que éste se
vale mecanismos tendientes a disimular u ocultar hechos o circunstancias verdaderas o
afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas, particular resulta señalar que
en la redacción del tipo se omite incluir elementos subjetivos distintos del dolo como lo es
la intención, por cuanto tal y como se mencionó no importa que la acción que lleva a cabo
produzca un perjuicio patrimonial al lograr la compra o venta del instrumento ofrecido, ni
mucho menos que éste lleve a cabo la acción para procurarse un beneficio patrimonial para
sí o un tercero lo cual es propio de los delitos dirigidos contra el patrimonio.
Así las cosas, cabe señalar que, la disimulación u ocultación de hechos ciertos, el afirmar o
de dejar entrever hechos falsos no describen modos excluyentes de llevar a cabo la acción
penal, sino son modalidades que bien pueden relacionarse en una misma acción217
, lo que
importa es que con dicha acción se induzca a error al sujeto sobre las características del
instrumento.
216 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 742 de las once horas con treinta minutos
del 14 de junio de 2013 217 Ibíd. pp. 86-87
125
Publicación y autorización de balances falsos.
Como último delito por estudiar dentro de los afectados por la LRMV se encuentra el
denominado Publicación y autorización de balances falsos el cual se encuentra
contemplado en el artículo 247 del CP, mismo que dispone “El fundador, director,
administrador, gerente, apoderado, síndico o fiscal de una sociedad mercantil o cooperativa
o de otro establecimiento comercial que, a sabiendas, publique o autorice un balance, una
cuenta de ganancias y pérdidas o las correspondientes memorias, falsos o incompletos, será
sancionado con la pena de prisión de seis meses a dos años. La pena podrá ser aumentada
hasta el doble, cuando se trate de una entidad que realiza oferta pública de valores.” En lo
que respecta del análisis relativo a la pena remítase el lector a lo dicho sobre este tópico en
cuanto al delito de Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito.
El sujeto activo en el delito de Publicación y autorización de balances falsos
La redacción del tipo penal establece directamente que el autor de ese delito debe ser
fundador, director, administrador, gerente, apoderado, síndico o fiscal en una sociedad que,
a su vez, debe ser para nuestros efectos emisora inscrita y autorizada por la SUGEVAL
para realizar oferta pública de valores, por ello el tipo es aplicable, tanto para el caso de
sociedades emisoras como para las sociedades administradoras de fondos de inversión.
Estos sujetos determinados por cuanto estos tienen un conocimiento y capacidad de toma
de decisiones relativo a los instrumentos sobre los cuales realizan oferta pública, razón por
la cual es un delito especial propio, ya que únicamente estos sujetos pueden ser sancionado
en caso que se proceda a llevar a cabo la conducta descrita en el tipo. A su vez, es un
requisito que dicho sujeto activo desconozca que el elemento publicado o autorizado, es
inexacto con la realidad del balance, cuenta de ganancias y pérdidas o memorias ser éste
falso, o bien, contar con información incompleta, de no ser así la conducta llevada a cabo
no encuadra con el tipo penal.
126
Consideraciones finales
Señalar que se omite desarrollar lo relativo en el análisis de algunos delitos lo relativo a
elementos como el sujeto activo, la consumación y tentativo y los elementos subjetivos del
tipo, no porque estos carezcan de relevancia para el derecho o para la presente
investigación, sino por cuanto dichos tópicos han sido estudiados a la luz de la normativa
vigente por varios autores nacionales entre los cuales se pueden mencionar a Hernández
Aguilar, Arias Soto y principalmente a Castillo González, por lo cual no resulta pertinente
extenderse al respecto ya que no se realizará algún aporte novedoso a lo expuesto por los
citados autores; no obstante, infra se analizará a la luz de la reforma a la LRMV los
aspectos que se consideren pertinentes con relaciones a los temas no tratados en el presente
apartado.
Sin más preámbulo, el delito de Uso de información privilegiada funge como un elemento
que conmina con pena, conductas encaminadas a valerse de información no es de
conocimiento público para la procuración de obtener un beneficio indebido para sí o para
un tercero. Con este tipo penal se procura tutelar el correcto y eficaz funcionamiento del
Mercado, esto por cuanto se sanciona a quien se aproveche de las asimetrías informativas
del Mercado mediante la ejecución de conductas nocivas para el libre y efectivo
desenvolvimiento éste, procurándose un beneficio particular en detrimento de los demás
participantes, aprovechando para sí una asimetría en la información que atenta sobre la
igualdad en el Mercado. Dicho esto, el delito de Manipulación de precios del mercado en
conjunción con el delito de Uso de información privilegiada es instauran como los únicos
delitos bursátiles vigentes, siendo los exclusivos mecanismos de tutela dirigidos a mantener
el correcto funcionamiento del mercado.
El Uso de información privilegiada como se indicó atrás, tiene como objeto el erradicar
como conducta que sujetos que cuenten con información veraz que no es de conocimiento
público se procuren para sí o un tercero un beneficio antijurídico en detrimento de los
demás sujetos que no contarán con dicha información a la hora de efectuar la inversión
determinada; y por otro lado, mediante el delito de Manipulación de precios del mercado,
127
se procura al amenazar con pena la divulgación de información irregular para alterar el
precio real de una cotización desincentivar las conductas dirigidas a afectar la libre y
transparente fijación de precios.
Tales aproximaciones se acercan al tema en estudio desde dos enfoques diferentes, pero que
se complementan entre sí, no obstante lo anterior, dada la redacción de sendos tipos penales
no se cumple a cabalidad con la protección del bien jurídico, toda vez que no contempla
diversas modalidades delictuales que son producto de la evolución, tanto contractual como
operativa de los mercados de valores, y a su vez, ambos delitos presentan deficiencias que
deben corregirse con el fin de tener tipos penales que logren cumplir el fin por el cual
forman parte del ordenamiento jurídico. Para el caso del delito de Uso de información
privilegiada, resulta necesario delimitar la conducta que se procura sancionar, de igual
forma sancionar no solo a las personas que participan realizando operaciones utilizando
información privilegiada en un rol activo, sino también, de conformidad con la tendencia
internacional conminar con pena la comunicación de información privilegiada sin que sea
necesario el uso de ésta para que sea aplicable la sanción penal, lo anterior modificará
sustancialmente el tipo toda vez que se aleja propiamente del carácter de resultado del
delito, para migrar al carácter de peligrosidad de la conducta y adelantar la protección al
bien jurídico, lo cual puede ser criticable no con poca razón. Como último punto, alejarse
de la visión tendiente a proteger el uso únicamente respecto de valores objeto de oferta
pública, sino ampliar el ámbito de protección de la norma a todo instrumento financiero que
se transe por medio del mercado de valores.
En lo que respecta de la Manipulación de precios del mercado, el tipo no cubre todo tipo de
actuación cuyo fin sea alterar o mantener indebidamente los precios de oferta pública, sino
que ésta queda limitada a los modos que establece el tipo para ello lo cual limita el ámbito
de protección de la norma, lo cual va en claro detrimento de los interés particulares de los
inversionistas, y contra la integridad y eficiencia del Mercado, dado que el uso de
información con el objeto de manipular la correcta fijación de los precios afecta la
estabilidad interna del Mercado, y la economía del país al generar que los considerados
128
limones desplacen a los emisores buenos los cuales quedan excluidos de los beneficios de
financiamiento que ofrecen los mercados de valores.
Ha resultado un acierto la inclusión de situación con elementos bursátiles a los delitos
modificados mediante la LRMV, no obstante, no basta con incluir un agravante para que la
tutela al inversionista sea palpable, es necesario que tal voluntad de incluir dentro de tales
figuras delictuales vaya más allá, y la redacción de los tipos se adecue a la realidad
costarricense y a las nuevas formas de delincuencia que se manifiestan día a día, toda vez
que con el aumento de la pena, se deja en la misma situación, tanto al inversionista como al
Mercado, dado que la redacción del tipo no ampara conductas que, si bien, no son la
mayoría, o las más nocivas para el funcionamiento del Mercado, son conductas que
contienen una amenaza de pena insuficiente.
Llegados a este punto, se afirma que en virtud del análisis realizado a la legislación penal
que rige en materia bursátil, no se cuenta con tipos penales que tutelen de forma efectiva el
derecho a la información en el mercado bursátil costarricense, lo cual atiende a un
fenómeno intrínseco al Mercado mismo y a nuevas formas de delincuencia. Utilizando tales
elementos como base, es que ha sido posible arribar a la conclusión que por un lado existen
conductas que van en detrimento del efectivo y eficaz funcionamiento del Mercado y de
acceso a la información del inversionista las cuales no se encuentran contempladas por
algún tipo penal vigente, o bien, que de la redacción de los delitos analizados no es posible
aplicar estos a conductas de reciente data que vulneran el bien jurídico tutelado. En los
siguientes párrafos se expondrán las principales falencias mencionadas supra a la luz de los
proyectos de ley que se encuentran en corriente legislativa, dirigidos a paliar el problema
expuesto.
Análisis a los proyectos de reforma a la Ley Reguladora del Mercado de Valores y sus
implicaciones materiales en el ordenamiento jurídico penal costarricense.
Nuestra LRMV ha estado en vigencia poco más de tres lustros, en ese periodo la realidad
económica y jurídica del país ha sufrido cambios significantes, se pasó por un periodo de
crisis y de contracción en el desarrollo del mercado, se tiene un mercado basado
129
principalmente en la recompra lo cual no resulta armónico con los fines e intereses del
Estado. Aunado a ello las tendencias regulatorias internacionales avanzan a pasos
agigantados y se ha dificultado la labor del Estado de mantener la legislación vigente
actualizada a pesar de los esfuerzos realizados, para tal fin se ha recurrido a la normativa
reglamentaria para actualizar la normativa, lo cual es muy propio de nuestra cultura
jurídica. No obstante, esa práctica resulta poco recomendable no porque sea mala en sí, sino
porque el uso que se le da en el país no resulta el adecuado.
Dada la evolución y las particularidades a nivel económico que sufre el país y atendiendo a
llenar las lagunas regulatorias que existen en el país se encuentran en la corriente legislativa
tres proyectos de ley dirigidos a modificar la redacción actual de la LRMV, por un lado se
encuentra el expediente legislativo número 18.946 denominado proyecto de ley “para
eliminar los privilegios tributarios de los fondos de inversión” el cual tiene como objeto el
eliminar el artículo 100 de la LRMV con el fin de proscribir un beneficio fiscal sobre los
fondos de inversión cuyo régimen tributario les faculta pagar solo un 5% de impuestos
sobre los ingresos brutos, estableciendo un tratamiento diferenciado de las demás empresas
que pagan el 30% sobre sus utilidades lo cual resulta que un instrumento financiero “que no
es utilizado por la gran mayoría de la población, cuya capacidad de ahorro es mínima por lo
que el beneficio se está aplicando a un pequeño grupo de personas en detrimento claro del
ingreso por concepto del Impuesto sobre la Renta.”218
La discusión de dicho proyecto de
ley se menciona con fines informativos, más su análisis no se extenderá en lo sucesivo por
cuanto el régimen tributario de los fondos de inversión no guarda relación alguna con el
tema objeto de estudio.
Dentro de los proyectos con una importancia fundamental y relación inmediata con el tema
de la presente investigación se encuentra el Proyecto de ley número 17.642 denominado
Reforma del Código De Comercio, Ley Reguladora del Mercado de Valores, Código Penal
y Código Procesal Penal y el proyecto de Ley número 19.111 denominado Proyecto de ley
218 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de ley “para eliminar los privilegios
tributarios de los fondos de inversión”. Proyecto de Ley. Expediente 18.946. San José, Costa Rica. 2013 p 2
130
“Ley reguladora del mercado de valores.” El primero dirigido a modificar la redacción
actual de los delitos de Uso de información privilegiada, Manipulación de precios del
mercado y Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito con el objeto de mejorar la
redacción de sendos tipos penales en aras que su aplicación más sencilla y efectiva,
introducir el delito bursátil la captación de ahorro del público con fines de inversión o
prestación de servicios no autorizados, y permitir la conciliación en los procesos penales
para los casos de los delitos bursátiles, sea el uso de información privilegiada, la
Manipulación de precios del mercado y la captación de ahorro del público; y el segundo
dirigido a “promover el impulso efectivo del mercado de valores del país para que
coadyuve al crecimiento, la creación de empleo, la competitividad y el bienestar de todos
los costarricenses”219
modificación totalmente la legislación del mercado de valores, cabe
señalar que este último proyecto contempla las modificaciones mencionadas respecto al
proyecto número 17.642, razón por cual se analizaran de forma conjunta.
Consideraciones previas
Al proceso evolutivo normativo de la legislación bursátil la legislación penal no debe
quedarse en el camino, por un lado por la evolución misma del mercado quedando
desfasadas en el tiempo los tipos que no se adecuen a los nuevos mercados, instrumentos y
mecanismos de contratación bursátil, sino también, a las modernas estructuras criminales y
formas de delincuencia que ocurren en el mercado de valores. En tal proceso juega un
papel fundamental la información como pilar del derecho bursátil, según se ha desarrollado
extensamente en el presente trabajo, indica Mejía Murillo, “En la negociación bursátil juega
un papel muy importante el manejo apropiado de la información económica y financiera, ya
que mediante el correcto abastecimiento de datos relacionados con la inversión, se le
permite al inversionista –actual y potencial – formarse una imagen clara”220
Es por ello que
las prácticas tendientes a limitar el acceso del inversionista a la información el Estado ha
buscado eliminarlas o en la medida de lo posible, reducirlas toda vez que el mercado
219 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de ley “Ley Reguladora del mercado de
valores”. Proyecto de Ley. Expediente 19.111. San José, Costa Rica. 2014 p 3 220 Mejía Murillo, Grethel F. Opt Cit. p 206
131
estructurado es la renuncia al Laissez-faire como respuesta a las exigencias de seguridad
que demandaban los participantes en el trafico bursátil, y obliga al Estado por medio del
derecho a incorporar los instrumentos jurídicos necesarios para proteger al inversionista y
dotar de transparencia y seguridad al mercado221
; siguiendo la línea esbozada por Joans Prat
“Hoy el objetivo no es abandonar del todo la regulación, sino buscar en cada país sistemas
reguladores en consonancia con sus necesidades y capacidades.”222
Dicho esto, ha resultado
una necesidad reformar la estructura normativa vigente para dotar al mercado de una
posición progresista que le permita desarrollarse, dotando al inversionista de una mayor
cantidad de armas para que emprenda su travesía en el mercado bursátil, y dotar a la
SUGEVAL de mayores potestades regulatorias y de supervisión y el monopolio de la
potestad sancionatoria en materia administrativa.
Acto seguido se realizará un análisis de las modificaciones a introducirse por los proyectos
de ley en mención en lo que respecta del tema objeto de estudio, se transcribirá la redacción
propuesta en el proyecto y de forma seguida se realizarán los comentarios que se estimen
pertinentes respecto a cada tipo penal; lo anterior, no sin antes transcribir los siguientes
cometarios esbozados a los señores diputados respecto de los delitos vigentes, “La revisión
de los delitos relativos al mercado de valores ha evidenciado la existencia de deficiencias
en su tipificación que deben ser corregidas, (…) se ha estimado necesario tipificar como
delito la captación de ahorro del público con fines de inversión, así como la prestación de
servicios o actividades propias del mercado de valores cuando no se cuente con la
autorización requerida por parte de alguna de las Superintendencias, (…) En esa medida se
estima que la prestación de las actividades que requieren de autorización sin contar con ella
representan una trasgresión a un bien jurídico de la mayor importancia, como es la
confianza en los mercados financieros, basada en la protección de los intereses económicos
221 Vargas Castillo, Modesto Antonio. Los principios del derecho bursátil y los bienes jurídicos tutelados en el
ordenamiento jurídico bursátil. Trabajo de investigación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Universidad de Costa Rica. 1999 pp. 300-301 222 Prats Catalá, Joan. Del Estado productor al Estado regulador. En panel: De las privatizaciones a la
construcción de las capacidades regulatorias en América Latina: presentación del informe de gobernabilidad
PNUD-IIG para el año 2000 p 2
132
de los inversionistas, de conformidad con la protección constitucional del párrafo tercero
del artículo 46 de la Carta Magna. De allí su tipificación como delito.”223
Delitos por modificar con las reformas en corriente legislativa
Ofrecimiento fraudulento de valores o instrumentos financieros y su oferta pública
El primer delito que consta en la propuesta de reforma a las figuras típicas vigentes es el
relacionado con el delito de Ofrecimiento fraudulento de efectos de crédito, a cual se le
modifica su nomen iuris y se denomina Ofrecimiento fraudulento de valores o instrumentos
financieros y su oferta pública, siendo la redacción propuesta la siguiente:
“Será sancionado con pena de prisión de dos a seis años, quien ofrezca al público valores, o
instrumentos financieros mediante la simulación de hechos falsos o por medio de la
deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, o sin la autorización correspondiente.
La pena se aumentará hasta el doble cuando dicho ofrecimiento se dé en una oferta pública
de valores.
Los términos “valores”, “instrumentos financieros” y “oferta pública de valores” se
entenderán según lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Valores.””
Respecto de la pena la modificación introduce un aumento considerable en la misma la cual
paso de ser de seis meses a dos años, a dos años como mínimo con un máximo de 6; así las
cosas, se puede evidenciar que el único delito que no se encontraba dentro de la categoría
de los delitos graves, a partir de la entrada en vigencia del proyecto sea el parcial o el total
se tendrá como mínimo el máximo contemplado anteriormente. Es menester mencionar que
la cuando se trata de instrumentos que se negocian mediante oferta pública la pena puede
ser aumentada hasta en el doble.
223 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Reforma del Código De Comercio, Ley Reguladora
del Mercado de Valores, Código Penal y Código Procesal Penal. Proyecto de Ley. Expediente 17.642. San
José, Costa Rica. 2010 p 1-2
133
Se modifica el sustrato del ofrecimiento dejándose de lado lo relativo a acciones, bonos y
obligaciones, para incorporar el término de valor o instrumento financiero que contempla la
LRMV tal y como indica el párrafo tercero del citado artículo, esto implica que el ámbito
de acción de la norma es mayor porque se migra de un concepto limitado y taxativo de
especies de instrumentos financieros, al género valor que incluye especies no contempladas
por el tipo. Cabe destacar que en casi que sea la reforma parcial la que consiga superar el
trámite legislativo con anterioridad, se aplicará el concepto de valor que contempla la actual
LRMV, que si bien, implica una evolución en comparación con la redacción actual, tal
concepto de valor se encuentra desfasado y empleándose en su lugar el vocablo
“instrumento financiero” que según se expone a los señores diputados “se hace necesario
incorporar este nuevo concepto y en general regular el tema con amplitud suficiente para
que no quede por fuera cualquier incorporación futura de un nuevo producto financiero,
destacando que a los instrumentos financieros distintos de los valores, les serán de
aplicación, con las adaptaciones que, en su caso, sean necesarias, las reglas previstas en la
ley para los valores negociables.”224
En cuanto a las condiciones de modo, se mejora la redacción en cuanto a los mecanismos
que utilizará el sujeto activo para distorsionar la realidad relacionada con el valor o
instrumento financiero que sea objeto de ofrecimiento. Condiciones de modo que tal y
como se mencionó arriba, no se excluyen entre sí, sino que se complementan. Aunado a lo
anterior se incluye la figura de la autorización en lo que respecta de las condiciones
modales, no solo se encuadrará en la conducta típica el ofrecimiento de valores o
instrumentos en donde se suministre información que no sea adecue a la realidad, sino
también, en supuestos que la información será veraz, pero el valor o instrumento no ha sido
autorizado por la autoridad competente, siempre y cuando no sean valores de oferta
pública, dentro de los cuales entrarían instrumentos financieros cuya competencia de
autorización corresponde a la SUGEF por ejemplo.
224 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de ley “Ley Reguladora del mercado de
valores”. Opt Cit. p 7
134
Como último punto, cabe mencionar que, el añadir lo relativo a la autorización como
supuesto de modo se justifica en el tanto el reproche social de la conducta es mayor dado
que la autorización es una garantía para el sujeto pasivo de que el valor o instrumento
financiero paso por un proceso estructurado e institucionalizado de verificación, siendo la
autorización una especie de garantía con que cuenta éste de la adecuación del instrumento
o valor a los requisitos mínimos que solicita y requiere en especifico según dispone la
autoridad encargada de la autorización respectiva. En lo que respecta al supuesto agravante
de la pena la Dirección de asesoría legal de la BNV se pronunció sobre el tema
argumentando, “es importante que se mantenga como agravante de la pena la situación
prevista en el párrafo segundo de ese artículo, cuando el autor del ilícito penal es una
emisor (sic) de un valor de oferta pública, por las implicaciones de índole legal y
financieras que pueden llegar a ocasionar una actuación ilícita en ese sentido,”225
A modo
de conclusión efectivamente la modificación a la redacción del artículo representa un
avance con relación a la redacción actual del mismo, por cuanto incluye con la categoría de
instrumentos financieros o valores figuras que no se encuentran englobadas actualmente;
por otro lado, aclara la redacción estableciendo la forma en que se realiza el ofrecimiento
para ser considerado ilícito; y por último, incluye lo relativo al ofrecimiento de valores
ayunos de la autorización respectiva, todos supuestos que no son contemplados por la
norma vigente.
Manipulación de precios del mercado
Según se mencionó en lo que respecta de la Manipulación de precios del mercado, el tipo
penal vigente no cubre todo tipo de actuación cuyo fin sea alterar o mantener
indebidamente los precios de valores de oferta pública, sino que la misma queda limitada a
los modos que establece el tipo para ello lo cual limita el ámbito de protección de la norma,
225 Bolsa Nacional de Valores. Dirección de asesoría legal. Observaciones sobre el proyecto de reforma de
ley, expediente legislativo número 17.642, que modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal, y el
Código de Comercio. Oficio AL 184-10. San José, Costa Rica. 2010. p 4
135
dicha situación se procura solventar con la redacción que contempla la reforma al mismo,
que reza de la siguiente forma:
“Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, con el ánimo de obtener
un beneficio para sí o para un tercero, o de perjudicar a otro participante del mercado,
participe directamente o por interpósita persona en la realización de transacciones u
operaciones con un valor o instrumento financiero de oferta pública, que haga subir, bajar o
mantener el precio de valores o instrumentos financieros, alterando su cotización o
induciendo su compra o venta por parte de terceros.
Será sancionado con la misma pena quien divulgue información de mercado falsa o
engañosa, u oculte hechos o circunstancias verdaderas relacionadas con un valor o
instrumento financiero de oferta pública, cuando dicha actuación busque alterar o mantener
la cotización de dicho valor o instrumento financiero.””
En virtud de la redacción propuesta, se incluye como supuesto típico no solo la
manipulación directa tal y como se encuentra actualmente, sino que de la redacción
propuesta se extrae la facultad de comisión por medio de autoría mediata por cuanto faculta
la posibilidad que el sujeto activo se valga de un tercero en la realización de transacciones u
operaciones con un valor o instrumento financiero de oferta pública, lo cual representa una
extensión de la posibilidad de persecución y sanción de las conductas dirigidas a coartar la
libre fijación de los precios del mercado que es el fin último de la regulación administrativa
de fijación libre de precios, y ámbito de protección de la norma penal.
Por otro lado,, se elimina se elimina de la redacción las líneas que contenían los modos
mediante los cuales el sujeto activo puede hacer subir, bajar o mantener el precio de un
valor o instrumento de oferta pública, y se establece como supuesto que sean transacciones
u operaciones de cualquier índole que modifiquen el precio, alterando la cotización del
valor o instrumento financiero, o induzcan a su compra o venta por parte de terceros, con lo
cual se amplía la posibilidad de perseguir conductas que quedaban excluidas con la
redacción anterior, especialmente las dirigidas a alterar la cotización de los valores o
136
instrumentos financieros y las ejercidas con el objeto de inducir la intermediación de estos
en el mercado.
Uso de información privilegiada
Como último de los delitos a ser modificados con la reforma se encuentra el Uso de
información privilegiada, sobre senda modificación se ha pronunciado el Departamento de
Asesoría Legal de la BNV de la siguiente forma, “consideramos que la redacción existente
(…) está bien, y que no debe modificarse este tipo penal, máxime que la redacción
propuesta elimina el párrafo en donde se define el concepto de información privilegiada, lo
cual nos parece inapropiado”226
Previo a comentar la posición de la BNV es necesario
proceder a transcribir la propuesta que contiene la reforma, la cual reza de la siguiente
forma:
“Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien habiendo tenido acceso a
información privilegiada relativa a los mercados de valores, emisores, valores o a los
productos financieros de oferta pública, haga uso de ella, por sí o por interpósita persona,
comprando, vendiendo liquidando o manteniendo, valores o productos financieros de oferta
pública, con el fin de obtener un beneficio indebido o de evitar una pérdida para sí o para
un tercero.
Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien con conocimiento de que
tiene en su poder información privilegiada, la comunique a un tercero, independientemente
del uso que este le dé a dicha información. No se considerará delito la información que se
realice como parte de las gestiones que se requieren para que se lleve a cabo la operación.
Para los efectos de este artículo, se considera como información privilegiada la indicada en
la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N.° 7732, del 8 de diciembre de 1997, y
sus reformas.”
226 Bolsa Nacional de Valores. Dirección de asesoría legal. Opt Cit. p 8
137
Volviendo al criterio del Departamento de Asesoría Legal de la BNV, la redacción del
artículo vigente está “bien” para la realidad de mercado que tenía la Costa Rica de hace dos
décadas, no obstante, ésta no se adecua a los cambios que ha sufrido el mercado y la
legislación internacional en la materia. En primer lugar, la redacción actual es insuficiente
por cuanto no incluye el concepto de producto financiero de oferta pública que amplía el
espectro de acción de la norma incluyendo nuevos instrumentos en el Mercado que no
encuadran dentro del concepto de valor negociable que contempla la LRMV. En un
segundo orden, bajo la redacción actual se sanciona la adquisición o enajenación de valores
en virtud de la información que tenga el agente, no obstante, deja por fuera el supuesto en
que se mantenga un valor o instrumento financiero que no es un caso poco común en caso
que la información con que cuenta el sujeto implique un aumento en el precio en que se
cotiza un valor o instrumento financiero que forma parte de su cartera. Como tercer y
último punto, incorpora el supuesto de la comunicación de información privilegiada como
conducta punible, este supuesto extiende el poder punitivo estatal a un supuesto en donde la
simple comunicación independientemente del uso que le dé quien llegue a conocerla le dé a
ésta, disminuyendo el rango de la pena considerablemente dado que el desvalor de la
conducta resulta ser menor.
Como punto aclaratorio cabe mencionar que el tipo excluye de punición expresamente la
información que se realice como parte de las gestiones que se requieren para que se lleve a
cabo la operación. Respecto de la crítica que se realiza por parte del Departamento de
Asesoría Legal de la BNV en cuanto a supresión del concepto de información privilegiada
que contiene el artículo vigente, el incluir el concepto de información es un acierto en el
tanto el juez no necesita ir más allá que a la propia norma para darle contenido al concepto
normativo en ésta incluido, sin embargo, el hacer tal inclusión en el propio CP dota de una
rigidez no apta para tal concepto que resulta más adecuado excluirlo de la redacción del
tipo y remitir al juez a la LRMV para darle contenido al mismo, toda vez que esta ley
regula propiamente la materia y dotará a tal concepto del contenido pleno y actualizado que
requiere. A pesar de lo anterior, si se evidencia un yerro en el proyecto de reforma total a la
138
LRMV por cuanto la redacción del párrafo tercero es idéntico al de reforma parcial, con el
problema de hacer referencia para dar contenido al concepto de información privilegiada al
contenido en el artículo 102 de la LRMV número 7732, artículo que mediante el numeral
218 de dicho proyecto de reforma se pretende derogar, con lo cual el concepto quedaría
ayuno de contenido con las consecuencias garrafales del caso.
Elementos a introducir a la legislación penal mediante las reformas en corriente
legislativa
Las reformas de cita se encuentran dirigidas no solo a modificar los tipos penales que
fueron introducidos con la LRMV y uno de los modificados mediante el citado cuerpo
normativo; sino a criminalizar una conducta nociva para el funcionamiento del Mercado y
que su comisión ha aumentado con el devenir de los años como lo es la Captación de
dinero, instrumentos financieros o valores del público con fines de inversión o prestación
de servicios no autorizados; y de la mano con dicha incorporación se pretende introducir
como herramienta procesal la posibilidad de conciliar en los procesos en que se infrinja una
norma relacionada con el correcto y eficaz funcionamiento del mercado de valores. Por ello
en las siguientes líneas, se procederá a realizar un análisis de ambas figuras por introducir a
efectos de tener claro el fundamento de su inclusión al ordenamiento jurídico y los alcances
a nivel material de su implementación.
Captación de dinero, instrumentos financieros o valores del público con fines de
inversión o prestación de servicios no autorizados
Sobre este punto se menciona en el expediente legislativo que, “se ha estimado necesario
tipificar como delito la captación de ahorro del público con fines de inversión, así como la
prestación de servicios o actividades propias del mercado de valores cuando no se cuente
con la autorización requerida por parte de alguna de las Superintendencias, a raíz de la
experiencia que han tenido los órganos supervisores de atender a personas que han sido
objeto de engaños a través de la utilización de figuras no reguladas, y de experiencias que
se han presentado en otros países como Colombia y Estados Unidos con figuras como las
139
llamadas “pirámides””227
. La esencia de la norma reposa en el tema de la autorización
tratado en párrafos precedentes, según se mencionó la autorización sirve como una especie
de garantía para el inversionista de que el valor o instrumento financiero que le es ofrecido
se encuentra en total cumplimiento de las pautas y requisitos que establece la legislación en
la materia. Tal proceso de autorización es un proceso estructurado que consta de varias
etapas en las cuales el escrutinio y fiscalización de la SUGEVAL se encuentra presente en
cada uno de ellas, por ello se ha considerado que, “se estima que la prestación de las
actividades que requieren de autorización sin contar con ella representan una trasgresión a
un bien jurídico de la mayor importancia, como es la confianza en los mercados
financieros, basada en la protección de los intereses económicos de los inversionistas, de
conformidad con la protección constitucional del párrafo tercero del artículo 46 de la Carta
Magna.”228
Sin más preámbulo, el delito de captación de dinero, instrumentos financieros o valores del
público con fines de inversión o prestación de servicios no autorizados, a introducir a la
legislación penal tiene la siguiente redacción:
“Será sancionado con prisión de tres a ocho años, quién capte dinero, instrumentos
financieros o valores del público con fines de inversión o preste servicios de intermediación
de valores o relacionados con el mercado de valores o con otros productos financieros, si no
se hace a través de los mecanismos regulados legalmente, o si se hace sin contar con la
autorización correspondiente.
Para efectos de este artículo, la expresión "fines de inversión" implica la colocación de
recursos con una expectativa de obtener una ganancia de cualquier naturaleza. No se
aplicará lo dispuesto en esta ley a las ventas a plazo de bienes y servicios, reguladas en el
artículo 44 de la Ley N.° 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor.””
227 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Reforma del Código De Comercio, Ley Reguladora
del Mercado de Valores, Código Penal y Código Procesal Penal. OPt Cit. p 2 228 Íbid. p 3
140
La captación con fines de inversión e intermediación irregular como acción típica
El legislador ha dispuesto a la hora de describir la acción típica de la conducta punible que
será sancionado el sujeto activo que capte dinero, instrumentos financieros o valores del
público con fines de inversión; o bien, preste servicios de intermediación de valores o
relacionados con el mercado de valores o con otros productos financieros fuera de los
mecanismos establecidos o sin la autorización correspondiente; cabe señalar que la
redacción es compleja en el tanto comprende dos elementos y supuestos particulares, a
saber la captación y la intermediación en lo que respecta a los elementos, y la posibilidad
de que sea realizado por un ente regulado y supervisado o por un sujeto que no cuente con
autorización para captar y prestar servicios de intermediación bursátil.
En lo que respecta de la captación, se requiere que ésta sea realizada con fines de inversión
lo cual la diferencia de la captación descrita en el artículo 156 de la Ley Orgánica del
Banco Central de Costa Rica, siendo regulada únicamente una especie por los fines que
persigue la misma dentro de un mercado bursátil, sea estos los fines de inversión. En lo
atinente a la prestación de servicios de intermediación, dentro del supuesto de servicios de
intermediación en mercado de valores realizada fuera de los mecanismos establecidos por
el regulador, el tipo engloba por un lado el accionar de Puestos en los cuales sus
funcionarios, colaboradores o directores desempeñen el servicio de intermediación sin
apegarse a lo dispuesto en la LRMV, el RsOPV y las disposiciones que al efecto establezca
la SUGEVAL; situación análoga para el caso de bancos que no se apeguen a la normativa
de alcance general y la especial emitida en lo relativo a valores individuales emitidos por
las entidades sujetas a la supervisión de la SUGEF objeto de oferta pública; y por otro lado,
el supuesto en el cual la actividad se realiza sin contar con la autorización respectiva figura
dentro de la cual puede aplicarse la sanción a cualquier persona natural o los funcionarios,
colaboradores, representantes o socios de personas jurídicas, cualquiera que sea su
domicilio legal o lugar de operación, que de manera habitual y a cualquier título realicen
actividades de intermediación de servicios bursátiles, mediante la capitación de recursos
con fines de inversión sin con la autorización correspondiente.
141
Hecho el anterior análisis, se concluye que la tipificación de tal conducta resulta idónea por
un lado al proteger al inversionista respecto a productos que sea ofrecidos sin que los
mismos hayan superado los mecanismos de autorización e inscripción que al efecto se
encuentran establecidos, y por el otro que sujetos que no cuentan con autorización ofrezcan
al público valores o instrumentos autorizados o no, sin que estos cuenten con la potestad
para llevar a cabo el ofrecimiento de valores o instrumentos financieros o bien propiamente
servicios de intermediación bursátil, se coincide con el Departamento de Asesoría Legal de
la BNV en que, “estamos de acuerdo con la propuesta de creación de ese nuevo tipo penal
ya que viene a colmar un vacío legal de actividades que deben castigarse como
delictivas”229
La conciliación en los delitos bursátiles como derecho procesal
El instituto procesal de la conciliación ha tomado fuerza en nuestra legislación, ora como
figura protagonista dentro del proceso judicial, ora como mecanismo extraprocesal, pero
dirigido en ambos casos a la solución de controversias de forma directa, célere y económica
para las partes, nos dice Dayana Becara que, “La conciliación es un sistema de solución de
controversias tan antiguo para la humanidad como lo es el conflicto, ya que desde sus
orígenes el hombre ha tenido desacuerdos con sus semejantes, pero como ser social ha
trascendido del conflicto, y ha buscado solución a él de forma voluntaria y directa entre las
partes en pugna, mediante la intervención de terceros neutrales, a los cuales podemos
denominar conciliadores. Esta concepción de conflicto-conciliación es intrínseca y
característica de cualquier forma moderna procesal o extraprocesal de solución de
conflictos.”230
Tal instituto ha sido reconocido a nivel constitucional por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia e incorporado a la legislación nacional por
medio de la Ley Alternativa de Resolución de Conflictos y promoción de la paz social
RAC, en lo atinente a las disputas de índole patrimonial sobre las cuales toda persona tiene
229 Bolsa Nacional de Valores. Dirección de asesoría legal. Opt Cit. p 9 230 Becara, Dayana. La conciliación procesal en el nuevo sistema acusatorio. En Revista Novum Jus, volumen
3, número 2 julio-diciembre. 2009. p 274
142
el derecho de recurrir a la conciliación, el arbitraje para solucionar sus diferencias
patrimoniales de naturaleza disponible según dispone el artículo 2 de la citada ley.
En materia penal, el instituto en análisis fue incorporado al ordenamiento jurídico al entrar
en vigencia el CPP en 1998, el cual en su artículo 36 instaura las pautas generales
aplicables al instituto disponiendo al efecto que el mismo procede en lo que respecta de
delitos bursátiles como delitos de acción pública, que los mismos admitan la suspensión
condicional de la pena –es decir, que el delito tenga una pena que sea igual o inferior a los
tres años-, y que durante los cinco años anteriores, el imputado no se haya beneficiado de
esta medida, de la suspensión del proceso a prueba o de la reparación integral del daño.
Para el caso de los delitos bursátiles a incorporar, el rango de pena se encuentra entre los
tres años como mínimo y un máximo de ocho, mínimo que es igual al máximo que
establece el CPP para la aplicación del instituto, siendo en estos casos es posible aplicar la
conciliación231
, razón por la cual supera el primer filtro que establece la norma; por otro, la
valoración del segundo requisito es algo que se debe analizar caso por caso pero es
fundamental tenerlo en cuenta a efectos de aplicar el instituto de la conciliación.
Llegados a este punto es de interés destacar que el CPP es omiso en indicar si el instituto
aplica únicamente en para casos en que haya intereses patrimoniales disponibles como
indica la ley RAC, como si lo hace para el caso de la reparación integral del daño lo cual
llama la atención. Tal omisión ha dado pie a que se admita conciliación en delitos sin
contenido patrimonial, en los cuales es el juez quien realiza el análisis del instituto en
cuanto a su aplicación y principios que inspiran el instituto de la conciliación fungiendo
como garante de la idoneidad del acuerdo.
Por último, el CPP en su artículo 36 establece que la conciliación se debe llevar a cabo
entre el imputado y la víctima, es en este punto que la aplicación del instituto a la luz de la
legislación vigente no resulta feliz, toda vez que la víctima ante la comisión de un delito
bursátil resulta ser el Mercado como ente abstracto, y por ende, al no poder estar
231 Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado. Primera Edición. Universidad para la Cooperación
Internacional. Imprenta y Litografía Mundo. San José, Costa Rica.1998. pp. 178- 179
143
representado por una persona natural o jurídica con legitimación suficiente, no resulta
posible proceder a dicho instituto. Lo que se persigue con la reforma de cita es dotar de
legitimación para conciliar en este tipo de asuntos a la SUGEVAL, por tanto se procura
modificar la redacción actual del artículo 36 del CPP a efectos de incorporar lo siguiente al
texto:
“[...] En los casos de delitos bursátiles, la conciliación se realizará con el concurso de la
Superintendencia General de Valores, la cual se tendrá como parte, para los efectos del
presente artículo.”
Así las cosas, se contará con una norma capaz de tornar aplicable la figura de la
conciliación a los supuestos en los cuales el delito se encuentre dentro de los delitos
bursátiles, lo cual representa un avance, tanto para el Mercado, como para el imputado para
la solución de la disputa. Puede criticarse por un lado que habilitar tal instituto puede ser
perjudicial, toda vez que es posible evadir una sanción penal simplemente acudiendo a la
billetera, y dado que, por lo general, este tipo de criminalidad se gesta teniendo como
sujeto activo a sujetos con capacidad económica considerable va a implicar que no se llegue
a sancionar tal conducta, tales cuestiones bien pueden ser ciertas, bien erradas pero el
análisis de este tipo de consecuencias se deberán realizar una vez que la norma entre en
vigencia.
144
Conclusión
La economía costarricense y el acceso a recursos para financiamiento de proyectos y
negocios, ha sido tradicionalmente bancarizada, con consecuencias marcadas como lo son
el letargo económico-estructural y la falta de movilidad social. Como respuesta a tal
fenómeno se ha implementado por parte del Estado la iniciativa de establecer un mercado
de valores como mecanismo de financiamiento basado en el traslado del ahorro de las
unidades económicas superavitarias del público para dotar de capacidad y músculo
financiera a las unidades deficitarias de la economía que ante la rigidez que ofrece el
mercado bancario no pueden acceder al mismo, o bien, de tener acceso al mismo recurrir a
un crédito bancario resulta inviable dadas las condiciones objetivas o subjetivas que la
entidad financiera impone, o que el solicitante atraviesa.
El derecho bursátil, como actualidad, se encuentra en constante desarrollo y reinvención
dadas las características de los mercados latinoamericanos y, en particularmente, el
costarricense. En el caso particular de Costa Rica, la actividad, estructura, operativa y
regulación en materia bursátil ha ido evolucionando con el pasar de los años, lo cual se
refleja en la “creciente innovación y dinámica de los mercados financieros internacionales,
la mayor integración económica y financiera del país con el exterior y las nuevas realidades
de la sociedad costarricense, contrastan con la ley reguladora de valores vigente, que sin
experimentar modificación alguna en más de quince años, hoy se presenta insuficiente
frente a las transformaciones que ha experimentado Costa Rica en estos años y de cara a las
realidades actuales del país. El mercado de valores costarricense prácticamente se encuentra
cerrado a los mercados internacionales, se mantiene totalmente bursatilizado y altamente
concentrado en deuda pública”232
; dicha evolución no ha sido ajena al accionar del Estado,
quien ha intervenido en el orden bursátil a lo largo de dicho proceso evolutivo regulando y
fiscalizando la creciente y novedosa función en lo que atañe a la actividad, operativa e
institucionalidad del Mercado.
232 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Proyecto de ley “Ley Reguladora del mercado de
valores”. Opt Cit. p 2
145
Dada la creciente incidencia que tiene el mercado en el desarrollo económico del país, no
resulta idóneo propiciar un entorno de inseguridad en detrimento del inversionista, y es por
esa razón que desconocer y pasar por alto situaciones que afecten la evolución del mercado
en perjuicio de la parte considerada débil en la relación no debe ser un fin del derecho; sino
más bien a pesar de los interés no en pocas ocasiones contrapuestos que puede tener cada
participante entre sí o en su relación con el inversionista, buscar la manera de armonizar y
dirigir los mismos a efectos de llevar el barco a buen puerto, reconociendo que la relación
del inversionista con el mercado y sus participantes ha variado con el paso del tiempo, y se
encuentra ligada no solo a elementos económico-financieros, sino también a elementos
axiológicos, sociales, económicos y políticos que varían con el tiempo, pero que de ninguna
forma pueden ser pasados por alto por el conglomerado social y mucho menos por el
Estado como referente abstracto y garante de los intereses de la colectividad; teniendo
como consecuencia que las irregularidades y transgresiones que se gesten a lo interno de
dicha relación responden a nuevas y más complejas formas de delincuencia.
Desde el enfoque antes dicho, la regulación de cada hecho es particular y determinada por
la realidad, entorno cultural e historia de cada grupo social, y es bajo tal realidad que se
construye el discurso sobre el cual se erige el pilar normativo de uno u otro país, a nivel
interno bajo el discurso de libre desarrollo y la tendencia expansionista, el mercado se han
convertido en el escenario ideal para la comisión de delitos, que por sus caracteres
particulares atenta no solo contra valores importantes para la sociedad, sino contra la
estabilidad de la economía misma del país. Implicando que surjan nuevas y más complejas
figuras de criminalidad, las cuales dada la naturaleza de este tipo de delincuencia no resulta
adecuado darle el mismo tratamiento que a los otros delitos en su concepción tradicional.
Por tal razón, normas ordinarias de derecho penal sustantivo y procesal pueden quedar
desacompasadas en el tiempo, en detrimento del derecho de acceso material a la justicia y
tutela efectivo de bienes jurídicos de las víctimas del ilícito; lo cual requiere de una
posición activa del Estado en procura de impulsar la estructuración y desarrollo de una
disciplina especial que venga a ser determinante para paliar las consecuencias perjudiciales
del rezago legislativo en cuanto acceso efectivo a la justicia.
146
En lo que respecta del derecho a la información, ha quedado plasmado que su tutela es
determinante, debido a que el acceso a información oportuna, adecuada y veraz para la
toma de decisiones es requisito sine qua non para los intervinientes del Mercado. La
existencia de asimetría respecto de la información en el mercado, la implementación
herramientas y mecanismos para disminuir ésta -en la medida de lo posible-, resultan de
gran interés en aras de lograr democratizar la visión de mercado. Lo característico de la
información en materia bursátil, es que sobre ésta se cimienta todo el funcionamiento y
operativa del mercado, y por ende, merece tutela, si no hay suficiente información -
cualitativa y cuantitativamente hablando -, las decisiones de los inversionistas estarán
viciadas con las implicaciones nocivas sobre el patrimonio individual y la confianza en el
mercado que implica. Por ello, las transgresiones al derecho a la información del
inversionista comprenden una situación particular, que es de interés, tanto para el derecho
como género, como para las especies que lo conforman, y como problema concreto de la
realidad social amerita que su estudio como fenómeno social.
En el caso costarricense con la promulgación y entrada en vigencia de la LRMV, se
incorporó normativa especial dirigida a cada participante y su función en el mercado de
valores costarricense en cuanto a información respecta, de lo dispuesto en el mencionado
cuerpo normativo se derivan los parámetros generales que establecen la obligación activa
de información se deriva de lo dispuesto en los artículos 105 y 109 ibídem, de los cuales se
surge una imposición normativa fundamental que opera en tres vías, en primer lugar el
informar al Mercado en el plazo que reglamentariamente se fije al efecto, todo factor, hecho
o decisión que pueda influir en el precio en el precio de cada valor o instrumento
financiero objeto de oferta pública; en un segundo orden, la obligación de hacer de
conocimiento de los inversionistas, toda información que pueda ser relevante para la toma
de decisiones; y en un tercer plano, informar a sus clientes sobre sus vinculaciones,
económicas o de cualquier otra índole, que puedan comprometer su imparcialidad.
Información que debe ser clara correcta, precisa, suficiente y oportuna, y además incluir los
riesgos involucrados cuando corresponda.
147
Para cumplir con las vías mencionadas con las vías de primer y tercer orden, y dar
cumplimiento con los fines del mercado de valores, se ha puesto en funcionamiento un
RNVI sólido y estructurado que es reflejo de la exposición de los principios y recursos
informativos que ofrece la SUGEVAL por sí y por medio del RNVI, tales como: normativa,
información de los participantes, informes estadísticos del mercado, actividades y material
educativo para los distintos grupos de usuarios; así como los cursos virtuales que ofrece al
público la Superintendencia, según dispone el artículo 9 de la LRMV. Si bien, existen
elementos a incorporar, se ha dado un gran paso a nivel cualitativo con el Registro tal y
como opera.
A modo de resumen, el principio de información en materia bursátil es el pilar sobre el cual
se asienta la operativa del mercado de valores; ante el ostracismo y el secretismo la
desconfianza del inversionista va a aumentar y el desarrollo y evolución del mercado no
tiene lugar. Es, por esta razón, que las legislaciones nacionales y extranjeras, han de tomar
una posición cada vez más activa para proteger el acceso y flujo de la información de los
detentadores de ésta al público y participantes del mercado. Tal esquema de protección de
la información y su tutela debe operar en dos vías; por un lado, la información que es
necesario difundir a efectos que el inversionista pueda tomar una decisión de inversión
fundada informada, y a su vez, la información necesaria para la correcta fijación de los
precios de mercado; y por el otro, la que es necesaria custodiar por ser considerada
privilegiada.
En lo relativo al bien jurídico en el derecho penal costarricense, ha quedado manifiesto que
éste juega un papel preponderante, tanto en su función formal como herramienta
hermenéutica como en el plano epistemológico, y es por ello que se debe tener un claro
panorama respecto de qué se procura tutelar, la forma como se protege y si los preceptos
normativos vigentes cuentan con límites claros y delimitados que permitan al juez la
interpretación teleológica de estos de forma clara, precisa y uniforme, y no terminen siendo
un instrumento que permita el arbitrio en la función judicial. El bien jurídico tutelado en los
delitos bursátiles es de carácter colectivo o supraindividual, según se expresó, lo cual
deviene en que sea considerado un elemento con grado mayor de dificultad en cuanto a su
148
elaboración, toda vez que el legislador tiende a tener respecto de este tipo de bienes el
inconveniente de contar con un objeto protegible muy amplio, sobre el cual no hay un
consenso claro y que en no pocos casos se vale de conceptos que por su alto grado de
indeterminación pueden extender de forma peligrosa la aplicación del ius puniendi a
supuestos no deseados.
Los delitos bursátiles a pesar de estar contenidos dentro de la categoría de la buena fe en los
negocios, el contenido del objeto protegible atendiendo a la denominada voluntad del
legislador junto con el desarrollo a nivel doctrinario y jurisprudencial se ha establecido que
lo determina el correcto funcionamiento del mercado. Para el caso particular del derecho a
la información, éste como bien jurídico encuentra reconocimiento y desarrollo únicamente
a nivel administrativo, mas no así como bien jurídico penal; no obstante, a nivel penal no
resulta descabellado que el legislador pretenda elevar al mismo como bien jurídico, eso sí
partiendo de un discurso claro en el cual se establezca de forma clara qué se pretende
tutelar. Esto, por cuanto la incorporación de tipos penales en este sentido, deben ir acorde
con el tipo especial de criminalidad que se procura combatir, y de acuerdo con los
preceptos y principios propios del derecho penal económico, no es posible darle un
tratamiento indistinto de los tipos penales dirigidos al sujeto de a pie que a los sujetos que
participan en el mercado.
Partiendo del citado esquema, es que se incorporaron dentro del ordenamiento jurídico
penal costarricense los denominados delitos bursátiles junto con los delitos de Ofrecimiento
fraudulento de efectos de crédito y Publicación y autorización de balances falsos como
herramientas dirigidas a tutelar el correcto y efectivo funcionamiento del mercado, siendo
de especial interés el delito de Uso de información privilegiada y el delito de Manipulación
de precios del mercado. Tipos penales que se relacionan con el tema en estudio desde dos
enfoques diferentes, pero que se complementan entre sí, no obstante lo anterior, ambos
delitos presentan deficiencias que deben corregirse con el fin de tener tipos penales que
logren cumplir el fin por el cual forman parte del ordenamiento jurídico. Para el caso del
delito de Uso de información privilegiada, resulta necesario delimitar el hecho que da pie
149
del incumplimiento que se procura sancionar, de igual forma sancionar no solo a las
personas que participan realizando operaciones utilizando información privilegiada en un
rol activo, sino también, de conformidad con la tendencia internacional conminar con pena
la comunicación de información privilegiada sin que sea necesario el uso de ésta para que
sea aplicable la sanción penal, lo anterior, modificará sustancialmente el tipo toda vez que
se aleja propiamente del carácter de resultado del delito, para migrar al carácter de
peligrosidad de la conducta y adelantar la protección al bien jurídico, lo cual puede ser
criticable no con poca razón.
Llegados a este punto, para concluir, con la presente investigación, resulta necesario dar
respuesta a la interrogante plantada al inicio, ¿Resulta suficiente las figuras típicas
contempladas en la regulación sancionatoria en materia penal vigente en Costa Rica para
tutelar el derecho a la información del inversionista? La presente investigación presentaba
como hipótesis que se comprobaría que, el sistema sancionatorio penal costarricense es
insuficiente para proteger de forma directa el derecho a la información del inversionista, lo
cual fue evidenciado por un lado al exponerse y comprobarse que la legislación penal
nacional no se adecua a los requerimientos suficientes para la tutela del bien jurídico a
proteger, en primer lugar, toda vez que es omiso de incorporar a la redacción de los delitos
bursátiles el concepto de instrumento financiero lo cual deja por fuera la aplicación de la
normativa vigente a nuevas figuras que se intermedian en el mercado bursátil; en un
segundo orden, no ofrece tipos penales tendientes a sancionar el uso de información
privilegiada cuando dicha información se utilice para el mantenimiento de valores o
instrumentos financieros con lo cual deja por fuera tal supuesto al contemplar únicamente
la enajenación o venta; en un tercer escaño, no engloba dentro de la conducta típica la
comunicación a terceros no autorizados de información privilegiada, con lo cual deja
impune tal conducta que va en detrimento de la estabilidad y correcto funcionamiento del
mercado; como último elemento, no se regula la intermediación de servicios bursátiles sin
autorización, lo y el ofrecimiento de valores o instrumentos financieros no autorizados lo
cual va en detrimento del derecho a la información del inversionista, por cuanto la
autorización es un mecanismo de escrutinio del supervisor en el cual el suministro de
150
información financiera-contable y estructural tiene un papel protagónico, abstraer al
inversionista de tal información va en detrimento la transparencia del mercado y genera
asimetrías informativas que no pueden permitirse; con lo cual se comprueba la hipótesis
planteada, sea que el sistema sancionatorio penal costarricense es insuficiente para proteger
de forma directa el derecho a la información del inversionista.
Se coincide con lo expresado en el documento de proyecto de ley en corriente legislativa en
que, “La revisión de los delitos relativos al mercado de valores ha evidenciado la existencia
de deficiencias en su tipificación que deben ser corregidas, (…) se ha estimado necesario
tipificar como delito la captación de ahorro del público con fines de inversión, así como la
prestación de servicios o actividades propias del mercado de valores cuando no se cuente
con la autorización requerida por parte de alguna de las Superintendencias, (…) En esa
medida se estima que la prestación de las actividades que requieren de autorización sin
contar con ella representan una trasgresión a un bien jurídico de la mayor importancia,
como es la confianza en los mercados financieros, basada en la protección de los intereses
económicos de los inversionistas, de conformidad con la protección constitucional del
párrafo tercero del artículo 46 de la Carta Magna. De allí su tipificación como delito.”233
Por todo lo anterior, se afirma que la regulación penal sobre la materia no va de la mano
con los avances y desarrollo operativo, económico y normativo del mercado bursátil en el
país con el pasar de los años; por lo cual resulta necesario dadas la afectación e impacto en
la convivencia social, y repercusión en el conglomerado, que las estructuras e instituciones
junto con los elementos de índole formal normativos consideren las conductas que van en
detrimento del derecho a la información del inversionista y trasparencia en el Mercado
merecedoras de amenaza de pena, y a su vez, realizar las modificaciones a los delitos contra
el patrimonio pertinentes a efectos que los delitos que protegen bienes jurídicos
individuales especialmente de esta índole, contemplen supuesto de hecho conductas que
encuadren los supuestos que se llevan a cabo en el mercado bursátil que van en detrimento
233 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Reforma del Código De Comercio, Ley Reguladora
del Mercado de Valores, Código Penal y Código Procesal Penal. Proyecto de Ley. Expediente 17.642. San
José, Costa Rica. 2010 p 1-2
151
de los intereses económicos de los inversionistas y que al amparo de la legislación vigente
no encuentran reparación, siempre teniendo presentes los principios propios que inspiran la
normativa penal y bursátil en el país.
152
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Código Civil.
Código de Comercio.
Código Penal.
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Compendio de Normativa de la Bolsa Nacional de Valores S.A. 2014.
Constitución Política de la República de Costa Rica.
Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.
Ley de régimen privado de pensiones complementarias.
Ley Reguladora del Mercado de Valores número 7201.
Ley Reguladora del Mercado de Valores número 7732.
Reglamento a la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.
166
Reglamento de Oferta Pública de Valores.
Reglamento General sobre Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión.
Reglamento sobre calificación de Valores y Sociedades Calificadoras de Riesgo.
Reglamento sobre el suministro de información periódica hechos relevantes y otras
obligaciones de información.
Reglamento sobre información periódica hechos relevantes y otras obligaciones de
información.
Reglamento sobre políticas de prevención de uso indebido de información privilegiada.
Superintendencia General de Valores. Acuerdo SGV-50-10 Reglamento de Bolsas de
Valores.
Superintendencia General de Valores. Acuerdo SGV-A-188 de la Superintendencia General
de Valores.
Superintendencia General de Valores. Acuerdo SGV-A-61. Acuerdo sobre Hechos
Relevantes.
Superintendencia General de Valores. Acuerdo SGV-A-75 Suministro de Información
Periódica a la Superintendencia General de Valores.
Resoluciones y criterios
Bolsa Nacional de Valores. Dirección de asesoría legal. Observaciones sobre el proyecto
de reforma de ley, expediente legislativo número 17.642, que modifica el Código
167
Penal, el Código Procesal Penal, y el Código de Comercio. Oficio AL 184-10. San José,
Costa Rica. 2010.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolución número 3441 de las
dieciséis horas con cuarenta y siete minutos del 31 de marzo 2004.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 3184 de las quince
horas treinta del 6 de julio de 1993.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución número 1877 de las
dieciséis horas con dos minutos del 19 de diciembre de 1990.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 1017 de las dieciséis horas
con veinte minutos del 21 de diciembre 2005.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 342 de las nueve horas con
treinta y cinco minutos del 6 de abril de 2001.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 342 de las nueve horas con
treinta y cinco minutos del 6 de abril de 2001.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 621 de las once horas con
seis minutos del 4 de junio de 2010.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 742 de las once horas con
treinta minutos del 14 de junio de 2013.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolución número 870 de las catorce horas
con veinte minutos del 9 de julio de 2009.
168
Superintendencia General de Valores, criterio J60/0/38/763 del 24 de febrero de 2006
Paneles y exposiciones:
Prats Catalá, Joan. Del Estado productor al Estado regulador. En panel: De las
privatizaciones a la construcción de las capacidades regulatorias en América Latina:
presentación del informe de gobernabilidad PNUD-IIG para el año 2000
169
Anexos
Cuadro 1.1234
Conducta Definición Indicio
Mayor oferente. (Highest
bidder)
Constantemente se aparece
como el mayor oferente, una
herramienta que puede ser
usada para mantener o
elevar el precio de los
valores. Cada vez que
nuevos compradores entren
al mercado, dicha actividad
disminuye el flujo de títulos
y obliga a otros a subir las
ofertas.
Ofertas realizadas por
personas con una posición
significativa de compra o
venta en un instrumento
financiero.
La oferta cambia la
representación de los
precios de la mejor demanda
u oferta.
La oferta puede retirarse
antes de ser ejecutada.
La conducta produce
cambios significativos en el
precio.
Inflar y liberar. (Pump and
Dump)
Consiste en la toma de una
posición larga en un valor
para luego intentar
incrementar el precio de
valor vía operaciones de
mercado, vendiendo después
la posición tras la
revalorización del activo.
Retención de valores del
La conducta cambia de
manera significativa la
representación de la cartera
de órdenes disponible para
los participantes en el
mercado.
234 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia. El descubrimiento de precios en el Mercado de
Valores. Segunda versión. 2010. pp 63-67
170
mercado y otras acciones
manipulativas diseñadas
para inflar irregularmente el
precio del valor antes de que
el manipulador libere esos
valores en el mercado.
Marcar el cierre. (Marking
the close)
Consiste en el intento de
influenciar el precio de
cierre de un título
ejecutando órdenes de
compra o venta cerca al
cierre de las horas normales
de operación. Si el intento es
exitoso la colocación de una
orden para determinar el
precio va a inflar o deprimir
el precio de cierre del título
artificialmente.
En el instante o entorno en
el momento cuando se
realiza la operación se
calculan los precios de
referencia.
La conducta produce
cambios en los precios que
repercuten en los precios de
liquidación y valorización.
No hay cambio de
beneficiario.
Las personas entre las que
se realiza la operación
tienen intereses comunes
para actuar en colusión.
Anticipar la oferta.
(advancing the bid);
Incrementar la Demanda por
un título para aumentar su
precio de manera ilegítima.
La oferta cambia la
representación de los
precios de la mejor demanda
u oferta.
La oferta puede retirarse
antes de ser ejecutada.
La conducta produce
cambios significativos en el
171
precio.
Abuso de la posición
dominante. (Short squeeze)
Consiste en el
acaparamiento de la
posición en un determinado
valor con la intención de
generar un estrangulamiento
en la oferta o en la demanda
de éste. De esta manera se
busca que los vendedores en
corto compren
acciones para cubrir sus
posiciones a precios
sucesivamente altos.
La conducta genera cambios
súbitos en el precio o el
volumen de acciones
negociadas o disponibles.
Operaciones para dar
impresión de liquidez sin
cambio de beneficiario.
(Wash Sales)
Es una operación ficticia
con efectos económicos que
se contrarrestan entre sí,
donde no hay cambio en el
beneficiario. Es realizada
entre dos o más partes que
actúan en colusión. Se trata
de una transacción sin la
motivación usual de
ganancia y está diseñada
para dar la falsa impresión
de actividad en el mercado
cuando de hecho no la hay.
El objetivo de manipular es
obtener un beneficio sobre
Puede no producir ningún
cambio en la propiedad
beneficiada.
Las personas entre las que
se realiza la operación
tienen intereses comunes
para actuar en colusión.
Los participantes no asumen
el riesgo de mercado.
El título es de baja liquidez
y adquiere una mayor
liquidez.
El “spread” entre la oferta y
la demanda se reduce.
172
la diferencia creada
artificialmente entre el
precio de compra y venta de
un determinado valor.
Manipulación por la
conducta que da una
impresión falsa o engañosa
sobre la liquidez de un
determinado valor (Painting
the tape)
Consiste en realizar una
serie de transacciones con la
intención de generar una
falsa impresión sobre la
actividad de un valor.
No produce cambio en la
propiedad del beneficiario.
El título es de baja liquidez
y adquiere una mayor
liquidez.
Órdenes de cierre
inapropiadas (Improper
matched orders)
La compra y venta se
ingresan al mismo tiempo,
por el mismo precio y la
misma cantidad de títulos
por un mismo beneficiario.
El objetivo de esta
operación es aparentar que
hay interés en el valor para
inducir a otros a comprarlo.
No produce ningún cambio
en la propiedad beneficiada.
Concentran en un periodo
corto en la sesión comercial
y producen un cambio de
precios que se invierte
posteriormente.
Las transacciones se
concentran en un periodo
corto en la sesión comercial
y producen un cambio de
precios que se invierte
posteriormente.
Las transacciones se hacen
sobre títulos de baja
liquidez.
La suma total de las
transacciones en un periodo
producen un valor neto.
173
Piscinas (Pools)
La compra y venta se
ingresan al mismo tiempo,
por el mismo precio y la
misma cantidad de títulos
por personas diferentes, pero
en colusión (bajo un pacto
ilícito en contra de los
intereses de terceros).
El objetivo de esta
operación es aparentar que
hay interés en el valor para
inducir a otros a comprarlo.
No producen ningún cambio
en la propiedad beneficiada.
Dos o más personas actúan
en colusión.
Calderas bursátiles (Boiler
Rooms)
Es una operación de ventas
bajo presión (High Pressure
Sales) en la cual los
intermediarios usualmente
proveen información falsa o
inadecuada con el objetivo
de vender un titulo.
Si las órdenes de negociar
dadas o las operaciones
realizadas van precedidas o
seguidas por la divulgación
de información falsa o
engañosa de las mismas
personas que dan la orden o
realizan la transacción u
otras personas asociadas a
ellas.
Si las órdenes de negociar
pueden proceder o las
operaciones pueden ser
realizadas por personas
directas o asociadas a ellas,
antes o después de que
presenten o divulguen
recomendaciones de
174
investigación o inversión
que sean erróneas o
interesadas o pueda
demostrarse que están
influenciadas por un interés
importante.
Promover y liberar (Hype
and dump)
Consiste en la toma de una
posición larga en un valor
para luego intentar
incrementar el precio del
valor, mediante la
diseminación de
información engañosa,
vendiendo después la
posición tras la
revalorización del activo.
Subir el precio de las
acciones usando reportes
falsos o exagerados,
rumores, recomendaciones
de comisionistas etc. Una
vez el precio ha subido, la
acción es liberada.
La antítesis de esto es
conocida como “slur and
slurp” y ocurre cuando el
precio de una acción es
disminuido dejando que el
manipulador compre
acciones a menores precios.
Ofertas realizadas por
personas con una posición
significativa de compra o
venta en un instrumento
financiero
La oferta cambia la
representación de los
precios de la mejor demanda
u oferta.
La oferta puede retirarse
antes de ser ejecutada.
La conducta produce
cambios significativos en el
precio.
175
