Upload
others
View
11
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho
“La subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica: Un análisis/estudio de la regulación
actual y de sus posibles soluciones normativas.”
Bayron Brenes Bustos
A81056
Paola Chaves Flores
B01776
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio Brenes,
San José, Costa Rica, 2018
i
Dedicatorias
“A mi mamá Ercilia, que sin su soporte y esfuerzo nunca hubiese logrado cumplir mis
metas. A mi abuela Eda, mami Lisa, Cami y mi hermano Allen por su apoyo y cariño
durante todo este tiempo”.
Bayron Brenes Bustos
“A Dios, por su gracia. A mis papás: Ileana y Manuel, por su amor y apoyo incondicional.”
Paola Chaves Flores
ii
Agradecimientos
“Muchas gracias a nuestro director: el Dr. Christian Merlos Cuaresma, por creer en nosotros y otorgarnos el honor de dirigirnos en este proyecto de investigación; sin su excelente guía,
disposición y compromiso en este trayecto, no hubiese sido posible.
Asimismo, queremos agredecer a nuestros lectores y profesores, el Lic. Modesto Vargas Castillo
y el M.Sc. Erik Ramírez Vargas por inculcarnos el interés por el Derecho Tributario a través de sus clases, y por sus valiosos conocimientos y aportes como lectores. Finalmente, queremos
agradecer al Dr. Ricardo Salas Porras y al Sr. Luis Campos Vargas del Área de Investigación por su amable orientación y don de servicio.”
Bayron Brenes Bustos y Paola Chaves Flores
“Quiero agradecer a mi compañero de tésis y mi estimado amigo: Bayron. Gracias por emprender
este reto conmigo, por todo el esfuerzo, dedicación, perseverancia, paciencia y solidaridad manifestados incontables veces durante este proceso.
De igual modo, quiero agradecer a Dani, a mi familia y amigos por su constante ánimo y aliento; así como, a mis profesores, compañeros, y a todos aquellos que participaron en mi formación
y/o hicieron este logro posible.”
Paola Chaves Flores
“Quiero agradecer a Paola, no solo por el esfuerzo conjunto en este trabajo de investigación, sino
ademas, por su amistad, soporte y colaboración durante todo el tiempo en que nos hemos conocido. De igual forma a mis amigos Hernan, Jose, Tania, Manuel y Anny por su amistad y
soporte durante todo mi tiempo de estudios. Finalmente, a la Universidad de Costa Rica y al Sistema de Becas, ya que sin el aporte del sistema solidario de nuestro Estado Social de Derecho
nunca hubiese logrado acceder al nivel y calidad de educación que la Universidad me brindó
durante todo este tiempo.”
Bayron Brenes Bustos
iii
Índice Dedicatorias ............................................................................................................................................ i Agradecimientos .................................................................................................................................... ii Tabla de abreviaturas .......................................................................................................................... vii Resumen .............................................................................................................................................. viii Ficha Bibliográfica................................................................................................................................. x Introducción........................................................................................................................................... 1
Justificación ....................................................................................................................................... 1 Antecedentes ...................................................................................................................................... 5 Delimitación del Problema .............................................................................................................. 12 Hipótesis ........................................................................................................................................... 12 Objetivos .......................................................................................................................................... 12 General ............................................................................................................................................. 12 Específicos ........................................................................................................................................ 13 Estado de la Cuestión ....................................................................................................................... 13 Pertinencia Social y Académica ....................................................................................................... 15 A. Pertinencia Social .................................................................................................................... 15 B. Pertinencia Académica ............................................................................................................ 18 Metodología ...................................................................................................................................... 19 Distribución Capitular ..................................................................................................................... 21
Título I: Tratamiento Tributario de los Mecanismos de Financiamiento y sus Formas de Retribución en la Ley N°7092 del Impuesto Sobre la Renta .............................................................. 23
Capítulo I: Nociones Conceptuales .................................................................................................. 23 Sección I: Mecanismos de Financiamiento de las Empresas....................................................... 23 A. Deuda ....................................................................................................................................... 23 B. Capital Social ........................................................................................................................... 33 Sección II. Retribución de los Métodos de Financiamiento de las Empresas ............................. 47 A. Interés ...................................................................................................................................... 47 B. Dividendos ............................................................................................................................... 55
Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley N°7092 .................................................................. 59 Sección I. Tratamiento Tributario de los Intereses ..................................................................... 59 A. Impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos del mercado financiero...................................................................................................................................... 59
iv
B. Impuesto sobre las remesas al exterior ............................................................................... 61 C. Impuesto sobre las utilidades .............................................................................................. 64 Sección II: Tratamiento Tributario de los Aportes de Capital ................................................... 77 Sección III: Tratamiento Tributario de los Dividendos .............................................................. 93
Título II: La Subcapitalización y las Reglas contra la Subcapitalización con Fines Elusivos ......... 102 Capítulo I: Conceptos Generales ................................................................................................... 102
Sección I: Elusión ....................................................................................................................... 102 A. Concepto ............................................................................................................................ 102 B. Formas de operación de la elusión .................................................................................... 112 Sección II: Subcapitalización ..................................................................................................... 119 A. La subcapitalización según el derecho comercial ............................................................. 120 B. La subcapitalización según el derecho tributario............................................................. 122 Sección III: Partes vinculadas ................................................................................................... 133
Capítulo II: Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines Elusivos .............................. 156 Sección I: Método relación deuda-patrimonio .......................................................................... 160 A. Ventajas ............................................................................................................................. 164 B. Desventajas ........................................................................................................................ 170 C. Algunas normas que aplican el método de relación deuda-patrimonio ............................... 190 Sección II: Método de libre competencia .................................................................................. 205 A. Ventajas ................................................................................................................................. 213 B. Desventajas ............................................................................................................................ 214 C. Algunas jurisdicciones que aplican o aplicaron el método de libre competencia ................ 216 Sección III: Método relación EBITDA-Intereses Netos ............................................................ 220 A. Ventajas ................................................................................................................................. 232 B. Desventajas ............................................................................................................................ 233 C. Algunas jurisdicciones que aplican el método EBITDA- Intereses Netos ............................ 236
Título III: Análisis de la regulación actual y las propuesta normativas para limitar la subcapitalización en Costa Rica ........................................................................................................ 246
Capítulo I: Análisis de la regulación vigente en Costa Rica que limita la subcapitalización ....... 246 Sección I: El inciso d) del artículo 8 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta............................ 247 A. No deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada ..................................................................................... 249 B. No deducibilidad de los intereses que se hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado ...................................................................................................................................... 250
v
C. Obligación de informar a la Administración Tributaria cuando los intereses superen el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida ......................................................................... 251 Sección II: El principio de libre competencia y la normativa sobre precios de transferencia en Costa Rica .................................................................................................................................. 254 A. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún convenio contra la doble imposición................................................................................................................................... 258 B. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta ................................................................ 264 Sección III: Aplicación del principio de realidad económica y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia tributaria............................................. 268 A. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses ......................................................... 271 B. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que ciertas características de los préstamos eran indicios de un fin elusivo ............................................... 284 C. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se reclasificó como incremento injustificado de patrimonio ........................................................................................................ 305
Capítulo II: Análisis de las propuestas normativas en contra de la subcapitalización en los últimos proyectos de reforma fiscal ............................................................................................... 312
Sección I: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: Ley de Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural ....................................................................................................... 313 Sección II: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: Ley de Solidaridad Tributaria ................................................................................................................................... 317 Sección III: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta. ........................................................................................................................... 326 Sección IV: Texto actualizado con mociones de reiteración aprobadas al 04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” ....................... 335
Conclusiones ...................................................................................................................................... 345 Bibliografía ........................................................................................................................................ 382
Apuntes .......................................................................................................................................... 382 Artículos presentados en congresos y conferencias ....................................................................... 382 Articulos en línea ........................................................................................................................... 383 Diccionarios y enciclopedias .......................................................................................................... 385 Fuentes en bases de datos .............................................................................................................. 386 Jurisprudencia administrativa nacional ....................................................................................... 388 Jurisprudencia judicial nacional ................................................................................................... 390 Jurisprudencia extranjera ............................................................................................................. 393
vi
Libros ............................................................................................................................................. 393 Páginas de Internet ........................................................................................................................ 398 Proyectos de Ley ............................................................................................................................ 398 Normas y propuestas de organismos internacionales ................................................................... 399 Normas nacionales ......................................................................................................................... 400 Normas extranjeras ....................................................................................................................... 402 Noticias y comunicados de prensa ................................................................................................. 404 Revistas electrónicas ...................................................................................................................... 404 Revistas físicas ............................................................................................................................... 407 Trabajos finales de graduación ..................................................................................................... 409
vii
Tabla de abreviaturas ACCA: Asociación de Contadores Públicos Certificados
BEPS: Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios
CIJUL: Centro de Información Jurídica en Línea de Costa Rica
CNPT: Código de Normas y Procedimientos Tributarios
CONASSIF: Consejo Nacional de Supervisión de Sistema Financiero
EBITDA: Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization
EBIT: Earnings before interest and taxes
FDI: Inversión extranjera directa (foreign direct investment)
G20: Grupo de los veinte: diecinueve países industrializados y emergentes y la Unión Europea
GIE: Grupo de interés económico
KStG: Körperschaftsteuergesetz (Ley de Impuesto sobre Sociedades de Alemania)
LISR: Ley de Impuesto sobre la Renta
NIC: Norma Internacional Contable
NIIF: Normas Internacionales de Información Financiera
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
RAE: Real Academia Española de la Lengua
RLISR: Reglamento a la Ley de Impuesto sobre la Renta
SUGEF: Superintendencia General de Entidades Financieras
TCA: Tribunal Contencioso Administrativo
TFA: Tribunal Fiscal Administrativo
UAIIDA: Utilidades antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización
UAII: Utilidades antes de intereses e impuestos
viii
Resumen Este proyecto de investigación nace motivado por la necesidad de un estudio reciente sobre la
regulación de la subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica. La subcapitalización con fines elusivos
consiste en la elección del financiamiento a través de préstamos con partes relacionadas en lugar de aportes
de capital en aprovechamiento de la dicotomía en el tratamiento tributario de los intereses y los dividendos,
con la intención de eludir la normativa tributaria, y con ello erosionar la base imponible del impuesto sobre
las utilidades e inclusive trasladar beneficios a otras jurisdicciones con una menor carga impositiva para
reducir el monto total de impuestos a pagar.
El estudio de la problemática de la subcapitalización, y el efecto que esta causa en los ingresos
tributarios de los Estados, ha sido promovida desde la perspectiva académica y práctica por parte de la
OCDE, G20, la doctrina internacional y, en nuestro país, por la Comisión Especial encargada de investigar
los hechos y documentos que fueron expuesto a nivel mundial por los “Panama Papers”. En el caso de la
doctrina jurídica nacional el estudio del fenómeno ha sido escaso, y por esta razón, se puede justificar la
necesidad de realizar una investigación del tipo que nos ocupa. En vista de lo anterior, es que resulta
necesario realizar un análisis del fenómeno y las formas en que este se puede regular para evitarlo. Es por
eso que se plantea como objetivo general de este trabajo de investigación: aportar un estudio de la
regulación de la deducibilidad de intereses originados por préstamos entre entidades relacionadas y/o
pertenecientes a un mismo grupo económico con la finalidad de eludir impuestos mediante el uso de esta
forma de financiación.
En cumplimiento del objetivo general se planteó como hipótesis del problema que: “el método y
forma de regulación de la subcapitalización efectivo e idóneo para el sistema tributario costarricense con
respeto a los principios tributarios y los derechos de los contribuyentes es una limitación a la deducibilidad
de los intereses en un porcentaje determinado de acuerdo a estándares internacionales de los ingresos antes
de los intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (en otras palabras, el beneficio bruto de la
explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros o EBITDA) y la creación de al
menos una cláusula de escape que permita que aquellos contribuyentes con situaciones especiales puedan
incurrir en mayor endeudamiento garantizando el principio de capacidad contributiva.”
Se propuso un tipo de investigación cualitativa. Asimismo, se utilizaron los siguientes métodos de
investigación: sistemático, deductivo y comparativo. Estos métodos fueron seleccionados ya que de acuerdo
con el tipo de investigación planteada y la temática eligida permiten el desarrollo del tema de una forma
adecuada.
Mediante el desarrollo de este trabajo de investigación, llegamos a la conclusión de que el problema
normativo de la subcapitalización en Costa Rica es la ausencia de una verdadera norma de subcapitalización
que restrinja los niveles de deducibilidad de los intereses de los préstamos entre partes vinculadas o
ix
relacionadas y respete los principios de capacidad contributiva e igualdad tributaria; en lugar de la norma
actual que utiliza una presunción iure et iure de los préstamos de socios cuotististas como aportes de capital
y agrega para los demás contribuyentes una obligación informativa a través de un formulario especial a
quienes superen la relación del 50% del intereses – EBIT, obligación para la cual la Administración no ha
cumplido con proporcionar el formulario que estipula el inciso d) del artículo 8 de la LISR, por lo cual
resulta imposible de cumplir y consecuentemente inexigible. En virtud de esto, concluimos que la
legislación actual permite la elusión fiscal por medio de la utilización de préstamos con partes vinculadas
y sus intereses como gasto financiero de una manera artificial y viola los principios del sistema tributario
costarricense.
Por otro lado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el título tercero de este trabajo,
concluimos que la mejor regla para limitar la subcapitalización es una basada en la aplicación del método
de relación Intereses Netos-EBITDA. Este método es más efectivo en el tanto limita la posibilidad de eludir
la regla de subcapitalización mediante modificaciones artificiales de las partidas patrimoniales del
contribuyente, como sucede en el caso de las relaciones basadas en Deuda-Patrimonio. Además, al ser un
método objetivo, otorga un mayor grado de certeza y cuenta con un menor costo de cumplimiento,
administración y fiscalización para el contribuyente y la Administración Tributaria que el método subjetivo.
De igual manera, se concluye que el método de relación Intereses Netos-EBITDA debe ir en
conjunto con cláusulas de escape que permitan al contribuyente diferir el gasto rechazado a futuro, y otorgar
la posibilidad de establecer niveles mayores de la relación por áreas económicas y de forma específica para
contribuyentes con necesidades especiales de inversión en cumplimiento del principio de capacidad
contributiva y la jurisprudencia constitucional. Por todo lo anterior, concluímos que se cumple la hipótesis
propuesta.
De forma adicional, vale mencionar que el coeficiente en la relación de este método debe
preferiblemente venir de un estudio técnico y científico que permita conocer cuál es la media de los niveles
del contribuyente de forma general y cuál es la media de los contribuyentes por área económica, esto
garantiza que la regla no sea arbitraria y de entrada contraria las necesidades de inversión del país. Caso
contrario a lo anterior, consideramos que por lo menos la norma debe basarse en los ejemplos de otras
jurisdicciones que han ensayado la aplicación del método, como lo es el ejemplo de Alemania y Reino
Unido con una relación de un 30%, garantizando por lo menos una uniformidad de la regla nacional con
respecto a las prácticas internacionales, y de esta forma evitar una externalidad negativa sobre el ambiente
de inversión nacional por el uso de una relación fuera de las necesidades de inversión del país y una
discordancia con las prácticas internacionales.
x
Ficha Bibliográfica
Brenes Bustos, Bayron y Chaves Flores, Paola. La subcapitalización con fines elusivos en Costa
Rica: Un análisis/estudio de la regulación actual y de sus posibles soluciones normativas. Tésis de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica.
2018. x y 411.
Director: Christian Merlos Cuaresma.
Palabras claves: Subcapitalización, Capitalización Delgada, Capitalización Exigua, Elusión, Costa
Rica, Derecho Tributario, Partes Vinculadas, Partes Relacionadas, Impuesto Sobre la Renta,
Préstamos, Intereses, Deuda, Capital, Dividendos.
1
Introducción
Justificación
Nuestra propuesta de investigación se centra en el fenómeno de la subcapitalización con
fines elusivos. Algunos estudios de comportamiento económico, tal como el realizado por T.
Buettner (2006)1, han demostrado la existencia de una relación entre la estructuración de las
empresas multinacionales y la aplicación de medidas contra el traslado de ganancias, por ejemplo,
las limitaciones a la deducibilidad fiscal de la deuda y sus intereses. Asimismo, Michael Overesch
y Georg Wamser (2006)2 basados en el análisis de datos de inversión de entrada en Alemania de
1996-2004, han demostrado que las reglas de subcapitalización impactan significativamente e
inducen a un menor uso del endeudamiento interno entre compañías; y, por lo tanto, la elusión
fiscal a través de financiamientos internos es limitada de manera efectiva por las reglas de
subcapitalización.
La subcapitalización de las compañías con fines elusivos ha sido una preocupación de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante “OCDE”). La OCDE
ha planteado la necesidad de estudiar y regular la utilización de préstamos entre compañías
asociadas, específicamente con la única finalidad de disminuir la carga tributaria, y la consecuente
erosión de las bases imponibles de los Estados, producto del fenómeno. Además, dicha
organización ha propuesto formas de resolver estas situaciones mediante la Acción 4 del Proyecto
contra la “Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios” (en adelante “BEPS”, acrónimo
en inglés de “Base Erosion and Profit Shifting”).
Sobre esta misma línea, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica también ha
mostrado interés por identificar mecanismos y/o prácticas utilizadas para eludir tributos, así como
las deficiencias, vacíos y omisiones que pueda tener la legislación costarricense para la adecuada
fiscalización y recaudación tributarias. De tal modo, que tras la publicación de los “Panama
1 Léase más al respecto en: (i) Thiess Buettner et al., “Corporate Taxation and Thin-Capitalization Rules”, ZEW - Centre for European Economic Research Discussion, s.n. (mayo, 2006). Consultado 14 de junio, 2017 en: ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/sw_2006/papers/wamser_zew_summerworkshop2006.pdf y (ii) Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals Financing and Investment Decisions”, ZEW - Centre for European Economic Research Discussion, no. 06-068 (2006). Consultado 14 de junio, 2017, en: ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp06068.pdf 2 Léase más al respecto en: Michael Overesch y Georg Wamser, “German Inbound Investment, Corporate Tax Planning, and Thin Capitalization Rules - a Difference-in-Differences Approach”, ZEW - Centre for European Economic Research, no. 06-075 (2006). Consultado 14 de junio, 2017, en: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.945327
2
Papers”3 y a partir de la investigación periodística internacional en torno al bufete panameño
Mossack Fonseca, acontecimiento ocurrido el siete (07) de junio del año 2016; dicho órgano
legislativo creó una “Comisión Especial Investigadora”4 para analizar la información hecha
pública en este acontecimiento.
Hace algunos meses, luego de un periodo de investigación documental, entrevistas y
comparecencias; sobre el uso de los intereses como mecanismo elusivo determinó lo siguiente:
(…) El primer mecanismo a describir consiste, en términos simplificados, en la simulación
de un préstamo entre dos estructuras jurídicas pertenecientes a los mismos beneficiarios
finales, donde la estructura que acciona como prestamista está residenciada en un paraíso
fiscal.
Este mecanismo permite trasladar recursos obtenidos en nuestro país hacia la estructura
jurídica domiciliada en el paraíso fiscal, reduciendo muy significativamente lo tributado
sobre esa renta enviada al paraíso fiscal, a través del encubrimiento de la salida de los
recursos de Costa Rica haciéndolos pasar por el pago de un crédito a una estructura
residente de un paraíso fiscal. (…)5
Es decir, dicha comisión investigativa identificó que la deducibilidad de los intereses puede
ser utilizada con finalidades de elusión e incluso evasión fiscal. Además, la comisión mencionada
supra, concluyó que nuestra legislación es ineficaz y obsoleta; por lo cual requiere reformas para
adecuarle de tal manera que se genere un avance en la regulación de este tipo de mecanismo.6
Asimismo, a lo anterior se le suma lo que algunos autores han señalado sobre la
globalización de las economías modernas y el carácter fungible del dinero; situaciones que han
facilitado la transnacionalización del capital. Cabe indicar, que la globalización es un fenómeno
muy complejo con muchas variables y resultados; algunos beneficiosos y otros negativos. Sin
3 Archivos privados que fueron obtenidos de forma irregular por parte de la prensa internacional mediante la colaboración de un empleado del reconocido bufete panameño afectado en la revelación de información sensible y de carácter privado. 4 Para nuestros fines en resguardo de la practicidad y economía gramatical con fines de una lectura fluida del texto la denominaremos de esta forma, teniendo en cuenta que su nombre oficial es la “Comisión Especial Investigadora, que se dedique a analizar la información hecha pública a partir de la investigación periodística internacional en torno al bufete panameño Mossack Fonseca, con el fin de identificar mecanismos o prácticas utilizadas para eludir o evadir tributos, así como las deficiencias, vacíos y omisiones que pueda tener la legislación costarricense para la adecuada fiscalización y recaudación tributarias” esto de acuerdo con la moción parlamentaria que la creó. 5 Asamblea Legislativa de Costa Rica. Informe Final expediente número 19.973, (Costa Rica, San José: Asamblea Legislativa de la República, 2017), 68. 6 Ibid., 69.
3
embargo, desde el punto de vista de las administraciones encargadas de la recaudación fiscal ha
permitido, sin ser su finalidad, la erosión de las bases fiscales; causando que los posibles ingresos
y recursos estatales sean mermados.
Por otro lado, las teorías sobre la estructura del financiamiento de las compañías han
cambiado de paradigma. Actualmente, no se consideran tan acertadas las teorías anteriores que
afirmaban que los principios económicos deben de determinar las estructuras financieras
empresariales; sino por el contrario, prevalece la aceptación de las teorías que otorgan mayor
importancia a los efectos fiscales de las estructuras empresariales sobre las organizaciones, sus
operaciones y utilidades trimestrales.7
Por lo tanto, algunas compañías al estructurar sus operaciones dan mayor relevancia a las
formas o estructuras que ayudan a disminuir la carga tributaria real a la cual podrían estar sujetas,
que a garantizar la eficiencia de sus operaciones desde el punto de vista operacional. Aunque si
bien, esta última no deja de ser muy importante, se pondera como podría maximizarse la
rentabilidad ya establecida de los negocios con una estructura fiscal que puede ser adecuada y
completamente legal o agresiva y que podría en algunos casos resultar contraria al espíritu de la
ley.
Esto no significa que la finalidad sea ilegal o moralmente negativa en todos los casos,
puesto que es claro que los agentes económicos están en el derecho de estructurar sus actividades
económicas en la forma que resulte más eficiente de forma financiera y fiscal. En el tanto nadie
está obligado a pagar suma alguna mayor a lo que legalmente le corresponda.
En vista de lo anterior, en algunos casos se genera una preferencia, fuera de las necesidades
reales de financiación, por el endeudamiento a través de préstamos internos entre compañías
asociadas y/o relacionadas. En nuestra legislación, al igual que en muchas otras; por ejemplo, las
de los Estados Unidos, Alemania y Suecia, sin la finalidad de exponer una lista taxativa, existe una
disparidad en el tratamiento tributario de los aportes de capital y el de los préstamos. Esta
diferencia en el tratamiento crea una externalidad que debe ser tomada en cuenta.
7 Véase: Martin M. Lore, Thin Capitalization (New York, E.E.U.U.: The Ronald Press Company, 1958), 5.
4
En el caso de los aportes de capital, la distribución de los dividendos a los accionistas no
se considera un gasto deducible de la base imponible del impuesto a las utilidades. En cambio, el
endeudamiento y los intereses pagados sí se consideran deducibles del impuesto sobre la renta o
las utilidades. De tal modo, que esta disparidad puede inducir a las compañías y sus accionistas a
preferir la financiación en algunos casos por medio de préstamos, en lugar de utilizar los aportes
de capital o la financiación mediante medios externos; en el tanto que se puede aprovechar la
deducibilidad del endeudamiento y los intereses para tratar de eliminar la externalidad antes
mencionada, y además, utilizar la estructura societaria para trasladar rentas de una jurisdicción de
alta imposición a otra de menor en los casos que exista margen de disminución de la carga
impositiva mediante el uso de este tipo de formas de financiación.
En esta dicotomía que se origina entre la necesidad de maximizar las ganancias por parte
de las compañías y la de obtener mayores recursos por parte de los estados-nación, surge el
problema de la subcapitalización con fines elusivos. Temática, que presenta un vacío en su estudio
en Costa Rica y que se extiende a nuestra legislación tributaria. La cual, se ha mantenido incólume
a pesar de los distintos intentos de regulación del uso de este fenómeno con fines meramente
elusivos. Por lo que no ha sido posible el establecimiento de reglas claras que permitan no solo a
la Administración Tributaria sino también al contribuyente conocer el marco de legalidad en el
que se encuentran sus actividades de financiamiento, logrando eliminar los posibles abusos por
ambas partes.
De acuerdo con la Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente, los financiamientos entre
compañías deberán no solo mantener los requisitos de necesidad, utilidad y pertenencia sino que
en el caso de una eventual fiscalización tendrán que superar el análisis que la Administración
Tributaria realice según los lineamientos del artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, sea este el principio de realidad económica, el cual podría ser utilizado de forma
subjetiva por parte de la administración tributaria, para forzar la obtención de mayores ingresos
por concepto del impuesto a la utilidades; situación que podría devenir en violación al principio
de capacidad económica.
Asimismo, es claro que existe una intencionalidad del Estado costarricense de limitar el
endeudamiento con fines elusivos. Lo anterior se puede demostrar mediante los últimos tres
5
proyectos de reforma fiscal presentados a la corriente legislativa, por las Administraciones
Pacheco, Chinchilla y Solís; proyectos que buscan la creación de normas que limiten el
endeudamiento entre compañías asociadas.
Esto, hace necesario un análisis del fenómeno que nos proponemos estudiar mediante este
proyecto de investigación; no solo analizarle como un posible medio elusivo sino también para
determinar cuál método puede ser considerado acorde para la legislación costarricense. Por lo que
es necesario recalcar que estas reformas deben ser analizadas no solo de acuerdo a las necesidades
de recaudación, sino, además, desde la perspectiva de las garantías y derechos del contribuyente.
Situación, que parece no ha sido tomada en cuenta en las reformas antes mencionadas, al faltar
una discusión o análisis a profundidad.
Lo anterior, nos permite determinar que existe una necesidad del estudio académico y
sistematizado de la temática que nos proponemos abordar. Tal y como se hará mención en el
siguiente apartado, en el cual se evidencia que no existe en nuestro país un estudio jurídico sobre
la subcapitalización con fines elusivos.
Antecedentes La subcapitalización, la cual recibe varios nombres; entre ellos: infracapitalización y
capitalización exigua o delgada, fue analizada inicialmente desde la perspectiva del Derecho
Comercial como lo ha señalado Miguel C. Araya (quien además utiliza los planteamientos de
Ricardo Nissen, entre otros autores) a partir de la noción de la relación capital–objeto social8 y por
causa de la preocupación que el capital de las empresas fuese insuficiente para hacerle frente a las
obligaciones comerciales. Al respecto, el autor argentino Ignacio Luis Triolo señala: “desde hace
algún tiempo, han comenzado a aparecer en nuestra doctrina diversas corrientes que opinan que el
capital social no cumple adecuadamente con sus funciones, especialmente la de servir de garantía
para los acreedores” 9 haciendo referencia a la doctrina argentina y más concretamente, a los
autores Sergio Le Pera en su texto “Sobre la futilidad de la noción de capital social” y Miguel C.
Araya en el texto “Repensar la noción de capital social”.
8 Véase: Miguel C. Araya, “Infracapitalización material” en XII Congreso Argentino de Derecho Societario. VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, (Buenos Aires, Argentina: Ediciones UADE - Universidad Argentina de la Empresa, 2013): 286. 9 Ignacio Luis Triolo, “Infracapitalización e Insolvencia” en La Empresa en Crisis de Alfredo L. Rovira. (Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005), 13.
6
Sobre el tema, Triolo considera que:
“(…) siempre con relación a la función de garantía que cumple el capital (o al menos que
debería cumplir), es indudable que la garantía de los acreedores no está dada por el capital
social sino por el patrimonio social. Lo cierto es que en la actualidad, cuando se contrata
con una sociedad, se presta más atención a su patrimonio que a su capital social (…)”.10
Para Triolo (2005) mientras la sociedad cumpla con su objeto y pueda brindar las garantías
adecuadas, sean las que sean, no se opone a la infracapitalización. Es decir, Triolo considera que
los administradores societarios efectivamente deben velar por que la sociedad tenga los recursos
adecuados para cumplir con el objeto social; sin embargo, no necesariamente a través del capital
social, sino más bien por medio de un patrimonio suficiente. Por lo tanto, podríamos decir que este
autor se opone a la infracapitalización material propiamente; no obstante, no ve problema en la
infracapitalización nominal.
Contrariamente, Carolina P. Leonhart (2009), considera que ambos tipos de
infracapitalización son problemáticos. En el caso de la material, ya que el peligro “es actual”11 y
debe entonces analizarse caso por caso cuando es posible la imputación de las consecuencias de la
infracapitalización a los socios; mientras que en la infracapitalización nominal debido a que “el
peligro es potencial”12, en vista de lo siguiente:
En la infracapitalización nominal, ante el concurso o quiebra de la sociedad, los acreedores
concurren con los socios, quienes asumen el carácter de acreedores sociales en virtud de
los préstamos y/u operaciones análogas a través de los cuales eludieron la formación de un
capital de riesgo superior.13
De este mismo modo, opinan Mariadela Bello, Patricia Leal y Francisco Maya lo siguiente:
La distinción entre ambas es importante a los efectos de determinar las consecuencias
jurídicas de cada uno de los supuestos en el ámbito de la responsabilidad. Por cuanto en la
Infracapitalización nominal se discute la recalificación de los fondos aportados por los
socios en forma de fondos ajenos y su sujeción a la disciplina del capital; y en la
10 Ibid. 11 Leonhart, Carolina P. Capital Social e Infracapitalización: la responsabilidad limitada y un capital de riesgo suficiente: la infracapitalización societaria. (Buenos Aires: Ad-hoc, 2009), 45. 12 Ibid., 45 y 151. 13 Ibid., 45.
7
infracapitalización material la cuestión se plantea en relación a la eventual responsabilidad
personal de los socios por las deudas que la sociedad no pueda afrontar en virtud de la
insolvencia en torno al principio de la responsabilidad limitada. 14
Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Tributario y más específicamente para efectos
de la elusión y el fraude fiscal, la infracapitalización nominal es la que representa un gran
problema. De este modo, tal y como lo señalan Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich
Schreiber y George Wamser:
Con respecto al capital social, la rentabilidad del capital es parte de las utilidades
corporativas, y se grava al nivel de la corporación. En el caso de un préstamo, el tenedor
de bonos recibe pagos de intereses que, a falta de restricciones, se consideran gastos
deducibles en el cálculo de las utilidades gravables de la corporación y no se gravan al nivel
de la corporación. Por lo tanto, la imposición de las empresas tiende a contribuir a la
aparición de sociedades subcapitalizadas, con capital principalmente prestado en forma de
deuda. En un contexto internacional, este problema se agrava, ya que los préstamos de
tenedores de bonos extranjeros pueden dar lugar a una situación en la que la rentabilidad
del capital está efectivamente exenta de impuestos en el país anfitrión. 15
Uno de los primeros autores en señalar lo anterior fue Semmel Myron en 1948 en su texto
“Tax Consequences of Inadequate Capitalization”; donde expone las consecuencias fiscales de la
falta de capitalización para los inversores de sociedades, desde el punto de vista de endeudamiento
como forma de aportar liquidez a una compañía. Asimismo, realiza un resumen del origen de las
reglas de subcapitalización en cuanto a la financiación por partes relacionadas, que en ese
momento eran solo considerados como tales, los accionistas. El autor argumenta que desde un
14 Mariadela Bello et al., “Insolvencia De La Sociedad Mercantil: ¿Infracapitalización O Estado De Atraso? Aspectos Generales”, en VII Jornadas Nacionales y IV Internacionales de Investigación de la URBE, (Maracaibo, Venezuela: Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE), 2013), 1582. 15 Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms (Estados Unidos de América)”, Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11–12 (diciembre, 2013): 894. Traducción realizada por los autores, del texto: “With regard to equity capital, the return on capital is part of corporate profits, and is taxed at the level of the corporation. In the case of a loan, the bondholder receives interest payments which (Sic), in the absence of restrictions, are considered deductible expenses in computing the taxable profits of the corporation, and are not taxed at the level of the corporation. Corporate taxation, therefore, tends to contribute to the emergence of thinly-capitalized corporations with capital mainly provided in the form of debt. In an international context this problem is aggravated, because loans from foreign bondholders might result in a situation in which the return on capital is efectively exempted from taxation in the host country”.
8
punto de vista meramente de inversión no existe diferencia si se invierte mediante acciones o
deuda, pero que esta diferencia si causa efectos o incidencias fiscales16.
Adicionalmente, el texto de Semmel (1948) resulta de gran valor por aportar un análisis de
la posición histórica de las cortes estadounidenses. Este punto es importante debido a que nos
permite explorar históricamente el origen de las reglas de subcapitalización. El articulista indica
que a pesar de que se sostiene que las reglas tuvieron su origen en Canadá; en 1909 el Congreso
de los Estados Unidos aprueba en el presupuesto del Gobierno Federal de ese año una limitación
a la deducibilidad de la deuda, cuando la misma era superior al capital pagado. Además, indica
que la norma se mantuvo en las siguientes leyes presupuestarias hasta 1913, donde se reforma para
limitar la deducibilidad de los intereses si los mismos sobrepasaban a la mitad del valor del capital
pagado, estableciendo una norma de 15% de aceptación de pago de intereses sobre la diferencia
del nivel de capitalización y el endeudamiento.
Sobre esta misma línea, los autores estadounidenses Mansfield & Arac (1954), explican el
tratamiento tributario diferenciado entre el capital y la deuda; donde realizan especial hincapié en
cómo es fiscalmente más beneficioso para una compañía el financiarse por medio de deuda en
lugar de capital debido a su tratamiento tributario. Entre algunos de los beneficios que mencionan
podemos resumir:
1. Las utilidades acumuladas pueden ser utilizadas para pagar deuda, por lo que si en lugar
de distribuir dividendos se cancelan deudas dichos montos son deducibles para la empresa, y de
acuerdo con las normas a la fecha de E.E.U.U., no gravables para el prestamista.
2. Las utilidades acumuladas, según el código fiscal de E.E.U.U., deben ser pagadas a los
accionistas, caso contrario luego de cierto monto existe una penalidad, puesto que se considera
que las mismas no son distribuidas con fines elusivos por tal razón al pagarse como deuda no se
incurre en dicha penalidad.
3. Si la compañía llegase a quebrar, la deuda puede pasarse como un incobrable de forma
total, los dividendos por el contrario tienen ciertas limitaciones, puesto que la quiebra es parte del
riesgo asumido al establecerse una compañía. 17 Tal y como lo observamos en la crítica también
16 Véase: Semmel Myron, “Tax Consequences of Inadequate Capitalization”, Columbia Law Review, vol. 48, no. 2, (marzo, 1948): 202-218. 17 Paráfrasis y traducción de los autores del texto de: Harry K. Mansfield y Benjamin Arac, “Thin Capitalization”, American Bar Association Journal, Vol. 40, no. 3 (marzo, 1954): 237-239.
9
realizada por los autores Carolina Leonhart Mariadela Bello, Patricia Leal y Francisco Maya, desde
el enfoque del Derecho Mercantil.
Además, el artículo de Margret Klostermann: “The Consequences of Hybrid Finance in
Thin Capitalization Situations” del 2007, identifica y define los conceptos de capital y deuda en
un mundo posmoderno con profusos instrumentos híbridos de financiamiento18. A pesar de que
los instrumentos híbridos de financiamiento no son el enfoque de nuestra investigación; este
artículo científico es de gran utilidad para determinar y analizar las nociones de deuda y capital
desde el punto de vista impositivo.
Estos conceptos son de gran relevancia en el entendimiento del alcance y determinación de
las reglas de subcapitalización, ya que el tratamiento fiscal beneficioso para la deuda es un
denominador común en muchas jurisdicciones; incluida la costarricense.
Asimismo, Ana Paula Dourado y Rita de la Feria en el 2008 plantean la necesidad tanto
desde una perspectiva económica como legal de la introducción de reglas de subcapitalización en
el contexto de la CCCTB (acrónimo para “Common Consolidated Corporate Tax Base”; conjunto
de reglas para calcular las ganancias sujetas a impuestos en la Unión Europea desde la perspectiva
de uniformidad de la legislación tributaria de los miembros de dichos órganos). Además, indican
nociones generales que a su parecer deberían ser utilizadas como guía para diseñar dichas reglas.
Las autoras comparan los beneficios y desventajas en optar por cláusulas generales o específicas,
una única regla o múltiples reglas, las posibles determinaciones del objeto y los sujetos pasivos y
la aplicación de distintos métodos de regulación.
Igualmente, en el 2010 Stuart Webber elaboró el trabajo de investigación “Thin
Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey” analizando el acercamiento de
algunos países para regular y combatir la subcapitalización en sus distintos sistemas. El trabajo
realiza una recopilación y síntesis de las estrategias seguidas por estos países hasta el año 2009 y
analiza desde la visión del autor cual estrategia se ajusta más a los principios tributarios
estadounidenses. Esta investigación es de gran utilidad en nuestro trabajo para tener un
acercamiento inicial sobre las distintas experiencias y los resultados anteriores de la
implementación de métodos de regulación para la capitalización exigua en otros países.
18 Véase el original: Margret Klostermann, “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization Situations”, Discussion Papers SFB International Tax Coordination, no. 22, (2017), Academic Search Complete, JSTOR (consultado 07 de mayo, 2017).
10
Actualmente, en Costa Rica existe un amplio vacío jurídico respecto al fenómeno
subcapitalización. La única regulación actual relacionada es la limitación a la deducibilidad del
gasto de los intereses de créditos pagados a socios de sociedades de responsabilidad limitada,
donde se asimilan los dividendos a los intereses, de acuerdo con el inciso d) artículo 8 de la Ley
de Impuesto Sobre la Renta. Esta norma como vemos resulta insuficiente para regular todos los
supuestos y escenarios donde se pueda presenciar subcapitalización con fines elusivos.
Acerca del tema que motiva este trabajo existe escaso estudio académico previo en Costa
Rica, tal como mencionamos en la justificación. De tal modo, que la subcapitalización tanto en el
Derecho Mercantil como en Tributario es un tema que casi no ha sido explorado en el ámbito
académico nacional. Por lo anterior, consideramos necesario analizar y aportar nuevos
conocimientos sobre este tema.
Consecuentemente, el Sistema Nacional de Bibliotecas (SINABI) no registra trabajos de
investigación ni doctrina que analicen del todo la subcapitalización desde ninguna área del
Derecho. Mientras que en el Sistema de Bibliotecas de la Universidad de Costa Rica únicamente
se encuentra un trabajo final de graduación para la Licenciatura en Derecho cuyo contenido se
relaciona con la subcapitalización, aunque no lo enuncia así en el tema. Dicho trabajo de
investigación se titula: “Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Tributario de los
Financiamientos entre Empresas Vinculadas en Costa Rica”, y fue elaborado en el 2007 por la
Licda. Isabel Cristina Quirós Zeledón. Por lo que en el plano investigativo costarricense solo se ha
abordado una vez la temática que nos proponemos investigar, y esto fue hace diez años.
En la investigación, Quirós Zeledón señala la importancia y la necesidad de una normativa
clara que regule la subcapitalización. Además, la autora indica que la Administración Tributaria
carece de una metodología a seguir para analizar las situaciones de subcapitalización. La
Administración Tributaria en ocasiones determina la existencia de la subcapitalización por la
presencia de varios indicios establecidos de forma jurisprudencial; mientras que en otros casos
basta con que identifique un único factor o indicio para que afirme la existencia de
subcapitalización. Lo cual, evidentemente genera incertidumbre jurídica para el administrado al
existir un desconocimiento de los criterios que le puedan ser aplicados a sus actividades de
financiamiento.
11
Si bien es cierto, nos encontramos de acuerdo con la Licda. Isabel Cristina Quirós en lo
mencionado previamente y nos parece de gran valía para nuestra investigación; no compartimos
la propuesta de regulación que realiza en su investigación. Quirós Zeledón propone en su trabajo,
combatir la subcapitalización en Costa Rica mediante el método subjetivo; el cual expone de la
siguiente forma:
En vista que en este método la carga de la prueba corresponde a la Administración
Tributaria, esta puede utilizar, como criterio para valorar si se está ante una situación de
infracapitalización, la decisión que hubiera adoptado una entidad financiera que actúe bajo
los criterios de un “banquero razonable” a la hora de decidir la concesión o denegación de
un crédito y las condiciones del mismo.19
A nuestro parecer este método dejaría a los administrados también en una situación de
incertidumbre jurídica puesto que otorgaría un alto grado de subjetividad, otorgando un amplio
margen de discrecionalidad y pluralidad de posibles interpretaciones a la Administración
Tributaria. Además, impondría una gran carga económica en el aspecto probatorio; tanto para la
Administración Tributaria como para los contribuyentes20; por lo amplio e indefinido, así como,
por el alto tecnicismo e indeterminación conceptual que implican los criterios de un “banquero
razonable”. Esto, generaría la necesidad de una capacitación técnica muy especializada, tanto para
el contribuyente, como para los funcionarios de la administración tributaria, para el entendimiento
de la materia, o bien, la contratación de los servicios de empresas muy especializadas que conozcan
la materia.
Adicionalmente, no sería una medida eficiente puesto que al ser casuística deberá entonces
contratarse y capacitarse muchísimo personal para que verdaderamente tenga incidencia y actúe
como un mecanismo de control efectivo. Lo cual, a su vez, representa una gran carga económica
para el Estado y para todos los contribuyentes; cuando, por el contrario, este gasto debería ser lo
menor y más eficiente posible, debido a que es únicamente un medio o vehículo para la obtención
de fondos y no proporciona en sí mismo algún beneficio directo para el bienestar de la población.
19 Ana Cristina Quirós Zeledón, “Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Tributario de los Financiamientos entre Empresas Vinculadas en Costa Rica” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2007), 44-45. 20 Véase artículo 140 del actual Código de Normas y Procedimientos Tributarios de Costa Rica.
12
Finalmente, consideramos de gran utilidad el trabajo final de graduación para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho del Lic. Pablo José González Montoya “El delito de
defraudación tributaria en Costa Rica, relación con la evasión, la elusión y el fraude de ley”
elaborado en el 2010. Lo anterior debido a que aborda la noción de evasión tributaria, elusión
tributaria y fraude de ley dentro del marco del sistema tributario costarricense y examina sus
diferencias y relaciones permitiéndonos adquirir conocimientos sobre en cuales situaciones la
subcapitalización pasa de ser una medida de planeación fiscal acorde con nuestro sistema legal a
una estructura que viola directa o indirectamente dicha normativa.
Delimitación del Problema
El vacío normativo para la regulación de la subcapitalización en Costa Rica permite la elusión
fiscal, y reducción de las cargas impositivas de forma artificial.
Hipótesis
El método y forma de regulación de la subcapitalización efectivo e idóneo para el sistema
tributario costarricense con respeto a los principios tributarios y los derechos de los contribuyentes
es una limitación a la deducibilidad de los intereses en un porcentaje determinado de acuerdo a
estándares internacionales de los ingresos antes de los intereses, impuestos, depreciaciones y
amortizaciones (en otras palabras, el beneficio bruto de la explotación calculado antes de la
deducibilidad de los gastos financieros o EBITDA) y la creación de al menos una cláusula de
escape que permita que aquellos contribuyentes con situaciones especiales puedan incurrir en
mayor endeudamiento garantizando el principio de capacidad contributiva.
Objetivos
General
Aportar un estudio de la regulación de la deducibilidad de intereses originados por préstamos
entre entidades relacionadas y/o pertenecientes a un mismo grupo económico con la finalidad de
eludir impuestos mediante el uso de dicha forma de financiación.
13
Específicos 1) Analizar cuál es el concepto de la subcapitalización como fenómeno jurídico y comercial
dentro de una economía global.
2) Examinar el concepto de empresas relacionadas y el de grupo de interés económico, en el
sistema costarricense y en la doctrina.
3) Diferenciar el concepto y el tratamiento tributario entre deuda y capital en la legislación
vigente.
4) Investigar la regulación del fenómeno de subcapitalización dentro del sistema legal
tributario costarricense.
5) Comparar los distintos métodos de regulación para la subcapitalización que han sido
utilizados en otras jurisdicciones de acuerdo con el derecho comparado.
6) Comparar a la luz de los Principios Tributarios del sistema legal costarricense la idoneidad
de los distintos métodos existentes para regular el fenómeno de la subcapitalización.
Estado de la Cuestión
Para la presente investigación se debe recalcar que sobre el tema en particular la doctrina
nacional ha sido omisa en su estudio, por lo que el análisis académico y doctrinal ha sido escaso.
En cuanto a trabajos de investigación como fue expuesto en los antecedentes del tema solo existe
una tesis para el grado de licenciatura que trata dicha temática, esta investigación tiene más de
cinco años y su punto de análisis es distinto al expuesto en este trabajo, de igual forma como se
expuso en los antecedentes no compartimos la propuesta de reglas hechas por dicha autora, en
cuanto la misma es no eficiente y adecuada, aumentando el gasto en personal tanto en la
administración pública como en la empresa privada, es más, dicha propuesta no garantiza la
seguridad jurídica que una economía en vías de desarrollo como la nuestra necesita para promover
la inversión extranjera.
Por lo que no existe doctrina nacional ni mucho menos trabajos de investigación actuales,
que traten sobre el presente análisis, pero se han encontrado trabajos de investigación que tratan
sobre temas puntuales que pretendemos estudiar permitiendo una avance en la labor investigativa,
estos trabajos no analizan el tema de manera completa o expresa o tratan del estado actual y las
necesidades sobre la temática de la subcapitalización que se adecue a los avances de la doctrina
internacional y los compromisos adquiridos por nuestro país en el proceso de adhesión a la OCDE.
14
Como excepción de los anterior en el trabajo de investigación “Precios de Transferencia,
mecanismo para la adecuada tributación de los contribuyentes ¿Es necesaria su regulación
normativa?” del estudiante de la Carrera de Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa
Rica, Andrés Hernández Herrera21, se realiza un análisis sobre la normativa de precios de
transferencia en Costa Rica y la necesidad de contar con una normativa legal expresa y no con una
simple reglamentación administrativa (el decreto sobre precios de transferencia del Ministerio de
Hacienda). De importancia para esta investigación es el desarrollo del impacto que posee la
economía mundial, la cual mediante un proceso de transnacionalización ha impactado los ingresos
de origen fiscal de diferentes estados. En otras palabras, cómo el proceso de globalización ha
servido como herramienta para disminuir la carga tributaria de forma artificial mediante
transacciones con empresas vinculadas.
Otro punto de importancia de esta investigación es la definición de un grupo de empresas
relacionadas, desde la normativa de la OCDE, la cual utiliza para el caso (aun cuando no es dicho
de forma expresa) el concepto de poder como medio para determinar si existe un grupo económico
o relación entre empresas. Este trabajo se relaciona con nuestra investigación en el sentido que
partiendo del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales del contribuyente se
concatena el avance de la economía actual y la organización de las empresas en grupos o
conglomerados que rompen fronteras y realizan sus actividades en diferentes jurisdicciones.
En relación con este punto y al concepto de empresas relacionadas el trabajo de
investigación denominado “Consecuencias Jurídicas que surgen dentro de un fideicomiso de
garantía cuando el fiduciario y el fideicomisario pertenecen a un mismo Grupo de interés
Económico” de los estudiantes de la Carrera de Licenciatura en Derecho de la Universidad de
Costa Rica, Adrián Jiménez Fallas y Dora López López22, se realiza un análisis sobre el concepto
de los grupos de interés económico, concepto ampliamente relacionado con el de empresas
relacionadas, puesto que ambas empresas poseen al final una estructura económica coordinada, en
21 Andrés Hernández Herrera, "Precios de Transferencia, mecanismo para la adecuada tributación de los contribuyentes ¿Es necesaria su regulación normativa?" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014). 22 Adrián Jiménez Fallas, Dora López López, "Consecuencias Jurídicas que surgen dentro de un fideicomiso de garantía cuando el fiduciario y el fideicomisario pertenecen a un mismo Grupo de interés Económico" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2011).
15
la cual, a pesar de la forma jurídica escogida existe una persona o grupo de personas que tiene el
poder o capacidad de decisión sobre los fines y objetivos de las empresas que controlan.
Los autores realizan un análisis histórico y teórico del origen de los grupos de interés
económico, aporte de gran importancia para entender la necesidad de la existencia de las normas
de subcapitalización en la economía globalizada de actual.
La investigación en comentario aborda el tema de los grupos haciendo un análisis desde la
perspectiva del control y el poder, lo que resulta ampliamente provechoso para nuestro trabajo aun
cuando se trata una temática desde un punto de vista comercial, aun cuando, la finalidad del trabajo
en comentario fuese discernir las consecuencias jurídicas cuando existe una posible simulación en
el establecimiento de los contratos de fideicomiso al reunirse en un mismo grupo de interés las
partes contratantes de un contrato de fideicomiso.
A pesar de la existencia de las investigaciones antes expuestas, es claro que el eje central
de nuestro proyecto de investigación no es abordado por la doctrina nacional de forma específica
y clara, debido a que nuestro trabajo se centra en un análisis teórico y legal de la subcapitalización
como medio para eludir impuestos y los métodos o reglas con que cuentan los Estados para limitar
la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones de poco o nula
tributación como ha sido expuesto claramente por la OCDE 23 en diferentes foros, hace de mayor
relevancia su estudio sistematizado.
Pertinencia Social y Académica
A. Pertinencia Social El Gobierno Central atraviesa una situación fiscal difícil desde la segunda administración
Arias Sánchez. El gasto ordinario ha aumentado de tal forma, que los egresos superan los ingresos
obtenidos por el Gobierno Central; dicha diferencia, se origina por un aumento en el gasto
ordinario. A su vez, el incremento en el gasto ordinario se genera en las partidas específicas que
surgen de la Constitución Política o leyes aprobadas para las que no se ha contemplado un medio
23 Por ejemplo, sobre este punto ver las recomendaciones hechas por la OCDE en el texto: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE/ G20 Resúmenes informes finales 2015 (Paris, Francia: OCDE Editorial, 2015), 17-19.
16
de financiación; y por causa del aumento de gastos en salarios y pluses para los empleados
públicos.
Por otro lado, como ya fue mencionado en la justificación de este proyecto de
investigación, la internacionalización de la economía ha acrecentado las posibilidades con las que
cuentan algunas empresas y empresarios para incurrir en prácticas elusivas que permitan
maximizar las ganancias financieras y minimizar las bases imponibles.
En vista de lo anterior, los múltiples escándalos internacionales como los ya mencionados
“Panama Papers” han puesto en la palestra de la ciudadanía un descontento y desconfianza por
algunos contribuyentes con grandes ingresos e internacionalización que cuentan con la posibilidad
financiera de realizar estructuras de financiamiento complejas dirigidas específicamente a la
disminución artificial de la carga impositiva; mientras que dichas posibilidades resultan lejanas
para las pequeñas empresas con recursos limitados.
No obstante, las cámaras de empresarios y comerciantes de nuestro país se han opuesto a
aumentar la carga impositiva sin una revisión previa de las fuentes disparadoras del gasto
ordinario. De manera que, argumentan que el simple aumento de la tasa impositiva en el impuesto
a las utilidades y la transformación del impuesto de ventas (aunque en este momento es un
impuesto al valor agregado imperfecto) a un impuesto al valor agregado no es la solución a los
problemas fiscales que atraviesa nuestro país. Las dos últimas administraciones han intentado una
reforma fiscal general que busque aumentar los ingresos y al mismo tiempo modernizar nuestra
legislación tributaria, para que se incluyan actividades excluidas de imposición alguna, al estado
actual de la economía y en alineación con las legislaciones modernas sobre impuestos. Estos
intentos no han sido fructuosos en parte por la oposición de la ciudadanía y las cámaras
empresariales a una mayor carga tributaria.
Cabe señalar, que estas propuestas de reforma han incluido en sus cambios el
establecimiento de reglas de subcapitalización. Sin embargo, no se ha realizado un análisis integral
del problema; ni mucho menos, una discusión con los grupos de interés y el público en general de
las consecuencias de dichas normas en la modificación de la base imponible. Por lo tanto, resulta
necesario el estudio de la problemática que se plantea en este trabajo; máxime que en la actualidad
no hay un trabajo de investigación que sistematice y exponga cómo funcionan las reglas de
subcapitalización modernas. Es necesario el estudio de la eficiencia de cada una de las normas, en
17
el entendido de que su aplicación no implique la inversión de mayores sumas de dinero, que al
final todos los contribuyentes pagamos con mayores impuestos.
De igual forma, resulta de importancia social el estudio de esta problemática porque las
propuestas planteadas por los últimos gobiernos no han expuesto o analizado el impacto de las
reglas de subcapitalización en el aumento de los ingresos estatales; por ejemplo, tal y como lo sí
lo han realizado el CBO (por sus siglas en ingles del Congressional Budget Office) en los Estados
Unidos o el OBR (por sus siglas en ingles del The Office for Budget Responsability) en el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Estos órganos han logrado tener un panorama más
amplio al proponer cambios en la legislación tributaria, habiendo analizado y presentado
previamente informes detallados por órganos internos del poder ejecutivo y órganos no partidarios
del poder legislativo; analizando las consecuencias e implicaciones de las normas; caso que no
sucede en nuestro procedimiento legislativo actual en el cual se aprueban normas que imponen o
crean mayores cargas financieras para el Poder Ejecutivo sin indicar cuál es la fuente de
financiación. Este tipo de análisis por órganos estatales ha permitido como es el caso de Alemania,
una disminución de las alícuotas del impuesto sobre las utilidades, disminución que fue financiada
mediante el establecimiento de reglas de subcapitalización. Lo anterior, ha permitido que hoy en
día Alemania posea una de las tasas de imposición más bajas de los países desarrollados, sin ver
sus ingresos mermados; logrando de esta forma dinamizar su economía de una forma considerable.
También, resulta pertinente señalar que según las propuestas de la OCDE en alianza con el
Grupo de los veinte: diecinueve países industrializados y emergentes y la Unión Europea (en
adelante “G20”), es necesario atacar las fuentes de elusión y evasión fiscal. Por lo cual, se han
propuesto planes de acciones puntuales bajo el programa BEPS, entre ellos el problema de la
subcapitalización mediante la acción 4. Actualmente, Costa Rica se encuentra dentro de un proceso
de análisis por parte de la OCDE para aceptar o rechazar su adhesión como miembro de dicho
órgano. Consecuentemente, es probable que uno de los puntos que este organismo señale en el
análisis fiscal en los próximos meses, es la inexistencia de reglas de subcapitalización.
Finalmente, consideramos que es de gran relevancia social conceptualizar, sistematizar e
identificar qué son estas reglas, determinar en qué consiste la subcapitalización elusiva, a que
contribuyentes afecta la regulación de estas normas y analizar cómo se puede crear una norma que
no solo cumpla los más altos estándares internacionales sino que además dicha norma pueda
18
aprobar un eventual examen de constitucionalidad y legalidad; ajustándose a los principios
tributarios de nuestro ordenamiento jurídico. Por cuanto, el simple cumplimiento de obligaciones
internacionales no debe ser la principal finalidad de este tipo de reformas; sino, garantizar la
seguridad jurídica que debe imperar en nuestro sistema legal como elemento necesario para
promover un buen clima de negocios.
Por último, nuestro proyecto abordará únicamente los aspectos legales de las normas, lo
que podría servir como elemento inicial de investigación otras áreas de las ciencias sociales y
económicas que consideramos también es necesario su estudio; en particular, en relación a los
aspectos político-económicos sobre el aumento de los ingresos producto del establecimiento de
normas de capitalización. Lo que permita tal vez, como en el caso de Alemania una disminución
de la carga impositiva del impuesto a las utilidades sin disminuir los ingresos del Gobierno Central
dinamizando la economía nacional y promoviendo un desarrollo económico más inclusivo.
B. Pertinencia Académica Este trabajo de investigación contribuiría a analizar y buscar soluciones para una
problemática del Derecho Tributario costarricense, que aún no ha sido estudiada a profundidad en
el país, esta es: el fenómeno de la subcapitalización con fines elusivos en Costa Rica. Con nuestro
proyecto de investigación pretendemos realizar un análisis que permita entender las normas de
subcapitalización como medio para evitar el uso de la subcapitalización fines elusivos.
Asimismo, esta investigación aumentaría el dominio y el desarrollo del tema de la
subcapitalización en Costa Rica; y sobretodo, actualizaría la información disponible al día de hoy
a nivel académico e investigativo. Además, contribuiría a la sistematización de diferentes teorías
y métodos para la regulación de la subcapitalización; y paralelamente, compararía diferentes
soluciones de varios países con diferentes sistemas en la regulación de este fenómeno.
Por otro lado, sería un instrumento que promovería el pensamiento crítico en los miembros
de este proyecto de investigación, en particular, respecto al fenómeno de la subcapitalización con
fines elusivos y sus posibles formas de regulación; puesto que se realizaría una valoración de ellas
de acuerdo a los principios y necesidades del Sistema de Derecho Tributario Costarricense. De
esta forma, se plasmaría a los estudiantes integrantes un abordaje de una problemática del Derecho
mediante el uso del pensamiento analítico de acuerdo a los conocimientos adquiridos en la
19
Facultad de Derecho, con especialidad, en el énfasis de derecho tributario; y lo que nos podría
incentivar a la búsqueda constante de soluciones, conocimiento e innovación.
Metodología Debido a la falta de tratamiento en la doctrina nacional que se le ha dado a la temática,
como ha sido mencionado con anterioridad, se propone un tipo de investigación cualitativa. La
cual, nos permita de manera flexible analizar, comprender y explicar el fenómeno que nos
proponemos a estudiar. Máxime cuando, no existen teorías claras sobre la subcapitalización en la
doctrina nacional, sea esta comercial o tributaria, ni mucho menos se ha efectuado un análisis de
los cambios que las legislaciones modernas requieren para eliminar el uso de este fenómeno como
medio de elusión fiscal. Este tipo de investigación nos permitirá exponer de forma clara y concisa
este fenómeno permitiendo aclarar al final de este proceso investigativo si la hipótesis planteada
es correcta o no de acuerdo con los descubrimientos realizados.
Por tal sentido, como medio para lograr lo que nos proponemos mediante este proyecto de
investigación haremos uso de los siguientes métodos de investigación: el método sistemático,
deductivo y comparativo. Estos métodos han sido seleccionados puesto que de acuerdo con el tipo
de investigación que se plantea y la temática elegida permiten el desarrollo del tema.
El método sistemático nos permitirá organizar las similitudes y diferencias entre la deuda
y el capital como medio de financiamiento entre compañías e individuos, así como, diferenciar
claramente cada figura.
El método deductivo nos permitirá deducir cuales son los requisitos del Sistema Jurídico
Costarricense para determinar: 1. Cuál es el tratamiento actual de los intereses y si existe una regla
de subcapitalización implícita; y 2. Qué requisitos mínimos debe tener cualquier regla de
subcapitalización para no infringir los derechos y garantías de los contribuyentes en nuestro
sistema legal.
El método comparativo nos permitirá comparar las diferentes reglas de subcapitalización
y mediante el uso de la herramienta del derecho comparado entender cuáles han sido utilizadas en
diferentes jurisdicciones, comprendiendo el funcionamiento de cada método de limitación del
fenómeno de la subcapitalización, así como su aplicación en los casos concretos o materiales. Este
análisis comparativo junto al uso de los métodos sistemático y deductivo nos permitirá concluir si
existe en nuestro sistema tributario una regla de subcapitalización, y en caso de ser negativo o
20
afirmativa, cuales otros métodos existen, cuales críticas y debilidades se les ha achacado, así como,
que recomienda la comunidad internacional en esta materia, entendiendo la inserción de nuestro
sistema económico y jurídico en la economía globalizada.
Con la finalidad de dar cumplimiento a esta propuesta metodológica haremos uso de la
siguiente estrategia para lograr cumplir los objetivos que fueron planteados en esta propuesta de
investigación:
A. El proceso de implementación será llevado a cabo en forma conjunta por parte de los dos
integrantes de la investigación y las revisiones correspondientes por parte del director y los
lectores.
B. Se realizará la adquisición y asimilación de contenido a través de las investigaciones
realizadas por estudiosos del tema y la revisión de la legislación y jurisprudencia nacional
vigente.
C. Se hará una búsqueda de la doctrina extranjera y el uso del derecho comparado como medio
para comprender el tratamiento que se le ha dado al fenómeno de la subcapitalización con
fines elusivos.
D. Se hará una sistematización de las fuentes bibliográficas encontradas para lograr
comprender el fenómeno en estudio de acuerdo con los objetivos planteados y la
metodología elegida.
E. Finalmente será elaborado el necesario y requerido documento que ha de demostrar el
trabajo llevado a cabo referente a la temática que propone este proyecto de investigación.
Para finalizar queremos exponer que este proyecto de investigación cuenta con limitaciones
que los proponentes no pueden dejar de hacer mención. Se pretende realizar una sistematización y
un análisis analítico-deductivo que nos permita establecer un marco teórico del fenómeno de la
subcapitalización con fines elusivos, pero por cuestiones de acceso a información doctrinal que se
encuentra en lenguas distintas al español y el inglés, no se podrá acceder en su totalidad a todas
las fuentes existentes.
Asimismo, se ha de recalcar que este trabajo se centra solo en cuestiones jurídicas y no se
hace un análisis económico del fenómeno en estudio ni como cada estrategia o método de
regulación afecta económicamente a los contribuyentes; creemos que es necesario el análisis de
los diferentes métodos desde diferentes ramas de estudio, tal como una perspectiva económica.
Por lo que este trabajo, según nuestro criterio estudiará el fenómeno desde la posición jurídica y
21
permitirá el entendimiento de sus ramificaciones respecto a los derechos y garantías de los
contribuyentes en Costa Rica; he ahí el porqué del enfoque cualitativo de nuestra investigación. A
su vez, consideramos este trabajo podrá servir para el estudio en otras disciplinas.
Distribución Capitular El presente trabajo de investigación se encuentra desarrollado en tres títulos y cada uno
de ellos en dos capítulos. El primer título se centra en los mecanismos de financiamiento y sus
formas de retribución y regulación en la Ley N°7092 del Impuesto Sobre la Renta. El primer
capítulo de este título estudia las nociones conceptuales de los mecanismos de financiamiento de
las sociedades: deuda y capital social en la primera sección, y la retribución de dichos mecanismos
de financiamiento en la segunda sección: interés y dividendos. Mientras que, el segundo capítulo
analiza el tratamiento tributario en la actual Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley Nº7092 de los
intereses en la primera sección (impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos
del mercado financiero, impuesto sobre las remesas al exterior, impuesto sobre las utilidades:
interés como ingreso gravable e interés como gasto deducible), de los aportes de capital en la
segunda sección y de los dividendos en la tercera sección.
Por otro lado, el segundo título de este trabajo de investigación aborda la
subcapitalización y las reglas contra la subcapitalización con fines elusivos. El primer capítulo se
divide en tres secciones y en cada una se estudia uno de los siguientes conceptos: elusión,
subcapitalización y partes vinculadas. En la primera sección se estudia el concepto de elusión y las
formas de operación de la elusión; en la segunda sección la subcapitalización según el derecho
comercial y el derecho tributario y en la tercera sección se estudia el concepto de partes vinculadas
y se contrasta con los conceptos de partes relacionadas y grupo de interés económico.
Asimismo, el capítulo segundo del título segundo se divide también en tres secciones:
método relación deuda-patrimonio, método de libre competencia y método relación EBITDA-
intereses netos. En cada una de estas secciones se define primeramente en qué consiste el método
y seguidamente, se analizan las ventajas y desventajas de cada uno de estos métodos; así como,
algunas normas de subcapitalización de otras jurisdicciones que aplican estos métodos. En el caso
del método relación deuda-patrimonio se analizan las normas de subcapitalización de México,
Colombia y Canadá, para el método de libre competencia se estudian las normas de
subcapitalización de Singapur y la anterior norma de Reino Unido, y para el método relación
EBITDA-intereses netos las normas de Alemania y Reino Unido.
22
De igual manera, el título tercero se encarga de analizar la regulación de la
subcapitalización en Costa Rica. En el primer capítulo se realiza un análisis de las normas que se
relacionan con la subcapitalización en la regulación costarricense vigente. Este capítulo se divide a
su vez en tres secciones. La primera sección analiza las restricciones a la dedudicibilidad de los
intereses que se relacionan con la subcapitalización en el inciso d) del artículo 8 de la actual Ley de
Impuesto sobre la Renta, se analiza la no deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados
en favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada, la no deducibilidad de los intereses
que se hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado y el deber formal informativo
para la deducibilidad de los intereses que superen al cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida.
La segunda sección analiza el principio de libre competencia y la normativa sobre precios de
transferencia en Costa Rica, analiza los casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún
convenio contra la doble imposición y los casos de subcapitalización basados en la aplicación de la
Ley del Impuesto Sobre la Renta. La tercera sección analiza la aplicación del principio de realidad
económica y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia
tributaria. Se analizan los fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó
que existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses, los fallos donde se
aplicó el principio de realidad económica y se determinó que ciertas características de los préstamos
eran indicios de un fin elusivo y los fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se
reclasificó como incremento injustificado de patrimonio.
Finalmente, el capítulo segundo del título tercero analiza las propuestas normativas para
la subcapitalización de los últimos proyectos de reforma fiscal. Este último capítulo se divide en
cuatro secciones. La primera sección analiza el proyecto de ley bajo el expediente legislativo
15.461: “Ley de Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural”, la segunda sección el expediente
legislativo 17.959: “Ley de Solidaridad Tributaria”, la tercera sección el expediente legislativo
19.679: “Ley del Impuesto Sobre la Renta” y la cuarta sección el texto sustitutivo del 14 de agosto
del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.
23
Título I: Tratamiento Tributario de los Mecanismos de
Financiamiento y sus Formas de Retribución en la Ley N°7092 del
Impuesto Sobre la Renta Para efectos tributarios los dos mecanismos de financiamiento a elegir por una empresa
son: a) capital social; y b) endeudamiento. Por su parte, la forma de retribución económica de los
aportes al capital social son los dividendos; mientras que la deuda es retribuida a través de los
intereses. Ambos mecanismos de financiamiento son permitidos por el ordenamiento jurídico
costarricense; pero sus formas de retribución económica reciben un tratamiento tributario disímil
y surten efectos fiscales distintos. La diferenciación que realiza la legislación tributaria entre los
dividendos y los intereses puede resultar de interés para algunas empresas contribuyentes al decidir
optar por una u otra de estas formas de financiación; en vista de que el resultado de esta decisión
podría conducir a la disminución del monto total de los impuestos a pagar.
Por lo cual, en este título nos ocuparemos de conceptualizar: la deuda, el capital social, los
intereses y los dividendos; y seguidamente, analizaremos la aproximación fiscal de los intereses,
los aportes de capital y los dividendos en la actual Ley del Impuesto Sobre la Renta de Costa Rica
N°7092. Lo anterior, con el propósito de entender las causas fiscales por las cuales un
contribuyente podría preferir la deuda sobre los aportes de capital como forma de financiamiento;
y de este modo, sentar las bases conceptuales para comprender en los títulos siguientes de este
trabajo de investigación cómo la regulación actual posibilita la elusión mediante la
subcapitalización de una empresa.
Capítulo I: Nociones Conceptuales
Sección I: Mecanismos de Financiamiento de las Empresas
A. Deuda La deuda según las Normas Internacionales de Información Financiera24, se encuentra
incluida dentro del apartado de los pasivos. El Marco Conceptual de la Normas de Información
Financiera en el párrafo 4.4 (b), define un pasivo como aquella “(…) obligación presente de la
24 De aplicación obligatoria para Costa Rica de acuerdo con el artículo 57 del Reglamento a la Ley de Impuestos Sobre la Renta y el acuerdo 5.1.1 de la sesión ordinario número 18-99 del 21 de septiembre de 1999 de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.
24
entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al vencimiento de la cual, y para cancelarla, la entidad
espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos (…)”.25
El Marco Conceptual amplía sobre el concepto de pasivo, al indicar que,
(…) 4.15 Una característica esencial de todo pasivo es que la entidad tiene contraída una
obligación en el momento presente. Un pasivo es un compromiso o una responsabilidad de
actuar de determinada manera. Las obligaciones pueden ser exigibles legalmente como
consecuencia de la ejecución de un contrato o de un mandato contenido en una norma legal.
Este es normalmente el caso, por ejemplo, de las cuentas por pagar por bienes o servicios
recibidos. No obstante, las obligaciones también aparecen por la actividad normal de la
entidad, por las costumbres y por el deseo de mantener buenas relaciones comerciales o
actuar de forma equitativa. Si por ejemplo, la entidad decide, como medida política, atender
a la rectificación de fallos en sus productos incluso cuantos éstos aparecen después del
periodo normal de garantía, los importes que se espere desembolsar respecto a los bienes
ya vendidos son también pasivos para la entidad (…)26
Ahora bien, la deuda, la cual se clasifica como un pasivo según lo anterior, puede definirse
de forma general como: “la cantidad de dinero o bienes que una persona, empresa o país debe a
otra y que constituye obligaciones que se deben saldar en un plazo determinado. Por su origen, la
deuda puede clasificarse en interna y externa; en el tanto, que por su destino puede ser pública o
privada.”27
Para efectos de este trabajo nos interesa en particular la deuda con fines privados, como
forma de financiación. Este tipo de financiamiento puede lograrse mediante contratos de préstamo
mercantiles y algunos contratos bancarios en específico, sin dejar de lado que las cuentas y
documentos por pagar a proveedores son parte del “debe” de una compañía, que se registran
contablemente en el apartado de los pasivos de acuerdo con las normas antes mencionadas. Por lo
tanto, procederemos a analizar el contrato de préstamo mercantil y las fuentes de financiamiento
bancario.
25 International Accounting Standards Board. International Financial Reporting Standards (IFRS's): Including International Accounting Standards (IAS's) and Interpretations (Londres, U.K.: International Accounting Standards Board, version en Español, 2017), A42. 26 Ibid., A44 27 Leonel Vidales Rubí, Glosario de términos financieros, (Baja California, México: UABC: Plaza y Valdés, 2003), 173.
25
i. Contrato de préstamo
a. Concepto
Este contrato es el medio de endeudamiento por excelencia, por lo que resulta importante
establecer el concepto del contrato mercantil de préstamo. Ricardo Espejo de Hinojosa le define
de la siguiente manera:
Es un contrato real en virtud del que una persona (prestamista) entrega a otra (prestatario)
alguna cantidad de dinero para que la emplee en operaciones de comercio, obligándose esta
última persona a devolver a la primera, lo que hubiera recibido o su equivalente dentro del
plazo señalado más el interés convenido. 28
Este mismo autor define la obligación que surge de este tipo de contratos como:
Por virtud del contrato de préstamo una de las partes (prestatario) contrae la obligación de
devolver a la otra (prestamista) igual cantidad de dinero o igual cantidad de las cosas
fungibles que recibió de ésta a título de propiedad, una vez transcurrido el plazo convenido
desde su entrega (cf. Arts. 1740, 1753 CC, 313 C.Com.). La obligación de pago de intereses
por parte del prestatario no es esencial en el préstamo, aunque si es una obligación típica
del mismo.29
En la legislación costarricense, el Código de Comercio en su artículo 495 señala que este
tipo de contrato “se reputará mercantil cuando sea otorgado a título oneroso, aunque sea a favor
de personas no comerciantes.”30 A su vez, el artículo 496 de este mismo cuerpo normativo indica
que “salvo pacto en contrario, el préstamo mercantil será siempre retribuido. La retribución
consistirá, a falta de convenio, en intereses (…).”31 De estas normas puede extraerse que la
naturaleza comercial del contrato surge de la necesidad de lucro, o la posibilidad de obtener réditos
por parte del acreedor, a diferencia del contrato de préstamo civil, sea este mutuo o comodato, en
el contrato de préstamo mercantil siempre existe esta condición de lucrar a menos que sea pactado
expresamente lo contrario por las partes.
28 Ricardo Espejo de Hinojosa, Curso de Derecho Mercantil, 4ª ed., (Barcelona, España: Librería Hispano-Americana, 1946), 447. 29 Fco. José Alonso Espinosa, Mercedes Sánchez Ruiz and Ma. José Verdú Cañete, Derecho Mercantil De Contratos. Derecho Concursal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014), 127. 30 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Código de Comercio (San José, Costa Rica, ley número 3284). 31 Ibid.
26
Otro punto relevante es que a diferencia de otras legislaciones en las cuales se discute la
mercantilidad o no del contrato,32* nuestro legislador para el caso particular del contrato de
préstamo optó por dejar de lado la tesis subjetiva relativa a la condición de comerciante de las
partes y determinó que el solo hecho de que exista onerosidad convierte en comercial el contrato,
sin importar que uno de los sujetos no sea comerciante o que su finalidad no sea financiar algún
objeto del comercio.
Asimismo, un elemento importante de este contrato es la existencia de los intereses. Los
cuales, son la forma en la cual el lucro se manifiesta, según se encuentra dispuesto en el artículo
496 de la norma citada supra. Sin embargo, los intereses no son un elemento esencial del contrato,
sino accidental y pueden ser o no ser pactados, tal como lo vimos arriba. De igual modo, como
bien lo señala el Código de Comercio, debe tenerse presente que los intereses pueden establecerse
en cualquier tipo de obligación comercial y que su supresión expresa es facultativa. Por último,
cabe señalar que, con el fin de mantener un orden lógico, reservaremos la conceptualización de los
intereses para la siguiente sección de este capítulo, donde analizaremos su naturaleza jurídica.
b. Características
De acuerdo con la tipología presente en el Código de Comercio de Costa Rica, según
Chacón Bolaños “existen tres tipos de contratos de préstamo en nuestra legislación, los contratos
sobre bienes no fungibles, los contratos sobre valores o efectos del comercio y (los) de dinero.”33
Debido a que este trabajo se enfoca sobre el tema de la subcapitalización (capitalización exigua o
delgada), y la forma en que las compañías puedan aprovecharse de las disparidades en el
tratamiento tributario del endeudamiento y los aportes de capital, nos enfocaremos en los contratos
de préstamo dinerarios.
Alonso Espinosa (2014) señala que el contrato de préstamo mercantil posee tres
características claves: la primera, es su carácter de contrato de derecho real, el carácter real del
contrato se manifiesta en la entrega de una cosa, en el caso del dinero fungible, como objeto del
32 *Para ampliar sobre este punto y las discusiones sobre si el contrato es comercial o no, se puede consultar la obra de Fco. José Alonso Espinosa, Mercedes Sánchez Ruiz and Ma. José Verdú Cañete, Derecho Mercantil De Contratos. Derecho Concursal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014) y Óscar Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, 16ª ed., (México, D.F., México: Editorial Porrúa S.A., 2011). 33 Laura Sofía Chacón Bolaños, "Valoración Del Juez Sobre La Nulidad Absoluta De Las Cláusulas Abusivas Referidas A Intereses Corrientes, Dentro De Las Contrataciones Adhesivas Subyacentes De Préstamo A Título Oneroso De Los Títulos Cambiarios: Letra De Cambio Y Pagaré, En La Tramitación De Sus Cobranzas, Según El Proceso Monitorio Instaurado Por La Ley De Cobro Judicial" (Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2013).
27
contrato, por lo que el prestamista carece de cualquier derecho a la devolución del tantundem de
la cosa fungible si previamente esta no ha sido entregada al prestatario.34
La segunda característica es el carácter unilateral, el contrato de préstamo “solo genera
obligaciones contra el prestatario una vez perfeccionado el contrato, mediante la entrega por el
prestamista del objeto de su obligación al prestatario.”35 Esto, es en el sentido que la entrega de la
cosa es un requisito de formación contractual y no una obligación del prestamista; mientras que el
prestatario sí contrae obligaciones, puesto que no solo se ve obligado a devolver la cosa, sino
también a: pagar los intereses pactados, mantenerse al día con los pagos y mantenerse en una
posición económica que mantenga las condiciones y garantías pactadas.
La tercera, según Alonso Espinosa (2014) es que el contrato de préstamo es un contrato
traslativo de dominio. En el tanto, aun cuando la causa del contrato de préstamo no es el traslado
de dominio, el objeto contractual si lo es, puesto que los montos de dinero trasladados son
utilizados para la financiación de la actividad del obligado o deudor.36 Sobre este punto, aclara
Vásquez del Mercado, que la característica antes mencionada surge debido a que este contrato “se
hace con el propósito de que se consuma la cosa prestada, esto es, no que se use y devuelva la
misma,”37 sino que otra de igual cualidades o valor monetario sea dada como restitución al finalizar
el plazo convenido.
c. Obligaciones de las partes
c.1. Las obligaciones del prestamista
1. Transmisión del dominio de la cosa: De acuerdo con Alonso Espinosa (2014), el carácter
real del contrato hace que el prestamista transmita al prestatario el dominio de la cosa,38 y
por tal razón de conformidad con el Código de Civil, los riesgos por la conservación son
transmitidos al prestatario.
Además, indica Calderón Castro (1984) que según esta característica es necesario
que las partes deban individualizar la cosa, que en el caso de los préstamos de dinero, dicha
34 Alonso Espinosa, 127. 35 Ibíd., 127. 36 Ibíd, 128 37 Vásquez del Mercado, 188. 38 Alonso Espinosa, 127.
28
obligación se satisface con el establecimiento del monto de dinero acordado, esto debido a
la naturaleza fungible del dinero.39
2. Entrega de la cosa: Debido a la condición de bien fungible del dinero esta obligación se
cumple con la transferencia, depósito o entrega del dinero, la cual, obvia la entrega del
dominio como bien la señala Antonio Calderón (1984).40
c.2. Las obligaciones del prestatario
1. Restitución de la cosa: De acuerdo con la naturaleza del objeto de préstamo, sean bienes
no fungibles, títulos valores o dinero, dicha obligación varía. Para los efectos de este
trabajo, es importante señalar que el Código de Comercio establece en su artículo 503:
Salvo pacto en contrario el pago deberá hacerse en el domicilio del acreedor. Si no
hubiere fijado plazo para hacerlo, la obligación será exigible diez días después la
fecha de otorgamiento.41
El artículo 504 del mismo cuerpo normativo, agrega que cuando existe un plazo
establecido, la devolución de la cosa será de acuerdo con el plazo pactado. Sin embargo, el
deudor no puede oponer este beneficio cuando: a) se disminuyen las garantías otorgadas;
b) se incumpla con el pago de alguno de los adelantos si la deuda fue constituida a plazo;
c) el deudor se ausentare del país sin dejar bienes suficientes para responder por el monto
del endeudamiento; o d) no se atendiere adecuadamente a la conservación de alguna de las
garantías otorgadas en calidad de hipoteca o prenda.
2. Pago de los intereses convenidos o establecidos por ley: Como bien indicamos, los
intereses serán abordados en una sección próxima de este trabajo, pero igualmente vale
indicar en este momento que el pago de estos es una importante obligación del prestatario.
En este sentido, de acuerdo con la normativa vigente en el artículo 496 del Código de
Comercio se establece lo siguiente:
Salvo pacto contrario, el préstamo mercantil será siempre retribuido. La retribución
consistirá, a falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de
39 Antonio Calderón Castro, “EL contrato de préstamo en materia civil y comercial” (Tesis para obtar el grado de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984), 96. 40 Ibid, 97 41 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Código de Comercio (San José, Costa Rica, ley número 3284). En adelante se hará solo mención de su nombre en el texto de este trabajo y no su cita con el fin de economía de la labor investigativa.
29
dinero o el valor de la cosa prestada. Los intereses corrientes empezarán a correr
desde la fecha del contrato, y los moratorios desde el vencimiento de la
obligación.42
Esta norma, integrada con los artículos 499 y 504, del mismo cuerpo normativo,
nos lleva a concluir que los intereses deben ser pagados en la forma acordada, o con la
cancelación del principal. Además, su falta de pago genera mora para el deudor y faculta
al acreedor a considerar por vencida la obligación y ejercer las acciones de cobro
necesarias.
ii. Contratos bancarios
Sobre este punto es importante señalar, que aun cuando algunos contratos bancarios en lo
general son contratos de préstamo mercantil, existe una diferencia entre el género y la especie,
debido a la naturaleza bancaria. Dicha diferencia surge como nos indica Peralta Castillo (1982) en
la operación bancaria de crédito, la cual, diferencia la actividad bancaria de los demás casos en
que otro tipo de comerciantes no bancarios intervienen en el préstamo de dinero.43
Así también, señala el autor en comentario que la operación bancaria debe ser definida
desde la perspectiva de la persona que realiza la operación de crédito, la empresa bancaria, y la
define como aquella “actividad habitual, profesional y con expreso fin lucrativo, a la concentración
masiva de capital por una parte, para luego también, en forma masiva, colocarlo en manos de
quienes lo necesitan.”44 Por tanto, el banco toma del público excedentes y luego busca colocarlos
a sujetos con necesidades de financiación, esto sin, someter su propio patrimonio como capital de
trabajo, realizando una cadena bancaria, en la cual, el banco es el intermediario.
Ahora bien, la operación de crédito ha sido definida por Francesco Messineo como aquellos
contratos
(…) por efecto de los cuales una parte concede a la otra la propiedad de una suma de dinero
(…), o ejecutar prestaciones en favor de la contraparte, que indirectamente implican el
desembolso de dinero, por un determinado periodo de tiempo, con obligación de restitución
42 Alfonso J. Jiménez Mesa, comp., Código de Comercio. Reglamento para la selección de los Curadores Notarios Inventariadores e Interventores, en los procesos de concurso Mercantil y Civil: concordado, índice analítico y espacios para anotaciones en cada artículo (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2013), 188. 43 Alvaro Peralta Castillo, Los Contratos Bancarios en el Derecho Comercial Costarricense (Tesis de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1982), 166 44 Ibid, 166
30
del equivalente a término definido, a cargo de la otra parte y siempre contra
compensación.45
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante “CONASSIF”)
define la operación de crédito en su Reglamento número 480: Sobre el Grupo Vinculado a la
Entidad, como:
h) Operación crediticia: Toda operación, cualquiera que sea la modalidad de
instrumentación o documentación, excepto inversiones en valores, mediante la cual -
asumiendo un riesgo de crédito- una entidad provee o se obliga a proveer fondos o
facilidades crediticias, adquiere derechos de cobro o garantiza frente a terceros el
cumplimiento de obligaciones. (…)46
La operación de crédito, y la bancaria como subespecie de esta, tienen dos características
principales:
1. La existencia de un determinado grado de confianza entre deudor y acreedor señala
Alvaro Peralta (1982) que en lugar de grado de confianza se puede hablar de grado de
creencia en las garantías otorgadas al acreedor, ya que a menores garantías o calidad
de las mismas, la confianza entre deudor y acreedor disminuye, puesto que el banco
tiene poca creencia en que le sean restituidas las sumas prestadas.47
2. La transmisión actual del dominio, Según Peralta Castillos (1982) significa poner en
las manos del deudor el objeto de la operación de crédito, para que disponga con ella
como plazca, en el entendido que, de acuerdo con las estipulaciones de la operación
crediticia, devuelva en cantidad, calidad y en el tiempo pactado, el bien objeto de la
operación, el dinero.48
Ahora bien, como lo señala Peralta Castillos (1982) las operaciones de crédito activas son
una subcategoría del contrato de préstamo mercantil, en las cuales la entidad bancaria presta de
forma masiva al público capital para sus actividades u operaciones49, en ese sentido de forma
45 Francesco Messineo, Operaciones de Bolsa y Banca, 1ª edición (Barcelona, España, editorial Bosch, 1957), 180. 46 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento 480 Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo SUGEF 4-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): 6. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). 47 Peralta Castillo, 158. 48 Ibid, 159. 49 Peralta Castillo, 191-193
31
general algunas de las operaciones bancarias importantes para tener en consideración respecto a la
subcapitalización:
a. Contrato de crédito bancario
Los contratos de crédito bancario toman diferentes formas y modalidades, las cuales en su
génesis tienen el contrato de préstamo mercantil, el cual fue definido en la sección anterior. Sobre
la especialidad de dicha figura dentro de los contratos de préstamos mercantiles, señala Joaquín
Garrigues que este contrato es “aquel por el cual el banco se obliga, dentro del límite pactado y
por una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de este, y a medida de sus
requerimientos, sumas de dinero o realizar otras prestaciones que le permiten al cliente
obtenerlo.”50
Sobre esta misma línea Peralta Castillo (1982) nos señala que el objeto del contrato es la
apertura del crédito al cliente del banco, pero en este no existe una entrega previa de la cosa, pero
si se obtiene el derecho para poder exigir un determinando comportamiento al banco, el cual es, la
posibilidad de prestar una suma de dinero especifica o hasta un límite determinado (línea de
crédito), en un periodo determinado, realizando la transmisión de la propiedad de la suma de
dinero, y a partir de un momento determinado, previo otorgamiento de las garantías necesarias
para garantizar el pago oportuno y la determinación previa de una suma por concepto de
intereses.51 Algunos tipos de crédito bancario son las líneas de crédito, los préstamos
documentarios, los préstamos sindicados, y el crédito a corto y largo plazo, entre algunos otros.
b. Operaciones “Back to Back”
Un tipo especial de los contratos de crédito, por sus implicaciones fiscales en materia de
subcapitalización, son los denominados en el giro comercial como operaciones “back to back”. El
diccionario Oxford de contabilidad define los créditos back to back como:
Un método usado como medio para encubrir la identidad del acreedor en el contrato de
crédito. Cuando el crédito es realizado por una entidad financiera británica, el acreedor
extranjero provee la documentación relevante. La entidad financiera, actuando como un
50 Garrigues, 188. 51 Peralta Castillo, 271 y 296
32
intermediario, emite el documento de crédito al vendedor como propio, omitiendo el
nombre del acreedor y tal forma encubriendo la identidad del acreedor. 52
Como lo señalan los autores Malbon y Bishop (2014), se puede resumir el concepto de las
operaciones “back to back” como aquellas operaciones de crédito bancario en las cuales el
acreedor se acerca a la entidad bancaria y le ofrece una letra de crédito, o cualquier otro documento
de garantía, para que este emita un subsiguiente crédito en favor del deudor, este último puede o
no, saber de dicha transacción puesto que el crédito ofrecido se encuentra a nombre del banco.
Estas operaciones pueden tener cierto grado de riesgo para la entidad bancaria, en el tanto si el
acreedor cae en impago o quiebra, puede afectar la seguridad ofrecida al banco como garantía de
los créditos otorgados.53
Sobre estos instrumentos de crédito, el CONASSIF estableció en el Reglamento 480:
Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad, que se puede definir la operación como:
i) (…) Operación crediticia cuyo saldo total adeudado se encuentra totalmente cubierto
mediante un contrato entre la entidad acreedora y el deudor, en el que ambos acuerdan
expresamente que en caso de incumplimiento de las condiciones pactadas, la entidad
acreedora de manera incondicional, inmediata e irrevocable realizará la compensación del
saldo total adeudado de la operación crediticia contra las sumas de dinero en efectivo que
le han sido entregadas o contra instrumentos de deuda emitidos por ella misma que se
encuentran en su poder y traspasados a favor de la entidad al amparo de dicho contrato,
produciéndose con tal compensación la extinción de las deudas compensadas y liberándose
tanto al deudor como a la entidad de cualquier obligación producto de dicha operación.54
Esta definición mantiene la característica principal de los créditos back to back, pero toma
en consideración la realidad social, la cual, en la mayoría de los casos el deudor, o una parte
relacionada de este, por alguna razón de conveniencia económica o comercial, busca que los
52 Jonathan Law, A Dictionary Of Accounting, 4th ed. (Oxford: Oxford University Press, 2010) 45-46. Traducción libre de los investigadores de este trabajo: “A method used to conceal the identity of the seller from the buyer in a credit arrangement. When the Credit is arranged by a British finance house, the foreign seller provides the relevant documentation. The finance house, acting as an intermediary, issues its own document to the buyer, omitting the seller´s name and so concealing the seller´s identity”. 53 Justin Malbon and Bernard Bishop, Australian Export: A Guide To Law And Practice, 2nd ed. (Victoria, Australia: Cambridge University Pres, 2014) 97-98 54 CONASSIF, 6. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017).
33
préstamos mostrados en sus estados financieros sean en la forma reportados como un pasivo,
cuenta o documento por pagar, en favor de una entidad bancaria.
El autor Cees D Schaap (1998), señala que debido a la naturaleza de este tipo de contrato,
y aun cuando sea completamente legal, su uso puede resultar abusivo porque permite en algunas
ocasiones ocultar una parte de los sujetos que intervienen en su conformación.55 Además, este
mismo autor indica que en varias ocasiones las fuentes de financiación surgen en sucursales de
entidades bancarias situadas en jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria o en la lucha
contra el lavado de dinero, las cuales, trasladan los fondos a otras sucursales o casas matrices de
las entidades bancarias situadas en una jurisdicción cooperante, haciendo menos trasparente el
contrato.56
Para los fines de este trabajo, las operaciones “back to back” son relevantes debido a que
gracias a su naturaleza jurídica pueden ser usadas para evadir la regla de subcapitalización, debido
a que en el registro de la transacción en sus estados financieros el deudor puede y va a reportar a
la entidad bancaria como su acreedor y no al garante del crédito. En las legislaciones que utilizan
los métodos de precios de transferencias o ratio de deuda-capital, este tipo de contrato permite
burlar la norma, debido a que no se tiene una parte relacionada como acreedora.
B. Capital Social El “capital” por sí solo puede ser abordado desde tres dimensiones distintas: económica,
contable y jurídica. Por otro lado, el “capital social” es definido por las ciencias jurídicas y tratado
por la contabilidad. No obstante, es oportuno explorar las tres dimensiones del capital, debido a
que la materia de impuestos se encuentra íntimamente ligada a aspectos contables y económicos
de las empresas. Por lo tanto, esclareceremos las nociones económica y contable para plantear
similitudes y diferencias, y nos apoyaremos en la rama del Derecho Mercantil del Derecho para
precisar la noción jurídica del capital social. Lo anterior, ya que, si bien es cierto, el Derecho
Tributario es una rama autónoma de las ciencias jurídicas, este se alimenta de distintas ramas del
Derecho, tal como lo señala el voto número 044-2013 de la Sala Primera del Tribunal Fiscal
Administrativo:
55 Cees D Schaap, Fighting Money Laundering, 1st ed. (London, UK: Kluwer Law International, 1998), 17-20. 56 Ibid, 20.
34
Si bien es cierto, la rama jurídica tributaria es autónoma, desde el punto de vista de la
filosofía y ciencia jurídica, por contar con su objeto propio de estudio, sus principios y
normativa totalmente individualizada, no puede olvidarse que el derecho es un todo, y no
se puede excluir por más autónoma que sea una rama, del complejo entramado de la ciencia
jurídica total. Así (…), el Derecho Tributario se ve nutrido por las ramas del Derecho
Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Civil, otros elementos de Derecho
Económico, así como extremos Procesales del derecho Procesal Civil y Penal. Esto no hace
extraño que, si se pretende gravar (eximir o no sujetar) con un impuesto a un rubro que
no es propio de la materia tributaria, sino que es bien sabido que se trata de un extremo que
nace, se desarrolla y evoluciona en otra materia jurídica, se busque la conceptualización
que le da dicha materia a ese rubro para así poder determinar si el extremo que se pretende
fiscalizar corresponde al mismo, e incluso determinar si se trata de ocultar bajo ese nombre
algún tipo de ingreso.57*
Todo lo anterior, con el fin de establecer el concepto del cual partiremos en esta
investigación y sus características.
i. El capital según la economía
La noción económica del capital yace clásicamente en función de este como factor de
producción. “En el proceso de producción, a los insumos se les llama también factores de la
producción. La tierra, el trabajo y el capital son los tres factores claves de la producción”.58 Los
factores de producción de manera general son “cualquier recurso utilizado por las empresas para
producir bienes y servicios”.59
Desde este abordaje, “el capital de una empresa es el valor de sus activos: su maquinaria,
edificios, herramientas, inventario y activos financieros”.60 Sobre esta misma línea de pensamiento
e interpretación económica del capital como los activos, Mankiuw sostiene que,
Los economistas utilizan el término capital para referirse al stock de equipo y estructuras
que se emplean para producir. Es decir, el capital de la economía representa la acumulación
57 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 44-2013 del 7 de diciembre del 2013, 15:00 horas (expediente N°10-07-338).*Nota: el texto en negrita no es del original. 58 Paul R. Krugman et al., Fundamentos de Economía, trad. Gotzone Peréz Apilanez (Barcelona, España: Editorial Reverte, 2008), 214. 59 Ibid. 60 Krugman et al, 193.
35
de bienes producidos en el pasado que se emplean actualmente para producir nuevos bienes
y servicios.61
En contraste, algunos autores tales como: Paul Krugman, Robin Wells y Marth L. Olney
son de la posición de que el capital no es solamente los activos de una empresa. Desde esta
posición, la definición tradicional de capital hace referencia en realidad únicamente a un tipo de
capital identificado como “capital físico”, pero también existe otro tipo de capital llamado “capital
humano”; este último no lo aborda la definición tradicional. Estos autores definen ambos tipos de
capital la siguiente manera:
El capital físico (a menudo definido simplemente como “capital”) que está formado por
recursos manufacturados, como edificios y máquinas. En la economía moderna, el capital
humano, es decir, la mejora en la calidad del trabajo gracias a las cualificaciones y los
conocimientos que posee la población activa es al menos igualmente esencial.62
Por otro lado, desde la perspectiva económica no existe el concepto de capital social como
capital en relación con una figura jurídica societaria, sino únicamente de capital como factor de
producción de una empresa. Tal como señala el autor Hubert Steinvorth,
(…) conviene distinguir el significado económico del capital, que es entendido como el
conjunto de bienes que se destinan a la explotación de una actividad concreta; y el
significado jurídico del capital, entendido como cifra contable (mencionada en los
estatutos), y cuya cuantía debe coincidir en el momento constitutivo con el valor total de
los bienes aportados.63
En conclusión, la definición del capital desde la perspectiva económica puede entenderse
únicamente en torno a una empresa y no a una figura jurídica societaria en sí misma; y puede
definirse desde la concepción tradicional como los activos de una empresa o desde la concepción
moderna según su clasificación en: capital físico (activos) y capital humano (personal).
61 N. Gregory Mankiuw, Principios de Economía, 4ª ed., trad. Esther Rabasco y Luis Tahoria, (Madrid, España: Paraninfo Cengage Learning, 2009), 269. 62 Krugman et al.,214. 63 Steinvorth Sauter., 4.
36
ii. El capital según la contabilidad
Por su parte, la contabilidad sí examina puntualmente el capital social, contrario a la
economía. Sin embargo, es muy importante señalar que en la contabilidad existen tanto el concepto
de “capital contable” como el de “capital social”, por lo cual es necesario distinguírseles para no
caer en confusiones.
El “capital contable es el importe de los activos que queda después de que se restan los
pasivos. Por esta razón, el capital contable es a menudo conocido como activos netos”64. Mientras
que el capital social es únicamente una parte del capital contable y no necesariamente su
equivalente. Según la Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad Nacional
Autónoma de México, el capital contable se encuentra integrado por: “el capital social, reservas,
cuentas de superávit y las cuentas de déficit”; es decir que el “capital social” es “el primer concepto
integrante del capital contable, se encuentra constituido por las aportaciones en numerario o en
especie que hacen los socios”65.
Antonio Pérez de la Cruz (citado por Steinvorth) manifiesta que, “(…) el capital social en
la contabilidad es la cantidad resultante de detraer del total valor reconocido al patrimonio de un
empresario, el importe conjunto de las deudas y obligaciones pendientes.”66 Respecto a la
contabilización del capital social Steinvorth Sauter señala que se incluye dentro de los pasivos para
garantizar que se cuente con el monto:
(…) “Estrictamente hablando”, el capital social no es en forma real un elemento del Pasivo,
sino una cifra que se coloca al lado del mismo. El capital constituye una cifra de retención,
que al incluirse en el Pasivo, obliga a mantener en el Activo valores patrimoniales
equivalentes. El capital que figura en el pasivo es el capital suscrito, aunque el mismo no
esté totalmente pagado, caso en el cual deberá figurar en el Activo como un crédito de la
sociedad contra los socios.67
64 Charles T. Horngren, et al., Contabilidad, trad. Margarita Gómez Escudero, 3° ed. (Ciudad de México, México: Prentice Hall Hispanoamericana S.A., 1997), 13. 65 Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Contaduría y Administración, Contabilidad Básica II: Unidad VI- Estudio del capital contable, 2006, consultado el 31 de octubre del 2017, http://fcaenlinea.unam.mx/2006/1232/docs/unidad6.pdf 66 Antonio Pérez de la Cruz, La Reducción del Capital en Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada (Bolonia, España: Publicaciones del Real Colegio de España, 1973), 28. 67 Hubert Steinvorth Sauter, Capital Social en Sociedades de Capital (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1978), 102.
37
Lo anterior, con la finalidad de mantener el registro de la partida doble garantizando el
balance de la ecuación contable. De igual modo, cabe señalar que la Norma Internacional Contable
1 (o en adelante “NIC 1”) establece el capital social como un requisito en el estado de situación
financiera, al indicar que
(…) como mínimo, en el estado de situación financiera se incluirán partidas que presenten
los siguientes importes: (…) (r) capital emitido y reservas atribuibles a los propietarios de
la dominante.68
Por último, es importante mencionar que la aproximación de la contabilidad al capital
social no es para otorgarle su significado más básico y esencial relativo a las aportaciones de los
socios, lo cual le corresponde al Derecho Societario; sino que se refiere a su registro en el sistema
contable de la persona o entidad reportante. Por lo cual, la aproximación de la contabilidad al
capital social no es excluyente de la definición jurídica sino más bien se nutre de esta, para luego
abordar aspectos técnicos propios de la materia contable.
En conclusión, para la contabilidad el capital social es un elemento del capital contable que
corresponde a los aportes de los socios, que debe contabilizarse con los pasivos para conservarle
como una cifra de retención cuando haya sido totalmente pagado e incluirse en el estado de
situación financiera de la empresa o como un activo cuando esté pendiente de pago.
iii. El capital según las Ciencias Jurídicas
Finalmente, en cuanto al concepto del capital social según el Derecho Comercial, Joaquín
Rodríguez establece que “(…) el capital social es un concepto aritmético equivalente a la suma del
valor nominal de las aportaciones realizadas o prometidas por los socios. Su cuantía debe estar
precisamente determinada en la escritura constitutiva”.69 A su vez, Alberto Aramauni le define
como versa a continuación:
El capital social representa al conjunto de los aportes realizados por los socios para la
constitución de la sociedad. Su valor es invariable y sólo puede modificarse por decisión
del órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios). Constituye la garantía mínima que
la sociedad le ofrece a los acreedores. En el momento de la constitución de la sociedad, el
68 Fundación IFRS, Norma Internacional Contable 1, (2017). Consultado 03 octubre, 2017, https://www.mef.gob.pe/es/consejo-normativo-de-contabilidad/nics 69 Joaquín Rodríguez Rodríguez, Curso de Derecho Mercantil, I Tomo, 12da ed. (México D.F.: Editorial Porrúa, 1979), 79.
38
patrimonio coincidirá con el importe inicial del capital social, pero luego el patrimonio
variará según el resultado de los negocios.70
Como vemos, estos autores coinciden en que el capital social es un elemento esencial para
la constitución de las sociedades mercantiles, es decir, que el capital social es un requisito
indispensable para la celebración del acto fundacional de los contratos de sociedad. Sobre este
punto, la legislación costarricense coincide con dicho criterio doctrinario, en el artículo 18 inciso
8) del Código de Comercio se establece precisamente lo anterior al indicar que, “La escritura
constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: (…) 8) Monto del capital social y forma
y plazo en que deba pagarse”.
Otro punto importante para resaltar de la definición de capital social que brindan los autores
mencionados es que el patrimonio en la entrada en operación de la empresa coincide o al menos
debe coincidir con el monto del capital social. Lo cual, nos lleva a deducir necesariamente que los
conceptos de patrimonio y de capital social son distintos y no deben utilizarse de manera
intercambiable. Además, nos introducen una diferencia importante en cuanto al patrimonio y
capital social la cual es su variabilidad.
Mientras que el “patrimonio social fluctúa (aumentando o disminuyendo) con gran
facilidad, según cual sea la marcha de la explotación de la sociedad anónima, la cifra del capital
se mantiene invariable, salvo que expresamente se opte por aumentarla o reducirla mediante la
correspondiente modificación estatutaria (siguiendo para ello el procedimiento de formalidades y
garantías minuciosamente establecida en la Ley).”71 En este sentido, Ascarelli (citado por
Leonhart) también señala la diferencia entre patrimonio y capital social en relación a su carácter
dinámico o estático respectivamente al indicar:
Capital y patrimonio son conceptos diferentes. El capital es estático e invariable, a menos
que sigan los procedimientos establecidos por la ley para su aumento o reducción, mientras
que el patrimonio es dinámico debido a que varía constantemente. El capital social no
coincide necesariamente con el patrimonio, es decir, con el valor efectivo del activo
deducido el pasivo, valor que en relación con el capital podrá ser: i) superior y en tal
70 Alberto Aramouni, Derecho societario aplicado, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2011), 241. 71 Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 17 ª ed., (Madrid, España: Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), 2010), 354.
39
supuesto la sociedad dispondrá de una reserva o ii) inferior y en tal caso la sociedad habrá
sufrido pérdidas.72
Esta posición también la comparte Garrigues, quien indica que el patrimonio se encuentra
sujeto a constantes variaciones mientras que el capital social consiste en una cifra contable estable,
de manera que este autor manifiesta que
Patrimonio es el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado.
Su cuantía está sometida a las mismas oscilaciones que el patrimonio de una persona
individual: aumenta si la industria es próspera, disminuye en el caso contrario. En el primer
caso, el patrimonio activo (dinero, cosas, derechos, valores económicos de toda clase) será
superior al pasivo (deudas). En el segundo caso ocurrirá lo contrario. El capital social es,
por el contrario, solamente una cifra permanente de la contabilidad, que no necesita
corresponder a un equivalente patrimonial efectivo. Indica esa cifra el patrimonio que debe
existir, no el que efectivamente existe.73
Por último, Zaldivar, Manóvil, Ragazzi y Rovira (citado por Leonhart) sostienen que “(…)
la cifra del capital refleja el valor de los bienes que los socios han aportado, o se han comprometido
a aportar al constituir la sociedad o al ser aumentado su capital, y se contabiliza como pasivo no
exigible. El capital es una cifra ideal, mientras que el patrimonio constituye un valor real”74.
Como vemos, las posturas de Rodríguez, Aramauni, Broseta Pont, Ascarelli, Garrigues, y
Zaldivar, Manóvil, Ragazzi y Rovira, son afines a la noción contable del capital social que
discutida anteriormente. Por tanto, podemos concluir que el capital social es un elemento esencial
en el pacto constitutivo de una sociedad conformado por los aportes de los socios, que se refleja
como una cifra contable permanente con los pasivos, inicialmente igual al patrimonio, y que solo
puede ser variado mediante las formalidades que establezca el ordenamiento jurídico de cada país.
Ahora bien, en cuanto a las funciones del capital social, Mauricio Boretto (2014) indica
que el capital social tiene una utilidad tanto fuera como dentro de la sociedad; puesto que, si bien
a lo externo cumple con una función de garantía para aquellos terceros con los cuales la sociedad
contrate o que hayan sufrido daños por esta, a lo interno “constituye la delimitación de los derechos
72 Leonhart, Carolina P. Capital Social e Infracapitalización: la responsabilidad limitada y un capital de riesgo suficiente: la infracapitalización societaria. (Buenos Aires: Ad-hoc, 2009), 30-31. 73 Joaquín Garrigues. Curso de Derecho Mercantil. Tomos I. y II. 8ª ed. México D.F., México: Editorial Porrúa S.A., 1987: 437. 74 Leonhart., 31.
40
y obligaciones de los socios y, del otro, conforma el patrimonio útil para la actividad. Es un
parámetro para medir matemáticamente la participación de cada socio en la sociedad”.75 Este autor
considera que, para efectos de los socios y la repartición de utilidades, el capital es un “techo” para
que los montos que le sobrepasen puedan ser repartidos; por lo cual indica lo siguiente:
Cuando el activo patrimonial supera la cifra de capital existen «ganancias» que pueden
distribuirse; caso contrario, no podrá haber reparto de utilidades e, incluso, no puede
haberlo respecto de eventuales utilidades de un ejercicio sin antes compensar las pérdidas
de ejercicios anteriores.76
Igualmente, sobre la función de garantía para los socios, Ollé Mendez menciona que,
(…) para los socios el capital de la sociedad representa una garantía en el tanto la
participación de cada accionista va a determinar, primero, su condición de socio, que
conlleva una serie de derechos corporativos y patrimoniales dependiendo que su aporte sea
mayor o menor y de la clase de acciones que posea. En ese aspecto el capital social le
garantiza al socio su posibilidad de tener injerencia en la conducción de los destinos de la
sociedad y, por el otro lado le asegura, de forma proporcional a su participación, las
posibles ganancias que de las actividades de la sociedad se puedan obtener.77
Así también, sobre la función de garantía ante terceros, Garrigues (1987) señalaba que la
sociedad en interés del acreedor debe como mínimo conservar un patrimonio que equivalga a los
aportes de los socios78. En esta línea de ideas, Steinvorth Sauter manifiesta que, “el capital social
figura como primera partida del pasivo, para impedir que se repartan beneficios cuando realmente
no existen. Aquí se entiende el capital social como cifra de retención”.79 Broseta Pont también
hace referencia al capital social como cifra de retención, “porque al figurar como partida del
patrimonio neto del balance de la sociedad impide que se repartan beneficios mientras el
patrimonio neto del balance de la sociedad no supere esa cuantía”.80
75 Mauricio Boretto, “Responsabilidad de los Administradores e Insolvencia Societaria. Reflexiones sobre la Infracapitalización en el Derecho Argentino, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, no. 750, (Julio, 2015): 2094, Academic Search Complete, Vlex, (consultado el 20 de mayo, 2017). 76 Ibid., 2093. 77 Jorge Eduardo Ollé Méndez, Acciones privilegiadas en el ordenamiento jurídico costarricense y Derecho Comparado, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2000), 40. 78 Garrigues., 437. 79 Steinvorth, 5. 80 Broseta Pont, 354.
41
Lo anterior es de gran importancia, en particular en las sociedades de capital del
ordenamiento jurídico costarricense, las cuales consisten en: las sociedades anónimas y las
sociedades de responsabilidad limitada, donde “el patrimonio personal de los socios es ajeno a
cualquier género de responsabilidad derivada de las obligaciones contraídas en nombre de
aquellas”81, según lo señala Pérez de la Cruz (citado por Steinvorth Sauter).
La característica de la separación entre el patrimonio de las sociedades anónimas y el de
los socios se encuentra en el Código de Comercio costarricense en el artículo 102, el cual indica:
“en la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios se obligan al
pago de sus aportaciones”. Mientras que esta misma separación y delimitación de responsabilidad
se encuentra para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 75 que establece que
“en la sociedad de responsabilidad limitada los socios responden únicamente con sus aportes, salvo
los casos en que la ley amplíe esta responsabilidad”82.
Al contrario, sucede en las sociedades personales o personalistas, tales como las sociedades
en nombre colectivo, donde “todos los socios responden de modo subsidiario pero ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales” y parcialmente en las sociedades en comandita; que
cuentan con dos tipos de socios, con dos tratamientos legales diferenciados83: a) el comanditario,
quien no puede aportar capacidad, crédito o industria personal y cuya responsabilidad queda
limitada al monto del capital suscrito, de conformidad con los artículos 60 y 67 del Código de
Comercio de Costa Rica; y b) el comanditado o gestor, quien sí puede aportar los anteriores, le
corresponde la representación legal y administración de la sociedad, y cuenta con una
responsabilidad ilimitada similar a los socios de las sociedad colectiva, de acuerdo a los artículos
57, 58, 60 y 63 del Código de Comercio costarricense.84*
En relación con los aportes que conforman el capital social de las sociedades mercantiles,
Mora Rojas define al “aporte” o “aportación como “la porción de su patrimonio que cada
81 Steinvorth, 3. 82 Código de Comercio, artículo 75. 83 Ver el artículo 74 del Código de Comercio, el cual establece: “Se aplicarán a esta clase de sociedades las disposiciones de las sociedades colectivas y de las sociedades anónimas, en lo que los fuera aplicable”. 84 *Nota: Además de las sociedades capitalistas y personales, el Código de Comercio de Costa Rica, también contempla la figura de las sociedades de hecho. Véase el artículo 23 que establece: “A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditas la existencia de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por todos los medios probatorios comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto de comprobar el contrato entre ellos.
42
contratante entrega a la sociedad, o que promete entregar”.85 De igual modo, Mariano Gagliardo
sostiene que “el aporte es un recaudo fundamental en toda sociedad comercial pues su
determinación contribuye, entre otras cosas, a fijar el capital social. “(…) Se trata de la prestación
a que resulta obligado el socio, sea en el acto social constitutivo o bien durante la vida de la
entidad”.86 Por lo cual, el artículo 18 en el inciso 9) del Código de Comercio sostiene que
ARTÍCULO 18.- La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: (…)
9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se
aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación
correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios
responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los
daños y perjuicios que resultaren.
Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las
aportaciones consignadas como hechas en efectivo (…).87
Referente al pago de los aportes, en el caso de Costa Rica, tanto para las sociedades
anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada, cada socio debe pagar por lo
menos la cuarta parte de las acciones o de las cuotas de participación, según corresponda, de
conformidad con los artículos 80 y 104 del Código de Comercio de Costa Rica.88 Además, en las
sociedades de responsabilidad limitada, la norma legal establece que debe suscribirse el monto
completo del capital social y que los cuotistas contarán con un plazo máximo de un año a partir de
la constitución de la sociedad para pagar el resto de las cuotas que se prometieron a pagar, ya sea
mediante dinero en efectivo, en bienes o en valores.
Sobre los diferentes tipos de aportes para la conformación del capital social de las
sociedades mercantiles, Juan M. Farina indica: “En general (salvo los tipos de sociedad donde sólo
se admiten obligaciones de dar en propiedad) los aportes pueden consistir en obligaciones de dar
o en obligaciones de hacer. Se llama socio capitalista a aquel cuyo aporte consiste en dar en
85 Fernando Mora Rojas, “El Capital en las Sociedades por Acciones conforme a las Legislaciones Italiana y Costarricense (Costa Rica)”,°Revista°de°Ciencias°Jurídicas,°No.°9°(1967):°88,°consultado°30°de°septiembre,°2017,°https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/16942/16392 86 Mariano Gagliardo, Sociedades Anónimas, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo Perrot, 1990), 57. 87 Código de Comercio, artículo 18. 88 Véase artículos 80 y 104 del Código de Comercio.
43
propiedad, socio industrial es el que se limita a aportar su trabajo”.89 En este sentido, Gastón Certad
señala que
En nuestra legislación el aporte puede consistir en toda clase de bienes y servicios: confiere
“servicios” el socio que se obliga, en el contrato de sociedad a una prestación de hacer, es
decir, a desarrollar, por ejemplo, una actividad laboral dentro de la sociedad. Por el
contrario, quien se obliga a conferir bienes se empeña a efectuar una prestación de dar –
aclaramos que el concepto de bien es utilizado aquí en sentido lato, pues comprende no
solo bienes in natura, muebles e inmueble, y el dinero, sino, además, toda entidad
susceptible de valoración económica que pueda ser utilizada para el desarrollo de la
actividad social, como los créditos, que no son, estricto rigor, bienes. 90
Sobre este punto, el Código de Comercio de Costa Rica91, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 29.- Cada socio deberá aportar alguna parte de capital, sea en dinero, bienes
muebles o inmuebles, títulos valores, créditos, trabajo personal o conocimientos. No podrá
obligarse a los socios a aumentar el aporte convenido, ni a reponerlo en caso de pérdida,
salvo pacto en contrario.
Al socio industrial se le asignará, por su trabajo, una suma que guarde relación con la
cooperación que preste, pero nunca será menor del salario acordado para trabajos de esa
índole, tomando en cuenta el lugar donde se preste esa cooperación personal. En todo caso,
el socio industrial gozará de los derechos estipulados en el Código de Trabajo.92
89 Juan M. Farina, Derecho de las Sociedades Comerciales: Parte General, Vol No.1, (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, 2011), 303. 90 Gastón Certad M, “La Sociedad como Contrato”, Banca, Bolsa y Seguros (B. B. & S), No. 6, (marzo - abril, 1991): 8. 91 Véase también el: “ARTÍCULO 32.- Cuando el aporte fuere en dinero, pasará a ser propiedad social. Si fuere en créditos u otros valores, la sociedad los recibirá, a reserva de que se hagan efectivos a su vencimiento, y si así no ocurriere los devolverá al socio que los haya aportado, con el requerimiento de que debe pagar el aporte en dinero dentro de un término que le fijará y que no será menor de un mes. Si no hiciere el pago dentro de ese plazo, se le excluirá de la sociedad, y cualquier entrega parcial que hubiere hecho quedará en favor de la compañía como indemnización fija de daños y perjuicios. Si el aporte consistiere en bienes muebles o inmuebles, el traspaso deberá ser definitivo y en firme, sin más gravámenes o limitaciones que los existentes al ofrecerlos como aporte y que hayan sido aceptados por los otros socios. Si el aporte fuere la explotación de una marca de fábrica, de una patente, de una concesión nacional o municipal u otro derecho semejante, debe expresarse si lo que se aporta es sólo el uso o la explotación de la misma, conservando el socio su calidad de dueño, a fin de que le sea devuelta al vencer el plazo estipulado en el contrato, o si por el contrario el traspaso es definitivo en favor de la sociedad. Si sobre este particular se guardare silencio o el contrato no fuere suficientemente claro, se entenderá que el traspaso se ha hecho de modo total y definitivo a la sociedad. Si el aporte consistiere en trabajo personal o conocimientos, deberán estipularse los plazos y condiciones en que serán puestos a disposición de la sociedad”. 92 Código de Comercio, artículo 29.
44
En las sociedades anónimas, el capital social se divide o se fracciona en acciones, las
cuales, son títulos valores transmisibles mediante endoso. Por el otro lado, de acuerdo con el
artículo 78 del Código de Comercio, en las sociedades de responsabilidad limitada el capital social
se representa por cuotas nominativas, las cuales no pueden transmitirse mediante endoso, sino para
que su traspaso surta efectos basta con solo que conste en el libro de actas o registro de socios de
la sociedad previa aprobación de los demás socios93. Según Morelli:
Las cuotas en la sociedad de responsabilidad limitada no representan partes del capital
social, no obstante, así decirlo el artículo 78 del Código de Comercio. Las cuotas, en su
verdadera significación, son partes o porciones del capital social, y no documentos
negociables con el carácter de títulos valores y no documentos probatorios, denominados
“certificados” que no están en modo alguno destinados, como los títulos valores, a la
circulación económica, y siempre se expresa en ellos a regla de que no pueden transmitirse
por endoso.94
Tanto las cuotas como las acciones95 conceden la condición de socio, y otorgan derechos
y obligaciones, en proporción a ellas. Algunos de los derechos conferidos por la condición de socio
son: a) el derecho a asistir y a votar en la asamblea de accionistas96 o cuotistas97 (según
corresponda); b) el derecho a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que
comprueben el estado de la sociedad98, c) el derecho a solicitar que la Asamblea de Accionistas o
Cuotistas (según corresponda) se reúna para la aprobación del balance anual y la deliberación sobre
la distribución de las utilidades, y si existiesen utilidades, a percibir el pago de los dividendos.99
Cabe señalar que, previo a la distribución de las utilidades de las sociedades anónimas y
las sociedades de responsabilidad limitada, se deberá destinar un 5% para un fondo de reserva
legal; en el caso de las sociedades anónimas esta obligación se termina al alcanzarse el 20% del
capital social100, y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada al alcanzarse el 10%
93 Ver artículo 85 del Código de Comercio. 94 Francisco Morelli C., “Las Acciones Comunes u Ordinarias (Costa Rica)”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 9 (1967): 78, consultado 02 de octubre, 2017, https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/16941/16391. 95 Ver artículo 120 del Código de Comercio. 96 Ver artículo 139 del Código de Comercio. 97 Ver artículo 98 del Código de Comercio. 98 Ver artículo 26 del Código de Comercio. 99 Ver artículos 100, 141, 142, 143 y 144 del Código de Comercio. 100 Ver artículo 99 del Código de Comercio.
45
del capital social101. Como vemos, las reservas son también cifras de retención, las cuales
contablemente reciben un tratamiento similar al del capital social. Aunque las reservas no forman
parte del capital social propiamente pueden llegar a capitalizarse y con ello aumentar el capital
social. De conformidad con el artículo 30 del Código de Comercio, el capital social puede
aumentarse mediante aporte de los socios o capitalizando las reservas y los fondos especiales que
aparezcan en el balance.
El aumento y la disminución del capital social, es decir; la modificación del capital social
es posible a pesar de que la cifra o el valor del capital social sea considerada invariable, siempre y
cuando se siga el procedimiento y las formalidades para ello tal como lo indicaron anteriormente
Broseta Pont y Aramauni. En el caso de Costa Rica, primeramente, se deberá acordar modificar el
pacto constitutivo en lo que se refiere al capital social, en una asamblea general extraordinaria102
o mediante de la Junta Directiva si esta fue autorizada para ello (este último supuesto únicamente
para las sociedades anónimas)103*, protocolizar el acuerdo, publicarse el extracto en el Periódico
Oficial La Gaceta e inscribirse en el Registro Mercantil.104 Garrigues plantea que
El hecho jurídico del aumento del capital social se desdobla en dos momentos: a) el
acuerdo de aumentar el capital, el cual está exclusivamente reservado a la junta general de
accionistas, previamente convocada al efecto y sin que en ningún caso pueda ser la
concurrencia de los socios inferior a los dos tercios de su número, y la de capital a las dos
terceras partes del desembolsado (…); y b) la ejecución del acuerdo mediante dos
procedimientos generales: la emisión de nuevas acciones o el aumento del valor nominal
101 Ver artículo 143 del Código de Comercio. 102 Ver artículo 156 del Código de Comercio. 103 Ver: Adriana Gómez Tristán, El Aumento de Capital Social en la Sociedad Anónima por Compensación de Créditos, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1999), 92.: “con respecto a lo anterior, cabe señalar, que la regla establecida en cuanto a que todo acuerdo modificativo del capital social debe acordarse en asamblea general extraordinaria de socios, admite una excepción en lo concerniente al capital autorizado. Esta consiste en la autorización establecida en los estatutos con la finalidad de que los administradores aumenten el capital social de la sociedad una o varias veces. Esto según lo exijan las circunstancias, hasta una cifra determinada y sin necesidad de una nuevo acuerdo ni consulta a la asamblea de socios. Dicha autorización se ve limitada cuantitativamente respecto a la elevación de la cifra-capital que no podrá excederse del límite establecido en los estatutos.” * Ver artículo 106 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 106.- La escritura social deberá expresar, además de los requisitos necesarios según el artículo 18, el número, el valor nominal, la naturaleza y la clase de acciones en que se divide el capital social. Sólo la sociedad anónima podrá emitir obligaciones. En la escritura podrá autorizarse a la Junta Directiva para que, por una o más veces, aumente el capital hasta el límite que se establezca, y para que determine las características de las acciones correspondientes. Asimismo, podrá autorizarse a la Junta Directiva para que disminuya el capital social, cuando la disminución fuere por cancelación de acciones rescatadas.” 104 Ver artículo 19 del Código de Comercio.
46
de las acciones antiguas, con el consiguiente desembolso complementario de los
accionistas.105
En vista de lo anterior, resulta importante señalar, que los movimientos contables donde
uno o varios de los socios engrosan el patrimonio societario sin cumplir con las formalidades para
el aumento de capital establecidas en la ley y en los estatutos, no son propiamente aportes al capital
social. Esto se reafirma con el fragmento del artículo 30 del Código de Comercio de Costa Rica
que establece: “El aumento de capital social en que se violen estas disposiciones se tendrá por no
realizado”. Ana Catalina Rodríguez mantiene que en Costa Rica se han venido manifestando los
mal llamados “aumentos temporales de capital” que “son realizados generalmente con el fin de
cumplir requisitos para un determinado préstamo o algún otro negocio”106; además de los
supuestos “aumentos con títulos de capital”, que “se logran agregando los certificados de dichos
títulos a las acciones. Incluso se depositan algunas veces en entidades financieras y son
reconocidos por estas como tales”107 pero no se inscriben como aumentos de capital. A todo esto,
concluye:
Es decir, que todos aquellos aumentos donde no se reflejan en acciones ni se inscriban en
el Registro Mercantil, carecen de los elementos básicos para constituirse como tales. Por
lo tanto, los “aumentos” anteriormente citados son movimientos contables, pero no
aumentos de capital social, como se entiende en doctrina y en nuestra legislación.108
Por último, la disminución del capital social también es posible en el ordenamiento jurídico
costarricense; de acuerdo con el artículo 31 del Código de Comercio:
ARTÍCULO 31.- El capital podrá disminuirse:
a) Mediante el reembolso a los socios o la liberación de sus obligaciones pendientes por
concepto de aporte.
b) Por absorción de pérdidas.
105 Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, 7ª ed., (Bogotá, Colombia: Editorial Temis, 1987), 138. 106 Ana Catalina Rodríguez Rodríguez, El Aumento y la Disminución del Capital Social en las Sociedades Anónimas con Base en la Reforma de 1990 al Código de Comercio, (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1996), 89. 107 Ibid. 108 Ibid.
47
La disminución de capital no afectará a terceros sino después de tres meses de publicada por
tercera vez en el diario oficial La Gaceta.109
Durante ese término, cualquier acreedor de la compañía podrá oponerse a la disminución de
capital, si prueba que le causa perjuicio.
La oposición se substanciará por el trámite de los incidentes.
El Registro Público no inscribirá los acuerdos que contravengan lo prescrito en este artículo y
el anterior.110
Sobre la disminución del capital social por absorción de pérdidas, el artículo 27 de este
mismo cuerpo legal lo refuerza indicando que debe reintegrarse previamente la pérdida del capital
social o reducirse el capital social “antes de hacerse repartición o asignación de utilidades”111.
Sección II. Retribución de los Métodos de Financiamiento de las Empresas
A. Interés De acuerdo con las definiciones doctrinarias referentes al contrato de préstamo
anteriormente112* expuestas, el interés es la forma en la cual se expresa el lucro en los contratos
de préstamo. Los intereses poseen diferentes definiciones según la perspectiva bajo la cual se les
examine. De acuerdo con el enfoque contable, el Diccionario Contable del autor Orlando Greco,
define el concepto de “interés” de la siguiente manera:
1. Provecho, utilidad, ganancia.
2. Lucro producido por el capital.
3. Lucro que produce la inversión o el préstamo de un capital y que se halla en relación
directa con el tiempo aplicado.
4. Puede interpretárselo como la tasa de interés aplicada sobre un capital o como el
resultado de la relación entre la citada tasa y el capital.
5. Costo o ingreso producido por una financiación.
109 Para la disminución del capital social de las sociedades de responsabilidad limitada debe publicarse dos veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta de acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio de Costa Rica. 110 Código de Comercio, artículo 31. 111 Código de Comercio, artículo 27. 112 * sobre este punto consultar la sección sobre la deuda y los contratos de préstamo comercial.
48
6. Suma de dinero que representa un costo para quien lo recibe en préstamo y un beneficio
para quien presta el capital. 113
A su vez, el Diccionario Contable y Comercial de los autores Amanda Alicia Godoy y
Orlando Greco establece la siguiente definición para el concepto de “intereses”:
1. Utilidad que produce un capital colocado en una entidad financiera o préstamo.
2. Cuenta de resultado, que si es saldo deudor será pérdida y si es acreedor será utilidad, en
donde se debitan los intereses devengados a cargo del ente y acreditan los intereses
devengados a favor del ente.114
Por otro lado, la doctrina jurídica comercial, en particular, Villegas y Schujman (citado por
Evelyn Salas) establece que el “interés es el rédito, ganancia o beneficio que produce un capital
monetario y desde el punto de vista jurídico un fruto civil”115. Mientras que el autor Jaime Solera
Benner define como interés: “la diferencia que se paga por el disfrute del objeto del préstamo116”.
Además, hay quienes agregan un elemento temporal a la definición de interés. Por ejemplo,
Rodrigo Herrera Fonseca afirma que el interés es “la rentabilidad que se obtiene del dinero por el
transcurso del tiempo. (…) es una especie de retribución calculada (sic) sobre la suma de dinero o
el valor de la cosa prestada”117, y la autora Laura Sofía Chacón añade que el interés “como fruto
civil, es accesorio de una obligación principal de capital, dependiente de un lapso temporal en
específico.”118
Sobre la noción jurídica de los intereses en Costa Rica, la jurisprudencia de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia (en adelante “Sala Primera”) ha establecido que,
(…) En primer lugar, en el trasfondo se evidencia una confusión entre dos conceptos que,
aunque relacionados, atienden a una naturaleza diversa, cuáles son los de indexación e
intereses. El primero, en la acepción que se deriva del artículo 123 del Código Procesal
Contencioso Administrativo, implica la actualización del valor adquisitivo del dinero
113 Orlando Greco, Diccionario Contable, 4ª ed., (Buenos Aires, Argentina: Valletta Ediciones, 2007), 317. 114 Amanda Alicia Godoy y Orlando Greco, Diccionario Contable y Comercial, (Buenos Aires, Argentina: Valletta Ediciones, 2006), 317. 115 Evelyn Salas y Jaime Eduardo Barrantes, La cláusula de intereses en un contrato de tarjeta de crédito, (San José, Costa Rica: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, S.A., 1997), 178-179. 116 Jaime Solera Bennet, Legislación Mercantil, (San José, Costa Rica: Editorial BAS, 1948). 117 Rodrigo Herrera Fonseca, Manual sobre títulos de crédito: Fundamentos legales del crédito y cobro, con jurisprudencia, 1era edición (San José, Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 1967) ,189. 118 Laura Chacón, 85.
49
durante el plazo de tiempo que el acreedor no lo tuvo a disposición. El segundo,
tradicionalmente se ha entendido como el precio o la indemnización por la no
disponibilidad de recursos monetarios. Si bien este último, lleva implícito un efecto de
compensación inflacionaria (equiparable en ese tanto al de la indexación), no es correcto
afirmar que es uno de los componentes de la tasa de interés, toda vez que este efecto es una
valoración ex post de índole económica, y a partir de un análisis de costo de oportunidad y
el cual no siempre se da (v.gr. aquellos momentos en que las tasas de interés han sido
negativas en términos reales). (…) Por ello, resulta incorrecto entender los intereses como
una “equiparación a la actualidad adquisitiva del dinero”, como se hace en el fallo
impugnado (…)119
Esta posición jurisprudencial concuerda con las posiciones doctrinales antes señaladas.
Asimismo, es compatible con la normativa establecida en los artículos 496 y 499 del Código de
Comercio; la cual plantea que el lucro se expresa en las obligaciones dinerarias mediante el
establecimiento de intereses como forma de compensación por la falta de disponibilidad, aun
cuando por situaciones externas, como puede ser la tasa de inflación, dicha compensación se vea
afectada.
En cuanto a la materia tributaria, la OCDE en la acción 4 del Plan de Acción contra la
Erosión de la Base Imponibles y el Traslado de Beneficios (en adelante “BEPS” por sus siglas en
inglés) ha propuesto, en vista de la pluralidad de definiciones legales del concepto de intereses en
las distintas jurisdicciones, la siguiente noción: “en su forma más simple, el interés es el costo de
pedir dinero prestado” 120. La acción 4 del Plan BEPS va mas a allá y señala a modo de ejemplo
que tipo gastos financieros deben ser considerados como parte de la noción de intereses por ser
económicamente equivalentes para efectos de la limitación de las bases imponibles y traslado de
utilidades. Entre ellos nos encontramos con:
Pagos relacionados con préstamos participativos de utilidades.
119 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: Voto número 118-2012 del 2 de febrero de 2012, 9:05 horas (Expediente 09-002881-1027-CA). 120 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, (Paris, Francia: OECD, 2016), 33. Traducción al español de los autores, de el texto original: “At its simplest, interest is the cost of borrowing money. However, if a rule restricted its focus to such a narrow band of payments, it would raise three broad issues”.
50
Intereses imputados sobre instrumentos tales como bonos convertibles y bonos cupón cero.
Montos bajo arreglos financieros alternativos, como por ejemplo las finanzas islámicas.
El elemento del costo financiero de los pagos de arrendamiento financiero.
Interés capitalizado incluido en el valor del balance general de un activo relacionado, o la
amortización de intereses capitalizados.
Montos medidos por referencia a un rendimiento de financiación según las reglas de
precios de transferencia, cuando corresponda.
Montos de intereses nocionales en instrumentos derivados o acuerdos de cobertura
relacionados con los préstamos de una entidad.
Ciertas ganancias y pérdidas cambiarias en préstamos e instrumentos relacionados con la
captación de finanzas.
Tarifas de garantía con respecto a los arreglos del financiamiento.
Honorarios y costos similares relacionados con la tramitación del préstamo.121
De igual modo, el Modelo del Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio
de la OCDE otorgó una definición más detallada de intereses, la cual sostiene que,
El término “intereses”, en el sentido de este artículo, significa las rentas de créditos de
cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los
beneficios del deudor, y en particular las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y
121 Ibid, 34. Traducción al español de los autores, de el texto original: “payments under profit participating loans; imputed interest on instruments such as convertible bonds and zero coupon bonds; amounts under alternative financing arrangements, such as Islamic finance; the finance cost element of finance lease payments; capitalised interest included in the balance sheet value of a related asset, or the amortisation of capitalised interest; amounts measured by reference to a funding return under transfer pricing rules, where applicable; notional interest amounts under derivative instruments or hedging arrangements related to an entity’s borrowings; certain foreign exchange gains and losses on borrowings and instruments connected with the raising of finance; guarantee fees with respect to financing arrangements; arrangement fees and similar costs related to the borrowing of funds.”
51
obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las penalizaciones por
mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo. 122
De acuerdo con Victor Uckmar, Giuseppe Corasiniti y Paolo De’ Capitini Di Vimercate,
el comentario de la OCDE del artículo recién mencionado, “precisa que con la expresión “créditos
de cualquier naturaleza” se comprenden, entre otros: a los mutuos, depósitos y cuentas corrientes”. 123 Así también, Adrián Torrealba Navas señala que el Modelo de la OCDE “excluye cualquier
remisión a la normativa interna124”, respecto a los intereses, “sin perjuicio de que los Estados
puedan acordar en contrario”125.
En el caso de Costa Rica, la legislación tributaria no establece una definición expresa del
concepto de intereses para los fines de la Ley del Impuestos Sobre la Renta (en adelante LISR).
No obstante, al interpretar la legislación tributaria se puede extraer una definición de acuerdo con
Torrealba Navas, referente a los intereses se puede sostener que,
(…) Es posible identificar algunas normas de las que se deriva lo que podríamos denominar
un concepto “interno” de este tipo de rentas. Para empezar, debe mencionarse el concepto
que se extrae de la regulación en torno a la figura presuntiva del artículo 10 LISR,
denominada “renta neta presuntiva de préstamos y financiamientos”. Este artículo es claro
en cuanto a la presunción de onerosidad no se limita al caso del contrato de préstamos, sino
a otras hipótesis en que pueda mediar “financiamiento”, cualquiera que sea su naturaleza o
denominación. (…) El artículo 10 claramente se refiere a las rentas de interés y similares,
aunque no se formalicen a través de la figura de préstamo, porque son las únicas que están
sujetas al impuesto sobre las utilidades. En cambio, no podría referirse también a rentas
presuntivas de “dividendos” o similares, por la sencilla razón de que estas no son gravables
en el impuesto sobre las utilidades sino en el impuesto sobre la renta disponible. 126
122 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, trad. Instituto de Estudios Fiscales (IEF) (Madrid, España: Publidisa, 2010), 29. 123 Victor Ukmar et al., Manual de derecho tributario internacional, (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 87. 124 Ibid, 290. 125 Ibid. 126 Ibid. 290-291.
52
Ahora bien, una vez entendida la noción conceptual del interés desde la perspectiva
comercial y tributaria los intereses pueden ser clasificados, siguiendo la legislación comercial, en
tres tipos:
i. Intereses convencionales y legales
Esta clasificación del pago de intereses versa sobre la génesis de estos dentro de las
obligaciones contractuales, sean por préstamos mercantiles, por créditos y por financiamientos de
cualquier otro tipo. El autor Montero Piña citado por Arguedas Chacón, respecto a esta particular
clasificación de los intereses según la forma de su nacimiento indica que, “esta obligación de
satisfacer intereses se constituye, sea por negocio jurídico, o bien, por disposición de la Ley”. 127
El Código de Comercio indica en su artículo 496 que, “(…) La retribución consistirá, a
falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de dinero o el valor de la cosa
prestada (…)”.128 El artículo 497 de este mismo cuerpo normativo amplía esta definición indicando
que,
Artículo 497: Se denomina interés convencional el que convenga las partes (…).
Interés legal es el que se aplica supletoriamente a falta de acuerdo, y es igual a tasa básica
pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda nacional y a la tasa
'prime rate' para operaciones en dólares americanos.
Por esta razón, señala Rodrigo Herrera (1967) que en materia comercial los intereses
convencionales por disposición del Código de Comercio son aquellos que pacten las partes en
cualquier tipo de obligaciones mercantiles y que los legales son los que operan de pleno derecho
a falta de estipulación sobre el monto de los mismos. Asimismo, indica este autor que en la
legislación vigente no existe una forma para definir cuando la fijación de los intereses resulte
abusiva y, por tanto, viciada de nulidades. Adicionalmente, amplía que la jurisprudencia civil y la
penal han utilizado el delito de usura como justificación para limitar el pago excesivo de intereses
desde el punto de la defensa al consumidor ante contratos abusivos o leoninos129.
127 Melissa Arguedas Chacón, “Fijación ilimitada de interés convencional en los contratos de préstamos a título oneroso: Libertad contractual o ¿Ejercicio abusivo de un derecho?” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2009), 193. 128 Código de Comercio, artículo 496. 129 Herrera, 189-190.
53
Estas consideraciones son importantes, debido a que nuestra legislación comercial se ha
enfocado en analizar caso por caso y de acuerdo a las condiciones contractuales específicas, la
forma de determinar cuándo un interés es abusivo. Pero a diferencia de otras legislaciones, como
por ejemplo la estadounidense130*, en la legislación costarricense no se ha hecho un análisis sobre
cuál es nivel de endeudamiento aceptable.
Por último, sobre los intereses convencionales debemos señalar, como bien lo afirma
Melissa Arguedas (2009), que estos son producto de una necesidad del sistema capitalista para
obtener lucro y aumentar o maximizar las utilidades de la persona que obtiene los ingresos por
poner a disposición de un tercero las sumas de dinero ociosas. Así también, indica esta autora que
debemos tener presente que la capacidad de pactar intereses de forma convencional surge del
principio de derecho privado por excelencia: “la Autonomía de la Voluntad”, más específicamente
desarrollado por la libertad contractual en materia de obligaciones.131
Lo anterior no significa que se ampare el ejercicio abusivo de un derecho, o contrario al
espíritu la ley, puesto que como claramente lo proscriben los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 del
Código Civil de aplicación supletoria tanto en materia Comercial y Tributaria para el caso de los
actos fraudulentos amparados en la ley, la legislación vigente se base en la buena fe, y por tanto,
las partes contratantes no pueden realizar sus actos de forma antisocial. Dicha situación sería
contraria a la legislación vigente en contra del uso abusivo del derecho.
ii. Intereses corrientes y moratorios
De acuerdo con Rodrigo Herrera (1967), una obligación puede acarrear dos tipos de
intereses: a) los corrientes, cuando los mismos se cumplen dentro del plazo de ejecución pactado
por las partes, o al finalizar el plazo en cuando no existió clausula respecto a este tema de acuerdo
con el Código de Comercio; o b) los intereses moratorios, que son aquellos que surgen, tal y como
lo indica su nombre, de la “mora”. Los intereses moratorios surgen desde el momento en que se
incumple el plazo establecido de forma convencional o legal.132
Sobre la naturaleza de los intereses moratorios, Melisa Arguedas sostiene que
130* Sobre este punto y las limitaciones establecidas en la legislación estadounidense se pude consultar: Semmel, Myron. "Tax Consequences of Inadequate Capitalization." Columbia Law Review 48, no. 2 (1948): 202. Accesado el 05 de Mayo de 2018. doi:10.2307/1118478 131 Melissa Arguedas, 193-194. 132 Rodrigo Herrera, 190.
54
Este tipo está encausado a resarcir al acreedor el daño tanto por el incumplimiento o por el
mal cumplimiento del deudor, no equivalen a una indemnización sustitutiva del
incumplimiento total, sino más bien a un remedio integral en vista del incumplimiento
tardío, que, en cierta medida, es un incumplimiento. En nuestro sistema jurídico, cuando la
obligación cumplía tardíamente es de pagar una suma de dinero, la única reparación debida
por la mora, es el interés moratorio por la circunstancia de falta de pago (…).133
Por último, el artículo 498 del Código de Comercio establece que los intereses moratorios
serán siempre iguales al monto de los corrientes cuando no se hubiese pactado de forma expresa
su monto, y cuando si existiese convenio acerca de los mismos, no podrán ser superiores al 30%
del monto de los intereses corrientes efectivamente pactados. Además, en caso de que no se
pactasen intereses corrientes, pero sí moratorios, estos últimos no podrán ser mayores a un 30%
de la tasa de interés legal134.
iii. Intereses fijos y variables
El artículo 497 del Código de Comercio indica que los intereses pueden tener carácter fijo
o variable. Además, esta norma establece que en los casos que se pacte una tasa variable se podrá
utilizar una tasa de referencia nacional, internacional, o índice, siempre que esta sea de carácter
objetiva y de conocimiento público.135
Sin embargo, el artículo 497 no define los conceptos de interés fijo e interés variable. Por
lo cual, cabe señalar que la autora Melissa Arguedas (2009) afirma tal que como el nombre lo
indica, una tasa fija de interés es aquella en que el porcentaje de los intereses se pacta de forma
fija para todo el periodo de la obligación; lo cual permite a las partes obtener un porcentaje sobre
el principal y de tal forma ajustarse a ella.136 Asimismo, Rodrigo Herrera (1967) afirma que el
interés fijo es una obligación, que permite de forma previa a los obligados conocer de igual forma
la ganancia esperada y el monto del endeudamiento, permitiendo de esta forma al deudor tener
más seguridad sobre el alcance de sus obligaciones.137
133 Arguedas, 199-200. 134 Ver artículo 498 del Código de Comercio. 135 Ver artículo 497 del Código de Comercio. 136 Arguedas, 202. 137 Herrera, 191.
55
Por otro lado, el interés variable en contraposición al fijo permite que las partes pueden
aumentar o disminuir el monto de la tasa aplicable, dependiendo de situaciones objetivas externas.
Melissa Arguedas (2009) indica que este tipo de tasas permite a las partes en situaciones de
inestabilidad económica-financiera actualizar los montos de las obligaciones, permitiendo
mantener el lucro, que es la justificación del porqué las partes deciden entrar en este tipo de
obligaciones.138 Así también, esta autora amplía que este tipo de tasas es usado frecuentemente en
obligaciones a largo plazo, y funciona como medio objetivo que permite actualizar la obligación a
la situación del mercado y a los cambios del valor de la moneda en el tiempo. De forma tal, que,
por medio de la utilización de un elemento variable en el cálculo de los intereses, la tasa de
referencia pactada, las partes pueden de forma objetiva, mantener el valor de la transacción en el
tiempo.139
Por último, el autor Rodrigo Herrera (1967) realiza una crítica a este tipo de obligaciones
de pago de intereses, ya que en la mayoría de los casos nos encontramos, en el ámbito comercial,
ante contratos de adhesión, en los cuales una parte tiene mayor poder de contratación que la otra.
Además, que en la mayoría de los casos aun cuando se reviste de forma objetiva la forma de cálculo
de la tasa, esta no responde a situaciones objetivas, sino que, a los deseos del acreedor, por lo que
las mismas pueden ser leoninas o abusivas.140
B. Dividendos Los dividendos, de acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio costarricense141 son
las distribuciones sobre las utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado por
la asamblea a los socios. Además, es importante indicar que de acuerdo con el artículo 141 de esta
misma norma “todo socio tiene derecho a pedir que la asamblea general se reúna para la aprobación
del balance anual y delibere sobre la distribución de las utilidades que resultaren del mismo”.
138 Arguedas, 202. 139 Ibid, 202-203. 140 Herrera, 192 141 Véase también el “ARTÍCULO 100.- No podrán pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningún género a los socios, sino sobre utilidades realizadas y líquidas. El gerente o subgerente, en su caso, serán personalmente responsables de toda distribución hecha sin comprobación previa de las ganancias realizadas, o por suma que exceda de éstas” con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada y el “ARTÍCULO 142.- La distribución de las utilidades se hará conforme con lo dispuesto en la escritura social y en el artículo 27 de este Código. Las acciones recibirán sus utilidades en proporción al importe pagado por ellas” en relación a las sociedades anónimas.
56
Ahora bien, respecto al derecho de los socios en las sociedades anónimas sobre el pago
propiamente de los dividendos, el autor Joaquín Rodríguez opina que
Los accionistas no tienen directamente derecho al dividendo. Como derecho de crédito,
surge a favor de cada accionista una vez que la asamblea general ordinaria acuerda la
distribución de las utilidades entre los mismos. A partir de este momento, cada accionista
es acreedor de la sociedad por el dividendo que le corresponde, y podría demandar a la
sociedad para su pago, y, en caso de quiebra, exigir que se le reconociese como acreedor
en la proporción correspondiente.142
Esta misma interpretación es la que ha dado la Sección II del Tribunal Segundo Civil de
Costa Rica, la cual ha sostenido lo siguiente:
Es contundente el Código en cuanto a que no se pagarán dividendos o utilidades, ni podrán
hacerse distribuciones de ningún género, sino sobre utilidades realizadas y liquidas
resultantes de un balance aprobado por la asamblea, lo que se echa de menos dentro de este
proceso. Tal y como indica la apelante, no demostró el actor que haya efectuado alguna
solicitud a la sociedad demandada, para que en asamblea general se haga la aprobación del
balance anual y, sin la aprobación de ese balance por la asamblea general no puede hacerse
distribuciones de ninguna especie. (…) No puede determinarse si hay pérdidas si no se ha
realizado esa asamblea general y si no se aprueba el balance correspondiente. De acuerdo
con esta argumentación carece de derecho el actor para solicitar el pago, como él lo indica
"de las ganancias que percibió la sociedad desde su constitución", debido a que en primer
lugar, no se ha establecido la existencia de las mismas con la aprobación del balance y, en
segundo lugar, no se ha efectuado una deliberación en asamblea sobre el destino de esas
utilidades, en caso de que una vez aprobado el balance se hubiera determinado que
existen.143
Por lo tanto, podemos concluir que tanto la jurisprudencia como la normativa mercantil
establecen que los requisitos para la distribución de dividendos son: la existencia de utilidades
142 Rodríguez, 104. 143 Tribunal Segundo Civil, Sección II, Proceso Ordinario: voto 84-12 del 30 de marzo del 2012, 10:30 horas (expediente: 06-001360-0180-CI).
57
líquidas y exigibles, la aprobación del balance por la asamblea144 y de la distribución de las
utilidades o dividendos. Lo que nos lleva a la segunda etapa: el pago de los dividendos. La
legislación mercantil costarricense establece que el acuerdo de distribución de los dividendos de
parte de los socios durante la asamblea obliga a la sociedad al pago de estos en el plazo de los tres
meses siguientes a la clausura de la asamblea y otorga a los accionistas, un derecho para el cobro
de los dividendos que les correspondan. En cuanto al pago, este es “en dinero efectivo, salvo que
se haya estipulado de manera diferente en la escritura social”145. “Si el pago hubiere sido acordado
en dinero efectivo, podrá cobrarse a su vencimiento en la vía ejecutiva. Servirá de título ejecutivo
la certificación del respectivo acuerdo”146.
Asimismo, la Sección Contable como órgano asesor del Tribunal Fiscal Administrativo en
el voto 269-2008 de la Sala Primera de dicho Tribunal indicó que
(…) De acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados, las
entidades económicas y financieras deben de registrar de manera sistemática, coherente y
ordenada las diferentes transacciones y eventos económicos efectuados durante un período
determinado, en los registros contables y libros legales que las disposiciones mercantiles y
tributarias establecen al efecto, así como la revelación de sus resultados de operación y
situación financiera, mediante los estados financieros que la misma normativa prevé al
respecto. Así se tiene que, después de los procesos contables respectivos (clasificación,
registro, diarización y mayorización), se determinan los resultados económicos y
financieros de la empresa, entre otros, mediante la preparación del Estado de Resultados,
que no es más que la confrontación de los ingresos percibidos o causados contra los costos
y gastos pagados o incurridos, en un determinado periodo, que para el caso que nos ocupa,
comprende de enero a diciembre de cada año, pudiendo resultar de ello, ganancias o
pérdidas en el periodo fiscal, lo cual tiene su incidencia de manera negativa o positivo (sic)
en la cuenta patrimonial de “Utilidades no Distribuidas” también denominada “Utilidades
Retenidas”, la cual está representada por todas las ganancias netas de la empresa a través
del tiempo, menos las pérdidas obtenidas en alguno o algunos periodos, menos los
144 De conformidad con la NIC 1, párrafo 10, los estados financieros de una persona o entidad reportante son los siguientes: Estado de Flujos de Efectivo, Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Resultados y Estado de Situación Financiera y Otros Resultados. En el caso que nos concierne, entiéndase por “balance” en la legislación costarricense: el Estado de Resultados y el Estado de Situación Financiera, de conformidad con el artículo 41 del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. 145 Artículo 143 del Código de Comercio. 146 Artículo 144 del Código de Comercio.
58
dividendos distribuidos a los socios, pudiéndose inclusive resultar en un Déficit acumulado
o pérdidas acumuladas, que restan la cuenta Patrimonial, si las pérdidas resultan superiores
al saldo de dicha cuenta. La situación anterior, es fundamental para que los socios, con base
en utilidades realizadas y liquidadas resultante del balance aprobado, en asamblea de
accionistas acuerden o no la distribución de utilidades, vía dividendos, en favor de los
accionistas, o bien reinvertirlas en la fuente productora del negocio, con lo que en el caso
de decretarse la distribución de dividendos en efectivo, se carga la cuenta Utilidades no
Distribuidas y se acredita la cuenta Dividendos por Pagar, con el fin de registrar el pasivo
respectivo, el cual a su vez, hecho efectivo el pago del dividendo, se salda contra la cuenta
Caja y Banco, que le da término a la transacción. (En este sentido ver los artículos 27, 142,
143 y 155 del Código de Comercio) (…).147
En conclusión, la Sección Contable considera que es fundamental la documentación y
acreditación adecuada de la existencia de las utilidades realizadas y liquidadas, mediante el
cumplimiento de la normativa en la ejecución de los procesos contables de clasificación, registro,
diarización y mayorización; así como, en el registro de los resultados de la operación y situación
financiera en la preparación de los estados financieros, para lograr consecuentemente también la
acreditación de los dividendos. Igualmente, sostiene que se debe registrar los distintos sucesos
económicos cuando corresponda, no solo en los registros contables sino también en los libros
legales. De manera que, una vez que una sociedad de capital ha cumplido con los registros y
procesos contables según la normativa, la asamblea de accionistas podrá entonces acordar la
distribución de las utilidades realizadas y liquidadas mediante dividendos. Por último, deberá
registrarse contablemente el pasivo cargando y acreditando las cuentas que correspondan para
poder pagar los dividendos a los socios, y una vez pagados, se deberá saldar la cuenta que
corresponda.
147 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 369-08 del 24 de julio del 2008, 9:15 horas (s.n.).
59
Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley N°7092
Sección I. Tratamiento Tributario de los Intereses La Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece un sistema cedular de imposición. El autor
Torrealba Navas (2003) indica que este tipo de sistema “se caracteriza por establecer distintos
impuestos según el tipo de renta que se trate (…) La categorización de las rentas se estructura
según distintos criterios escogidos por el legislador (…)”148.
El sistema impositivo costarricense descansa sobre la base de tres características
primordiales, la cedularidad de los hechos generadores, la territorialidad de los impuestos y el
concepto de renta-producto.149 En aplicación de estos tres principios o características podemos
determinar cuál impuesto, de los existente en la Ley del Impuesto sobre la Renta (en adelante
LISR), aplica a determinado ingreso o ganancia.
Los intereses se consideran un ingreso gravable de acuerdo con el principio de renta-
producto. En aplicación del principio de cedularidad dependiendo del origen de los mismos se
pueden ver afectos a distintos hechos generadores. Por tal razón, en esta sección analizaremos a
cuáles impuestos se pueden ver afectos los intereses:
A. Impuesto sobre las rentas provenientes de la captación de recursos del
mercado financiero El primer impuesto al que se pueden encontrar afectos, de acuerdo con los hechos
generadores descritos en LISR, es el Impuesto sobre las Rentas Provenientes de la Captación de
Recursos del Mercado Financiero. El artículo 23 en su inciso c) de la LISR establece que,
ARTÍCULO 23.- Retención en la fuente. Toda empresa pública o privada, sujeta o no al
pago de este impuesto, incluidos el Estado, los bancos del Sistema Bancario Nacional, el
Instituto Nacional de Seguros y las demás instituciones autónomas o semiautónomas, las
municipalidades y las asociaciones e instituciones a que se refiere el artículo 3 de esta Ley,
está obligado a actuar como agente de retención o de percepción del impuesto, cuando
pague o acredite rentas afectas al impuesto establecido en esta Ley. Para estos fines, los
148 Adrián Torrealba Navas, Imposición Sobre la Renta en Costa Rica, 2da edición (San José, Costa Rica: Editorial de la Escuela Judicial, 2003) ,9. 149 Por ser conceptos de uso frecuente, omitimos su desarrollo en este trabajo, pero para mayores referencias del lector se puede consultar a don Adrián Torrealba en su obra: Adrián Torrealba Navas, Imposición Sobre la Renta en Costa Rica, 2da edición (San José, Costa Rica: Editorial de la Escuela Judicial, 2003).
60
indicados sujetos deberán retener y enterar al Fisco, por cuenta de los beneficiarios de las
rentas que a continuación se mencionan, los importes que en cada caso se señalan:
(…) c)
1.- Los emisores, agentes pagadores, sociedades anónimas y otras entidades públicas o
privadas que, en función de captar recursos del mercado financiero, paguen o acrediten
intereses o concedan descuentos sobre pagarés y toda clase de títulos valores, a personas
domiciliadas en Costa Rica, deberán retener el quince por ciento (15%) de dicha renta por
concepto de impuesto.
Si los títulos valores se inscribieren en una bolsa de comercio reconocida oficialmente, o
hubieren sido emitidos por entidades financieras debidamente registradas en la Auditoría
General de Bancos, al tenor de la Ley No. 5044 del 7 de setiembre de 1972 y sus reformas,
por el Estado y sus instituciones, por los bancos integrados al Sistema Bancario Nacional,
por las cooperativas, o cuando se trate de letras de cambio y aceptaciones bancarias, el
porcentaje por aplicar será el ocho por ciento (8%).
Cuando los bancos y las entidades financieras mencionadas en el párrafo anterior avalen
letras de cambio o aceptaciones bancarias, la retención se aplicará sobre el valor de
descuento que, para estos casos, se equiparará a la tasa de interés pasiva fija por el Banco
Central de Costa Rica, para el plazo correspondiente, más tres puntos porcentuales.
No estarán sujetas al impuesto sobre la renta ni al establecido en este inciso, las rentas
derivadas de los títulos emitidos en moneda nacional por el Banco Popular y de Desarrollo
Comunal y por el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, al amparo de la Ley N º
7052, de 13 de noviembre de 1986. Tampoco estarán sujetas al impuesto sobre la renta ni
al establecido en este inciso, las inversiones provenientes del fideicomiso sin fines de lucro,
creado mediante el artículo 6 de la Ley de la creación de la Escuela de Agricultura de la
Región Tropical Húmeda, Nº 7044, de 29 de setiembre de 1986.
Asimismo, no están sujetas a esta retención, únicamente, las entidades enumeradas que se
encuentren en las condiciones señaladas en el inciso a) del artículo 3 de la presente Ley y
61
el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, cuando inviertan en títulos valores emitidos
por el Ministerio de Hacienda. (…)150
De la redacción del inciso c) se desprende que el legislador decidió gravar con un impuesto
especial todos los rendimientos producto de las actividades pasivas de las entidades bancarias o
financieras, concepto que fue explicado en la primera parte de esta sección, sea esta, la captación
de dineros del público para financiar la parte activa de la intermediación bancaria, o sea, la puesta
a disposición de terceros de sumas dinerarias para financiación mediante contratos bancarios o
bursátiles.
En síntesis, este impuesto grava todos los ingresos producto del pago de intereses o
rendimientos que fueron objeto de captación del mercado financiero mediante la emisión de títulos
valores e instrumentos de inversión masificados o estandarizados. De igual forma, de acuerdo con
el inciso c) en comentario, el legislador fue más allá y gravó aquellos ingresos producto de las
transacciones de captaciones que no se expresan de forma explícita en el pago de los intereses, el
conocido descuento en la práctica comercial actual. El cual, sucede cuando por determinadas
razones, sean estas: plazo de maduración o compra o recompra del mismo, se garantiza un pago
menor al precio facial del título; lo que le garantiza al adquirente una ganancia implícita en la
compra o recompra del instrumento.
A modo de conclusión, vale la pena recalcar que, de acuerdo con el hecho generador de
este impuesto, la retención en la fuente solo es aplicable a personas domiciliadas en el país. Los
sujetos no domiciliados, de acuerdo con la ley, se verán afectos a las retenciones del Impuesto
sobre las Remesas al Exterior.
B. Impuesto sobre las remesas al exterior La segunda cédula que podría agravar el interés es el Impuesto sobre las Remesas al
Exterior, este impuesto, grava toda renta de origen costarricense (de acuerdo con el principio de
territorialidad) que se pague o ponga a disposición de un sujeto no domiciliado. Como indica
Torrealba “este elemento define su ámbito de aplicación, según el caso, frente al impuesto sobre
las utilidades, el impuesto sobre los rendimientos del mercado financiero, el impuesto sobre la
150 Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley del Impuesto Sobre la Renta (San José, Costa Rica, ley número 7092). En aras de economía en el proceso de investigación se omite realizar la cita de esta norma legal, la cual en adelante se señalará solo como LISR o Ley del Impuesto sobre la Renta.
62
renta disponible y el impuesto sobre los salarios”.151 Al seguir el hecho generador del impuesto y
la normativa legal sobre el concepto de domicilio podemos discernir cuando este impuesto es de
aplicación frente a los demás. Para los efectos del impuesto y de acuerdo con el artículo 54 inciso
b de la LISR son gravables las rentas:
ARTICULO 54.-Renta de fuente costarricense. Son rentas de fuente costarricense:
(…) b) Las producidas por el empleo de capitales, bienes o derechos invertidos o utilizados
en el país, tales como intereses de depósitos o de préstamos de dinero, de títulos, de bonos,
de notas y otros valores, dividendos, participaciones sociales y, en general, por el reparto
de utilidades generadas en el país, ahorros, excedentes e intereses provenientes de las
cooperativas y asociaciones solidaristas y similares, constituidas en el país; (…)152
Sobre este tema amplía el artículo 55 de la LISR sobre la territorialidad de los intereses
que
ARTICULO 55.- Casos especiales de rentas de fuente costarricense. Sin perjuicio de las
reglas establecidas en el artículo anterior, también se consideran de fuente costarricense:
(…) c) Los intereses y comisiones sobre préstamos invertidos o utilizados en el país, aún
(SIC) cuando el pago o crédito de tales intereses y comisiones, o el reembolso del capital,
se efectúe (SIC) fuera del país. (…)153
El legislador en el caso del impuesto sobre las remesas estableció que el sujeto pasivo de
este impuesto es la persona no domiciliada que recibe el pago o beneficio, y que el sujeto pagador
del interés se convierte en obligado subrogado, o agente de retención, del pago del impuesto; la
obligación de retención surge cuando se pague o ponga a disposición el monto correspondiente a
la persona en el extranjero.
La LISR establece diferentes tarifas para los ingresos sujetos a retención por el
cumplimiento del hecho generador del Impuesto Sobre las Remesas al Exterior.
151 Torrealba, 417. 152 LISR, artículo 54. 153 LISR, artículo 55.
63
Para el caso de los intereses el artículo 59 de la LISR establece lo siguiente:
Artículo 59.-Tarifas
(…) h) Por intereses, comisiones y otros gastos financieros, así como por los
arrendamientos de bienes de capital pagados o acreditados por personas físicas o jurídicas
domiciliadas en Costa Rica a entidades o personas físicas del exterior, se pagará una tarifa
del quince por ciento (15%) del monto pagado o acreditado.
Los intereses, las comisiones y otros gastos financieros que paguen o acrediten personas
físicas o jurídicas domiciliadas en Costa Rica a los bancos extranjeros que forman parte de
un grupo o conglomerado financiero costarricense regulados por el Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero pagarán una tarifa del cinco coma cinco por ciento
(5,5%) durante el primer año de vigencia de esta ley; durante el segundo año pagarán un
nueve por ciento (9%); durante el tercer año pagarán un trece por ciento (13%) y, a partir
del cuarto año, pagarán un quince por ciento (15%) del monto pagado o acreditado.
Por intereses, comisiones y otros gastos financieros que paguen o acrediten las entidades
sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades
Financieras a entidades del extranjero que estén sujetas a la vigilancia e inspección en sus
correspondientes jurisdicciones, se pagará una tarifa del cinco coma cinco por ciento
(5,5%) del monto pagado o acreditado.154*
Se exoneran del pago del impuesto señalado en este inciso los intereses y las comisiones,
y otros gastos financieros que procedan de créditos otorgados por bancos multilaterales de
desarrollo y organismos multilaterales o bilaterales de desarrollo, así como las
organizaciones sin fines de lucro que estén exoneradas del impuesto o no sean sujetas al
impuesto según la legislación vigente. (…)
i) Por cualquier otro pago basado en intereses, comisiones y otros gastos financieros no
comprendidos en los enunciados anteriores, se pagará una tarifa del quince por ciento
(15%). (…)155
154* A la fecha de finalización de este trabajo de investigación el plazo otorgado por el transitorio en comentario se encuentra cumplido y por tal razón es de aplicación la retención del 15%. 155 LISR, artículo 59.
64
De acuerdo con la redacción de la norma en comentario se deben tomar en cuenta cuatro
situaciones que afectan la alícuota del impuesto. Dicha situación surge dependiendo del sujeto que
pagó o el que recibe la remesa:
a. La primera sucede cuando se cumplan las situaciones de los incisos “H” y “I” del
artículo 59. El sujeto privado que pague a un no domiciliado deberá retener a este un
quince por ciento por concepto del impuesto a las remesas;
b. La segunda, cuando el sujeto sea una entidad o parte relacionada de un banco
costarricense en el exterior, sujeto a la supervisión del sistema financiero nacional, la
retención será sujeta a una alícuota de quince por ciento, ya que el plazo transitorio
establecido por la Ley de Banca para el Desarrollo ya fue cumplido;
c. La tercera situación se da cuando una entidad financiera costarricense, sujeta a
supervisión financiera por parte del Sistema Nacional de Supervisión Financiera, paga
la remesa a otra institución financiera no domiciliada en el país, dicha institución de
igual forma se debe encontrar sujeta a supervisión financiera en su jurisdicción de
constitución. La retención aplicable es de un cinco punto cinco por ciento por concepto
del Impuesto a las Remesas al Exterior;
d. La cuarta, es una exoneración; el inciso H en su párrafo final establece que cuando el
pago sea realizado a un organismo multilateral o un banco de desarrollo, el pago por
concepto de intereses se encuentra exento del pago del Impuesto a las Remesas al
Exterior.
C. Impuesto sobre las utilidades Por último, el último hecho generador al cual se podría ver sujeto el interés como ingreso
es el impuesto sobre las utilidades. En este impuesto se analizarán los intereses desde dos
perspectivas: i. como ingreso gravable y ii. como gasto deducible.
i. Interés como ingreso gravable
El interés como un ingreso, cabe mencionar, tal y como de forma clara lo ha expuesto
Adrián Torrealba (2003), este impuesto grava todas aquellas rentas producto de los factores
clásicos de producción: trabajo, tierra, capital o la mezcla de dos o más de las anteriores, conocidas
generalmente como rentas empresariales, por lo que no se someten a imposición las rentas
65
productos de las ganancias patrimoniales o producto de las incorporaciones patrimoniales, como
las herencias, subvenciones, premios, etc. 156
Lupi, citado por Adrián Torrealba, indica sobre el interés como ganancia de capital que
Cuando el crédito es cedido (…) éste se comporta como cualquier “bien”, susceptible de
dar lugar a plusvalías o minusvalías; estas últimas son influenciadas sea por la relación
entre rendimiento del crédito y rendimientos de mercado, sea por las eventuales
expectativas de inflación, sea por la especifica situación económica del cedente y del
cesionario, sea en fin de la solvencia del deudor cedido.157
Este punto nos permite afirmar, de acuerdo con los planteamientos de Torrealba (2003),
que los créditos pueden producir ganancias de capital, cuando el acreedor decide vender los
mismos a un tercero mediante un contrato de cesión de crédito, obteniendo una plusvalía más allá
de los posibles ingresos producto del pago de los intereses y la devolución del principal. En
cambio, el autor en comentario indica que cuando las rentas producto de los intereses no subsisten
en la negociación como punto de importancia, las mismas no son parte de las rentas de capital,
pero sí tendrán relevancia como renta empresarial, por tanto, sujeto al impuesto de las utilidades
en Costa Rica, tomando en cuenta que puede además ser considerado, como se analizará más
adelante, como un gasto deducible o no al sujeto pagador del interés.158
El artículo primero de la LISR establece que
Artículo 1.- Impuesto que comprende la ley, hecho generador y materia imponible. Se
establece un impuesto sobre las utilidades de las empresas y de las personas físicas que
desarrollen actividades lucrativas.
El hecho generador del impuesto sobre las utilidades referidas en el párrafo anterior, es la
percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes de
cualquier fuente costarricense.
Este impuesto también grava los ingresos, continuos o eventuales, de fuente costarricense,
percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país; así como
cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por ley, entre ellos
156 Torrealba, 11. 157 Ibid, 337. 158 Torrealba, 337.
66
los ingresos que perciban los beneficiarios de contratos de exportación por certificados de
abono tributario. La condición de domiciliado en el país se determinará conforme al
reglamento. (…)
Para los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá por ventas, ingresos
o beneficios de fuente costarricense, los provenientes de servicios prestados, bienes
situados, o capitales utilizados en el territorio nacional, que se obtengan durante el período
fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta ley.159
El Impuesto Sobre las Utilidades en contraposición al Impuesto sobre las Remesas al
Exterior, grava los ingresos de sujetos domiciliados en el país, sean estas, personas físicas,
personas jurídicas, entidades sin personalidad jurídica, como sociedades de hecho, fideicomisos,
cuentas en participación, etc.
De igual forma, a diferencia del Impuesto Sobre las Rentas del Mercado Financiero, el
Impuesto Sobre las Utilidades grava todos los ingresos producto de intereses pagados por sujetos
no intermediarios del sistema financiero. Las rentas objeto del Impuesto Sobre las Rentas del
Mercado Financiero deben ser excluidas de la base imponible del Impuesto a las Utilidades, ya
que las mismas fueron gravadas mediante retención en la fuente.
ii. Interés como gasto deducible
Ahora bien, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 8 de la LISR, los intereses
tienen carácter de gasto deducible. Como fue mencionado con anterioridad en este trabajo, el
endeudamiento y los intereses conforman una cuenta o documento por pagar a otros sujetos, de
forma tal, que no pueden registrarse como un ingreso para el deudor, en el tanto son una obligación
a favor de un tercero. Por tal razón, forman parte del apartado de los pasivos dentro de la ecuación
contable.
En todo caso, los artículos 8 y 9 de la LISR, establecen los gastos que tienen carácter
deducible para los fines del Impuesto a las Utilidades; siempre teniendo claro que se debe cumplir
con los requisitos de utilidad, necesidad y pertinencia para producir ingresos gravados presentes y
futuros para que sean considerados como un gasto deducible.
159 LISR, artículo 1.
67
Indica el artículo 8 de la LISR en relación con los intereses que
ARTÍCULO 8º.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:
(…) d) Los intereses y otros gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente
durante el año fiscal, directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención
de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido
capitalizados contablemente.
Las deducciones por este concepto estarán sujetas a las limitaciones establecidas en los
párrafos siguientes:
No serán deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones sociales,
los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de
responsabilidad limitada.
No será deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado una
tasa que exceda las usuales de mercado.
No serán deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspondiente
a ellos.
Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior al
cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un
formulario especial que le suministrará la Administración Tributaria y, además, brindar la
información y las pruebas complementarias que en él se especifiquen.
Para los efectos del párrafo trasanterior, se entenderá por renta líquida la suma de la renta
neta, definida en el artículo 7 de esta Ley, menos el total de ingresos por intereses del
período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles,
según se definen en este artículo.
El Poder Ejecutivo podrá establecer, por decreto, una vez al año y antes de iniciarse el
período fiscal, un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), como condición que
obliga al contribuyente a presentar el formulario especial mencionado en el párrafo
trasanterior.
68
El deber impuesto a los contribuyentes en el primer párrafo de este inciso no limita las
potestades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las
inspecciones necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de
acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos
Tributarios.
En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso de
los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la
generación de la renta gravable, lo cual deberá evidenciarse en los documentos que deban
acompañar la declaración.
Sin perjuicio de los supuestos previstos en los incisos anteriores, cualquier otra
circunstancia que revele desconexión entre los intereses pagados y la renta gravable en el
período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible. (…)160
De la lectura del artículo 8, podemos afirmar que en principio los intereses útiles,
pertinentes y necesarios para producir renta gravable son un gasto deducible salvo si caen en los
tres supuestos señalados por el inciso d):
1. Intereses pagados a cuotistas de las sociedades de responsabilidad limitada
El primero de estos casos es para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuando el
gasto financiero o interés sea pagado a los cuotistas de la sociedad, puesto que, la ley establece
una presunción iure et de iure, la cual no admite prueba en contrario. Por lo que, según esta
presunción, los pagos realizados se asemejan al pago de dividendos a los socios cuotistas de la
sociedad y, por tanto, no procede la deducibilidad de los mismos como un gasto.
160 LISR, artículo 8.
69
2. Intereses pagados a una tasa diferente del mercado
El segundo supuesto es cuando los intereses pagados no corresponden a una tasa de
mercado. Indica el artículo 1 inciso f del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (en
adelante el “RLISR”), que se deberá entender por tasa de interés de mercado como:
(…) f) Tasa de interés usual de mercado: aquella equivalente a la tasa básica pasiva
calculada según los lineamientos del Banco Central de Costa Rica, más un margen de hasta
quince puntos porcentuales con independencia de la actividad de que se trate. (…)161
Sobre el incumplimiento por parte de los contribuyentes, al pactar una tasa diferente a la
del mercado, el Tribunal Fiscal Administrativo en su jurisprudencia ha indicado que
(…) Estima el Tribunal, que efectivamente la disposición reglamentaria citada, es
limitativa de los alcances de aquella disposición legal y en ese sentido, esta sala, de acuerdo
con el artículo 164 inciso c) i), prohíbe a este Tribunal, “aplicar decretos, reglamentos,
acuerdos u otras disposiciones que sean contrarias a la Ley” Establecidas así las cosas, en
el subjúdice, se resolverá con la aplicación de la disposición legal primeramente transcrita:
Estima esta Sala que efectivamente el artículo 10 citado, establece una presunción iuris
tantum en el sentido de que, salvo prueba en contrario, todo contrato de préstamo de
financiamiento, si existe documento escrito devenga un interés no menor a la tasa activa
del interés anual más alto que rige el Banco Central de Costa Rica, en otras palabras el
legislador, previó la posibilidad, de que a juicio de la Administración Tributaria, se pueda
pactar entre las partes, tratándose de contratos de préstamos, una tasa menor a la antes
indicada, en cuyo caso la carga de la prueba se revierte en contra del contribuyente, sea
que en estos casos el contribuyente, debe demostrar en forma fehaciente e indubitable, que
de acuerdo con la realidad económica el tipo de interés pactado, menor a la presunción
legal, es real y no ficticio y que en consecuencia no está expresamente acordado en esos
términos, para perjudicar los intereses del Estado. Esta Sala, siguiendo los lineamientos,
que sobre el tema de interpretación de las normas tributarias, expone el maestro Giuliani
Fonrouge, considera que en casos como el presente, esta tarea de aplicar normas generales
a casos singulares y concretos que ofrece la realidad, es particularmente delicada y exige
161 Poder Ejecutivo de la República de Costa Rica, Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta (San José, Costa Rica, decreto número 18445-H). En adelante se evitará hacer la cita directa con fines de economía del proceso de investigación.
70
del exégeta tributario cualidades extraordinarias de sagacidad y comprensión. No se trata
únicamente de conocer la ley y de aplicar meros silogismos, sino de realizar valoraciones
de diversa índole para no desvirtuar con la mecanización de la función interpretativa, la
actualización de la Ley, según las mudables circunstancias de tiempo y lugar. Existen
conceptos e instituciones jurídicas que asumen valor general y no son reivindicables por
ningún sector especial, si bien revisten aspectos distintos en cada uno de éstos: de aquí que
las nociones que utiliza el derecho privado, puedan ser apreciadas de diversa manera por
el derecho financiero y alcanzar significación particular. Es en tal sentido que tiene validez
el concepto de interpretación según la realidad económica y el principio teleológico
(finalidad de las normas), así como también su concepción de acuerdo con la función que
están llamados a desempeñar los institutos financieros. Pero de aquí no se deduce que sean
los únicos criterios admisibles. El intérprete puede y debe utilizar todos los medios a su
alcance: la letra de la ley, la intención del legislador, los trabajos legislativos, etc.,
atribuyendo particular relevancia a la realidad económica y a la finalidad de las leyes
financieras; inclusive puede recurrir a los criterios de integración conocidos. Además, no
debe actuar con preconceptos a favor o en contra del individuo ni del Estado; su única
finalidad, no debe ser otra que llegar a la “solución satisfactoria” obtener el “sentido de
justicia de que hablan los filósofos del derecho, para que la norma pueda cumplir la función
que le corresponde en las diversas situaciones de la vida. Es criterio de este Tribunal que
la mens legislatoris contenida en el artículo 10 citado, fue la de presumir en los contratos
de préstamo, un tipo de interés mínimo, con el objeto de evitar la suscripción de supuestos
contratos entre particulares con un tipo de interés irreal, con la única finalidad de omitir
ingresos en perjuicio del Estado, ...” (Ver sentencia No. 338/9 7 de las 11:05 hrs. del 24 de
octubre de 1997, dictada por la Sala Primera de este Tribunal). En relación con lo expuesto,
y tomando en cuenta que la carga de la prueba compete a la contribuyente, la misma debió
aportar, además del contrato escrito, otros elementos probatorios tales como asientos
contables de ambas empresas, con lo que pudiera demostrar fehacientemente, que no solo
cuenta con un contrato, en el cual se pactó el no pago de intereses, sino que además, la
interesada no tuvo ingreso alguno por ese concepto y la beneficiaria del préstamo no tuvo
erogación por concepto de intereses. En este mismo sentido debe tomarse en cuenta que el
contrato constituye un convenio entre particulares no aducible en contra del fisco, tal y
71
como lo establece el artículo 12 del Código Tributario, pues como bien lo afirma la
Administración Tributaria a quo “no es lógico que una empresa con fines de lucro preste
dineros por nada, es decir, sin obtener una utilidad’ que fue lo que se dio entre las empresas
objeto de estas diligencias por tratarse de una vinculación económica entre ambas, tal y
como lo reconoce la misma apelante (…)” 162
Por otro lado, Torrealba (2003) afirma sobre los contratos de préstamo que de acuerdo con
la LISR, la Administración Tributaria está facultada solo a ajustar, ya sea disminuyendo o
aumentando, el monto de los intereses pagados cuando las condiciones contractuales resulten
contrarias a las condiciones del mercado. Amplía este autor que la Administración Tributaria en
muchas ocasiones de manera ilegal desconoce las formas legales y reclasifica una deuda como un
aporte de capital y el pago del interés como un dividendo; lo que resulta contrario al artículo 8 de
la LISR en vista de que la Administración Tributaria no puede de forma válida pretender incidir
en las decisiones empresariales.163
Aun cuando nosotros concordamos con esta posición, no es posible aceptar la
argumentación de forma total, en el tanto como haremos mención en la próxima parte de este
capítulo, existen instrumentos que se pueden clasificar como intermedios entre la deuda y el
capital, los instrumentos híbridos, los cuales se comportan de forma aparente como deuda o capital,
pero sus consecuencias no son características de la forma que se revisten, como es el caso de las
deudas a muy largo plazo o a un plazo excesivo en condiciones anormales, o los casos en que se
afirman tener una acción preferente pero los derechos obtenidos por la misma no resultan acordes
con una aportación de capital puesto no están sometidas a la obtención de utilidades.
En ese sentido, no es posible que la Administración Tributaria se someta al convenio
privado, si el mismo se reviste de una forma jurídica para evitar, eliminar, o disminuir la intensidad
del hecho generador de un impuesto. Lo anterior, debido a que de acuerdo con el principio de
realidad económica vigente en el artículo 8 del CNPT las formas jurídicas no son oponibles a la
realidad económica y la Administración está facultada a reclasificar el instrumento hibrido.
162 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, recurso de apelación: voto número 522-2007, del 11 de diciembre del 2007, 12:00 horas (expediente n.d.). 163 Torrealba, 131-134.
72
Asimismo, consideramos que esto no significa que la Administración Tributaria pueda
decidir en qué forma se debe financiar el contribuyente. La toma de la decisión, sobre el uso o no
del endeudamiento como medio de obtención de recursos, es una facultad propia del contribuyente
en el ejercicio de su libertad económica y de empresa. Por tal razón, estamos de acuerdo con las
afirmaciones del autor Adrián Torrealba (2003)164 en cuanto a que es improcedente que la
administración desconozca el financiamiento por el solo hecho de que el mismo pudo ser realizado
mediante aporte de socios o que las necesidades de liquidez eran suficientes para mantener las
operaciones sin necesidad de recurrir a un préstamo o endeudamiento.
Esta facultad del contribuyente, de tomar las decisiones sobre la forma en que va a financiar
sus operaciones, ha sido reconocida por la jurisprudencia judicial, como se puede observar en el
voto 308-2005 del Tribunal Contencioso-Administrativo que afirmó que
(…) Al contrario de lo sostenido por la Administración, este Tribunal considera que no
existe ninguna disposición normativa que obligue a una empresa a trabajar con capital
propio o de sus socios, ni a reinvertir las utilidades en el giro propio de su negocio, ni
prohibición legal para que no se obtengan préstamos si existen rendimientos acumulados
o distribuidos; la normativa del impuesto sobre la Renta, no lo establece como requisito.
Las utilidades que genera de una actividad- después de impuestos-, son del dueño o de los
socios en tratándose de sociedades mercantiles, y ellos pueden disponer libremente de ellas,
ya sea gastándolas o invirtiéndolas en lo que mejor les convenga. La ley no expresa por
ninguna parte, que los intereses y gastos financieros pagados por el contribuyente, serán
deducibles sólo si la persona comprueba que no tiene dinero propio, ya únicamente se exige
que “… estén relacionadas con el manejo de su negocio y la obtención de rentas gravables
en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido capitalizados
contablemente…” (artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta). Resulta un exceso
totalmente desproporcionado de la Administración Tributaria, pretender indicarle a los
particulares en qué emplear su patrimonio, que sólo puede trabajar con dinero propio, o
cómo deben manejar su negocio. Lo actuado por la accionante es absolutamente lícito y
resulta temeraria la afirmación de que acomodó su situación financiera sólo para disminuir
la base imponible del impuesto. Como lo expresó con gran propiedad la Procuraduría
164 Torrealba, 140-143.
73
General de la República en el dictamen C-325-2002, que cita la demandante, la
Administración tributaria no puede matizar ni complementar los gastos deducibles, con
otros requisitos que no sean los establecidos en la ley (…)165
Este voto reconoce que, de acuerdo con la normativa vigente, no existe mayor requisito
que la utilidad, necesidad y pertinencia del gasto por interés para su deducibilidad de la base
imponible. La administración no puede establecer requisitos adicionales a los establecidos por la
ley, siguiendo el principio de legalidad tributaria, por lo tanto, mientras los intereses no hayan sido
capitalizados procede su deducibilidad.
Posteriormente, luego de este voto la Administración Tributaria por medio de la
Procuraduría General de la República intentó revocar el fallo mediante la interposición de un
recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. La Sala Primera estuvo
de acuerdo con las apreciaciones de derecho realizadas por la Sección II del Tribunal de
Contencioso-Administrativo, rechazó el recurso de casación, y afirmó sobre el punto de discusión,
que
(…) Esta Sala, desde vieja data, ha indicado, a la luz de lo dispuesto por la Ley del Impuesto
sobre la Renta y su Reglamento (artículos 8 inciso d) y 12 inciso e), respectivamente,
normas especiales que preceptúan los gastos deducibles de la renta bruta) que, para que los
intereses cancelados por un empréstito resulten deducibles, debe haberse utilizado o
invertido el crédito concedido en la generación o producción de rentas gravables. Al
respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias números 225 de las 9 horas 40
minutos del 20 de diciembre de 1991 y 63 de las 16 horas del 31 de mayo de 1995. En esta
lite, como lo ha señalado el propio representante estatal a lo largo del proceso y lo reitera
ahora, en casación, en vía administrativa se demostró la conexidad entre el gasto generado
por los intereses y los recursos obtenidos para producir riqueza gravable. La Sala concuerda
con el criterio externado por el Tribunal Contencioso, en el sentido de que, en el
ordenamiento jurídico tributario, no existe norma alguna que obligue a los contribuyentes
a trabajar con su propio capital; ni a reinvertir las utilidades en el giro propio del negocio;
ni prohibición legal para que no se obtengan préstamos, a pesar de las utilidades
165 Tribunal Contencioso- Administrativo Sección II, Segundo Circuito Judicial de San José, Poder Judicial de la República, proceso especial tributario: sentencia número 308-2005 del 8 de julio de 2005, 11:50 horas (expediente número 02-000326-0161-CA).
74
acumuladas o distribuidas. Esta posición es conteste con lo afirmado en el dictamen
emitido por la Procuraduría General de la República número C-325-2002 del 3 de
diciembre del 2002, transcrito parcialmente en la sentencia impugnada, en donde,
expresamente se indica: “… El legislador es claro y tajante al establecer que el pago de
intereses, así como otros gastos financieros producto de captaciones a través del mercado
financiero o de préstamos, para ser deducibles presupone la utilización o inversión del
crédito obtenido en la generación o producción de rentas gravables.”; agregando que “Sin
embargo, la existencia de tal requisito no puede ser matizada o complementada con otros
requisitos no contemplados en la norma, como sería el sujetar la deducción de los intereses
y otros gastos financieros no sólo a la comprobación del nexo de causalidad, sino la
necesidad del gasto, o en su caso la insuficiencia de recursos, toda vez que ello llevaría al
absurdo de admitir que sólo podrán acudir al mercado financiero o a préstamos aquellas
empresas que no alcancen la calificación de riesgo de grado de inversión por su
insolvencia; lo anterior en menoscabo del derecho que lo otorga el legislador al
contribuyente para deducir de su renta bruta, los gastos necesarios para producirla o para
conservar la fuente productora de los ingresos gravables. …” Corolario de lo expuesto, de
conformidad con la Ley del Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, para la deducción
de los intereses generados en la captación de recursos del mercado financiero, o de
préstamos, solo se requiere la existencia de un nexo directo o de causalidad con la
generación de rentas gravadas. Además, a la luz del principio de legalidad tributaria –
artículo 5 del Código Tributario-, la Administración Tributaria no puede establecer
requisitos ni limitaciones para deducir los intereses u otros gastos financieros, más allá de
los dispuestos en la Ley. Lo anterior implica que, como se indica en el dictamen referido
de la Procuraduría General de la República, no pueda exigírsele al contribuyente, aparte de
la relación de causalidad, por ejemplo, probar la insuficiencia de recursos propios para
hacerle frente a sus necesidades. En el sub-lítem, se insiste, tanto los órganos
administrativos, cuanto la representación estatal, han reconocido ese nexo causal, por lo
que no resulta de recibo la objeción invocada, de no haberse reinvertido las utilidades netas
75
generadas en la actividad de la empresa actora, para no reconocer la deducción por el pago
de intereses a que tenía derecho.(…)166.
Este voto confirma la posición del Tribunal Contencioso-Administrativo, en el tanto en el
sistema jurídico tributario nacional no existe requisito sobre la falta de liquidez para poder acceder
a un préstamo para financiar las actividades productoras de renta gravable. Siempre que el
contribuyente logre demostrar el nexo causal entre el gasto útil, pertinente y necesario con la renta
gravable se puede deducir dicho gasto de la base imponible del Impuesto a la Utilidades.
3. No aplicación de las retenciones de ley
Ahora bien, el tercer caso que excluye la deducibilidad de un interés es cuando de acuerdo
con otra norma impositiva se deba realizar una retención por concepto de algún impuesto, por
ejemplo, el caso del Impuesto a las Remesas al Exterior, el inciso d del artículo 8 de la LISR en
concordancia con el artículo 9 de esa misma norma legal rechaza el gasto si el mismo no fue afecto
a las retenciones de ley.
Sobre la ausencia de la retención de impuestos, como elemento adicional para la
deducibilidad de un gasto al que debió aplicársele una retención, ha indicado el Tribunal Fiscal
Administrativo que,
(…) Los importes rechazados que la propia Administración califica como una sanción
impropia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 8 inciso 2) y 44 de la ley de renta,
representan ¢851.021.106.20 en el período 2006 y ¢1.008.418.560.41 en el período 2007,
lo cual como ocurre en el caso de los gastos rechazados por falta de comprobante, la
representación de la empresa no presenta mayores argumentos de descargo en la apelación,
mas que se tratan de gastos no deducibles por estar relacionados directamente con los
ingresos que ella considera como extraterritoriales. Al respecto, el artículo 44 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, dispone: “…Artículo 44.- No efectuar la retención. Los agentes
de retención que no retengan el impuesto se harán responsables solidarios de su pago
y, además, no se les aceptará deducir como gastos del ejercicio las sumas pagadas por
los conceptos que originaron las retenciones establecidas en esta Ley, sin perjuicio de las
demás disposiciones que al respecto contempla de Código de Normas y Procedimientos
166 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto número 685-F-2006, del 20 de septiembre de 2006, 11:00 horas (expediente número 02-000326-0161-CA).
76
Tributarios.” (El resaltado no es del original). Es decir, de la redacción de esta norma se
desprende que el Legislador Patrio, establece que para que el agente retenedor esté
legitimado a deducir gastos incurridos, cuyo origen corresponde a pagos de los cuales se
originan retenciones establecidas en la ley de renta, el agente retenedor debe demostrar que
retuvo en la fuente el impuesto y lo enteró al fisco. A contrario sensu, quien omita retener
el impuesto, estando obligado por ley a hacerlo, se le rechazará el gasto sobre el cual debió
hacerse la retención, que es precisamente, lo que se está aplicando en el presente caso, en
estricto apego a la norma transcrita, así como en lo dispuesto en el punto 2) del artículo 8,
de la misma ley de renta, con lo cual para tener derecho a la deducción de este tipo de
gastos, donde el agente retenedor tiene el deber de retener el impuesto al efectuar el pago
o acreditarlo -el acto que realice primero-, se establece un requisito legal adicional para
la deducción del gasto, además de los requisitos generales para deducir de la renta bruta
gastos, a saber, causación del gasto, vinculación económica del gasto con el ingreso
gravable, existencia de comprobantes autorizados, el registro contable y que haya ocurrido
en el período fiscal respectivo, por lo tanto, en apego a las disposiciones de los artículos 8
punto 2) y 44 de la ley de renta, para tener derecho a la deducción del gasto se requiere que
el agente retenedor demuestre haber cumplido con todas los requisitos legales y no
habiendo en este caso demostrado la retención del impuesto sobre los pagos efectuados a
personas físicas y jurídicas del exterior, según se lo imputa la Administración Tributaria,
por los montos antes señalado, no le que más (SIC) a este Tribunal que confirmar el rechazo
de los gastos (…).167
De esta jurisprudencia podemos determinar que existe un requisito sine qua non para poder
utilizar el gasto por interés como deducible cuando existe la obligación de aplicar alguna retención.
El contribuyente debe de actuar en su función de agente de retención e ingresar al fisco el impuesto
aplicable, caso contrario, el gasto no podrá considerarse como deducible.
167 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, recurso de apelación: voto número TFA-455-2012, del 2 de octubre de 2012, 11:00 (expediente número 11-09-758).
77
Sección II: Tratamiento Tributario de los Aportes de Capital Los aportes al capital social en dinero o en especie no están afectos a una carga fiscal en el
ordenamiento jurídico costarricense. De acuerdo con el artículo 6 de la LISR vigente168, estos no
se encuentran sujetos al impuesto sobre las utilidades. Al respecto, el Tribunal Fiscal
Administrativo ha señalado que los aportes de capital deben cumplir los requisitos de los artículos
18, 19 y 30 del Código de Comercio para configurarse como tales y consecuentemente, no estar
sujetos al impuesto sobre las utilidades.
De manera que, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal Administrativo ha considerado que
los aportes al capital social conllevan necesariamente a un aumento en el capital social. Por lo cual,
los aportes deben cumplir con el acuerdo de los socios accionistas, la modificación del pacto
constitutivo y la inscripción ante el Registro Público Mercantil. Bajo esta línea de razonamiento,
cuando no se diesen los requisitos para los aumentos de capital a través de aportes, estos se tendrían
por no realizados si se tiene en cuenta que el propio artículo 30 del Código de Comercio establece
que, “El aumento de capital en que se violen estas disposiciones se tendrá por no realizado, sin
perjuicio de la acción de responsabilidad que se puede ejercer contra los administradores”169. En
el voto 157-2002 este Tribunal sostuvo y reiteró en el voto 95-2004 que,
El representante de la contribuyente ha insistido ante estos estrados, como una forma de
rebatir las imputaciones de la oficina Fiscalizadora, que el monto cuestionado corresponde
a aportes de los socios efectuados en periodos anteriores, y que como tales, no deben
forman parte de la renta gravable de la empresa. (…) En ese sentido nuestra legislación
comercial, en el artículo 30 del Código de Comercio, exige que toda modificación del
capital social se debe realizar mediante una serie de trámites formales iguales a los
requeridos para la constitución de la sociedad y modificación de sus estatutos, como sería
el acuerdo de Asamblea de Socios, modificando el Pacto Constitutivo de la sociedad,
debidamente asentada en el libro de actas respectivo y la correspondiente inscripción
Registral de la modificación de estatutos.170
168 Ley Asamblea Legislativa, “Ley 7092 Ley de Impuesto sobre la Renta: 21 de abril de 1988” La Gaceta No.96 (19 mayo, 1988): artículo 6, SINALEVI (consultado 24 de mayo, 2017). “ARTICULO 6º.- Exclusiones de la renta bruta. No forman parte de la renta bruta: a) Los aportes de capital social en dinero o en especie”. 169 Código de Comercio, artículo 30. 170 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, Recurso de Apelación: voto 157-02 del 24 de abril del 2002, 10:00 horas (sin número de expediente).
78
Mientras que el recurrente del voto 95-2004 defendía la posición de que lo sucedido fueron
“aportes extraordinarios de capital” no sujetos al impuesto de renta al indicar:
Mi representada no efectuó aumentos del capital social. Lo que hubo fueron aportes
extraordinarios de capital, los cuales, al ser informales -pero no por ello inusuales o
ilegales-, no se encuentran regulados en el Código de Comercio, por lo que no se le pueden
aplicar las disposiciones relativas a los aumentos del capital social. De esta forma resulta
impertinente la cita del artículo 30 del Código de Comercio, que se refiere a los aumentos
de capital social, lo cual no fue lo que se dio en mi representada. Igual de improcedente es
la mención del artículo 19 del mismo cuerpo normativo, ya que lo ahí establecido no tiene,
en absoluto, relación alguna con el capital social, sino con la estructura de la sociedad, es
decir, con la naturaleza intrínseca de sociedad mercantil, su existencia, extinción o
transformación, lo cual tampoco se dio en la empresa.171
En el caso anterior, a pesar de que el recurrente apeló a la figura atípica, propia de la
costumbre comercial de los “aportes extraordinarios al capital social”, el Tribunal Fiscal
Administrativo sostuvo la interpretación de que los llamados “aportes extraordinarios de capital”
no debían tener el tratamiento fiscal beneficioso que establece el artículo 6 de LISR puesto que no
cumplían con los requisitos de los aportes de capital estipulados por el Código de Comercio para
ser considerados como tales. Es decir, el Tribunal mantuvo tanto en el voto 157-2002 como en el
voto 95-2004 su línea interpretativa sobre los aportes de capital como la figura típica planteada
por el legislador en el Código de Comercio.
Asimismo, el alegato sobre la no sujeción al impuesto de la renta de los comúnmente
llamados “aportes extraordinarios de capital” fue planteado más recientemente por la Sección
Novena del Tribunal Contencioso Administrativo, en el voto 485 del 28 de noviembre del 2013,
donde el recurrente indicaba que
Agrega en sustento de su tesis que los aportes no deben cumplir con las normas para
aumento de capital como lo entiende la Administración Tributaria, para cuyo razonamiento
expone la distinción entre capital social y patrimonio social, entendiendo por el primero, la
estimación en dinero que en el acto del contrato de la sociedad se le da a cada uno de los
171 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera, Recurso de Apelación: voto 95-04 del 12 de abril del 2004, 14:00 horas (sin número de expediente).
79
bienes aportados por los socios y que tiene por lo general permanencia en el tiempo
mientras que el patrimonio social es el resultado de la multiplicidad de relaciones y
negocios jurídicos que envuelven a la sociedad (llámense inversiones, créditos,
adquisiciones o incrementos en el valor de los bienes) que se constituye en una cifra
variable con el tiempo. Es así, que concluye que un aumento o disminución del patrimonio
no conlleva una necesaria reforma de la cláusula de capital del pacto societario, por cuanto
el capital adicional pagado no implica una modificación al capital social y por lo tanto, no
se debe cumplir con el artículo 30 del Código de Comercio ni tampoco realizar reformas al
pacto, por lo que no se dieron acuerdos o autorizaciones de la asamblea de socios para
modificación de capital como pretende requerirlo el Tribunal Fiscal Administrativo, ya que
basta la contabilidad para registrar los aportes sin necesidad de modificar el pacto social.
Es así, como aduce que los ingresos fueron registrados contablemente en dos partidas
distintas, sea en la de patrimonio social y en la de capital adicional pagado y que si bien los
aportes extraordinarios de capital no se encuentran regulados en normas mercantiles,
tampoco está prohibido. Continua su exposición, afirmando que los aportes de capital
extraordinario sí se encuentran exentos de la renta bruta de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 6 inciso a) de la Ley de Impuesto sobre la renta, dado que la norma no
distingue entre aportes de capital permanente y temporal, premisa respecto a la cual aduce
ya se ha pronunciado la Sección Cuarta de este Tribunal, en el voto nº31-2007, de las 16
horas del 29 de junio del 2007.172
En este sentido, la posición de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo
en el voto nº31-2007 citado por el recurrente como fundamento a su alegato, no cuestionó la
exclusión a la renta bruta de los aportes extraordinarios de capital. Por lo tanto, no fue restrictiva
en la aplicación de la norma del artículo 6 inciso a) de la LISR únicamente para los aportes típicos
según los requisitos establecidos en el Código de Comercio como hemos visto que sí lo han sido
la Sección Novena del TCA y la Sala Primera del TFA en votos más recientes. Lo anterior, en
vista de que esta Sección sostuvo de manera general:
Que los aportes de capital social, en dinero o en especie, no forman parte de la renta bruta
(artículo 6º, letra a] de la Ley de Impuesto sobre la Renta), lo que es lógico y razonable,
172 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, Proceso de Conocimiento: voto número 485-13 del 28 de noviembre del 2013, 13:40 horas (12-006746-1027-CA).
80
pues este gravamen afecta las utilidades o beneficios de la empresa, y no la fuente
productora (artículos 1º, párrafo 1º, y 7º, párrafo 1º, ibídem). Pero la Administración
Tributaria dejó claramente establecido que la relación asociativa aducida, no se da en el
caso concreto, lo que impedía calificar los ingresos como un aporte extraordinario de socios
a capital, conclusión que no ha sido removida en estos autos, y que congenia con las normas
que gobiernan la materia. Desde luego que sólo los socios pueden hacer aportaciones a
capital, y que la sociedad considera como socios al inscrito como tal en el registro de
accionistas si las acciones son nominativas, y al tenedor de éstas, si son al portador
(artículos 18, incisos 8 y 9, 29, 31, 32, 102, 120, 140 y 141 del Código de Comercio). En
consecuencia, al no acreditarse la condición de socio de Intaka, no puede acreditarse el
aporte. De allí que no se advierta la incorrecta aplicación de la regla prevista en los artículos
5º de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y 8º de su Reglamento.173
Del texto anterior se extrae que la posición de la Sección Cuarta no entró propiamente a
discutir el fondo sobre la aplicación o no de la exclusión a la renta bruta de los aportes
extraordinarios. No obstante, debe señalarse que esta Sección sí citó el artículo 6 de la LISR
indicando el tratamiento tributario no sujeto de los aportes en general para luego entrar a analizar
si en el caso en concreto el sujeto que aportó el dinero reunía la condición de socio en el momento
del aporte. Por lo cual, la construcción narrativa del considerando podría inducir a pensar que la
Sección considera ambos tipos de aportes deducibles si se reúne la condición de socio y aportante.
Por el otro lado, la Sección Novena del Tribunal Contencioso Administrativo en el caso en
mención de noviembre del 2013 reafirmó la posición anteriormente expuesta por la Sala Primera
del Tribunal Fiscal Administrativa sobre los requisitos de los aportes de capital de acuerdo al
Código de Comercio y la no exclusión a la renta bruta de los aportes extraordinarios, al sostener
que
Es de hacer notar, que lo que denomina la actora "aportes extraordinarios de capital" que
estima equivalente a "patrimonio social" no es admisible, toda vez que el patrimonio social,
es aquel que se puede ver aumentado o disminuido en razón del resultado de la actividad
misma que desarrolla la sociedad, no siendo éste el presupuesto del caso que nos ocupa; ya
173 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, Proceso de Conocimiento: voto número 31-2007 del 29 de junio del 2007, 16:00 horas (02-000562-0161-CA).
81
que el aporte extraordinario de capital que realiza la actora a favor de sus subsidiarias, no
obedece a un ingreso producto de la actividad o negocio comercial de aquellas, sino a una
liberalidad de la actora, por lo que en esencia se trata del aporte de capital sin mayor registro
que el contable, práctica que de ninguna manera puede ser aducida en contra el Fisco, tal y
como se desprende de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, que a la letra rezan:" Convenios entre particulares. Los
convenios referentes a la materia tributaria celebrados entre particulares no son aducibles
en contra del Fisco"; "No afectación de la obligación tributaria. La obligación tributaria no
se afecta por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto
perseguido por las partes, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras
ramas del Derecho Positivo costarricense”. Desde esta perspectiva, debe tomar en cuenta
la firma actora que si bien puede constar en libros contables el registro del aporte
extraordinario de capital, si éste no está canalizado conforme lo disponen las reglas
tributarias, no puede aducirse que la simple práctica de registrar contablemente los aportes
tenga la fuerza jurídica para desvirtuar la presunción que ha de operar cuando el aporte no
se haya realizado conforme disponen las normas legales y no solo contables, aplicables en
la materia. Aunado a lo anterior, debe recordarse que de acuerdo con lo establecido en los
artículos 19 y 30 del Código de Comercio, tanto la constitución de la sociedad, como su
modificación, disolución, fusión y cualquier otro acto que en alguna forma modifique su
estructura social, dentro de lo que lógicamente se encuentra lo relativo al capital social,
deberá ser necesariamente consignado en escritura pública, publicado en extracto en el
periódico oficial e inscrito en el Registro Mercantil; además de la elemental consignación
que debe efectuarse en los libros respectivos, única tarea que efectivamente cumplió la
justiciable.174
Adicionalmente, es importante señalar que, debido a la interpretación seguida por la
jurisprudencia, existe un riesgo de que los “aportes de capital extraordinarios” sean reclasificados
en “incrementos no justificados de patrimonio”. En este sentido, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia ha llegado a señalar que si un aporte no cumple con el requisito de la
inscripción del aumento del capital social de la sociedad ante el Registro Público mediante
174 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, Proceso de Conocimiento: voto número 485-13 del 28 de noviembre del 2013, 13:40 horas (12-006746-1027-CA).
82
escritura pública no solo no le resulta aplicable la exclusión de la renta bruta del artículo 6 de la
LISR, sino que también puede ser considerado un incremento injustificado de patrimonio, al tenor
del artículo 5 de la LISR que establece que
(…) También forma parte de la renta bruta cualquier incremento del patrimonio que no
tenga su justificación en ingresos debidamente registrados y declarados, a partir del período
fiscal siguiente a la vigencia de esta ley.
Para estos fines, el contribuyente está obligado a demostrar el origen de tal incremento y,
además, que ha tributado de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso,
o que está exento por ley; de lo contrario, dicho incremento del patrimonio se computará
como renta bruta, en el momento que la Administración Tributaria lo determine, y afectará
el período que corresponda, dentro del plazo de prescripción que establece el Código de
Normas y Procedimientos Tributarios. (…)175
En el voto número 1439-11 del 24 de noviembre del 2011 de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, el recurrente indicaba que la Administración Tributaria se extralimitaba al no
bastarle que se hubiese registrado el aporte en los libros contables y en el libro de los acuerdos de
la Asamblea de Accionistas, sino que también solicitó prueba sobre el origen de los fondos del
aporte de la socia, indicando que
Continúa, lo que debió demostrarse es el arribo del capital adicional a la empresa, lo que
sucedió y aceptó Tributación, de que provino de un aporte que hizo a GUTIS su socia, doña
María Luisa. Pretender que adicionalmente se deba demostrar el motivo del préstamo, es
inventar un requisito que la ley no establece. Prosigue, Tributación procuró tres defensas,
no sustentadas en la ley: 1) El origen del origen, pues demostrado que el aporte que recibió
GUTIS, fue de su socia Israel Sarquis, le exigen a ella, ya no a la empresa, que justifique
de dónde había obtenido -a través de su vida- esos fondos (luego de haber ingresado a su
patrimonio personal) que aportó a GUTIS, lo que resulta una transacción totalmente
independiente “…entre personas no auditadas y posterior en tiempo…”, como socia de
GUTIS. Olvida Tributación que ese tema es de otra auditoría totalmente independiente, por
tratarse de contribuyente distinto, doña María Luisa, a quien Tributación se negó auditar.
175 Artículo 5 LISR.
83
Como se demostró el origen que pide la ley, la sentencia impugnada arbitrariamente exigió
algo más (contrario a la ley), que doña María Luisa demostrara el origen del origen.
Recalca, el fallo se fundamenta en que ella no demostró de dónde había obtenido los
ahorros y herencias, que luego aportó a GUTIS. Esa exigencia es una arbitrariedad, pues
no se está en alguno de los casos en que la ley faculte pedir dicha información, tampoco
ante un caso objeto de la Ley no 8204, ni se está abriendo una cuenta bancaria. 2) Otro
requerimiento es, que debió demostrarse el motivo que llevó a doña María Luisa a aportar
ese dinero. Lo anterior, no solo no lo requiere la LISR, pues no es ninguno de los requisitos
exigidos en la norma 5, sino que además, el Código de Comercio lo faculta. Señala, el
ingreso fue debidamente registrado en la contabilidad de la compañía (folio 12 del
expediente administrativo); el origen de tal incremento es un aporte de capital social
adicional pagado por la socia, que se demostró mediante acta de Asamblea Extraordinaria
de Accionistas, debidamente atestada en los libros legales y registros contables de la
sociedad (folios 10, 11 y 12 del expediente administrativo); y ese incremento patrimonial
no tributó, pues lo que dio su origen (aporte de capital adicional pagado), no está sujeto al
impuesto sobre utilidades, conforme a la disposición 6 de la LISR. En tal sentido cita una
resolución de esta Sala; también, indica, se presentó un estado comparativo de las cuentas
de activo, pasivo y patrimonio entre el período fiscal 2000 y 2001 (folios 65 y 66 del
expediente administrativo). Sin embargo, el Tribunal sustenta el rechazo de su petitoria con
base en que, en su criterio, no se demostró el préstamo preexistente. (…) Critica, el fallo
también violenta el numeral 6 ibidem, que excluye de la renta bruta a los aportes de capital
social en dinero o especie. 3) El deber de inscribir ese aporte adicional en el Registro
Público. Indica, Tributación cita el precepto 30 pero omite el 19, ambos del Código de
Comercio. En los términos del último cardinal, dice, un aporte adicional de capital a la
sociedad, no es ni la constitución, modificación, disolución de la sociedad, ni modifica su
estructura. Señala, Tributación y el Tribunal desconocen la diferencia entre un “aumento
de capital” que los socios acuerden en una asamblea al efecto, que sí debe reflejarse como
modificación de la estructura societaria e inscribirse en el Registro Público, y el simple
aporte adicional de capital, que no modifica esa estructura. Continúa, en el juicio, al
percatarse Tributación que se demostró el origen de los fondos, sea, el aporte que la socia,
doña María Luisa, hizo a GUTIS, entonces acudió a ese otro requerimiento no contemplado
84
en la ley, que además de arbitrario e ilegal, viola el deber de probidad contenido en la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. El Tribunal al amparar ese ilegal pedido,
además de violentar los mandatos 41 y 49 de la Constitución Política, 8, incisos 1) y 2) de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, también lo hace respecto del canon 19 del Código de
Comercio. 176
Sin embargo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en dicho voto apoyó la
posición de la Procuraduría General de la República y la Administración Tributaria al interpretar
que no resultaba abusivo solicitar que se demostrara el origen de los fondos aportados por la socia
sino que era parte de los requisitos del ordinal 5 del LISR respecto a que “el contribuyente está
obligado a demostrar el origen de tal incremento y, además, que ha tributado de conformidad con
las disposiciones legales aplicables al caso, o que está exento por ley”177, cuando esta Sala
mantiene que
En lo medular, los cargos giran en torno al incremento patrimonial no justificado, lo cual
se reduce a un tema probatorio. En tal sentido, el Tribunal fue claro al considerar, tal y
como lo tuvo por no demostrado, que la actora, a quien correspondía la carga de la prueba,
no aportó ninguna que acreditara el dicho de la señora Israel Sarkis, en cuanto a que el
capital provenía de ahorros y herencias. “…De igual forma, tampoco fue demostrado el
origen de los fondos de los préstamos realizados por dicha señora a la empresa productos
Gutis Sociedad Anónima, ante cuyo requerimiento la señora Israel Sarkis únicamente
indicó que el dinero prestado a productos GUTIS, tenía su origen en ahorros personales
que provenían de patrimonios y herencias familiares, sin que tal argumento pueda tenerse
como válido y suficiente. Debe tenerse en consideración que la Ley del Impuesto Sobre la
Renta, exige documentos para acreditar las deducciones, según los estipulado en los
artículos 2, 8 y 9 de la Ley, en relación con el 9 del Reglamento. Esta omisión documental
no puede ser sustituida por el simple dicho de la socia y representante de la empresa actora,
máxime como en este caso, en donde estos rubros luego se utilizan para realizar
deducciones, sin que se encuentren debidamente respaldadas con la documentación
correspondiente, tal y como lo exige la ley, pues aunque se trate de patrimonios familiares,
176 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Casación: voto número 1439-11 del 24 de noviembre del 2011, 9:20 horas (09-002085-1027-CA). 177 Artículo 5 LISR.
85
ahorros personales o herencias, debe existir el respectivo respaldo que acredite su
procedencia, si es que luego dichos montos van a ser utilizados como gastos deducibles
para efectos de la renta. En este sentido, la falta de prueba, que aprecia este Tribunal, lo es
no solo en cuanto al origen del capital adicional aportado, así como su no inscripción en el
Registro Público, sino también, del origen del préstamo realizado por la señora Israel Sarkis
a la empresa actora, ausencia probatoria que se ha observado tanto en vía administrativa
como judicial, y a la que estaba obligada la empresa actora como contribuyente, de
conformidad con lo que el numeral 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la obliga. A lo
que debe adicionarse, que no solamente la actora no logra demostrar el origen de los fondos,
sino que tampoco logró acreditar que sobre los mismos se hubiere tributado
oportunamente.” (Registro de las 8:13:46 a las 8:15:43). A juicio de esta Sala, el argumento
del recurrente en cuanto a la exigencia del “origen del origen”, resulta desacertado por los
términos en que lo alega. Nótese que el cardinal 5 de la LISR establece la obligación del
contribuyente de demostrar el origen de cualquier incremento patrimonial, bajo los
supuestos que esa misma norma establece. En tal sentido, de interés al subjúdice, no basta
la simple manifestación, en este caso, de la socia Israel Sarkis, de que provenían de ahorros,
patrimonios y herencias familiares, pues a partir de la exigencia normativa, era deber de
esa parte probar precisamente el origen de tales dineros, que son los que se constituyen en
el incremento patrimonial cuestionado.178
Esta posición de la Sala Primera resulta cuestionable a nuestro parecer, ya que coincidimos
con el recurrente en que si los llamados “aportes extraordinarios de capital social” se encuentran
debidamente registrados en los libros contables y en libros legales se acredita el origen de los
fondos a la persona jurídica fiscalizada como un aporte de un socio, el contribuyente habría
cumplido con la carga probatoria de la justificación del origen del incremento patrimonial y su
registro de acuerdo al artículo 5 de la LISR.
Además, consideramos que resulta abusiva la actuación de la Administración Tributaria de
solicitar que se justifique el origen de los fondos de los aportes de la socia, puesto que como bien
señala el recurrente la socia no se encuentra bajo el proceso de fiscalización.
178 Ibid.
86
Asimismo, es importante tener presente que la Ley de Impuesto Sobre la Renta se basa en
el Principio de Renta-Producto, el cual, consiste en los ingresos generados producto de la
explotación de los activos en el giro de una actividad comercial. Como señala Alva Matteucci
sobre la Renta como Renta-Producto: “Bajo esta teoría se determina que la renta es un producto,
el cual debe ser periódico y provenir de una fuente durable en el tiempo y ser susceptible de generar
ingresos periódicos. En tal sentido, afirmamos que se trata de un producto porque el mismo es
distinto y a la vez se puede separar de la fuente que lo produce (…)”179, sea esto mediante la
explotación de tierra, capital y/o trabajo, o la combinación de las anteriores.
Por lo que no tiene sentido sostener que un llamado “aporte extraordinario de capital social”
otorgado para financiar la actividad comercial sea gravado por el impuesto sobre las utilidades ya
que por su naturaleza misma este ingreso no es producto de la actividad comercial, sino que más
bien es una fuente de financiamiento para realizar la actividad comercial, es decir, es parte del
capital en su sentido económico como un factor para la producción.
Por otro lado, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifestó en el voto 256 del
09 de abril del 2008 no solo los requisitos para la configuración de un aporte de capital acorde a
las estipulaciones para aumentos de capital del Código de Comercio; sino también que los
aumentos de capital social pueden realizarse de diferentes maneras, indicando:
IV.- El contrato de sociedad, tiene una serie de requisitos cuya observancia es ineludible,
si se pretende, a través de él, crear una entelequia jurídica a la que se le reconozca
personalidad y capacidad. Dentro de ellos, y en lo que interesa para este asunto, debe
definirse una provisión de fondos (capital social) en el mismo acto fundacional, destinado
al cumplimiento del fin asociativo. La nueva persona jurídica creada por la voluntad de
diversos sujetos, ha de tener, entonces, patrimonio propio, que tiene como origen
primigenio el aporte en trabajo o capital (bienes o dinero) que permitirá el ejercicio de las
actividades mercantiles. No es un fondo estático, pues puede modificarse, para aumentarlo,
o reducirlo, según convenga a los intereses sociales (artículos 18 inciso 8), 156 inciso a)
del Código de Comercio). Tiene varias finalidades. En primer término permite la
realización de los actos mercantiles definidos en el objeto social. También posibilita
179 Mario Alva Matteucci, “El Impuesto a la Renta y las teorías que determinan su afectación”, Actualidad Empresarial, Nº 249°(Segunda°Quincena°de°febrero°2012):°consultado°08°de°abril,°2018,°http://aempresarial.com/servicios/revista/249_1_KORPGZNHOLYJHUXJNLRNKPYNFSANUVSEJJUQJHXXTWHBRFLFRD.pdf
87
determinar los derechos políticos y económicos de los socios y finalmente es la garantía
del cumplimiento de sus obligaciones (cardinal 981 del Código Civil). Al tenor de lo
dispuesto por el numeral 30 del Código de Comercio, puede incrementarse a través de dos
mecanismos; aporte de los socios, o bien, al convertir en capital las reservas y fondos
especiales que consten en el balance.180
Así también, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia aclaró que no por el hecho de
que los aportes de capital impliquen en aumento en el capital social de acuerdo con el Código
Comercio, significa que todos los aumentos de capital social reciban el mismo tratamiento fiscal.
Su jurisprudencia ha sido contundente en la interpretación literal del artículo 6 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta; el cual indica que “no forma parte de la renta bruta: a) los aportes de
capital social en dinero o en especie (…)”181. Es decir, ha considerado que de acuerdo con la
redacción de la norma, la “no sujeción”, es estrictamente aplicable para los aumentos de capital
por “aportes de los socios” pues es lo que expresa la norma; y no así, para aquellos aumentos por
“capitalización de las reservas”.
De modo tal, que establece:
Las aportaciones, según se dijo, corresponden a bienes, derechos o trabajos que le
pertenecen al socio, pero éste los enajena a favor de la persona jurídica. La capitalización
de reservas tiene el mismo efecto, pero a diferencia de los aportes, se produce, por regla
general, con las utilidades que la sociedad, por sí misma, en el ejercicio de su actividad, ha
ido generando. En el primer caso los socios invierten capital y reciben acciones, en el
segundo no realizan ninguna inversión o gasto, sino que, por el contrario, ven aumentada
su participación, al capitalizarse las reservas. Son, en suma, dos formas diferentes de
integrar el patrimonio de una sociedad. Ahora bien, debe recordarse que según el texto del
canon 6 inciso a) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que se invoca conculcado; “No
forman parte de la renta bruta: a) Los aportes de capital social en dinero o en especie” Ergo,
según ese supuesto de hecho, sólo la inversión de los propios bienes o derechos en el capital
social de una persona jurídica está exenta. No ocurre lo mismo, de conformidad con ese
inciso, cuando, verbigracia, una sociedad decide convertir sus reservas o fondos especiales
180 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 257-08 del 09 de abril del 2008, 09:10 horas (expediente 03-000205-0161-CA). 181 LISR, Artículo 6.
88
en capital social, y con ello, redistribuye acciones entre sus socios. Por ello, no se ha
cometido el vicio reclamado, porque según el artículo 5 ibídem, en casos de incremento del
activo sin justificar, como ocurre en este asunto, el contribuyente debe demostrar, 1) el
origen del aumento patrimonial no motivado, y 2) que está exento, o bien, ha cubierto el
tributo correspondiente. Aún cuando la parte actora explicó las razones del aumento
patrimonial, incumplió con el segundo requerimiento destacado, pues, según se expuso, ese
tipo de incremento no está exonerado al tenor de la exención invocada, y tampoco demostró
que el tributo fuera pagado. Así las cosas, no aplica en su favor la exención que invoca.182
Además, debemos agregar que en este voto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
también consideró que la capitalización de las reservas condujo a un incremento no justificado de
patrimonio. No obstante, en este caso la Sala hizo hincapié no en que el origen no hubiese sido
justificado sino en que, a su parecer, no se acreditó que las capitalizaciones de las reservas
estuviesen exentas el pago del impuesto sobre las utilidades. Por último, señalamos que, en la
última línea del texto citado, la Sala Primera concluye que no aplica la “exención” invocada por
el recurrente, pero debería referirse a la “exclusión” o “no sujeción”, ya que los aportes de capital,
de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta no están exentos, sino más
bien “no sujetos” al impuesto sobre las utilidades.
Otro supuesto importante de valorar es el de los llamados “socios” de los clubes sociales.
En este escenario, la jurisprudencia ha establecido que si dichos “socios” no adquieren acciones,
y con ellas las mismas obligaciones y derechos que un socio accionista (o cuotista) según el Código
de Comercio, los pagos que realizan no son aportes de capital; y podrían estar sujeto al impuesto
de utilidades. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia señaló:
Es lo cierto que la condición o cualidad de socio de una sociedad de esta naturaleza está
determinada en el aporte que se haga al capital social, y es en proporción a esta prestación
de capital que se mide la extensión de los derechos sociales y la participación en la vida de
la sociedad y en la distribución de beneficios, en tanto le confiere a su titular derechos
corporativos-políticos, de participación en las asambleas y de votar en ellas; así como los
de contenido económico, concernientes a participar en el reparto de dividendos y de
participar preferentemente en los aumentos de capital de la sociedad… Conviene aclarar
182 Ibid.
89
que esta condición de socio se adquiere y comprueba con el pago y tenencia legal de una
acción… las cuales adquieren la cualidad de título valor, en tanto representa “la parte
alícuota del capital social y, además del título en que tal parte alícuota se representa (…)
El ingreso percibido por la actora en concepto de esta venta, si se adapta al concepto de
renta-producto que establece la Ley del Impuesto sobre la Renta. Concuerda este Órgano
con esos razonamientos, (…), ya que, en realidad, las personas beneficiarias del producto
ofrecido por la actora, nunca se convirtieron en accionistas, es decir, en dueños de una
acción, razón por la cual el dinero que aportaron nunca pudo llegar a ser capital social,
máxime, tal y como consta en autos, que no hubo ningún cambio en el pacto social que
llevara a generar el aumento respectivo. El problema surge aquí, porque la propia Empresa
utiliza el término “socio” en dos acepciones, la primera, referida al socio propiamente
establecido en el Código de Comercio, quien es el accionista, se reitera, el dueño de una
acción de la sociedad. La segunda, denomina socio a todos los “miembros” del Club, es
decir, todas aquellas personas, quienes de alguna forma han adquirido un derecho para
disfrutar de los beneficios que ofrece el […] dentro de su giro comercial, el cual es
“emprender actividades deportivas, recreativas, culturales, artísticas y comerciales”.183
En el caso mencionado, debe señalarse que surgieron criterios contrarios entre los señores
magistrados. Por su parte, los magistrados Anabelle León Feoli y Román Solís Zelaya salvaron el
voto indicando:
Lo anterior implica que, a efecto de determinar la naturaleza jurídica de los ingresos
cuestionados, no resulta trascendente determinar si se tiene o no la propiedad de una acción,
o lo que es lo mismo, si se tienen o no derechos económicos o políticos, ya que, se reitera,
tanto los accionistas, como los residentes, deben, para adquirir la calidad de socios y poder
hacer uso de las instalaciones, efectuar dicho aporte. En consecuencia, al amparo del
principio de realidad económica, en ambos casos, ese pago por vincularse con el Club
(requisito para ser admitido como socio) no responde a una utilidad ordinaria gravable, sino
a un aporte patrimonial, pues no responde a ningún servicio en particular. No es el pago
por una contraprestación. Tanto es así que, que en la cláusula 54 se indica que, si el
183 Sala Primera de Corte Suprema de Justicia, Proceso contencioso administrativo: especial tributario, voto: 345-09 del 2 de abril del 2009, 16:20 horas (expediente 04-000096-0161-CA).
90
candidato no es admitido como socio, se le devolverá, inmediatamente, la suma
depositada.184
En vista de lo cual, consideraron que dichos aportes de dinero no eran parte de la renta
bruta y por lo cual no eran gravables por el impuesto a las utilidades, de acuerdo con el artículo 6
de la LISR. 185
Casos como el recién mencionado resultan complicados debido a las posibles discrepancias
en la clasificación de este tipo de figuras que cuenta características similares al de un aporte de
capital, pero no todas las características. Como una orientación o guía general, aunque no
concluyente, José Rafael Reyes señala que “los elementos propios según el consenso de la mayoría
de las legislaciones, que acompañan a los instrumentos de deuda y capital”186, son:
187*
184 Ibid. 185 Ibid. Véase también: “Nuestra posición se sustenta en que, luego de un análisis de la prueba que obra en autos, y en apego del principio de realidad económica (canon 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en lo sucesivo, Código Tributario), se determina que los ingresos percibidos por la empresa demandante, en los períodos fiscales 97 y 98, por concepto de “cuotas de derechos” efectuadas por los denominados “socios residentes”, configuran aportes de capital y, por ende, se encuentran exentos del impuesto sobre la renta, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6 inciso a) de la Ley de ese tributo, número 7092 del 21 de abril de 1988. Es decir, su pago se efectúa por el derecho a la pertenencia a un grupo social. Configura un aporte de socio; no una cuota de mantenimiento que se cancela por el uso de las instalaciones. Tampoco constituyen ingresos de operación, por lo que no conforman la renta bruta”. 186 José Rafael Reyes, “Las entidades e instrumentos híbridos en la Fiscalidad Internacional” (Ponencia presentada en el III Congreso Internacional de Derecho Tributario, Tribunal Administrativo Tributario, Panamá, 9 – 11 de junio de 2014): 7. Consultado el 15 de julio de 2018 en http://www.tribunaltributario.gob.pa/publicaciones/ponencias-del-iii-congreso-internacional-de-derecho-tributario/657-jose-rafel-reyes-las-entidades-e-instrumentos-hibridos-en-la-fiscalidad-internacional-iii-cidt/file. 187 *Ibid, 7-8. El cuadro fue tomado de forma literal del trabajo del autor, al cual pertenecen los derechos de propiedad intelectual de dicha sistematización.
91
Por otro lado, de acuerdo con los criterios establecidas por las empresas clasificadoras de
riesgo Standard & Poor´s y Moody´s (citado por Fernando Núñez Ciallella):
Un instrumento de capital presenta las siguientes características: 1) no tiene plazo de
vencimiento, ii) no conlleva exigencia de pagos que puedan derivar en incumplimiento
(default risk) y iii) implica la absorción de pérdidas por parte de los tenedores en caso de
quiebra o liquidación de la empresa emisora. Por el contrario, la ausencia de estas
características configura un instrumento de deuda.188
Esta dificultad en la clasificación está presente en los llamados instrumentos financieros
híbridos. De acuerdo con Fernando Núñez Ciallella:
los instrumentos financieros híbridos integran características de “deuda” y “capital” en un
todo, pudiendo originar problemas de clasificación entre el país de la fuente y el país de
residencia del perceptor de las rentas. Este conflicto podría originarse, por ejemplo, si el
país de la fuente aplica el criterio de realidad económica mientras que el otro país sigue un
criterio netamente legal o formalista; o viceversa.189*
Algunos ejemplos de instrumentos híbridos que podemos encontrar son: las acciones
preferentes, los aportes en los contratos de cuentas en participación, “los bonos con participación,
los bonos convertibles, los empréstitos con opción, la asociación silenciosa”190, etc. A su vez,
Margret Klosterman en su texto “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization
Situations”191 arguye que
Los criterios de clasificación fiscal de los instrumentos híbridos no son necesariamente
congruentes con criterios económicos o legales y dependen de la legislación, jurisdicción
y práctica administrativa (OCDE, 1987: 14). Diferentes criterios, como el que los pagos
dependen del rendimiento, el soportar el riesgo, etc., deben interpretarse y ponderarse
cuidadosamente para hacer una clasificación final. Las diferencias en la clasificación son
188 Fernando Núñez Ciallella, “Instrumentos Financieros Híbridos”, Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, no. 49, (abril 2010): 161. 189 Ibid, 167. *Nota: el texto en negrita no es del original. 190 Margret Klostermann, “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization Situations”, Discussion Papers SFB International Tax Coordination, no. 22 (abril, 2007): 6. Consultado 07 de mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1137591. 191 Título que puede ser traducido como: “Las Consecuencias del Financiamiento Híbrido en Situaciones de Subcapitalización”. Traducción realizada por los autores.
92
una fuente importante de riesgos y oportunidades de planificación de impuestos
corporativos (Helminen, 2004: 56).192
En este sentido, nace la preocupación de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos, quien mediante la acción 2 del Plan BEPS, plantea la posibilidad de que
en casos de fiscalidad internacional:
Las operaciones y entidades híbridas o instrumentos híbridos generan efectos no deseados
por las administraciones fiscales nacionales al ser operaciones con características de deuda
y capital al mismo tiempo, pero en diferentes jurisdicciones, generando: i) efectos de doble
deducción y no gravación de ingreso en ninguno de los dos estados participantes de la
operación, o ii) el diferimiento del pago del impuesto por periodos no esperados por las
administraciones cuando en los estados se concibieron las reglas domésticas aplicables a
cada caso.193
Aunque en Costa Rica, los aportes de capital no son parte de la base imponible del impuesto
sobre las utilidades, ni algún otro de los impuestos cedulares contemplados en la Ley del Impuesto
sobre la Renta costarricense; económicamente, la participación social en una empresa siempre
implica riesgo194* para los cuotistas o accionistas. Dicho riesgo existe puesto que cuando el socio
aporta su capital también trae consigo dos posibles resultados: a) se generen utilidades y se repartan
como dividendos entre los socios; donde las utilidades se encuentran sujetas al impuesto sobre
utilidades y posteriormente el remanente que se puede repartir en dividendos está a su vez sujeto
al impuesto sobre la renta disponible o, b) no obtener el retorno económico porque la empresa no
está generando utilidades.
192 Ibid, 7. Traducción realizada por los autores, sobre el texto: “Tax classification criteria of hybrid instruments are not necessarily congruent with economical or legal criteria and depend on a country’s legislation, jurisdiction and administrative practice (OECD, 1987: 14). Different criteria, e.g. the performancedependency of payments, the bearing of risk etc., must be interpreted and carefully weighted in order to do a final classification. The differences in classification are an important source of corporate tax planning opportunities and risks (Helminen, 2004: 56)”. 193 Guillermo Narváez Lora, “Plan BEPS (Base Erosion And Profit Shifting. (Spanish)”, Introducción a la fiscalidad internacional, (México D.F.: Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP), 2006): 301-323, Academic Search Complete, Vlex, (consultado 23 de octubre, 2017). 194 Véase también ibid.: “In fact, equity is risk capital. An equity investment leads not only to a change in holdings and voting rights but also to an increase in responsible capital. While an equity investment offers entrepreneurial independence and additional creditworthiness, the formal requirements of an equity investment are enormous.” *Nota: Traducción realizada por los autores: “De hecho, el capital social es capital de riesgo. Una inversión de capital conduce no solo a un cambio en las acciones (o cuotas) y derechos de voto, sino también a un aumento en el capital responsable. Si bien una inversión de capital ofrece independencia empresarial y calificación crediticia, los requisitos formales de una inversión de capital son enormes.”
93
Sección III: Tratamiento Tributario de los Dividendos La distribución de los dividendos, a diferencia de los aportes de capital, sí se encuentra
gravada. Antes de profundizar sobre cuáles son las cargas tributarias de los dividendos, debemos
aclarar que los dividendos no son lo mismo que las utilidades. De acuerdo con la normativa fiscal
ambos conllevan a tratamientos y consecuencias fiscales diferentes. Mientras las utilidades
consisten en las ganancias netas de una persona física o jurídica al desarrollar una o más
actividad(es) comercial(es), los dividendos se refieren a la repartición de dichas ganancias a los
socios, asociados o dueños del capital social en las personas jurídicas, luego del pago del impuesto
sobre las utilidades.
Tanto las utilidades como los dividendos de fuente costarricense, cuando se pagan o
acreditan a personas domiciliadas en el extranjero, se encuentran afectos al “impuesto sobre las
remesas al exterior”, según los artículos 52 inciso b), 56 y 59 de la LISR. Por el contrario, cuando
se trata de personas domiciliadas en el país, ambos están gravados con impuestos diferentes. Las
utilidades percibidas o devengadas por personas domiciliadas en el país se gravan con el impuesto
sobre las utilidades de la LISR (artículos del 1 al 15), entendido como la renta-producto; mientras
que los dividendos se gravan con el impuesto a la renta disponible (artículos del 16 al 21) de este
mismo cuerpo legal.
El Tribunal Fiscal Administrativo, en el caso resuelto mediante el fallo número 269-08 del
2008, define y diferencia los conceptos de “utilidad” y “dividendo” de la siguiente manera:
La renta imponible para efectos del impuesto a las utilidades es el resultado de tomar la
utilidad contable del período fiscal (diferencia entre ingresos totales y los costos y gastos
totales), a la que se le restan los ingresos no gravables y se le adicionan los gastos no
deducibles, dando como base la utilidad tributaria gravable con el impuesto a las utilidades.
En su defecto la renta disponible se define como el remanente de las rentas o ingresos que
resulte después de deducir a la renta imponible del impuesto a las utilidades el impuesto
sobre las utilidades determinado.195
Sin embargo, sobre la doble imposición de las ganancias netas generadas, es decir, de la
misma riqueza, Torrealba Navas señala que
195 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala I, Recurso de Apelación: voto 369-08 del 24 de julio del 2008, 9:15 horas (s.n.).
94
El tema de la imposición de los dividendos debe partir de la diferencia entre doble
imposición jurídica y doble imposición económica. La primera implica que es el mismo
sujeto jurídico pagando dos veces sobre la misma renta; la segunda parte es que la misma
riqueza, aunque sea a nivel de distintos sujetos jurídicos pagando dos veces. Como es bien
sabido, el tema de la relación entre el impuesto renta (sic) sobre las sociedades (y demás
personas jurídicas) y el de personas físicas tiene dos enfoques: a) el enfoque clásico, en que
se atribuye a la sociedad una capacidad contributiva autónoma respecto de la del socio y,
por tanto, se admite la doble imposición económica que se genera al tributar la renta
primero en la sociedad y luego como dividendo en la renta del socio persona física o; b) el
enfoque de los sistemas integrados de gravamen del dividendo, que a, través de varias
técnicas, buscan sea la supresión de la doble imposición, sea su atenuación. 196
A lo que el autor agrega más adelante que en el caso de “Costa Rica se sigue un enfoque
clásico puro, sin que exista mecanismo alguno de atenuación”. 197*
Por lo que queda claro que, aunque en Costa Rica existe una doble imposición económica
de las ganancias netas, no existe una doble imposición jurídica por tratarse de dos sujetos
diferentes. Debido a que lo que se grava en el impuesto de renta disponible es la distribución a los
accionistas, socios o beneficiarios, según corresponda.
Si bien el artículo 16 de la LISR define la renta disponible de la siguiente manera: “es el
remanente de que se pueda disponer y que resulte de deducir de la renta imponible el impuesto a
que se refiere el artículo 15 anterior”198, en concordancia con la definición otorgada por el Tribunal
Fiscal Administrativo en el voto mencionado supra, también señala este mismo artículo que,
“cuando se obtengan rentas, ganancias o provechos gravados o exentos por esta ley o por otras,
percibidos o devengados en el período fiscal, deberán adicionarse al resultado obtenido, de acuerdo
con la norma del primer párrafo de este artículo, a efecto de obtener la renta o ingreso disponible”
199. Es decir, el concepto de “renta disponible” establecido por la ley podríamos resumirlo, en las
palabras del autor Adrián Torrealba, de la siguiente manera:
196 Ukmar Victor, Giuseppe Corasaniti, Paolo Vimercate Di Capitani, Adrian Torrealba Navas. Manual de Derecho Tributario Internacional. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2014), 272. 197 Ibid., 274. 198 Artículo 16, LISR. 199 Ibíd.
95
Esto quiere decir que, en realidad, la "renta disponible" está constituida por la suma de:
– Renta imponible en impuesto sobre las utilidades menos la cuota tributaria debida.
– Otras rentas o ganancias gravadas en otros impuestos sobre la renta o exentas en el
Impuesto sobre las Utilidades.200
Torrealba Navas señala que “el hecho generador del impuesto sobre la renta disponible
define una utilidad tributaria, por lo que es esta la que debe ser distribuida para que se genere el
impuesto. En ausencia de utilidad tributaria, cualquier utilidad contable es sencillamente no
gravable.”201 Este autor sostiene que en casos como: a) el de las rentas extraterritoriales no sujetas
de acuerdo al artículo 1 de la LISR, “b) las rentas generadas en virtud de contratos, convenios o
negociaciones sobre bienes o capitales localizados en el exterior, aunque se hubieran celebrado y
ejecutado total o parcialmente en el país, c) las ganancias de capital obtenidas (sic) en virtud de
traspasos de bienes muebles e inmuebles, a cualquier título siempre que los ingresos de aquellas
no constituyan una actividad habitual (…)”202, d) las herencias y legados, e) los bienes gananciales,
f) los premios de las loterías nacionales, g) las donaciones y cualquier otro no sujeto al impuesto
sobre las utilidades según artículo 6 de la LISR, estos tampoco estarán sujetos al impuesto de la
renta disponible. Lo anterior, aunado a que el artículo 16 de la LISR contempla dentro de la base
imponible a las rentas exentas del impuesto de las utilidades, pero no incluye expresamente las
rentas no sujetas a dicho impuesto. Por lo cual, las rentas no sujetas al impuesto de utilidades
contempladas en el artículo 6 tampoco deben ser gravadas por impuesto de la renta disponible203.
En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia sostiene en la sentencia
N°686-F-2006 que
Toma en consideración el lugar donde se genera la renta, para lo cual utiliza el concepto de
“fuente costarricense”, según la definición expuesta en el ordinal 1º párrafo final
antes transcrito. Sobre este tema, puede consultarse la sentencia de esta Sala número 945-
F de las 15 horas del 7 de diciembre del 2005. De conformidad con lo estipulado en ese
numeral, se trata de servicios prestados, bienes situados o capitales utilizados en el territorio
200 Viktor Ukerman et al., 276. 201 Ibid, 277. 202 Véase artículo 6 de la LISR. 203 Viktor Ukerman et al, 277.
96
costarricense. Esto está en armonía con lo dispuesto en el canon 6º
inciso ch) ibídem: “Artículo 6º Exclusiones de la renta bruta. No forman parte de la renta
bruta: … ch) Las rentas generadas en virtud de contratos, convenios o negociaciones sobre
bienes o capitales localizados en el exterior, aunque se hubieren celebrado y ejecutado total
o parcialmente en el país.” Resulta diáfana, amén de congruente con el indicado canon 1º
párrafo final ejúsdem, la exclusión dispuesta por el legislador costarricense: no forman
parte de la renta bruta las ganancias generadas por cualquier tipo de negocio jurídico, aún
cuando se hubiere celebrado o ejecutado total o parcialmente en Costa Rica, cuando tengan
como objeto bienes o capitales ubicados fuera del territorio nacional. Precisamente, es esta
la situación acaecida en el sub júdice. Según se indicó en el considerando I de esta
sentencia, el representante de la sociedad actora le consultó al Director General de
Tributación Directa si las utilidades generadas en el exterior, por las funciones que se
proponía realizar en el futuro su poderdante, estarían gravadas o no con los impuestos sobre
las utilidades y sobre la renta disponible. Esto por cuanto, la nueva actividad consistiría en
adquirir productos de otras compañías en el exterior, pertenecientes a la misma
Corporación Schneider Electric, colocándolos de forma directa en los países de destino en
el área centroamericana; con lo cual, esa mercancía nunca ingresaría a territorio
costarricense. Como puede observarse, se trataría de contratos, convenios o negociaciones,
eventualmente celebrados en Costa Rica, sobre bienes localizados en el exterior. Además,
su ejecución no sería en territorio nacional, sino en el del país centroamericano al cual se
destinen los productos. La norma de comentario no se refiere a si los bienes o capitales
localizados fuera de Costa Rica pertenecen o no a una de las partes del convenio; tampoco,
como lo indica el Tribunal, hace diferencia alguna entre la calidad del sujeto, su actividad,
o residencia. Ergo, las utilidades generadas como consecuencia de la actividad consultada
por la empresa actora, según lo indicado por el referido artículo 6º inciso ch) de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, no forman parte de la renta bruta; por lo tanto, no estarían
gravadas con los indicados impuestos.204
204 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Especial Tributario: Voto N°686-F-2006, del 20 de setiembre del 2006, 11:05 horas (expediente: 01-000405-0163-CA).
97
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo, por medio de la
resolución TFA-012-2014, ha interpretado que la venta de acciones, a pesar de que esta sea una
ganancia de capital, se encuentra gravada por el impuesto a la renta disponible, al sostener que
No se expresa en la norma de análisis, ni en otra norma, que las ganancias de capital
obtenidas según el artículo 6 de la Ley del ISR, no sean parte de la renta disponible de una
sociedad, porque tal y como ya se explica en líneas supra, dichos capitales que se
encuentran excluidos de la renta bruta, pasan a formar inmediatamente al final del periodo,
del capital denominado renta disponible de la sociedad. Igualmente es importante recalcar
que el artículo 6 de cita, no habla de “no sujeción”, lo que textualmente expresa es ingresos
que “no forman parte de la renta bruta”, están excluidos, es decir no gravados. Las normas
que regulan el tema no hacen distinción alguna, como lo pretende la contribuyente, entre
los ingresos que están exentos, no gravados o no sujetos. Los conceptos como “no sujeto”,
“no gravado” o “exento” bien es cierto que enmarcan en sus teorías formalidades y
elementos distintivos, que revisten de una utilidad, pero principalmente en el ámbito
académico, puesto que en la correcta aplicación de la normativa, no tiene un tratamiento
de género que sea diferente para lo que en concreto implican las determinaciones
tributarias, más allá de la dispensa de la obligación en el pago de alguna carga fiscal en
particular. Asimismo, cuando se estudia el artículo 18 mencionado, se tiene sin confusión
alguna que su objetivo es el gravar la distribución de utilidades de las sociedades hacia sus
socios, sin que la norma genere distinción del origen o razón de los ingresos que generaron
tales utilidades para la sociedad distribuyente. La venta de dichas acciones, de comprobarse
que son un acto no habitual de la empresa, presupone que se tratarían de ganancias de
capital sobre las cuales no pesa la obligación de cancelar impuesto por renta para la
empresa, según el artículo 6, como en el caso de análisis, en donde la utilidad proveniente
de la venta de acciones no fue considerada como renta producto y, en consecuencia, afecta
al impuesto de renta de dicha sociedad, sino que lo que se ha establecido es que una vez
obtenida la renta disponible, la misma se encuentra sujeta al impuesto establecido en el
artículo 18 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que establece una carga tributaria
diferente, por contener elementos cualitativos y cuantitativos distintos.205
205 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Segunda, Recurso de Apelación: voto n°12-14 del 17 de enero del 2014, 9:00 horas (expediente N°13-01-085).
98
Cabe indicar que no estamos de acuerdo con la interpretación asumida por el Tribunal
Fiscal Administrativo puesto que a nuestro parecer viola el principio de legalidad, al agregar los
ingresos no sujetos a la renta bruta del artículo 6 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta a la base
imponible del impuesto a la renta disponible, cuando en realidad la norma del artículo 16 de la
LISR señala únicamente de manera expresa que se debe adicionar al “remanente del que se pueda
disponer y que resulte de deducir de la renta imponible el impuesto las rentas,(…) las ganancias o
provechos gravados o exentos por esta ley o por otras, percibidos o devengados”206, en ningún
momento incluye la norma citada los ingresos no sujetos a la renta bruta del artículo 6 de la LISR.
Por lo cual, resulta ilegítima la actuación de la creación de un hecho generador y la ampliación de
la base imponible de parte del juzgador, ya que la creación del hecho generador y la determinación
de la base imponible corresponde únicamente al legislador en la confección de la norma legal de
acuerdo con el principio constitucional de legalidad resguardado en el artículo 121 de la Carta
Magna que plantea: “ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta
Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (…) 13) Establecer los
impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales; (…)” 207y en el ordinal 5 del
Código de Normas y Procedimientos Tributario que indica: “Artículo 5º.- Materia privativa de la
ley. En cuestiones tributarias solo la ley puede: a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el
hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de
cálculo; e indicar el sujeto pasivo;(…)”208.
En este entendido, sí conlleva a efectos prácticos la diferenciación entre “exención” y “no
sujeción” y no únicamente a formalidades de utilidad para el ámbito académico, puesto que la
correcta aplicación de la normativa solo se puede hacer de acuerdo a lo que establece expresamente
la norma y no a través de interpretaciones analógicas que creen nuevos hechos generadores y/o
amplíen la base imponible. Esto, debido a que la creación de impuestos mediante analogías se
encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico en materia tributaria de conformidad con el
artículo 6º del Código de Normas y Procedimientos Tributario que establece sobre la interpretación
de las normas tributarias, que, “las normas tributarias se deben interpretar con arreglo a todos los
métodos admitidos por el Derecho Común. La analogía es procedimiento admisible para "llenar
206 Artículo 16 de la LISR. 207 Artículo 121 de la Constitución Política. 208 Artículo 5 del CNPT.
99
los vacíos legales" pero en virtud de ella no pueden crearse tributos ni exenciones”209 y debido a
que la creación de cualquier impuesto tiene reserva de ley de acuerdo a lo expuesto en párrafo
anterior.
Por último, en cuanto a nuestra crítica a la posición mantenida en este último fallo,
consideramos que el Tribunal yerra al sostener que la norma sobre la renta disponible “no genera
distinción del origen o razón de los ingresos que generaron tales utilidades para la sociedad
distribuyente”; puesto que el artículo 16 de la LISR señala claramente que la renta disponible es
el remanente de deducir de la renta imponible el impuesto de utilidades. A su vez, la renta
imponible es la renta neta según el artículo 15 de la LISR y la renta neta es la renta bruta tras restar
los gastos deducibles según la ley según el artículo 7 de la LISR. Como vemos, terminamos en el
punto inicial que es la renta bruta. La norma del artículo 16, al ser integrada con los artículos 15,
7 y 6 de la LISR nos lleva a concluir que el origen de los ingresos que generan las utilidades sí
tiene distinción para efectos tributarios puesto que algunos ingresos como, por ejemplo: las
ganancias de capital no forman parte de la renta bruta sobre la cual se desencadena más adelante
las bases imponibles de tanto el impuesto sobre las utilidades como el impuesto sobre la renta
disponible. Además, el Tribunal abiertamente irrespeta el concepto de renta-producto sobre el cual
se basa la Ley del Impuesto Sobre la Renta, donde los ingresos gravables consisten en aquellos
que se generan de la explotación de los factores de producción en la realización de la actividad
comercial y por excepción se gravan las ganancias de capital habituales de acuerdo con el giro
comercial del contribuyente; por lo cual, el origen de los ingresos en la práctica del giro comercial
sí resulta fundamental para gravar una ganancia o provecho.
Ahora bien, retomando el tema de la regulación del impuesto sobre la renta disponible,
cabe agregar que la norma del artículo 16 contempla que “aquellos contribuyentes que por ley
tengan obligación de crear reservas especiales podrán rebajarlas del remanente a que alude el
párrafo anterior”210. Entre los contribuyentes obligados por ley a la creación de reservas especiales
deducibles de la renta disponible, podemos referirnos a manera de ejemplo a las sociedades
209 Artículo 6 del CNPT. 210 Artículo 16 de la LISR.
100
anónimas y las sociedades de responsabilidad limitadas, ambas obligadas a la creación de reservas
de acuerdo con los artículos 143 y 108 respectivamente del Código de Comercio.211
En cuanto al elemento subjetivo de este impuesto, el artículo 17 de la LISR indica como
entes gravados y/o contribuyentes: las empresas, “las personas físicas que obtengan ingresos
gravados por sus actividades, las empresas individuales de responsabilidad limitada, los
asalariados regidos por el título II de esta ley y todas aquellas personas físicas que, teniendo
actividades generadoras de renta, no se mencionan específicamente en el artículo 2º”.212 Aunque,
debe aclararse que en realidad el elemento subjetivo de este impuesto es el socio, asociado o
beneficiario al cual se le reparten los dividendos; y los entes indicados son en realidad agentes de
retención. Sobre las “empresas”, la norma realiza una clasificación de estas en: sociedades de
capital y sociedades de personas. Dentro de las sociedades de capital identifica las sociedades
anónimas, las en comanditas por acciones y las de responsabilidad limitada mientras que dentro
de las sociedades personales señala las en comandita simples, las colectivas, las sociedades de
actividades profesionales y todas aquellas otras sociedades cuyo capital no esté representado por
acciones. Sin embargo, para efectos de nuestra investigación nos centraremos en las sociedades de
capital por contar con la característica y atractivo de la separación de responsabilidad patrimonial
entre los socios y la sociedad.
El tratamiento tributario de la renta disponible en las sociedades de capital regulado por el
artículo 18 de la LISR plantea que, para la distribución de la renta disponible, los entes gravados
según el artículo 2 de la LISR, deben realizar una retención en la fuente del 15% cuando “paguen
o acrediten a sus socios dividendos de cualquier tipo, participaciones sociales y otra clase de
beneficios asimilables a dividendos”.
Además, cuando se trate de la distribución de dividendos por parte de las sociedades
anónimas, pero con acciones inscritas y adquiridas en una bolsa de comercio oficial, se deberá
211 ARTÍCULO 143.- De las utilidades netas de cada ejercicio anual deberá destinarse un cinco por ciento (5%) para la formación de un fondo de reserva legal, obligación que cesará cuando el fondo alcance el veinte por ciento (20%) del capital social. Si una vez hecha esa reserva, y las previstas en la escritura social, la asamblea acordare distribuir utilidades, los accionistas adquirirán, frente a la sociedad, un derecho para el cobro de los dividendos que les correspondan. ARTÍCULO 99.- De las utilidades líquidas de cada ejercicio anual deberá destinarse un cinco por ciento a la formación de una reserva legal. Tal obligación cesará cuando esa reserva alcance al diez por ciento del capital. 212 Artículo 17 de la LISR.
101
aplicar una retención del 5% por pago del impuesto de renta disponible; el cual constituye un
impuesto único y definitivo a cargo del accionista.
Así también, es importante señalar que tanto la LISR, como el RLISR en el artículo 18
plantean dos exenciones en relación con la práctica de la retención y el pago del impuesto sobre la
renta disponible: “a) cuando el socio perceptor sea otra sociedad de capital domiciliada en Costa
Rica o b) cuando se distribuyan dividendos en acciones nominativas o en cuotas sociales de la
propia sociedad que los paga”213.
Mientras tanto, el tratamiento fiscal de la renta disponible de las sociedades de personas y
otros contribuyentes lo regula el artículo 19 de este mismo cuerpo normativo, y plantea en el caso
de “las sociedades de personas de derecho o de hecho, fideicomisos, cuentas en participación,
sociedades de actividades profesionales, encargos (sic) de confianza y sucesiones indivisas”214 un
deber de retención del 15% para la distribución a los socios, fideicomisarios o beneficiarios que
sean personas físicas domiciliadas en el país. De igual modo, para las sucursales, agencias y otros
establecimientos permanentes de personas no domiciliadas en el país que actúen en él, la retención
será del 15%. Además, en el caso de cooperativas, asociaciones solidaristas u otras similares, la
retención deberá ser el 5% de los excedentes distribuidos o pagados a sus beneficiarios.
Finalmente, debemos tener presente que, si una empresa tuviese rendimientos positivos,
los accionistas recibirán un retorno de su inversión económica mediante la participación
accionaria, hasta después de que se paguen los impuestos a las utilidades y los impuestos de los
dividendos. En primer lugar, la sociedad deberá pagar el impuesto a las utilidades (renta producto)
que ronda entre un 30% y un 10% de la renta neta215. Luego, mediante una retención en la fuente
se cobrará el impuesto a los dividendos (renta disponible) que ronda entre el 5% y el 15% sobre el
monto remanente posterior al cobro del impuesto de utilidades; para la eventual repartición de las
ganancias a los accionistas y con ello el beneficio económico de su inversión.
213 Artículo 18 de la LISR y del RLISR. 214 Artículo 19 de la LISR. 215 En contraste al impuesto a los dividendos; el impuesto a las utilidades cuenta con una tarifa impositiva para las personas jurídicas del 30%, para las pequeñas empresas cuyo ingreso bruto en el período fiscal no exceda de ¢106.835.000,00 la tarifa única, según corresponda: i) Hasta ¢53.113.000,00 de ingresos brutos: el 10%; ii) Hasta ¢106.835.000,00 de ingresos brutos: el 20%. Ver artículo 15 de la LISR.
102
Título II: La Subcapitalización y las Reglas contra la
Subcapitalización con Fines Elusivos
Capítulo I: Conceptos Generales
Sección I: Elusión Como lo ha señalado Tarsitano (2014), en los últimos años, los Estados han hecho uso de
medios o cláusulas que permiten contrarrestar el uso de estructuras legales perniciosas para los
ingresos fiscales216, debido a la presión ejercida por parte de la economía global. De acuerdo con
las estimaciones de la OCDE (2017), se estima de manera conservadora que en el mundo los
gobiernos pierden debido de la evasión y elusión fiscal aproximadamente $250,000,000,000.00 de
dólares estadounidenses, o en términos relativos un 10% de los ingresos que serían recaudado por
impuestos sobre las utilidades.217 Estas estadísticas le permiten a la OCDE (2017) concluir que
existen cantidades de dinero que deberían ingresar a las diferentes autoridades estatales que no lo
están haciendo y que el uso de estructuras fiscales complejas de algunos contribuyentes causan un
perjuicio a la Hacienda Pública.218
En este panorama mundial actual se vuelve necesario comprender el fenómeno de la
elusión en sus distintas dimensiones. Además, resulta estratégico poder identificar las formas de
operación de la elusión al igual que toma importancia diferenciar claramente la elusión de la
evasión.
A. Concepto
Para entender el tema de la subcapitalización con fines elusivos, es entonces necesario
definir el concepto de elusión. De forma inicial, hacemos uso de las definiciones que utiliza el
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (en adelante la RAE). El diccionario de
la lengua de la RAE en su versión Online define la palabra eludir como:
Del lat. eludĕre.
216 Alberto Tarsitano, “La Elusión Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (diciembre 2014): pag. 49 217 OCDE, APEC FMM: Base Erosion & Profit Shifting, 2017, accesado el 10 de marzo de 2018, http://www.oecd.org/tax/apec-fmm-base-erosion-and-profit-shifting.htm. 218 Ibid.
103
1. tr. Evitar con astucia una dificultad o una obligación. Eludir el problema. Eludir
impuestos.
2. tr. Esquivar el encuentro con alguien o con algo. Eludió su mirada. U. t. c. prnl.
3. tr. No tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente. Eludió su
reproche.219
Ahora bien, según Martínez-Carrasco Pignatelli (2015) “en aras de alcanzar una seguridad
plena, interesa sobremanera deslindar unas de otras. Por ello, las reglas de juego a seguir por el
obligado Tributario y la Administración tributaria en el desenvolvimiento de la relación jurídico-
tributaria ha de ser muy claras”220, por lo que es de sobremanera importante poder diferenciar
claramente el concepto de elusión fiscal de otras figuras, de modo que el contribuyente conozca la
forma en que deberá conducirse en sus actividades lucrativas. En este punto hemos hecho uso de
la clasificación utilizada por el profesor Salto Van Der Laat (2002) sobre el tema de la elusión.
Los dos primeros conceptos que se analizarán desde una clasificación que va desde lo general a lo
específico son los conceptos de economía de opción y la elusión en stricto sensu.221
El profesor Salto Van Der Laat (2002)222 nos indica que existe elusión fiscal en sentido
amplio cuando el contribuyente al encontrarse ante una norma tributaria decide tomar un camino
distinto que no active el hecho generador de la obligación tributaria, pero logre el mismo o idéntico
resultado de haber realizado el hecho generador. A esto lo denomina elusión fiscal (en sentido
amplio), la cual puede tener dos posibilidades; la primera es que la misma norma legal de forma
tácita o expresa permite elegir una opción más favorable; y la segunda es cuando el sujeto obligado
utiliza de forma errónea o artificiosa los instrumentos legales para lograr evitar el surgimiento del
hecho generador.
219 Real Academia de la Lengua Española, "Elusión", Diccionario De La Lengua repr., Madrid, España: RAE, 2018, http://dle.rae.es/?id=EYvnKaM. 220 José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli, Derecho Financiero y Tributario I (Madrid, España: Editorial Reus, 2015), 118. 221 Nota aclaratoria, la siguiente clasificación fue planteada por el profesor Diego Salto Van Der Laat en el ensayo ubicado en el libro Fraude y Evasión Fiscal, aunque expresamente este autor no señala como una clasificación, es nuestro criterio que el mismo expone los conceptos que este apartado busca explicar de una forma coherente, por lo que hacemos uso de dicha estructura: Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 169-231 222 Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 175
104
Por lo tanto, concluye el profesor en mención, que existe un concepto general de elusión
en sentido amplio (lato sensu) y dos conceptos que nos permiten organizar las acciones
desplegadas por el sujeto obligado, sean estas legales o no en sentido estricto.
i. Economía de opción
El primero de ellos es el concepto de economía de opción (o elusión legal), el cual se
entiende como “la elección (sic) entre aquellas conductas que las propias leyes tributarias, de
manera expresa o tácita, ponen a disposición de los contribuyentes con la finalidad primordial de
lograr un ahorro fiscal máximo”.223 Afirma el profesor Salto Van Der Laat que la economía de
opción:
Es el resultado de un contrato perfecto. (…) uno de los elementos relacionados con el
entorno del contrato es el coste fiscal. Por tal manera, un correcto uso de éste llevará
aparejada la posibilidad de una economía de opción, siempre y cuando sea posible en
razón de la norma concreta. No obstante, parece ser que la economía de opción podría
también ser consecuencia de contratos imperfectos siempre que la imperfección del
mismo no sea relativa a la causa del contrato y se refiera a elementos subsanables por
negligencia o error de las partes.224
En esta línea de ideas, afirma Martín Queralt (2001) que
La economía de opción, permitida por el Derecho, posibilita que un determinado
contribuyente revista su actuación de la forma que le resulte menos gravosa (…) [Y] (…)
es lícita siempre que no entrañe en un abuso de las formas jurídicas; siempre que no
recurra al empleo de fórmulas jurídicas atípicas- y no generalizadas en el ámbito
socioeconómico (…).225
Asimismo, clarifica Pérez Royo (2000) que “el agente no lleva a cabo ninguna maniobra
de elusión, sino que elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra. (…) Se
elige tal tipo negocial con preferencia a otro, por la sola razón que es más ventajoso fiscalmente,
pero sin desnaturalizar la causa”226 que origina el negocio jurídico. De forma tal, que en este caso
223 Martinez-Carrasco Pignatelli, 118-119. 224 Salto Van Der Laat, 180 225 Juan Martín Queralt et al, Curso de Derecho Financiero y Tributario (Madrid, España: Editorial Tecnos, 2001), 195. 226 Fernando Pérez Royo, Derecho Financiero y Tributario: Parte General (Madrid España: Civitas Ediciones, 2000, 10 edición), 99.
105
no existe una diferencia entre las intenciones de las partes contratantes y la forma jurídica escogida
para lógralo.
La Jurisprudencia en España del Tribunal Supremo Español ha manifestado sobre el
concepto de economía de opción que
(…) La "economía de opción" tiene diversos contenidos. El que configura su noción
clásica, entendida como "ofrecimiento explícito por el ordenamiento de fórmulas jurídicas
igualmente válidas" y que comprende los supuestos en los que la norma ofrece
expresamente al sujeto pasivo diversas alternativas para la elección de la de menor coste
tributario, sin que ello suponga la realización de maniobras de elusión o abuso de la
posibilidad de configuración jurídica. El que se identifica con las llamadas "opciones
fiscales" que suponen un derecho concedido por la ley al contribuyente, colocado en una
determinada situación jurídica en relación con el impuesto, para ejercer libremente una
opción que influye en la configuración del régimen tributario aplicable. Y, por último, el
contenido integrado por los supuestos en los que las alternativas aparecen de modo
implícito en la norma. En la economía de opción se elige lícitamente entre diversas
alternativas jurídicas en función de su menor carga fiscal, pero no solo en función de esta
consideración fiscal, ya que ha de concurrir otro efecto jurídico o económico relevante.
Pero, en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que "la economía de
opción" atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situaciones
económicas con incidencia fiscal "sin motivos económicos válidos" y con la única finalidad
de obtener una ventaja tributaria. (…)227
El Tribunal Supremo Español concuerda con la doctrina fiscal, en cuanto a que la economía
de opción es una elección valida del contribuyente para organizar sus actividades económicas; de
forma tal, que exista un ahorro fiscal válido para el contribuyente, el cual, le permite maximizar
sus ganancias.
La economía de opción en ese sentido debe basarse en motivos económicos válidos y no
la mera intención económica de disminuir la causa o objeto del negocio de tal forma que el mismo
pierda su naturaleza. La desnaturalización del negocio de tal forma causa que el mismo resulte
227 Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de Justicia del Reino de España, recurso de casación: recurso de casación número 1061-2007 del 30 de mayo de 2011, n.d. (Expediente 28079130022011100714).
106
invalido, por el simple hecho que la intención que publicita no es real, sino una mera ficción
jurídica para disminuir la carga impositiva del contribuyente.
Ahora bien, en vista de que la misma norma legal le puede permitir al contribuyente
configurar sus actividades de diferentes formas, no se incurre en algún tipo de perjuicio al erario.
Sobre esta misma línea de ideas se ha expresado también nuestro Tribunal Contencioso-
Administrativo al indicar que
(…) No basta, pues, cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible y lícita (…), es
indispensable la atipicidad o anormalidad de la forma cuya utilización solo se explique por
la intención de evadir228 el tributo. Pero no es esto solamente. Es evidente que la
interpración (sic) económica solo se admitirá, en cada caso concreto, para corregir
situaciones anormales creadas artificiosamente por el contribuyente. En otras palabras,
mediante ella no puede llegarse al resultado - en la generalidad de los casos de alterar o
modificar, por consideraciones subjetivas que el intérprete o el Juzgador desarrollen en lo
que respecta a la justicia fiscal, un concepto adoptado por el legislador (…)
(…) Si el acto realizado, la conducta seguida, el procedimiento elegido, constituyen formas
normales o típicas de manifestar el concepto adoptado por el legislador tributario, jamás
podrá el intérprete, utilizando consideraciones económicas, alterar aquel concepto o su
amplitud, restringirlo o modificarlo, para suprimir, en la generalidad de los casos,
modalidades de actuación contenidas en él (…)229.
En esta cita jurisprudencial nuestro Tribunal Contencioso-Administrativo (aun cuando de
forma errónea afirma que es evadir cuando el concepto técnico correcto es eludir), al igual que la
doctrina reconoce que el ordenamiento jurídico da múltiples posibilidades al contribuyente para
configurar sus actividades. Pero esta posibilidad de elección no puede ser ejercida de forma tal,
que el negocio que se pretende y el establecido sean distintos por el mero hecho de que uno se ve
gravado más fuerte fiscalmente.
228 En este caso podemos observar claramente como se hace referencia en este ápice, nuestra jurisprudencia confunde en muchas ocasiones de forma errónea el concepto de elusión y evasión fiscal. Es claro que la definición esgrimida por el Tribunal se refiere al caso de la elusión fiscal, esto de acuerdo con las definiciones doctrinarias señales en este ápice. 229 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Proceso Especial Tributario: voto 85 del 27 de junio de 1984, n.d.
107
Como ejemplo de una posibilidad de economía de opción, muy recientemente el Tribunal
Contencioso-Administrativo analizó la aplicación del Impuesto cedular al Salario y Pensiones, e
indicó al respecto que
(…) Al estar ausente el factor de periodicidad en la renta que se origine en el retiro total
de los fondos correspondientes a un plan concertado bajo el RVPC, debe reiterar esta
Cámara que tal transacción no se aviene al supuesto contemplado en el artículo 32 inciso
ch) de la LISR para dar lugar al pago (o retención, según corresponda) del impuesto sobre
la renta. Como es sabido, la existencia y exigibilidad de cualquier tributo constituye materia
reservada a la ley en cuanto a sus elementos constitutivos, incluyendo el hecho generador
(ordinal 5 del CNPT). Además, no es posible acudir a la analogía para crear obligaciones
de esta naturaleza (numeral 6, párrafo segundo, ibídem ). De manera que el solo factor de
que el fondo de ahorro del cual llegue a nutrirse el retiro esté regido por la misma LPT no
permite asimilar esa acción a alguna de las otras modalidades de beneficios contempladas
en ese cuerpo normativo y que sean prestadas mediante tractos periódicos, las cuales sí
serían pasibles del impuesto en cuestión. Estaríamos, de esta suerte, ante un escenario de
la llamada economía de opción (conocida por algunos como elusión fiscal lícita),
entendiendo por tal la posibilidad dada al contribuyente para que, dentro de la legalidad,
busque y encuentre la alternativa fiscal que le resulte tributariamente menos gravosa (en
este caso, el retiro total versus las opciones de pensión por tractos periódicos), sin incurrir
en defraudación. Así las cosas, es ineludible concluir que la retención efectuada por el CNP
(hecho probado 11) en discordancia con los anteriores lineamientos fue antijurídica (…)230
Este voto reconoce la posibilidad del contribuyente de realizar un retiro total y con ello
evitar el surgimiento del hecho generador sin que esta sea su única finalidad. Lo anterior, de
acuerdo con la normativa aplicable que permite dicha opción, para así evitar que mediante un único
retiro se genere el pago del impuesto.
230 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección VI, Proceso de conocimiento de puro derecho: Voto número 115-2015 del 16 de julio de 2015 (expediente número 14-000975-1027-CA).
108
ii. Elusión en stricto sensu
Por otro lado, la diferencia entre la economía de opción y la elusión stricto sensu ha sido
señalada por la Sala Primera de la siguiente manera:
(…) Ahora bien, como paso previo al análisis del caso concreto, es imprescindible referirse
a los conceptos de elusión fiscal y al principio de realidad económica. El primero, en su
acepción amplia, consiste en evitar que se desplieguen, total o parcialmente, los efectos del
hecho generador, utilizando mecanismos alternos que eviten que este se configure; lo
anterior, con la finalidad de evitar o reducir el pago del tributo. Cabe destacar que una de
sus características determinantes es que las figuras jurídicas utilizadas son legales en sí
mismas, lo que la diferencia de la evasión. Lo anterior responde a una de las
particularidades del Derecho Tributario, en la medida en que su objeto es la imposición de
tributos a la capacidad económica, la cual se desarrolla, en términos generales, de acuerdo
a figuras propias del derecho civil y comercial. Ahora bien, debe distinguirse que la elusión
puede ser legítima (conocida también como economía de opción) o ilegítima (la cual hace
referencia al uso que comúnmente se le asigna). La primera se da cuando el
precepto tributario, ya sea porque lo dispone en forma expresa, o bien ante la existencia de
un supuesto de no sujeción, genera en el contribuyente la posibilidad de elegir entre
distintas vías para estructurar la actividad o para generar una renta, lo que deriva, en
consecuencia, en un ahorro tributario. La segunda, por su parte, se refiere a aquellos casos
en que la reducción o abstracción se da como consecuencia de uso indebido o erróneo de
los instrumentos jurídicos que dispone el ordenamiento, lo cual se puede manifestar
mediante un abuso de las formas o un fraude de ley. En estos casos, el sujeto pasivo
suscribe una serie de actos que, analizados en forma independiente, resultan lícitos, válidos
y eficaces, pero que, analizados desde el punto de vista material, tienen por finalidad omitir
la aplicación de aquella norma jurídica que regula la relación jurídico-tributaria. Resultado
de lo anterior, frente a una situación como la comentada, lo procedente no es la nulidad del
acto, sino por el contrario, su inoponibilidad desde el punto de vista tributario, y
consecuentemente, el despliegue, en el caso concreto, de los efectos previstos por la norma
eludida y que se pretendieron evitar (…)231.
231 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, recurso de casación: Voto número 1181-F-SI-2009 del 12 de noviembre de 2009 (Expediente 06-000093-0161-CA)
109
En este sentido, la elusión en stricto sensu implica el uso o abuso de formas jurídicas, de
forma tal que no existe una relación entre el objeto y la causa del negocio jurídico, al contrario del
concepto de economía de opción. Afirma Tarsitano (2014) que una de las conclusiones a las cuales
llegó el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, en las decimocuartas jornadas de
Derecho Tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, fue definir la elusión en stricto sensu como:
(…) un comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de
cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio
jurídico anómalo, por ejemplo: el abuso de la norma, de la forma o de la vulneración de la
causa típica del negocio jurídico, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica,
pero si lo valores o principios del sistema tributario.232
En este sentido, Tarsitano (2014) agrega que esta definición se aleja del concepto
anglosajón de tax avoidance, entendido como la reducción tolerada por parte del sistema de la
carga tributaria (economía de opción para los países de tradición civilista) por el contribuyente.
Por tal razón, se acerca más al de illegitimate tax avoidance, sea esta, la falta de sustancia sobre la
forma en la formación del negocio con la única finalidad de no pagar algún impuesto233.
Según Martínez-Carrasco Pignatelli (2015) este uso anómalo de las formas jurídicas, no
puede justificar, ni mucho menos legitimar el actuar del obligado tributario. El cual, despliega una
conducta que le resulta de forma favorable fiscalmente, pero la programa y ejecuta mediante el
fraude de ley, simulación u otro medio artificioso para que los efectos, sean estos civiles o
mercantiles, sean similares a la opción más onerosa fiscalmente, pero sin la carga tributaria que
ella conlleva o una de menor intensidad.234
Un ejemplo de aplicación práctica del concepto de elusión en stricto sensu es el voto 088-
F-SI-1991 de la Sala Primera, el cual, resuelve un recurso de casación en materia tributaria, y
establece que
(…) Del análisis de las circunstancias del subjudice es necesario señalar que efectivamente
se está frente a una operación aduanera de importación definitiva. Para tal conclusión es
232 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario en las decimocuartas jornadas de derecho tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, citado por: Alberto Tarsitano, “La Elusion Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (diciembre 2014): pag. 42-43. 233 Tarsitano, 43. 234 Martínez- Carrasco Pignatelli, 121.
110
indispensable proceder a desentrañar la intención empírica del contribuyente. (…) El hecho
que el actor (contribuyente) no haya expresado correctamente el tipo de operación que
pensaba realizar, no inhibe a la Administración Aduanera para acreditar el carácter
adecuado a la operación, prescindiendo del curso legal que el contribuyente quiso darle a
lo que en realidad era un procedimiento elusivo en perjuicio del fisco. Si el contribuyente
se ampara en una condición de turista para optar por un permiso de importación temporal,
y luego de concedido la Administración constata que no se trata de un extranjero, sino de
un nacional asentado con absoluta estabilidad en el país; si además se observa la conducta
de solicitar prórrogas de los permisos de importación temporal para hacer permanente la
circulación del vehículo en el país, sin gestionar su reexportación o redestino; si el
importador no comprueba que su intención era reexportar el bien; no queda otro camino a
la Administración Aduanera que interpretar la existencia de una importación definitiva,
hecho que genera tributos por un monto muy superior con respecto a los que genera
cualquiera de las operaciones que el actor quiso acreditar. No es posible aceptar el
argumento de que el contribuyente no había expresado su voluntad de nacionalizar el
vehículo y que por ende no podía procederse a decretar la prenda aduanera, ya que esa
voluntad puede ser sustituida por la de la Administración si el contribuyente no lo hace; de
otra manera se estaría abriendo un portillo para la elusión de tributos. (…)235
En este caso nos encontramos ante un hecho: la importación temporal de un vehículo,
situación que exime del pago de ciertos tributos, aranceles y timbres; dicha situación fue
aprovechada por un contribuyente para tratar de eludir el cumplimiento de los hechos generadores:
la importación definitiva, y sus efectos. El contribuyente solicita en concurridas ocasiones una
prórroga del permiso temporal, cuando en la realidad, se encontraba ante un hecho de importación
definitiva.
Por lo que es claro el uso de las formas jurídicas para evitar el pago de los tributos
correspondientes. Esto sucede, como claramente lo señala Martínez-Carrasco Pignatelli (2015),
cuando el contribuyente incurre en un abuso de las formas jurídicas mediante la simulación o el
235 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto 088-S-FI-1991 del 19 de junio de 1991 (n.d.)
111
fraude de ley para evitar el cumplimiento del hecho generador y evitar el pago de la carga tributaria
respectiva.236
Por último, cabe indicar en cuanto a la elusión en sentido estricto que “(…) el concepto de
la elusión negativa es el tipo de elusión que debe de ser perseguido por la administración tributaria
pues es el que va en contra del espíritu de la norma (…)”237. Afirmaciones que al igual que
Tarsitano (2014)238, concluyen que la Administración Tributaria no solo puede perseguir actos en
contra de la norma legal expresa, sino que de los valores y principios jurídicos que informan el
ordenamiento jurídico.
Para finalizar la discusión sobre el concepto de la elusión, debemos abordar su diferencia
con el concepto de evasión. Los conceptos de elusión y evasión han sido utilizados de forma
asimilable, a pesar de que no lo son.239 En consecuencia, debemos definir ambos conceptos de
forma clara. Puesto que, tal como sostiene Ferrater Mora (1999), el uso claro del lenguaje es
importante, ya que su uso laxo y ambiguo puede crear confusión en el lector y problemas en la
discusión académica sobre puntos claves. 240
Según Queralt (2001), la evasión se puede definir como el incumplimiento de la obligación
tributaria, pudiendo darse una infracción tributaria administrativa o un delito, si el monto sobrepasa
unos de los elementos objetivos del tipo penal, el cual es, la cantidad dejada de pagar.241 Sobre
este monto en la actualidad la cantidad defrauda se convierte en delito cuando la misma sea mayor
a quinientos salarios bases de acuerdo con el artículo 92 del CNPT.
De igual forma amplía Queralt (2001), que en la evasión fiscal la obligación tributaria surge
por el cumplimiento del hecho generador; pero el obligado tributario no satisface esta obligación,
sea omitiendo el pago o la presentación de la declaración jurada respectiva, a diferencia de la
elusión que se evita la generación del hecho imponible.242
236 Martínez- Carrasco Pignatelli, 121. 237 Pablo Gonzalez Montoya, “El delito de Defraudación Tributaria en Costa Rica, relación con la Evasión, Elusión y el Fraude de Ley” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010), 131. 238 Tarsitano, 45-46. 239 Un ejemplo de este uso erróneo es el voto 85 del 27 de junio de 1984 del Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, que fue citado en este documento. 240 José Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, Ed. Josep María Terricabas (Barcelona, España: Ariel Editorial, 1999), tomo II,1374-1376. 241 Martín Queralt et al, 194. 242 Ibid.
112
Pérez Royo afirma que “en el caso de infracción tributaria, nos hallamos (…) ante una
violación abierta y directa del ordenamiento jurídico (…) [el sujeto] obligado a pagar una
determinada suma o cantidad al Estado (…); para evitar ese pago sencillamente oculta sus ingresos
a la Hacienda Pública, no presentando declaración que, según la Ley, debe de realizar, o bien
presentándola con datos falsos”243.
Por lo que, en conclusión, la clave de la diferencia de ambas figuras es que en la elusión el
sujeto pasivo busca que sus actuaciones no impliquen en cumplimiento del hecho generador del
tributo, mientras que en la evasión el sujeto pasivo incumple con su obligación de pagar y declarar
el impuesto respectivo.
B. Formas de operación de la elusión La elusión fiscal puede surgir mediante dos medios: frauda de ley y simulación, los cuales
serán analizados a continuación.
i. Fraude de ley
La primera forma de operación de la elusión es el fraude de ley. Indica Pérez Royo
(2000),244 que de acuerdo con los planteamientos de la Teoría General del Derecho y de la
normativa general del Ordenamiento Civil español, se puede considerar el fraude de ley como toda
aquella actividad que bajo uno o más actos, los cuales, se amparan en una norma legal, se logra
conseguir un resultado contrario a lo establecido por otra.
Sobre este tema, amplía Queralt et al (2001),245 siguiendo la doctrina clásica del autor DE
CASTRO, para que surja el fraude de ley es necesario la existencia de dos normas. La primera
denominada de cobertura, la cual, bajo su amparo se realizan las actuaciones fraudulentas, y la
segunda norma o normas, conocida como norma defraudada, cuya vulneración se trata o logra
obtener.
Esta elusión se da “(…) a través del abuso de las formas jurídicas, que dan lugar a la
aplicación de otra norma distinta más beneficiosa. (…) El mecanismo a través del cual se lleva a
cabo el fraude de ley es el que se conoce en la teoría general del negocio jurídico como negocio
243 Pérez Royo, 99. 244 Pérez Royo, 99. 245 Martín Queralt, 192-193.
113
indirecto (…)”246. El negocio jurídico que se utiliza tiene como único motivo el obtener el
beneficio de disminución o eliminación de la obligación tributaria.
Adicionalmente, para que el fraude de ley surja no es necesario la existencia, de una o más
posibilidades en el ordenamiento jurídico. Para que exista fraude de ley se debe, amparado en una
norma legal de cobertura, buscar el incumplimiento de otra o del sistema jurídico. Desde la
doctrina se ha señalado que además es necesario la existencia de tres requisitos:
(…) a. Los sujetos deben de realizar un acto o negocio jurídico distinto al que normalmente
configura el presupuesto de hecho, pero que conduzca a unos resultados económicos
iguales o equivalentes.
b. El acto o negocio realizado debe provocar, a priori, un menor gravamen que el que deriva
del previsto de la norma.
c. La realización del acto o negocio diferente al mencionado normativamente lo debe ser
con el propósito de eludir el tributo, lo que es lo mismo, de evitar el mayor gravamen que
derivaría de la utilización del acto o negocio previsto en la Ley. (…)247
Asimismo, indica Martínez-Carrasco Pugnatelli que el fraude de ley es un “(…) criterio
interpretativo de aquellos supuestos en los que se enfrentan dos posturas antagónicas, a saber: Una
negación del hecho imponible; y la otra, la de la afirmación de su existencia.(…)”248 Ante esta
situación el operador jurídico acude al uso de este esta figura jurídica, el cual, consiste un criterio
interpretativo, para lograr tras un análisis determinar “(…) la operativa utilizada por el sujeto
pasivo del tributo (…)”249 logrando así determinar la existencia o no de la defraudación de una
norma legal.
En el caso del derecho costarricense no existe una norma expresa de origen tributario que
establezca el fraude de ley, esto no significa que dicha figura no existe en el sistema jurídico, el
Código Civil costarricense, en su título preliminar establece en el artículo 20 que
ARTÍCULO 20.- Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán
246 Pérez Royo, 99. 247 Martín Queralt et al, 193. 248 Martínez- Carrasco Pignatelli, 129. 249 Ibidem.
114
ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se
hubiere tratado de eludir.250
De igual modo, la Procuraduría General de la República (en adelante la PGR) ha expresado
sobre el fraude de ley que
(…) Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar
las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es
ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una
norma (…)
(…) Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una
norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por
la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de
la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se
invalida la actuación fraudulenta. (…)251
Para finalizar sobre el fraude de ley, aclara el autor Salto Van der Laat (2015) que si bien,
dicha figura en materia tributaria no está expresamente señalada por la legislación tributaria
costarricense; este vacío se soluciona por medio de la utilización supletoria de la norma general
del Código Civil. Asimismo, amplía este autor en el análisis de dicha norma, que aun cuando esta
no contempla explícitamente los requisitos para su determinación; la norma sí incluye los
presupuestos básicos del fraude de ley, señalados doctrinariamente. Dichos presupuestos son el
uso de una norma de cobertura y el resultado prohibido en contravención del ordenamiento
jurídico. Según el autor en comentario el uso de la normativa Civil junto al Código de Normas y
Procedimientos Tributarios permite desconocer la forma jurídica y aplicar la realidad económica
obviando la forma jurídica dada por las partes.252 253*
250 Código Civil, artículo 20. 251 Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica: Documento número C-156-2009 del primero de junio del año 2009 252 Salto Van Der Laat, 214- 2015 253* Sobre este punto se puede ver el artículo 8 del CNPT, el cual, establece el principio de realidad económica.
115
ii. Simulación
La segunda figura que puede ser utilizada para eludir la aplicación de una norma tributaria,
es la simulación. Esta figura al igual que el fraude de ley surge del Derecho Civil y ha sido utilizada
como medio para evitar el uso o abuso antisocial del derecho.
Aclara Salto Van Der Laat (2002) que la simulación fue primeramente considerada como
aquellos actos o negocios simulados en los cuales “la voluntad estaba viciada y que esa era la razón
por la cual se procedía a la nulidad de los mismos. No obstante, la doctrina moderna ha recogido
dicha tesis y actualmente se afirma que el vicio de los negocios o actos simulados no se ubica en
la voluntad sino en la causa”254.
Por lo que, vale aclarar como lo afirma Pérez-Royo (2000) la diferencia radica en que en
la segunda, la realidad jurídicamente creada no existe nada oculto para un tercero, el negocio es
efectivamente realizado aunque la finalidad sea distinta a la declarada, mientras que en la
simulación existe una clara contradicción entre lo declarado y la voluntad interna de las partes
creando una apariencia jurídica para la realidad de algo que no sucede.255 “En la simulación no
hay negocio jurídico efectivamente querido por las partes, mientras que en el fraude de ley, las
partes sí quieren la existencia del negocio celebrado”256.
La simulación según López Martínez (2016), consiste en el engaño o la ocultación
mediante la utilización de una figura jurídica que pretende ocultar la realidad. Donde la realidad
consiste en la inexistencia del negocio o acto jurídico, o bien la existencia de un acto jurídico
distinto del declarado257. En el primer caso la simulación sería absoluta y en el segundo relativa.
En la simulación absoluta, de acuerdo con Martínez- Carrasco Pignatelli (2015), no existe
ninguno de los elementos esenciales del negocio jurídico, la causa, el objeto y el consentimiento.
Esta se produce tras la apariencia de un negocio o acto jurídico que carece de causa, puesto que se
finge o simula la celebración de un acto o negocio que no oculta o disimula algún otro, por lo que
en el fondo no existe el negocio.258
254 Ibid, 221 255 Pérez Royo, 100-101 256 Martínez-Carrasco Pignatelli, 136 257 Juan López Martínez et al, Manual Práctico de Derecho Tributario (Valencia, España: Editorial Tirant lo Blanch, 2016, 3era edición), pág. 271. 258 Martínez-Carrasco Pignatelli, 136
116
Por otro lado, en la simulación relativa, tras la voluntad declarada por las partes existe una
causa real en el acto o negocio jurídico. La causa de contenido, la cual, es expresada de forma
pública, y la causa oculta, la cual, corresponde a la verdadera intención de las partes a la hora del
perfeccionamiento de la figura jurídico. Por tanto, existen dos actos un negocio nulo, el simulado,
y otro válido, el cual se busca disimular.259
Para finalizar sobre este punto señala Salto Van Der Laat (2002) que “la respuesta del
ordenamiento jurídico ante la simulación absoluta será la nulidad de todo lo actuado al tenor de la
legislación civil (…).” Para el caso de la simulación relativa “(…) se tendrá por no existente el
negocio o acto simulado, pero por cierto y verdaderamente válido y eficaz el querido por las partes,
es decir el negocio encubierto.”260
Por otro lado, en la jurisprudencia en materia tributaria, la simulación no ha sido explorada
ampliamente por los tribunales costarricenses. Sin embargo, el tribunal Contencioso-
Administrativo ha asumido la posición de que la simulación en actos y contratos opera en función
del vicio en la voluntad, al indicar que,
(…) La simulación está íntimamente vinculada con el tema de la declaración de la voluntad
en un contrato. Se debe decir que un contrato simulado es aquél donde no hay un contenido
de voluntad real, pues existe una diferencia consciente e intencional entre la voluntad real
y la voluntad que se palpa o manifiesta en el contrato, es decir entre el contrato que en
verdad se quiere celebrar y el que se finalmente se concreta (sic), por lo que se realiza sólo
en apariencia. Hay un vicio en el consentimiento o la voluntad con el fin de engañar a
terceros. Según lo explica el autor Pablo Casafont Romero en su libro Ensayos de Derecho
Contractual: "...lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional
entre voluntad y declaración: lo interno, y lo querido, y lo externo, lo declarado, están en
oposición conscientes; en efecto, las partes no quieren el negocio, quieren solamente
hacerlo aparecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que
predetermina la nulidad del acto". La simulación, en otros términos, es toda operación en
virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica
verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los
259 Ibid, 137 260 Salto Van Der Laat, 222.
117
intereses patrimoniales de las partes contratantes. FERRARA, mencionado a Cámara nos
dice que, “La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designio
divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente en perjuicio
de la ley o de terceros". En líneas generales se afirma que «simular es, como ya se ha dicho,
fingir la existencia de un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a crear un acto
configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su
estructura como por su forma de confección». Con la simulación también se encubre la
naturaleza de un acto bajo la apariencia de otro acto. Actualmente la doctrina es unánime
en cuanto a que los requisitos de la simulación de los actos jurídicos son dos: a) el
acuerdo simulatorio; y, b) el fin de engañar a terceros. La simulación no puede realizarse
sin la previa disposición de un medio de preexistencia o coexistencia con el negocio
simulado: se trata del acuerdo simulatorio. El acuerdo simulatorio es aquél por el que se
determina que lo declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente
quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público. El
acuerdo simulatorio denominado también contradeclaración vincula la situación aparente
y la situación real. El acuerdo simulatorio podrá ser un acuerdo verbal o constar en un
documento. A éste último se le denomina contradocumento que viene hacer el contenido
de un instrumento público o privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro
documento, también público o privado, otorgado por las mismas partes simultáneamente o
posteriormente. Se puede afirmar por regla general, que su finalidad es garantizarse una de
las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. (…) El engaño
va dirigido a los terceros. Con la declaración simulada las partes muestran a terceras
personas como real y auténtico un acto como una simple apariencia o como una apariencia
que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan. (…)
Nuestra jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada y sostenida que, “Simular significa
representar o hacer aparecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es. Disimular
significa ocultar lo que es. En ambos casos el individuo tiene el engaño como idéntico
objetivo. Ambos conceptos aparecen como aspectos diversos de un mismo fenómeno: la
118
simulación. En el campo jurídico, estos términos no cambian de sentido pues la simulación
es el acuerdo de voluntades destinado a crear un negocio jurídico aparente para ocultar uno
real (simulación relativa), o hacer real u ostensible uno irreal con el propósito de engañar
a terceros (simulación absoluta), engaño que puede tener una finalidad lícita o ilícita. (…)
(…). La simulación, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una regulación indirecta,
deriva de los principios conformadores de los contratos y las causas de nulidad de los
mismos. El artículo 627 del Código Civil dispone que son esencialmente indispensables
para la validez de las obligaciones los siguientes elementos: la capacidad de las partes que
se obligan, objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación y causa justa.
Por su parte el 1007, ampliando las condiciones indispensables del numeral 627, exige para
el nacimiento del contrato el consentimiento de las partes y el cumplimiento de las
solemnidades establecidas por la ley; es evidente que en la simulación falta uno de los
elementos esenciales del negocio jurídico, pues existe una disconformidad intencional
entre lo querido y lo manifestado, o si se quiere existe un consentimiento aparente, el del
negocio simulado. Al faltar tal elemento, de conformidad con el artículo 835, inciso 1 °, el
negocio simulado está viciado de nulidad absoluta. Por ello cualquier interesado puede
alegar la nulidad derivada de la simulación (artículo 837 ibídem). (…)261 (La cursiva es del
original)
El voto en cuestión reconoce que en nuestro sistema legal la simulación solo es regulada
de forma indirecta por el Código Civil, que de forma supletoria resulta aplicable al Derecho
Público. Además, establece la existencia de la simulación cuando existiese un vicio en la voluntad
expresada o declarada en discordancia con la voluntad real del actor. Igualmente, la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que,
(…) el sujeto pasivo suscribe actos que en el fondo no constituyen otra cosa que
una simulación de un negocio jurídico, cuyo objeto no es el que se encuentra expresado,
sino, el de evadir los tributos y reducir su deber contributivo (…)262263*
261 Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección IV, Proceso de conocimiento: Voto número 088-2015 del 24 de agosto de 2015 (expediente número 09-001543-1027-CA). 262 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: Voto número 617-F-SI-2010 del 20 de mayo de 2010 (Expediente número 06-000089-0161-CA). 263 *Es importante señalar que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia confunde los conceptos de elusión y evasión, es evidente en este caso que lo que sucede es la intención de eludir el pago del impuesto mediante la simulación de un negocio jurídico.
119
De dicha apreciación jurisprudencial, podemos concluir que la simulación opera en materia
tributaria cuando la causa del contrato o acto jurídico se ve viciada por el mero hecho que los
sujetos quieren disminuir o eliminar el cumplimiento de alguna obligación tributaria. Además, se
puede concluir de dicha afirmación que la Sala Primera parece sostener que si el vicio de la causa
no tiene como objeto la disminución de la carga impositiva la Administración Tributaria y los
tribunales no estarían facultados para desconocer la figura jurídica puesto que la Administración
esta solo facultada para desconocer las formas jurídicas, de acuerdo con el CNPT, cuando las
mismas resulten contrarias al interés público de recaudación.264*
Para finalizar a modo de conclusión de esta sección, es importante recapitular que la elusión
se diferencia de la evasión, en el sentido que la segunda implica cumplir con el hecho generador
de la obligación tributaria y evitar ingresar al fisco la cuota correspondiente al impuesto que se
genera, mientras la primera implica evitar el nacimiento del hecho generador.
Esta situación puede suceder de forma legal, cuando el ordenamiento brinda diferentes
opciones para realizar las actividades económicas del contribuyente, dándose una economía de
opción válida, aunque muchas veces a los órganos fiscalizadores no quieran aceptar dicha opción.
Pero también puede ser de forma ilegal, cuando mediante un abuso de las formas legales, se simule
un contrato o acto, o mediante el aparente amparo de una norma legal se transgreda el mandato de
otra norma o de los valores que informan el sistema jurídico tributario costarricense, sea esto los
casos de simulación o fraude de ley.
Sección II: Subcapitalización La subcapitalización ha sido abordada por dos áreas del Derecho: el Derecho Comercial y
el Derecho Tributario. El Derecho Comercial se ha referido a este fenómeno como
“infracapitalización”, mientras que el Derecho Tributario le ha llamado por varios nombres, entre
ellos: subcapitalización, capitalización delgada y capitalización exigua. No obstante, debido a que
este fenómeno es un tema de discusión propio de las sociedades mercantiles, por ser estas las que
cuentan con capital social, resulta natural que el Derecho Mercantil sea quien lleve la batuta en
definir el concepto de infracapitalización y su clasificación en diferentes tipos. Por lo que, en la
presente sección nos valdremos de los aportes de la doctrina comercial para obtener una visión
264 *Sobre esta posibilidad ver el artículo 8 del CNPT, el cual, establece el principio de realidad económica y la posibilidad de desconocer la forma jurídica utilizada en favor de la realidad material de la transacción.
120
general de la subcapitalización, y así posteriormente examinar la noción de interés para el Derecho
Tributario, y las razones por las cuales la subcapitalización le interesa a la materia tributaria.
A. La subcapitalización según el derecho comercial En términos generales, la subcapitalización según el autor Triolo (2005) sucede “si el
capital social es insuficiente para cumplir con el objeto que la sociedad se propone cumplir”265.
Asimismo, Guasch Martorell (1999) dice que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando
la estructura financiera de una sociedad indica una “evidente desproporción entre la cifra resultante
de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que integran los
recursos ajenos”266.
Por otro lado, el autor Alfredo R. Lisdero define el concepto de infracapitalización según
dos ángulos de estudio distintos que clasifican la infracapitalización en técnica o funcional:
a) Infracapitalización técnica. Se presenta cuando el valor real del patrimonio neto es
inferior al valor nominal del capital social. Este tipo de infracapitalización se encuentra
íntimamente relacionado con el principio de intangibilidad267* del capital social, al cual
nos remitimos.
b) Infracapitalización funcional. Se da cuando existe un desfasaje [sic] entre el capital
social y el capital real que se requiere para lograr el objeto social. Esta a su vez puede
ser clasificada en infracapitalización material e infracapitalización nominal. (…).268
Por lo cual, al analizar las posiciones de los autores Triolo y Guasch Martorell con base a
la clasificación y conceptualización señalada por Lisdero, concluimos que ambas posiciones son
válidas y acertadas; sin embargo, cada una de ellas obedece a abordajes de estudio diferentes. Por
265 Ignacio Luis Triolo, “Infracapitalización e Insolvencia”, La Empresa en Crisis, Alfredo L. Rovira. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2005), 14. 266 Rafael Guasch Martorell, “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la infracapitalización de sociedades”, Revista de Derecho Mercantil, No. 234, (1999): 1495. 267 *Véase: “Intangibilidad. ’Este principio exige que se mantenga o por lo menos se trate de mantener la integridad del capital’, es decir, que no deben existir fugas injustificadas de capital.” Alfredo R. Lisdero, “Una posible solución al problema de la infracapitalización°societaria”,°Diario°El°Derecho,°(s.f.):°4,°consultado°11°de°marzo,°2018,°http://www.elderecho.com.ar/index.php?cXdlcnR5cGVzdGFuaWE9b25lJm51ZXZhX2J1c3F1ZWRhPTAmaW5wdXRBdXRvcj0xNzcmaW5wdXRUaXR1bG89JmlucHV0VGV4dG9EPSZpbnB1dFRvbW9EPSZpbnB1dFBhZ2luYUQ9JmlucHV0RGlnaXRhbEQ9JmlucHV0VGVtYXRpY2FEPSZic3FfZG9jdHJpbmE9QnVzY2FyJj0mJm1vZHVsZT12ZXJfZG9jdHJpbmEmaWRfZG9jdW1lbnRvPTkxNyZpZF9wYz0zMDc3NnF3ZXJ0eQ== * Véase también: “Debe entenderse por “intangibilidad” del capital social, la prohibición para la sociedad y los accionistas de realizar actos que directa o indirectamente, signifiquen una reducción de la garantía que representa para los acreedores de la sociedad.” Alberto Aramouni, Capital social. Intangibilidad. Reducción del capital social, 1° ed. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2002): 1. 268 Ibid.
121
su parte la postura de Ignacio Triolo sigue el enfoque de estudio de la infracapitalización funcional
sobre la imposibilidad del objeto de la sociedad, e indirectamente podemos hablar del
incumplimiento de la función productiva del capital social. Mientras que la postura del autor Rafael
Guasch es una definición más general que coincide un poco con el abordaje de la
infracapitalización técnica, siempre y cuando se aclare que esa “evidente desproporción” entre los
recursos propios y los recursos ajenos sea en el entendido de que los recursos propios sean
desproporcionalmente inferiores a los ajenos.
Ahora bien, en relación con el abordaje de la infracapitalización funcional, tal como
adelantó el autor Lisdero, esta se clasifica en material y nominal. La infracapitalización material
de acuerdo con Ricardo Nissen (citado por Miguel C. Araya) es conceptualizada como aquella
donde “los recursos aportados en la formación del capital social, tanto en su instancia inicial como
durante el funcionamiento de la sociedad, son notoriamente insuficientes para cumplir el objeto
social, conforme su expresión estatutaria”269. Es decir, “la sociedad no tiene capital ni créditos
suficientes para enfrentar el riesgo empresarial derivado del desarrollo de su objeto social y por
ende para afrontar sus responsabilidades”270 ni tampoco para cumplir su objeto social, de acuerdo
con la definición general inicialmente aportada.
La infracapitalización material resulta entonces verdaderamente problemática para el
Derecho Comercial puesto que además del incumplimiento del objeto social por insuficiencia de
fondos, incumple las funciones del capital social de productividad y de garantía para los
acreedores. En vista de lo anterior, en países como Argentina incluso llegó a discusión y se reguló
la ampliación de los límites de la responsabilidad de los socios y los administradores para que
hicieran frente a las obligaciones de la sociedad infracapitalizada:
(…) En este supuesto, los administradores y los socios de la sociedad deberán arbitrar los
recursos técnicos y legales que correspondan para revertir dicha situación y de esa manera
evitar que la sociedad actúe infracapitalizada, bajo pena de incurrir en responsabilidad si
conocían el estado patrimonial de la sociedad y a pesar de ello, la sociedad siguió
contratando. (…)271
269 Araya, 286. 270 Bello et al., 1581. 271 Triolo, 16.
122
Con respecto a la infracapitalización nominal, según la autora Carolina Leonhart, esta se
configura “ante la sustitución de la aportación de capital de riesgo por préstamos u otros
mecanismos que tienen el mismo objeto que dicho capital. Ello significa que la sociedad cuenta
con recursos que no tienen como finalidad integrar el capital social ya que provienen de créditos
otorgados por los socios” 272, o dicho de otra manera, “la sociedad no cuenta con un capital
adecuado para el cumplimiento de su objeto pero, aquél se encuentra reforzado con reservas o con
créditos de los propios socios”273.
En el caso de la infracapitalización nominal, autores como Triolo, Lisdero y Araya han
propuesto como solución a la misma, poner a responder frente a los acreedores el patrimonio social
en lugar del capital social. De este modo, se traslada la función de garantía al patrimonio y se logra
cumplir con la función de productividad del capital social en el desarrollo de la actividad
económica; así como, con que el objeto social sea posible.
Por último, la infracapitalización puede clasificarse también según el momento en que
ocurra en: inicial y sobrevenida. Otxoa-Errarte (2011, citado por Mariadela Bello, Patricia Leal,
Francisco Maya), indica sobre la infracapitalización inicial, que esta se presenta “al momento de
iniciarse la vida de la sociedad se constata que el capital escriturado sea evidentemente insuficiente
para el lanzamiento del volumen de actividad pretendido por lo socios”274. Mientras que la
infracapitalización sobrevenida ocurre “en un momento posterior, bien porque se ha producido un
aumento del volumen del negocio o bien porque la sociedad ha sufrido graves pérdidas que han
consumido el capital inicialmente aportado”275. Como podemos observar, la clasificación en inicial
o sobrevenida gira meramente alrededor del factor temporal del origen de la infracapitalización,
sea esta desde el momento de la constitución de la persona jurídica o posterior a ello.
B. La subcapitalización según el derecho tributario
Por su parte, el Derecho Tributario define el fenómeno de la subcapitalización acorde
únicamente al tipo de infracapitalización llamado por la doctrina del Derecho Comercial como
“nominal”. Asimismo, debe recordarse que por lo general en la materia tributaria este fenómeno
272 Leonhart, 44. 273 Lisdero, 4. 274 Bello et al., 1582. 275 Ibid.
123
no recibe el nombre de “infracapitalización nominal” sino simplemente de “subcapitalización” o
“capitalización delgada o exigua” y la mayor parte de sus fuentes de estudio se encuentran en el
ámbito internacional. En este sentido, autores como Amin Mawani y Jonathan Farrar establecen
que, “un negocio se dice se encuentra subcapitalizado si se financia con una alta proporción de
deuda con respecto a su capital social”276. De manera similar, el Glosario de Términos Tributarios
de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo Económico define la
“capitalización delgada” al indicar que, “se dice que una empresa tiene "capitalización delgada"
cuando su capital social es pequeño en comparación con su deuda”. Por lo cual, indican que “una
“corporación subcapitalizada” es una corporación cuyo capital es suministrado principalmente por
préstamos de accionistas en lugar de inversión en acciones”.277
Mientras que el Derecho Mercantil se interesa por la “infracapitalización material” tal
como lo menciona Zully Chevarría en relación con “la responsabilidad social y de los socios por
las deudas sociales”; al Derecho Tributario le interesa la “infracapitalización nominal” o en
términos tributarios y como nos referiremos en adelante: la “subcapitalización”, por la oportunidad
de las empresas para: i) eludir los impuestos, ii) erosionar la base imponible, y iii) trasladar las
utilidades (beneficios); al aprovechar mediante contratos de préstamo con partes vinculadas,
operaciones back to back con terceros u otros instrumentos de deuda similares, el tratamiento fiscal
diferenciado entre la retribución de la deuda (los intereses) y la del capital (los dividendos) que
suelen otorgar los ordenamientos jurídicos.
i. Erosión de la base imponible
La subcapitalización puede implicar una erosión de la base imponible del impuesto sobre
utilidades a pagar por la empresa subcapitalizada. Como vimos en secciones anteriores, los
intereses y demás gastos financieros en los contratos de préstamo, son deducibles en Costa Rica y
por lo general esta situación también se da en la mayoría de los ordenamientos tributarios de otros
países; mientras que el retorno de las aportaciones de capital, es decir: los dividendos, en Costa
276 Amin Mawani y Jonathan Farrar, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 3. Traducción del inglés al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original que indica: “A business is said to be thinly capitalized if it is financed with a high proportion of debt relative to equity”. 277 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Glossary of Tax Terms, s.f., consultado el 01 de marzo del 2018, http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm. Traducción del inglés al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “THIN CAPITALISATION -- A company is said to be "thinly capitalised" when its equity capital is small in comparison to its debt capital. THIN CORPORATION -- A corporation whose capital is supplied primarily by shareholder loans rather than stock investment”.
124
Rica se encuentran gravados con una tarifa del 15% o del 5% dependiendo del caso. Por esta razón,
las empresas podrían optar por financiarse a través de deuda con partes vinculadas en lugar de
aportes de capital social para erosionar la base imponible del impuesto de utilidades y de este
modo, disminuir la totalidad de los impuestos a pagar.
“La base imponible es un elemento tributario que se define como la magnitud que
representa la medida o valoración numérica del hecho imponible, obtenida según las normas,
medios y métodos que la ley propia de cada tributo establece para su determinación.”278 A su vez,
el hecho generador de la obligación tributaria es definido en Costa Rica por el Código de Normas
y Procedimientos Tributarios, Ley N°4755 (CNPT) como “el presupuesto establecido por la ley
para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación”.279* Por lo cual,
podríamos decir que en las situaciones de subcapitalización ocurre una disminución en la magnitud
que representa la valoración numérica del hecho que origina el impuesto de utilidades. Por
ejemplo, en el caso de Costa Rica y el impuesto de utilidades, el hecho generador es:
(…) La percepción de rentas en dinero o en especie, continuas u ocasionales, provenientes
de cualquier fuente costarricense. (…) Los ingresos, continuos o eventuales, de fuente
costarricense, percibidos o devengados por personas físicas o jurídicas domiciliadas en el
país; así como cualquier otro ingreso o beneficio de fuente costarricense no exceptuado por
ley, (…) se entenderá por ventas, ingresos o beneficios de fuente costarricense, los
provenientes de servicios prestados, bienes situados, o capitales utilizados en el territorio
nacional, que se obtengan durante el período fiscal de acuerdo con las disposiciones de esta
ley.280
Por otro lado, de acuerdo con los artículos 5,7 y 14 de la LISR, la base imponible del hecho
generador del impuesto de utilidades costarricense es la renta neta; la cual corresponde “al
resultado de deducir de la renta bruta (“ingresos o beneficios percibidos en el período del impuesto
278°Wolters°Kluwers°“Guías°Jurídicas”,°consultado°el°14°de°marzo,°2018,°http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEACtJTCq2NVBLTC4pTcxxyU2NQSxM8tSQxKTgOKZKSm2rhEGIGBkZGxqpFaWWlScmZ9nG5aZnppXkgoAcrEsij8AAAA=WKE 279 Asamblea Legislativa, “Ley 4755 de Código de Normas y Procedimientos Tributarios: 03 de mayo de 1971”, La Gaceta No. 117 (04 jun.,1971): artículo 31, SINALEVI (consultado 15 de marzo, 2018). *Nota: Tanto la base imponible como el hecho generador pueden ser definidos y establecidos únicamente por ley de acuerdo con el principio de reserva legal y el artículo 5 del CNPT: “Materia privativa de ley. En cuestiones tributarias sólo la ley puede: a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo; (…)” 280 LISR: artículo 1.
125
por el sujeto pasivo, en virtud de las actividades a que se refiere” el artículo 1°281) los costos y
gastos útiles, necesarios y pertinentes para producir la utilidad o beneficio (…)”282. De manera
que, al encontrarse una empresa financiada principalmente por deuda con partes vinculadas o con
un tercero con fondos de partes vinculadas, la empresa contribuyente cuenta con más gastos
deducibles por intereses de deudas; y, por lo tanto, la renta neta sufre una disminución importante.
Consecuentemente, la cantidad de impuestos a pagar también disminuye.
Es decir, la erosión de la base imponible trae consigo una disminución de los impuestos
percibidos por la jurisdicción donde se encuentra la empresa subcapitalizada. “(… ) Tal como se
identifica en el Plan de Acción BEPS (OCDE, 2013), cuando los grupos explotan estas
oportunidades, se reducen los ingresos disponibles para los gobiernos y se afecta la integridad del
sistema tributario (…)”283.
ii. Traslado de las utilidades
Al igual que la erosión de la base imponible, el traslado de las utilidades causa un efecto
pernicioso para la administración tributaria donde se encuentra la empresa subcapitalizada.
Además, cabe indicar, que ambas problemáticas se generan en la subcapitalización,
necesariamente acompañadas entre ellas. En vista de que solo estando juntas estas problemáticas,
las partes vinculadas logran obtener un beneficio económico final de la subcapitalización.
El traslado de las utilidades en contextos trasfronterizos que ocurre en la subcapitalización
es señalado por el autor Stuart Webber, de la siguiente manera:
La subcapitalización es una estrategia de financiamiento que las empresas multinacionales
utilizan para hacer inversiones extranjeras directas (IED). Cuando una empresa
multinacional inicia actividad comercial en otro país, frecuentemente utiliza una
subsidiaria o filial local para conducir el negocio. Estas inversiones deben financiarse para
apoyar la expansión de los negocios. El financiamiento es dado como capital y/o deuda. La
281 LISR: artículo 5. 282 LISR: artículo 7. 283 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 20. Consultado 28 marzo, 2018. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “as identified in the BEPS Action Plan (OECD, 2013), when groups exploit these opportunities, it reduces the revenues available to governments and affects the integrity of the tax system”.
126
deuda crea una oportunidad para disminuir la carga tributaria del impuesto de utilidades,
ya que los gastos de intereses son deducibles fiscalmente mientras que los dividendos no.
Cuando una inversión en un país con alta carga impositiva se financia con una deuda inter-
compañía extendida de un país con baja carga impositiva, la utilidad (o beneficio) se
traslada al país con los impuestos más bajos. Por lo tanto, la empresa multinacional reduce
su tasa impositiva mundial sin incurrir en gastos comerciales adicionales. 284
Si bien, el planteamiento de Webber se refiere en particular al propósito de la disminución
de la carga tributaria al trasladar los rendimientos a un país con una carga impositiva inferior; el
traslado de las utilidades o beneficios podría suceder teóricamente en busca de cualquiera de los
siguientes propósitos: a) disminuir la carga tributaria, b) obtener una exención o c) diferir el
ingreso.
Por otro lado, uno de los principales problemas que evidencia el traslado de las utilidades
en un contexto trasfronterizo es el incumplimiento del principio de neutralidad de los sistemas
tributarios, el cual establece que “los impuestos deben alterar lo menos posible las decisiones de
los agentes económicos (…)”285. El autor Diego Salto Van Der Laat plantea que
El principio de neutralidad constituye una de las metas de todo sistema fiscal. Podríamos
definirlo como la necesidad de que el sistema tributario no genere distorsiones internas y
externas a la hora de tomar decisiones en las relaciones entre los contribuyentes y, entre
éstos y los Estados. Desde una perspectiva internacional, la neutralidad del sistema
tributario se determinará con respecto a dos conceptos: neutralidad en la exportación de
capital (NEC) y neutralidad en la importación de capital (NIC). Bajo esta perspectiva, la
NEC presupone que el inversor deberá pagar la misma carga tributaria independientemente
de que perciba sus ingresos de fuente local o extranjera. Por su parte, la NIC establece que
284 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 684. Traducción al español elaborada por los autores, texto original: “Thin capitalization is a financing strategy MNEs use to make foreign direct investment (FDI). When an MNE initiates business activities in another country, it frequently forms a local subsidiary to conduct business. These investments need to be funded to support business expansion. The cash is supplied as equity or debt. Debt creates an opportunity to lower income taxes, as interest expenses are tax deductible, while dividends are not. When an investment in a high-tax country is funded with intercompany debt extended from a lowtax country, profit is shifted to the country imposing lower taxes. Thus the MNE reduces its worldwide tax rate without incurring additional trade expenses.” 285 Derecho Isipedia, “Principio de neutralidad tributaria”, última modificación el 22 de marzo, 2018, http://derecho.isipedia.com/glosarios/glosario-de-Economia-Politica-y-Hacienda-Publica/p/principio-de-neutralidad-tributaria
127
las rentas provenientes de varias jurisdicciones deberán competir en igualdad de
condiciones en el mercado de cualquier otro país.286
Es claro que la posibilidad de trasladar las utilidades en la subcapitalización dentro de un
contexto internacional es un reflejo de que no se ha logrado la neutralidad tributaria. Stuart Webber
considera que “(…) la neutralidad en la exportación de capital en la práctica no existe hoy en día,
debido a la competencia tributaria internacional y las leyes que incentivan a los países a gravar
ingresos donde sean generados o ganados (…)” 287. De igual modo que
La competencia fiscal se produce cuando las naciones compiten para atraer inversiones al
imponer una carga impositiva cada vez más baja a las empresas. Mecanismos tales como:
menores impuestos sobre utilidades de las empresas, definiciones de bases imponibles
favorables y exenciones impositivas, alientan a las corporaciones multinacionales a
repatriar los activos mantenidos en el exterior. 288
Asimismo, la subcapitalización ha sido criticada por la OCDE respecto a la posibilidad del
traslado de las utilidades en el contexto transfronterizo debido a que se considera que causa una
disparidad en las ventajas tributarias entre las empresas trasnacionales y domésticas, por la
posibilidad de las trasnacionales de realizar planeación fiscal para “mover las ganancias a aquellas
jurisdicciones con menores tarifas de imposición y los gastos a las jurisdicciones donde puedan
aplicarse mayores deducciones”289 frente a las empresas domésticas sin esta posibilidad. En esta
línea, la Acción 4 del “Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado
de Beneficios” nos indica que
Tomadas en conjunto, estas oportunidades que rodean a la inversión entrante y saliente
pueden crear distorsiones competitivas entre los grupos que operan internacionalmente y
286 Diego Salto Van Der Laat “La territorialidad del Impuesto sobre la Renta en Costa Rica: comentarios en torno a la reforma fiscal”. Consultado el 16 de marzo, 2018 http://infofiscal.conare.ac.cr/images/docs/citada/Salto%20D.%202003%20-%20La%20territorialidad%20del%20Impuesto%20sobre%20la%20Renta%20en%20Costa%20Rica.pdf 287 Webber, 686. 288 Danielle Wenner y Kevin Zollman, “How to End International Tax Competition”, The New York Times, 02 de noviembre, 2017, consultado el 16 de marzo, 2018, https://www.nytimes.com/2017/11/02/opinion/ending-international-tax-competition.html. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que indica: “Tax competition occurs when nations compete to attract investment by imposing ever lower tax burdens on corporations. Mechanisms such as lower corporate income taxes, favorable tax-base definitions and tax holidays encourage multinational corporations to repatriate assets held overseas”. 289 Melissa Marín Salas, “Alcances de la Acción Siete del “Plan de Acción Contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés)” de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en el Concepto Actual de Establecimiento Permanente en Costa Rica”, (Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Faculta de Derecho, 2015): 127.
128
aquellos que operan en el mercado nacional. Esto tiene un impacto negativo en la
neutralidad de la propiedad del capital, creando una preferencia tributaria por los activos
que poseen los grupos multinacionales en lugar de los grupos domésticos. 290
De igual modo, es importante indicar que el traslado de las utilidades podría ocurrir y
generar ventajas fiscales tanto en contextos domésticos como en contextos transfronterizos. Por
ejemplo, en el caso del impuesto sobre las utilidades en Costa Rica, se cuenta con un gravamen o
tarifa progresiva continua. Esto quiere decir, que existen varios rangos delimitados de bases
imponibles con una tarifa respectiva para cada una, y a su vez, estas tarifas se incrementan en la
medida en que se acrecienta la base imponible; pero se aplica una única tarifa a toda la base
imponible. La tarifa del impuesto sobre las utilidades la podemos ver en el artículo 15 de la LISR,
el cual versa como sigue a continuación:
ARTÍCULO 15.- Tarifa del impuesto. A la renta imponible se le aplicarán las tarifas que a
continuación se establecen. El producto así obtenido constituirá el impuesto a cargo de las
personas a que se refiere el artículo 2º de esta ley.
a) Personas jurídicas: Treinta por ciento (30%).
b) Pequeñas empresas: se consideran pequeñas empresas aquellas personas jurídicas cuyo
ingreso bruto en el período fiscal no exceda de ¢106.835.000,00 y a las cuales se les
aplicará, sobre la renta neta, la siguiente tarifa única, según corresponda:
i) Hasta ¢53.113.000,00 de ingresos brutos: el 10%.
ii) Hasta ¢106.835.000,00 de ingresos brutos: el 20% (…)
c) A las personas físicas con actividades lucrativas se les aplicará la siguiente escala de
tarifas sobre la renta imponible:
i) Las rentas de hasta ¢3.549.000,00 anuales, no estarán sujetas al impuesto.
ii) Sobre el exceso de ¢3.549.000,00 anuales y hasta ¢5.299.000,00 anuales, se pagará el
diez por ciento (10%).
290 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 19-20. Consultado 19 mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Taken together, these opportunities surrounding inbound and outbound investment potentially create competitive distortions between groups operating internationally and those operating in the domestic market. This has a negative impact on capital ownership neutrality, creating a tax preference for assets to be held by multinational groups rather than domestic groups”.
129
iii) Sobre el exceso de ¢5.299.000,00 anuales y hasta ¢8.840.000,00 anuales, se pagará el
quince por ciento (15%).
iv) Sobre el exceso de ¢8.840.000,00 anuales y hasta ¢17.716.000,00 anuales, se pagará el
veinte por ciento (20%).
v) Sobre el exceso de ¢17.716.000,00 anuales, se pagará el veinticinco por ciento (25%)291.
En vista de lo anterior, si una empresa doméstica opta por financiarse a través de préstamos
con otra parte vinculada doméstica con la intención de deducir los intereses para reducir su renta
neta, es decir, reducir su base imponible, podría procurar entrar dentro de un rango de base
imponible inferior con una tarifa aplicable menor y, por lo tanto, pagar una tasa efectiva menor.
De igual modo, vale indicar que dicho esfuerzo solo tendría sentido si le resultase beneficioso para
calzar los rangos de ambas partes vinculadas de manera que paguen lo menor posible, por ejemplo,
al bajar alguna de las partes vinculadas de rango y mantener a la otra en el mismo rango; puesto
que si el traslado de las utilidades generase que una parte vinculada subiese de rango y la otra
bajase de rango, cabe la posibilidad de que no resulte fiscalmente beneficioso.
iii. Elusión del impuesto
La subcapitalización puede realizarse con o sin fines elusivos en sentido estricto. Tal como
vimos en la sección de este trabajo de investigación dedicada a la elusión, la elusión en un sentido
amplio abarca: a) la economía de opción y b) la elusión en stricto sensu. La economía de opción
implica que no se desnaturalice la causa típica del contrato y que existan motivos económicos
válidos que respalden dicha decisión diferentes a únicamente la intención de evitar pagar un
impuesto o pagar menos impuestos.
Algunos ejemplos válidos de motivos que podrían determinar la elección del
financiamiento mediante deuda entre partes relacionadas en lugar de aportes de capital generando
un escenario de subcapitalización y economía de opción son: a) que las condiciones legalmente
permitidas del contrato de crédito con la parte relacionada, tales como: plazo, garantías requeridas,
interés fijo o variable, moneda, etc., sean más atractivas que las condiciones de contratación
ofrecidas por los bancos del sistema de intermediación financiera, b) que por causa de poca
liquidez se requiera con mucha prontitud el dinero, o c) que por motivos de inseguridad jurídica
291 LIR: artículo 15.
130
y/o inestabilidad económica por la situación política de un país una empresa prefiera financiarse
con su empresa matriz para disminuir su riesgo.
Por el contrario, la elusión en stricto sensu según el Instituto Latinoamericano de Derecho
Tributario ocurre cuando el administrado evita el presupuesto de una obligación tributaria o
disminuye la carga tributaria a través de “un medio jurídico anómalo, por ejemplo: el abuso de la
norma, de la forma o de la vulneración de la causa típica del negocio jurídico, sin violar
directamente el mandato de la regla jurídica, pero si los valores o principios del sistema
tributario”.292
En este sentido, cuando el único motivo de una empresa para utilizar ciertas figuras como
los contratos de préstamo y los contratos “back to back” con partes vinculadas, es pagar menos
impuestos sobre las utilidades y los dividendos y no otros motivos económicos, se desnaturaliza
la causa típica de los contratos y se configura un caso de elusión fiscal en stricto sensu. Estos
escenarios son el eje central de nuestro trabajo de investigación y los que ameritan los esfuerzos
de las administraciones tributarias para evitar la fuga de ingresos a través de estas prácticas de
elusión fiscal.
Asimismo, Tarsitano (2014) señalaba que en la elusión en stricto sensu sucede “la falta de
sustancia sobre la forma en la formación del negocio con la única finalidad de no pagar algún
impuesto”, por lo cual los supuestos de subcapitalización con fines elusivos en stricto sensu ocurre
usualmente un abuso de las formas de los contratos de crédito, el cual puede suceder ya sea
mediante simulación o fraude de ley.
Desde otra perspectiva, el profesor Salto Van Der Laat (2002)293 nos indica que en la
elusión en stricto sensu o también llamada “elusión negativa” el sujeto obligado utiliza de forma
errónea o artificiosa los instrumentos legales para lograr evitar el surgimiento del hecho generador.
De lo cual podemos determinar que cuando se subcapitaliza una empresa para aprovechar el
tratamiento tributario diferenciado de los intereses de la deuda y el retorno del capital (dividendos),
292 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario en las decimo cuartas jornadas de derecho tributario en la Isla de Margarita, en el 2008, citado por: Alberto Tarsitano, “La Elusion Fiscal y la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (Perú)”, Revista Ius Et Veritas, número 49 (Diciembre 2014): 42-43. 293 Diego Salto Van Der Laat, El fraude de ley en el Derecho Tributario y otras Figuras Afines, aparece en Gabriel Casado Ollero et al, Fraude y Evasión (San José Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 175.
131
y trasladar las utilidades no solo se erosiona la base imponible sino que también se procura no
activar el hecho generador del impuesto a los dividendos el cual es la repartición de estos; por lo
cual también se llegaría a la conclusión de que nos encontramos ante una situación de elusión fiscal
del Impuesto a la Renta disponible.
En conclusión, la subcapitalización con fines elusivos en stricto sensu debe entenderse
como aquella que sucede cuando se da un abuso de las formas jurídicas y/o desnaturalización de
las causas típicas de los contratos de préstamo con el motivo de eludir el pago de impuestos al
evitar activar el hecho generador y al erosionar la base imponible.
Finalmente, la subcapitalización con fines elusivos es tanto una preocupación académica
como práctica. De acuerdo con el estudio conducido por Newberry y Dhaliwal (2001) sobre las
multinacionales estadounidenses, estas toman en cuenta los efectos fiscales de utilizar deuda para
decidir la ubicación de la misma294; según estos investigadores sus “resultados también son
consistentes con que las multinacionales de EE.UU. ubican las deducciones de intereses en
diferentes jurisdicciones fiscales como un mecanismo para lograr el traslado de ganancias
motivado por los impuestos”.295
De igual manera, Weichenrieder y Mintz (2005) tras un análisis sobre la estructura
financiera de la emisión de inversión extranjera directa (“FDI” por sus siglas en inglés) de 13,758
subsidiarias de propiedad alemana durante el periodo de 1996-2002, concluyeron que
(…) la tasa impositiva en el país anfitrión tiene un efecto considerable y significativamente
positivo en el apalancamiento de las empresas en su totalidad de propiedad extranjera a
diferencia de las empresas parcialmente de propiedad extranjera. La mayoría del efecto
proviene de un mayor endeudamiento intra-compañía, mientras que la deuda con terceros
no resulta significativamente afectada por las diferencias tributarias. Mientras que las
subsidiarias de propiedad absolutamente extranjeras reaccionan más sensiblemente a los
294 Kaye J. Newberry y Dan S. Dhaliwal “Cross-Jurisdictional Income Shifting by U.S. Multinationals: Evidence from International Bond Offerings. (English)”, Journal of Accounting Research, Vol. 39, No. 3 (dec., 2001): 658, Academic Search Complete, JStor (consultado 23 de enero, 2017). 295 Ibid. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “Our results are also consistent with U.S. multinationals locating interest deductions in different tax jurisdictions as a mechanism to achieve tax-motivated income shifting”.
132
diferenciales de tasas impositivas, son menos sensibles a las influencias macroeconómicas
como tasas de interés. 296
En este sentido, Buettner et al. (2012) en su estudio sobre la estructura del capital de las
subsidiarias extranjeras ubicadas en países de la OCDE en el período de tiempo entre 1996 y 2004
encontraron que se utiliza más deuda intragrupo en los países con tasas impositivas elevadas y que
las reglas contra la subcapitalización elusiva eran efectivas en influir en la estructuración del
capital y en reducir el incentivo fiscal para utilizar deuda intragrupo.297
Asimismo, Fuest, Beous y Riedel (2011) revelaron que en los países con economías en
desarrollo los cambios en los impuestos generan el doble de sensibilidad en la relación entre la
deuda intragrupo y los activos de las empresas relacionadas comparado con la sensibilidad a ello
en las economías industrializadas.298 De acuerdo con estos autores: “Los resultados pueden
interpretarse como evidencia en línea con la noción de que las economías en desarrollo son más
vulnerables a las estrategias multinacionales de traslado de beneficios que sus homólogos
industrializados”299.
No obstante, debe indicarse que los autores Desai, Foley y Hines (2004) encontraron que a
pesar de que las altas cargas impositivas aumentan el uso de deuda de todas las fuentes, tanto
externa (con terceros) como interna (intragrupo) de parte de las empresas multinacionales, las
empresas multinacionales utilizan más deuda intragrupo cuando el impuesto es mayor, así como
cuando el financiamiento con terceros es costoso y hay oportunidades de arbitraje fiscal”.300 Es
decir, de acuerdo con esta investigación, las subsidiarias de empresas multinacionales pueden estar
296 Jack Mintz y Alfons J. Weichenrieder, “Taxation and the Financial Structure of German Outbound FDI”, CESifo Working Paper, Categoría 1: Public Finance, No. 1612, (dec., 2005): 1, abstract, (consultado 19 de mayo, 2018), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=875306. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “(…) the tax rate in the host country has a sizeable and significantly positive effect on leverage for wholly-owned foreign unlike partially-owned foreign companies. Most of the effect comes from increased intra-company borrowing, while third-party debt is not significantly affected by tax differences. While wholly-owned subsidiaries react more sensitively to tax rate differentials, they are less sensitive to macroeconomic influences like interest rates.” 297 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber, y Georg Wamser, “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (jun.,2012): 937(26). 298 Clemens Fuest, Shafik Beous, Nadine Riedel, “International Profit Shifting and Multinational Firms in Developing Economies”, International Growth Centre (IGC), Working Paper, (Enero 2011): 18, https://www.theigc.org/wp-content/uploads/2014/10/Fuest-Et-Al-2011-Working-Paper.pdf (Consultado 20 de mayo, 2018). 299 Ibid. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “The results can thus be interpreted as evidence in line with the notion that developing economies are more vulnerable to multinational profit shifting strategies than their industrialized counterparts.” 300 Mihir A. Desai, C. Fritz Foley y James R. Hines Jr. A, “Multinational Perspective on Capital Structure Choice and Internal Capital Market”, The Journal of Finance, Vol. 59, No. 6 (Dec. 2004): 2484, Academic Search Complete, JStor (consultado 20 de mayo, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “that firms use internal capital markets (…) when external finance is costly and when there are tax arbitrage opportunities”.
133
motivada a optar por deuda intragrupo debido a factores como condiciones no tan favorables del
mercado crediticio con terceros. Sin embargo, esta investigación no deja por fuera la demostración
de la preferencia del uso de deuda por encima de otras formas de financiamiento. Por lo cual, a
pesar de que debemos tener cuidado de no generalizar que la subcapitalización siempre ocurre con
fines elusivos; debemos también tener presente que el tratamiento tributario de la deuda es un
factor de gran peso para la decisión del medio de financiamiento de las empresas multinacionales
y por lo cual se ha evidenciado que la subcapitalización se genera en muchos casos con fines
elusivos.
Sección III: Partes vinculadas Las partes vinculadas ocupan un rol importante en la subcapitalización con fines elusivos,
puesto que a través del financiamiento de una empresa nacional con otra parte vinculada nacional
o extranjera: sea esta una persona física o jurídica que participe directa o indirectamente en su
dirección, control o capital según la normativa interna en Costa Rica301, se podría lograr de forma
artificial el traslado de beneficios y la erosión de la base imponible mediante el estado de
subcapitalización.
De acuerdo con la Acción 4 del Plan BEPS: “Los académicos han demostrado que la
capitalización delgada está fuertemente asociada con los grupos multinacionales (Taylor y
Richardson, 2013), y que las empresas cuyos propietarios son extranjeros utilizan más deuda en
comparación con las empresas cuyos propietarios son nacionales (Egger et al., 2010)”. 302 En este
sentido ha agregado la OCDE (2017) que según Møen et al. (2011) esa deuda adicional con la que
se están financiando estos grupos, la establecen de manera intragrupo y con terceros.303
A nivel internacional, en el 2010 la OCDE dio uno de los aportes más significativos para
el tema de las “partes vinculadas”, al sentar las bases del concepto “empresas asociadas” en el
Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la siguiente manera:
301 Véase: Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). Artículo 4. SINALEVI (consultado el 23 de mayo del 2017). 302 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016: 20. Consultado 18 abril, 2018. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en. Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Academics have shown that thin capitalisation is strongly associated with multinational groups (Taylor and Richardson, 2013), and that foreign-owned businesses use more debt than comparable domestically-owned businesses (Egger et al., 2010). 303 Ibid, Traducción del inglés al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original que establece: “Additional debt is provided through both intragroup and third party debt (Møen et al., 2011) (…)”
134
Artículo 9: EMPRESAS ASOCIADAS: 1. Cuando a) una empresa de un Estado
contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una
empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o
indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado
contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y, en uno y otro caso, las dos
empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones
aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas
independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no
existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas,
podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en
consecuencia. (…)304
Este concepto de “empresas asociadas” fue reiterado y afianzado por la OCDE en la
Propuesta de Enfoque de Legislación en Materia de Precios Transferencia de junio del 2011, que
planteaba concretamente que,
1. Dos empresas se consideran asociadas si:
(a) una empresa participa directa o indirectamente en la dirección, control o capital de la
otra empresa, o
(b) la misma o las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección,
control o capital de ambas empresas.
2. Una persona o una empresa participa directa o indirectamente en la dirección, control o
capital de una empresa cuando:
(a) posee, directa o indirectamente, más del [50%] del capital social de la empresa; o
(b) tiene la capacidad práctica de influir sobre las decisiones comerciales de la empresa.
3. Empresas independientes son aquellas empresas que no están asociadas entre sí.
4. Una operación vinculada es una operación entre dos empresas asociadas entre sí.
5. Una operación no vinculada es una operación entre dos empresas independientes.
6. Las condiciones de una operación incluyen, pero no se limitan a, el indicador financiero
examinado en la aplicación del método de precios de transferencia apropiado (por ejemplo,
304 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, trad. Instituto de Estudios Fiscales (IEF) (Madrid, España: Publidisa, 2010), 27-28.
135
el precio de la operación, el margen bruto o el beneficio neto obtenido por una de las partes
en la operación, o la división de los beneficios entre las partes de la operación).
7. Una empresa de [País] es una actividad llevada a cabo por una persona que reside en
[País].
Si bien, la propuesta de regulación de la OCDE sobre precios de transferencia es meramente
con “fines ilustrativos305”, este texto ha resultado ser una fuente valiosa para Costa Rica en la
definición del concepto de “partes vinculadas” en la legislación interna.
En el contexto nacional, el concepto de “partes vinculadas” ha sido definido de manera
detallada y específica por vía reglamentaria a través del Decreto Ejecutivo número 37898-H de la
Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda: de las Disposiciones Sobre Precios de
Transferencia, el cual le define como:
Artículo 4º-Definición de partes vinculadas. A los efectos del presente Decreto, se
consideran partes vinculadas las personas físicas o jurídicas y demás entidades residentes
en Costa Rica y aquellas también residentes en el exterior, que participen directa o
indirectamente en la dirección, control o capital del contribuyente, o cuando las mismas
personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambos
contribuyentes, o que por alguna otra causa objetiva pueda ejercer una influencia
sistemática en sus decisiones de precio.
Se presume que existe vinculación, en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta,
cuando una persona o entidad tenga su residencia en una jurisdicción extraterritorial que
no tenga facultades suficientes, según la legislación de ese país, para intercambiar
información de relevancia fiscal con la Administración Tributaria costarricense.
Se considerarán específicamente partes vinculadas:
1. Las personas físicas o jurídicas que califiquen en alguna de las siguientes situaciones:
a) Una de ellas dirija o controle la otra o posea, directa o indirectamente, al menos el 25%
de su capital social o de sus derechos a voto.
b) Cuando cinco o menos personas dirijan o controlen ambas personas jurídicas, o posean
en su conjunto, directa o indirectamente, al menos el 25% de participación en el capital
social o los derechos a voto de ambas personas.
305 Ibid, 1.
136
c) Cuando se trate de personas jurídicas que constituyan una misma unidad de decisión. En
particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una persona jurídica sea socia
o partícipe de otra y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes
situaciones:
i. Que posea la mayoría de derechos de voto.
ii. Que tenga facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
iii. Que pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría
de los derechos de voto.
iv. Que haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría del órgano de
administración.
v. Que la mayoría de los miembros del órgano de administración de la persona jurídica
dominada, sean miembros del órgano de administración o altos ejecutivos de la persona
jurídica dominante o de otra dominada por esta.
d) Cuando dos o más personas jurídicas formen cada una de ellas, una unidad de decisión
respecto de una tercera persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en este apartado, todas
ellas integrarán una unidad de decisión.
A los efectos de este apartado, también se considera que una persona física posee una
participación en el capital social o derechos de voto, cuando la titularidad de la
participación, directa o indirectamente, corresponde al cónyuge o persona unida por
relación de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad hasta el cuarto
grado o por afinidad hasta el segundo grado.
2. También se considerarán partes relacionadas:
a) En un contrato de colaboración empresarial o un contrato de asociación en participación,
cuando alguno de los contratantes o asociados participe directa o indirectamente en más
del 25% en el resultado o utilidad del contrato o de las actividades derivadas de la
asociación.
b) Una persona residente en el país y un distribuidor o agente exclusivo de la misma,
residente en el exterior.
c) Un distribuidor o agente exclusivo residente en el país de una entidad residente en el
exterior y esta última.
137
d) Una persona residente en el país y sus establecimientos permanentes en el exterior.
e) Un establecimiento permanente situado en el país y su casa matriz residente en el
exterior, otro establecimiento permanente de la misma o una persona con ella
relacionada.306
Como podemos notar, el concepto de “partes vinculadas” de nuestro ordenamiento jurídico
es más amplio al incluir propiamente no solo a las personas jurídicas vinculadas como lo hace el
concepto de “empresas asociadas” propuesto por la OCDE, sino también a las personas físicas.
Adicionalmente, el concepto normativo nacional de “partes vinculadas” es más exigente en
relación a la participación en el capital social ya que parte de que existe participación en el capital,
cuando una persona posea al menos el 25% del capital social de la empresa o de sus derechos a
voto; mientras que el concepto propuesto por la OCDE de “empresas asociadas” en la materia de
precios de transferencia parte de un porcentaje más alto para que exista asociación, concretamente
el 50% del capital social de la empresa. Sin embargo, ambos conceptos comparten los lineamientos
generales sobre vinculación en relación al capital, control y dirección. Asimismo, en el caso de la
influencia, el concepto de la normativa local de precios de transferencia establece el supuesto de
influencia significativa en los precios; mientras que, el concepto de la propuesta de la OCDE en
este tema de precios de transferencia cubre cualquier influencia sobre las decisiones económicas
de la empresa.
Paralelamente, conviene agregar que la normativa tributaria nacional ha previsto otros
criterios de vinculación entre personas para determinadas regulaciones y leyes especiales, como
en el caso de la Ley Nº 4961 “Reforma Tributaria y Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos
de Consumo” que ha definido la vinculación económica para lo relativo a la aplicación de la misma
y al Impuesto Selectivo al Consumo como:
Artículo 9º.- Vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica,
cuando los contribuyentes a que se refiere el artículo anterior, efectúen operaciones
gravadas con personas con las cuales tengan nexos que se manifiesten por circunstancias
tales como el origen de sus capitales, la dirección o conducción real de los negocios, la
306 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). Artículo 4. SINALEVI (consultado el 23 de mayo del 2017).
138
distribución de los resultados, la estructura de la comercialización de las mercancías, o por
cualquier otra determinante y ello redundara en un perjuicio fiscal.307
Asimismo, para la materia aduanera el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ha determinado que existe
vinculación cuando:
4. A los efectos del presente Acuerdo se considerará que existe vinculación entre las
personas solamente en los casos siguientes:
a) si una de ellas ocupa cargos de responsabilidad o dirección en una empresa de la otra;
b) si están legalmente reconocidas como asociadas en negocios;
c) si están en relación de empleador y empleado;
d) si una persona tiene, directa o indirectamente, la propiedad, el control o la posesión del
5 por ciento o más de las acciones o títulos en circulación y con derecho a voto de ambas;
e) si una de ellas controla directa o indirectamente a la otra;
f) si ambas personas están controladas directa o indirectamente por una tercera;
g) si juntas controlan directa o indirectamente a una tercera persona; o
h) si son de la misma familia.
5. Las personas que están asociadas en negocios porque una es el agente, distribuidor o
concesionario exclusivo de la otra, cualquiera que sea la designación utilizada, se
considerarán como vinculadas, a los efectos del presente Acuerdo, si se les puede aplicar
alguno de los criterios enunciados en el párrafo 4.308
Sin embargo, tal y como podemos observar, los criterios de vinculación de ambas
normativas son afines a los criterios de las “partes vinculadas”. En el caso de los criterios de la
Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos de Consumo todos los supuestos se encuentran
incluidos de una u otra forma en los criterios de vinculación que establece el Reglamento de
Precios de Transferencia para las “partes vinculadas”. Sin embargo, el Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
307 Asamblea Legislativa, “Ley 4961 Reforma Tributaria y Ley de Consolidación de Impuestos Selectivos de Consumo: 11 de marzo de 1972”, SINALEVI (consultado 17 de marzo, 2018). 308 Asamblea Legislativa, “Ley: 7475 - I Anexo 1A: Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994: 20 de diciembre de 1994”. La Gaceta No. 245 (26 diciembre, 1994): artículo 15. SINALEVI (consultado 22 de abril, 2018).
139
plantea una premisa adicional que no incluye el concepto de “partes vinculadas”, esta premisa es
el supuesto de “c) si están en relación de empleador y empleado”309.
Por otro lado, es oportuno mencionar que la Norma Internacional Contable 24 (NIC 24)
también ha definido el concepto de “partes relacionadas” para fines de presentación de los Estados
Financieros; el cual es de gran similitud al concepto de “partes vinculadas” de la regulación
costarricense. Debido a que en Costa Rica las Normas Internacionales de Información Financiera
y las Normas Internacionales Contables se han incorporado al ordenamiento jurídico para efectos
de la contabilidad de los declarantes de conformidad con los ordinales 128 del CNPT310 y 57 del
RLISR311, las NIIF312 y las NIC son de acatamiento obligatorio en lo que respecta al aspecto
contable siempre y cuando no sean contrarias a una norma tributaria con un rango superior de
jerarquía. Para la presentación de los estados financieros, la NIC 24 ha establecido que las
entidades y sus contadores deberán entender como “partes relacionadas”:
Los términos siguientes se usan, en esta Norma, con los significados que a continuación se
especifican:
Una parte relacionada es una persona o entidad que está relacionada con la entidad que
prepara sus estados financieros (en esta Norma denominada “la entidad que informa”).
(a) Una persona, o un familiar cercano a esa persona, está relacionada con una entidad que
informa si esa persona:
(i) ejerce control o control conjunto sobre la entidad que informa;
(ii) ejerce influencia significativa sobre la entidad que informa; o
(iii) es miembro del personal clave de la gerencia de la entidad que informa o de una
controladora de la entidad que informa.
(b) Una entidad está relacionada con una entidad que informa si le son aplicables cualquiera
de las condiciones siguientes:
309 Ibid. 310 CNPT, artículo 128: “La llevanza de los registros contables y financieros podrá hacerse mediante sistemas informáticos a elección del contribuyente, en el tanto la contabilidad cumpla los principios de registro e información establecidos en las normas reglamentarias o, en su defecto, con arreglo a las Normas Internacionales de Información Financiera, adoptadas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, siempre que estas últimas normas no supongan modificaciones a las leyes tributarias. En caso de conflicto entre ellas, a los fines impositivos, prevalecerá lo dispuesto en las normas tributarias.” 311 RLISR, artículo 57: “El sistema contable del declarante debe ajustarse a las Normas Internacionales de Contabilidad aprobadas y adoptadas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica y a las que ese colegio llegare a aprobar y adoptar en el futuro. (…)”. 312 Véase también la circular N°06-2014 del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica que ratifica la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera, que fue realizada en la sesión del 27-2001 del 27 de agosto de 2001.
140
(i) La entidad y la entidad que informa son miembros del mismo grupo (lo cual significa
que cada una de ellas, ya sea controladora, subsidiaria u otra subsidiaria de la misma
controladora, son partes relacionadas entre sí).
(ii) Una entidad es una asociada o un negocio conjunto de la otra entidad (o una asociada
o negocio conjunto de un miembro de un grupo del que la otra entidad es miembro).
(iii) Ambas entidades son negocios conjuntos de la misma tercera parte.
(iv) Una entidad es un negocio conjunto de una tercera entidad y la otra entidad es una
asociada de la tercera entidad.
(v) La entidad es un plan de beneficios post-empleo para beneficio de los empleados de la
entidad que informa o de una entidad relacionada con ésta. Si la propia entidad que informa
es un plan, los empleadores patrocinadores también son parte relacionada de la entidad que
informa.
(vi) La entidad está controlada o controlada conjuntamente por una persona identificada en
(a).
(vii) Una persona identificada en (a)(i) tiene influencia significativa sobre la entidad o es
un miembro del personal clave de la gerencia de la entidad (o de una controladora de la
entidad).
(viii) La entidad o cualquier miembro de un grupo del cual es parte proporciona servicios
del personal clave de la gerencia a la entidad que informa o a la controladora de la entidad
que informa.
Una transacción entre partes relacionadas es una transferencia de recursos, servicios u
obligaciones entre una entidad que informa y una parte relacionada, con independencia de
que se cargue o no un precio.
Familiares cercanos a una persona son aquellos miembros de la familia de los que se podría
esperar que influyeran en esa persona, o fueran influidos por ella, en sus relaciones con la
entidad e incluyen:
(a) los hijos de esa persona y el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad;
(b) los hijos del cónyuge de esa persona o persona con análoga relación de afectividad; y
(c) personas dependientes de esa persona, o el cónyuge de esa persona o persona con
análoga relación de afectividad.
141
Remuneraciones incluyen todos los beneficios a los empleados (tal como se definen en la
NIC 19 Beneficios a los Empleados) incluyendo los beneficios a los empleados a los que
es aplicable la NIIF 2 Pagos Basados en Acciones. Los beneficios a los empleados
comprenden todas las formas de contraprestación pagadas, por pagar o suministradas por
la entidad, o en nombre de la misma, a cambio de servicios prestados a la entidad.
También incluyen las contraprestaciones pagadas en nombre de la controladora de la
entidad con respecto a la entidad. Las remuneraciones comprenden:
(a) los beneficios a los empleados a corto plazo, tales como sueldos, salarios y aportaciones
a la seguridad social, ausencia remuneradas anuales, ausencias remuneradas por
enfermedad, participación en ganancias e incentivos (si se pagan dentro de los doce meses
siguientes al final del periodo), y beneficios no monetarios (tales como atención médica,
vivienda, automóviles y bienes o servicios subvencionados o gratuitos) para los empleados
actuales;
(b) beneficios post-empleo, tales como pensiones y otros beneficios por retiro, seguros de
vida y atención médica post-empleo;
(c) otros beneficios a los empleados a largo plazo, incluyendo las ausencias remuneradas
después de largos periodos de servicio o sabáticas, jubileos u otros beneficios después de
un largo tiempo de servicio, los beneficios por incapacidad prolongada y, si no deben
pagarse totalmente dentro de los doce meses siguientes al final del periodo, la participación
en ganancias, incentivos y la compensación diferida;
(d) beneficios por terminación; y
(e) pagos basados en acciones.
Personal clave de la gerencia son aquellas personas que tienen autoridad y responsabilidad
para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, directa o indirectamente,
incluyendo cualquier director o administrador (sea o no ejecutivo) de esa entidad.
Gobierno se refiere al gobierno en sí, a las agencias gubernamentales y organismos
similares, ya sean locales, regionales, nacionales o internacionales.
Una parte relacionada del gobierno es una entidad que está controlada, controlada
conjuntamente o influida de forma significativa por un gobierno.
Los términos “control” y “entidad de inversión”, “control conjunto” e “influencia
significativa” están definidos en las NIIF 10, NIIF 11 Acuerdos Conjuntos y NIC 28
142
Inversiones en Asociadas y Negocios Conjuntos respectivamente y se utilizan en esta
Norma con los significados especificados en dichas NIIF.
10 Al considerar cada posible relación entre partes relacionadas, se ha de prestar atención
a la esencia de la relación, y no solamente a su forma legal.
11 En el contexto de esta Norma, los siguientes casos no se consideran partes relacionadas:
(a) Dos entidades por el mero hecho de tener en común un director o administrador u otro
miembro del personal clave de la gerencia o porque un miembro del personal clave de la
gerencia de una entidad tenga influencia significativa sobre la otra entidad.
(b) Dos participantes en un negocio conjunto, por el mero hecho de tener control conjunto
sobre el negocio conjunto.
(c)
(i) proveedores de financiación;
(ii) sindicatos;
(iii) entidades de servicios públicos; y
(iv) departamentos y agencias de un gobierno que no controla, controla conjuntamente o
influye de forma significativa a la entidad que informa.
Simplemente en virtud de sus relaciones normales con la entidad (aun cuando puedan
afectar la libertad de acción de una entidad o participar en su proceso de toma de
decisiones).
(d) Un cliente, proveedor, franquiciador, distribuidor o agente en exclusiva con los que una
entidad realice un volumen significativo de transacciones, simplemente en virtud de la
dependencia económica resultante.
12 En la definición de una parte relacionada, una asociada incluye subsidiarias de la
asociada y un negocio conjunto incluye subsidiarias del negocio conjunto. Por ello, por
ejemplo, una subsidiaria de la asociada y el inversor que tiene influencia significativa sobre
la asociada están relacionados mutuamente.313
Del texto anterior extraemos que los conceptos de “partes vinculadas” de la regulación
interna y de “partes relacionadas” de las NIC incluyen tanto las personas físicas como jurídicas.
313 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 24 Información a Revelar sobre Partes Relacionadas” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A1109 - A1112.
143
Asimismo, el concepto de “partes relacionadas” de las NIC es similar al concepto de “partes
vinculadas” interno en el supuesto de vinculación entre subsidiarias y matrices. Adicionalmente,
ambos conceptos comparten los criterios de vinculación de: dirección y control, al igual que la
propuesta de la OCDE del concepto de “empresas asociadas”. Por último, el concepto de “partes
vinculadas” de la normativa interna de precios de transferencia engloba el criterio de influencia
significativa en lo que respecta a los precios; mientras que el concepto de “partes relacionadas”
que se utiliza para la información a revelar en la presentación de Estados Financieros utiliza un
criterio de “influencia significativa” según lo considerado por la NIC 28 para las inversiones
asociadas y negocios conjuntos, la cual indica que,
5 Se presume que la entidad ejerce influencia significativa si posee, directa o
indirectamente (por ejemplo, a través de subsidiarias), el 20 por ciento o más del poder de
voto de la participada, a menos que pueda demostrarse claramente que tal influencia no
existe. A la inversa, se presume que la entidad no ejerce influencia significativa si posee,
directa o indirectamente (por ejemplo, a través de subsidiarias), menos del 20 por ciento
del poder de voto de la participada, a menos que pueda demostrarse claramente que existe
tal influencia. La existencia de otro inversor que posea una participación mayoritaria o
sustancial no impide necesariamente que una entidad ejerza influencia significativa.
6 La existencia de la influencia significativa por una entidad se pone en evidencia,
habitualmente, a través de una o varias de las siguientes vías:
(a) representación en el consejo de administración u órgano equivalente de dirección de la
entidad participada;
(b) participación en los procesos de fijación de políticas, entre los que se incluyen las
participaciones en las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones;
(c) transacciones de importancia relativa entre la entidad y la participada;
(d) intercambio de personal directivo; o
(e) suministro de información técnica esencial.
7 Una entidad puede poseer certificados de opción para la suscripción de acciones
(warrants), opciones de compra de acciones, instrumentos de deuda o de patrimonio que
sean convertibles en acciones ordinarias, u otros instrumentos similares que tienen el
potencial, si se ejercen o convierten, de dar a la entidad poder de voto adicional, o reducir
los derechos de voto de terceras partes, sobre las políticas financieras y de operación de
144
otra entidad (es decir, derechos de voto potenciales). [Referencia: párrafos FC15 y FC16,
Fundamentos de las Conclusiones] Cuando se esté evaluando si una determinada entidad
tiene influencia significativa, se tendrá en cuenta la existencia y efecto de los derechos de
voto potenciales que sean, en ese momento, ejercitables o convertibles, incluyendo los
derechos de voto potenciales poseídos por otras entidades. No tendrán la consideración de
derechos de voto potenciales ejercitables o convertibles en ese momento los que, por
ejemplo, no puedan ser ejercidos o convertidos hasta una fecha futura, o hasta que haya
ocurrido un suceso futuro.314
Por otro lado, también debemos tener presente que el criterio de “control” del cual parte la
NIC 24 al definir “partes relacionadas” es específicamente el planteado por la Norma Internacional
de Información Financiera315 número 10 para los estados financieros consolidados, la cual
establece que,
5 Un inversor, independientemente de la naturaleza de su implicación en una entidad (la
participada), determinará si es una controladora mediante la evaluación de su control sobre
la participada.
6 Un inversor controla una participada cuando está expuesto, o tiene derecho, a
rendimientos variables procedentes de su implicación en la participada y tiene la capacidad
de influir en esos rendimientos a través de su poder sobre ésta.
7 Por ello, un inversor controla una participada si, y solo si, éste reúne todos los elementos
siguientes:
(a) poder sobre la participada (véanse los párrafos 10 a 14);
(b) exposición, o derecho, a rendimientos variables procedentes de su implicación en la
participada (véanse los párrafos 15 y 16); y
(c) capacidad de utilizar su poder sobre la participada para influir en el importe de los
rendimientos del inversor (véanse los párrafos 17 y 18).
9 (…) Dos o más inversores controlan de forma colectiva una participada cuando deben
actuar de forma conjunta para dirigir las actividades relevantes. En estos casos, dado que
314 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 28 Inversiones en Asociadas y Negocios Conjuntos” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A1354. 315 Véase la circular N°06-2014 del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica que ratifica la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera, que fue realizada en la sesión del 27-2001 del 27 de agosto de 2001.
145
ningún inversor puede dirigir las actividades sin la cooperación de los otros, ninguno
controla individualmente la participada. (…)
10 Un inversor tiene poder sobre una participada cuando éste posee derechos que le otorgan
la capacidad presente de dirigir las actividades relevantes, es decir, las actividades que
afectan de forma significativa a los rendimientos de la participada.
11 El poder surge de derechos. En ocasiones la evaluación del poder es sencilla, tal como
cuando el poder sobre una participada se obtiene de forma directa y únicamente de los
derechos de voto concedidos por los instrumentos de patrimonio, tales como acciones y
pueden ser evaluados mediante la consideración de los derechos de voto procedentes del
accionariado. En otros casos, la evaluación será más compleja y requerirá considerar más
de un factor, por ejemplo, cuando el poder procede de uno o más acuerdos contractuales.316
Asimismo, es oportuno señalar que el concepto de “partes relacionadas” de la NIC 24 no
incluye expresamente el criterio de vinculación de ser dueño de determinado porcentaje del capital
social, como sí lo incluye el concepto de “partes vinculadas” interno y el concepto de “empresas
asociadas” de la OCDE. Sin embargo, en vista de que tanto el concepto de “control” como el de
“influencia” se encuentran ligados a la participación y el poder a través de los votos, podemos
concluir que los criterios de vinculación del concepto de “partes relacionadas” son afines a los de
“partes vinculadas”. En el tanto, que la NIC 24 remite a la NIIF 10 y la NIC 28, las cuales
establecen la existencia de “control” y de “influencia significativa” cuando se cuente con derechos
de participación en el voto, lo cual se puede realizar a través de acciones propiamente, deuda
convertible en acciones y otras figuras que otorguen derechos de voto potenciales. Inclusive,
hemos de agregar que la NIC 28 plantea expresamente una presunción317* de existencia de
influencia cuando la persona cuente con un porcentaje del 20% del poder de voto; mientras que el
Reglamento de Precios de Transferencia de Costa Rica establece una presunción cuando una
persona (sea física o jurídica, nacional o extranjera) controle o posea el 25% del capital social o
de los derechos a voto de la otra persona jurídica.
Por otro lado, el concepto de “partes relacionadas” de la NIC 28 cuenta con algunas
diferencias respecto al concepto de “partes vinculadas” interno, tales como:
316 IFRS® Foundation, “Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 10 Estados Financieros Consolidados”, en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018, http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-interpretations, A548 – A549. 317 *Presunción que de acuerdo con la NIC 28 admite prueba en contrario o en favor.
146
• El concepto de “partes relacionadas” incluye expresamente “las entidades de beneficios
post-empleo de la otra entidad” y los empleados patrocinadores de esta; mientras que la
definición de “partes vinculadas” no le incluye.
• El concepto de “partes relacionadas” establece al final de su definición un llamado a la no
generalización de la aplicación del mismo por el simple hecho de que hubiese influencia,
control, dirección y dependencia económica entre dos personas; lo cual podría cuestionarse
sobre si esta salvedad genera una contradicción con lo establecido por la definición
inicialmente. Por el otro lado, el concepto de “partes vinculadas” no establece cláusulas
como las anteriores sino más bien, incluye una presunción de vinculación adicional, la cual
consiste en que, “cuando una persona o entidad tenga su residencia en una jurisdicción
extraterritorial que no tenga facultades suficientes, según la legislación de ese país, para
intercambiar información de relevancia fiscal con la Administración Tributaria
costarricense”.318
• El concepto de “partes relacionadas” agrega a la persona con control, influencia o gerencia
los familiares cercanos que también tengan alguna de estas participaciones y establece
dentro de familiares cercanos: los hijos, cónyuge, hijos del cónyuge y las personas
dependientes; así como cualquier otra persona con una relación análoga a las mencionadas.
Mientras que, el concepto de “partes vinculadas” contempla además de los hijos y cónyuge:
“cualquier persona unida por relación de parentesco, en línea directa o colateral, por
consanguineidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado319” pero para
aquellos con control, dirección o capital.
Por lo tanto, el concepto de “partes relacionadas”320 cuenta con varias similitudes al
concepto de “partes vinculadas” del ordenamiento interno de precios de transferencia. Sin
318 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). SINALEVI (consultado 23 de mayo del 2017). 319 Ibid. 320 A su vez, cabe hacer mención que para efectos mercantiles, el artículo 32 ter del Código de Comercio adicionado por el artículo 3° de la Ley de Protección al Inversionista Minoritario, N° 9392 del 24 de agosto de 2016 que vino a reformar dicho Código, agregó que, “Artículo 32 ter.- Las empresas, sociedades y otras figuras reguladas por el presente Código deben adoptar políticas de gobierno corporativo aprobadas por la Junta Directiva u órgano equivalente, las cuales deben incluir al menos lo siguiente: a) La obligación de que toda transacción de la empresa que involucre la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de esta con el gerente general, con alguno de los miembros de la Junta Directiva o con partes relacionadas con estos deba ser reportada previamente a la Junta por quien esté involucrado en la transacción, proporcionándole toda la información relevante sobre el interés de las partes en la transacción.
147
embargo, también prevalecen algunas diferencias entre ambos conceptos, a las cuales debemos
estar alertas para no incurrir en errores. Además, estos conceptos a pesar de sus semejanzas no
deben utilizarse de manera intercambiable en la medida que no sea posible ya que están dirigidos
a fines distintos: a) ubicar los sujetos a los cuales se les aplica la normativa de precios de
transferencia, y b) identificar los criterios de riesgo de vinculación entre partes para la presentación
de estados financieros y revelación de información.
En otro orden de ideas, la definición del estándar 24 de las NIC trae a mención en el inciso
(i) del punto b) la pertenencia a un mismo “grupo”, el cual a nuestro criterio de acuerdo al contexto
podríamos entrar interpretar que se trata del “grupo de interés económico”. De acuerdo con la
doctrina, en particular las autoras Adriana Castro, Natalia Porras y Andrea Sittenfeld (2009): “El
concepto de GIE (grupo de interés económico) responde al concepto de concentración de diversas
empresas. En la mayoría de los casos, se presenta en el mundo jurídico a través del esquema de
grupo de sociedades, las cuales operan en la misma actividad o como parte de un ciclo
productivo”.321
Además, según estas mismas autoras:
Los GIE han adquirido distintas formas y características en distintas latitudes y contextos.
Sin embargo, se pueden identificar algunos elementos comunes que permiten determinar
la existencia de un GIE. Estos son la unidad en la administración, la consecución del interés
general del grupo y no el individual y la participación recíproca o controlante del capital
de los miembros.322
Igualmente, Héctor José Miguens (citado por Stella Breascini) define la figura del grupo
de interés económico de la siguiente forma:
Dicha persona deberá inhibirse de la toma de la decisión, respecto de la transacción en cuestión. En relación con el concepto de partes relacionadas con el gerente o los miembros de Junta deben considerarse los criterios para identificar relaciones de influencia e interés entre personas y entidades dispuestos mediante decreto ejecutivo emitido por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), a propuesta del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif), para lo cual se tomará en consideración las Normas Internacionales de Información Financiera (NlIF), adoptadas por el órgano competente.” El texto es fiel al original salvo el estlo en negrita e itálica. 321 Adriana Castro et al., “Régimen Legal Aplicable a los Grupos de Interés Económico (Costa Rica)”, Revista Judicial, no. 93, (septiembre, 2009): 52. El texto entre paréntesis y en cursiva no es del original. 322 Ibid.
148
Una estructura empresarial multiarticulada constituida por dos o más sujetos de derecho
(de cualquier tipo, pero generalmente sociedades) en el que hay una política empresarial
unificada o unitaria al servicio de un interés social del grupo, política que se ejerce mediante
un conjunto de relaciones de subordinación o control jurídico-económico de los sujetos
dominantes (o madres o incorporantes) respecto de la existencia y funcionamiento de otros
sujetos denominados dependientes (o subordinados o subsidiarios o incorporados o filiales
o hijo), interés social que prima sobre todos los demás intereses sociales de todos los
integrantes del grupo, sean dominantes o dominados, con una vocación empresarial
común.”.323
Asimismo, Miguens (1988, citado por Stella Breascini), menciona que los grupos de interés
económico son una empresa multisocietaria con una unidad económica y establece que han sido
utilizados “tanto en casos de obligaciones sin mediar una situación concursal (v.g. en caso de
obligaciones fiscales entre sociedades filiales y matrices) como criterio de información hacia
terceros (v.g. la contabilidad consolidada de los grupos de sociedades), como en casos concursales,
especialmente en los casos de confusión patrimonial inescindible324”. En el caso de la
jurisprudencia costarricense, se ha utilizado en la materia mercantil para casos de concursos325 y
la materia laboral para determinar responsabilidad solidaria326.
Por su parte, en la normativa costarricense, el concepto de grupos de interés económico ha
sido definido en relación al riesgo financiero para las entidades financieras por el "Reglamento
para el otorgamiento de créditos personas individuales y a grupos de interés económico" Acuerdo
5-04 de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), que establece sobre dicho
concepto que
Artículo 8. Conformación de los grupos de interés económico. Un grupo de interés
económico estará conformado por el conjunto de dos o más personas que mantengan
relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas entre sí, identificadas
323 Stella Bresciani Quirós, Los procesos concursales en el sistema jurídico costarricense, (San José, Costa Rica: Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ), 2003), 127. 324 Stella Bresciani Quirós, 126. 325 Véase: Tribunal Segundo Civil Sección Segunda, Solicitud de Quiebra: Sentencia no. 140 del 24 de abril del 2009, 9:20 horas (expediente 09-100044-188-CI). 326 Véase: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario: Resolución no. 261-F-2008 del 11 de abril del 2008, 08:05 horas (expediente 04-000180-0504-CI); y Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Proceso Ordinario Laboral: Resolución no. 2017-318 del tres de marzo del 2017, 10:10 horas (expediente 12-001822-1178-LA).
149
según los artículos 4, 5, 6 y 7 de este cuerpo normativo, así como por las personas por
medio de las cuales se constituyan las relaciones administrativas y patrimoniales según el
inciso a) del artículo 6 y el inciso b) del artículo 7 de este Reglamento. Las personas que
formen parte de un grupo de interés económico podrán estar o no vinculadas a la entidad.
Para las personas vinculadas, adicionalmente a lo dispuesto en este Reglamento, regirá lo
dispuesto en el “Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad”.
(…) Artículo 4. Identificación de los grupos. Es responsabilidad de cada entidad identificar
las relaciones financieras, administrativas y patrimoniales significativas a las que se
refieren los artículos 5, 6 y 7 de este Reglamento, entre los deudores con operaciones
activas totales por una suma equivalente al 2% o más del capital ajustado de la entidad.
Este porcentaje de límite del 2% podrá ser reducido por el Superintendente cuando, a su
juicio, no sea adecuado para determinar el riesgo de concentración crediticia de una entidad
en particular, en cuyo caso, el acto administrativo que se dicte deberá ser motivado en las
razones específicas que justifiquen la variación en el porcentaje. Cuando las operaciones
activas totales de un grupo de interés económico alcancen una suma equivalente al 5% o
más del capital ajustado de la entidad, deberán identificarse adicionalmente las relaciones
financieras, administrativas y patrimoniales significativas entre estos deudores y aquellos
con operaciones activas totales equivalentes a menos del 2% y más de 0,5% del capital
ajustado.327
El primer punto por señalar respecto a esta normativa es que el “grupo de interés
económico” debe de diferenciarse del “grupo vinculado”. El llamado “grupo vinculado” al cual
hace referencia el artículo 8 citado del “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas
Individuales y a Grupos de Interés Económico” y que nos remite a su vez al “Reglamento sobre el
Grupo Vinculado a la Entidad” hace alusión a un grupo vinculado propiamente a una entidad
financiera. De ahí que, el Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad naciera para
modificar en el 2004 el "Reglamento sobre Grupos de Interés Económico" y el "Reglamento sobre
el Grupo Vinculado a la Empresa" anteriores, para:
327 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas Individuales y Grupos de Interés Económico (Acuerdo SUGEF 5-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): artículos 4,8. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017).
150
(…) distinguir mejor entre las operaciones que realizan las entidades financieras con
personas vinculadas a las mismas y las operaciones que realizan con personas que
conforman un grupo de interés económico, lo anterior porque, en el primer caso, el interés
del órgano supervisor es identificar las operaciones que generan un conflicto de interés en
la entidad y, en el segundo caso, lo esencial es la identificación de riesgos correlacionados
entre sí.328
De acuerdo con el artículo 11 de este último reglamento (Reglamento sobre el Grupo
Vinculado a la Empresa), el “grupo vinculado” a una entidad financiera se encuentra conformado
por todas las personas vinculadas por propiedad y gestión. En este supuesto debe entenderse la
vinculación por propiedad y gestión, de la siguiente manera:
Vinculación por Propiedad
(Art. 6)
Vinculación por Gestión
(Art. 9)
La vinculación por propiedad incluye a las
siguientes personas:
a) La persona física que controle el 10% o
más del capital social de la entidad. Para
determinar el porcentaje de control de la
entidad, se calculará el porcentaje de
participación que tenga la persona física en
el capital social de la entidad en forma
directa, a la cual se sumarán todas las
participaciones que tenga en forma indirecta
a través de personas jurídicas que forman
parte de la estructura de propiedad de la
entidad. La participación indirecta se
calculará como la multiplicación de los
porcentajes de participación a lo largo de la
línea de propiedad;
La vinculación por gestión incluye a las
siguientes personas:
a) los directores, los ejecutivos y los
apoderados generalísimos de la entidad;
b) la persona física que tiene una relación de
parentesco con las personas que mantienen
una vinculación según el inciso a) de este
artículo;
c) la persona jurídica en la cual al menos una
persona física que mantiene una vinculación
según el inciso a) de este artículo, se
desempeña como gerente o presidente;
d) la persona jurídica en la cual más del 30%
de sus directores mantiene una vinculación
según el inciso a) de este artículo;
328 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento 480 Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo SUGEF 4-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004). SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). El texto en cursiva no es del texto original.
151
b) Todas las personas jurídicas que forman
parte de la estructura de propiedad de la
entidad a través de las cuales se determinan
a las personas físicas indicadas en el inciso
a);
c) La persona jurídica que tenga una
participación igual o mayor al 10% en el
capital social de la entidad;
d) La persona que participe con un 25% o
más en el capital social de una persona
jurídica que mantiene una vinculación
según el inciso c) de este artículo;
e) La persona jurídica integrante del grupo
o conglomerado financiero;
f) La persona jurídica en la que al menos una
persona que mantiene una vinculación
según los incisos a) y c) de este artículo,
controla un 15% o más de esta persona
jurídica;
g) La persona con al menos una operación
activa vigente que haya sido garantizada por
alguna persona vinculada según los incisos
a) y c) de este artículo, independientemente
de la entidad que la haya otorgado;
h) La persona que garantice al menos una
operación activa vigente a una persona
vinculada según los incisos a) y c) de este
artículo, independientemente de la entidad
que la haya otorgado y
e) la persona con al menos una operación
activa vigente que haya sido garantizada por
alguna persona vinculada según el inciso a)
de este artículo, independientemente de la
entidad que la haya otorgado;
f) la persona que sea codeudor o que
garantice, al menos una operación activa
vigente a una persona vinculada según el
inciso a) de este Artículo,
independientemente de la entidad que la
haya otorgado; excepto las garantías
otorgadas por las entidades indicadas en el
inciso a), del artículo 3 de este Reglamento;
g) la persona jurídica en la que al menos una
persona que mantiene una vinculación
según el inciso a) de este artículo, controla
un 15% o más de ésta;
h) la persona jurídica en la que dos o más
personas que mantienen una vinculación
según el inciso a) de este artículo, controlan
conjuntamente un 25% o más de ésta y i) la
persona vinculada por parte de la SUGEF
según el artículo 10 de este Reglamento.330
330 Ibid, artículo 9.
152
i) La persona física que tiene una relación
de parentesco con las personas físicas que
mantienen una vinculación según el inciso
a) de este artículo”.329
Desde nuestra perspectiva, este concepto de “grupo vinculado” es útil para el estudio del
fenómeno de la subcapitalización en Costa Rica puesto que es el concepto base sobre el cual se
definen los criterios de vinculación o relación entre una persona física o jurídica y una entidad
financiera. Es decir, es el concepto con el cual lograremos determinar la existencia de créditos
intragrupo para el caso particular del sector especializado de las entidades financieras.
Ahora bien, retomando el tema de los grupos de interés económico, el segundo punto que
debemos señalar es que los criterios de vinculación o relación de los grupos de interés económico
son independientes a los criterios de los grupos vinculados y se encuentran definidos por el
“Reglamento para el otorgamiento de créditos a grupos de interés económico” de la siguiente
manera:
Relación Financiera Significativa
(Art. 5)
Relación
Administrativa
Significativa
(Art. 6)
Relación Patrimonial
Significativa
(Art. 7)
Para los efectos de este Reglamento,
dos personas mantienen una relación
financiera significativa cuando se
presente cualquiera de las siguientes
situaciones entre ellas:
a) el 40% o más del monto de las ventas
o de las compras de productos y
servicios de una persona se origina en
transacciones con la otra persona,
monto que se determina sobre una base
Para los efectos de
este Reglamento, dos
personas mantienen
una relación
administrativa
significativa cuando
se presente
cualquiera de las
siguientes
Para los efectos de este
Reglamento, dos
personas mantienen una
relación patrimonial
significativa cuando se
presente cualquiera de
las siguientes
situaciones entre ellas:
a) una persona participa
en el 15% o más del
329 Ibid, artículo 6.
153
anual conformada por los últimos
cuatro trimestres calendario;
b) una persona jurídica otorga una
garantía o un crédito a otra persona por
el 10% o más del patrimonio de quien
lo otorgó, excepto las garantías y
créditos otorgadas por las entidades
indicadas en el inciso a) del Artículo 3
de este Reglamento;
c) Cuando se da una relación de deudor
con su codeudor o codeudores, o
d) la SUGEF, con base en una
evaluación de los hechos y
circunstancias de las relaciones
económicas y financieras en particular,
determina la existencia de una relación
financiera significativa entre dos o más
deudores que presentan un riesgo
correlacionado. Mediante resolución
razonada, la SUGEF deberá comunicar
a la entidad los motivos por los cuales
ha considerado que existe una relación
financiera significativa entre
determinadas personas, de
conformidad con el inciso d) anterior.
En dicha resolución, deberá otorgar un
plazo máximo de cinco días hábiles
para que la entidad ofrezca los
argumentos y aporte la prueba que
estime pertinente en oposición a lo
situaciones entre
ellas:
a) dos personas
jurídicas tienen en
común un número de
directores que
representan el 30% o
más de los
integrantes del
órgano directivo de
por lo menos una de
ellas;
b) el gerente o el
presidente de una
persona jurídica se
desempeña como
gerente o presidente
en otra persona
jurídica o
c) una persona física
es presidente o
gerente de una
persona jurídica.332
capital social de una
persona jurídica. En el
caso de una persona
física, para determinar su
participación en el
capital social, se le
sumarán las
participaciones
individuales que
controlan quienes
mantienen relaciones de
parentesco con ella.
b) Dos o más personas
jurídicas tienen en
común dos o más
personas que, en forma
conjunta, controlan el
25% o más del capital
social de cada una de
ellas. La participación
individual de las
personas en el capital
social de las personas
jurídicas de que se trate
se debe considerar a
partir de un 5%
inclusive; o
c) existe una relación de
socio entre una persona y
una sociedad de
332 Ibid, artículo 6.
154
indicado por la SUGEF. Contra la
resolución final que emita el
Superintendente podrán interponerse
los recursos ordinarios de revocatoria y
apelación, según lo dispuesto en la Ley
General de la Administración
Pública.331
personas (sociedad en
nombre colectivo o en
comandita).333
Por ejemplo, nótese como a pesar de compartir varias similitudes los criterios de
vinculación, la vinculación por propiedad de los “grupos vinculados a la entidad financiera” difiere
en la presunción de vinculación según el porcentaje de participación de una persona en el capital
social de una persona jurídica, cuando para los “grupos de interés económico” es del 15% mientras
que en los “grupos vinculados a la entidad financiera” es del 10%.
De igual manera, cabe señalar que los conceptos de “grupo vinculado a la entidad
financiera” y de “grupo de interés económico” de la normativa interna indican que existe
vinculación por gestión o por relación administrativa respectivamente cuando las dos personas
jurídicas compartan un 30% de sus directores; mientras que el concepto de “parte vinculada” del
Reglamento de Precios de Transferencia establece de manera general que existe vinculación
“cuando las personas participen directa o indirectamente en la dirección del contribuyente”334 y
posteriormente señala esta misma norma que hay vinculación en lo específico cuando haya unidad
de decisión, partiendo de que hay unidad de decisión en varios supuestos, uno de ellos es: “Que
la mayoría de los miembros del órgano de administración de la persona jurídica dominada, sean
miembros del órgano de administración o altos ejecutivos de la persona jurídica dominante o de
otra dominada por esta (…)335”.
Asimismo, el concepto de “partes vinculadas” es más específico en plantear hasta qué
grado de parentesco se suman o incluyen las participaciones de los familiares en el cálculo de la
participación de una persona física en una jurídica, que el concepto de “grupo de interés
331 Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento para el Otorgamiento de Créditos a Personas Individuales y Grupos de Interés Económico (Acuerdo SUGEF 5-04): 04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004): artículo 5. SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017). 333 Ibid, artículo 7. 334 Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”: 05 de junio de 2013. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). SINALEVI (consultado 23 de mayo del 2017). 335 Ibid.
155
económico” citado supra; el cual es mucho más general al únicamente establecer de manera amplia
que cuando hubiese parentesco, sin especificar hasta qué grado se considera parentesco.
Igualmente, si bien la definición de “grupo de interés económico” trae consigo ciertas
similitudes con las “partes vinculadas” en los criterios de vinculación o relación como la dirección
o relación administrativa o la relación patrimonial y la participación en el capital, el concepto de
“grupo de interés económico” establecido por la normativa bancaria incluye dentro de los criterios
de vinculación o relación, un elemento nuevo: la relación financiera significativa. Esta definición
de “grupo de interés económico” plantea dentro de la relación financiera entre dos personas
aspectos como: el volumen de ventas (40%) y el otorgamiento de créditos o de garantías (por el
10% o más del patrimonio); lo cual no se encuentra contemplado en la definición de “partes
vinculadas” del Reglamento de Precios de Transferencia.
Por último, vale recordar que el concepto de “grupo de interés económico” se encuentra
dirigido a la valoración del riesgo financiero; mientras que el concepto de “partes vinculadas” está
orientado a la implementación del reglamento de precios de transferencias que busca promover
que las empresas relacionadas no utilicen las figuras jurídicas para la elusión fiscal, tal como lo
indica la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo en el voto 158-P-06:
En consecuencia, la valoración de las transacciones entre partes vinculadas, al valor de
mercado entre partes independientes, tiene como fundamento la correcta calificación de los
hechos, prescindiendo de la cobertura jurídico-formal que las partes le hayan conferido,
con el fin de que se les dé el tratamiento tributario que les corresponde de acuerdo con esa
calificación.336
En conclusión, la definición del concepto de “partes vinculadas” de la normativa relativa a
los precios de transferencia que tiene como propósito evitar el uso de contratos de manera
artificiosa a precios que no coinciden con la realidad del mercado, resulta provechosa para el tema
de la “subcapitalización” no solo por la posición ventajosa de estas personas para subcapitalizar
las empresas, trasladar los beneficios a jurisdicciones con menor carga impositiva y erosionar la
base imponible; sino también, por provenir de una norma de carácter anti-elusivo que comparte
esta característica también con las normas contra la “subcapitalización” con fines elusivos. A su
vez, el concepto de “grupo de interés económico” a pesar de encontrarse en una norma dirigida a
336 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, Recurso de Apelación: voto 184-2005 del 03 de mayo del 2005, 11:30 horas (sin número de expediente).
156
un propósito distinto a la no elusión del impuesto de la renta, es ventajoso para analizar el concepto
de “parte vinculada” actual y si este debe o no ampliarse para abarcar más o menos supuestos.
Finalmente, el concepto de “grupo vinculado” de la regulación para las entidades financieras nos
otorgan un punto de partida para el caso particular de este sector especializado.
Capítulo II: Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines
Elusivos
Según Torres-Richoux y Pérez-García: “las reglas de subcapitalización son normas que
típicamente tienen por objeto restringir la deducibilidad de los intereses pagados, si el monto de
los préstamos otorgados por socios o accionistas, o alguna entidad vinculada o relacionada, se
entiende como excesivo en concordancia con ciertos parámetros contenidos en la norma” 337.
Agregan estos autores que, “Así las cosas, el objeto de esta norma no es otro que combatir la salida
de utilidades, vía el giro de intereses excesivos, a compañías ubicadas en el exterior y de esta
manera proteger la base gravable de la cual hace el recaudo del impuesto correspondiente”338.
En vista de la creciente preocupación por el traslado de beneficios y la erosión de la base
imponible varios países han optado por regular la subcapitalización con fines elusivos. De acuerdo
con Buettner et al.:
“El primer país de la OCDE en implementar una regla de capitalización delgada fue Canadá
en 1971, seguida por Australia (1987), Estados Unidos (1989) y muchos más países en los
años noventa. A mediados de los años noventa, menos de un tercio de los países europeos
y menos de la mitad de los países de la OCDE tenían reglas de capitalización delgada. Para
el 2005, tres quintos de los países europeos y dos tercios de los países de la OCDE habían
impuesto tales reglas” 339.
337 Juan Sebastián Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, “Hipertrofia de la norma de subcapitalización colombiana. Reflexiones acerca de su construcción y análisis de sus objetivos desde el Derecho Tributario comparado”, Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, No. 74, (May., 2016), http://www.revistaicdt.icdt.co/revista-74/ (consultado 22 de mayo, 2018), 211. 338 Ibid. 339 Thiess Buettner et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The first OECD country to implement a thin-capitalization rule was Canada in 1971, followed by Australia (1987), the U.S. (1989), anmany more countries over the nineties. In the mid-nineties, less than a third of European countries and less than half of the OECD countries had thin-capitalization rules in place. By 2005, three fifths of European and two thirds of OECD countries had imposed such rules”.
157
Sobre esta misma línea de ideas, Ana Paula Dourado y Rita de la Feria (2008) indican en
su reporte sobre las reglas de subcapitalización en el contexto de la CCCTB (common consolidated
corporate tax base) que para el 2008: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Dinamarca, Francia,
Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Holanda, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovenia, España, Reino
Unido, Austria, Alemania, Irlanda y Luxemburgo contaban con reglas específicas de capitalización
delgada u otras reglas con efectos similares; mientras que según datos del 2007 siete estados
miembros (Chipre, Estonia, Finlandia, Grecia, Malta, Eslovaquia y Suecia) aún no implementaban
ninguna de estas normas340.
Asimismo, “en el 2012 la G20 solicitó a la OCDE que analizara la problemática de la
erosión de la base imponible y el traslado de utilidades y desarrollara un plan de acción para
abordar estos problemas de una manera coordinada y completa”341. El Plan de Acción BEPS
entregado en el 2013 propuso 15 acciones para combatir el traslado de beneficios y la erosión de
las bases imponibles. Una de ellas, la acción 4, dedicada exclusivamente a la problemática de la
subcapitalización desde la perspectiva tributaria que propone de acuerdo con la más reciente
actualización de la OCDE presentada en el año 2016 una propuesta de regularización de la
subcapitalización.
De igual modo, la firma Deloitte (2010) en la “Síntesis Fiscal Iberoamericana 2010” indicó
que en América Latina para el año 2010 México, El Salvador, Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela,
Brasil, Chile y Argentina contaban con reglas de subcapitalización o reglas similares que buscaban
ese propósito342. Mientras que, EY (2015) en su publicación “Doing Business in Asia-Pacific,
Essential compliance and reporting considerations” menciona que, para noviembre del 2015:
340 Ana Paula Dourado y Rita de la Feria, “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”, Oxford University Said Business School WP, 08/04 (2008): 2,16, Academic Search Complete, SSRN (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=2293447. 341 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Paris, Francia: OECD, 2016. Consultado 19 mayo, 2017. http://dx.doi.org/10.1787/9789264268333-en, 22. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In 2012, the G20 called on the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) to analyse the issue of base erosion and profit shifting and develop an action plan to address these issues in a co-ordinated and comprehensive manner.” 342°Deloitte,°S.L.,°“Síntesis°Fiscal°Iberoamericana°2010”,°consultado°21°de°mayo°del°2018,°file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Sintesis+Fiscal+Iberoamericana+2010+12-03-2010+Def..pdf, 96-97.
158
Australia, Nueva Zelanda, Japón y Corea del Sur aplicaban normas en contra de la
subcapitalización.343
Por otro lado, de acuerdo con los estudios conducidos por Buettner et al. (2006) 344,
Buettner et al. (2012)345, Weichenrieder y Windischbauer (2008)346, Buslei y Simmer (2012)347 y
Blouin et al. (2013)348 se ha demostrado que las reglas de subcapitalización han sido efectivas en
reducir la deuda intragrupo en escenarios transfronterizos con empresas relacionadas
multinacionales. Sobre este aspecto, Blouin et al. establecieron en una publicación de sus
resultados ante la Comisión Europea que
La presencia de restricciones en la relación de un afiliado de la deuda total a los activos en
promedio reduce este índice de apalancamiento en un 1,9%. Las restricciones sobre la
relación entre el endeudamiento de un afiliado de la casa matriz y su capital, a su vez, en
promedio, reducen el índice de apalancamiento objetivo en un 6,3%. Además, las
restricciones a los préstamos de la matriz en promedio reducen la relación deuda total a
activos del afiliado en 0.8%. Esto muestra que las restricciones a los préstamos de partes
relacionadas tienen un papel importante en afectar la estructura de capital general del
afiliado, yendo más allá de meramente afectar la decisión de la empresa matriz entre
inyectar al afiliado extranjero financiamiento mediante deuda o capital social. 349
343 EY, “Doing Business in Asia-Pacific, Essential compliance and reporting considerations”, consultado 21 de mayo del 2018, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-doing-business-slipsheet-booklet-23-feb-2016/$FILE/EY-doing-business-slipsheet-booklet-23-feb-2016.pdf, 1-40. 344 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser, “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals’ Financing and Investment Decisions” CESifo Working Paper Series, No. 1817, Categoría 1: Public Finance (Oct., 2006): 1-34, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=935220. 345 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938, (consultado 21 de mayo, 2018), http://www.finanzwissenschaft.wiso.uni-erlangen.de/uploads/thincap_final.pdf. 346 Alfons J. Weichenrieder y Helen Windischbauer “Thin Capitalization Rules and Company Responses – Experience from German Legislation”, CESifo Working Paper, No. 2456, Categoría: Public Finance, (Nov., 2008): 1-36, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=1299533. 347 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. 348 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, Oxford University Centre for Business Taxation, Working Paper Series, No. 13/23, (Nov., 2013): 1-47, (consultado 21 de mayo, 2018), https://www.sbs.ox.ac.uk/faculty-research/tax/publications/working-papers/thin-capitalization-rules-and-multinational-firm-capital-structure. 349 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, European Commission, Taxation Papers, No.42 – 2014, (Dec., 2013): 30, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2778/32784. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The presence of restrictions on an affiliate’s ratio of overall debt to assets on average reduces this leverage ratio by 1.9%. Restrictions on the ratio of an affiliate’s borrowing from the parent company to its equity, in turn, on average reduce
159
Ahora bien, algunos países, como se puede comprobar con los estudios antes señalados, y
la OCDE han entendido el problema que representa la subcapitalización con fines elusivos para
sus bases imponible. Según Torres-Richoux y Pérez-García:
Existe una serie de mecanismos para efectos de restringir los beneficios fiscales que se
pretenda obtener por esta vía tales como: la implementación de índices fijos de relación
entre patrimonio y deuda cuyo exceso no podrá́ ser tomado como deducible; regímenes de
excepción en los cuales se permite la posibilidad al contribuyente de demostrar que otro
índice patrimonio-deuda podría ser más apropiado a su realidad económica; limitación de
cierto porcentaje de los intereses pagados, calculado este límite teniendo en consideración
los ingresos producidos, y; la aplicación del principio de plena competencia aplicado al
préstamo para efectos de calcular la parte de los intereses que podría ser deducible350
A grandes rasgos de acuerdo con los autores arriba señalados estos mecanismos se pueden
separar en dos grupos: 1) ratios o relaciones en los que se restringe el nivel de endeudamiento
contra el capital social, el patrimonio o el beneficio de la explotación (EBITDA)351 y 2) la
aplicación del principio de libre competencia, o plena competencia352 como lo traducen los autores
Torres-Richoux y Pérez-García. Asimismo, estos autores señalan que en el primero de los métodos
de forma objetiva, los estados que los utilizan, establecen niveles de endeudamiento máximos para
todos los contribuyentes o un grupo de ellos, por lo que superado dicho rango los intereses se
consideran no deducibles. En el segundo caso la legislación, ya sea de forma expresa o mediante
el uso de las normas generales de precios de transferencia, se establece que se deberá determinar
caso por caso cual es el nivel de endeudamiento adecuado de cada contribuyente.353
Para Quirós Zeledón (2007) estos métodos pueden ser clasificados en dos tipos objetivos
y subjetivos.354 Siguiendo las definiciones doctrinarias de Taboada indica que los mecanismos
ratio o coeficiente son los mecanismos de tipo objetivo; a grandes rasgos el método objetivo
the targeted leverage ratio by 6.3%. Furthermore, restrictions on borrowing from the parent on average reduce the overall debt to assets ratio of the affiliate by 0.8%. This shows that restrictions on borrowing from related parties have an important role in affecting the affiliate’s overall capital structure, going beyond merely affected the parent firm’s choice between injecting the foreign affiliate with debt finance or equity finance.” 350 Torres-Richoux y Pérez-García, 211. 351 Ibid, 215-2017. 352 Ibid, 212-214. 353 Ibid, 112-217. 354 Quirós Zeledón, 36 y 37.
160
“consiste en fijar un límite a la relación entre el endeudamiento y fondos propias de la sociedad
(ratio de endeudamiento) dentro del cual el ordenamiento tributario aceptará la calificación de
préstamo” 355.
Por el contrario, el mecanismo de libre competencia constituye el método subjetivo,
“mediante este método se analizan las circunstancias concretas del caso para así poder determinar
si de haberse realizado el contrato de préstamo con cualquier entidad independiente dedicada a
otorgar financiamientos, esta misma sociedad habría obtenido un préstamo de esa magnitud y con
tales condiciones”356.
Desde este punto de vista procederemos a analizar y explicar los mecanismos de control de
la subcapitalización tanto objetivos como subjetivos; los cuales abordaremos en tres grandes
grupos: a. método de relación deuda-patrimonio, b. método de libre competencia, y c. método de
relación intereses-EBITDA; siempre teniendo presente que el primero y el último constituyen
métodos objetivos y el segundo el método subjetivo, según la clasificación antes expuesta por
Quirós Zeledón, Torres-Richoux y Pérez-García.
Sección I: Método relación deuda-patrimonio
De acuerdo con la clasificación entre métodos de regulación objetivos y subjetivos de la
subcapitalización, el mecanismo de la relación (ratio) entre deuda-patrimonio es considerado un
método objetivo. “La aplicación de una relación fija deuda/capital es, en principio, el método más
directo: bajo este método, las consecuencias fiscales emergen cuando el deudor exceda una cierta
proporción de su capital.”357
Los autores Buslei y Simmler han indicado que, “El "Método de Relación Fija" o también
llamado “tipo tradicional/antiguo” restringe (o niega completamente) la deducibilidad de los
gastos por intereses a los accionistas si la proporción de financiación de deuda a patrimonio excede
355 Taboada citado por Quirós Zeledón, 36. 356 Quiros Zeledón, 36. 357 Ana Paula Dourado y Rita de la Feria, “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”, Oxford University Said Business School WP, 08/04 (2008): 2,16, Academic Search Complete, SSRN (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=2293447. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Application of a fixed debt/equity ratio is, in principle, the more straightforward method: under this method, tax consequences emerge where the debtor exceeds a certain proportion of its equity”.
161
un nivel de "refugio seguro" establecido en la ley.”358* A esta aproximación al problema de la
subcapitalización se le ha llamado el “enfoque o método tradicional o antiguo” debido a que fue
el primer método de regulación que se utilizó para la subcapitalización. Según los autores Buettner
et al.:
Durante el período de 1996 a 2005, todos los países de la OCDE que contaban con reglas
de capitalización delgada o restricciones similares empleaban lo que el informe de la OCDE
sobre la capitalización delgada (1987) se refiere como el “Enfoque de Relación Fija". Bajo
este enfoque, la deducción de intereses para préstamos proporcionados por una matriz
extranjera o por otras filiales extranjeras del accionista controlador estaba restringida o
penalizada para fines tributarios si la deuda de la firma en proporción a su capital social
estaba por encima de la relación fija. Como se señaló en el informe de la OCDE, esta
relación fija se usaba como refugio seguro o regla de puerto seguro, indicando que solo con
una relación deuda-patrimonio más baja a la establecida, el sistema tributario del país
anfitrión garantizaba de manera segura la deducción de intereses.359
Sin embargo, de las definiciones anteriores debemos señalar que las normas con el método
de relación fija pueden restringir o negar por completo la deducción de los intereses cuando se
exceda la relación deuda-patrimonio permitida. Cuando se niega por completo la deducción de
intereses que exceda la relación fija y no existen cláusulas de escape para el administrado, las
normas con este método no respetan el principio de libre competencia (también llamado: plena
competencia o libre concurrencia). Por el contrario, cuando las normas funcionan como un “puerto
seguro” (safe harbor o safe haven rules) como indican los autores supra mencionados y la
358 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The “Fixed Ratio Approach” or traditional/old type restricts (or completely denies) the deductibility of interest expenses to shareholders if the ratio of debt to equity financing exceeds a “safe haven” level set in the law.” * El texto en cursiva no es del original. 359 Thiess Buettner, Michael Overesch, Ulrich Schreiber, Georg Wamser “The Impact of Thin-Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11 (2012): 930 – 938, (consultado 21 de mayo, 2018), http://www.finanzwissenschaft.wiso.uni-erlangen.de/uploads/thincap_final.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “During the period from 1996 until 2005, all OECD countries with thin-capitalization rules or similar restrictions employ what the OECD report on thin capitalization (1987) refers to as the “Fixed Ratio Approach". Under this approach, the deduction of interest for loans provided by a foreign parent or by other foreign affiliates of the controlling shareholder is restricted or penalized for tax purposes if the firm's debt in proportion to its equity capital is above a fixed ratio. As noted in the OECD report, this fixed ratio is used as safe haven or safe harbor rule, indicating that only with a lower debt-to-equity ratio interest deduction is safely granted by the host-country's tax system”.
162
restricción cuenta con cláusulas de escape y admite prueba en contrario, entonces estamos frente
a una norma que se ajusta al principio de libre competencia. En esta línea de ideas, Torres-Richoux
y Pérez García (2016) indican que
Sin perjuicio de que, por su propia naturaleza, el mecanismo de los índices es inflexible,
existen legislaciones que permiten que ciertos contribuyentes estén por fuera de los límites.
En efecto, la entidad sujeta a las normas de subcapitalización debe demostrar que existen
razones económicas y de mercado que hacen que los índices fijos no estén de acuerdo con
su propia realidad y, por lo tanto, no les sean aplicables. Estas normas son conocidas en el
derecho tributario comparado como “safe haven rules”.360
Por lo cual, el informe “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country
Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” de la OCDE tomando en consideración lo
anterior, ha definido este método de regulación de la siguiente manera:
“El enfoque de "relación": Bajo este enfoque, la cantidad máxima de deuda sobre la que se
pueden deducir intereses para efectos fiscales se establece por una relación predeterminada,
como la relación entre deuda y patrimonio. La relación o las relaciones (ratios) utilizadas
pueden o no estar destinadas a reflejar una posición del principio de libre concurrencia.
(…) Cuando las relaciones (ratios) se determinan según los criterios de plena competencia
(libre concurrencia), algunos países tratan las relaciones (ratios) especificadas como
equivalentes a un puerto seguro. Bajo este enfoque, los contribuyentes tendrán cierta
certeza de que el interés que se encuentre dentro de los parámetros especificados se
considerará aceptable. Sin embargo, los intereses que exceden el puerto seguro pueden ser
impugnados y potencialmente desautorizados, a menos que el contribuyente pueda
demostrar que el exceso de intereses representa una cantidad que se ajusta al principio de
plena competencia (libre concurrencia). (…)361*.
360 Juan Sebastián Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, “Hipertrofia de la norma de subcapitalización colombiana. Reflexiones acerca de su construcción y análisis de sus objetivos desde el Derecho Tributario comparado”, Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, No. 74, (May., 2016), http://www.revistaicdt.icdt.co/revista-74/ (consultado 22 de mayo, 2018), 214. 361 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Tax & Development, OCDE, Agosto, 2012, http://www.oecd.org/ctp/tax-global/5.%20thin_capitalization_background.pdf, 8, 12. Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The “ratio” approach: Under this approach, the maximum amount of debt on which interest may be deducted for tax purposes is established by a pre-determined ratio, such as the ratio of debt to equity. The ratio or ratios used may or may not be intended to reflect an
163
Por otro lado, este método ha llegado a incorporar distintos conceptos de patrimonio y
deuda, índices (ej: 3:1, 2:1, etc., utilizar el mismo índice para todas las industrias o utilizar índices
diferentes dependiendo de la industria), objetos (limitar la deducción de intereses excesivos
provenientes de deuda con partes relacionadas en jurisdicciones externas únicamente o limitar la
deducción de intereses excesivos provenientes de deuda con partes relacionadas tanto locales como
externas) e inclusive conducir a efectos tributarios adicionales a la restricción de la deducción de
intereses excesivos al impuesto sobre la renta, como por ejemplo: diferir el gasto a los periodos
consecutivos o recalificar los intereses como dividendos y gravarles con el impuesto sobre los
dividendos.
La definición de los conceptos de deuda y patrimonio es un aspecto muy importante en este
tipo de normas debido a que las dota de contenido. En vista de ello y de la existencia de los
instrumentos híbridos financieros, la OCDE propuso que se utilizaran las siguientes definiciones:
Deuda: A pesar de que los acreedores terceros definen la deuda como cualquier cosa que
sea sustancialmente un préstamo. Esto incluye arrendamientos financieros, derivados
financieros (préstamos sintéticos), ciertos arreglos de factorización de deudas, ciertas
acciones preferentes rescatables y sobregiros. Para los efectos de la legislación de
subcapitalización, la deuda no se limita a los instrumentos financieros clasificados como
deuda en virtud de las normas de contabilidad. La definición de deuda utilizada en la
legislación sugerida (abajo) evita las dificultades para determinar si un instrumento es
efectivamente patrimonio o deuda centrándose en la deducibilidad de los intereses u otros
cargos financieros a efectos fiscales, en lugar de los principios de contabilidad o normas
financieras. Es decir, (…), un instrumento se define como deuda para estos fines si da lugar
a intereses pagados o pagables que de otro modo serían deducibles en el cálculo de la
ganancia gravable.362
arm’s length position. (…) Where ratios are determined according to arm’s length criteria, some countries treat the specified ratios as equivalent to a safe harbour. Under this approach, taxpayers will have some certainty that interest that falls within the specified parameters will be considered to be acceptable. Interest that is in excess of the safe harbour may be challenged, however, and potentially disallowed, unless the taxpayer can show that the excess interest represents an arm’s length amount”. * El texto en cursive no es del original. 362 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Tax & Development, OCDE, Agosto, 2012, http://www.oecd.org/ctp/tax-global/5.%20thin_capitalization_background.pdf, 14. Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “Third party lenders define debt as anything that is substantively a loan. This includes finance leases, financial derivatives (synthetic loans), certain debt factoring arrangements, certain redeemable preference shares, and overdrafts. For the purpose of thin capitalisation legislation, debt is not limited to financial instruments classified as debt under accounting standards. The definition of debt used
164
(…) Patrimonio (capital contable): El patrimonio incluye capital social, aportes de capital,
utilidades retenidas, préstamos sin intereses o reservas de revalorización.363
No obstante, tanto la deuda como el patrimonio pueden tener alcances distintos. Algunos
posibles alcances del concepto de patrimonio son: el patrimonio del contribuyente local o el
patrimonio global del grupo multinacional. Asimismo, en relación al alcance de la deuda, Bulei y
Simmler han indicado que, “en algunos países, la cita se refiere a la relación de la deuda interna
(entiéndase deuda interna en este contexto como deuda intragrupo o deuda entre partes
vinculadas) con el patrimonio, en otros a la relación de la deuda total364* con el patrimonio.”365*
A. Ventajas “Las ventajas de un enfoque de relación es que proporciona una gran certeza y reduce los
costos de cumplimiento para las empresas y las autoridades fiscales. La regla es simple de
implementar y reduce los costos de recursos de las autoridades fiscales”366. En otras palabras, el
enfoque o método de relación fija es eficiente en cuanto a la economicidad de su aplicación y
otorga certeza, transparencia y comodidad. “Para ser eficiente, un sistema impositivo debe
recaudar ingresos con el menor gasto posible. Los fondos que se gastan en la recaudación de
impuestos reducen las ganancias de empresas e individuos y no agregan nada al bienestar
público”.367
in the suggested legislation (below) avoids the difficulties in determining whether an instrument is effectively equity or debt by focusing on the deductibility of the interest or other finance charges for tax purposes, rather than the principles of accounting or financial standards. That is, in the illustrative legislation below, an instrument is defined as debt for these purposes if it gives rise to interest that is paid or payable that is otherwise deductible in the computation of taxable profit.” 363 Ibid, 23. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Equity includes share capital, capital contributions, retained profits, interest-free loans or revaluation reserves”. 364* Véase: Ibid, 12. “It might be expected that a ratio employing total debt as the basis would be lower than a ratio using only related party debt in the equation”. 365 Hermann Buslei y Martin Simmler, “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from the German corporation tax reform 2008”, DIW Berlin Discussion Papers, No. 1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In some countries the quote refers to internal debt to equity in others to overall debt to equity.” *El texto entre paréntesis no es del original. 366 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The advantage of a ratio approach is that it provides a great deal of certainty and reduces compliance costs to companies and taxing authorities. The rule is simple to implement and reduces the resource costs of tax authorities”. 367 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 684. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “To be efficient, a tax system should collect revenue with as little expense as possible. Funds spent collecting taxes reduce the earnings of businesses and individuals and add nothing to public welfare”.
165
De acuerdo con Adam Smith (1802) y su cuarta máxima para una buena norma tributaria,
los estados deberían constituir su regulación fiscal buscando la eficiencia en los costos de
aplicación de esta.368 Este autor clásico indicaba que
Todos los impuestos deberían idearse tanto para sacar como para mantener fuera de los
bolsillos de las personas lo menos posible, más allá de lo que aporta al tesoro público del
estado. Un impuesto puede sacar fuera de los bolsillos de las personas mucho más de lo
que aporta al tesoro público (…). En primer lugar, su imposición puede requerir una gran
cantidad de funcionarios, cuyos sueldos pueden consumir en su mayor parte el producto
del impuesto (…)369
En este mismo sentido, Charles M. Stallen (1971) establece que la eficiencia
administrativa, que se refleja en relación con el porcentaje de ingresos que se va en gastos de
recaudación es un criterio necesario para la elección de un régimen fiscal óptimo370. Pero, además
agrega que, “es importante notar que no son sólo las Autoridades las que soportan estos gastos.
Cuando se añade el coste que para los contribuyentes representa su tiempo y los costosos asesores
y contables fiscales, el porcentaje costo-ingreso puede resultar muy considerable”.
De igual modo, Neumark (1974) comparte que deben contemplarse tanto los costos para la
administración tributario como para los contribuyentes, pero añade que no se trata únicamente de
los gastos de recaudación, sino también de exacción y control, asimismo utiliza el nombre otorgado
por la doctrina alemana: “principio de baratura” y le define de la siguiente manera:
De acuerdo con el principio de baratura (economicidad) de la imposición, la composición
de un sistema fiscal y la estructuración técnica de sus elementos han de llevarse a cabo de
manera que los gastos vinculados a la exacción, recaudación y control, bien sean a cargo
de los organismos públicos o de los contribuyentes, no sobrepasen en conjunto el mínimo
368 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 257-258. 369 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 257-258. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “Every tax ought to be so contrived as both to take out and to keep out of the pockets of the people as little as possible, over and above what it brings into the public treasury of state. A tax may either take out of keep out of the pockets of the people a great deal more than it brings into the public treasury (…). First, the levying of it may require a great number of officers, whose salaries may eat up the greater part the produce of the tax (…)”. 370 Charles M. Stallen, La Teoría de la Tributación, trad. Miguel Paredes (Madrid, España: Alianza Editorial S. A., 1971), 47.
166
que resulte imprescindible para atender debidamente los objetivos políticos-económicos y
político-sociales de rango superior de la imposición. 371
En el caso de las jurisdicciones que utilizan este método de regulación de subcapitalización,
la información de la relación entre la deuda y el patrimonio de cada empresa puede obtenerse
fácilmente a través de información que el contribuyente ya tiene en su poder sin incurrir en costos
adicionales, como su contabilidad y sus estados financieros. Asimismo, esta información puede
llegar a través de declaraciones voluntarias presentadas por los contribuyentes y su revisión inicial
puede realizarse de manera automática con el aprovechamiento de los medios tecnológicos; lo cual
representa un bajo costo de operación para la Administración Tributaria. En consecuencia, este
método resulta de una aplicación simple y acorde al principio de economicidad (o baratura) para
ambas partes.
Además, este método podría cumplir con el principio de comodidad inicialmente esbozado
por Adam Smith como su tercera máxima para la regulación fiscal y años más tarde reforzado por
Neumark de la siguiente manera:
De acuerdo con el principio de comodidad de la imposición deberán estructurarse las
disposiciones de cada impuesto, en cuanto a las obligaciones de las contribuyentes
relacionadas con el cálculo y pago de la deuda tributaria, de manera que se les concedan a
éstos todas las facilidades posibles previa observancia de los principios impositivos de
rango superior. 372
Lo anterior, debido a que las normas de subcapitalización que utilizan el método de relación
fija consisten en una disposición que facilita a los contribuyentes del impuesto sobre la renta, el
cálculo de su deuda tributaria; ya que les indica con claridad y simpleza la deducibilidad permitida
de intereses sin acudir a especialistas y asesores. Pero, sobre todo, debido a que el contribuyente
tiene conocimiento a lo largo de todo el periodo fiscal de cuál es el máximo de deuda permitida
para que sea deducible de la renta los intereses, por lo cual, el administrado puede ir calculando y
planificando a lo largo del año la cantidad de deuda que utilizará y si deberá tributar por el exceso
de intereses, en este último escenario, este método le permite también calcular el monto que deberá
371 Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974), 440. 372 Ibid, 448.
167
pagar y realizar una reserva preventiva para efectuar el pago en el momento correspondiente tras
la declaración del impuesto sobre la renta.
Por otro lado, este método otorga certeza jurídica y transparencia debido a que limita el
rango de discrecionalidad de la Administración Tributaria en sus actuaciones por tratarse de un
método objetivo que deja poco espacio para la interpretación y valoración de los funcionarios sobre
si el apalancamiento de una empresa es o no adecuado; ya que la proporción está preestablecida
en la norma, al igual que los conceptos de deuda y patrimonio. Esto reduce el riesgo de que ocurran
actuaciones arbitrarias y tratamientos inequitativos de un funcionario u otro a una u otra empresa.
Además, garantizan al administrado un porcentaje determinado y certero de intereses deducibles
que no despertará cuestionamientos ni fiscalizaciones por parte de la Administración.
En cuanto a la transparencia tributaria, Neumark la ha definido como:
El principio de transparencia tributaria exige que las leyes tributarias en sentido lato, es
decir: con inclusión de los reglamentos, órdenes, circulares, líneas directrices, etc., se
estructuren de manera que presenten técnica y jurídicamente el máximo posible de
inteligibilidad y sus disposiciones sean tan claras y precisas que excluyan toda duda sobre
los derechos y deberes de los contribuyentes; tanto en estos mismos como en los
funcionarios de la Administración Tributaria, y con ello la arbitrariedad en la liquidación
y recaudación de los impuestos. 373
Asimismo, en relación a la certeza, Adam Smith establecía esta como la segunda máxima
para las normas tributarias, indicando que
El impuesto que cada individuo está obligado a pagar debe ser certero, y no arbitrario. El
tiempo de pago, la forma de pago, la cantidad a pagar, todo debe ser claro y simple para el
contribuyente y para todas las demás personas. En caso contrario, cada persona sujeta al
impuesto es puesta más o menos en el poder del recaudador de impuestos, quien puede
agravar el impuesto sobre cualquier contribuyente odioso, o extorsionar, por el terror de tal
agravamiento, algún regalo o prerrequisito a él mismo. La incertidumbre de los impuestos
alienta la insolencia y favorece la corrupción de una orden de hombres que son
naturalmente impopulares, incluso cuando no son ni insolentes ni corruptos. La certeza de
373 Ibid, 408.
168
lo que cada individuo debe pagar es, en materia de impuestos, un asunto de tan gran
importancia, que un grado muy considerable de desigualdad, según creo, a partir de la
experiencia de todas las naciones, no es tan grave como un muy pequeño grado de
incertidumbre.374
De acuerdo con el Informe de Investigación sobre la Seguridad Jurídica del Centro de
Información Jurídica en Línea de Costa Rica (2009) la certeza también ha sido llamada seguridad
jurídica desde el carácter subjetivo375. Según el CIJUL:
Cuando se quiere definir la seguridad, se acostumbra seguir dos criterios distintos: uno,
objetivo, cuando se ve la seguridad como existente en el ordenamiento jurídico como el
resultado de la acción provocada por las normas de derecho; y otro, subjetivo, cuando se la
estudia desde el punto de vista del sujeto de derecho que se beneficia de ella o la
experimenta.
El carácter objetivo queda claramente expresado cuando se define la seguridad diciendo
que «es la garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán
objeto de ataques violentos; y que si estos llegan a producirse, le serán aseguradas
protección y reparación por parte de la sociedad. En otros términos, está en seguridad aquel
(individuo en el Estado, Estado en la comunidad internacional) que tiene la garantía de que
su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y, por consecuencia,
regulares -conforme a la regla- y legítimos -conforme a la ley»-(DELOS).
Se habla de la seguridad desde un punto de vista subjetivo cuando se la define, con
expresión bastante generalizada, como «saber a qué atenerse». La persona conocedora de
sus obligaciones y derechos, jurídicos, al actuar en sociedad está perfectamente segura
[¿ilusoriamente?] de cuáles habrán de ser las consecuencias que se derivan de sus acciones;
374 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 256-257. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The tax which each individual is bound to pay ought to be certain, and not arbitrary. The time of payment, the manner of payment, the quantity to be paid, ought all to be clear and plain to the contributor, and to every other person. Where it is otherwise, every person subject to the tax is put more or less in the power of the tax-gatherer, who can either aggravate the tax upon any obnoxious contributor, or extort, by the terror of such aggravation, some present or perquisite to himself. The uncertainty of taxation encourages the insolence and favours the corruption of an order of men who are naturally unpopular, even where they are neither insolent nor corrupt. The certainty of what each individual ought to pay is, in taxation, a matter of so great important, that a very considerable degree of inequality, it appears, I believe, from the experience of all nations, is not near so great an evil as a very small degree of uncertainty”. 375 Centro de Información Jurídica en Línea, “Tema: La Seguridad Jurídica”, Informe de Investigación CIJUL, 1 de marzo, 2009, https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/la-seguridad-juridica/, 7. Veáse: “En un sentido estricto, solo se habla de seguridad cuando se la entiende en forma objetiva. En sentido subjetivo, para hacer reflejar su carácter de atributo personal y propio del sujeto, es mucho más correcto hablar de certeza”.
169
sabe a qué atenerse en sus relaciones sociales y puede, por tanto, mirar hacia el futuro con
plena confianza.376
En virtud de lo anterior, consideremos que la autora Ana Paula Basso se ubica en esta
concepción de seguridad jurídica subjetiva al expresar que, “la seguridad jurídica viabiliza el
desarrollo en la medida en que el ciudadano necesita tener certeza para poder planificar y organizar
sus actividades”377. Esta visión es compatible con lo esbozado por la Fundación Impuestos y
Competitividad que manifiesta que, “La vinculación de la seguridad jurídica con la competitividad
es manifiesta. Las decisiones empresariales de inversión, contratación o financiación, incluyendo
la primera y básica (emprender o no una nueva actividad económica), son en su mayor parte
decisiones a largo plazo, que tienen muy presente el grado de confianza que el sistema tributario
ofrezca”378.
Por otro lado, el tributarista Salto Van der Laat señala que, “No debe olvidarse que la
claridad normativa es uno de los pilares de la seguridad jurídica, siendo que una norma clara incita
a su cumplimiento, mientras que una norma confusa invita a la evasión”379. De manera que,
podemos aducir que la seguridad jurídica en su carácter subjetivo (certeza) es un factor importante
tanto para el desarrollo y la competitividad como para el cumplimiento voluntario de las normas
lo cual conduce a una mayor recaudación fiscal.
Consecuentemente, Blouin et al. han encontrado en su estudio sobre las reglas de
subcapitalización de 54 países durante el periodo de 1982-2004, que las normas de capitalización
delgada que utilizan ratios o relaciones fijas las cuales son de aplicación automática son más
efectivas que las normas con métodos que permiten más discrecionalidad como los que
estudiaremos en el apartado de los métodos de libre competencia (plena concurrencia).
376 Ibid, 6-7. 377 Ana Paula Basso, “Principio de Seguridad Jurídica en el Derecho Tributario y la Promoción del Desarrollo” en Ciudadanía y Desarrollo, (Albacete, España: Editorial Bomarzo, 2013), 172, Academic Search Complete, Vlex (consultado 28 de mayo, 2018). 378 “Informe sobre la reforma tributaria 2014. La seguridad jurídica, clave para mejorar el sistema”, Fundación Impuestos y Competitividad, consultado 28 de mayo, 2018, http://www.fundacionic.com/la-seguridad-juridica-clave-para-mejorar-el-sistema/, párrafo 3. 379 Diego Salto Van Der Laat “La territorialidad del Impuesto sobre la Renta en Costa Rica: comentarios en torno a la reforma fiscal”, Publicaciones de International Fiscal Association (IFA Costa Rica), consultado 27 de mayo, 2018, http://ifa.cr/publicaciones.htm, 1.
170
Blouin et al. indican:
Además, encontramos que el impacto de las reglas de capitalización delgadas en el
apalancamiento de afiliados es mayor si su aplicación es automática en lugar de
discrecional”. Finalmente, al explotar los cambios en los regímenes de capitalización
delgada en el tiempo, encontramos que generalmente el impacto de las nuevas reglas de
capitalización durante el primer año sobre el apalancamiento de afiliados tiende a ser parte
del efecto a largo plazo. Sin embargo, el apalancamiento total (apalancamiento interno)
responde rápida y completamente a la introducción de una restricción de apalancamiento
total (interna). Se ha descubierto que las reglas de capitalización delgada sobre las afiliadas
de empresas multinacionales estadounidenses reducen la valoración general de la empresa,
en consonancia con una deducibilidad mundial reducida de los intereses de los ingresos
imponibles.380
En razón de lo anterior, podemos concluir que las normas que utilizan el método de relación
fija de deuda-patrimonio tienen la ventaja de que siempre y cuando su redacción sea clara y precisa
otorgan un gran grado de certeza y transparencia. Además, tienen bajos costos de cumplimiento
para la Administración y los administrados, y pueden dar comodidad puesto que permiten una
aplicación automática y un aprovechamiento de los medios tecnológicos. Todo lo cual, incentiva
al cumplimiento voluntario de la norma de parte de los administrados y le hace más efectivo que
los métodos discrecionales.
B. Desventajas
A nuestro parecer las desventajas del método de la relación fija de deuda-capital si este no
permite la integración del principio de libre competencia (plena competencia o libre concurrencia)
380 Jennifer Blouin, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and multinational firm capital structure”, European Commission, Taxation Papers, No.42 – 2014, (Dec., 2013): 31, (consultado 21 de mayo, 2018), http://dx.doi.org/10.2778/32784. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Further, we find that the impact of thin capitalization rules on affiliate leverage is higher, if their application is automatic rather than discretionary. Finally, by exploiting changes in thin capitalization regimes over time, we find that the first-year impact of new capitalization rules generally on affiliate leverage tends to be part of the long-term effect. However, total leverage (internal leverage) responds quickly and fully to the introduction of a total (internal) leverage restriction. Thin capitalization rules on the affiliates of US multinational firms are found to reduce the overall valuation of the firm, consistent with a reduced worldwide deductibility of interest from taxable income.”
171
a través de cláusulas de escape, consisten esencialmente en tres: 1) puede ser injusto o
inequitativo381* (no ajustarse a los principios de capacidad contributiva y generalidad), 2)
incumplir con el principio de neutralidad fiscal, y 3) en cierta medida ineficaz (a pesar de ser más
eficaz que otros métodos expresados en relación al principio de libre concurrencia).
Respecto al primer punto: la equidad tributaria, de acuerdo con Musgrave y Musgrave
(1992) puede ser entendida desde dos grandes enfoques: a) principio del beneficio o b) capacidad
de pago382. Estos autores anglosajones indican que, “Bajo un estricto régimen de imposición según
el beneficio, cada contribuyente sería gravado de acuerdo con su demanda de servicios públicos”
383, es decir, en la medida en que se beneficien. Mientras que desde el enfoque de la capacidad de
pago: “La imposición de acuerdo con la capacidad de pago requiere que las personas con la misma
capacidad de pago paguen lo mismo, y que las personas con mayor capacidad paguen más. En el
primer caso se hace referencia a la equidad horizontal y en el segundo caso a la equidad vertical”384.
El enfoque de la “capacidad de pago” fue expresado inicialmente por Adam Smith como
la primera máxima para una buena norma impositiva al indicar que
Los sujetos de cada estado deben contribuir al apoyo de los gobiernos lo más cerca posible,
en proporción a sus capacidades respectivas; es decir, en proporción a los ingresos que
disfrutan respectivamente bajo la protección del estado. El gasto del gobierno para los
individuos de una gran nación es como el gasto de la administración para los arrendatarios
conjuntos de una gran propiedad, quienes están obligados a contribuir en proporción a sus
respectivos intereses en la propiedad. En la observación o el descuido de esta máxima
consiste, lo que se llama la igualdad o la desigualdad de los impuestos (…)385.
381 *Para efectos de los autores en las ciencias económicas o hacendarias utilizaremos el término de equidad tributaria y para los autores en las ciencias jurídicas utilizaremos el término de justicia tributaria. 382 Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Hacienda Pública Teórica y Aplicada, trad. Juan Francisco Corona Ramon, Juan Carlos Costas Terrones y Amelia Diaz Álvarez (Madrid, España: McGraw-Hill, 1992), 265. 383 Ibid, 267. 384 Ibid, 272. 385 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 255-256. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The subjects of every state ought to contribute towards the support of the governments as nearly as possible, in proportion to their respective abilities; that is, in proportion to the revenue which they respectively enjoy under the protection of the state. The expence of government to the individuals of a great nation, is like the expence of management to the joint tenants of a great estate, who are all obliged to contribute in proportion to their respective interests in the estate. In the observation or neglect of this maxim consists, what is called the equality or inequality of taxation. (…)”
172
Como vemos, de la máxima establecida por Adam Smith podemos desprender lo que
Musgrave y Musgrave siglos más tarde llaman “equidad vertical” (en las primeras líneas del texto
citado supra) y “equidad horizontal” (como una consecuencia lógica a la cual el mismo texto de
Smith nos invita a deducirlo en la última oración citada). Asimismo, aprovechamos para aclarar
que estas nociones de “equidad vertical” y “equidad horizontal”, en el Derecho Tributario moderno
reciben los nombres de: “capacidad contributiva” e “igualdad tributaria”, respectivamente.
En cuanto a la definición de “capacidad contributiva” del Derecho Tributario actual, el
autor Alberto Tarsitano indica que
“La capacidad contributiva es la aptitud de una persona de ser sujeto pasivo de obligaciones
tributarias en tanto es llamada a financiar el gasto público por la revelación de
manifestaciones de riqueza (capacidad económica) que, ponderadas por la política
legislativa, son elevadas al rango de categoría imponible”.386
De igual modo, de la definición anterior, hemos de señalar que la capacidad contributiva
en sentido estricto no es lo mismo que la capacidad económica, aunque se utilicen de manera
intercambiable en su sentido amplio; sino que la capacidad económica es el criterio que utiliza la
capacidad contributiva para determinar la magnitud de la obligación tributaria para el sujeto
pasivo. Esta aclaración es importante debido a que es posible que un sujeto cuente con capacidad
económica mas no con capacidad contributiva. Sobre esta línea de ideas, Rodolfo Spisso (citado
por CIJUL) nos revela que, “Es dable advertir que “capacidad económica” no es identificable con
“capacidad contributiva”, sino que ésta viene dada por la potencia económica o la riqueza de un
sujeto que supera el mínimo que posibilita un nivel de vida digno por parte del contribuyente y su
familia”387*.
No obstante, para fines prácticos si alguna cita o un comentario realizado por los autores
de este trabajo de investigación utiliza el nombre de “capacidad económica” entiéndase este como
386 Alberto Tarsitano, “El Principio de Capacidad Contributiva como Fundamento de la Constitución Financiera Una Visión Doctrinaria y Jurisprudencial”, Derecho & Sociedad Asociación Civil, No. 43 (diciembre, 2014): 121, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12564/13122. 387 Centro de Información Jurídica en Línea, “Tema: Principios Jurídicos Constitucionales del Derecho Tributario”, Informe de Investigación CIJUL, 1 de mayo, 2009, https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/principios-juridicos-constitucionales-del-derecho-tributario/, 7-8. * En el escenario citado existe capacidad económica mas no capacidad contributiva puesto que de lo contrario se generaría una violación a los derechos humanos. Para ampliar este tema véanse los principios de no confiscatoriedad, progresividad y el concepto de mínimo exento.
173
“capacidad contributiva” a menos que realicemos una observación indicando lo contrario.
Teniendo esto claro, hemos de señalar que, en el ordenamiento jurídico costarricense, la Sala
Constitucional ha determinado que
La capacidad económica es la magnitud sobre la que se determina la cuantía de los pagos
públicos, magnitud que toma en cuenta los niveles mínimos de renta de que los sujetos han
de disponer para su subsistencia y la cuantía de las rentas sometidas a imposición. De
conformidad con el principio de la capacidad económica, el tributo debe ser adecuado a la
capacidad del sujeto obligado al pago, y esto determina la justicia del tributo, de allí que
los titulares de una capacidad económica mayor contribuyan en mayor cuantía que los que
están situados a un nivel inferior.388
Adicionalmente, Zúñiga Rojas (2015) agrega que el principio de capacidad contributiva
determina tanto el aspecto material cualitativo como cuantitativo del hecho generador del impuesto
(elemento objetivo); es decir, las manifestaciones de riqueza sujetas a gravamen y la proporción
en la cual están gravadas389. Este autor señala que
Esto nos lleva a definir la capacidad contributiva como una aptitud determinadora de la
obligación tributaria de un ciudadano a nivel cualitativo390* (debe pagar o no el impuesto)
y cuantitativo (cuánto debe pagar) basándose en manifestaciones de riqueza del
contribuyente que han sido determinadas por el legislador como sujetas a un determinado
impuesto.391
Por tanto, para Novoa Herrera “la principal característica del principio de capacidad
contributiva es la de ser el límite material del poder tributario ya que hace que el tributo deba
estructurarse de forma tal que grave a cada uno según su capacidad”392. A nuestro parecer, el límite
al poder tributario más que una característica es una función del principio de la capacidad
388 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 5652 -97 del 16 de setiembre de 1997, 16:03 horas (expediente 3988-E-97). 389 Moisés Zúñiga Rojas, “La Inconstitucionalidad del Flat Tax a la Luz del Principio Pretoriano de Capacidad Contributiva en Costa Rica” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014), 49. 390 *“El aspecto material cualitativo se refiere específicamente a la descripción del tipo de conducta (tipicidad) que está gravada con un impuesto determinado”. Extraído de: Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 124. 391 Zúñiga Rojas, 49. 392 Gerardo Novoa Herrera, “El Principio de la Capacidad Contributiva”, Derecho & Sociedad Asociación Civil, No. 27 (2006): 106, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17169/17458.
174
contributiva, que comparte con otros principios de justicia tributaria materiales como: generalidad,
igualdad, proporcionalidad y no confiscatoriedad. Tal como lo ha señalado Cortés Domínguez
(1985) (citado por Yurrita Collado), “el principio de capacidad económica es el criterio material
de justicia tributario, pero no constituye por sí solo la justicia, sino que la plena consecución de
ésta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad siendo la
capacidad económica el parámetro para hacerlos efectivos”393.
Ahora bien, para el profesor Oreamuno Linares (2014), la capacidad contributiva debe
resguardarse en el contenido de las normas, por lo que indica que el requisito de la efectividad de
la capacidad contributiva se basa en tres aspectos que deben contemplarse en la normativa: 1) la
existencia efectiva de riqueza (considérese la inflación y el mínimo exento), 2) la actualidad de la
riqueza y 3) la adecuada medición de la capacidad económica394. De manera que, de no respetarse
estos requisitos, las normas podrían conducir a gravar riqueza inexistente y consecuentemente,
violar el principio de capacidad contributiva395. En la misma línea de ideas, Torrealba Navas
(citado por Meza) indica y amplía en que
El principio del neto objetivo no es otra cosa que una determinación de lo que la doctrina
italiana ha denominado “el requisito de efectividad de la capacidad económica”. Formulado
originalmente por F. MOSCHETTI, lo que plantea es que los tributos deben recaer sobre
una capacidad económica que sea efectiva, esto es, actual, real. De este modo, violentan el
principio constitucional de capacidad económica aquellas normas que impiden demostrar
la capacidad económica real o que cuantifican la obligación tributaria inadecuadamente
(tributación sobre rentas y brutas y no sobre rentas netas, por ejemplo).396
Por consiguiente, en vista de que “la capacidad contributiva del Derecho Tributario, por su
parte, exige la existencia de una situación económica real”397 y que cuantifique la obligación
tributaria adecuadamente, las normas de subcapitalización que utilizan el método de relación fija
393 Miguel Ángel Collado Yurrita, “Derecho Financiero”, Centro Internacional de Estudios Fiscales, Universidad de Castilla La Mancha, consultado el 31 de mayo, 2018, https://www.uclm.es/es/centros-investigacion/cief/publicaciones 394 José María Oreamuno Linares, “Apuntes del Curso de Derecho Tributario I - Principios Constitucionales Tributarios: Introducción”. (Apuntes de Clase, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 28 de marzo, 2014). 395 Ibid. 396 Carlos Luis Gómez Meza, “Los Principios de Igualdad Tributaria y Capacidad Económica en la Ley del Impuesto sobre la Renta” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014), 134. 397 Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 69.
175
deuda-patrimonio pueden llegar a violentar este principio si no cuentan con cláusulas o válvulas
de escape, en el tanto que pueden ocasionar que algunas empresas deban calcular su deuda
tributaria sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Lo cual, es
probable que suceda en las normas que utilizan este método en sentido estricto sin posibilidad
alguna de que el administrado deduzca los intereses si demuestra que se ajustan a la realidad; ya
que es muy difícil que los Estados utilicen una proporción (ratio o relación) que se ajuste a la
realidad económica y necesidades de endeudamiento de todas las industrias y empresas, partiendo
de la premisa de que no todas las industrias ni empresas tienen las mismas necesidades de
apalancamiento. En consecuencia, al utilizar este método en las condiciones anteriormente
descritas, algunas empresas deben pagar impuestos sobre utilidades que no existen, al no permitirse
la deducción de ciertos intereses una vez superado el límite de deducibilidad permitido por la
norma, sin importar de que estos sean o no gastos reales y necesarios.
Un ejemplo práctico de esto es el caso de las antiguas normas canadienses de
subcapitalización. En virtud de la modificación ocurrida en el año 2001 que reducía la relación
deuda-patrimonio de 3:1 (de 1972 a 2000) a 2:1 (del 2001 a 2013), Farrar y Mawani (2008)
condujeron un estudio con una muestra final de 3,474 firmas canadienses en 64 industrias distintas
durante el periodo de tiempo de 1996-2005398 (que abarca intencionalmente años antes y después
de la modificación normativa de la relación deuda-patrimonio permitida) para determinar las
relaciones de deuda-patrimonio en las distintas industrias. En este estudio encontraron que
La relación deuda-patrimonio promedio para todas las industrias (…) fue 1.059: 1; cuatro
de las 64 industrias tenían una relación deuda-patrimonio promedio que excedía 2:1, pero
solo la industria de bienes raíces (…) tenía una relación deuda-capital que excedía 2:1 con
significación estadística a niveles convencionales. Las cuatro industrias con una relación
deuda-capital promedio superior a 2: 1 representan 246 observaciones, o el 7.1% de las
observaciones totales. La única industria (bienes inmuebles) en la que se puede esperar
confiablemente que tenga un promedio técnico de relaciones deuda-capital que exceda 2:
1 representa 197 observaciones, o el 5.7% de las observaciones totales. (…) Solo la
398 Jonathan Farrar y Amin Mawani, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 13, 17, Academic Search Complete, SSRN, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1080639.
176
industria de bienes raíces tuvo una proporción media mayor a 2: 1 tanto antes como después
de la nueva legislación en el 2000. Dentro de la industria de bienes raíces, la relación deuda-
patrimonio promedio fue 2.278: 1 antes de que la legislación cambiara, y 3.384: 1 después
del cambio legislativo. (…) Las firmas en las industrias restantes - forestal, petróleo y gas
natural, alimentos y bebidas, transporte por carretera y servicios de mensajería,
electricidad, gas natural y servicios sanitarios, bienes duraderos al por mayor, venta
minorista diversa y seguros: parece que no se ven relativamente afectadas por el cambio en
legislación ya que sus proporciones eran inferiores a 2: 1 tanto antes como después del
cambio en la legislación.399
En atención a lo cual, estos investigadores concluyeron que “la relación deuda-patrimonio
de 2:1 parece ser un umbral aceptable para las reglas de capitalización delgadas de Canadá, con la
excepción de la industria de bienes raíces.”400 Lo anterior, debido a que la relación deuda-
patrimonio de la industria de bienes raíces que en la muestra representaba a 197 empresas no se
ajustaba a la nueva proporción ni antes ni después de la modificación de la norma y por lo tanto,
estas empresas no podían deducir gran parte de los intereses por deuda que consistían en gastos
necesarios para su actividad económica de acuerdo a las necesidades de apalancamiento de esta
industria.
De igual manera, es importante señalar que, de acuerdo a sus hallazgos, a pesar de que el
promedio se encontraba dentro de la relación deuda-patrimonio establecida por la norma, esta
relación variaba considerablemente en algunas industrias. Por ejemplo, la industria hotelera
contaba con una relación promedio de 4.15:1, mientras las empresas dedicadas a la venta al detalle
399 Ibid, 16-17,19-20. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “The mean debt-equity ratio for all industries (…) was 1.059:1. Four of the 64 industries had a mean debt-equity ratio that exceeded 2:1, but only the real estate industry (…) had a debt-equity ratio exceeding 2:1 with statistical significance at conventional levels. The four industries with mean debt-equity ratios exceeding 2:1 represent 246 observations, or 7.1% of the total observations. The one industry (real estate) that can be reliably expected to have technical mean debt-equity ratios exceeding 2:1 represents 197 observations, or 5.7% of the total observations. (…) Only the real estate industry had a mean ratio greater than 2:1 both before and after the new legislation in 2000. Within the real estate industry, the average debt-equity ratio was 2.278:1 before the legislation change, and 3.384:1 after the legislative change. (…) Firms in the real estate industry seem to have had difficulty in changing their leverage ratios, and would therefore tend to be the most likely to be penalized by the legislation. Firms in the remaining industries – forestry, petroleum & natural gas, food & beverages, trucking & courier services, electric, natural gas & sanitary services, wholesale-durable goods, miscellaneous retail, and insurance – seem to be relatively unaffected by the change in legislation since their ratios were below 2:1 both before and after the change in legislation.” 400 Ibid, 26. Traducción al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que establece: “debt-equity ratio of 2:1 seems to be an acceptable threshold for Canada’s thin capitalization rules, with the exception of the real estate industry”.
177
de muebles tenían una relación promedio de 0.15:1401. Es decir, este estudio confirma lo ya
sospechado, de que no existe uniformidad de una relación fija de deuda-patrimonio que se ajuste
a las necesidades de apalancamiento de las distintas las industrias. Es por causa de ello que Webber
señala que “(…) es muy difícil encontrar una relación justa y efectiva para todas las firmas”402 y
que
Podría argumentarse que la proporción de 2-1 es demasiado baja para el 7.1% de las
empresas. Pero al mismo tiempo, podría ser demasiado alto para las empresas restantes. Si
el grupo empresarial mundial decide mantener sus niveles de deuda bajos, una proporción
de deuda por capital de 2-1 puede alentar a las empresas a incurrir en deudas entre
compañías con el único propósito de reducir los impuestos a los ingresos.403
En este sentido, Farrar y Mawani proponen que
Puede ser apropiado alterar el enfoque objetivo de la capitalización delgada canadiense
para que ciertas industrias no sean penalizadas. Una solución es adoptar 'múltiplos
razonables' para las industrias, como lo ha hecho Japón (KPMG 2005). Esta opción
proporcionaría relaciones (proporciones o ratios) específicas para industrias tales como
bancos, bienes raíces y seguros. Sin embargo, es difícil identificar y definir industrias
específicas, y decidir sobre una relación para una industria, así como también es difícil
asignar empresas a una industria específica si operan en múltiples industrias.404
En conclusión, las normas con el método de la relación deuda-capital que no admiten
prueba en contrario y no cuentan con cláusulas de escape tienden a violar el principio de capacidad
401 Ibid, 35. 402 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 697. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) it is very difficult to determine one ratio that is fair and effective for all firms and industries.” 403 Ibid. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “It could be argued that the 2-1 ratio is too low for 7.1 percent of businesses. But at the same time, it might be too high for the remaining businesses. If the worldwide enterprise firm chooses to keep its debt levels low, a 2-1 debt-to-equity ratio may encourage firms to incur intercompany debt for the sole purpose of reducing income taxes. 404 Jonathan Farrar y Amin Mawani, “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules: Canadian Evidence”, Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association (CAAA), Canada, 2008: 13, 17, Academic Search Complete, SSRN, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1080639. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “It may be appropriate to alter the objective approach to Canadian thin capitalization so that certain industries are not penalized. One solution is to adopt ‘reasonable multiples’ for industries, as Japan has done (KPMG 2005). This option would provide industry-specific ratios for industries such as banks, real estate and insurance. However, it is difficult to identify and define specific industries, and to decide on a ratio for an industry, as well as difficult to assign firms to a specific industry if they operate in multiple industries.”
178
contributiva para empresas en ciertos sectores industriales; puesto que distintas industrias
requieren distintos niveles de endeudamiento. Asimismo, resulta de gran dificultad categorizar
empresas dedicadas a varios giros comerciales en una u otra industria por lo que estas empresas
también se podrían ver perjudicadas en caso de aplicar una relación deuda-patrimonio específica
para cada o ciertas industrias.
Por otro lado, el principio de capacidad contributiva se ve transgredido no solo al no tomar
en consideración las distintas necesidades reales de apalancamiento de acuerdo a cada industria;
sino también, al no tomar en cuenta las necesidades de apalancamiento de empresas que no están
generando ganancias y/o se encuentran operando con una pérdida financiera. Es razonable, que
empresas que se encuentren con pérdidas financieras requieran inyectar capital405* ya sea a través
de deuda o de aportes al capital social para continuar con la actividad económica. Por lo tanto, no
es de extrañar que, ante la decisión, estas empresas prefieran optar por la deuda con partes
relacionadas, ya que reúne un menor riesgo financiero en comparación con un aporte de capital
social y a su vez; al ser una parte relacionada podría estar dispuesta a pactar en condiciones
inferiores al mercado, con menores garantías y asumiendo un riesgo más alto de lo que el mercado
y un tercero estaría dispuesto a asumir. Es decir, que para las empresas que no estén generando
utilidades contables e inclusive se encuentren con pérdidas contables; la aplicación del método de
relación fija deuda-patrimonio sin que se ajuste al principio de plena competencia, podría implicar
además de la no deducción de gastos por intereses (realmente requeridos) a la renta neta, el
gravamen de utilidades inexistentes; situación que se puede agravar si la regulación tiene efectos
adicionales cómo la recalificación del excedente de deuda como dividendos y aplicación del
impuesto sobre los dividendos.
En este sentido, es oportuno citar la experiencia alemana con las reglas de subcapitalización
vigentes de 1994-2003406. En el fallo de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de las Comunidad
405 *Entiéndase capital en su noción económica de acuerdo con las nociónes doctrinales que fueron expuestas antes en este trabajo de investigación. 406 Véase: “Alemania inicialmente implementó limitaciones de deuda a capital para controlar el apalancamiento financiero excesivo. La relación límite de deuda a capital de Alemania deducible de impuestos fue de 1.5 a 1 en la mayoría de las situaciones; sin embargo, fue de 3 a 1 para las compañías controladoras (matrices) (Strunin 2003, p.52). Las reglas estaban específicamente dirigidas a combatir situaciones en las que una parte relacionada en otro país extendió préstamos para trasladar las ganancias de Alemania”. Extraido de: Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 692. Traducción al español de los autores de este trabajo e investigación, del texto original en inglés que indica: Germany initially implemented debt-to-equity limitations to control excessive financial leverage. Germany’s tax-deductible debt-to-equity limit ratio was 1.5 to 1 in most situations; however, it was 3 to 1 for holding companies
179
Europea sobre el caso entre Finanzamt Steinfurt (la administración tributaria alemana) y
Lankhorst-Hohorst (el contribuyente), donde este último esgrimía que la motivación y la finalidad
de los préstamos considerados excesivos en aplicación del artículo 8 bis de la “Ley de Impuesto
sobre las Sociedades” alemana (en adelante KStG por su nombre en alemán
“Körperschaftsteuergesetz”) no era la elusión fiscal sino mejorar la situación financiera de la
empresa; al respecto indicaron las partes que
14 En apoyo de su recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, Lankhorst-Hohorst alegó
que la concesión del préstamo por LT BV constituyó un intento de salvamento y que el
pago de los intereses a ésta no podía ser calificado como distribución encubierta de
beneficios. (…)
15 Lankhorst-Hohorst añadió que debía tomarse en consideración la finalidad del artículo
8 bis de la KStG, que es impedir los casos de fraude en el impuesto exigible por los
rendimientos de las sociedades de capital. Ahora bien, en el litigio principal, el préstamo
fue concedido con el único fin de reducir al máximo los gastos de Lankhorst-Hohorst y de
lograr un importante ahorro de intereses bancarios. La demandante en el litigio principal
alegó a este respecto que, antes de la modificación del préstamo bancario, los intereses
representaban una carga dos veces mayor que la de los intereses adeudados posteriormente
a LT BV. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que un socio que no tiene derecho
al crédito fiscal intenta eludir el gravamen exigible por auténticas distribuciones de
beneficios a través de la percepción de intereses.
16 Según el Finanzamt Steinfurt, es cierto que la aplicación del artículo 8 bis de la KStG
puede tener como resultado la agravación de la situación de sociedades en crisis, pero el
legislador alemán ha tenido en cuenta esta circunstancia al establecer una excepción en el
artículo 8 bis, apartado 2, tercera frase, de la KStG, que sin embargo no es aplicable al
litigio principal. El Finanzamt Steinfurt también sostuvo que el tenor del artículo 8 bis no
permite llegar a la conclusión de que el fraude constituya uno de los requisitos de aplicación
de dicho artículo, lo que confirma el órgano jurisdiccional remitente.407
(Strunin 2003, p. 52). The rules were specifically aimed at combating situations in which a related party in another country extended loans to shift earnings from Germany. 407 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala Quinta, Cuestión Prejudicial: asunto C-324/00 del 12 de diciembre del 2002, consultado°el°31°de°mayo°del°2018,°http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d699760591a4df4c32af16da8009eb5450.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyLchn0?text=&docid=47587&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=43142.
180
A lo que el Tribunal contestó que
37 Por lo que se refiere más concretamente a la justificación basada en el riesgo de evasión
fiscal, es preciso señalar que la normativa controvertida en el litigio principal no tiene por
objeto específico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuyo
objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal alemana, sino que contempla, en general,
cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga, sea cual fuere el motivo, su domicilio
fuera de la República Federal de Alemania. (…)
38 Además, según las afirmaciones del propio órgano jurisdiccional remitente, no se ha
demostrado la existencia de ningún abuso en este caso, ya que el préstamo se realizó
efectivamente para reducir, en favor de la demandante en el litigio principal, la carga del
importe de los intereses derivados de su crédito bancario.
Es decir, para efectos del Tribunal llevaba razón Lankhorst-Hohorst respecto a que la
regulación resultaba abusiva en lo que interpretamos nosotros como una violación al principio de
capacidad contributiva por ampliar la base imponible, con un criterio presuntivo que no admite
prueba en contrario, para gravar utilidades inexistentes. Lo anterior lo deducimos de la redacción
del texto citado supra, a pesar de que el fallo no lo manifieste expresamente sobre este extremo
como una violación al principio de capacidad contributiva. No obstante, consideramos que es
igualmente importante de mencionar y es la deducción lógica del texto.
Asimismo, cabe indicar que de este fallo se puede advertir otro problema de las normas de
subcapitalización que utilizan este método. Este problema es que puede conducir a la doble
imposición de los intereses, si no vienen acompañadas de tratados para evitar la doble imposición;
en este sentido, el Tribunal determinó que
35 (…) No obstante, la Comisión advierte de la existencia de un riesgo de doble imposición
en este caso, en la medida en que la filial alemana está sujeta al impuesto alemán en
concepto de intereses pagados, mientras que la sociedad matriz no residente debe además
declarar en los Países Bajos, en concepto de ingresos, los intereses que ha percibido. El
181
principio de proporcionalidad exige que los dos Estados miembros interesados se pongan
de acuerdo para evitar una doble imposición. 408
Por otro lado, esta decisión de prejudicialidad es de gran interés por la decisión del Tribunal
de la Comunidad Europea de determinar que la norma del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2409 de
la KStG estaba en contradicción del artículo 43 CE que defendía la libertad de establecimiento;
este sostuvo que
27 Es preciso hacer constar que el artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de la KStG, sólo se
aplica a «la retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin
limitación al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal». Por lo que
respecta a la tributación de los intereses pagados por filiales a su sociedad matriz como
retribución de recursos ajenos, dicha restricción introduce una diferencia de trato entre
filiales residentes según que su sociedad matriz esté o no domiciliada en Alemania.
28 En efecto, en la mayor parte de los casos, la sociedad matriz residente se beneficia del
crédito fiscal mientras que, en general, la sociedad matriz extranjera no se beneficia de éste.
Como se ha indicado en el apartado 4 de la presente sentencia, las personas jurídicas de
Derecho alemán exentas del impuesto sobre sociedades y, en consecuencia, excluidas del
derecho al crédito fiscal, son esencialmente las personas jurídicas de Derecho público y las
que ejercen una actividad económica en un sector específico o que desempeñen funciones
de interés general. La situación de una sociedad, como la sociedad matriz de la demandante
en el litigio principal, que ejerce una actividad económica con fines de lucro y está sujeta
al impuesto sobre sociedades no puede ser válidamente comparada con la de esta última
categoría de personas jurídicas.
29 De este modo, en virtud del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de la KStG, los intereses
pagados por una filial residente como retribución de recursos ajenos procedentes de una
sociedad matriz no residente son gravados como distribución encubierta de dividendos al
408 Ibid. 409 Ibid, artículo 8 bis titulado “Fondos recibidos en préstamo de los accionistas, apartado 1 de la Körperschaftsteuergesetz: «La retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitación al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal, que haya poseído en el curso del ejercicio económico una participación sustancial en el capital de la sociedad, se considerará constitutiva de un reparto de beneficios encubierto cuando: [...] 2. se haya acordado una retribución calculada según un porcentaje del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de la participación de dicho socio, a menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales. [...]
182
tipo del 30 %, mientras que, cuando se trata de una filial residente cuya sociedad matriz,
beneficiaria del crédito fiscal, es también residente, los intereses pagados son tratados como
gastos y no como dividendos encubiertos.
30 En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán
indicó que los intereses pagados por una filial residente a su sociedad matriz igualmente
residente, como retribución de recursos ajenos recibidos de ésta, también son tratados a
efectos fiscales como dividendos encubiertos en caso de que la sociedad matriz haya
formulado una declaración de patrocinio.
31 Sin embargo, esta circunstancia no puede cuestionar la existencia de un trato
diferenciado en función del domicilio de la sociedad matriz. En efecto, cuando una filial
residente se ha beneficiado de un préstamo de una sociedad matriz no residente, la
calificación de un pago de intereses como distribución encubierta de beneficios se
desprende directa y únicamente de la aplicación del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2, de
la KStG, independientemente de que exista o no una declaración de patrocinio.
32 Dicha diferencia de trato entre filiales residentes en función del domicilio de su sociedad
matriz constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, en principio prohibido por
el artículo 43 CE. La disposición fiscal controvertida en el litigio principal hace menos
atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domiciliadas
en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la adquisición,
la creación o el mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha
disposición. 410
Si bien, Costa Rica no forma parte del Tratado de la Comunidad Europea, consideramos
valioso señalar este texto porque también sirve como precedente para discutir la posibilidad de la
violación del principio de igualdad tributario de parte de una norma de subcapitalización que utiliza
la relación deuda-patrimonio si esta se encuentra direccionada a restricciones de deducibilidad más
severas o únicamente hacia empresas que incurren en contratos de préstamos con partes vinculadas
con establecimiento mercantil y/o domicilio fiscal en el extranjero; es decir, si su alcance es
específicamente para contratos de préstamos con partes vinculadas en el extranjero, otorgando un
tratamiento desigual entre empresas (o personas) con capital*411 local y extranjero (con
410 Ibid. 411 Capital en su sentido económico.
183
establecimiento mercantil y/o domicilio fiscal nacional o extranjero). No obstante, este argumento
a su vez, podría discutirse sosteniendo que las empresas domésticas que no realizan préstamos con
partes relacionadas en el extranjero se encuentran en una situación desigual que las empresas
transnacionales que sí lo hacen; puesto que la ausencia de estas normas les brinda la oportunidad
a las segundas de erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a una jurisdicción con un
tratamiento fiscal más beneficioso. Sin embargo, a nuestro parecer como explicamos en el capítulo
anterior, para el caso costarricense, la ausencia de normas de subcapitalización para las empresas
domésticas también podría implicar una erosión de la base imponible, aunque no así, un traslado
de beneficios a otra jurisdicción por obvias razones. Por lo tanto, en caso de imponerse normas de
subcapitalización en Costa Rica únicamente para préstamos con partes vinculadas en el extranjero
podría discutirse si se incumple el principio de igualdad tributaria o no por el trato desigual por el
mero hecho de la nacionalidad de una de las partes contratantes.
Por su parte, el principio de igualdad tributaria está incluido dentro de los principios que
conforman la justicia tributaria material como adelantamos previamente, y se encuentra
resguardado en el ordenamiento jurídico costarricense por el artículo 33 de la Constitución
Política, que establece que, “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.412 De igual manera, en la doctrina el
Derecho Tributario, el autor Giulianni Fonrouge (citado por Gómez Meza) le define como:
(…) el principio de igualdad no se refiere a la igualdad numérica, que daría lugar a mayores
injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren
en análogas situaciones, de modo que no constituyen una regla férrea, porque permite la
formación de distingos o categorías, siempre que éstas sean razonadas, con exclusión de
toda discriminación arbitraria, injusta u hostil contra determinadas personas o categoría de
personas.413
412 Constitución Política de Costa Rica, artículo 33. 413 Gómez Meza, 149.
184
Finalmente, el principio de igualdad tributaria desde la perspectiva económica de Neumark
es también compatible con la visión doctrinaria del Derecho Tributario puesto que indica que
De acuerdo con el principio de igualdad de la imposición, las personas en tanto estén sujetas
a cualquier impuesto y se encuentren en iguales o parecidas condiciones relevantes a
efectos tributario, han de recibir el mismo trato en lo que se refiere al impuesto respectivo;
de esta definición se deriva como consecuencia lógica el principio de la desigualdad en el
trato tributario de las personas que se hallen en condiciones desiguales.414
Por todo lo anterior es que la OCDE señala que
La desventaja del enfoque de relación fija es que no necesariamente refleja la realidad
económica y puede distorsionar el comportamiento de los afiliados (empresas relacionadas)
del grupo. Un enfoque de relación fija no siempre tiene en cuenta las situaciones específicas
del mercado o las industrias, y puede dar lugar a un tratamiento inconsistente de los
miembros de las empresas multinacionales en comparación con las empresas
independientes. No existe una norma internacional acordada para la formulación de una
proporción adecuada.415
Asimismo, Webber manifiesta que, “Una ley de capitalización delgada efectiva debería
evitar que las empresas incurran en una deuda inter-compañía excesiva con el único propósito de
reducir los impuestos. Pero también debería permitir que las empresas contraigan deudas y tomen
una deducción fiscal, cuando dicha deuda es una parte normal del modelo de negocio de una
empresa.416
414 Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974), 159-160. 415 “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax Administrations (Pilot Version for Comments)” Traducción del inglés al español por los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original que establece: “The disadvantage of the fixed ratio approach is that it does not necessarily reflect economic reality and may distort behaviour by group affiliates. A fixed ratio approach does not always take into account specific market situations or industries, and may result in inconsistent treatment of members of multinational enterprises in comparisons to independent companies. There is no agreed international standard for the formulation of an appropriate ratio”. 416 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 686. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “An effective thin capitalization law should constrain firms from incurring excessive intercompany debt solely for the purpose of reducing taxes. But it should also allow firms to incur debt and take a tax deduction, when such debt is a normal part of a firm’s business model”.
185
Ahora bien, respecto al segundo punto o desventaja mencionada del método de relación
fija deuda-patrimonio: el incumplimiento de la neutralidad fiscal, hemos de señalar que ya
adelantamos en el capítulo anterior el significado del mismo; por lo cual, procederemos
directamente a indicar que este método puede o no llegar a violar este principio. Cuando hablamos
de neutralidad fiscal entendemos que este es un principio de carácter esencialmente económico y
que implica a grandes rasgos que el sistema tributario debería aspirar en la medida de lo posible a
no distorsionar las decisiones económicas de los sujetos; en este sentido, si se utiliza una relación
deuda-patrimonio con un índice muy estricto hay economistas que sostienen se podría
desincentivar la inversión y consecuentemente violar el principio de neutralidad, así como, el
principio de la mínima intervención417* defendido por el ala más liberal.
En este sentido, los investigadores y economistas Buettner, Overesch y Wamser tras
analizar los efectos económicos de las medidas contra el traslado de beneficios en la inversión
extranjera directa, sostuvieron que
(…) Los resultados empíricos muestran que las restricciones a la deducción de los intereses,
las llamadas reglas de subcapitalización, se asocian con una disminución de la inversión
extranjera directa, si la imponen los países receptores con tasas impositivas relativamente
altas. Más específicamente, encontramos que, si un país con una tasa impositiva para las
corporaciones que exceda la tasa de impuestos promedio en una desviación estándar
implementa una regla típica de capitalización delgada*418, la inversión extranjera directa
disminuye en aproximadamente 2.5%. Además, encontramos que la sensibilidad de la
inversión extranjera directa con respecto a la tasa impositiva del país anfitrión aumenta si
se imponen o se vuelven más estrictas dichas restricciones. (…)
417* Véase la cuarta máxima de Adam Smith que proponía que se impusiera la menor carga posible para los contribuyentes, esto lo justificaba en primer lugar con la ya mencionada economicidad de los costos y en segundo lugar indicando que, de lo contrario, “(…) puede obstruir la industria de las personas y desanimarlas para que se postulen en ciertas ramas del negocio, lo que puede suponer un mantenimiento y empleo para grandes multitudes. Si bien obliga a las personas a pagar, puede disminuir o quizás destruir, algunos de los fondos que podrían permitirles hacerlo más fácilmente”. Extraido de: Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802), 258. Traducción al español de los autores de este trabajo e investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) it may obstruct the industry of the people, and discourage them from applying to certain branches of business which might five maintenance and employment to great multitudes. While it obliges the people to pay it may thus diminish of perhaps destroy, some of the funds which might enable them more easily to do so”. 418 *Para efectos de esta investigación, entiéndase por una norma típica de capitalización delgada, una relación deuda-patrimonio de 3:1. Thiess Buettner, Michael Overesch y Georg Wamser, “Anti Profit-Shifting Rules and Foreign Direct Investment”, CESifo Working Paper Series, No. 4710, Categoría: Public Finance (Mar., 2014), Academic Search Complete, SSRN (consultado 02 de junio, 2018), 24, https://ssrn.com/abstract=2425531.
186
Si bien los efectos adversos sobre la inversión extranjera directa contribuyen a la reducción
del empleo y a la pérdida de ingresos fiscales, el gobierno del país anfitrión podría preferir
imponer reglas anti traslado de beneficios para limitar la discriminación fiscal contra las
empresas nacionales. Porque la medida alternativa para eliminar la discriminación fiscal,
que es reducir la tasa de impuestos corporativos también para las empresas nacionales,
podría implicar pérdidas de ingresos mucho mayores. Sin embargo, también encontramos
que los efectos de la tasa de impuestos sobre la inversión extranjera directa aumentan en
presencia de restricciones de la deducción de intereses para la deuda de partes relacionadas.
Este hallazgo respalda la literatura teórica, que sugiere que las medidas contra el cambio
de beneficios podrían llevar a una competencia tributaria más intensa para la inversión
extranjera directa. (…)419
No obstante, Buettner, Overesch, Shcreiber y Wamser a su vez, indican en otro estudio que
En un contexto no cooperativo, por lo tanto, la política tributaria se enfrenta a un trade-
off® difícil entre las consecuencias reales de los impuestos a las empresas y la pérdida de
ingresos derivada de la planificación fiscal de las multinacionales. Debido a que no
restringir la planificación fiscal significaría básicamente que el sistema impositivo
discrimina a las empresas que operan localmente y, por lo tanto, también distorsiona la
decisión de operar multinacionalmente en lugar de domésticamente (Bucovetsky y Haufler,
2005), parece haber buenas razones para imponer restricciones en la deducción de
intereses.420
419 Ibid, 24-25, https://ssrn.com/abstract=2425531. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) The empirical results show that restrictions of the interest deductibility, so-called thin-capitalization rules, are associated with a decline of foreign direct investment - if imposed by host countries with relatively high tax rates. More specifically, we find that if a country with a corporation tax rate exceeding the average tax-rate by one standard deviation implements a typical thin-capitalization rule, foreign direct investment declines by about 2.5 percent. Moreover, we find that the sensitivity of foreign direct investment with regard to the host-country tax rate increases if such restrictions are imposed or tightened. (…) While the adverse effects on foreign direct investment contributes to lower employment and to a tax revenue loss, a host country government might still prefer to impose anti profit-shifting rules in order to limit tax discrimination against domestic firms. Because the alternative measure to eliminate tax- discrimination, which is to lower the corporate tax rate also for domestic firms, might involve much larger revenue losses. However, we also find that the tax-rate effects on foreign direct investment increases in the presence of restrictions of the interest deductibility for related party debt. This finding supports the theoretical literature, which suggests that anti profit-shifting measures might lead to more intense tax-competition for foreign direct investment. (…)”. 420 Thiess Buettner, et al., “The Impact of Thin-Capitalization Rules on Multinationals’ Financing and Investment Decisions” CESifo Working Paper Series, No. 1817, Categoría 1: Public Finance (Oct., 2006): 1-34, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=935220. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In a non-cooperative setting, therefore, tax policy faces a difficult trade-off® between the real consequences of corporate taxation and the revenue loss from the tax-planning of multinationals. As not
187
De igual manera, coinciden Sorbe, Skeie y Johansen al indicar que
(…) Adicionalmente, las reglas anti-elusión fuertes contra la planificación fiscal están
asociadas con una mayor sensibilidad impositiva de la inversión de las empresas
multinacionales que trasladan las ganancias.
31. En general, estos resultados sugieren que la planificación fiscal internacional reduce el
efecto de los impuestos corporativos en la inversión y su ubicación. Sin embargo, esto se
logra a costa de distorsiones adicionales (por ejemplo, un campo de juego desigual entre
las empresas multinacionales que realizan planificación fiscal y las otras empresas) y una
mayor incertidumbre para las empresas y los ingresos fiscales, en comparación con una
situación en la que las tasas impositivas corporativos se redujeran en general (ver Sorbe y
Johansson, 2016). 421
Asimismo, si las normas que utilizan el método de la relación deuda-patrimonio tienen un
índice muy permisivo, además de ser evidentemente inefectivas en evitar la elusión fiscal a través
de la subcapitalización, se ha dicho que las normas pueden estar diseñadas para competir
fiscalmente por los tributos de las empresas con otros Estados y; por lo tanto, transgredir el
principio de neutralidad fiscal desde una perspectiva internacional.
La utilización de índices muy amplios ha sido la estrategia a seguir en determinadas
jurisdicciones como: Luxemburgo que aplica una relación deuda-patrimonio de 85:15422
equivalente a 5.6:1 y Eslovenia que utiliza una relación deuda-patrimonio de 4:1423. En este
sentido, algunas posiciones económicas de carácter liberal señalan que el que un Estado utilice
normas con un índice de relación fija deuda-patrimonio muy permisivo o no las utilice del todo,
restricting tax-planning would basically mean that the tax system discriminates against locally operating firms, and, thus, also distorts the decision to operate multinationally rather than domestically (Bucovetsky and Haufler, 2005), there seem to be good reasons to impose restrictions on interest deduction”. 421 Stéphane Sorbe, Øystein Bieltvedt Skeie y Åsa Johansson, “International Tax Planning and Fixed Investment. (English)” Economics Departments Working Papers No. 1361, ECO/WKP(2016)85 (feb., 2017): 15, Academic Search Complete, OECD iLibrary (consultado 17 de mayo, 2018). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, sobre el texto original en inglés que indica: “(…) In addition, strong anti-avoidance rules against tax planning are associated with a higher tax sensitivity of the investment of profit-shifting MNEs. 31. Overall, these results suggest that international tax planning reduces the effect of corporate taxes on investment and its location. However, this is achieved at the cost of additional distortions (e.g. uneven playing field between tax-planning MNEs and other firms) and increased uncertainty for firms and tax revenues as compared with a situation in which corporate tax rates were cut across the board (see Sorbe and Johansson, 2016)”. 422°“International°Tax°Luxembourg°Highlights°2018”,°Deloitte,°consultado°el°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dttl-tax-luxembourghighlights-2018.pdf?nc=1, 3. 423°“International°Tax°Slovenia°Highlights°2017”,°Deloitte,°consultado°el°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cn/Documents/international-business-support/deloitte-cn-ibs-slovenia-int-tax-en-2017.pdf, 2.
188
brinda oportunidades de planeación fiscal a las empresas multinacionales para competir
fiscalmente por los ingresos tributarios y podría ser una alternativa para atraer inversión424. Sin
embargo, esta posición contradice el principio de neutralidad fiscal a nivel internacional. En vista
de lo cual, ha sido criticada por la Comunidad Europea y la OCDE, quien por el contrario aspiran
e inclusive han realizado esfuerzos investigativos por una política fiscal coordinada en cuanto a
estas normas anti-elusivas.425
De lo anterior deducimos, que para que al principio de neutralidad se cumpla dentro de lo
posible en una norma de subcapitalización, la elección del índice o coeficiente deuda-patrimonio
deberá encontrarse en un equilibro idóneo en el cual la norma no sea demasiado estricta ni
demasiado laxa. No obstante, aun así, es importante señalar que las normas de subcapitalización
al ser de una naturaleza anti-elusiva, que buscan específicamente restringir el traslado de utilidades
y la erosión la base imponible a través del planeamiento fiscal, traen consigo la intención de que
se generen cambios en la decisión del nivel de endeudamiento de una parte con otras partes
vinculadas, en el tanto dicha deuda sea artificial.
Por último, en relación con el tercer punto y desventaja: la inefectividad de las normas que
utilizan el método de relación fija deuda-patrimonio, señalamos que puede acontecer si utilizan un
índice muy permisivo como bien indicamos anteriormente o en el caso de las empresas que cuentan
con mucho capital inyecten proporcionalmente el capital como deuda y aportes de capital social
para erosionar la base imponible. En este sentido, Webber indica que
Como se mencionó anteriormente, una forma en que las MNE426* pueden evitar las
restricciones de deuda-patrimonio es inyectando capital y deuda de una subsidiaria. Si la
MNE tiene como objetivo reducir los impuestos, primero puede calcular cuánta deuda
quiere apalancar en la subsidiaria para despojar a las ganancias y luego calcular cuánto
424 Véase: Stéphane Sorbe, Øystein Bieltvedt Skeie y Åsa Johansson, “International Tax Planning and Fixed Investment. (English)” Economics Departments Working Papers No. 1361, ECO/WKP(2016)85 (feb., 2017): 15, Academic Search Complete, OECD iLibrary (consultado 17 de mayo, 2018). 425 Véase: José Manuel Macarro Osuna y José Miguel Martín Rodriguez, “La Neutralidad Fiscal como Meta de la Construcción Europea. Análisis de la Fiscalidad Indirecta”, en Estudios sobre el sistema tributario actual y la situación financiera del sector público - Libro Homenaje al Dr. D. Profesor Javier Lasarte, (España: Instituto de Estudios Fiscales,2014), 645-676, Academic°Search°Complete,°ResearchGate°(consultado°08°de°junio,°2018),°https://www.researchgate.net/profile/Jose_Miguel_Martin_Rodriguez/publication/272174958_La_neutralidad_fiscal_como_meta_de_la_construccion_europea_Analisis_de_la_fiscalidad_indirecta/links/54ddf3700cf22a26721d68c9/La-neutralidad-fiscal-como-meta-de-la-construccion-europea-Analisis-de-la-fiscalidad-indirecta.pdf. 426 *Entiéndase “MNE” como “empresas multinacionales” por su significado en inglés “multinational enterprises”.
189
capital debe invertirse para cumplir con las limitaciones de deuda-patrimonio. Si bien la
relación deuda externa a capital de la empresa mundial puede estar determinada por el
objetivo de la empresa de equilibrar el riesgo y el rendimiento de los accionistas, esta no
es necesariamente la motivación para cada subsidiaria financiada internamente. La
estructura de deuda óptima para una empresa mundial puede no ser la estructura de deuda
óptima para una subsidiaria, particularmente si esa CFC opera en un país que impone altos
impuestos a la renta. (…) las limitaciones de la relación entre la deuda y la equidad pueden
no siempre evitar la reducción de las ganancias. Una parte relacionada puede extender
deuda y capital sustancial, cumplir con las limitaciones de la relación deuda-patrimonio, y
aún generar un gasto de interés suficiente para despojar a las ganancias de una jurisdicción
a otra. Limitar las deducciones de intereses parece ser más eficaz al abordar directamente
la preocupación real de las autoridades tributarias: la reducción de los ingresos tributarios. 427
En conclusión, las normas que utilizan el método de relación fija deuda-patrimonio sin
admitir cláusulas de escape (en particular, la prueba en contrario), es decir, sin ajustarse al principio
de libre competencia, incumplen con el principio tributario de capacidad contributiva puesto que
no permiten que las empresas con necesidades de apalancamiento mayores a las permitidas por las
normas (como pueden ser las empresas en ciertas industrias o empresas que no estén teniendo un
rendimiento financiero positivo) calculen la base imponible del impuesto sobre la renta de acuerdo
a su realidad económica.
Asimismo, cada Estado debe ser muy cuidadoso si elige aplicar este método de relación
deuda-patrimonio, puesto que debe de cerciorarse de que cuenta con tratados en contra de la doble
imposición con los demás Estados; ya que, de lo contrario, podrían orillar al contribuyente a una
situación de doble imposición sobre la misma riqueza. De igual manera, cada Estado deberán
427 Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 692, 693. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “As mentioned previously, one way MNEs can avoid debt-to-equity constraints is by injecting both equity and debt into a subsidiary. If the MNE aims to reduce taxes, it can first calculate how much debt it wants to leverage on the subsidiary to strip earnings and then calculate how much equity must be invested to comply with debt-to-equity limitations. While the worldwide enterprise’s external debt-to-equity ratio may be determined by the firm’s objective to balance shareholder risk and return, this is not necessarily the motivation for each internally funded subsidiary. The optimal debt structure for a worldwide enterprise may not be the optimal debt structure for a subsidiary, particularly if that CFC operates in a country that imposes high income taxes. (…) debt-to equity ratio limitations may not always prevent earnings stripping. A related party might extend substantial debt and equity, comply with debt-to-equity ratio limitations, and still generate enough interest expense to strip earnings from one jurisdiction to another. Limiting interest deductions appears to be more effective by directly addressing the real concern of tax authorities: reduced tax receipts. (…)”.
190
determinar en caso de que decidan optar por normas que utilicen este método y se encuentren
direccionadas únicamente a los préstamos con partes relacionadas no residentes, dejando por fuera
los préstamos con partes relacionadas residentes, si estas normas resultan o no desiguales.
Adicionalmente, este método al aplicarse por sí solo sin ajustarse al principio de libre
competencia puede irrespetar el principio económico de neutralidad fiscal en caso de optar por un
índice muy estricto o muy permisivo. Si se sigue una política liberal los Estados pueden encontrar
que las normas subcapitalización, así como, cualquier otra norma anti-elusiva, distorsiona las
decisiones de los agentes económicos en relación a la inversión y por consiguiente no son
fiscalmente neutrales. De igual manera, si se sigue una política intervencionista, los Estados
pueden llegar a considerar que no utilizar normas de subcapitalización contribuye a distorsionar
las decisiones de los agentes económicos permitiendo la competencia desigual entre las empresas
transnacionales y las empresas locales por causa de la ausencia de regulación, que otorga
oportunidades de planeación fiscal a las empresas transnacionales.
Por último, las normas que utilizan este método pueden resultar inefectivas si la norma es
muy permisiva o si una empresa con mucho poder financiero inyecta una gran cantidad capital y
deuda de manera proporcional para trasladar los beneficios.
C. Algunas normas que aplican el método de relación deuda-patrimonio
i. México
Las normas de subcapitalización fueron introducidas en México por primera vez en la “Ley
del Impuesto sobre la Renta” (en lo que respecta a este apartado en adelante “LISR”)
específicamente, en la fracción XXVI del artículo 32 y entraron en vigencia en el 2005428.
Posteriormente, “en las reformas, en el 2006 y en 2007, se hicieron determinados ajustes, para
llegar al texto con el que terminó la vigencia de la LISR en 2013”. El mismo texto se conservó en
la fracción XXVII, del artículo 28 de la nueva LISR, vigente a partir de 2014”429.
428 José Ángel Eseverri Ahuja, “Capitalización Delgada”, Fiscoactualidades, No.127, (Julio, 2016): 3-4, http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-2016-27-capitalizacion-delgada/. No obstante, Eseverri Ahuja indica que, “Independientemente de que algunos de los elementos para los cálculos presentaron serios problemas de interpretación y de aplicación, que fueron modificados, vale la pena comentar, a manera anecdótica, la disposición transitoria de 2005, 3- III, en la que se estableció, en términos generales, que los contribuyentes que al entrar en vigor lo indicado en la fracción aludida, tuvieran deudas en exceso de su capital, contarían con un plazo de cinco años para disminuir tales deudas. En caso de que a ese término subsistiera el exceso de las deudas operaría la no deducibilidad de intereses. Lo que en realidad ocurrió fue que, la mayoría de los contribuyentes, en espera del plazo de los cinco años no aplicaron la disposición, ni tampoco al final. Además, por lo confuso del transitorio y por el tiempo transcurrido, puede decirse que no hubo revisiones, ni siquiera por parte de las autoridades”. 429 Ibid, 4.
191
Actualmente, el título XXVII del artículo 28 de la LISR establece una relación de deuda –
capital contable o lo que es lo mismo, deuda – patrimonio de 3:1. En este sentido la norma indica
que, “(…) no serán deducibles: (…) Los intereses que deriven del monto de las deudas del
contribuyente que excedan del triple de su capital contable que provengan de deudas contraídas
con partes relacionadas residentes en el extranjero en los términos del artículo 179 de esta Ley430”.
A su vez, el artículo 179 de esta ley, el cual, otorga lineamientos generales sobre las
operaciones entre partes relacionadas y establece los elementos para determinar las operaciones
de esta naturaleza431 (se incluyen las operaciones de financiamiento como los contratos de
préstamo); define el concepto de “partes relacionadas” de la siguiente manera:
Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de
manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una
persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control
o capital de dichas personas. Tratándose de asociaciones en participación, se consideran
como partes relacionadas sus integrantes, así como las personas que conforme a este
párrafo se consideren partes relacionadas de dicho integrante.
Se consideran partes relacionadas de un establecimiento permanente, la casa matriz u otros
establecimientos permanentes de la misma, así como las personas señaladas en el párrafo
anterior y sus establecimientos permanentes.
Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes en México y
sociedades o entidades sujetas a regímenes fiscales preferentes, son entre partes
relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan
conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones
comparables.432
430 Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “Ley del Impuesto sobre la Renta: 30 de noviembre de 2016”, Diario Oficial de la Federación, (01 ene., 2018): artículo 28, título XXVII, párrafo 1, Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lisr.htm (consultado 05 de junio, 2018). 431 A las cuales se le aplicarán los artículos 179 a 184 de la LISR de México y las Guías de Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en 1995, de conformidad con el artículo 179 de la LISR. 432 Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “Ley del Impuesto sobre la Renta: 30 de noviembre de 2016”, Diario Oficial de la Federación, (01 ene., 2018): artículo 179, Cámara de Diputados H. Congreso de la Unión, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lisr.htm (consultado 05 de junio, 2018).
192
Por otro lado, de acuerdo y para efectos de esta norma de subcapitalización, el saldo del
capital contable para la relación se podrá calcular de dos maneras: la primera, basándose en el
resultado de la suma de los saldos iniciales y finales del capital contable de conformidad con las
NIIF del ejercicio en cuestión y su división entre dos; y la segunda, tomando el resultado de las
suma de los saldos iniciales y los saldos finales de las cuentas de capital de aportación, utilidad
fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida, y su división entre dos. En caso de elegir la segunda
opción, el contribuyente deberá aplicarla por al menos cinco periodos fiscales.433
Asimismo, el exceso de deuda para efectos de esta norma se determina de la siguiente
manera:
1) Se suman los saldos de la totalidad de las deudas que devengan intereses al último día
de cada uno de los meses del ejercicio, y se dividen entre el número de meses del
ejercicio, para obtener el promedio anual de la totalidad de las deudas.
2) Se multiplica por tres el saldo del promedio del capital contable, calculado de acuerdo
a lo indicado anteriormente.
3) Se le resta al resultado del saldo promedio del capital contable multiplicado por tres, es
decir al límite de deuda según la relación de la norma, el saldo del promedio anual de
la totalidad de las deudas (resultado que para efectos meramente ilustrativos
llamaremos el “excedente de deuda”)434.
De lo anterior, deseamos señalar que nos parece muy acertado que la norma establezca la
deuda en el entendido de que “devengue intereses”. En nuestro criterio, esta indicación en el texto
de la norma de subcapitalización es de gran utilidad para delimitar y definir lo que se entiende por
deuda. Tal como señalamos al inicio de esta subsección, es sumamente importante que las normas
de subcapitalización que utilizan la relación (ratio) deuda-patrimonio sean claras y específicas en
la definición de los conceptos de deuda y de patrimonio para no causar ambigüedades y situación
de incerteza jurídica a lo contribuyentes. Además, vale recalcar que esta definición o delimitación
del concepto de deuda otorgada por la norma de subcapitalización en comentario coincide con el
concepto propuesto por la OCDE, el cual adicionalmente otorga un criterio para identificar si un
instrumento financiero híbrido es deuda o no para efectos tributarios.
433 Véase: Ibid, párrafos 5 y 6. 434 Véase: Ibid, párrafos 2 y 4.
193
Ahora bien, para determinar cuál es el monto de intereses no deducibles en el impuesto
sobre la renta, tras obtener el excedente de deuda, se debe calcular el promedio anual de las deudas
con partes relacionadas residentes en el extranjero435; y comparar este promedio al “excedente de
deuda”. De manera que, si el monto del promedio anual de las deudas con partes relacionadas
residentes en el extranjero es menor que el “excedente de deuda”, no son deducibles la totalidad
de los intereses de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero mientras que, si
el monto del promedio anual de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero es
mayor que el “excedente de deuda”, entonces no son deducibles los intereses de las deudas con
partes relacionadas residentes en el extranjero que resulten de multiplicar la totalidad los intereses
de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero por el factor que se obtenga de
dividir el “excedente de deuda” entre la totalidad de dichos intereses.436
En relación con el cálculo anterior, consideramos que aunque aprenta ser un argumento
sólido el del autor Eseverri Ahuja, al criticar que “resulta incongruente que, para determinar la
cantidad de intereses no deducibles, cuando exista exceso de deuda contraída con partes
relacionadas residentes en el extranjero, se tome en cuenta las deudas totales del contribuyen, en
lugar de que solamente se consideren las mencionadas deudas con partes relacionadas residentes
en el extranjero”437; a nuestro parecer, si el objetivo es evitar el traslado de utilidades y la erosión
de la base imponible del impuesto sobre renta de México, el “excedente de la deuda” debería
calcularse tomando en cuenta la deuda con partes relacionadas residentes en el extranjero; pero
también incluirse las deudas que devenguen intereses que constituyan préstamos back-to-back u
otro tipo de contratos de financiamiento garantizados por una parte relacionada.
Algunos otros aspectos importantes de señalar de esta norma de subcapitalización es que
no incluye dentro su alcance a las deudas “contraídas por los integrantes del sistema financiero en
la realización de las operaciones propias de su objeto y las contraídas para la construcción,
operación o mantenimiento de infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas para el
país o para la generación de energía eléctrica”438.
435 Para ello, se suman los saldos de las deudas con partes relacionadas residentes en el extranjero que devengan intereses al último día de cada uno de los meses del ejercicio, y se dividen entre el número de meses del ejercicio. Véase: Ibid, párrafo 4. 436 Ibid, párrafo 3. 437°José°Ángel°Eseverri°Ahuja,°“Capitalización°Delgada”,°Fiscoactualidades,°No.127,°(Julio,°2016):°7,°http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-2016-27-capitalizacion-delgada/. 438 Ibid, párrafo 6.
194
Adicionalmente, cabe indicar que esta norma se ajusta a los principios de libre competencia
y capacidad contributiva. En el tanto, admite “que los contribuyentes comprueben que la actividad
que realizan requiere en sí misma de mayor apalancamiento y obtengan resolución al respecto en
los términos que señala el artículo 34-A del Código Fiscal de la Federación”439 para permitir la
deducibilidad de dichos intereses que superan la relación establecida por la norma.
ii. Colombia
En Colombia, la primera norma de subcapitalización se incluyó en el Estatuto Tributario
mediante la Ley 1607 del 26 de diciembre del 2012440. Actualmente, la norma de subcapitalización
incluida en el Estatuto Tributario establece que
Art. 118-1. Subcapitalización.
**-Adicionado- Sin prejuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este
Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los
contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los
intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el
correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el
patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable
inmediatamente anterior.
En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos
por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo.
Par. 1. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la
que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses.
Par. 2. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se
constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la
construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012 sólo podrán
deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante
el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por cuatro (4) el
439 Ibid, párrafo 7. 440 Véase: Congreso de Colombia, “Ley 1607 de 2012 Nivel Nacional: 26 de diciembre de 2012”, Diario Oficial No. 48655 (26 dic., 2012): artículo 109, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=51040 (consultado 06 de junio, 2018).
195
patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable
inmediatamente anterior.441
***-Modificado- Par. 3. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contribuyentes
del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y
vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ni a los que realicen actividades
de factoring, en los términos del Decreto 2669 de 2012.
Par. 4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos
de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a
cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.442
* -Adicionado- Par 5. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a intereses
generados con ocasión de créditos otorgados por entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia o entidades del exterior que estén sometidas a
vigilancia de la autoridad encargada de la supervisión del sistema financiero, siempre que
el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, sea un operador de
libranzas y esté sometido a un régimen de regulación prudencial por parte de la
Superintendencia de Sociedades.
En ningún caso lo establecido en el presente parágrafo será aplicable a créditos otorgados
por los vinculados del exterior a que se refiere el artículo 260-1 ni a créditos otorgados por
entidades localizadas en jurisdicción no cooperante.443
441 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 3027 de 2013 Nivel Nacional: 27 de diciembre de 2013”, Diario Oficial No. 49016 (27 dic., 2013): artículo 3, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56245 (consultado 06 de junio, 2018): “ARTÍCULO 3°. Para determinar los gastos por intereses no deducibles, se aplicará el siguiente procedimiento: 4. (…) Parágrafo 1°. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se hayan constituido o constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012, determinarán el monto máximo de endeudamiento que genera intereses deducibles, tomando el patrimonio líquido determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior y multiplicándolo por cuatro (4)”. 442 Véase: Ibid, artículo 5: “ARTÍCULO 5°. Para efectos de lo previsto en el parágrafo 4° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, se entiende por infraestructura de servicios públicos todo conjunto de bienes organizados de forma permanente y estable, que sean necesarios para la prestación de servicios sometidos, a la regulación del Estado y bajo su control y/o vigilancia, y que propendan por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos. Lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario no será aplicable a los proveedores de las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que se encuentren a cargo del proyecto de infraestructura de servicios públicos”. 443 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 624 de 1989 Nivel Nacional Estatuto Tributario Nacional: 30 de marzo de 1989”, Diario Oficial No. 38756 (30 mar., 1989), artículo 118-1, http://estatuto.co/?e=1401 (consultado 06 de junio, 2018). **Adicionado por el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012. ***Modificado por el artículo 62 de la Ley 1739 de 2014. *Adicionado por el artículo 69 de la Ley 1819 de 2016.
196
Asimismo, la norma citada supra fue reglamentada por el Decreto Reglamentario 3027 del
2013 que vino a indicar “como debía ser calculada la deuda para efectos del cálculo de la norma”444
y qué se entendía por intereses no deducibles al fijar que
ARTÍCULO 2°. Para efectos de lo previsto en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario, el
monto total promedio de las deudas se determinará de la siguiente manera:
1. Para cada una de las deudas que generan intereses se identificará:
- Permanencia: Es el número de días calendario de permanencia de la deuda durante el
respectivo año gravable, el cual incluye el día de ingreso de la deuda y no incluye el día
del pago del capital o principal. Para las obligaciones que provienen de años anteriores, se
entiende que el día de ingreso de la deuda es el 1° de enero del año o período gravable.
- Base: Es el valor del capital o principal de la deuda sobre el que se liquidan los intereses
durante el período de permanencia.
- Deuda ponderada: Es el resultado de multiplicar el número de días de permanencia por la
base.
En los casos en que haya amortizaciones o pagos parciales del capital de una misma deuda,
la identificación de los anteriores elementos deberá hacerse en forma separada para cada
tramo del saldo por pagar como si se tratara de deudas independientes.
2. La deuda ponderada total se determinará sumando la deuda ponderada, calculada de
acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de este artículo, de todas las deudas que generan
intereses.
3. El monto total promedio de las deudas será el resultado de dividir la deuda ponderada
total, calculada de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 de este artículo por el número
total de días calendario del correspondiente año o período gravable.
Parágrafo. Para los contribuyentes que durante el correspondiente período gravable tengan
deudas que generan intereses denominadas en monedas diferentes al peso colombiano, la
identificación de la base en pesos se hará para cada deuda con su equivalente en dólares de
los Estados Unidos de América multiplicado por el promedio diario de la Tasa
Representativa del Mercado correspondiente al período de permanencia. Para determinar
la anterior equivalencia de otras monedas con respecto al dólar de los Estados Unidos de
444 Torres-Richoux y Pablo Andrés Pérez García, 228.
197
América se utilizará el tipo de cambio de esta otra moneda con respecto al dólar de los
Estados Unidos de América vigente el día de ingreso de la deuda o el 1° de enero del
período gravable si la deuda proviene de años anteriores.
ARTÍCULO 3°. Para determinar los gastos por intereses no deducibles, se aplicará el
siguiente procedimiento:
1. Monto máximo de endeudamiento que genera intereses deducibles: El monto máximo
de endeudamiento que genera intereses deducibles se determinará tomando el patrimonio
líquido determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior y
multiplicándolo por tres (3).
2. Exceso de endeudamiento: El exceso de endeudamiento se determinará tomando el total
promedio de las deudas, determinado conforme al artículo anterior, y restándole el monto
máximo de endeudamiento, determinado conforme con el numeral primero de este artículo,
cuando a ello haya lugar.
3. Proporción de intereses no deducibles: La proporción de intereses no deducibles se
determinará dividiendo el exceso de endeudamiento, determinado en el numeral anterior,
por el monto total promedio de las deudas, determinado conforme al artículo anterior.445
4. Gastos por concepto de interés no deducibles del respectivo período: Los gastos por
concepto de interés no deducibles del respectivo período se determinarán aplicando la
proporción de intereses no deducible al total de intereses pagados o abonados en cuenta
durante el año o período fiscal objeto de determinación.
(…)
Parágrafo 2°. Para efectos de determinar los gastos por intereses no deducibles, la
diferencia en cambio del capital o principal no se considerará como intereses. La diferencia
en cambio de los intereses sí se considerará como interés. 446
Por lo tanto, a manera de síntesis podemos indicar que las normas de subcapitalización
colombianas utilizan el método objetivo de la relación deuda-patrimonio sin ajustarse al principio
de libre competencia. En dicha relación deuda-patrimonio, toman en consideración para el cálculo
445 Modificado por: Presidente de la República de Colombia, “Decreto 627 de 2014 Nivel Nacional: 26 de marzo de 2014”, Diario Oficial No. 49104 (26 mar., 2014): artículo 1, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=57064#1 (consultado 06 de junio, 2018). 446 Presidente de la República de Colombia, “Decreto 3027 de 2013 Nivel Nacional: 27 de diciembre de 2013”, Diario Oficial No. 49016 (27 dic., 2013): artículo 2-3, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56245 (consultado 06 de junio, 2018).
198
de la relación permitida para la deducción de intereses, la totalidad de la deuda no la deuda con
partes relacionadas (residentes en el extranjero o no). En cuanto al índice que las normas en
comentario utilizan para la mayoría de los contribuyentes este es de 3:1; sin embargo, estas
incluyen un índice adicional de 4:1 para los contribuyentes en la industria de la construcción de
proyectos de vivienda. De igual modo, excluyen de la aplicación de la norma de subcapitalización
a los operadores de libranzas; y a los contribuyentes de desarrollen y estén a cargo de proyectos
de infraestructura de servicios públicos, únicamente en cuanto a la deuda contraída para la
financiación de dichos proyectos.
En visto de todo esto, hemos de señalar que consideramos que las normas de
subcapitalización de Colombia presentan algunos problemas. En primer lugar, y el más grave de
estos, es que la norma está dirigida a todas las deudas y no a las deudas entre partes relacionadas.
En vista de que el objetivo de las normas de subcapitalización por su naturaleza anti-elusiva es
atacar y evitar la erosión de la base imponible y el traslado de utilidades, no tiene sentido que se
utilice como base de la relación fija el promedio de la totalidad de la deuda y no se permita la
deducibilidad de los intereses por la totalidad de la deuda, en lugar de los intereses excesivos por
las deudas entre partes relacionadas. Puesto que, al hacerlo, se amplía la base imponible al incluir
los intereses arriba de la relación, que en la realidad constituyen gastos necesarios447 para el
desarrollo de la actividad comercial de la empresa; causándole un perjuicio injustificado al
contribuyente e irrespetando el principio de capacidad contributiva. De manera que, la norma
adicionalmente irrespeta el principio de neutralidad, causando distorsiones y desincentivos para la
inversión.
Además, en segundo lugar, al no ajustarse al principio de libre competencia (libre
concurrencia o plena competencia), también violenta el principio de capacidad contributiva,
debido a que la norma no brinda posibilidades para los contribuyentes que superen la relación
establecida en la norma de demostrar que su nivel de endeudamiento no es elusivo y se ajusta a la
realidad; es decir, no admite prueba en contrario.
447 Véase: Ibid, artículo 4: “ARTÍCULO 4°. Lo dispuesto en los artículos anteriores aplica sin perjuicio de los requisitos para la procedencia de las deducciones tales como la relación de causalidad con la actividad productora de renta, la proporcionalidad y necesidad, los cuales deben ser evaluados con criterio comercial en los términos previstos en el Estatuto Tributario”.
199
Por último, en cuarto lugar, esta norma de subcapitalización se enfrenta al inconveniente
de que toma como base el patrimonio líquido determinado al 31 de diciembre del año anterior.
Esto, resulta un inconveniente por dos causas: 1) la norma puede ser burlada en el tanto se
incremente el patrimonio líquido para el 31 de diciembre cuando un contribuyente se apercibe de
que su nivel de deuda es mayor al permitido por la norma; y una vez pasada la fecha el
contribuyente disminuye su patrimonio con la finalidad exclusiva de poder deducir todos los
intereses; y 2) que la norma aplica un monto de patrimonio de un periodo fiscal distinto al de la
aplicación de la relación, cuando ambos periodos pueden haber tenido un desempeño contable,
comercial y financiero totalmente diferente.
Finalmente, debemos agregar que nos parece acertado de la norma de subcapitalización de
Colombia, que esta no incluya dentro de su alcance a las personas jurídicas durante el primer año
de constitución, al indicar el artículo 7 del decreto 3027 de 2013 que, “La limitante prevista en el
artículo 118-1 no aplicará en el año de constitución de las personas jurídicas por no existir
patrimonio líquido del año inmediatamente anterior al de su constitución, sin perjuicio de la
aplicación de las normas legales y antecedentes jurisprudenciales relativos al abuso en materia
tributaria”448. Sin embargo, hay autores que señalan que
(…) habrá que recordarles que la norma general anti-abuso podría dar las herramientas
necesarias a la DIAN para perseguir actos que puedan ser considerados como abusivos, en
tanto la financiación no tenga sustento de negocios. En efecto consideramos que si el
contribuyente obtiene una deuda de un nivel tan excesivo, contrastada frente a su
patrimonio en su primer año de existencia, la DIAN podría concluir que dicho
contribuyente erosiona su base gravable pues, en los términos de la norma, altera, desfigura
o modifica los efectos tributarios que una capitalización le hubiera creado como ente
económico. En suma, y aceptando que la norma contiene en sí mismo una serie de
elementos que dificultan su aplicación, en nuestra opinión, el operador de la norma anti-
abuso podría consultar las circunstancias fácticas del préstamo que se realiza, para concluir,
que la transacción no encuentra justificación en ninguna realidad económica. Si un
préstamo es llevado a cabo exclusivamente para obtener un provecho de índole tributaria,
448 Ibid, artículo 7.
200
y brilla por su ausencia cualquier otra justificación económica que lo soporte, cumple con
las condiciones para ser considerado como abusivo.449
A pesar de que no estamos completamente de acuerdo con la posición de estos autores
puesto que consideramos que es totalmente válido dotar de herramientas a una Administración
Tributaria para perseguir conductas elusivas y evasivas; nos parece un punto interesante para traer
acotación debido a que efectivamente entre más amplia sea una norma tributaria mayor grado de
discrecionalidad se les otorga a los funcionarios de la Administración Tributario, por lo cual podría
existir cierta incerteza para estos contribuyentes.
iii. Canadá
De acuerdo con Nitikman (citado por Webber, 2010):
Canadá comenzó a evaluar la legislación de capitalización delgada en 1969, cuando una
documentación técnica sobre la reforma fiscal propuso limitar la deducción de intereses
cuando un accionista no residente que posee al menos el 25 por ciento de la corporación
canadiense presta dinero a esa corporación, y la relación deuda-patrimonio de la empresa
excede 3 a 1 (Nitikman 2000, pp. 23-24). 450
Como resultado de esto, según adelantamos anteriormente, poco después, en 1972,
“Canadá se convirtió en uno de los primeros países en introducir reglas estatutarias de
"capitalización reducida". Estas reglas, con solo algunos ajustes menores, se mantuvieron
esencialmente sin cambios durante casi tres décadas”.451 Inicialmente, la relación o ratio deuda-
patrimonio permitida en las normas fue de 3:1. Posteriormente, “en el 2000, Canadá redujo la
relación de deuda-patrimonio máxima permitida bajo las reglas de capitalización delgada de 3:1 a
2:1”.452 Finalmente, en el 2012 se modificó la relación deuda-patrimonio permitida a 1.5:1.
449 Torres-Richoux Pérez García, 234. 450 Stuart Webber, “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 697. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Canada began to evaluate thin capitalization legislation in 1969, when a white paper on tax reform proposed limiting interest deductibility when a nonresident shareholder owns at least 25 percent of the Canadian corporation and lends money to that corporation, and the firm’s debt-to-equity ratio exceeds 3 to 1 (Nitikman 2000, pp. 23-24)”. 451 Elinore J. Richardson y R. Ian Crosbie, “Canada: Canada´s Thin Capitalization Rules”, 6 de Agosto, 2001, Mondaq, http://www.mondaq.com/canada/x/13064/Corporate+Tax/Canadas+Thin+Capitalization+Rules. 452 Advisory Panel on Canada’s System of International Taxation, “Enhancing Canada´s International Tax Advantage”, Abril 2008, http://publications.gc.ca/collections/collection_2009/fin/F2-184-2008E.pdf, 29. Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In 2000, Canada reduced the maximum debt-to-equity ratio allowable under the thin capitalization rules from 3:1 to 2:1”.
201
Actualmente, las normas de subcapitalización canadienses se encuentran plasmadas en las
subsecciones 18(4) a 18(6) de la Ley del Impuesto a la Renta Federal de Canadá y conservan la
relación 1.5:1 deuda-patrimonio. Estas normas son aplicables tanto a las sociedades mercantiles
como a los fideicomisos canadienses (con excepción de los bancos de la banca extranjera
autorizada) que contraigan deudas con lo que esta normativa denomina como “accionistas no
residentes especificados”453 o “beneficiarios no residentes especificados”, de conformidad con la
subsección 18 (4) del Acta del Impuesto a la Renta:
Limitación en la deducción de intereses
(4) No obstante cualquier otra disposición de esta Ley (que no sea la subsección (8)), al
computar los ingresos por un año tributario de una corporación o un fideicomiso operativo
o de garantía (que no sea la banca canadiense de un banco extranjero autorizado), no se
hará ninguna deducción respecto a esa proporción de cualquier cantidad que de otra manera
sería deducible con respecto a los intereses pagados o pagaderos por ella en deudas
pendientes a no residentes especificados que,
(a) la cantidad, en caso de haber alguna, por la cual
(i) el promedio de todos los montos, cada uno de los cuales es, con respecto a un mes
calendario que finaliza en el año, el mayor monto total en cualquier momento del mes
de las deudas pendientes con los no residentes especificados de la sociedad o
fideicomiso,
excede
(ii) 1.5 veces el monto de capital de la corporación o fideicomiso para el año, es de
(b) la cantidad determinada según el subpárrafo (a) (i) con respecto a la corporación o
fideicomiso para el año.454
453 En inglés “specified non-resident shareholder” (en adelante “SNRS”). 454 Parliament of Canada, “(R.S.C.) Revised Statues of Canada - Income Tax Act: 1985”, (5th Supp.): parte I, división B, subdivisión B, 18 (4), Minister of Justice - Justice Laws Website, http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/I-3.3/page-13.html#h-13 (consultado 7 de junio, 2018). Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(4) Notwithstanding any other provision of this Act (other than subsection (8)), in computing the income for a taxation year of a corporation or a trust from a business (other than the Canadian banking business of an authorized foreign bank) or property, no deduction shall be made in respect of that proportion of any amount otherwise deductible in computing its income for the year in respect of interest paid or payable by it on outstanding debts to specified non-residents that (a) the amount, if any, by which (i) the average of all amounts each of which is, in respect of a calendar month that ends in the year, the greatest total amount at any time in the month of the outstanding debts to specified non-residents of the corporation or trust, Exceeds (ii) 1.5 times the equity amount of the corporation or trust for the year, is of
202
De la norma citada, hemos de señalar que esta norma se diferencia de las normas de
subcapitalización anteriormente comentadas, en que el cálculo del promedio anual se realiza
respecto al monto más alto en el mes, lo cual no refleja necesariamente el endeudamiento del sujeto
durante todo el mes. Adicionalmente, hemos de agregar que el concepto de accionistas y
beneficiarios no residentes especificados de la norma en comentario en realidad se trata de una
figura que se asemeja al de partes relacionadas no residentes, de conformidad con la subsección
18 (5), 18 (5.1) y 18 (5.2). Debido a esto, se puede decir que
Una persona no residente será una SNRS si esa persona, sola o junto con otras personas
con las que esa persona no se relaciona, tiene acciones de esa compañía que representan al
menos el 25% de los votos o el valor justo de mercado de todas acciones en circulación.
Para este propósito, cualquier opción u otro derecho a favor de esa persona, o una persona
con la que esa persona no trate en condiciones de plena competencia, para adquirir acciones
en la corporación será tratada como ejercida. Además, cualquier derecho que dichas
personas tengan para causar acciones poseídas por otras personas para ser canjeadas,
adquiridas o canceladas también se considerará como ejercido.455
En cuanto al cálculo del patrimonio, para efectos de esta regulación, de acuerdo con la
subsección 18(5) las corporaciones con residencia en Canadá deben entender el monto del
patrimonio como: las utilidades retenidas al inicio de año (a excepción de aquellas utilidades que
pertenezcan a otras corporaciones), el promedio de todos los montos contribuidos al inicio del mes
calendario en la medida en que fue aportado por un accionista no residente específico de la
corporación (cada uno de los cuales es el superávit contribuido de la sociedad, que no sea una
porción del superávit contribuido que surgió en relación con una inversión), y el promedio de todos
los importes realizados por accionistas específicos no residentes de la corporación, cada uno de
los cuales es el capital desembolsado de la sociedad al comienzo del mes calendario.456
(b) the amount determined under subparagraph (a)(i) in respect of the corporation or trust for the year”. 455 “Canada’s “Thin Capitalization” Rules-An Overview”, Michael Atlas, 12 de junio, 2016, http://taxca.com/blog-2016-38/, párrafo 5. Traducción al español elaborado por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “A non-resident person will be a SNRS if that person, alone or together with other persons with whom that person does not deal at arm’s length, owns shares of that company which represent at least 25% of the votes or fair market value of all outstanding shares. For this purpose, any options or other rights in favour of that person, or a person with which that person does not deal at arm’s length, to acquire shares in the corporation will be treated as having been exercised. In addition, any rights that such persons have to cause shares owned by other persons to be redeemed, acquired, or canceled shall also be treated as having been exercised”. 456 Véase: Ibid, “(5) Notwithstanding any other provision of this Act (other than subsection (5.1)), in this subsection and subsections (4) and (5.1) to (6.1), (…) equity amount, of a corporation or trust for a taxation year, means
203
Asimismo, los fideicomisos entenderán por capital contable o patrimonio para efectos de
esta norma, el total de:
(A) el promedio de todas las cantidades, cada una de las cuales es el monto total de
todas las contribuciones de capital al fideicomiso realizadas antes de un mes
calendario que finaliza en el año, en la medida en que las contribuciones fueron
hechas por un beneficiario no residente específico de la confianza, y
(B) las ganancias pagadas por impuestos del fideicomiso del año,
excede
(ii) el promedio de todos los montos, cada uno de los cuales es el total de todos los montos
pagados o pagaderos por el fideicomiso a un beneficiario del fideicomiso con respecto al
interés del beneficiario bajo el fideicomiso antes del mes calendario que finaliza en el año
excepto en la medida en que la cantidad sea
(A) incluido en los ingresos del beneficiario para un año tributario debido a la
subsección 104 (13),
(B) un importe a partir del cual se dedujo el impuesto en virtud de la Parte XIII a
causa del párrafo 212 (1) (c), o
(C) pagado o pagadero a una persona que no sea un beneficiario específico no residente del
fideicomiso,457
(a) in the case of a corporation resident in Canada, the total of (i) the retained earnings of the corporation at the beginning of the year, except to the extent that those earnings include retained earnings of any other corporation, (ii) the average of all amounts each of which is the corporation’s contributed surplus (other than any portion of that contributed surplus that arose in connection with an investment, as defined in subsection 212.3(10), to which subsection 212.3(2) applies) at the beginning of a calendar month that ends in the year, to the extent that it was contributed by a specified non-resident shareholder of the corporation, and (iii) the average of all amounts each of which is the corporation’s paid-up capital at the beginning of a calendar month that ends in the year, excluding the paid-up capital in respect of shares of any class of the capital stock of the corporation owned by a person other than a specified non-resident shareholder of the corporation,” 457 Ibid, 18 (5), inciso (b), sub-incisos (i) y (ii). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(b) in the case of a trust resident in Canada, the amount, if any, by which (i) the total of (A) the average of all amounts each of which is the total amount of all equity contributions to the trust made before a calendar month that ends in the year, to the extent that the contributions were made by a specified non-resident beneficiary of the trust, and (B) the tax-paid earnings of the trust for the year, exceeds (ii) the average of all amounts each of which is the total of all amounts that were paid or became payable by the trust to a beneficiary of the trust in respect of the beneficiary’s interest under the trust before a calendar month that ends in the year except to the extent that the amount is (A) included in the beneficiary’s income for a taxation year because of subsection 104(13), (B) an amount from which tax was deducted under Part XIII because of paragraph 212(1)(c), or (C) paid or payable to a person other than a specified non-resident beneficiary of the trust, (…)”.
204
Finalmente, estas normas cuentan con dos particularidades adicionales que vale la pena
acotar, puesto que aún no las hemos visto en las normas de subcapitalización de México y
Colombia. Estas particularidades son: 1) que incluyen dentro de su regulación los intereses
devengados por los préstamos back-to-back de acuerdo con la subsección 18 (6) y 18 (6.1); y 2)
que lo intereses excesivos por deudas con partes relacionadas no residentes de Canadá son
recalificados como dividendos y se les aplica el impuesto respectivo como tales.
De estas particularidades, hemos de indicar respecto a los dividendos que de acuerdo al
Gobierno de Canadá:
Reglas de subcapitalización: los intereses no permitidos tratados como dividendos: los
intereses no permitidos como deducción según las reglas de capitalización delgada
(incluidos los importes pagados, acreditados o pagaderos a un no residente por la sociedad
o por una sociedad de la que la sociedad es directa o indirectamente asociado de) se
considerará un dividendo pagado al no residente. Como resultado, la corporación tiene que
remitir el impuesto de la Parte XIII utilizando la tasa impositiva que se aplica al pago de
dividendos.
La corporación puede designar, en o antes de su fecha de presentación para el año fiscal,
cuales montos pagados o acreditados en el año fiscal como intereses a “no residentes
especificados” en particular, son estimados como dividendos. La designación puede
incluirse con las notas a los estados financieros458.
Finalmente, deseamos señalar que nos parece muy acertado que las normas de
subcapitalización de Canadá incluyan no solo la deuda con partes relacionadas sino también con
terceros cuando estas consistan en préstamos back-to-back, donde quien esté aportando los fondos
458 “T2 Corporation – Income Tax Guide – Chapter 2: Page 2 of the T2 return, Schedule 29, Payments to Non-Residents”, Publications of Canada Revenue Agency (CRA), Government of Canada, https://www.canada.ca/en/revenue-agency/services/forms-publications/publications/t4012/t2-corporation-income-tax-guide-chapter-2-page-2-t2-return.html (consultado 07 de junio, 2018). Traducción al español de los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés indica: “Thin capitalization rules: Disallowed interest treated as a dividend – Interest disallowed as a deduction under the thin capitalization rules (including amounts paid, credited, or payable to a non resident by the corporation or by a partnership that the corporation is directly or indirectly a member of) will be deemed to be a dividend paid to the non-resident. As a result, the corporation has to remit Part XIII tax using the rate that applies to dividend payments. The corporation may designate, on or before its filing due date for the tax year, which amounts paid or credited in the tax year as interest to a particular specified non-resident are to be deemed dividends. The designation may be included with the notes to the financial statements”.
205
sea una parte relacionada; debido a que este tipo alcance ataca directamente los financiamientos
problemáticos para la subcapitalización que facilitan el traslado de utilidades.
Sección II: Método de libre competencia De acuerdo con la clasificación de los métodos en objetivos y subjetivos antes señalada, el
método de libre competencia es el único método subjetivo para restringir la subcapitalización con
fines elusivos. Este método es aquel que se deriva de la aplicación de la regulación en materia de
precios de transferencia, de manera específica, al endeudamiento que pueda existir entre las partes
relacionadas. Por lo cual, para entender el método de libre competencia es necesario realizar
inicialmente una conceptualización sobre los precios de transferencia y el principio de libre
competencia.
En primer lugar, el concepto de precios de transferencia puede ser definido según Cordón,
citado por Rodríguez Sandí, como la “expresión acuñada en la doctrina y práctica internacional
con la cual se quiere designar los precios a los cuales las empresas asociadas o vinculadas valoran
las transacciones efectuadas entre ellas”459. Asimismo, sobre el efecto de dichas transacciones
entre partes vinculadas para fines fiscales los Lineamientos de la OCDE en Materia de Precios de
Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en adelante los
lineamientos en materia de precios de transferencia), indica que
Cuando partes independientes contratan unas con otras, las condiciones de sus relaciones
comerciales y financieras (por ej. El precio de los bienes o de los servicios provistos y las
condiciones de dicha transferencia) son normalmente determinadas por las fuerzas del
mercado. Cuando empresas relacionadas contratan unas con otras, sus relaciones
comerciales y financieras pueden no verse afectadas directamente por las fuerzas externas
del mercado de la misma forma que entre empresas independientes, aun cuando, las
empresas relacionadas a menudo buscan replicar las dinámicas del mercado en sus
transacciones. (…)
459 Citado por Andrea Rodríguez Sandí, "Principio De Realidad Económica: Su Aplicación en los Ajustes por Precios de Transferencia" (Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2008), 75.
206
(…) Cuando los precios de transferencia no reflejan las condiciones de mercado y el
principio de libre competencia, los pasivos tributarios de las empresas relacionadas y los
ingresos fiscales del país huésped pueden ser distorsionados.460
En otras palabras, por precios de transferencia se entiende los precios utilizados en aquellas
transacciones o intercambios entre partes relacionadas, que puede o no tener impacto fiscal, debido
a la coordinación de los fines comerciales y económicos del grupo a la hora de la fijación del costo
sobre los bienes o servicios que se ofrece a otras partes del grupo.461*
El efecto de corregir los precios de transferencia de los bienes y/o servicios entre partes
relacionadas, puede significar en el aumento o la disminución de la base imponible del
contribuyente. Sobre el efecto de estas correcciones Proskura afirma que
El monto de la renta gravable recibida por la compañía que se encuentra comprometida en
una o más transacciones controladas deberá ser considerada relevante de acuerdo con el
principio de libre competencia, si las condiciones de estas transacciones comparadas no
difieren a aquellas entre partes no relacionadas en transacciones no controladas. Siendo el
caso contrario, para los fines de la imposición sobre la renta, la compañía en el momento
de ejercer sus transacciones entre partes relacionadas tiene que aumentar la imposición
sobre el precio de las transacciones al monto que fuese determinado si estas fueran llevadas
a un precio de mercado de acuerdo con el principio de libre competencia sobre el precio
460 OECD Publishing, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017 -, 1era. ed., Paris: OECD Publishing, 2017, 33-34. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación del idioma ingles, la version original indica: “When independent enterprises transact with each other, the conditions of their commercial and financial relations (e.g. the price of goods transferred or services provided and the conditions of the transfer or provision) ordinarily are determined by market forces. When associated enterprises transact with each other, their commercial and financial relations may not be directly affected by external market forces in the same way, although associated enterprises often seek to replicate the dynamics of market forces in their transactions with each other (…)”. (…) When transfer pricing does not reflect market forces and the arm's length principle, the tax liabilities of the associated enterprises and the tax revenues of the host countries could be distorted.” 461 Hay que tener claro que el mero hecho de existir vinculación entre dos o más empresas no implica la existencia de una intencionalidad elusiva en los montos de las transacciones puesto que existen razones más allá que las consideraciones fiscales, esto ha sido reconocido por la misma OCDE en su Transfer Pricing Guidelines For Multinational Enterprises And Tax Administrations (OECD Publishing, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, 1era. ed., Paris: OECD Publishing, 2017); sobre este punto se puede ampliar más en las páginas 33, 34 y 35.
207
que fue determinado contractualmente, o sobre el exceso pagado, por la venta de bienes,
obras o servicios. (…)462
Es decir, de acuerdo con la autora, el efecto que produce la aplicación de las reglas de
precios de transferencia es el ajuste o corrección de las ganancias obtenidas por las partes
relacionadas, sea aumentando o disminuyendo estas, mediante la aplicación del Principio de Libre
Competencia garantizando que las operaciones fueron realizadas en condiciones de Libre
Mercado, esto puede traer como consecuencia, el aumento de la tributación de dichas ganancias
en la base imponible de alguna de las dos partes relacionadas en la contratación.
En ese sentido como claramente lo exponen las consideraciones arriba señaladas por
Proskura, las transacciones deben ser hechas a libre mercado, esto se logra mediante la aplicación
del principio de libre competencia, el cual es el segundo concepto necesario para entender la
aplicación del método que nos ocupa en este apartado.
De acuerdo con los lineamientos en materia de precios de transferencia el principio de libre
competencia es “el estándar internacional que los estados miembros de la OCDE han acordado
deberá utilizarse para determinar los precios de transferencia para fines tributarios.”463 Asimismo,
según Guerra este principio puede ser definido como aquel “bajo el cual se determina que los
precios acordados para las operaciones entre las entidades del grupo deben ser- para fines
tributarios- el resultado de los precios que habrían sido aplicados por empresas no vinculadas en
operaciones equiparables en un mercado libre”464. En otras palabras, de acuerdo con el autor en
comentario, el principio de libre competencia implica, para fines tributarios, que las transacciones
462 Kateryna Proskura, "Concept and Rules of Thin Capitalization as Means of Minimizing Tax Load", Research Papers of Wroclaw University of Economics, no. 439-2016 (2016): 277. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación del idioma ingles, el texto original indica que, “The amount of taxable income received by the company which is engaged in one or more controlled operations shall be considered relevant to the principle of Arm’s length, if the conditions of these operations do not differ from the conditions that are applied between unrelated parties in comparable uncontrolled transactions. Otherwise, for the purpose of income taxation, the company while exercising controlled operations has to increase taxation object on the price excess amount determined by the Arm’s length principle over the contractual price or the excess of the purchase price of goods, works and services over the price determined under the Arm’s length principle.” 463 OCDE (2017), 23. Traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica que, “The international standard that OECD member countries have agreed should be used for determining transfer prices for tax purposes”. 464 Gustavo Guerra Bello, “Inversión internacional y sistema tributario: apunte sobre los precios de transferencia entre partes relacionadas como estrategia fiscal” Red. Revista Estudios Socio-Jurídicos, (2009): 19. ProQuest Ebook Central (consultado 13 de mayo, 2018).
208
entre partes relacionadas, en el momento de la fijación del precio, deban realizarse con las mismas
condiciones que si hubiesen pactado con una entidad no relacionada.
Adicionalmente, cabe agregar que, el principio de libre competencia de acuerdo con los
Lineamientos de Precios de Transferencia465 surge de la aplicación del artículo 9 párrafo 1 del
Modelo de Convención en Material Fiscal Sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, el cual
indica que
Articulo 9 Empresas Asociadas
1. Cuando
a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección,
el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o
b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o
el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado
contratante,
y, en uno y otro caso, las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras,
unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por
empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las
empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de
las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en
consecuencia. (…)466
De acuerdo con la OCDE (2017), al buscar que las condiciones de referencia en que las
partes asociadas acuerdan pactar sus transacciones estén de acuerdo con los casos en los que partes
no vinculadas en circunstancias comparables realicen sus transacciones, el principio de libre
competencia busca que las transacciones del grupo sean realizadas como si fuesen partes
independientes y no como partes de un todo, en este caso el negocio en conjunto del grupo. 467
465 OCDE (2017), 35. 466 OCDE Publishing, Modelo De Convenio Tributario Sobre La Renta Y Sobre El Patrimonio: VERSIÓN ABREVIADA 22 DE JULIO DE 2010, libro electrónico, 1era. ed., Paris: OCDE Publishing, 2010, 27 y 28. 467 OCDE (2017), página 35.
209
En concordancia con este punto de vista, el principio busca que el foco de importancia sea
el análisis de las condiciones, y si estas difieren de aquellas que se hubiesen dado entre sujetos sin
ninguna relación entre sí, este análisis, debe darse bajo condiciones de comparabilidad entre
transacciones controladas y no contraladas, logrando determinar cuál es el precio de mercado de
las transacciones entre partes relacionadas para efectos fiscales.468
Por lo tanto, tomando en cuenta las consideraciones conceptuales antes señaladas, se puede
a describir la aplicación del método de libre competencia para limitar el endeudamiento a las
transacciones de financiación entre partes relacionadas; según los autores Juan Sebastián Torres-
Richoux y Pablo Andrés Pérez García que señalan que el método de libre competencia incluye
aquellas:
(…) normas que tienen por objeto marcar un límite al monto de la deuda para efectos de
determinar que parte de los intereses pagados puede ser tenido como deducible. Parte de la
doctrina internacional entiende que esta modalidad de normas de subcapitalización es la
rama de los precios de transferencia cuyo objetivo es la aplicación del principio “arm’s
length” a la financiación del ente económico. De esta suerte, en muchas legislaciones que
adoptan este sistema las normas de subcapitalización son un apéndice de las normas de
precios de transferencia (…)469*
Según los autores en comentario, la aplicación del método de libre competencia para limitar
la subcapitalización delega al contribuyente la carga de a prueba sobre cuál es su nivel de
endeudamiento aceptable de acuerdo con las condiciones del mercado.470 En este orden de ideas,
Torres-Richoux y Pérez García indican que
(…) Bajo este mecanismo, es el contribuyente quien debe establecer el monto de la deuda
que un tercero independiente estaría dispuesto a entregarle en calidad de préstamo, puesto
que cualquier exceso a dicho monto tendrá́ indefectiblemente la condición de no deducible.
Dicho de otro modo, bajo esta clase de regulación el contribuyente, sobre quien pesa la
carga de la prueba, es el encargado de preparar un estudio que contenga todas las variables
468 Ibid. 469 Torres-Richoux y Pérez García, 212. *Arm’s length es la denominación en inglés para el principio de Libre Competencia. 470 Ibid, 212.
210
económicas y jurídicas necesarias para demostrar que el monto recibido del vinculado o
relacionado es el que cualquier tercero no vinculado (e. g. entidad financiera) le prestaría
(…)471
De igual forma, de acuerdo con la OCDE (2012), las normas que utilizan el método de libre
competencia para regular la subcapitalización requieren que no solo los contribuyentes, sino
también, que las administraciones tributarias determinen cuál es el monto máximo de deuda que
un acreedor externo estaría de acuerdo a aceptar en una situación comparable. 472 Por esta razón,
según la OCDE (2012) el método debe realizarse mediante un estudio de comparabilidad tomando
en cuenta la compañía específica, su estructura financiera-contable y su posición en el mercado.473
De igual forma, “dependiendo en la redacción exacta de la legislación aplicable, el método de libre
competencia puede ser utilizado mediante las reglas generales de precios de transferencia”.474 Esto
permite realizar el control de la subcapitalización con fines elusivos sin la necesidad previa de una
reforma legal. Es importante señalar que a diferencia de algunas normas que utilizan métodos ratio,
el método de libre competencia solo limita las transacciones entre partes relacionadas, no así, el
endeudamiento con terceros.
Por otro lado, de acuerdo con la doctrina 475 el método de libre competencia se puede
expresar de dos formas; las cuales, dependiendo de la legislación interna pueden limitar el monto
de los intereses pagados a una parte relacionada y/o el total del endeudamiento que el contribuyente
puede tener con vinculadas. La primera de estas formas es el método de la entidad separada, según
la OCDE (2012) la aplicación del principio de libre competencia implica dar por sentado la
capacidad de endeudamiento de un grupo de afiliadas revisando que sus transacciones fueron
hechas a la distancia de un brazo entre ellas.476 La OCDE (2010) indica que al momento de tranzar
con otras partes del grupo las empresas relacionadas, las empresas vinculadas deben de actuar
como si fuesen independientes unas de las otras, tomando en cuenta las funciones realizadas, los
471 Ibid, 212. 472 OCDE (2012), 9. 473 OCDE (2012), 9. 474 Ibid, 9. traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica que, “Depending on the exact wording of the relevant legislation, an arm’s length approach to thin capitalisation may be achieved through a country’s general transfer pricing rules.” 475 Entre esos autores se puede ver a Sanz Gadea citado por Torrealba, 133 y la OCDE (2012), 8. 476 OCDE (2012), 10.
211
activos de la explotación, el riesgo asumido y demostrar su comparabilidad con terceros que
realizan actividades asimilables en circunstancias iguales.477
En otras palabras, es necesario verificar si un tercero independiente en circunstancias
asimilables hubiese prestado a la parte relacionada, tomando en consideración su capacidad de
endeudamiento, el riesgo asociado, el monto que fue obtenido mediante la entidad afiliada, y si
dicho préstamo de acuerdo con el riesgo cuenta con una tasa de retorno de mercado; de manera
que, no constituye un simple acuerdo entre partes por situaciones ajenas a las que normalmente
terceros hubiesen aceptado como parte de la negociación. Sobre este punto Sanz Gadea citado por
Torrealba amplía que
En este método la norma de subcapitalización está estructurada para responder a una
pregunta ¿Habría podido la prestataria obtener el mismo préstamo de un banquero
independiente considerando su situación y las condiciones de mercado? (…)
Considerando que la concesión de préstamos y créditos es el negocio regular de las
entidades de crédito, el método del “banquero independiente” se circunscribe a una
comparación entre el préstamo vinculado y un préstamo proporcionado por las entidades
de crédito a una compañía independiente.
En definitiva, bajo este método, las autoridades fiscales deberían preguntarse si,
considerando las condiciones económicas del prestatario, un banquero independiente
habría proporcionado, a una entidad independiente, un préstamo de análogas características
al proporcionado por la entidad vinculada (…)478
Según la cita arriba señalada, el método de la entidad separada (o banquero independiente
como lo define Sanz Gadea), busca mediante el análisis de comparabilidad determinar si de
acuerdo con la posición financiera del prestatario hubiese logrado obtener las mismas condiciones
dadas por la parte relacionada, en el caso de haberse dado la negociación con un tercero que
asumiría los mismos riesgos que la parte vinculada. Esto permite determinar si el préstamo fue
hecho de acuerdo con el principio de libre competencia o no; para luego, dependiendo de la
477 OCDE, "2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments" repr., Paris: OCDE Publishing, 2010, 12. 478 Torrealba, 133.
212
regulación interna del país que utiliza este método desconocer el gasto como deducible y/o
reclasificarlos como una distribución asimilable a un dividendo.
La segunda forma en que se expresa el método de libre competencia es a través del método
de comparación de la estructura financiera.479* De acuerdo con la OCDE (2012) el método de
comparación de la estructura financiera considera la estructura financiera del deudor y su posible
nivel máximo de endeudamiento. Lo anterior a diferencia del método de la entidad separada, que
solo toma en consideración si la transacción específica tiene condiciones de mercado o a distancia
de un brazo (libre competencia). 480
El método de comparación de la estructura financiera toma en consideración sí en
condiciones asimilables, la entidad hubiese logrado obtener el mismo nivel de endeudamiento, de
acuerdo con su estructura financiera y los riesgos asociados a la operación. El método desconoce
todo el porcentaje del endeudamiento que hubiese sido obtenido en condiciones de mercado pero
de forma total sobrepasa la capacidad de endeudamiento del deudor, tomando en consideración
que el nivel de endeudamiento alcanzado es por la simple condición de haberse dado con una parte
vinculada.481
La OCDE (2012) agrega que este método permite además criticar la necesidad de un
determinado nivel de endeudamiento. A diferencia del método de entidad separada, el método en
comentario permite criticar la necesidad de un determinado nivel de endeudamiento aun cuando
las transacciones individuales fueron hechas a libre competencia. De esta forma, cuando un
contribuyente determinado incurre en endeudamiento con la mera finalidad de subcapitalizar para
trasladar las utilidades a una jurisdicción, en donde dichas utilidades sean gravadas de forma más
favorable, tomando en consideración, que cada uno de sus créditos se den a distancia de un brazo
con la finalidad de evitar el rechazo de estos como un gasto deducible, el nivel total de
479 *En la doctrina de habla inglesa se utiliza la expresión “Would-have approach” para identificar este método, pero por las condiciones gramaticales del español la expresión literal no tiene traducción directa más allá del “método habría” que no parece suficiente para poder identificar de forma clara el concepto en su version original. 480 OCDE (2012), 11. 481 OCDE (2012), 11.
213
endeudamiento sobre pasa la capacidad de crédito del contribuyente y no existen razones
financieras para justificar la necesidad de ese nivel de endeudamiento. 482
Asimismo, según la OCDE (2012) en los casos que se utilice el método de comparar la
estructura financiera, la administración tributaria estaría facultada a investigar hasta qué punto
existe una necesidad comercial o financiera para dicho endeudamiento si las partes no fuesen
entidades relacionadas y si ese tercero hubiese aceptado el nivel de endeudamiento incurrido por
las partes relacionadas, de esta forma, se limita el uso del endeudamiento excesivo con la mera
finalidad de disminuir la carga tributaria.483
A. Ventajas
Sobre las ventajas de la aplicación del método de libre competencia se puede identificar
dos aspectos, la aplicación de 1. el principio de igualdad y 2. el principio de capacidad económica.
De acuerdo con las definiciones conceptuales del principio de igualdad señaladas en el
apartado anterior de este capítulo, podemos afirmar que este método de limitación del
endeudamiento con fines elusivos admite un mejor trato ante los contribuyentes en igualdad de
condiciones. Sobre este punto la OCDE (2012) señala que la ventaja de la aplicación de método
en comentario es que permite una mayor aproximación a la cantidad que un sujeto determinado
podría obtener, por lo que permite eliminar las asimetrías que pueden resultar de la aplicación de
una regla en contra de la subcapitalización a empresas transnacionales y empresas domésticas.484
Asimismo, de acuerdo con Torres-Richoux y Pérez García el principio permite “de esta
manera, [que] tanto entidades multinacionales como las que solamente tienen presencia local estén
(sic) en igualdad de condiciones en materia tributaria, toda vez que el monto de endeudamiento
está atado a la realidad de cada empresa, independientemente de la capacidad de financiación
interna que pueda tener el conglomerado económico al cual pertenecen.”485
De esta forma, de acuerdo con los autores antes citados, el método de libre competencia
garantiza que el principio de igualdad sea cumplido ya que se toman en cuenta las condiciones
482 Ibid. 483 Ibid. 484 OCDE (2012), 9. 485 Torres-Richoux y Pérez García, 212.
214
propias de cada explotación sea esta parte de un grupo empresarial o no, para determinar cuál es
el grado de endeudamiento máximo permitido según las condiciones propias de la empresa y no
las facilidades o posibilidades de planeación fiscal que se puedan tener como grupo.
Sobre la otra ventaja, el cumplimiento del principio de capacidad económica, “como
aspecto positivo de este mecanismo se puede resaltar que tiene en cuenta la capacidad real de
endeudamiento de cada contribuyente sujeto al régimen”486 A diferencia de los métodos de ratio
fijo, el método de libre competencia toma en cuenta la capacidad económica de cada contribuyente
permitiendo que no se limite su endeudamiento de manera arbitraria.
En este sentido, la OCDE (2012) indica que uno de los beneficios principales, además de
la igualdad de trato, es que cada contribuyente puede determinar caso por caso su nivel de
endeudamiento, de acuerdo con las circunstancias del caso en concreto. De igual forma, el método
en comentario permite que el contribuyente, en caso de verse frente a una doble imposición, que
en muchos casos resulta confiscatoria y violatoria del principio de capacidad económica, pueda
eliminarla mediante del uso del principio de libre competencia y los ajustes correlativos, de
acuerdo con el Modelo de Convención en Material Fiscal Sobre la Renta y el Patrimonio de la
OCDE y los Lineamientos de Precios de Transferencia. 487
B. Desventajas
Las principales desventajas del método de libre competencia son a) su costo de
implementación y fiscalización y b) que no aportan un alto grado de certeza jurídica. De acuerdo
con los principios que fueron expuestos en la sección anterior del presente capítulo, Newmark488
y Smtih489 proponen que una buena norma tributaria debe ser fácil y barata de cumplir por parte
de los contribuyentes. Además, debe ser fácil de fiscalizar por parte de la autoridad fiscal en
cumplimiento con la eficiencia en la administración pública.
Esta desventaja en el costo de administrar y fiscalizar ha sido reconocida por la OCDE
(2012), que indica que la principal desventaja del método de libre competencia es la cantidad de
recursos y habilidades necesarias para aplicarlo. El auditor fiscal necesita entender la forma en que
486 Ibid. 487 OCDE (2012), 9. 488 Para ampliar sobre este sobre este punto se puede revisar la obra de Fritz Neumark, Principios de la Imposición, trad. José Zamit Ferrer (Madrid, España: Instituto de Estudios Fiscales, 1974). 489 Para ampliar sobre este punto se puede revisar la obra de Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 10° ed., vol III (London, United Kingdom: A. Straham, 1802).
215
los prestamistas independientes evalúan el nivel de endeudamiento aceptable y hasta qué punto
estos sumirían el riesgo de prestar a determinado sujeto.490 Pero los funcionarios públicos
“adicionalmente, deben tener la capacidad de observar las condiciones especiales de
contribuyentes cuyos negocios merecen un trato diferencial.”491
Sobre esta línea de ideas, amplía Andrie Rulman que
La principal desventaja del principio de libre competencia es la necesidad de información
y esfuerzo para establecer la evaluación justa de sí las transacciones se produjeron como
una transacción con terceros. La aplicación del principio de libre competencia en la práctica
es tan compleja que incluso podría considerarse tanto un arte como una ciencia. Estas
dificultades incluyen: (i) encontrar transacciones comparables debido a la característica
única de los negocios o proyectos de los grupos, la estructura de la organización del grupo
o si nadie le daría deudas a dicha entidad o proyectos a menos que sean partes asociadas,
incluso si tal transacción comparable existe, la obtención de los datos y la información de
la transacción también podría plantear un problema, (ii) la necesidad de experiencia en
temas, entre algunos, en las prácticas de concesión de deudas, evaluación de riesgos
comerciales y toma de decisiones financieras. Igualmente esencial es decidir la cantidad
y/o el ajuste a la deuda o tasa de interés que se considera que no están de acuerdo con el
principio de libre competencia, que depende de las selecciones del método y la evaluación
de la autoridad tributaria que también pueden conducir a nuevas disputas. (…)492
Por otro lado, es importante indicar que este método, como lo señala Sanz Gadea, “tiene el
inconveniente de su excesiva ambigüedad y dificultad de aplicación práctica, porque los factores
que toma en cuenta un banquero para conceder un préstamo son muy variados, no fácilmente
objetables y sujetos a constantes cambios”493 por lo que “inevitablemente, esto significa que se
490 OCDE (2012), 9. 491 Torres-Richoux y Pérez García, 213. 492 Andrie Rulman, “Thin Capitalisation in Indonesia: Should Indonesia follow OECD Beps Project recommendation on Thin Capitalisation. Tesis de maestría en Derecho Internacional Universidad de Tilburg, 2017, 15 -16. Traducción libre del idioma ingles de los autores de este trabajo de investigación. El texto original indica que, “Arms‘ length principle‘s main disadvantage is the need of information and effort to establish the fair assessment of as if a transaction with third parties occurred. Applying ALP in practice is so complex that it could even be referred as much an art as a science.These difficulties includes: (i) finding comparable transactions due to the unique characteristic of the groups‘ business or projects, group organization structure, or that no one would give debt to such entity or projects other than associated party, even if such comparable transaction exists, obtaining the data and information of the transaction might also raise a problem, (ii) the need of expertise in the matter of, among other, debt granting practice, business risk assessment, and financial decision making. Equally essential is deciding the amount and or adjustment to debt or interest rate that are deemed not to be in accordance to the ALP, which depends on selections of method and assessment of tax authority that can also lead to further dispute.” 493 Torrealba, 133.
216
requerirá un determinado grado de subjetividad para poder determinar el adecuado tratamiento a
cada situación fáctica.”494 Situación que de acuerdo a nuestro criterio puede resultar en un alto
grado de subjetividad por parte de la administración en contraposición al principio de certeza
jurídica.
En conclusión, el método de libre competencia resulta muy difícil y caro de administrar
para las autoridades fiscales, ya que deben contar con suficiente personal especializado en la
materia para lograr determinar si las transacciones de préstamo fueron realizadas a niveles de
mercado. De igual forma, para los contribuyentes resulta difícil y caro de implementar, en el tanto,
que se necesita información que no es de fácil acceso, por lo que se debe contratar servicios de
profesionales en la materia para realizar los estudios de precios de transferencia encareciendo la
explotación por la simple necesidad de cumplimiento de la legislación tributaria aplicable al
endeudamiento. Adicionalmente, el método de libre competencia trae consigo un margen alto de
subjetividad y discrecionalidad de parte de los funcionarios de la Administración Tributaria lo que
conlleva a poca certeza para el contribuyente.
C. Algunas jurisdicciones que aplican o aplicaron el método de libre
competencia
Como lo señala EY (2008) la mayoría de las legislaciones aplican en cierto grado el método
de libre competencia para determinar si un determinado endeudamiento fue realizado en
condiciones de libre mercado, entre alguno de estos países nos podemos encontrar a Australia,
Francia, Alemania y los Países Bajos.495 No obstante la mayoría de estas legislaciones solo toman
en cuenta el método de libre competencia para aplicarlo de forma individual a los préstamos y lo
acompañan con un método de ratio para limitar la cantidad total de endeudamiento. Sin embargo,
caso contario nos encontramos con la regulación de Singapur y Reino Unido (esta última hasta el
año 2017), que aplican un sistema para regular la subcapitalización con fines elusivos que utiliza
por completo el método de libre competencia.
494 OCDE (2012), 9: traducción libre del idioma ingles realizada por los autores de este trabajo de investigación, el texto original indica que, “inevitably, this will require a degree of judgment to determine the proper treatment for each factual situation.” 495 EY LLP, “Thin Capitalization Regimes in Selected countries: Report prepared for the Advisory Panel on Canada’s System of International Taxation”, report. Canada, 1-49.
217
i. Singapur
En el caso de Singapur de acuerdo con el Singapore Inland Revenue Service (o servicio de
rentas del interior de Singapur en español) las transacciones entre partes relacionadas deben
realizarse de acuerdo con el principio de libre competencia en aplicación de la Ordenanza de
Precios de Transferencia.496 Según la sección 13.2 de los lineamientos en comentario, la regulación
de precios de transferencia aplica para el nivel endeudamiento entre partes relacionadas y el
porcentaje que una parte relacionada cobre de interés a otra por determinado préstamo.497 El
servicio de rentas de Singapur indica que de acuerdo con la ordenanza mencionada supra el
endeudamiento puede definirse como:
Un préstamo puede ser de cualquier forma, independientemente de si se realiza o no a
través de un acuerdo por escrito. Este incluye:
(a) Facilidades de crédito; o
(b) Saldos de crédito entre compañías derivados del curso normal de ventas y
prestación de servicios que se han acumulado durante un período de tiempo
sustancial que va más allá de lo que normalmente permitiría un acreedor comercial
tercero.498
De igual modo, la autoridad tributaria de Singapur indica que cuando un sujeto toma un
préstamo o da uno, de acuerdo con el concepto antes citado, debe constatar que el préstamo se
encuentra en condiciones de mercado y que el interés que se pacta de igual forma, tenga una tasa
de mercado.499 La forma para determinar si el endeudamiento se encuentra en condiciones de
mercado, es mediante la preparación de un estudio de precios de transferencia, que sirve como
documentación soporte. En el cual, a través de un análisis comparativo que utiliza las condiciones
propias del contribuyente se puede determinar: las condiciones del préstamo, su necesidad, las
garantías brindadas, la capacidad de endeudamiento del contribuyente, la duración o el plazo del
préstamo, los riesgos asumidos y la calificación crediticia del deudor. Luego de dicho estudio, se
496 Inland Revenue Authority of Singapore, IRAS E-Tax Guide: Transfer Pricing Guidelines, 5ta. ed.., Singapore: Inland Revenue Authority of Singapore, 2018, 1. 497 Ibid, 112. 498 Ibid, 112. Traducción libre del idioma ingles realizada por parte de los autores de este trabajo de investigación, la versión original indica que, “loan can be in any form regardless of whether or not it is made through a written agreement. It includes: (a) Credit facilities; or (b) Intercompany credit balances arising from the normal course of sales and provision of services which are left uncollected over a substantial period of time that is beyond what a third-party trade creditor would typically allow.” 499 Ibid.
218
debe elegir el método apropiado para analizar las transacciones y luego realizar los ajustes
necesarios para lograr la determinación de la cantidad de endeudamiento de mercado.500
Para finalizar, de acuerdo con la autoridad tributaria de Singapur todo endeudamiento que
supere las condiciones de libre mercado tiene como consecuencia que se desconozca el monto que
supera el nivel de mercado como deducible para los efectos del impuesto sobre la renta corporativo.
Asimismo, los intereses que de forma individual no sean acordes al principio de libre competencia
serán desconocidos en el tanto que superen las condiciones del mercado y la autoridad fiscal no
dará ni brindará ninguna ayuda a los contribuyentes que se vean afectos a situaciones de doble
imposición por el monto de endeudamiento fuera de los rangos a nivel de mercado.501
ii. Reino Unido
En el caso de Reino Unido, luego de que sus reglas de subcapitalización fueran declaradas
contrarias a las reglas de la Unión Europea a raíz del fallo C-524/04 de la Gran Sala del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea502, se procedió a establecer un método basado en la libre
competencia. El cual, estuvo vigente hasta el año 2017, cuando entraron a regir las nuevas reglas
de subcapitalización basadas en la acción cuatro del plan BEPS.
De acuerdo con el estatuto de las reglas de subcapitalización vigentes del 2004-2017, en
sus apartados 152 y 153, las reglas aplicaban para los empréstitos entre compañías relacionadas, o
en los casos que un tercero otorgaba un préstamo garantizado por un tercero (operaciones back to
back), el cual, a la vez es parte relacionada del deudor. Por esta razón, tomando en cuenta si el
acreedor, de acuerdo con las condiciones financieras, el riesgo, la cantidad de dinero prestada,
hubiese entrado en dicha transacción si la relación comercial no se hubiese dado entre partes
relacionadas o si el tercero que garantiza el empréstito no fuese una parte relacionada del deudor.
Por lo que tomando el nivel de endeudamiento actual o posible del deudor se debe analizar si una
entidad no relacionada hubiese aceptado otorgar créditos al deudor de acuerdo con sus condiciones
financieras.503
De acuerdo con el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad, en sus lineamientos de
precios de transferencia, en desarrollo de las reglas de subcapitalización (2004), se debe realizar
500 Ibid, 114-118. 501 Ibid, 113 y 114. 502 Véase: Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Gran Sala, Cuestión Prejudicial: asunto C-524/04 del 13 de marzo del 2007,°consultado°el°07°de°junio°del°2018,°http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=62137&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1007066. 503 OCDE (2012), 40 y 41.
219
una prueba o “test” de la posición financiera y la capacidad de endeudamiento de la entidad, para
lograr llegar a la verdadera capacidad de endeudamiento del deudor. En aplicación del principio
de libre competencia se reconoce que una parte relacionada puede contratar con otra en
condiciones que difieren del mercado, por lo que de acuerdo con la situación financiera se debe
determinar cuál es la posible posición en la que un tercero independiente hubiese otorgado el
empréstito y en qué condiciones, este examen se debe realizar de dos formas. La primera es
analizando caso por caso los endeudamientos con partes relacionadas; y la segunda es mediante
un análisis global de la situación financiera de la entidad y su capacidad de endeudamiento.504
Según la administración tributaria del Reino Unido para lograr cumplir con la regulación
de subcapitalización se podían realizar dos pruebas, la primera era determinar cuál es la cantidad
que un tercero estaba dispuesto a prestar.505 Este argumento se centraba en lo que un prestamista
estaría dispuesto o “podría” prestarle a la empresa y en qué términos, teniendo en cuenta: la
capacidad de endeudamiento del prestatario, el riesgo de incumplimiento, los activos, los pasivos
y su capacidad para pagar la deuda. En resumen, cuánto y en qué términos prestaría un prestamista
a la entidad, centrándose totalmente en el deudor como sujeto de crédito.506
El segundo argumento es el "sería", este consideraba la perspectiva del prestatario: si el
prestatario hubiese entrado en la transacción real en ausencia de una relación especial con el
prestamista. Por lo tanto, al tratar de establecer la cantidad y los términos de la deuda en
condiciones de plena competencia, el argumento "sería" se refiere a cuánto, y en qué términos, el
prestatario habría tomado prestado. 507 Por lo que, el argumento "sería" requiere consideración en
cuanto a qué términos un prestatario habría acordado en condiciones de plena competencia el
monto de la deuda, si esto deja margen para permitir que el prestatario absorba las variaciones
cíclicas o estacionales, un evento imprevisto, una fluctuación en las tasas de interés o los
beneficios, y en última instancia pago total del principal; los costos de los préstamos, si las
previsiones indican que es probable que el prestatario pueda pagar la deuda en su totalidad y aún
tenga suficiente efectivo para operar como una empresa en marcha rentable; tras condiciones
contractuales como la tasa de interés o la provisión para el reembolso anticipado, si estas son las
504 Her Majesty’s Revenue and Custom Service, "INTM413030 - International Manual - HMRC Internal Manual - GOV.UK", Gobierno del Reino Unido, última modificación 2004, https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm413030. 505 Ibid. 506 Ibid. 507 Ibid.
220
que el prestatario habría acordado en ausencia de una relación especial; o para finalizar si el
prestatario habría tomado el préstamo en absoluto. Los elementos de riesgo deberían incluir el
monto, la duración de los préstamos, el propósito, la seguridad, la moneda y el clima económico a
nivel sectorial, nacional e internacional.508
Por lo tanto, el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad concluye que la aplicación
de los argumentos “podría” o “sería” permite determinar si (i) la tasa de interés pactada entre partes
relacionadas o un tercero con crédito garantizado por una parte relacionada se ajustaba a las tasas
de mercado; o si (ii) las tasas de interés pactadas con sujetos relacionados o terceros con garantías
dadas por una parte relacionada no concordaban con el nivel de endeudamiento necesario para la
explotación y por tanto, el propósito para tomar el préstamo no tenía razón mayor que la relación
con la entidad prestamista.509
Finalmente, según el Servicio de Aduanas e Ingresos de Su Majestad (2004) como
resultado de la aplicación de la normativa vigente del 2004-2017, toda cantidad de endeudamiento
que superaba las condiciones de libre mercado no podía ser utilizada como un gasto de deducible
de la renta imponible del contribuyente, además, para los casos específicos en que el interés
superará las condiciones de mercado el exceso pagado sería ajustado a una tasa de mercado
negando la deducibilidad del exceso. De igual forma, los ajustes resultantes de la aplicación de la
regla de subcapitalización tenían el beneficio de eliminar la retención en la fuente de las cantidades
que fueron desconocidas por encontrarse fuera de las condiciones de mercado.510
Sección III: Método relación EBITDA-Intereses Netos Al igual que el método de relación deuda- patrimonio o deuda-capital, el método EBITDA,
de forma precisa establece relaciones entre el nivel de deuda y EBITDA aceptable para fines
tributarios. Este método por tal razón constituye una forma objetiva de limitar la subcapitalización
con fines elusivos mediante el uso de un porcentaje de deducibilidad fijo.
En ese sentido, primero es necesario definir en que consiste el concepto de EBITDA para
entender el método, Fraser- Sampson (2010) y Rawley y Benton (2010) concuerdan que el
concepto de EBITDA constituye una medida para poder determinar rentabilidad de una
508 Ibid. 509 Ibid. 510 Ibid.
221
compañía.511 Sobre el origen de este indicador Fraser- Sampson explica que el origen del EBITDA,
como método para determinar la rentabilidad comenzó en Estados Unidos e indica que
EBITDA es un indicador de utilidades, que más o menos fue inventado por la industria de
compra a finales de la década de 1980, inicialmente en los Estados Unidos, y luego en
Europa, ya que la industria estaba buscando un indicador que pudiera específicamente
indicar la habilidad de una compañía para poder pagar o no ciertos niveles de deuda. Tal
fue su efectividad que el EBITDA comenzó a ser adoptado por compañías industriales,
especialmente aquellas que estaban agobias por una gran cantidad de activos y por
consecuencia altos montos de depreciación por largos periodos de tiempo. 512
Ampliando sobre el origen y en la misma línea de ideas que Fraser-Sampson, los autores
Rawley y Benton indican que
EBITDA se volvió popular a mediados de la década de 1980 por las industrias de
compradores y bancos para evaluar el flujo de caja y calcular múltiplos para las compañías
en un estado cercano a la bancarrota. La idea era que, si los programas de gasto de capital
a gran escala no serían necesarios en el futuro previsible, los cargos de depreciación y
amortización, de acuerdo a su condición de no gastos líquidos, deberían estar disponibles
para el servicio de la deuda. En ese momento, el EBITDA se utilizó principalmente en el
contexto de la deuda de las empresas y la capacidad de (re) pago de intereses.
Durante la era de la burbuja de las empresas .com [o compañías tecnológicas basadas en el
internet] de mediados de la década de 1990 hasta 2001, el EBITDA se convirtió en una
medida ampliamente utilizada y abusada de rentabilidad y rendimiento. Múltiples de
EBITDA se utilizaron para calcular el valor empresarial de las empresas. Algunas empresas
manipularon sus datos financieros para inflar sus ingresos y EBITDA.513
511 Guy Fraser-Sampson, Private Equity As An Asset Class, 1st ed., New York, NY: John Wiley & Sons, 2010, 6., y Rawley Thomas and Benton E Gup, The Valuation Handbook, 1st ed., Hoboken, N.J.: Wiley, 2010, 525. 512 Fraser-Sampson, 525-526. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto en su idioma original indica que, “EBITDA is an earning measure that was more or less invented by the buyout industry in the late 1980’s, initially in the USA and then in Europe, as they were looking for a measure that could specifically indicate the ability or otherwise of a company to service certain levels of debt. Such was its effectiveness that it began to be adopted by industrial companies, especially those that were burdened with high asset values and consequently high depreciation numbers stretching over long periods.” 513 Rawley y Benton, 526-527. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto en su idioma original indica que, “EBITDA became popular in the mid-1980’s among leveraged buyout sponsors and bankers to evaluate cash flow and calculate multiples for companies in a near-bankruptcy state. The idea was that if large-scale capital expenditure programs would not be necessary in the foreseeable future, the noncash depreciation and amortization charges should
222
De igual forma, Pignataro (2013) amplia sobre esta posición indicando la importancia de
la medida para la valuación y el análisis del estado financiero de una compañía, sobre todo en la
industria bancaria, ya que realizar un cálculo de los ingresos y otorga un mayor grado de certeza
sobre la posición financiera de la entidad; lo cual, facilita la toma de decisiones. En vista de lo
anterior, dicho autor agrega que la medida es de gran utilidad en el negocio bursátil de su país
(EEUU), e indica que el índice es ampliamente usado por parte de los analistas y traders de Wall
Street para tomar decisiones sobre los riesgos de inversión en ciertas compañías.514
Asimismo, es importante explicar de dónde surge el concepto de EBITDA. Los autores
Fraser-Sampson, Rawley y Benton, y Pignataro concuerdan que EBITDA constituye un acrónimo
del idioma ingles de Ganancias antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización.515
En ese sentido Fraser-Sampson (2010) aclara que la medida EBITDA constituye un análisis
puro del flujo de efectivo, ya que el mismo excluye elementos no líquidos como la depreciación y
amortizaciones. Por lo que permite, por ejemplo, eliminar los efectos de las políticas contables y
la estructura financiera de la entidad sometida a análisis. Además, su importancia radica en que
permite entender la cantidad máxima de endeudamiento que determinada compañía puede soportar
y cuanto margen de manejo se tiene sobre esa cantidad. De ahí radica su uso generalizado en las
industrias bursátil y bancaria, para los efectos de adquisiciones y reestructuración de deudas, ya
que permite al acreedor entender la posición financiera de la compañía y la disponibilidad de
efectivo para el servicio de la deuda.516
La ACCA517 (2017) nos indica que EBITDA se puede resumir como la suma de los
ingresos netos más los gastos por depreciación, amortizaciones, impuestos e intereses. Su
importancia radica en que permite conocer la rentabilidad de una empresa excluyendo las
distorsiones causadas por las políticas financieras, contables y decisiones de política fiscal de un
país que puedan afectar la explotación. Ahora bien, y, en resumen, según la ACCA cuando se habla
be available to service debt. At that time EBITDA was thus mainly used in the context of companies’ debt and interest (re)payment capacity. During the dot-com bubble era of the mid-1990s to 2001, EBITDA became a widely used and abused measure of profitability and performance. Multiple of EBITDA were used to calculate enterprise value of companies. Some firms manipulated their financial data in order to inflate their revenues and EBITDAs.” 514 Paul Pignataro, Financial Modeling and Valuation, 1st ed., Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, 2013, 8. 515 Pignataro, 8; Fraser-Sampson, 525; Rawley y Benton, 526. En el idioma ingles las siglas EBITDA significan: earnings before interest, taxes, depreciation and amortization. 516 Fraser-Sampson, 525-227. 517 Siglas en ingles para the Association of Chartered Certified Accountants, en español se podría traducir como la Asociación de Contadores Públicos Certificados.
223
de ganancias se habla de los ingresos netos del periodo después del pago de los impuestos
aplicables a la operación más algunos ajustes contables que dependerán del tipo de industria o
empresa.
Las razones por las cuales los otros elementos son excluidos de la métrica corresponden a
las siguientes: la primera, sobre los intereses, la razón de fondo de su exclusión es por qué el
EBITDA es un mecanismo para medir las ganancias operativas pero los intereses no constituyen
una ganancia operativa, sino un gasto, el cual el negocio deberá generar suficientes ganancias y
flujos de efectivo para poder pagar los gastos financieros del periodo. La segunda, sobre los
impuestos, la ACCA indica que los impuestos no tienen relevancia en la habilidad de una compañía
funcionar y generar utilidades brutas, y por tal razón los impuestos no afectan el beneficio de la
operación, máxime, si los estos ocurren si, y solo si, hay utilidades gravables.
Para finalizar, sobre la tercera, la ACCA indica que la depreciación y amortización, son
gastos o desembolsos de dinero incurridos en periodos anteriores que se van eliminando de forma
paulatina de los estados financieros de la compañía, y por tal razón, como tales, no son relevantes
en el desempeño actual o futuro del beneficio o explotación del negocio en marcha, o sea la
facultad de generar ingresos.518
En aplicación del concepto antes explicado de EBITDA, surge la aplicación del método de
regulación de la subcapitalización; el cual consiste en limitar la deducibilidad de los intereses que
superan determinado porcentaje de los ingresos netos (EBITDA) de una compañía. Sobre esta
misma línea de ideas la autora Omri afirma que la aplicación del método consiste:
De acuerdo con la regla ratio fija [EBITDA], una entidad esta autorizada a deducir los
gastos por intereses hasta un porcentaje especifico de EBITDA, dejando por fuera el resto
como ganancia para su imposición. (…) La regla permite a la entidad deducir los pagos de
intereses hasta el índice de referencia de la relación fija, y rechaza la deducción de intereses
por encima de esta. Se aplica independientemente del apalancamiento real de una entidad
518 BPP LEARNING MEDIA., ACCA P5 ADVANCED PERFORMANCE MANAGEMENT, 10th ed. repr., Londres: BPP LEARNING MEDIA, 2017.
224
o grupo y no tiene en cuenta la diferencia en el porcentaje de apalancamiento requerido por
los grupos que operan en diferentes sectores.519
De acuerdo con Webber (2010), la aplicación del método EBITDA permite una mayor
ventaja sobre otros métodos de regulación por relación o ratio, el primero de estados casos que
promueve la neutralidad fiscal en la inversión, eliminando la complejidad de recalificar los gastos
financieros como dividendos, lo cual, en muchos casos resulta arbitrario. De igual forma, el
segundo caso es que permite eliminar la posibilidad de evadir la norma de subcapitalización
aumentado el capital social o el patrimonio de forma arbitraria con la finalidad de lograr un mayor
nivel de endeudamiento; lo cual hace la norma más efectiva. Asimismo, se elimina la posible
arbitrariedad que puede generar el establecer una restricción a través del uso de una relación deuda
y capital, en vista de que no todos los contribuyentes requieren el mismo nivel de patrimonio para
desarrollar sus actividades520.
Por otro lado, el uso del método EBITDA ha sido propuesto como una de las mejores
prácticas de acuerdo con el plan BEPS en su acción 4. La OCDE (2016) reconoce que el uso de la
deuda entre partes relacionadas, y con terceros, es tal vez la forma más simple para trasladar
beneficios de una jurisdicción a otra, esto en el contexto de la planificación fiscal internacional,
debido a la fungibilidad del dinero. La mayoría de los Estados se han dado cuenta del problema
que surge de la subcapitalización con fines elusivos, y como esta erosiona sus bases imponibles.
Por esta razón, es que los Estados se han planteado reformas legales para limitar el uso del
endeudamiento y demás gastos financieros como forma de eludir la carga fiscal; estos intentos de
regulación se basan en la aplicación de los métodos basados en relaciones deuda-patrimonio o la
aplicación del método de libre competencia, o una combinación de ambos.521
Debido a las limitaciones de los diferentes métodos y regulaciones internas, los países no
han logrado de forma eficaz disminuir el uso de prácticas abusivas mediante el endeudamiento,
519 Latifa Omri, “Limitations on Interest deductions: Does BEPS action 4 presume tax avoidance?”. Tesis de Maestría en derecho tributario internacional y europeo, Universidad de Lund, Escuela de Economía y Administración, departamento de derecho comercial, 2016, 9. Traducción libre de los autores de este trabajo de investigación, la versión original en el idioma ingles indica: “According to the fixed ratio rule, an entity is allowed to deduct interest expenses up to a specific percentage of EBITDA, leaving a part of the profit for taxation. (…) The rule allows an entity do deduct interest payments up to the fixed ratio benchmark, and disallows any interest deduction above it. It applies irrespective of an entity’s or a group’s actual leverage and does not take into account the difference in the amount of leverage required by groups operating in different sectors” 520 Webber, 32. 521 OCDE, Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4-2016 Update, 1st ed., Paris: OCDE, 2016, 9 y 22.
225
por esta razón bajo el plan BEPS en su acción 4, se propone a los Estados uniformar la legislación
vigente en materia de lucha contra la subcapitalización mediante la adopción del método
EBITDA.522
Esta uniformidad de la legislación, basa en la aplicación de un método consistente y de
acuerdo a las mejores prácticas internacionales, permitirá facilitar el cumplimiento y adopción de
las normas, así como, abaratar los costos para los contribuyentes y las administraciones
tributarias.523
Según la OCDE (2016), el uso de una relación fija entre deuda y EBITDA permite un alto
grado de protección de las bases imponibles contra la erosión y el traslado de beneficios, y este
método puede ser ajustado de acuerdo a las necesidades internas de cada país, y si se desea de
acuerdo a las necesidades y particularidades de cada industria, aunque se propone la adopción de
un límite máximo de entre 10 y 30% del gasto financiero neto en relación con el EBITDA de la
entidad.524 La acción 4 del plan BEPS propone que la norma de subcapitalización se base en un
modelo de regulación que se puede separar de la siguiente manera:
i. Una exclusión de la aplicación de la regla general para aquellas entidades que no forman
parte de un grupo económico o para aquellas entidades que presentan un bajo riesgo de
usar la subcapitalización con fines elusivos:525
La OCDE (2016) define esta exclusión como un límite “De minimis”; el cual, por las
condiciones especiales de algunas entidades que representan un bajo riesgo de elusión, permiten
abaratar los costos de cumplimiento para las empresas, por lo general de pequeño tamaño o porque
están iniciando sus actividades comerciales; y a la vez facilitar a las administraciones tributarias
la gestión y fiscalización del cumplimiento de las reglas enfocándose en el grupo de entidades que
si representan un alto riesgo de abuso de la deducción por intereses. De acuerdo con las mejores
prácticas, la OCDE (2016) propone que la exclusión sea sobre un monto máximo del gasto por
intereses, y demás gastos financieros, de la entidad y para evitar el uso abusivo de exclusión
mediante la fragmentación de la operación, sea esto, el establecimiento de múltiples sociedades,
522 Ibid, 22. 523 Ibid, 22. 524 Ibid, 30. 525 Ibid, 29.
226
la limitación incluye el grupo vinculado nacional.526 En otras palabras la OCDE propone que se
establezca un mínimo para la aplicación de la norma con un monto que dependerá de las
condiciones de cada país y que esta regla aplique a la totalidad del gasto financiero del grupo
vinculado durante el periodo fiscal como medida anti-elusiva.
La OCDE (2016) agrega que el uso de esta exclusión permite a entidades que por razones
de la industria a la que pertenecen, o por su menor tamaño, tengan asegurado un gasto deducible
en su totalidad sin impactar su funcionamiento o estructura financiera para la exclusión de la
deducibilidad del gasto financiero. Además, la Organización recomienda que los estados tengan la
libertad de actualizar cada periodo fiscal el monto De minimis, de acuerdo con el clima de
negocios, la inflación y las fluctuaciones del mercado financiero interno de cada estado, para
garantizar de esta forma la efectividad de la norma y que la exclusión mantenga su objetivo de
facilitar el funcionamiento de las entidades de bajo riesgo de elusión mediante el
endeudamiento.527
ii. Una relación entre Gasto Financiero Neto-EBITDA de aplicación general528:
La OCDE (2016) indica que la norma general de subcapitalización deberá basarse en los
ingresos de la entidad. Para los efectos de la norma propuesta, se tendrá que entender que la medida
aplica a los ingresos gravables de la entidad, la renta gravable, más la depreciación, amortización,
impuestos e intereses. En ese sentido, el organismo reconoce que EBITDA es el método que mejor
se ajusta a la finalidad del Plan BEPS, esto debido a la forma en que se calcula la medida, la cual,
dificulta que una compañía puede modificar de forma subjetiva el resultado de los ingresos del
periodo. Además, EBITDA resulta una forma adecuada de calcular la habilidad de una entidad
para cumplir con sus obligaciones del servicio de la deuda, y su uso frecuente en la industria de
las finanzas lo comprueba. Asimismo, se reconoce que utilizar el método puede causar distorsiones
en algunas industrias, debido a que se favorece a las compañías que realizan altos grados de
inversión a largo plazo en la compra de activos, pero desfavorece a las empresas que solo incurren
es gastos anuales, por esta razón cada país debe plantearse la aprobación de relaciones especiales
526 Ibid, 39. 527 Ibid, 39. 528 Ibid, 29.
227
cuando la industria así lo demande, un ejemplo que señala la acción 4, es la industria bancaria y
de seguros, las cuales, necesitan mayores niveles de deuda por sus especiales condiciones.529
La OCDE (2016) reconoce que existen otras industrias que en lugar de verse afectadas por
la norma de subcapitalización podrían utilizar el método EBITDA para lograr una mayor
deducibilidad del gasto por intereses y demás gastos financieros. Por esta razón es necesario que
las administraciones tengan la facultad de establecer de forma flexible cambios a la regla general,
ya sea ampliando el nivel de la relación para industrias con alto grado de endeudamiento o
reducirlo para industrias con menor grado o necesidad de endeudamiento; de esta forma, se
garantiza la efectividad de la norma de subcapitalización.530
Para finalizar sobre este punto, la OCDE (2016) insta a los Estados que en el momento del
diseño de la norma de subcapitalización en la cláusula general se establezca el uso de un EBITDA
basado en la normativa interna sobre la renta gravable para los efectos del impuesto a las ganancias
aplicables, de esta forma, se elimina la posibilidad que entidades o contribuyentes con pérdidas se
vean obligados a pagar impuesto sobre los intereses desconocidos, cuando su EBITDA se
encuentre en negativo. Asimismo, el rango de la relación deberá estar ubicado entre un 10% y un
30% de forma general para todos los contribuyentes.531
iii. Una cláusula de escape que permita el uso de una relación EBITDA del grupo vinculado-
Intereses Netos con Terceros.532
Sobre la necesidad de esta cláusula de escape para los grupos vinculados, la OCDE (2016)
indica que
Según la regla de relación fija recomendada, una entidad o grupo local puede deducir los
gastos netos por intereses hasta un porcentaje fijo de su EBITDA. Sin embargo, una regla
de proporción fija no toma en cuenta el hecho de que los grupos en diferentes sectores
pueden apalancarse de manera diferente e, incluso sin un sesgo sectorial, algunos grupos
simplemente necesitan un mayor apalancamiento. Por lo tanto, si se introduce una regla de
proporción fija de forma aislada, los grupos que tienen una relación de interés/ EBITDA
529 Ibid, 48. 530 Ibid, 51. 531 Ibid, 52. 532 Ibid, 29.
228
por encima del índice fijo de referencia no podrían deducir todos los gastos netos por
intereses de terceros.533
Por esta razón, se propone el uso de una cláusula de escape que permita a una entidad local
deducir un monto mayor al de su relación EBITDA-Intereses Netos, para de esta forma garantizar
que el gasto financiero de grupos con mayor necesidad de endeudamiento no se vea afectado por
la norma de subcapitalización de forma arbitraria. La OCDE (2016) indica que esta cláusula de
escape es de carácter opcional dentro de las recomendaciones de la Acción 4 para los Estados que
deseen aplicarla o no. Pero en el caso de que, si se permita su uso, se debe tomar en consideración
que se deberá utilizar la información financiera del grupo vinculado, esto se logra mediante el uso
de los estados financieros consolidados de acuerdo con las normas de información financiera, sean
estas, GAAP534* locales o las IFRS. De igual forma, dichos estados financieros consolidados
deberán ser auditados por un tercero, sean estos contadores públicos autorizados o los sujetos que
se establezcan para la misma función dependiendo de la regulación interna de cada país, esto con
la finalidad de garantizar que los estados financieros consolidados cumplen y se adecuan a las
normas y principios contables generalmente aceptados que les sean aplicables; así como, para
garantizar la razonabilidad de dichos estados financieros.535
La OCDE indica que en caso de aplicarse la cláusula de escape utilizando una relación del
EBITDA del grupo vinculado- Intereses Netos con Terceros se debe modificar el EBITDA de la
siguiente manera
Como punto de inicio el EBITDA del grupo debe ser la ganancia antes de impuestos más
los gastos netos por intereses de terceros, la depreciación y la amortización (incluidos los
cargos por deterioro). Para evitar el doble conteo, cuando el gasto por intereses netos de
terceros se haya ajustado para incluir intereses capitalizados (o la amortización de intereses
capitalizados), la depreciación y amortización debe ajustarse para eliminar cualquier
533 Ibid, 61. Traducción libre del idioma ingles de los autores de este proyecto de investigación, el texto original indica: “Under the recommended fixed ratio rule, an entity or local group can deduct net interest expense up to a fixed percentage of its EBITDA. However, a fixed ratio rule does not take into account the fact that groups in different sectors may be leveraged differently and, even without a sector bias, some groups are simply more highly leveraged. Therefore, if a fixed ratio rule is introduced in isolation, groups which have a net third party interest/ EBITDA ratio above the benchmark fixed ratio would be unable to deduct all of their net third party interest expense.” 534 * Siglas en inglés que abrevian “General Accepted Accounting Principles”, también referidos como “PCGA”: los “Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados”. 535 Ibid, 65-67.
229
cantidad que represente la amortización de intereses incluida en el valor de bienes
capitalizados. 536
Una vez calculado, el EBITDA del grupo relacionado contra los gastos financieros e
intereses contra terceros, se puede proceder a realizar la operación matemática que permita
determinar la relación entre deuda de terceros y el EBITDA ajustado del grupo. La OCDE (2016)
establece que luego de obtenida esta proporción se puede usar este porcentaje contra el EBITDA
de la entidad individual, para de esta forma, siguiendo la relación Intereses con Terceros-EBITDA
del grupo, poder determinar el porcentaje máximo de gastos financieros e intereses que pueden ser
deducidos por la entidad. La norma propuesta, establece que la relación usando el EBITDA del
grupo no puede aumentar la relación de deducibilidad del ente local más allá del 10% del
porcentaje de la regla general.537
En otras palabras, si la relación del grupo lo permite, la entidad local podrá aumentar su
porcentaje de deducibilidad sobre la regla general hasta en un 10%, esto si de acuerdo con la
proporción de EBITDA del grupo- Intereses Netos con Terceros el porcentaje es mayor al de la
norma general, como lo veremos más adelante en el caso de Reino Unido, la regla general establece
una relación del 30%, y la cláusula de escape del EBITDA de grupo vinculado aumenta este
porcentaje hasta un 40%.
iv. Una cláusula de escape que permita utilizar el gasto por intereses o la capacidad de
endeudamiento rechazado en el futuro, o la posibilidad de poder rectificar periodos
anteriores de acuerdo con la capacidad presente no utilizada.538
La OCDE (2016) reconoce que el uso del método EBITDA puede verse afectado por la
volatilidad de los ingresos de un periodo a otro, o por la disonancia de los pagos por intereses. Por
esta razón, en el momento de diseñar la norma de subcapitalización los Estados están facultados y
pueden establecer, una cláusula de escape que permita diferir los gastos por intereses de forma
definida o indefinida para aprovechar la capacidad de deducir gastos financieros e intereses no
536 Ibid, 67. Traducción libre de los autores del presente Proyecto de investigación del idioma inglés. La versión original indica: “depreciation and amortisation (including impairment charges). To avoid double counting, where net third party interest expense has been adjusted to include capitalised interest (or the amortisation of capitalised interest), depreciation and amortisation should be adjusted to strip out any amounts that represent the amortisation of interest included in the value of capitalised assets.” 537 Ibid. 538 Ibid, 29.
230
utilizados. Dicha cláusula, además, permitiría que las entidades que se vean sujetas a doble
imposición tengan un alivio por los gastos financieros que fueron rechazados como deducibles en
determinado tiempo. La posibilidad, además, incluye la facultad de que dicha capacidad de
endeudamiento o gasto no utilizado pueda ser usado para rectificar declaraciones de periodos
anteriores.539
Esta facultad de poder diferir el gasto financiero permite disminuir los efectos del uso de
los ingresos como método de medición de la habilidad de endeudamiento, eliminando de esta
forma, los efectos bruscos que puede causar un desempeño determinado en un periodo de cambios
extraordinarios o especiales.540 Además, este organismo internacional recomienda que se tome
alguna de las siguientes medidas, en los casos que se decida permitir el uso del gasto diferido:
Diferir únicamente el gasto por interés rechazado.
Diferir el gasto por interés rechazado y la capacidad de endeudamiento no utilizada.
Diferir y poder rectificar el gasto por interés rechazado.541
La OCDE (2016) reconoce que este tipo de clausula puede implicar una mayor complejidad
para la norma de subcapitalización, y por esta razón, se puede decidir no aprobar el uso de esta.
Pero en los casos que se decida utilizarse, se recomienda usar solo una de las tres opciones
anteriores, para que de esta forma se mantenga la integridad de la norma de subcapitalización y un
menor grado de complejidad.542
v. Normas específicas para limitar el abuso de la norma general por partes relacionadas y
terceros, y para regular los casos específicos de la industria bancaria y de seguros.543
La OCDE (2016) recomienda que la norma de subcapitalización sea protegida mediante el
uso de la normativa general contra la elusión, en otras palabras, la regla debe ser protegida por las
cláusulas generales anti-abuso, como el principio de realidad económica; para de esta forma evitar
539 Ibid, 71. 540 Ibid, 72. 541 Ibid. Traducción libre del idioma ingles por parte de los autores de este trabajo de investigación. El texto original en ingles indica: “-to carry forward disallowed interest expense only -to carry forward disallowed interest expense and unused interest capacity -to carry forward and carry back disallowed interest expense.” 542 Ibid, 71. 543 Ibid, 29.
231
el uso de mecanismos similares al endeudamiento para encubrir u ocultar el gasto por intereses
mediante el uso de instrumentos híbridos u otras formas de contratación con cláusulas atípicas.
Además, esta cláusula permite que los acuerdos entre partes relacionadas o con terceros que
cuenten con una garantía con una parte relacionada del deudor, no puedan abusar de la norma y
escapar la regulación.544
Asimismo, la OCDE (2016) reconoce la especialidad de la industria financiera y de
seguros. En la mayoría de los países existe una regulación interna especial sobre este tipo de
entidades, por esta razón muchos bancos y compañías de seguros se ven obligados a ciertos niveles
de endeudamiento y a contar con niveles anclaje legal que garantiza un menor nivel de abuso del
gasto financiero e intereses; esto no significa que estas industrias no abusen de la subcapitalización
para eludir su carga impositiva. Por esta razón, se propone establecer una serie de normas
especiales o relaciones especiales para estas industrias, por el momento dicha recomendación aún
se encuentra en estudio, y por tal razón, se propone de forma inicial eximir a estas industrias de la
norma de subcapitalización, pero dicha exclusión no deberá incluir a todas aquellas entidades o
contribuyentes que se encuentren fuera del régimen de supervisión financiera, a estos sujetos les
deberá aplicar la regla general de subcapitalización. 545
Es importante señalar que al momento de la elaboración de este proyecto de investigación
la OCDE no ha publicado sus recomendaciones especiales para los sectores bancarios y de seguros.
La normativa especial se encuentra en etapa de estudio y elaboración por parte del grupo de trabajo
de la acción 4 del plan BEPS, que por el momento solo ha solicitado a terceros sus comentarios y
sugerencias sobre la aplicación de la normativa de subcapitalización a estas industrias, por lo que
no se hace mayor referencia a la forma en que dichos sectores deben ser regulados para evitar la
subcapitalización con fines elusivos.546
544 Ibid, 75-78. 545 Ibid, 80. 546 Más sobre este punto, y los criterios esgrimidos por los grupos de interés en la solicitud de opinión al público, se puede consultar: OCDE, Comments received on Public discussion Draft: BEPS Action 4 approaches to address BEPS involving Interest in the Banking and Insurance sectors, comment as of September 15th, 2016, 1st ed., Paris: OCDE, 2016.
232
A. Ventajas
Las ventajas del uso del método EBITDA- Intereses Netos, al igual que el uso del método
de relación deuda-patrimonio, es su fácil implementación y fiscalización.547 Por tal razón sus
costos económicos son menores al contarse con la información necesaria para su aplicación sin
necesidad de recurrir a mayor información que las declaraciones juradas del impuesto a las
utilidades y la información presente en los estados financieros. Asimismo, para las
administraciones los costos de administración resultan menores al no necesitarse funcionarios que
cuenten con conocimientos especiales en materia de financiación, como si ocurre con el método
de libre competencia.
Por otro lado, al igual que el método deuda-patrimonio, este método otorga certeza jurídica
y transparencia debido a que limita el rango de discrecionalidad de la Administración Tributaria
en sus actuaciones por tratarse de un método objetivo que deja poco espacio para la interpretación
y valoración de los funcionarios al establecerse de forma legal los conceptos de ingresos y su
relación fija con el nivel de endeudamiento aceptable. En este sentido, se cumplen con las
propuestas de Newmark (1974)548 y Smith (1802)549, en cuanto a la necesidad de contar con un
alto grado de seguridad o certeza jurídica dentro del sistema tributario.
De igual forma, de acuerdo con los planteamientos de Blouin et al,550el uso de un método
objetivo, en este caso de relación deuda-ingreso (EBITDA), por su grado de automaticidad permite
un alto grado de facilidad de cumplimiento y efectividad facilitando el cumplimiento de la
normativa fiscal.
Una ventaja propia del uso del método que nos ocupa, como claramente lo señala Webber
(2010) es que el enfoque entre el monto máximo de deducibilidad de los intereses en contra al
monto de los ingresos, permite enfocarse en la deducibilidad del gasto financiero y su facultad de
deducirse de la base imponible, elimina la contradicción de los métodos de relación deuda-
547 OCDE (2012), 12. 548 Newmark, 408 549 Smith, 256-257. 550 Blouin, 31.
233
patrimonio, que obligan a convertir los gastos financieros en dividendos, por lo que resultan en un
grado de mayor respeto de la realidad y capacidad económica del contribuyente.551
Asimismo, de acuerdo con Webber (2010), el método de relación EBITDA-Deuda permite
garantizar la efectividad de la norma de subcapitalización y su habilidad de garantizar la integridad
de la base imponible, al eliminar la facilidad de mejorar el estado del patrimonio, sea aumentando
los activos fijos o mediante contribuciones de capital, con la finalidad de aumentar la capacidad
de endeudamiento. El uso de una norma que limite la deducibilidad de los intereses de forma
expresa de acuerdo con la proporción de los ingresos anuales resulta en un menor rango de
posibilidades de planeación fiscal abusiva.552 Sobre esta misma posición, la OCDE (2016), afirma
que el uso del ingreso gravable del contribuyente como medio de comparación de su capacidad de
endeudamiento garantiza que la deducibilidad de los gastos financieros estén relacionados con su
actividad económica lo que permite eliminar la posibilidad de planeación mediante la inversión en
activos no productores de renta gravable.553
Además, según Webber (2010) debido a la naturaleza de cada industria el uso de una
relación deuda-patrimonio puede resultar en un trato desigual, ya que no todas las industrias
requieren un mismo grado de inversión, mediante el uso de los ingresos como relación se elimina
esta distorsión en las necesidades de inversión, permitiendo tomar en cuenta la verdadera fuente
de la renta, los ingresos de la entidad.554
B. Desventajas
El método de relación EBITDA-Intereses Netos, al igual que el método de relación Deuda-
patrimonio puede resultar violatorio del principio de capacidad contributiva. Esto de acuerdo con
las posiciones doctrinales de Smith (1802)555, Tarsitano (2014)556, Musgrave y Musgrave
(1992),557 Torrealba Navas (2014),558 Oreamuno Linares (2014),559 y Novoa Herrera (2006),560
551 Webber, 31. 552 Ibid, 33. 553 OCDE, 29. 554 Webber, 32. 555 Smith, 255-256. 556 Tarsitano, 121. 557 Musgrave y Musgrave, 265. 558 Citado por Gómez Meza, 134. 559 Oreamuno Linares. 560 Novoa Herrera, 106.
234
entre algunos autores que han hecho referencia a dicho principio. “La capacidad contributiva del
Derecho Tributario, por su parte, exige la existencia de una situación económica real”561 y que
cuantifique la obligación tributaria adecuadamente, las normas de subcapitalización que utilizan
un método de relación fija pueden llegar a violentar este principio si no cuentan con cláusulas o
válvulas de escape, en el tanto ocasionen que algunas empresas deban calcular su deuda tributaria
sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Por esta razón, es
necesario realizar ciertos ajustes al método de relación EBITDA- Intereses Netos, con la finalidad
de contar con una base legal que permita para casos especiales de endeudamiento, demostrar la
necesidad, utilidad y pertinencia ante la autoridad fiscal del gasto, esto por lo menos, de acuerdo
con la normativa constitucional y legal de Costa Rica, caso contrario la norma puede ser declarada
violatoria del principio de capacidad contributiva, y por lo tanto, contraria al bloque de
constitucionalidad de Costa Rica.562
Ahora bien, específicamente se han hecho críticas propias a la elección del método
EBITDA como medio de comparación o relación con el endeudamiento. Ellife (2017) indica que
un punto muy importante en la valoración de la norma es su efecto en la disminución de la
Inversión Extranjera Directa, no todos los países tienen el mismo nivel de inversión de fuente
extranjera y necesidad. En algunos casos, como el de Nueva Zelanda, que es un beneficiario
directo, la utilización de una relación EBITDA- Intereses Netos contra el uso de una relación
basada en el patrimonio o el principio de libre competencia, puede disminuir de forma importante
dicha inversión por la constricción de la deducibilidad del gasto.563Por esta razón, es necesario
tomar en consideración el costo de oportunidad que se puede generar entre la elección de una
norma basada en el método EBITDA y la disminución de la inversión, y como consiguiente, la
posible disminución de la base imponible por las limitaciones al endeudamiento y la inversión
extranjera directa.
561 Priscilla Sánchez Conejo, Manual de Derecho Tributario (San José, Costa Rica: IJSA - Investigaciones Jurídicas S.A., 2003), 69. 562 Sobre el concepto de capacidad contributiva y sus implicaciones en Costa Rica se puede ampliar en el voto constitucional: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acciones de inconstitucionalidad: voto 5652 -97 del 16 de setiembre de 1997, 16:03 horas (expediente 3988-E-97). 563 Craig Elliffe, "Interest Deductibility: Evaluating The Advantage Of Earnings Stripping Regimes In Preventing Thin Capitalisation", New Zealand Law Review, Vol.II Octubre (2017): 268.
235
Este mismo autor, Eliffe (2017), indica que contrario a la posición de algunos autores,
como Webber o la misma OCDE, el uso de una relación basada por los ingresos puede resultar en
un tratamiento desigual entre diferentes industrias o contribuyentes, ya que se eliminan las
consideraciones de inversión a largo plazo, en activos y patrimonio, por el uso de las ganancias
anuales, lo que implica que algunos sujetos tengan menor capacidad de endeudamiento debido a
la forma en que desarrollan sus actividades comerciales. 564
De igual forma, como lo indica Johanna Hey, la cual es citada por Eliffe, la volatilidad de
algunas industrias en la producción de sus ingresos año con año, puede causar una afectación a la
posibilidad o habilidad de deducir los gastos financieros e intereses necesarios para lograr un
desarrollo adecuado de las actividades gravables, principalmente en industrias cíclicas y en
empresas pequeñas, o en proceso de inicio de sus actividades comerciales.565
Esta posible contingencia o efecto negativo de la norma, ha sido reconocida por la OCDE
y como solución se propone como fue explicado en el apartado anterior la posibilidad de diferir el
gasto rechazado a periodos futuros y el uso de una cláusula De minimis. Además, se reconoce que
las entidades con EBITDA negativo deben quedar fuera de las constricciones del endeudamiento,
por encontrarse en estado de perdidas.566
Otra critica que se le ha realizado al método, es que el concepto de EBITDA no es acorde
con los principios contables generalmente aceptados, Eliffe (2017) indica que a diferencia de los
métodos basados en el patrimonio, el concepto de EBTDA, no es parte de las normas del IFRS o
los GAAP locales, y por dicha razón puede ser manipulado por los contribuyentes de forma
subjetiva.567 Esta afirmación del autor es criticable, ya que aun cuando los métodos objetivos
utilizan información financiera que debe ser preparada de acuerdo con las normas de contabilidad
aplicables, sean estas GAAP o IFRS, la mayoría de las legislaciones proponen ajustes fiscales a
dicha información para adecuar la información a la legislación fiscal aplicable; es más, en algunos
casos como las normas IFRS ( la norma IAS 12 para ser más preciso), se establece la obligación
de determinar los ajustes fiscales necesarios y sus consecuencias en el presente o futuro a la
564 Ibid, 269-270. 565 Ibid, 271. 566 OCDE (2016), 77. 567 Eliffe, 273. Sobre esta posición se puede hacer mayor referencia a las críticas hechas por la calificadora Moody’s, que el autor reproduce en la misma página del artículo.
236
información financiera, por lo que se reconoce que existen diferencias entre la normativa técnica
contable y la legislación propia de cada Estado.
Para finalizar sobre las desventajas del método en comentario, se señala que la normativa
no toma en cuenta de forma independiente cada caso de endeudamiento, y por esta razón, es posible
que aun cuando de forma global se cumpla con la relación EBITDA-Intereses Netos, en el análisis
individual de cada negocio de endeudamiento, las partes pacten intereses que resulten erosivos de
la base imponible. Eliffe (2017) indica que, aun utilizando el método basado en EBITDA, el riesgo
de abuso de la deducibilidad se mantiene para las partes relacionadas o la deuda con terceros que
es garantizada por una parte relacionada. Por esta razón, es necesario ajustar dicho método
garantizando el uso del principio de libre competencia para cada endeudamiento de forma
individual o el uso de las norma anti-abuso de forma general para evitar acuerdos con efectos
económicamente equivalentes al endeudamiento pero con una forma legal distinta,568 en otras
palabras, el autor recomienda el uso del principio de realidad económica para analizar las
transacciones que en fraude de ley o mediante la simulación busquen escapar la norma basada en
la relación EBITDA.
C. Algunas jurisdicciones que aplican el método EBITDA- Intereses Netos
i. Alemania
“Las reglas de subcapitalización se introdujeron por primera vez en Alemania en 1994,
pero estuvieron sujetas a enmiendas en el 2001 y nuevamente en el 2003; esta última como
consecuencia del fallo Lankhorst-Hohorst”569, tal como comentamos en la subsección de este
trabajo de investigación dedicada a la relación deuda-patrimonio. Posteriormente, en el año 2008
las normas de subcapitalización alemanas sufrieron otro proceso de reforma importantes. “En el
proceso de una gran reforma del impuesto sobre la renta y el impuesto corporativo en 2008/2009,
Alemania implementó un cambio fundamental en el sistema en su regulación de subcapitalización
y reemplazó sus reglas tradicionales con una “regla de limitación de la deducibilidad de intereses”
568 Ibid, 280. 569 Dourado Ana Paula y de la Feria Rita. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”. Working Papers de Oxford University Said Business School, no. 08/04, 2008: 819. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Thin capitalization rules in Germany were introduced for the first time in 1994, but were subject to amendments in 2001 and then again in 2003; the latter in the aftermath of the Lankhorst-Hohorst ruling.”
237
(similar al enfoque estadounidense), llamada el "Zinsschranke””570, la cual continúa vigente hasta
la fecha.
“Las nuevas reglas de Alemania incluyen una regla de limitación general y una regla de
limitación de interés especial. La regla de limitación general se aplica a la deuda de partes
relacionadas y exige que los intereses pagados sobre la deuda de partes relacionadas se basen en
condiciones de plena competencia”571. Esta limitación general es también aplicable en “algunos
casos, a las sociedades de inversión que obtiene ingresos de inversión de la gestión de una cartera
de activos (…). Los fideicomisos de inversión inmobiliaria alemanes también están sujetos a estas
restricciones”572. La limitación general a grandes rasgos consiste en las restricciones otorgadas por
la normativa y lineamientos de los precios de transferencia.
Por otro lado, la regla de limitación especial establece que los intereses netos solo son
deducibles durante un determinado periodo fiscal, si estos son equivalentes o inferiores al 30% del
EBITDA, que corresponde a las utilidades antes de los intereses, impuestos, depreciaciones y
amortizaciones. No obstante, en caso de que se exceda el límite del 30% del EBITDA anual podrá
utilizarse la deducibilidad en periodos posteriores; es decir, la norma utiliza el llamado “carry
forward” incluido en la propuesta de la acción 4 de BEPS. Asimismo, si hay “(…) gastos
financieros inferiores al 30 por ciento del EBITDA en un ejercicio fiscal, es decir, la capacidad no
utilizada en la deducción de los mismos, se pueden ser [sic] llevar hacia delante pero solo durante
un período máximo de 5 años”.573
570 Martin Ruf y Dirk Schindler “Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches”, Nordic Tax Journal, vol. 2015, no. 1, (marzo, 2015): 23, Academic Search Complete, De Gruyter Open (consultado 18 de mayo, 2019), https://doi.org/10.1515/ntaxj-2015-0002. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In the process of a big reform of both the income and the corporate tax in 2008/2009, Germany implemented a fundamental system change in its thin-capitalization regulation and replaced its traditional rules with an earningsstripping rule (similar to the US approach), called the "Zinsschranke"”. 571 Ernst & Young LLP, “Thin capitalization regimes in selected countries”, Report Prepared for the Advisory Panel on Canada’s°System°of°International Taxation, mayo, 2008, 16, https://www.fin.gc.ca/access/tt-it/apcsit-gcrcfi/pdf/RR6%20-%20Ernst%20&%20Young%20-%20en%20-%20final%20-%20090617.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Germany’s thin capitalization rules were recently amended and apply to 2008 and subsequent taxation years. Germany’s new rules include a general limitation rule and a special interest limitation rule. The general limitation rule applies to related party debt and requires that interest paid on related party debt be based on arm’s-length terms.” 572 Ibid. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In some cases, an investment partnership that earns investment income from managing an asset portfolio (…). German real estate investment trusts are also subject to these restrictions.” 573 Manuel Ignacio Fernández González de Torres, “La deducción de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades: un análisis de la normativa anti-elusión española” (Tesis Doctoral, Universidad de Cantabria, Departamento de Economía, 2016), 216.
238
En este sentido, Fernández Acuña indica que
Y el exceso de intereses no deducibles por la aplicación del límite del 30 por 100 será
deducible en ejercicios futuros, sin límite temporal alguno, siempre que se respete el
porcentaje en el ejercicio en cuestión. En cuanto al exceso proporcional de EBITDA sobre
intereses, en aquellos casos en que los intereses sean inferiores al 30 por 100, el mismo
podrá incrementar la base del límite en el futuro, aumentando el EBITDA en los 5 años
siguientes.574
Adicionalmente, esta regla especial cuenta con “una característica muy importante*, la cual
es que en caso de que no se permita la deducibilidad de los intereses, no se acciona una retención
de impuesto a los dividendos”575. Es decir, no se recalifican los intereses como dividendos para la
aplicación del impuesto a los dividendos, únicamente no se permite la deducción del interés
excesivo. Sin embargo, cabe aclarar que los intereses excesivos no deducibles de acuerdo a la regla
general; es decir, aquellos que se originan de instrumentos financieros de deuda que no se ajustan
al principio de plena competencia, sí son “(…) re-caracterizados como dividendos para efectos
impositivos y sujetos a la retención del impuesto a los dividendos en Alemania”576.
En cuanto a su ámbito de aplicación, la regla de limitación especial está dirigida en
principio, a los grupos consolidados. “Una empresa es parte de un grupo consolidado si puede
consolidarse con otras compañías siguiendo las NIIF o, en casos excepcionales, siguiendo los
GAAP* de EE. UU. o los PCGA*577 alemanes. Una empresa también se considera parte de un
grupo consolidado si su política comercial se determina conjuntamente con otras compañías”578.
574 Antolín Fernández Antuña, “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa Interna y Derecho Comparado”, Instituto°de°Estudios°Fiscales,°No.°19°(2013):°27,°http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2013_19.pdf. 575 Dourado Ana Paula y de la Feria Rita. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”. Working Papers de Oxford University Said Business School, no. 08/04, 2008: 820. *El texto en cursiva no es del texto original. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Another characteristic (…) is that, in the case of the disallowance of the interest, no withholding tax on a deemed dividend is triggered.” 576 Ernst & Young LLP, “Thin capitalization regimes in selected countries”, Report Prepared for the Advisory Panel on Canada’s°System°of International Taxation, mayo, 2008, 18, https://www.fin.gc.ca/access/tt-it/apcsit-gcrcfi/pdf/RR6%20-%20Ernst%20&%20Young%20-%20en%20-%20final%20-%20090617.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) recharacterized as a dividend for tax purposes and subject to German dividend withholding taxes.” 577 * Entiéndase por “PCGA”: los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, traducción al español de las siglas en inglés “GAAP” que abrevian “General Accepted Accounting Principles”. En el caso de Alemania, se utiliza el “Plan General Contable Alemán” (HGB). 578 Martin Ruf y Dirk Schindler “Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches”, Nordic Tax Journal, vol. 2015, no. 1, (marzo, 2015): 24, Academic Search Complete, De Gruyter Open (consultado 18 de mayo,
239
No obstante, estas normas se aplicarán también a las empresas que no forman parte de un grupo
consolidado “(…) pero están organizadas como sociedades de capital y pagan un interés excesivo
a una parte relacionada (con una participación mínima del 25% y un pago de al menos 10% del
saldo de intereses al accionista) (…)”579.
En este sentido, es importante dejar claro que a pesar de que los intereses netos incluyan
toda la deuda, es decir deuda con partes relacionadas y deuda con terceros, tanto para las empresas
que forman parte de un grupo consolidado como para aquellas que no, pero entran dentro del
segundo supuesto descrito en el párrafo de arriba, “el límite solo se aplicará si un porcentaje
superior al 10 por 100 del pasivo se debe a endeudamiento con personas o entidades vinculadas.
En estos casos en los que no opera el límite, como es lógico, no se generará EBITDA trasladable
a ejercicios futuros a efectos de la aplicación de la norma”580.
Asimismo, cabe señalar que esta regla especial cuenta con tres supuestos de dispensa. En
primer lugar, establece un umbral monetario mínimo para las entidades de bajo riesgo para el
traslado de beneficios, acorde con los lineamientos de la acción 4 de BEPS. De acuerdo con Ruf y
Schindler:
Colectivamente, estas excepciones deberían garantizar que las empresas exclusivamente
domésticas, y en particular las pequeñas y medianas empresas, no se vean afectadas por la
norma. Para atender directamente a las pequeñas y medianas empresas, se introdujo un
umbral impositivo de 3 millones de euros (1 millón de euros en el 2008). Siempre que los
gastos de intereses netos totales estén por debajo de este umbral, no se aplicará el
"Zinsschranke", incluso si los gastos netos superan el 30% del EBITDA. Sin embargo,
tenga en cuenta que este umbral no es una desgravación fiscal: tan pronto como se supera
2019), https://doi.org/10.1515/ntaxj-2015-0002. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “A company is part of a consolidated group if it can be consolidated with other companies following IFRS or, in exceptional cases, following US-GAAP or German GAAP. A company is also considered as part of a consolidated group if its business policy is jointly determined with other companies”. 579 Wolfgang Kessler y Rolf Eicke, “New German Thin Cap Rules – Too Thin the Cap”, Tax Notes International, Vol. 47, No. 3°(16°de°julio,°2007):°264,°http://steuerlehrefreiburg.de/fileadmin/repository/lehrstuhl/intltaxnotes/Kessler_Eicke_Too_Thin_The_Cap.pdf. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(…) unless the company is a corporation and an excessive interest is paid to a related party (a minimum holding of 25 percent and a payment of at least 10 percent of the interest balance to the shareholder) (…)”. 580 Antolín Fernández Antuña, “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa Interna y Derecho Comparado”, Instituto de Estudios Fiscales, No. 19 (2013): 28, http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/documentos_trabajo/2013_19.pdf.
240
el umbral en 1 euro, se deniega la deducción de impuestos por el importe total de los gastos
netos por intereses que exceda del 30% del EBITDA581.
En segundo lugar, la regla no es aplicable a las empresas que no forman parte de un grupo
consolidado. Este supuesto recibe el nombre de cláusula “stand alone”. Acorde a lo anteriormente
indicado, relacionado a los sujetos a los cuales resulta aplicable esta regla:
El Art. 8a (2) KStG dispone una limitación de la aplicación de la «cláusula stand-alone»,
en el caso de sociedades de capital. La «cláusula stand-alone» no se aplica cuando el pago
del interés, realizado a una de las siguientes personas, supera el 10 por 100 del total de los
gastos financieros netos: (46)
Un socio que mantiene, de forma directa o indirecta, más del 25 por 100 del capital.
Un sujeto asociado a este socio.
Una tercera persona o entidad (habitualmente es un banco) que disponga de
garantías que aseguran la devolución del préstamo frente al socio o al sujeto
asociado al socio.582
En tercer y último lugar, la regla incluye una llamada “cláusula de escape” para las
empresas que sí formen parte de un grupo consolidado. Esta cláusula consiste en que no se aplicará
la limitación del 30% del EBITDA, “siempre y cuando la empresa pueda demostrar que su cuota
individual de recursos propios sobre recursos totales, al día previo al cierre de balance, no esté por
debajo en más de dos puntos porcentuales (2%), a la cuota de recursos propios del grupo al que
pertenece (57).”583
581 Martin Ruf y Dirk Schindler. Traducción al español elaborada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Collectively, these exceptions should ensure that purely domestic firms, and particularly small and medium-sized enterprises, are not affected by the rule. To serve small and medium-sized enterprises directly, a tax threshold of EUR 3m (EUR 1m in 2008) was introduced. As long as total net interest expenses are below this threshold, the "Zinsschranke" does not apply, even if the net expenses exceed 30% of EBITDA. Note, however, that this threshold is not a tax allowance: as soon as the threshold is exceeded by 1 euro, tax deductibility is denied for the full amount of net interest expenses exceeding 30% of EBITDA”. 582 Ulrich Niehus, Helmuth Wilke y Alexander Müller, “El Régimen Alemán de Limitación de la Deducibilidad de Gastos Financieros (Zinsschranke)”, Cronica Tributaria, No. 146 (2013): 234, http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cron_trib/146_Niehus.pdf. 583 Ibid, 238. El texto en cursiva no es del original.
241
Según Fernández González de Torres:
La regla exige la aplicación de las mismas normas en la determinación del ratio patrimonio
neto/ total activos individual y del grupo. Por ello, el patrimonio de cada entidad debe ser
ajustado con los siguientes elementos:
• Añadiendo el fondo de comercio incluido en los estados consolidados atribuido al
negocio de la empresa.
• Ajustar la valoración de los activos y deudas conforme se presentan en los estados
consolidados.
• Deducción del patrimonio que no representa derechos de voto (con la excepción de
las acciones preferentes).
• Deducción de las inversiones en el capital de otras entidades.
Los activos totales, por su parte, deben ser ajustados en los siguientes elementos:
• Añadiendo el fondo de comercio incorporado a los estados financieros
consolidados atribuido al negocio de la empresa.
• Ajustando la valoración de los activos y deudas conforme se presentan en los
estados consolidados.
• Deduciendo de las inversiones en el capital de otras entidades.
• Deduciendo las reclamaciones financieras no incluidas en los estados consolidados
pero que están ligadas con pasivos al menos del mismo importe.584
Por último, es importante mencionar que esta regla especial no otorga tratamientos
diferenciados por industrias. La relación de que el monto de los intereses no debe superar el 30%
del EBITDA se aplica a todas las empresas que entren dentro de los supuestos descritos
anteriormente sin importar la industria a la que de dediquen; a diferencia de la mayoría de las
normas de subcapitalización que utilizan el enfoque tradicional (relación deuda-patrimonio) que
584 Manuel Ignacio Fernández González de Torres, “La deducción de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades: un análisis de la normativa anti elusión española”, (Tesis Doctoral, Universidad de Cantabria, Departamento de Economía, 2016), 217.
242
dejaban por fuera en su gran mayoría a las instituciones financieras y algunas incluso a las
empresas dedicadas al desarrollo y/o financiación de proyectos inmobiliarios.
ii. Reino Unido
El Reino Unido realizó un gran cambio en sus reglas de subcapitalización el año pasado
con el propósito de ajustarse a las recomendaciones de la Acción 4 de BEPS. “Las nuevas reglas
de restricción de interés corporativo (CIR) promulgadas en la Ley (No.2) de Presupuestos 2017
que recibieron la Sanción Real el 16 de noviembre de 2017 - imponen una restricción adicional a
la dispensa fiscal del Reino Unido por los costos financieros, después de que las reglas fiscales
existentes (incluidas las reglas de precios de transferencia) se han aplicado”585. La nueva
restricción no inhabilita las reglas de precios de transferencia del Reino Unido586 que aplican el
principio de plena competencia; sin embargo, si varía el método a través del cual se restringe y
calcula la deducibilidad de los intereses de los grupos de empresas.
De acuerdo con el artículo 20 de la Parte I de Ley (No.2) de Presupuestos 2017 referente a
la CIR: “El Anexo 5 contiene las disposiciones sobre los montos que pueden tenerse en cuenta
para efectos del impuesto de sociedades con respecto a los intereses y otros costos de
financiamiento”587 y a su vez, el Anexo 5 se agrega en a la “Ley de Imposición Internacional y
Otras Disposiciones” (TIOPA)588* 2010.
“Las reglas pueden restringir los grupos que toman prestado en el Reino Unido de terceros
o intragrupo para mantener o adquirir negocios extranjeros (que no forman parte de la base
585 “UK: New corporate interest restriction rules intersect with transfer pricing”, KPMG, consultado el 12 de junio, 2018, https://home.kpmg.com/us/en/home/insights/2017/11/tnf-uk-new-corporate-interest-restriction-rules-intersect-with-transfer-pricing.html. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The new corporate interest restriction (CIR) rules—enacted in Finance (No.2) Act 2017 that received Royal Assent on 16 November 2017—impose an additional potential restriction on UK tax relief for finance costs, after the existing tax rules (including the transfer pricing rules) have been applied.” 586˚Véase:˚“CFM95140˚Interest˚restriction:˚Overview:˚A˚Short˚guide”,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf:˚“The rules apply mechanically. Most of the information needed is already in tax computations, although certain accounting information may also be needed from the group's financial statements. There is no avoidance or purpose condition for the rules to apply. They apply after most other tax rules, such as transfer pricing and anti-hybrid rules, but before the loss restriction rules”. 587 Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, s, 20, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/section/20 (consultado 12 de junio, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Schedule 5 makes provision about the amounts that may be brought into account for the purposes of corporation tax in respect of interest and other financing costs.” 588 Siglas por su nombre en inglés: “Taxation International and Other Provisions Act”.
243
tributaria del Reino Unido), y grupos que toman prestado de sus accionistas u otras partes
relacionadas, como en estructuras típicas de capital privado”589. De igual modo, para efectos de
esta normativa “la composición de un grupo se basa principalmente en el enfoque adoptado por
las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Un grupo de una sola compañía es
posible”590.
Específicamente, el Anexo 5 en la subsección 372 (5) y (6) establece una restricción sobre
la deducibilidad de los intereses para efectos fiscales para las empresas o grupos de empresas del
Reino Unido con respecto a los montos que superen el resultado de la suma del monto de la relación
fija591* del 30% del EBITDA o el porcentaje de intereses netos del grupo global o mundial*592 al
que pertenezca la empresa o grupo local y los rubros de intereses deducibles no utilizados de los
cinco años anteriores.593 La aplicación del método de cálculo de la relación fija o del método de la
relación de grupo global594 es una elección enteramente de las empresas, usualmente elegida en
términos de cual les resulte más beneficioso. En ambos métodos, además del límite que caracteriza
a cada uno, se establece otra restricción adicional:
589 H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, Corporate Interest Restriction˚Guidance˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The rules may restrict groups which borrow in the UK from third parties or intra-group to hold or acquire foreign businesses (which do not form part of the UK tax base), and groups which borrow from their shareholders or other related parties, as in typical private equity structures.” 590 H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95210 Interest restriction: Core rules: Summary of the Rules - the company and˚the˚group”,˚Corporate˚Interest˚Restriction˚Guidance,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “The composition of a group is primarily based on the approach adopted in International Financial Reporting Standards (IFRS). A single-company group is possible.” 591* También referido como método de relación fija o método “FR” por su nombre en inglés “fixed ratio”. 592* También referido como método de relación de grupo o método “GR” por su nombre en inglés “group ratio”. 593 Véase: Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 372 (5) y (6) y 392 (1), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). 594 Véase: PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf: “(…) However, where a group’s worldwide net interest expense is a higher percentage of EBITDA, that higher percentage may be used. The computational details of this ‘group ratio’ rule are highly complex and not all external interest is included. In particular, debts from ‘related parties’ (as defined) are excluded. The definition of ’interest’ also includes amounts with respect to certain derivatives, debt factoring, and leases. Various elections are available, for example, to use a tax basis rather than an accounting basis for certain items”. H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf: “As an alternative, the group ratio method may be applied, under which the net tax-interest deduction is limited by applying the group ratio to tax-EBITDA. The group ratio is in essence the ratio of group-interest to group EBITDA, both measures based on a group's consolidated accounts.”
244
Para que el interés sea deducible, también debe cumplir con la prueba de límite de deuda a
nivel mundial. Esto requiere que el interés deducible de impuestos neto total del Reino
Unido no sea mayor que el gasto de interés neto del grupo consolidado mundial. La prueba
se basa ampliamente en las cuentas consolidadas del grupo mundial, pero existe una
definición compleja de interés grupal mundial para este propósito.595
Asimismo, esta regulación también permite el llamado “carry-forward” que establece
también las normas alemanas de subcapitalización y que propone la OCDE en la acción 4 de BEPS.
“El interés por encima del límite está restringido en el año en cuenta y se difiere indefinidamente
a los siguientes años*. Puede ser reactivado si hay suficiente margen de intereses en un período
posterior. La asignación de intereses no utilizada se traslada para su uso en un período posterior
por hasta cinco años.”596 En vista de ello, se ha recomendado que
Los grupos que no están sujetos a una restricción en el año en curso que lo deseen, opten
por designar a una compañía informante. Si, en los próximos cinco años, descubren que
enfrentan una restricción, pueden regresar y reemplazar una declaración abreviada con una
TIR completa. Esto les permitirá adelantar cualquier “asignación de intereses” no utilizada
de los periodos anteriores.597
Adicionalmente, al igual que la propuesta de la acción 4, esta restricción de deducibilidad
de intereses establece un mínimo exento (“De minimis”) para el alcance de la norma. Por lo tanto,
595 PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “In order for interest to be deductible, it must also satisfy the worldwide debt cap test. This requires that the total net UK tax deductible interest is not greater than the worldwide consolidated group’s net interest expense. The test is broadly based on the worldwide group’s consolidated accounts, but there is a complex definition of worldwide group interest for this purpose.” 596 *El texto en cursiva no es del original. H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A˚Short˚guide”,˚https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Interest above the limit is restricted and carried forward indefinitely. It can be reactivated if there is sufficient interest allowance in a subsequent period. Unused interest allowance is carried forward for use in a subsequent period for up to five years.” 597 Alison Walsh, “The application of the Corporate interest restriction rules to groups or single companies operating only in the UK - Tax agent blog”, HM Revenue & Customs working with tax agents, 22 de marzo, 2018, https://taxagents.blog.gov.uk/2018/03/22/the-application-of-the-corporate-interest-restriction-rules-to-groups-or-single-companies-operating-only-in-the-uk-tax-agent-blog/. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “Groups that are not subject to a restriction in the current year may still wish to appoint a reporting company. If, in the next five years, they find that they are facing a restriction they can go back and replace an abbreviated return with a full IRR. This will allow them to bring forward any unused interest allowance from the earlier periods.” Nota: Aunque no se cuente con la obligación de reportar la normativa permite optar por ello.
245
la norma aplica únicamente para empresas que no le superen durante el año en cuenta. De
conformidad con la subsección 392 (3) este mínimo es:
(3) Para este propósito, "el importe De minimis" para un período de cuenta es:
(a) £ 2 millones, o
(b) cuando el período sea mayor o menor que un año, la cantidad mencionada en el párrafo
(a) aumentará o reducirá proporcionalmente.598
Sin embargo, cabe agregar que, si la suma de la “asignación de intereses” deducibles para
ese periodo y la “asignación de intereses” deducibles no utilizados de periodos anteriores es
inferior al monto “De minimis”, entonces la “capacidad de deducibilidad de intereses”599* del
grupo global será la del “importe De minimis”.
Finalmente, debemos señalar que a diferencia de las normas de subcapitalización de
Alemania que utilizan el método EBITDA, las normas del Reino Unido que también se basan en
este método, sí incluyen un tratamiento diferenciado para determinadas industrias con el fin de que
se ajusten a las necesidades de estas y con la intención de no quebrantar el principio de capacidad
económica; tal es el caso de las siguientes compañías o negocios: entidades financieras600, grupos
dedicados a la industria del petróleo y el gas natural601, fondos de inversión inmobiliaria602,
entidades aseguradoras603, miembros de Lloyd’s604y navieras sujetas al impuesto de tonelaje605.
De igual manera, cabe agregar que se exime de las restricciones de deducibilidad a las caridades606,
las cooperativas y sociedades de beneficio comunitario607; así como a los grupos que contribuyen
a la infraestructura pública. En este último caso, como vemos las normas del Reino Unido siguen
598 Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 392 (3), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “(3) For this purpose “the de minimis amount” for a period of account is— (a)£2 million, or (b)where the period is more than or less than a year, the amount mentioned in paragraph (a) proportionately increased or reduced.” 599* En inglés y en la norma llamada como “interest capacity”. 600 Véase: Parliament of the United Kingdom, Finance (No.2) Act 2017, schedule 5, s, 450, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018). 601 Véase: Ibid, s, 451. 602 Véase: Ibid, s, 452. 603 Véase: Ibid, s, 453. 604 Véase: Ibid, s, 454. 605 Véase: Ibid, s, 455. 606 Véase: Ibid, s, 459. 607 Véase: Ibid, s, 458.
246
la recomendación opcional de la OCDE en la acción 4 de BEPS respecto a la posibilidad de eximir
del alcance de las normas ciertas entidades en busca de un beneficio público. “Esto aplica para
servicios gubernamentales subcontratados, servicios públicos y cierta infraestructura608 y
proyectos de transporte. También se aplica al arrendamiento de bienes inmuebles a terceros”609.
Título III: Análisis de la regulación actual y las propuesta normativas
para limitar la subcapitalización en Costa Rica
Capítulo I: Análisis de la regulación vigente en Costa Rica que limita la
subcapitalización Costa Rica no cuenta con una norma legal en contra de la subcapitalización con fines
elusivos. No obstante, el inciso d) del artículo 8 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece
restricciones de carácter general a la deducibilidad del gasto financiero, impone una obligación
informativa para las sociedades de capital que superen una relación de intereses-EBIT pre-
establecida y a su vez, restringe totalmente la deducibilidad de intereses de préstamos para las
sociedades de responsabilidad limitada de los socios cuotistas.
Adicionalmente, en el 2013 se estableció vía el Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de
las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia, una regulación para precios de transferencia, la
cual derogaba una directriz sobre esta materia (Directriz número 20-03). La normativa
reglamentaria sobre Precios de Transferencia inspirada en el Convenio de Doble Imposición de la
OCDE impuso la obligación, a los contribuyentes que realizan operaciones y/o transferencias con
partes vinculadas, de realizar estudios de precios de transferencia y llevar a cabo dichas
608 Véase: Her Majesty’s H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short guide”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf: Traduccion libre del idioma ingles por parte de los autores de este proceso de investigación, el texto original indica: “Groups which provide public infrastructure, including rental property, can elect to use a different approach for some or all of their companies. Instead of applying a limit based on a percentage of earnings, the infrastructure rules restrict deductions where the interest is paid to lenders that are related parties or which have recourse to income or assets other than taxable public infrastructure”. 609 PWC, “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility”, Tax Insights from International Tax Services, 02 de marzo, 2018, 2, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/pwc-uk-introduces-new-limitation-on-interest-deductibility.pdf. Traducción al español realizada por los autores de este trabajo de investigación, del texto original en inglés que indica: “This applies to outsourced government services, utilities, and certain infrastructure and transport projects. It also applies to real estate leasing to third parties.”
247
operaciones de acuerdo a precios de mercado, incluyéndose dentro de estas operaciones los
préstamos mercantiles entre partes vinculadas.
Por último, en Costa Rica también existe una norma anti-elusión general contemplada en
el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios: el principio interpretativo de
realidad económica, cuya aplicación es acompañada con frecuencia del artículo 12 de este mismo
cuerpo normativo que se refiere a la prohibición de los convenios entre particulares que alteren los
elementos de las obligaciones tributarias, los cuales le permiten a la Administración Tributaria,
desconocer negocios jurídicos que considere simulatorios o defraudatorios a la ley y el uso de
figuras jurídicas de manera artificiosa para asignarles una interpretación que se adecue a la realidad
de la transacción y no a la forma jurídica utilizada. Si bien, el principio de realidad económica no
es específico para los escenarios de subcapitalización, en la práctica ha sido aplicado en reiteradas
ocasiones por la Administración Tributaria para estos y otros escenarios.
En el presente capítulo nos encargaremos de analizar las fortalezas y debilidades de las dos
primeras normas mencionadas, y la interpretación y aplicación práctica por parte de la
jurisprudencia en materia fiscal de las últimas.
Sección I: El inciso d) del artículo 8 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta
Como bien señalamos anteriormente al abordar la regulación de los intereses en la
normativa costarricense en el subapartado “ii. Interés como Gasto Deducible” de la “Sección I:
Tratamiento Tributario de los Intereses” del “Capítulo II: Tratamiento Tributario en la Ley
Nº7092” del Título I de este trabajo de investigación, el inciso d) del artículo 8 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta establece una serie de limitaciones y requisitos para la deducibilidad de
los gastos financieros, incluidos entre esos gastos los intereses de los préstamos:
ARTÍCULO 8º.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:
(…) d) Los intereses y otros gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente
durante el año fiscal, directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención
de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido
capitalizados contablemente.
248
Las deducciones por este concepto estarán sujetas a las limitaciones establecidas en los
párrafos siguientes:
No serán deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones sociales,
los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de
responsabilidad limitada.
No será deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado una
tasa que exceda las usuales de mercado.
No serán deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspondiente
a ellos.
Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior al
cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un
formulario especial que le suministrará la Administración Tributaria y, además, brindar la
información y las pruebas complementarias que en él se especifiquen.
Para los efectos del párrafo trasanterior, se entenderá por renta líquida la suma de la renta
neta, definida en el artículo 7 de esta Ley, menos el total de ingresos por intereses del
período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles, según
se definen en este artículo.
El Poder Ejecutivo podrá establecer, por decreto, una vez al año y antes de iniciarse el
período fiscal, un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), como condición que
obliga al contribuyente a presentar el formulario especial mencionado en el párrafo
trasanterior.
El deber impuesto a los contribuyentes en el primer párrafo de este inciso no limita las
potestades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las
inspecciones necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de
acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso de
los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la
249
generación de la renta gravable, lo cual deberá evidenciarse en los documentos que deban
acompañar la declaración.
Sin perjuicio de los supuestos previstos en los incisos anteriores, cualquier otra
circunstancia que revele desconexión entre los intereses pagados y la renta gravable en el
período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible. (…)610
De los aspectos establecidos en la norma en comentario, hemos de destacar que se vinculan
en particular directamente con la subcapitalización con fines elusivos, los siguientes:
A. No deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de
socios de sociedades de responsabilidad limitada Según se expuso en la Sección I del Capítulo II del Título I de este trabajo de investigación,
la no deducibilidad de los intereses y gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades
de responsabilidad limitada es una presunción iuris et de iure de asimilación de los intereses como
una distribución de dividendos a sus socios o cuotistas.
Por ello, consideramos que esta norma resulta abusiva en el tanto es aplicable únicamente
a las sociedades de responsabilidad limitada y excluyente a las sociedades anónimas.
Consideramos que el otorgar un tratamiento fiscalmente más ventajoso a las sociedades anónimas
que a las sociedades de responsabilidad limitada sin que medie una situación económica desigual
es una violación al principio de igualdad tributaria; tratamiento bajo el cual las sociedades
anónimas pueden deducir gastos financieros de préstamos con sus socios reduciendo la renta neta
gravable con el impuesto sobre las utilidades y las sociedades de responsabilidad no.
Si bien desde una perspectiva teórica las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades anónimas cuentan con diferencias sobre la proximidad de los socios al manejo de la
sociedad, en la realidad económica no hay diferencias sobre la generación de renta y la carga
impositiva para efectos tributarios, asimismo, en la práctica comercial costarricense son
contraladas de forma similar por los accionistas o cuotistas a pesar de las distinciones teoricas de
ambos tipos de sociedades. Por lo cual, a nuestro parecer desde la perspectiva práctica de y
610 LISR, artículo 8, inciso d).
250
económica no debe existir un tratamiento tributaria disímil entre ambas sociedades en la
deducibilidad de los intereses.
Lo anterior es aún más grave, en el tanto que al ser una presunción que no admite prueba
en contrario, no solo resulta violatorio al principio de igualdad tributaria sino también al principio
de capacidad económica; puesto que no permite una posibilidad de una realidad económica distinta
a la presunción legal de un traslado de beneficios encubierto, como lo sería, por ejemplo, una
realidad de un verdadero préstamo entre los socios y la sociedad.
Por otro lado, quisiéramos señalar, que la norma se refiere únicamente a los préstamos
aportados por los socios en lugar de los préstamos con partes vinculadas o partes relacionadas; por
lo cual, cualquier otra parte vinculada o relacionada como, por ejemplo: los familiares, los
directores o administradores, representantes legales, personas físicas o jurídicas que puedan influir
en el resultado o utilidad del contrato de préstamos, etc., pueden efectuar préstamos con partes
vinculadas o relacionadas organizadas como sociedades de responsabilidad limitada en el tanto no
sean cuotistas de la sociedad. En este sentido, la regulación resulta discriminatoria con los
cuotistas, debido a que afecta únicamente el endeudamiento con los socios y no el endeudamiento
con otras partes vinculadas; a pesar de que tanto los préstamos con los socios como los préstamos
con otras partes vinculadas permiten la elusión fiscal. Por lo cual, la norma viola el principio de
igualdad tributaria también en este extremo; además, de resultar inefectiva para evitar la elusión
fiscal en las sociedades de responsabilidad limitada.
Por último, hemos de advertir que, a nuestro parecer, tal como se encuentra redactada la
norma, la Administración Tributaria teóricamente podría exigir inclusive el pago del impuesto
sobre la renta disponible sobre los intereses pagados a socios cuotistas en vista de que dichos
intereses son asimilados como dividendos. Esta posibilidad normativa, nos parece abusiva en
virtud de que se trata de una mera presunción que podría tener una realidad material distinta y que
además dejaría al administrado en indefensión respecto a este punto.
B. No deducibilidad de los intereses que se hayan pactado a una tasa que exceda
las usuales de mercado Asimismo, tal como señalamos en el Título I, la norma, en integración con el inciso f) del
artículo 1 del Reglamento de la LISR no permite la deducibilidad de intereses superiores a la tasa
básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%, que es considerada la tasa usual del
251
mercado. Este aspecto de la norma nos parece atinado puesto que la determinación de la tasa usual
del mercado de los intereses mediante una norma expresa, otorga seguridad jurídica a los
administrados, y reduce los costos de cumplimiento en comparación a la elaboración de los
estudios de precios de transferencia. Adicionalmente, debe indicarse que esta determinación
mediante norma expresa la consideramos atinada, siempre y cuando la tasa usual del mercado
definida reglamentariamente sea realmente un retrato de la realidad económica del mercado, dato
que deberá constatarse con la ayuda de especialistas en economía y estadística.
Sin embargo, cabe señalar que en Costa Rica existe además una regulación reglamentaria
de precios de transferencia. A nuestro parecer, la normativa reglamentaria sobre precios de
transferencia no prevalece sobre la tasa usual del mercado para los intereses de los préstamos
establecida en el RLISR y la restricción de deducibilidad estipulada en el inciso d) del artículo 8
de la LISR como explicaremos en la siguiente sección de este capítulo. No obstante, en vista de
que la regulación de precios de transferencia converge en cuanto a los préstamos realizados entre
partes vinculadas, consideramos que, para verdaderamente otorgar seguridad jurídica al
administrado en el caso costarricense, tal cual se encuentra el actual ordenamiento jurídico, es
necesario que la Administración Tributaria aclare su interpretación sobre la exigibilidad de la
obligación de la realización de estudios de precios de transferencia. Disposición, que en caso de
exigirse no solo carecería de propósito material y sería una obligación sobreabundante que
transgrediría el principio económico de baratura (economicidad) de los impuestos que planteaba
Adam Smith y Fritz Newmark; sino también que violaría el principio de legalidad y contravendría
el razonamiento de la Sala Constitucional sobre el ámbito de aplicación del reglamento.
C. Obligación de informar a la Administración Tributaria cuando los intereses
superen el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida El tercer y último aspecto relacionado directamente con la subcapitalización con fines
elusivos en el inciso d) del artículo 8 de la LISR costarricense es la obligación informativa
impuesta en dicha norma. La norma establece en el párrafo sexto, una obligación formal para los
contribuyentes de informar a la Administración Tributaria mediante un formulario especial si
superan el cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida en un periodo fiscal junto con la prueba
correspondiente que en él se solicite. En cuanto a este punto en particular queremos señalar una
serie de aspectos.
252
En primer lugar, queremos dejar en claro que el actual inciso d) del artículo 8 de la LISR
no establece un coeficiente de una relación como límite a la deducibilidad de los intereses, tal
como ocurre en las normas de subcapitalización que estudiamos en el Título II. La relación
estipulada en el inciso d) no constituye una restricción sobre el nivel de endeudamiento que ante
un excedente de dicho nivel deba solicitarse a la Administración Tributaria autorización para su
deducibilidad, sino más bien un punto de referencia a partir del cual si se excede únicamente se
genera el deber de informar a la Administración Tributaria dicho excedente.
En segundo lugar, deseamos indicar que la norma en comentario también reitera “las
facultades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las inspecciones
necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de acuerdo con las facultades
otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios”611 y que la carga de la prueba de
demostrar el uso de los préstamos y la vinculación de los intereses y demás gastos financieros con
la generación de la renta gravable indistintamente de que los acreedores sean o no partes vinculadas
corresponde a los contribuyentes. Este aspecto de la norma es un requisito general de deducibilidad
para los intereses, de una naturaleza similar a los requisitos de necesidad, pertenencia y utilidad
exigibles para todos los demás gastos deducibles del contribuyente; que en términos prácticos
busca evitar el abuso de los administrados de deducir gastos que no tienen relación con la actividad
comercial y no constituye específimente en si misma una norma contra la subcapitalización.
Esta posición podría levantar la sospecha de que el espiritu del legislador en la norma en
comentario era buscar que mediante la presentación de información de los contribuyente que
excedieran la relación planteada en la norma, la Administración Tributaria obtuviera información
previa a un proceso de fiscalización para poder focalizar el ejercicio de sus facultades de
fiscalización en estos contribuyentes; se puede decir que la norma utiliza la relación EBIT casi
como un indicio de elusión, aunque no lo indique expresamente.
En tercer lugar, es importante señalar que a pesar de la obligación informativa que la ley
impone al contribuyente, en la práctica la Administración Tributaria no cuenta con el formulario
especial aunque la ley lo establece. Por lo tanto, consideramos que no puede exigírsele al
contribuyente dicha presentación puesto que hay una imposibilidad material para su cumplimiento
en virtud de la inexistencia del formulario especial y en aplicación del principio del Derecho
611 LISR, artículo 8, inciso.
253
“impossibilium nulla obligatio est”612. De manera tal, que el sospechado indicio de elusión que
hubiese podido tener la intención el legislador de plantar para la Adminsitración Tributaria, según
sugerimos en el punto anterior, en la realidad actual no puede tan siquiera ser identificado debido
a la ausencia de la existencia de dicho formulario especial, perdiendo la Administración valiosa
información sin la necesidad de ocurrir el inicio de un proceso de fiscalización.
En cuarto lugar, hemos de mencionar que el inciso d) del artículo 8 de la LISR define como
renta líquida para efectos de esta norma “la suma de la renta neta, definida en el artículo 7 de esta
Ley, menos el total de ingresos por intereses del período, más las deducciones correspondientes a
los intereses financieros deducibles”613. Respecto a este acercamiento, nos parece que el legislador
costarricense de haber diseñado esta relación como una restricción al nivel de endeudamiento, es
decir, una norma de subcapitalización y no meramente un punto de referencia para el surgimiento
de la obligación formal informativa, hubiese logrado un abordaje innovador que se adelantaba a
sus tiempos. Puesto que de ser así, al haber seleccionado una relación basada en intereses (intereses
netos - UAII614* (EBIT)) en lugar de una relación basada en deuda-patrimonio la norma hubiese
sido más efectiva porque no hubiese podido ser burlada mediante el aumento del patrimonio.
Por otro lado, opinamos que de haberse planteado la redacción de la norma como una
restricción o un límite en la deducibilidad hubiese sido preferible utilizar una relación intereses
netos – EBITDA (UAIIDA), debido a que, tal como se expuso en el Título II, el indicador
“EBITDA (UAIIDA)” es más completo y confiable para señalar la rentabilidad de una empresa
sin interferencia de distorsiones de las decisiones contables, puesto que no incluye las
amortizaciones y las depreciaciones.
De igual modo, consideramos que si se hubiese establecido una verdadera restricción a la
deducibildidad de los intereses donde actuase la relación como un puerto seguro para la
deducibilidad de los intereses del 50%, hubiese sido un porcentaje muy alto para ser efectivo en
evitar la subcapitalización elusiva. A nuestro parecer la norma hubiese sido muy permisiva, en el
tanto las recomendaciones de la OCDE para el límite de la deducibilidad de los intereses se
encuentran actualmente en un 30% del EBITDA y de acuerdo a declaraciones del exministro de
Hacienda, Fernando Rodríguez, el promedio de endeudamiento de los contribuyentes al 2017 en
612 En español: “nadie está obligado a lo imposible”. 613 Inciso d) del artículo 8 de la LISR. 614 Siglas para: utilidades antes de intereses e impuestos; en inglés “EBIT”, que significa “earnings before interest and taxes”.
254
Costa Rica es del 20% del EBITDA.615 Sobre este último punto, no obstante, en ese escenario
tendría que constatarse no solo que la relación sea aceptable y satisfaga la necesidad de
endeudamiento de la mayoría de los administrados; sino también, que la norma proporcionase una
relación distinta para aquellos sectores que tuviesen necesidades de un nivel de endeudamiento
mayor al resto y que conservase la cláusula de escape para contribuyentes que por motivos
individuales superen dicha relación por su realidad económica particular; de este modo se
respetaría el principio de capacidad contributiva.
Sección II: El principio de libre competencia y la normativa sobre precios de
transferencia en Costa Rica Como fue expuesto en el título segundo de este trabajo de investigación, una de las maneras
para regular la subcapitalización con fines elusivos es mediante la aplicación del método de libre
competencia. Este método puede ser establecido mediante una norma legislativa expresa para el
caso del gasto financiero o mediante el uso de la norma general de precios de transferencia. Claros
ejemplos de estos dos enfoques son la normativa de Singapur, y la normativa del Reino Unido,
esta última vigente hasta el año 2017 y basada en el principio de libre competencia.
Costa Rica al día de hoy no cuenta con una norma legislativa expresa sobre el tratamiento
de las transacciones entre partes relacionadas. La normativa existente sobre la materia de precios
de transferencia surge de un reglamento ejecutivo: el Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de
las Disposiciones Sobre Precios de Transferencia, el cual derogó la antigua directriz 20-03 sobre
esta materia. La directriz fue objeto de gran discusión entre los contribuyentes y la Administración
Tributaria, ya que en esta se establecía la utilización del principio de libre competencia para todas
las transacciones entre partes relacionadas. Los administrados argumentaban que esta directriz era
violatoria del principio de legalidad, ya que regulaba aspectos de fondo de la obligación tributaria
sin mediar una reforma legal previa; mientras por el otro lado, la Administración Tributaria argüía
que la directriz era una expresión de la normativa vigente en los articulo 8 y 12 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios que establecen el principio de realidad económica.
615°Patricia°Leitón,°“Nuevo°proyecto°fiscal°limita°deducciones°por°intereses”,°La°Nación,°21°de°agosto,°2017,°https://www.nacion.com/economia/politica-economica/nuevo-proyecto-fiscal-limita-deducciones-por-intereses/OM6WYR67VVH77FCG2NR7LTC2I4/story/
255
Ante estas diferentes posiciones interpretativas sobre la legalidad de la directriz 20-03, se
interpusieron acciones de inconstitucionalidad, las cuales fueron resueltas mediante los votos
2012-4940 y 2012-8739, de las quince horas con treinta y siete minutos del dieciocho de abril de
dos mil doce y de las catorce horas con treinta minutos del veintisiete de junio de dos mil doce,
respectivamente. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió que la directriz
se ajustaba al derecho de la Constitución, y en su voto 2012-8739 concluyó que,
(…)VII.-Conclusión. La Directriz impugnada, no establece ni impone un único método
de análisis de precios de transferencia, de manera que, ante la ausencia de ley, la
autonomía del derecho tributario permite para determinar el impuesto a pagar recurrir a
lo dispuesto por los artículos 8 y 12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios,
sin perjuicio de que se pueda admitir otras técnicas- mejores. Lo importante es que la
Directriz Interpretativa impugnada no pretende eliminar otros múltiples escenarios que
provengan de diferentes formas de organización de empresas, sino que se dirige a los
precios de transferencia entre empresas vinculadas. Aun cuando el legislador puede
adoptar una determinada técnica o varias para regular un determinado comportamiento
de las empresas, o reconocer las prácticas legales para reducir impuestos, es posible
admitir que si se producen roces con la legislación tributaria y con la realidad, ante la
ausencia de una ley, le corresponde, en última instancia, al juez dirimir la aplicación
correcta de las normas técnicas. De esta manera, en ausencia de legislación en particular,
ese hecho no impide que las partes en conflicto puedan presentar sus argumentos, producir
la prueba y demostrar la necesidad de aplicar otros criterios que permitan desaplicar la
norma técnica que adopta la directriz en cuestión, o de otro método posible, situación que
evidentemente hace que la discusión sea un asunto de legalidad ordinaria. Por todo lo
expuesto, la acción debe declararse sin lugar, como en efecto se hace.
Recapitulando, la Directriz cuestionada lo que hace es interpretar los artículos 8 y 12 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, prescindiendo de las formas jurídicas
para valorar la intención económica verdadera de las partes. Permite valorar las
transacciones entre entidades vinculadas, cuando existan precios de transferencias y hacer
los ajustes respectivos en cuanto al impuesto sobre la renta. Nopretende (sic) eliminar otros
múltiples escenarios que provengan de diferentes formas de organización de empresas, sino
256
que se dirige a los precios de transferencia entre empresas vinculadas. Además, nuestro
país no requiere ser miembro de la Organización para la cooperación y desarrollo
económico (OCDE) para hacer uso de ciertas reglas o prácticas que contienen un alto grado
de consenso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la
Administración Pública que establecen los límites a la discrecionalidad, incluso ante la
ausencia de ley. En virtud de lo anteriormente expuesto y no existiendo razones que
justifiquen un cambio de criterio, se estima que la Directriz cuestionada no infringe los
principios de reserva de ley, potestad reglamentaria y seguridad jurídica, por lo que se
rechaza por el fondo la acción.”616*
Ahora bien, de forma posterior, como se mencionó anteriormente, el Poder Ejecutivo
procedió a emitir el Decreto Ejecutivo 37898-H del 5 de junio de 2013, denominado
“Disposiciones Sobre Precios de Transferencia”. Esta norma reglamentaria aprovechando el
criterio de la Sala Constitucional viene a regular de forma más clara la normativa de precios de
transferencia. El Reglamento dispone que todas las transacciones entre partes vinculadas deberán
darse a precios de mercado en aplicación del principio de libre competencia.
De igual forma, el Reglamento regula el concepto de partes vinculadas, la obligación de
tener un estudio de precios de transferencia para todos aquellos contribuyentes que realizan
transacciones controladas, los métodos de comparabilidad aceptados para realizar este estudio y
finalmente, crea una declaración informativa de precios de transferencia, la cual, al día de hoy fue
regulada de forma más específica por una resolución administrativa, la DGT-R-44-2016 de las
ocho horas del 26 de agosto de 2016.
De esta breve reseña histórica podemos concluir que existe un vacío legislativo sobre la
materia de precios de transferencia, mismo que ha sido reglado mediante la emisión de normas
reglamentarias administrativas. Los votos constitucionales antes mencionados han servido de base
fundamental para la emisión posterior de la normativa administrativa sobre precios de
transferencias, luego de la derogación de la Directriz 20-03.
Aun cuando el criterio vertido por la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad de la
normativa de precios de transferencia consideramos es discutible, debido a que la falta de una
616 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acción de Inconstitucionalidad: voto 2012-8739 del 27 de junio del 2012, 14:30 horas (expediente: 11-010227-0007-CO). *La itálica y la negrita es del texto original.
257
norma legislativa que establezca de forma directa la aplicación del principio de libre competencia
viola el principio de legalidad en materia tributaria; bajo el cual, toda regulación que afecte los
elementos constitutivos del hecho generador, debe ser establecida mediante una ley de la
República debidamente sancionada por el Parlamento, es claro que dicho voto permitió que la
Administración Tributaria iniciara un proceso de regulación más concreto sobre las transacciones
entre partes vinculadas.
No obstante, también debe señalarse que dicho proceso a nuestro criterio no ha logrado
consolidar su etapa de reglamentación, ya que en la práctica la Administración Tributaria no ha
logrado un mayor avance en la aplicación de la normativa existente antes y durante los procesos
de fiscalización, claro ejemplo de esta situación es la suspensión de la presentación de la
Declaración Informativa de Precios de Transferencia, la cual ha sido aplazada en diferentes
momentos hasta llegar al punto que su suspensión es de forma indefinida.
De igual manera, cabe indicar que, aunque teóricamente consideramos que la antigua
directriz y el actual reglamento de precios de transferencia violan el principio de legalidad por lo
anteriormente expuesto, para efectos prácticos tenemos presente que la Sala Constitucional es
quien se encuentra facultada dentro del sistema jurisdiccional costarricense para interpretar la
constitucionalidad de las normas; y que su jurisprudencia, además de ser fuente del derecho, es de
carácter vinculante, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Por lo tanto, sin un cambio jurisprudencial de la Sala Constitucional, no es posible defender que
la normativa administrativa sobre precios de transferencia derogada sea inconstitucional.
De modo que, aun cuando el criterio de la Sala Constitucional es criticable y a nuestro
parecer no es una adecuada interpretación, los razonamientos vertidos por los magistrados en los
votos 2012-4940 y 2012-8739 nos permiten extraer algunos lineamientos para que la directriz
fuese declara constitucional en ese momento, así como, cualquier otra norma reglamentaria que la
suplante.
La Sala Constitucional reconoce que la normativa de precios de transferencia impugnada
carece de fundamento legal expreso, pero en aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT, se
permite utilizar criterios técnicos basados en las ciencias y el arte, en ese caso la normativa de la
OCDE sobre la materia, para delimitar la discrecionalidad administrativa. Pero el mismo voto
258
reconoce que pueden existir casos especiales que el juzgador debe de tomar en cuenta para
garantizar que la normativa sea interpretada de acuerdo con la normativa constitucional.
Otro punto, que aunque la Sala Constitucional omite mencionar de forma expresa, puede
ser extraído por medio de una interpretación a contrario sensu, es que en los casos que sí existe
una norma legal que expresamente regule un asunto, la directriz en ese momento y el reglamento
en la actualidad, deben ceder a la aplicación del precepto legal; ya que nos encontraríamos ante un
caso en donde no existe discrecionalidad administrativa sino el deber, de acuerdo con el principio
de legalidad constitucional, a actuar de acuerdo con el marco normativo.
En ese sentido es que consideramos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional
antes señalada, el método para regular la subcapitalización conocido como método de libre
competencia puede aplicarse a algunos casos, y debe excluirse su aplicación en otros. De una
manera más específica, debe excluirse la aplicación del método de libre competencia y el
respectivo reglamento de precios de transferencia, en aquellos aspectos que sí están normados por
una ley, por cuanto no existe vacío legal, tal como es el caso de la tasa de intereses aceptada en los
contratos de préstamo. Por esta razón se procederá a dividir esta sección en dos apartados. En el
primer apartado explicaremos los casos en los que consideramos que la Administración puede
utilizar el método de libre competencia, como lo son los casos mediante los cuales se alega una
reducción de la alícuota del impuesto sobre las utilidades o remesas al exterior por la existencia de
un convenio para evitar la doble imposición; y en el segundo apartado, explicaremos los casos
basados en la normativa legal vigente en el inciso d) del artículo 8 de la LISR, los cuales,
consideramos no pueden verse sujetos a ajustes basados en el método de libre competencia, ya que
de acuerdo con la norma legislativa vigente no existe vacío legal alguno.
A. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de algún convenio contra
la doble imposición En la actualidad Costa Rica tiene firmados cuatro convenios o acuerdos contra la doble
imposición, uno con cada uno de los siguientes estados: los Estados Unidos Mexicanos, los
Emiratos Arabes Unidos, el Reino de España y la República Federal de Alemania; solo los últimos
dos se encuentran vigentes. Estos acuerdos contra la doble imposición toman como texto base el
modelo de Convenio Tributario de la OCDE (o su nombre original Model Tax Convention on
259
Income and on Capital en el idioma ingles) con algunos cambios propios de las negociaciones con
cada país.
Los convenios vigentes al igual que el Modelo poseen una norma anti-abuso en los casos
de transacciones entre partes vinculadas. Para el caso del Modelo del Convenio Tributario el
artículo 9 establece que los Estados partes del Convenio pueden ajustar las transacciones entre
partes relacionadas cuando los precios acordados no se ajusten a las condiciones de mercado617*
En esta misma línea de ideas para el caso del acuerdo con la República Federal Alemana
el convenio establece en su artículo 9 que,
Artículo 9 Empresas Asociadas
(1) Cuando
a) una empresa de un Estado Contratante participe, directa o indirectamente, en la
administración control o capital de una empresa del otro Estado Contratante, o
b) las mismas personas participen, directa o indirectamente, en la administración,
control o capital de una empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro
Estado Contratante,
y en uno u otro caso, las dos empresas están unidas por condiciones aceptadas o impuestas,
en sus relaciones comerciales o relaciones financieras, las cuales difieren de las que serían
acordadas por empresas independientes, las utilidades que habrían sido obtenidas por una
de las empresas de no existir dichas condiciones, y que no se han acumulado a causa de
estas, pueden ser incluidas en las utilidades de esa empresa y, por consiguiente, someterse
a imposición.
(2) Cuando un Estado Contratante incluya en las utilidades de una empresa de ese Estado
-y, en consecuencia , grave- las de una empresa del otro Estado Contratante que ya han
sido grabadas (sic) por este segundo Estado, y estas utilidades así incluidas son las que
habrían sido realizadas por la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las
condiciones convenidas entre las dos empresas hubieran sido las acordadas entre empresas
independientes, ese otro Estado practicará el ajuste correspondiente de la cuantía del
impuesto que ha percibido sobre esas utilidades. Para determinar dicho ajuste se tendrán
617 Sobre este punto se puede revisar la literalidad de la norma convencional del Modelo en el apartado tres del capítulo I del Título Segundo de este trabajo de investigación.
260
en cuenta las demás disposiciones del presente Acuerdo y las autoridades competentes de
los Estados Contratantes se consultarán en caso necesario.618
Asimismo, en el caso del acuerdo de doble imposición con el Reino de España el artículo
9 establece al respecto que,
Artículo 9 EMPRESAS ASOCIADAS
1.Cuando
a) Una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección,
el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o
b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o
el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado
contratante,
y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras,
unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por
empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las
empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de
las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en
consecuencia.
2.Cuando un Estado contratante incluya en los beneficios de una empresa de ese Estado -
y someta, en consecuencia, a imposición- los beneficios sobre los cuales una empresa del
otro Estado ha sido sometida a imposición en ese otro Estado contratante, y ese otro Estado
reconozca que los beneficios así incluidos son beneficios que habrían sido realizados por
la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones convenidas entre las
dos empresas hubieran sido las que se hubiesen convenido entre empresas independientes,
ese otro Estado practicará el ajuste que proceda a la cuantía del impuesto que ha gravado
esos beneficios. Para determinar dicho ajuste se tendrán en cuenta las demás disposiciones
618 Asamblea Legislativa, “Ley 9345, APROBACIÓN DEL ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA PARA EVITAR DOBLE IMPOSICIÓN DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO: 02 de febrero de 2016”, La Gaceta, 75 (20 abri;2016). Tomado del sitio web SINALEVI el día 5 de agosto˚de˚2018,˚a˚las˚18:04˚horas:˚http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=81388&nValor3=103772&strTipM=TC
261
del presente Convenio y las autoridades competentes de los Estados contratantes se
consultarán en caso necesario.619
De la lectura de los textos de los artículos 9 de los acuerdos sancionados por la Asamblea
Legislativa y el Modelo de Convenio Tributario, podemos concluir que los acuerdos vigentes
siguen la normativa técnica establecida por el modelo sobre la facultad que un Estado contratante
tiene para realizar ajustes en las transacciones con partes vinculadas. Por tanto, autorizan el uso
del principio de libre competencia para aquellos casos entre partes vinculadas que se amparen de
un beneficio convencional.
Según la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual analizó la consitucionalidad de
la normativa de precios de transferencia en los votos 2012-4940 y 2012-8739, la Administración
Tributaria está obligada a utilizar criterios técnicos y científicos para garantizar que los actos
discrecionales sean racionales y objetivos. Por esta razón, es que los votos reconocen la posibilidad
de usar el Modelo del Convenio Tributario y sus comentarios, para los casos en los que existe un
vacío legal con la finalidad de garantizar que el acto administrativo sea acorde al arte y la ciencia.
Pero es nuestra interpretación que la normativa técnica resulta de especial importancia para los
casos que en lugar de existir un vacío normativo se cuenta con una norma convencional expresa.
En estos casos el Modelo y sus comentarios sirven como principios o métodos
interpretativos de la norma convencional, como por ejemplo lo sería en los casos que los
contribuyentes reclamen la aplicación de algunos de los beneficios establecidos en los acuerdos
con el Reino de España y la República Federal Alemana, en esos casos de acuerdo a la jerarquía
de las normas y el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública tienen el rango de la
norma que interpretan, prevaleciendo sobre normas legales de rango inferior. 620 Es por esta razón
que los comentarios al Modelo del Convenio Tributario tienen relevancia en la interpretación y
aplicación de la normativa convencional, para los casos en que partes vinculadas realicen
619 Asamblea Legislativa, “Ley 8888, APROBACION DEL CONVENIO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO: 03 de noviembre de 2010, La Gaceta, 236 (06 de diciembre de 2010). Tomado del sitio web SINALEVI a las 18:26˚horas˚del˚05˚de˚agosto˚de˚2018:˚http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=69197&nValor3=83097&strTipM=TC 620 Asamblea Legislativa, “Ley 6227, Ley General de la Administración Pública: 02 de mayo de 1978, Colección de Leyes y Decretos, año 1978, Semestre 1, Tomo 4”. Tomado del sitio web SINALEVI a las 18:26 horas del 05 de agosto de 2018: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=13231&nValor3=0&strTipM=TC. Indica el artículo 5: “1.-La aplicación de los principios fundamentales del servicio público a la actividad de los entes públicos no podrá alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad. 2.- En esta última hipótesis el ente público determinante del cambio o alteración será responsable por los daños y perjuicios causados”.
262
transacciones entre si, y amparadas en la norma convencional soliciten la reducción de la cuota
tributaria por la existencia de doble imposición.
Ahora bien, los comentarios al Modelo de Convenio Tributario reconocen que de acuerdo
con el artículo 9, los Estados partes de un convenio pueden ajustar toda transacción realizada fuera
de mercado por empresas asociadas o relacionadas, de acuerdo con los lineamientos de precios de
transferencia establecidos por la OCDE, los cuales recogen criterios de aplicación del principio de
libre competencia de acuerdo a la técnica, la ciencia y las mejores prácticas internacionales.621
De igual forma, indican los comentarios al Modelo del Convenio Tributario en análisis de
la primera parte del artículo 9, la cual, establece la facultad de ajustar las transacciones de acuerdo
a la libre concurrencia, que
Este apartado establece que las autoridades fiscales de un Estado contratante podrán, con
el fin de calcular las deudas tributarias de las empresas asociadas, rectificar la contabilidad
de las empresas si, por las relaciones especiales existentes entre ellas, sus libros no
reflejaran los beneficios imponibles reales generados en ese Estado. Es evidente la
oportunidad de autorizar dicho ajuste en tales supuestos. Las disposiciones de este apartado
sólo son aplicables cuando se hayan convenido o impuesto condiciones especiales entre las
dos empresas. No será admisible la rectificación de la contabilidad de las empresas
asociadas si las operaciones entre ellas se han producido en condiciones normales de plena
competencia (…)622
Del análisis del comentario y la literalidad del artículo podemos concluir que la norma
convencional permite a los Estados partes ajustar en su totalidad todas las transacciones realizadas
fuera de los parámetro de libre mercado. Es nuestro criterio que el artículo permite ajustar la
contabilidad del contribuyente solo cuando existe un perjuicio fiscal.
Los comentarios, establecen para el caso específico del endeudamiento, la posibilidad de
realizar ajustes a las transacciones cuando las mismas fuesen hechas fuera del rango de libre
mercado. El comentario indica que
621 OCDE (2010), 188 622 Ibid.
263
El Comité considera:
(…) b) que el artículo afecta no sólo a la determinación de si la tasa de interés establecida
en un contrato de préstamo es una tasa de mercado, sino también a la cuestión de si lo que
se presenta como un préstamo puede ser considerado como tal o si debe considerarse como
una entrega de fondos de otro tipo y, en particular, como una aportación de capital; (…)
Desde esta posición de los comentarios del Modelo Tributario, y de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional arriba citada, es que consideramos que nuestra interpretación puede
ser fundamentada para la aplicación completa del principio de libre competencia como método
para eliminar la subcapitalización elusiva en los casos de aplicación de un acuerdo o convenio
contra la doble imposición.
Esto debido a que, de acuerdo con la jerarquía de las normas, el tratado internacional tiene
mayor rango legal que la Ley del Impuesto Sobre la Renta, especialmente lo establecido en el
artículo 8 de LISR, el cual, establece presunciones de derecho sobre la tasa de mercado que la
norma considera como aceptable y legal.
De forma adicional, como fue expuesto por la Sala Constitucional, la norma reglamentaria
no solo constituye una norma técnica que sirve para llenar el vacío legislativo, sino además para
interpretar la legislación sobre la aplicación del Convenio.
Por otro lado, como se expuso en el Título II, el método de libre competencia como
mecanismo para eliminar la subcapitalización elusiva permite que en aplicación del principio de
libre competencia se ajuste no solo el interés fuera de mercado; sino además, que se realice un
análisis sobre la totalidad del nivel de endeudamiento del contribuyente con sus partes
relacionadas. Por esta razón, tal como en el caso de la normativa de precios de transferencia de
Singapur, la Administración Tributaria costarricense puede hacer uso de la norma reglamentaria
de precios de transferencia y ajustar el monto por endeudamiento especifico de un contribuyente
que reclama la aplicación de un convenio de doble imposición con una parte relacionada cuando
se encuentre fuera del rango de mercado.
Ahora bien, de la búsqueda en el sistema SINALEVI de la Procuraduría General de la
República y en el Digesto Tributario no encontramos voto judicial o administrativo alguno que se
refiriera a la aplicación de alguno de los convenios vigentes. Como indicamos en las primeras
264
líneas de este apartado la Administración Tributaria ha demostrado tener grandes deficiencias en
la aplicación de la normativa de precios de transferencia,623* aun cuando ha existido en los últimos
tiempos una explosión regulatoria de la materia, por lo que no fue posible encontrar caso alguno
que analice las facultades de fiscalización para los casos en los que se reclame la aplicación de un
Convenio contra la doble imposición. La Administración como se expondrá en la siguiente sección
de este capítulo utiliza el principio de realidad económica como forma para ajustar cualquier caso
de endeudamiento que, de acuerdo con sus posiciones, no sea acorde a la realidad económica de
la transacción.
B. Casos de subcapitalización basados en la aplicación de la Ley del Impuesto
Sobre la Renta y el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta Al contrario de los casos en los que se reclame la aplicación de un Convenio Contra la
Doble Imposición, cuando la normativa aplicable sea la LISR, la Administración Tributaria para
el caso específico del nivel de endeudamiento y la deducibilidad de los intereses tiene denegada la
posibilidad de ajustar el monto de la tasa de interés o el nivel de endeudamiento del contribuyente
con sus partes relacionadas. La normativa legal vigente, como fue expuesto en la sección anterior,
es clara al indicar en cuanto corresponde la tasa de interés a condiciones de mercado y la posiblidad
de pactar endeudamientos sin intereses; mientras que en torno al tema del nivel de endeudamiento,
el legislador decidió que el nivel de endeudamiento mayor al 50% del EBIT del contribuyente
conlleva únicamente a la simple obligación de informar a la Administración de dicha situación y
contar con la documentación soporte necesaria para comprobar la conexidad entre el gasto y la
renta gravable.624
De manera que, el legislador permite que el nivel de endeudamiento sea cualquiera que el
administrado decida siempre y cuando cumpla con la obligación de demostrar la conexidad del
gasto con la generación de la renta; la necesidad, utilidad y pertienencia del gasto financiero (como
cualquier otro gasto) y el deber informativo si el porcentaje de intereses es mayor al 50% del EBIT;
deber informativo, que en la práctica como vimos en la sección anterior es inexigible por la
623 *Sobre estas dificultades, y para tener una visión más clara de las posiciones administrativas en materia de precios de transferencia, se puede consultar el trabajo final de graduación de Amador Torres, en el mismo se realiza un análisis y una crítica a las posiciones de la Administración Tributaria en estos temas: María Paula Amador Torres, "Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Jurisprudencial de las Operaciones entre Empresas Vinculadas, A la luz de los Precios de Transferencia y los Mecanismos de Presunción" Tesis de para la obtención del grado de Licenciatura en Derecho, repr., Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José: 2017. 624 Para mayores detalles ver la Ley del Impuesto sobre la Renta, artículo 8 inciso d y la sección anterior de este capítulo.
265
inexistencia del formulario. Es decir, el legislador decidió utlizar la normativa general de
deducibilidad del gasto y dejar de lado la normativa de precios de transferencia como método en
contra la subcapitalización tanto en cuanto a la tasa de interés de los préstamos individuales que
se utilice como en cuanto al nivel de endeudamiento de la sociedad.
En primer lugar, como fue expuesto en la sección anterior, la norma vigente en el artículo
8 inciso d) de la LISR en integración con el artículo 1 inciso f) del Reglamento de la LISR625*, no
permite la deducibilidad de intereses superiores de la tasa básica pasiva según el BCCR dentro de
un margen hasta del 15%; por lo cual, de acuerdo con la norma legal y reglamentaria, todo interés
que sea pactado por escrito dentro del rango establecido como de mercado, no puede ser ajustado
por la Administración Tributaria pues se encuentra dentro de las tasas usuales y reconocidas por
la normativa como de mercado.
Lo anterior, debido a que la norma legal y reglamentaria presuponen mediante una
presunción de derecho la adecuación de dichos porcentajes a los rangos de mercado, sin importar
si el origen de la deuda es por una transacción controlada o no, eliminando en el primer caso la
necesidad de un estudio de precios de transferencia para establecer el rango de mercado de las
transacciones controladas de financiamiento. En consecuencia, es claro que el legislador optó por
establecer una forma legal para regular los montos individuales considerados como de mercado
para cualquier situación, sin importar la vinculación o no de las partes contratantes. De igual forma,
la misma Administración Tributaria, de acuerdo con las facultades de reglamentación establecidas
en la LISR determinó de forma reglamentaria cual es el concepto de tasa usual de mercado.
Asimismo, a pesar de que de acuerdo con la interpretación del voto constitucional 2012-
8739, la Administración Tributaria está facultada para realizar los ajustes de precios de
transferencia necesarios cuando las transacciones controladas resulten violatorias del principio de
realidad económica y causen un perjuicio a la hacienda pública, el mismo voto reconoce que
existen casos en los que el legislador decidió adoptar una posición legal para regular situaciones
de forma expresa, y en ese sentido, consideramos que la normativa establecida por el reglamento
de precios de transferencia no puede ir en contra de la norma legal, y reglamentaria, que posee una
mayor jerarquía normativa.
625* Norma que establece el concepto de interés de mercado.
266
Según la jurisprudencia constitucional en el caso de la directriz de precios de transferencia,
y en el actual reglamento, la norma infra legal surge por la necesidad de llenar un vacío legal y
limitar la discrecionalidad administrativa con una norma técnica ampliamente aceptada por la
comunidad científica nacional e internacional. Esta posición es claramente señalada por el voto
2012-8739 al indicar que,
(…) Aun cuando el legislador puede adoptar una determinada técnica o varias para regular
un determinado comportamiento de las empresas, o reconocer las prácticas legales para
reducir impuestos, es posible admitir que si se producen roces con la legislación tributaria
y con la realidad, ante la ausencia de una ley, le corresponde, en última instancia, al juez
dirimir la aplicación correcta de las normas técnicas (…)626*
De forma tal, que el legislador decidió cual es la tasa de interés de mercado, basado en una
tasa usual y establecida por un tercero independiente (el Banco Central de Costa Rica) más un
porcentaje adicional; y para el caso del nivel de endeudamiento, el mismo legislador decidió que
el hecho de superar un 50% del EBIT del perido implica la mera obligación de informar y contar
con la documentación soporte que demuestre la conexidad del gasto financiero pero no un límite
al nivel de endeudamiento. De forma expresa el legislador indicó que
(…) “Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior
al cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un
formulario especial que le suministrará la Administración Tributaria y, además, brindar la
información y las pruebas complementarias que en él se especifiquen.
(…) En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso
de los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la
generación de la renta gravable, lo cual deberá evidenciarse en los documentos que deban
acompañar la declaración.
Sin perjuicio de los supuestos previstos en los incisos anteriores, cualquier otra
circunstancia que revele desconexión entre los intereses pagados y la renta gravable en el
período respectivo dará pie para que la deducción de los intereses no sea admisible (…)627
626 Sala Constitucional, 2012-8739. *La itálica es del original. 627 LISR, artículo 8, inciso d), párrafos sexto, penúltimo y último.
267
Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado por el voto constitucional en comentario, cuando
existe una norma legal que determina la regulación de un determinado comportamiento del
contribuyente, el juzgador, sea administrativo o judicial, no puede utilizar la norma técnica como
fundamento legal para su decisión, ya que existe una norma legislativa expresa sobre el punto de
superior jerarquía, y por lo tanto se debe juzgar el caso de acuerdo con los supuestos de hecho y
derecho establecidos por la norma legal al caso concreto.
Para el caso que nos ocupa, dicha interpretación debe ir en negación de las facultades de
ajuste mediante el uso de la normativa de precios de transferencia para los casos de aplicación de
la normativa legal interna. Esto es, aun cuando de acuerdo con el estudio de precios de
transferencia los niveles de endeudamiento, y/o tasas de interés, salgan de los rangos de libre
competencia. Ya que en aplicación del principio de legalidad tributaria, el cual establece que el
hecho generador del impuesto solo puede ser modificado mediante la aprobación de una norma de
rango legal, el legislador estableció los elementos necesarios para calcular el tributo. Caso
contrario, aplicar la normativa reglamentaria de precios de transferencia sería modificar el
quantum del tributo en contra del tratamiento legal del inciso d) del artículo 8 de la LISR sin la
aprobación legislativa.
Esto nos permite concluir que el método de libre competencia resulta inaplicable para los
casos en que no se puede alegar un beneficio convencional, por tanto, limitando la aplicación de
la libre competencia para la gran mayoría de los casos en los que puede darse un abuso de la
deducibilidad de los intereses y subcapitalización elusiva, por la existencia de una norma legal que
regula de forma específica el tratamiento de dicho gasto financiero.
Siendo esto así, como será expuesto en el próximo apartado de este capítulo la
Administración Tributaria no entra a criticar el nivel de endeudamiento. A su vez, cabe agregar
que la Administración no discute para los casos concretos, la aplicabilidad de la regulación de
precios de transferencia con respecto a la tasa de mercado de los intereses. Sino más bien, que por
medio del uso del principio de realidad económica, alega en los casos que considera contrarios a
los intereses de la hacienda pública, que la realidad económica es distinta a la forma jurídica, o
que el endeudamiento no cumple con los requisitos de necesidad, utilidad y pertinencia
establecidos en el artículo 7 de la LISR, y por tanto en aplicación de la normativa legal de los
artículos 8 y 12 del CNPT que las formas jurídicas deben ser desconocidas.
268
Sección III: Aplicación del principio de realidad económica y de la
inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la
jurisprudencia tributaria El principio de realidad económica como adelantamos en la introducción de este capítulo
no consiste propiamente en una norma específicamente dirigida en contra de la subcapitalización
con fines elusivos; sino más bien en una norma anti-abuso de carácter general.
El artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece el principio de
realidad económica, al indicar que,
Artículo 8º.- Interpretación de la norma que regula el hecho generador de la obligación
tributaria.
Cuando la norma relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras
ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede
asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el
tributo.
Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede
atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando
de la ley tributaria surja que el hecho generador de la respectiva obligación fue definido
atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica.
Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos
gravados y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones, la ley
tributaria se debe aplicar prescindiendo de tales formas.628
Adicionalmente, el artículo 12 del mismo cuerpo normativo ha sido utilizado con bastante
frecuencia por la Administración Tributaria en conjunto con el artículo 8 para desconocer
préstamos entre partes vinculadas. Esta norma, indica que
Artículo 12.- Convenios entre particulares
628 Artículo 8 del CNPT.
269
Los elementos de la obligación tributaria, tales como la definición del sujeto pasivo, del
hecho generador y demás, no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares,
que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias
jurídico-privadas.629
Respecto a lo anterior, la Sala Primera esbozó en el voto 825-F- 2006 que la aplicación del
artículo 8 y 12 del CNPT se debe realizar en escenarios de elusión donde se busca una afectación
negativa para el fisco mediante la utilización de figuras jurídicas inapropiadas, señalando lo
siguiente:
La elusión fiscal estrictu sensu, puede ser considerada como la acción del contribuyente
quen (sic) busca el uso indebido e inapropiado de las formas jurídicas que dispone la ley,
para reducir o abstraerse de la obligación jurídico tributaria. En estos casos, el sujeto pasivo
suscribe actos que en el fondo no constituyen otra cosa que una simulación de un negocio
jurídico, cuyo objeto no es el que se encuentra expresado, sino, el de evadir los tributos y
reducir su deber contributivo. Desde este plano, es menester abordar el examen de los
aspectos alegados por el recurrente y que a criterio de la Administración Tributaria reflejan
la existencia de una forma jurídica inapropiada que pretende esquivar total o parcialmente
deberes tributarios. El Estado afirma que en este caso se evidencia un interés común
económico de las empresas ya mencionadas. La vinculación de dos empresas en torno a
una actividad económica, como grupo de interés, o bien, la comunidad de intereses, en
pocas ocasiones se desprende del análisis de un solo elemento de la relación jurídica. Para
tal efecto, con frecuencia debe acudirse a la ponderación de una serie de variables que
permiten obtener indicios que llevan a concluir que efectivamente existe esa conexidad en
las actuaciones de ambas, aunque no se desprenda a nivel formal, por ende, un ligamen
material que existe detrás de las apariencias formales. Para ello es necesario apreciar varias
circunstancias, como podría ser el caso de la forma en que han sido creadas las entidades,
socios fundadores, cuerpos gerenciales, accionistas, naturaleza de actividades, régimen de
giro y relaciones comerciales entre estas. Es por ello que dentro de la dinámica tributaria,
el Código de Normas y Procedimientos Tributarios en sus numerales 8 y 12 implementa el
principio de realidad económica, como mecanismo que permite a la Administración
629 Artículo 12 del CNPT.
270
prescindir de las verdades formales y adentrarse en la relación privada a fin de tratar de
desentrañar la realidad material subyacente en el negocio y de esa manera, definir si la
forma utilizada es un escudo para minimizar las cargas impositivas, caso en el cual, se
deberá ajustar ese deber a su correcto cauce, o si por el contrario, es un acto lícito y
legítimo. Para tal objeto el Fisco cuenta con amplias facultades de fiscalización e
investigación, cuyo ejercicio, en caso de determinar que las medidas del contribuyente se
direccionan en el fondo a reducir la base imponible del impuesto, le permiten hacer un
traslado de cargos tributarios, que da inicio a un procedimiento para reajustar la base de
cálculo y la tarifa del gravamen. Sobre este principio de realidad económica, esta Sala ha
indicado: "Asimismo, para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal, tratándose de
procedimientos elusivos de tributos, es que éstos adopten una apariencia disconforme con
su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales procedimientos, la legislación tributaria
ha recogido el principio de la realidad económica, como instrumento de interpretación, en
el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se desprende
de la integración de dicha norma con el artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, que esta última es aplicable aún cuando las partes hayan adoptado una forma
jurídica de convención no totalmente clara para la administración tributaria, pues ésta podrá
prescindir de esa forma para desentrañar el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener
el contrato suscrito entre el contribuyente y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se
obvia de esa manera cualquier procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente
el carácter de un convenio o contrato. Así, del convenio que nos ocupa se extrae la
conclusión de que, de aceptarse la tesis de la recurrente, el convenio incidiría
negativamente en los intereses del fisco, lo que no es permisible, precisamente, en virtud
de la norma antes indicada. En consecuencia, no se ha producido el comentado agravio que
la actora señala en su recurso, debiendo desestimarse." Sentencia no. 32 de las 10 horas 30
minutos del 20 de marzo de 1992. Se trata de normas jurídicas que permiten
desentrañar la verdad real inmersa en las formas jurídicas que surten su eficacia en
la esfera tributaria, a fin de salvaguardar el deber de contribuir con las cargas
públicas y la igualdad impositiva. Estos mecanismos de defensa legal presuponen un
sistema de presunción que faculta a la Administración Tributaria a interpretar de
modo adecuado las formas jurídicas para desprender la objetiva valoración de los
271
hechos y por ende, de la realidad que se pretende ocultar. En este sentido se pronuncia
la resolución no. 76 de las 14 horas 20 minutos del 12 de junio de 1991 de este mismo
órgano colegiado. No obstante, este principio no puede transformarse en un instrumento de
legitimación de enriquecimientos sin causa de las arcas del Estado. Desde este plano, el
agente público debe transitar con cuidado a través de las pruebas y la realidad que subsiste
en el fondo del cuadro fáctico, para dilucidar la verdad real de los hechos. Pero a la vez,
ha de estudiar con precisión, si las figuras utilizadas son mecanismos de elusión que
en el fondo, ocultan una realidad material distinta a la formal cuya intencionalidad
última es la reducción de las cargas contributivas, o si por el contrario, existe una
armonía entre ambas realidades y no se genera ningún quebranto a los deberes
tributarios. Esto es indispensable para luego inferir con certeza razonable, si la
relación jurídica suscrita entre privados es un fraus legis, o si más bien, se trata de un
negocio sin efecto lesivo para los intereses del fisco.630
Esta posición, señalada por la Sala Primera, ha sido la constante en la interpretación que ha
venido sosteniendo tanto la jurisprudencia administrativa como la jurisprudencia judicial. En este
sentido, procederemos a comentar a continuación, la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT
en los escenarios de préstamos con partes vinculadas según la jurisprudencia en materia tributaria:
A. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que
existía prueba insuficiente para la deducibilidad del gasto por intereses El Tribunal Fiscal Administrativo ha desconocido en múltiples ocasiones la deducibilidad
del gasto financiero correspondiente a intereses de préstamos entre empresas vinculadas
sosteniendo el argumento de que la prueba aportada no demuestra la vinculación del gasto con la
generación de la renta gravable y aplicando además el principio de realidad económica.
En el voto TFA-SI-169-2004, la Administración Tributaria defendía el ajuste practicado al
contribuyente, que rechazaba la deducción de intereses de préstamos entre empresas relacionadas,
argumentando la falta de documentos probatorios que demostrasen la vinculación del gasto con la
630 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, recurso de casación: voto número 000825-F-2006 del 27 de octubre de 2006, 8:45 horas (expediente 02-000674-0161-CA). Todo el texto es de acuerdo con el original, salvo el estilo subrayado y en negrita.
272
producción de rentas gravables, la violación al requisito de deducibilidad del inciso d) del artículo
8 de la LISR sobre la no capitalización de los intereses; así como la aplicación del principio de
realidad económica y la prohibición de la oponibilidad de los convenios entre particulares frente
al fisco del artículo 12 del CNPT. A continuación, transcribimos lo indicado por la Administración
Tributaria en esa ocasión:
Esta oficina valoró la información suministrada y considera que los documentos aportados
son insuficientes para valorar si estos dineros fueron aplicados en la obtención de rentas
gravables, como se estipula en el artículo 8 inciso d de la Ley del Impuesto sobre la Renta".
Así las cosas, la auditoría no pudo verificar que dichos préstamos fueran empleados en la
generación de rentas gravables. Ahora bien, con relación a la presunción que se establece
en el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la reclamante no lleva razón toda
vez que, el artículo en referencia únicamente es aplicable, en aquellos casos, que se esté
auditando a un contribuyente que tiene como actividad principal o secundaria, la prestación
de dineros a cambio de recibir un beneficio (intereses) y que a falta de contratos de
financiamiento, pagarés, letras de cambio, etc. o en su defecto que los ingresos por intereses
reportados se consideren inferiores a las tasas de mercado; la Administración está facultada
para aplicar la renta neta presuntiva de préstamos y financiamientos. Como se puede inferir,
dicho artículo es aplicable cuando se habla exclusivamente de ingresos no así para respaldar
gastos financieros que no están amparados a contratos de financiamiento, ni a documentos
fehacientes, ni se haya demostrado que tales dineros fueron utilizados en la generación de
rentas gravables. En ese sentido, la ley del impuesto sobre la renta establece claramente en
su artículo 8 inciso d) que "Son deducibles de la renta bruta: ...d) Los intereses y otros
gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente durante el año fiscal,
directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención de rentas gravables
en este impuesto sobre las utilidades, siempre que no hayan sido capitalizados
contablemente....” y el artículo 12 inciso e) de su reglamento establece que “....la
demostración del uso de las obligaciones cuyos intereses se pretenden deducir y la
vinculación con la generación de la renta gravable, a que se refiere el antepenúltimo párrafo
del inciso d) del artículo 8 de la Ley, serán demostrados por el contribuyente en el momento
en que lo requiera la Administración Tributaria, mediante flujos de caja, estados de
orígenes y aplicaciones de fondos, u otros estados auxiliares, que evidencien la aplicación
273
de dichas obligaciones para la obtención de rentas gravadas. Lo anterior sin perjuicio de
que la Administración Tributaria pueda requerir información y pruebas adicionales, así
como practicar las inspecciones necesarias, según lo establecido en párrafo antepenúltimo
del inciso d) del artículo 8 de la Ley." Así las cosas, y como se pudo explicar en las primeras
líneas de este considerando, la auditoría dejó en claro, que la reclamante no aportó la
documentación necesaria para poder definir las aplicaciones de los dineros que se
consignan como pasivos. Por otra parte, quedó claramente definido en el traslado de cargos
que: “1. los comprobantes que respaldan estos gastos son notas de débito o crédito
emitidas por la misma empresa. La documentación de soporte de estas transacciones
es respaldada por documentos contables elaborados por la empresa, los cuales
respaldan la contabilidad de la misma, pero para efectos fiscales no son
suficientemente claras y veraces, documentación que como prueba para la
Administración Tributaria es insuficiente. 2. No existe un pagaré emitido por
Inversiones [...] S.A. y Negocio [...] S. A. que respaldan los préstamos entre estas
empresas y [...]. Al no existir un documento formal en el cual se estipule el monto del
préstamo, fecha en que se adquirió la deuda, tasa de interés, forma de pago, fecha de
vencimiento. 3. Por lo que desde un punto de vista formal los préstamos se efectuaron
en condiciones que pueden calificarse irregulares, y a pesar de que se encuentran
registrados contablemente los pasivos y anotaciones de los gastos por intereses, no hay
prueba idónea de la existencia de las deudas que los generaron, como es el caso de los
intereses cancelados a [...]. 4. Cabe agregar que cuando no existe un documento
contractual que pruebe con claridad la existencia real y concreta de un contrato de
préstamo, o sea un documento en que se asiente no solo la existencia del préstamo sino
también algunos elementos esenciales para la caracterización del mismo, tales como,
forma de pago, intereses que pagará, y plazo para la cancelación de la obligación, no
procede la deducción de los intereses. Así tal y como se ha indicado, no se puede
admitir a deducibilidad de los gastos en cuestión porque de acuerdo en el artículo 9
inciso b) los costos y gastos que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u
operación que de lugar a rentas gravadas que no estén respaldadas por la
documentación correspondiente o que no se refieran al período fiscal que se liquida,
no son deducibles, por otra parte, el artículo 11 del Reglamento a la Ley del Impuesto
274
sobre la Renta, también lo indica. 5. Respecto a esta situación la empresa aporta el
cheque emitido y el depósito del mismo, pero esta oficina considera que el cheque es
una orden de pago, el cual no demuestra que este dinero fue invertido en la generación
de rentas gravables. 6. Los gastos financieros son capitalizables en la mayor parte del
periodo, ya que la empresa realiza los gastos financieros en los libros contables, pero
no realiza el desembolso de los intereses, se capitalizan, lo que significa que los gastos
fueron acumulados, creando gastos improcedentes y sin respaldo documental
fehaciente, contraviniendo lo establecido en el artículo 8 inciso d) de la Ley del
impuesto sobre la renta. 7. Además se da un convenio entre particulares, ya que se
prestan el dinero entre sociedades de acuerdo a su necesidad de liquidez, sin respaldo
documental y creando cargas financieras que deducen al Impuesto sobre las
utilidades a cancelar. Situación que de acuerdo al campo del derecho privado, las
partes eligen dentro de ciertos límites, la estructura o relación jurídica a que quieran
someter sus negocios o actividades, pues tienen facultad para enmarcarla dentro de
ciertas formas legales elegidas para lograr sus fines, y al escoger entre varias las
normas a quien quieran someter sus actividades, tienen ventajas que no se
producirían usando otro género de leyes o formalidades, no obstante ello no obliga a
que la administración deba aceptar esas estructuras o relaciones jurídicas a que
somete el particular sus negocios. Por lo que ningún contratado (sic) celebrado entre
particulares puede afectar en modo alguno la facultad del estado de crear y recaudar los
impuestos que considere necesario. Lo anterior está regulado por el artículo 8 y 12 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios." 631
En el voto en mención, la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo determinó que
la Administración Tributaria llevaba la razón, al sostener que
(…) Por otra parte, en relación con el ajuste por falta de documentación y vinculación del
gasto financiero con la producción de rentas gravables, comparte esta Sala lo resuelto, ya
que la Administración Tributaria efectúa un extenso y acertado análisis de los hechos y
fundamentos legales que respaldan la actuación de la auditoría, y lo resuelto en el fallo
recurrido, así como de las razones y disposiciones legales aplicables para denegar las
631 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo de Costa Rica, recurso de apelación: voto número TFA-169-2004 del 28 de mayo del 2004, 9:00 horas (s.e.). Todo el texto es de acuerdo al original, salvo el estilo subrayado y en negrita.
275
alegaciones y pruebas aportadas por la interesada, análisis que se fundamenta en muchos
aspectos, en lo resuelto por este Tribunal en repetidas ocasiones, en las que este Despacho
ha mantenido la necesidad del contrato de préstamo en el que se establezca el monto del
mismo, fecha en que se adquirió la deuda, tasa de interés, forma de pago, fecha de
vencimiento, principalmente, lo cual no existe en el subjudice. Asimismo en cuanto a la
imposibilidad legal de deducir intereses que se capitalizan, y lo referente al convenio entre
particulares que se da en el caso de análisis, y lo consignado en dicha resolución respecto
de la carga de la prueba.632
Como vemos, tanto la Administración Tributaria como el Tribunal Fiscal Administrativo
(en adelante “TFA”) optaron en este escenario de préstamo entre partes vinculadas por analizar el
asunto en relación a los requisitos de deducibilidad de los intereses de conformidad con el inciso
d) del artículo 8 de la LISR párrafo primero, penúltimo y último, tomando ventaja de que la carga
de la prueba recae sobre el administrado y es este quien debe aportar toda la documentación soporte
y los comprobantes para demostrar la vinculación de los intereses con la generación de la renta.
Asimismo, concordamos que el artículo 10 de la LISR de rentas netas presuntivas es aplicable para
los ingresos por intereses y no así para los intereses como gastos deducibles para los cuales el
legislador dispuso el inciso d) del artículo 8 de la LISR.
En este caso, estamos de acuerdo con la interpretación de la Administración Tributaria
sobre el ejercicio de la potestad administrativa para requerir información, dentro de ello, solicitar
un pagaré, una letra de cambio o un contrato que acredite las condiciones y las partes del préstamo,
en virtud de que los cheques no son suficientes. Lo anterior, puesto que un cheque no proporciona
información suficiente para acreditar la existencia de un préstamo porque no aclara el motivo del
porqué se gira, ni cual es el monto total de la deuda y sus intereses; además de que no es
manifestación de la voluntad de ambas partes, sino meramente una orden incondicional de pago
favor del sujeto al que el cheque fue girado.
Asimismo, la importancia de una debida documentación soporte que acredite la existencia
del préstamo para su deducibilidad, ha sido reiterada a su vez en el voto TFA-73-2004. En este
caso, se analizaba también un préstamo entre partes relacionadas, y se mantuvo el ajuste realizado
632 Ibid.
276
durante la fiscalización de la empresa que rechazaba la deducibilidad de los intereses por falta de
documentación soporte, al indicar que,
Así, el Tribunal Fiscal Administrativo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el
sentido de que no procede la deducción de intereses cuando no existe un documento
contractual que pruebe con claridad la existencia real y concreta de un contrato de
préstamo, sea un documento en el que se asiente no solo de la existencia de préstamos, sino
también algunos elementos esenciales para la caracterización del mismo, tales como la
forma de pago, tipo de intereses que se pagan, plazo para la cancelación de la obligación,
etc. Es por ello que dicha Sala ha dicho que “los intereses siempre serán producto de un
préstamo de dinero el cual debe tener todas y cada una de las características de los
“contratos”, mediante las cuales una de las partes se obliga con respecto a la otra con
relación a los términos que se estipulan en el respectivo documento (Fallo No. 17 de las
6:00 horas del 20 de febrero de 1994). Asimismo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 7 de la Ley que rige la materia, la contribuyente debe respaldar con los
comprobantes correspondientes los asientos que se registran en los libros contables. O sea,
no basta para demostrar que alguna sociedad o entidad haya incurrido en empréstitos con
tan solo la evidencia de los registros contables, es necesario su respaldo documental, tal
como lo perpetúan las disposiciones contenidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta en
sus artículos 7 y 9 inciso b). En efecto, establece el artículo 7: “La renta neta es el resultado
de deducir de la renta bruta los costos, gastos útiles, necesarios y pertinentes para producir
la utilidad o beneficio, y las otras erogaciones expresamente autorizadas por esta ley,
debidamente respaldadas por comprobantes y registradas en la contabilidad...”. Asimismo,
el inciso b) del artículo 9 de la Ley establece: “Gastos no deducibles. ...b) Los costos o
gastos que no hayan tenido su origen en el negocio, actividad u operación que dé lugar a
rentas gravadas, así como las erogaciones similares vinculadas con rentas gravadas que no
estén respaldadas por la documentación correspondiente o que no se refieran al período
fiscal que se liquida. ...” En estos mismos términos, y en forma reiterada se ha pronunciado
el Tribunal Fiscal Administrativo: “...ya que no es suficiente para ser admitidos, que los
gastos y las compras se encuentren contabilizados, como lo pretende la interesada, sino que
los asientos registrados en los libros de contabilidad, deben estar respaldados por los
correspondientes comprobantes debidamente autorizados, y así lo disponen expresamente
277
los artículos 7 y 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, al establecer el concepto de renta
neta, y disponer que no son deducibles de la renta bruta no solo los costos, gastos y
erogaciones similares que no tengan su origen en el negocio, sino también aquellas que
estén vinculadas con rentas gravadas, pero no estén respaldadas con la documentación
correspondiente. Por su parte, el artículo 11 del Reglamento a dicha Ley establece los
requisitos que deben tener los comprobantes que respaldan los montos deducidos por
dichos conceptos, para que los mismos puedan ser aceptados. De manera que lo resuelto
por la Dirección a quo se ajusta a lo establecido en esas disposiciones legales, y a lo resuelto
por la Sala de Casación en sentencias Nos. 117 de 17 de julio de 1991 y 225 de 20 de
diciembre de 1991, en las que se dijo que todas las erogaciones deben enmarcarse dentro
de las prescripciones contenidas en los artículos de la Ley del Impuesto sobre la Renta y
de su Reglamento, que regulan los montos que se admiten como deducibles, y que son los
pagados o causados durante el período fiscal correspondiente, y deben ser necesarios para
producir la renta y estar respaldados por comprobantes fehacientes. (Fallo No.58/97de las
13 horas del 4 de marzo de 1997). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se rechazan
las aseveraciones que hace la recurrente, pues las mismas no demuestran que las sumas
giradas por la empresa [...] en calidad de adelantos de exportación, constituyan préstamos
y por ende resulta improcedente la deducción de gastos por intereses. Quedando aclarado
entonces que no se discute en la presente instancia, de las etapas productivas que lleva a
cabo la reclamante, sino de la deducibilidad de los gastos financieros (…)633
Por otro lado, en cuanto a la restricción para deducir intereses capitalizados contablemente,
consideramos que la normativa es clara en el primer párrafo del inciso d) del artículo 8 de la LISR
y no se puede obviar dicha restricción. Al hablar de capitalización contable debemos tener presente
que esta se refiere a la capitalización de los costos por préstamos como parte del costo del activo
de acuerdo a los requisitos de la NIC23; lo cual en definitiva no debe realizarse en conjunto con la
deducción a la renta imponible puesto que implicaría una doble reducción en la base imponible,
ya que los activos a su vez son depreciados. Sin embargo, la jurisprudencia del TFA y la posición
de la Administración Tributaria, adicionalmente han sido clara que tampoco, está permitida la
capitalización de intereses referida como la suma de los intereses al principal aumentando el
633 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-73-2004 del 15 de marzo de 2004, 11:00 horas (s.e).
278
principal de manera exponencial, práctica conocida como el anatocismo. En este sentido, la
Administración Tributaria argumentaba en el voto TFA-343-2004 donde se cuestionaba la
deducibilidad de intereses capitalizados de préstamos entre partes relacionadas, lo siguiente:
(…) 2- Capitalización de intereses y no pago de las deudas: Los saldos de los documentos
por pagar transferidos a la contribuyente, son readecuados constantemente, de tal forma
que las deudas incrementan. Esto sucede debido a que los intereses que se calculan en un
mes, posteriormente se sumaran al saldo de la deuda, y al mes siguiente se tomará este
nuevo saldo para calcular los intereses. (…) La práctica ejercida por la recurrente de
capitalizar intereses es totalmente prohibida por la legislación comercial costarricense; en
el artículo 505 del Código de Comercio se indica textualmente "es prohibido Capitalizar
intereses". Y se indica que la única forma de readecuar las deudas, es cuando hecha la
liquidación de una deuda, y hubieren quedado intereses sin pagar, al otorgarse un nuevo
documento, o prorrogarse el anterior, pueden estipularse intereses sobre la totalidad de la
obligación. (…)634
Hemos de indicar que consideramos que la argumentación esbozada en el voto TFA-343-
2004 es acertada en virtud de que si bien el Derecho Tributario es una rama autónoma del Derecho
puede nutrirse de otras ramas del Derecho tal como el Derecho Comercial. En consecuencia,
opinamos que lleva razón la Administración porque no es posible deducir gastos producto de una
práctica ilegal.635
Ahora bien, retomando la posición del TFA sobre el rechazo de la deducibilidad de los
intereses por prueba insuficiente y la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT por considerar
elusivos los contratos de préstamo entre las partes relacionadas, el TFA dispuso en el voto TFA-
555-2005 que,
(…) comparte asimismo este Tribunal las razones expuestas por la Administración a quo
en la resolución de la que se recurre, relacionadas con la obligación de los contribuyentes
de conservar los documentos de respaldo de las operaciones que incidan en ejercicios
634 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-343-2004, del 22 de setiembre del 2004, 9:00 horas (s.e.). 635 A su vez, la Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, en el voto TFA-71-2006 de las 8:00 horas del 21 de febrero del 2006, frente a un escenario similar sobre un ajuste que rechazaba la deducción de intereses de un préstamo entre empresas relacionadas, sostuvo que la capitalización de intereses (entendida como anatocismo) implicaba por su propia naturaleza un gasto que no era necesario para la generación de la renta gravable.
279
posteriores; la ausencia de prueba sobre el destino que se le dio a los préstamos en cuestión
y la aplicación de los artículos 7, 8 párrafo penúltimo y 9 de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, 11 y 12 de su Reglamento y 8 del Código Tributario y la procedencia de la
aplicación de lo resuelto por este Tribunal en el fallo 192-P-99 que cita esa Administración,
por lo que concluye esa Dependencia, y lo avala esta Sala, que los intereses de análisis no
están debidamente respaldados y no se demuestra su vinculación con los ingresos gravables
y que en cuanto a la empresa relacionada, Inversiones [...] S.A. la contribuyente utilizó esa
empresa solo para justificar un gasto financiero producto de formas jurídicas inapropiadas
con la finalidad de rebajar los intereses de su renta gravable, "reflejando una capacidad
económica no acorde con la realidad de la empresa que le paga alquileres y que son
devueltos en concepto de empréstitos.636
Este recordatorio sobre la necesidad de demostrar el uso de los préstamos en la generación
la generación de la renta generada y su vinculación ha sido también reiterada en el voto TFA-356-
2012 el cual indica que
(…) Esta Gerencia pone de manifiesto que precisamente lo actuado por la sala de auditoría
es el uso facultativo expreso conferido por la norma que regula la materia, que es la facultad
de rechazar los gastos financieros cuando se evidencie desconexión de estos y la renta
gravable y en general cuando los mismos no sean necesarios ni pertinentes para la
generación de rentas gravadas. Por otro lado como ya se mencionó, la oficina fiscalizadora
llegó a la conclusión de que no existía esa conectividad de los gastos financieros y por
diferencial cambiario para producir los ingresos gravables para los periodos bajo estudio,
sin que la contribuyente haya probado lo contrario ni en el curso del estudio ni a esta altura
del proceso lo contrario. (…) Si bien en el extenso análisis, el argumento sostenido por la
sala de origen se ha indicado que la sociedad recurrida mantuvo una serie de inversiones
y transacciones con sociedades del mismo grupo económico que no han generado renta
gravable y por otro extremo la empresa necesitó constantemente financiamiento, generando
con ello altos gastos financieros, es un indicio de suma importancia que unido a otras
variables hicieron que la relación de hechos conllevaran a la sala de origen a desconocer
los gastos en cuestión como deducibles de la renta bruta, en ningún momento se ha
636 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-555-2005, del 25 de noviembre del 2005, 10:00 horas (s.e.).
280
solicitado por parte del órgano fiscalizador que se demuestre la necesidad de ese
endeudamiento o la insuficiencia de recursos, como prueba adicional para aceptar el gasto
financiero como deducible, al contrario lo que la oficina de origen ha realizado es
demostrar que esos recursos no fueron necesarios para la generación de rentas gravadas y
precisamente esta es la correcta interpretación del operador de la norma, recordemos que
se solicitó en innumerables veces a la recurrente documentación tales como estados
financieros y otra información suficiente para que la contribuyente probara esa vinculación
de los gastos con los ingresos gravados. (…)637.
De igual manera, la necesidad de demostrar la vinculación entre los prestamos y la renta
generada y la aclaración de que no basta aportar únicamente la documentación que acredita la
existencia del préstamo para tener por satisfechas las exigencias de la normativa en cuanto a la
deducibilidad de los intereses, ha sido a su vez sostenida por el Tribunal Contencioso
Administrativo en aplicación del inciso d) del artículo 8 de la LISR. En este sentido, el voto 35-
2008 de la Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo indica que
(…) La auditoría fiscal determinó que en cuanto a estos créditos otorgados, no ha logrado
demostrar la empresa actora, su inserción en el flujo de la empresa, lo cual es requerido por
mandato expreso de ley, tal y como lo dispone el citado Artículo 8 literal d) de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, (…) Acorde con estas disposiciones, la actuación de la
Administración Tributaria, durante la auditoría fiscal que dió origen a los traslados de
cargos mencionados, y lo resuelto por ésta en cuanto a rechazar tanto el pago de intereses
generados en las operaciones de crédito otorgadas por los socios, sus familiares a la
empresa actora y la empresa relacionada, como el pago de intereses por fluctuación
cambiaria a tales acreedores, resulta conforme a Derecho, pues la facultad para aplicar tal
rechazo a esos rubros, se deriva de la literalidad de la norma, como lo evidencia la simple
confrontación de su texto. No está acreditado en autos, otros tipos de ingresos que tenga
reportados la sociedad Inversiones Repnales SA, lo cual, da cabida a que efectivamente la
autoridad tributaria, concluya que la participación de dicha sociedad, dentro de la dinámica
financiera de la empresa actora, se circunscribe a ser receptora de capital proveniente del
giro de aquélla, para luego devolverlo mediante figuras jurídicas que si bien acepta el
637 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-356-2012, 31 de julio del 2012, 10:00 horas (s.e.).
281
Ordenamiento Jurídico, como el arrendamiento de inmueble o el préstamo, no por ello
resultan conformes desde la óptica de la potestad tributaria que ejerce la Administración,
para la cual, en aplicación del Artículo 8 del Código Tributario, las formas jurídicas
adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede atribuir a las
situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando del texto de
la ley tributaria surja que el hecho generador de la obligación fue definido atendiendo a la
realidad y no a la forma jurídica, pudiendo llegar incluso a desaplicar tales formas jurídicas
de carácter privado, cuando aplicarlas pueda significar una disminución de la cuantía que
debe cumplir el sujeto pasivo. 638
En el caso en comentario, la sección VIII del TCA le dio la razón a la representación del
Estado, quien señalaba que debía mantenerse el ajuste en cuanto a los intereses por insuficiencia
probatoria sobre el uso de los préstamos en la generación de renta gravable y en aplicación de los
artículos 8 y 12 del CNPT, para desconocer dichos préstamos por considerarlos una forma jurídica
inapropiada que lo que buscaba era eludir al fisco para disminuir la carga de su obligación
tributaria, y agregamos nosotros, mediante la erosión de la base imponible; puesto que de acuerdo
a lo señalado por la representación estatal, el administrado con esta maniobra lograba trasladarse
a la banda inferior del 20% de pago del impuesto sobre la renta. Como vemos el caso en comentario
constituye un escenario típico de subcapitalización con fines elusivos.
En esta misma línea de ideas, la Sección IX del Tribunal Contencioso Administrativo
rechazó en el voto 26-2008 el reclamo sobre el ajuste en los intereses de préstamos entre partes
relacionadas por insuficiencia probatoria, con fundamento en esta ocasión ya no del párrafo
primero, penúltimo y último del inciso d) del artículo 8 de la LISR sino del artículo 7 de la LISR
sobre los requisitos generales para la deducibilidad de los gastos: utilidad, necesidad y pertenencia,
los cuales en definitiva son aplicables y por supuesto manteniendo la constante sobre la aplicación
de los artículos 8 y 12 del CNPT. El voto dictaminó que
(…) En el presente caso, dadas las circunstancias que han sido detalladas, en criterio de
este Tribunal, en atención al principio de realidad económica y al amparo de las
disposiciones contenidas en el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos
638 Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 35-2008, del 15 de diciembre del 2008, 14:00 horas (expediente 05-000472-0161-CA).
282
Tributarios, el Convenio suscrito entre la actora y el señor Eduardo Yamuni de fecha 30 de
marzo de 1990, constituye un acuerdo entre particulares que no es aducible en contra del
Fisco. Lo anterior por cuanto la actora no ha comprobado por medio de prueba idónea que
su actuación se encuentra conforme a las disposiciones contenidas en la Ley del Impuesto
sobre la Renta y su Reglamento, en el tanto ni las letras de cambio, ni el Contrato de
Préstamo suscrito con el socio Eduardo Yamuni Tabush, constituyen pruebas fehacientes
que permitan determinar que los intereses deducidos en sus declaraciones de renta fueron
necesarios, útiles y pertinentes para producir ingresos gravables, por lo que no se cumplen
los requisitos establecidos en los artículos 8 inciso d), 9 inciso j) de la Ley de Impuesto
sobre la Renta y artículo 12, párrafo primero de su Reglamento, para considerar como
deducibles de la renta bruta los intereses incluídos en sus declaraciones de Impuestos de
Renta para los períodos 1996 y 1997.639
Por último, quisiéramos traer a mención el voto 12-2009 de la Sección X del Tribunal
Contencioso Administrativo donde la representación del accionante señalaba que
(…) Estando claros que la propia Administración entiende que lo que se dio fue un
financiamiento indirecto de socios, esto es, un “back-to-back”, es imprescindible partir de
que no basta la vinculación para rechazar la deducibilidad de un préstamo. Esta tesis sólo
se sostendría si fuera una regla de nuestro ordenamiento jurídico que el hecho de ser socio
impide prestar, pues todo préstamo de socio se asimila a un aporte. Por supuesto, tal
regla no existe, pues la norma del artículo 8 d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta
establece una disposición que se refiere exclusivamente a los préstamos hechos por
socios de SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. (…) Esto significa
que la Administración Tributaria no puede, de manera jurídicamente válida, pretender
incidir en las decisiones de una empresa en cuanto a si financiarse mediante préstamo o
mediante aportes de capital, (…) la Administración no está legitimada para interferir en
las decisiones de una empresa en cuanto a: 1. endeudarse realmente; 2. fijar una relación
639 Sección IX del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 26-2008 del 16 de octubre del 2008, 16:15 horas (expediente 04-000187- 0161-CA). El texto en negrita es del original.
283
aceptable pasivo-patrimonio. Esto forma parte central de las decisiones empresariales.
(…)640
De la posición planteada por el accionista consideramos acertada la aclaración sobre que
la regulación costarricense no prevé una asimilación de los préstamos como dividendos salvo para
las sociedades de responsabilidad limitada y que dicha restricción no contempla préstamos
indirectos; sino que únicamente préstamos con socios. En este mismo sentido, coincidimos en que
la Administración no está facultada para incidir en las decisiones de una empresa en cuanto método
de financiamiento elegido por esta, sea préstamos o aportes de capital. A su vez, consideramos
acertado lo señalado por el accionante en relación a que la Administración no puede fijar una
relación aceptable pasivo-patrimonio.
Ahora bien, a pesar de lo argumentado por el recurrente, hemos de señalar que el Tribunal
Contencioso Administrativo respondió sin darle la razón sosteniendo que el rechazo de la carga
financiera se mantenía por cuanto no fue útil para producir utilidades de conformidad con lo
planteado en el artículo 7, al indicar que,
Si bien se considera interesante la elaboración realizada por la representación de la actora,
esta Cámara no comparte su valoración, porque se olvida un hecho fundamental, que es
que el supuesto préstamo realizado, de todas formas no ayudó a producir utilidades para la
sociedad. Recuérdese que una de las razones para el rechazo de la carga financiera, se dio
por el hecho de que los préstamos tantas veces mencionados, no ayudaron a producir
utilidades para la sociedad, que es precisamente la condición necesaria para establecer la
deducibilidad argüida (doctrina del art. 7 de la Ley del Impuesto sobre la Renta).641
Como vemos, en todos los votos anteriores prevalece una tendencia, la cual consiste en la
aplicación del principio de realidad económica y del artículo 12 del CNPT en casos que el TFA,
TCA y la Administración consideraban que el contribuyente estaba incurriendo en elusión para
erosionar la base imponible y afectar la obligación tributaria, mediante la utilización de préstamos
con empresas relacionadas. Asimismo, la solución en todos estos escenarios fue el rechazo de los
640 Sección X del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas (expediente 05-259-161-CA). 641 Ibid.
284
gastos por insuficiencia probatoria sobre la existencia, la vinculación con la renta generada o la
utilidad, necesidad y pertenencia.
B. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se determinó que
ciertas características de los préstamos eran indicios de un fin elusivo De igual manera, la jurisprudencia del TFA y el TCA ha apuntado a cuestionar algunas
características de ciertos préstamos para asumirlos como indicios de simulación para la elusión
fiscal en conjunto con otros elementos. En virtud de ello discutiremos varios fallos sobre algunas
características de los intereses, los primeros en escenarios donde el contribuyente ocupaba la
posición de deudor y en escenarios donde el contribuyente ocupaba la posición de acreedor.
i. Contribuyente como deudor
El Tribunal Fiscal Administrativo ha sostenido en varias ocasiones que la duración
prolongada durante muchos años y la falta de amortización de los préstamos entre partes
relacionadas con su consecuente deducción de la renta, son indicios de una simulación con un fin
elusivo, y a su vez, un convenio no aducible contra el fisco por cuanto afecta la renta gravable al
erosionar la base imponible. Acorde con lo anterior, el Tribunal Fiscal Administrativo dispuso en
el voto TFA-343-2004:
En el presente caso, las deudas no se liquidan, sino que se mantienen vivas por varios
periodos fiscales y el monto de sus saldos constantemente son readecuados. 2) Las deudas
más sus intereses se registran pero nunca se pagaron representando una carga (sic)
tributaria: Tal y como se indica textualmente en el libro de actas que los pasivos representan
el principal adeudado más los intereses respectivos los cuales se registraron pero no han
sido pagados" (ver hoja de trabajo 21). Al mantenerse tanto los pasivos como sus intereses
capitalizados vivos por varios períodos fiscales, los mismos representan una carga
financiera, al disminuir la renta bruta, y en consecuencia el impuesto sobre la renta Sobre
(sic) este tipo de casos en particular existe jurisprudencia tanto del Tribunal Fiscal
Administrativo, como de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo en
donde se refieren a deudas contraídas entre empresas relacionadas y el no pago de las
deudas ni de sus intereses que se han mantenido vivos durante varios períodos fiscales con
la consecuente rebaja del impuesto sobre la renta, considerando que: "Y es que realmente
este órgano colegiado cree que la deducción de intereses por pasivos e intereses y recargos
285
por pasivos mantenidos vigentes en diferentes ejercicios fiscales, hacen que, su lugar a
dudas, se aumente la carga financiera con la consecuente rebaja del impuesto… sino la
deducción de gastos financieros que se han mantenido vivos a lo largo de varios períodos
fiscales resultando relevante para estos efectos, que las transacciones se han dado entre
empresas estrechamente vinculadas entre sí, al punto de que sus resultados fiscales han
sido consolidados, aspecto éste no controvertido, al ser aceptado por la empresa. Es un
hecho que la emisión de tales títulos al portador no ha significado en modo alguno un
ingreso adicional del capital de trabajo, sino que se trata de un movimiento en los libros -
traslado del patrimonio al pasivo-, ni ellos generaron ingresos adicionales, al tratarse de
deudas no pagadas en su oportunidad, por lo que resulta inaceptable el incremento del
pasivo generador de carga financiera....". Resolución No. 387-94. Sección Segunda del
Tribunal Superior Contencioso-Administrativo. San José, a las quince horas treinta
minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En otro extracto
de jurisprudencia, de los indicados tribunales, se falló no aceptar la deducción de intereses,
por considerar que disminuyen la renta gravable, extrayéndose lo siguiente "Llama la,
atención el hecho de que al constituirse pasivos por tantos años, no se haya procurado su
pago, si ello repercute en la rentabilidad del negocio y por ende afecta los intereses de los
socios..... En síntesis, siendo que los títulos se emiten y se compran dentro de un mismo
grupo económico, que no hay nómina de sus tenedores, que algunos se crearon desde hace
más de diez anos (sic), que hay tendencia a su aumento y una voluntad de no pago, pese a
representar una carga financiera que disminuye sus utilidades, aspectos sobre los que la
recurrente no procuró prueba para demostrar lo contrario - solo se puede concluir que el
diferir el pago de estas obligaciones, tiene como único objetivo disminuir la renta
gravable. No. 388-94 Sección Segunda del Tribunal Superior Contenciosos
Administrativo. San José, a las quince horas cuarenta minutos del treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro.642
En línea con lo anterior, en el voto TFA-217-2010, el Tribunal Fiscal Administrativo señaló
que la duración prolongada de los préstamos entre partes relacionadas y la falta de claridad en
cuanto a su vinculación con la generación de renta gravable apuntaban a indicar que se trataba de
642 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto 343-2004, 22 de setiembre del 2004, 9:00 horas, (s.e.).
286
una maniobra elusiva y por ello se trataba de un convenio no aducible contra el fisco. En el voto
se dijo que
El hecho que se discute no es la existencia de la deuda, lo cual está claro, sino su destino,
y más aún su mantenimiento por tantos años, pagando intereses innecesariamente, cuando
se tenían los recursos necesarios para su cancelación generando réditos menores, lo que
lleva a la conclusión de que se usó una forma legal con un fin contrario al ordenamiento
tributario: se pretendió mantener una deuda sin necesidad para justificar una deducción,
por ende el acto del Tribunal Fiscal Administrativo no resulta contrario a derecho. (VOTO
No 74-2000 DE 15:30 horas del 27 de marzo de 2000, Sección Segunda, T.C.A.)". El
Tribunal Contencioso Administrativo, es categórico en indicar que tampoco en este caso
se está en presencia de un convenio entre particulares, ya que lo cuestionado no es la
existencia de la deuda en sí, sino el destino que se le dio a la misma y el hecho que se
mantuvo por muchos años, generando intereses de forma innecesaria, siendo que estos
mismos recursos se tenían invertidos generando un rédito menor, rédito que dicho sea de
paso no estaba sujeto de gravamen. En conclusión, lo pretendido por la reclamante es hacer
creer que existe jurisprudencia que desvirtúa la interpretación del artículo 12 del Código
de Normas y Procedimientos Tributarios que tradicionalmente se ha hecho no solamente
por parte de la Administración Tributaria y del Tribunal Fiscal Administrativo, sino que
también de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual basa sus alegatos
en párrafos aislados de las sentencias citadas, sin embargo, ha quedado demostrado que
tratándose de los casos analizados no se está frente a convenios referentes a la materia
tributaria.643
Sobre este caso en concreto, a pesar de que consideramos que la Administración Tributaria
está facultada para aplicar el artículo 8 y 12 del CNPT cuando estime que se encuentra frente a
casos de simulación que buscan afectar la base imponible o el sujeto pasivo de la obligación
tributaria, opinamos que la justificación sobre que el mantenimiento por varios años del préstamo,
pagando intereses era innecesario por cuanto se tenían los recursos necesarios para su cancelación
generando réditos menores nos parece equivocada. Lo anterior, debido a que la Administración
Tributaria no puede obligar a los administrados a pagar los préstamos cuando tenga el dinero para
643 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-217-2010, 30 de junio del 2010, 12:00 horas (s.e.).
287
hacerlo, porque partir de esa premisa sería aceptar que el administrado no puede ejercer su libertad
de empresa sobre decidir cómo administrar sus recursos. Por el contrario, el argumento sobre la
falta de desconexión entre el préstamo y la renta gravable al indicar que no se probó su destino, sí
nos parece de recibo ya que este es un requisito indispensable para la deducibilidad que se
encuentra resguardado en los párrafos primero, penúltimo y último del inciso d) del artículo 8 de
la LISR y el artículo 7 de la LISR como hemos indicado anteriormente.
Esta misma crítica debe dársele al voto 80-2011 de la Sección II del Tribunal Contencioso
Administrativo que indicaba en un escenario similar donde se discutía la deducibilidad de
préstamos entre partes vinculadas, por haber incurrido en el préstamo al final del periodo cuando
al inicio contaba con muchos fondos, al indicar que
(…) Revisados los argumentos reseñados, la Cámara encuentra que la parte actora no lleva
razón con lo planteado, por varias razones: 1) Es contrario a los principios de una sana
administración, que si al inicio del año fiscal, se contaba con fuertes sumas por concepto
de dinero (en efectivo, cuentas bancarias e inversiones) y la misma situación se dio al final
del período, se haya preferido suscribir un crédito de carácter oneroso, causándose un
evidente perjuicio patrimonial para la propia sociedad accionante, y colateralmente otro
perjuicio para el Fisco, que de esa manera vio disminuir la renta neta sujeta del impuesto a
las utilidades; 2) Tampoco la accionante pudo demostrar de forma efectiva que los gastos
financieros aducidos -consistentes en la línea de crédito con la propietaria de gran mayoría
de su capital accionario, precisamente la Corporación-, hayan sido útiles y necesarios para
obtener ingresos actuales y potenciales, en los términos del penúltimo párrafo del artículo
8 CNPT. Se llega a esa conclusión porque no se probó la necesidad de dinero efectivo que
pudiera tener la accionante para el mantenimiento de operaciones de la empresa, ni la
realización de sus actividades mercantiles, habida cuenta que como se dijo, tanto al final
del año fiscal 1998, como al final del año fiscal 1999, se tuvo por probado que disponía de
fuertes sumas de dinero en efectivo (¢761.785.506 y ¢800.924.634, respectivamente), no
pudiéndose de esa forma acreditar los problemas de liquidez que habrían dado razón de
existir a la línea de crédito tantas veces mencionada. Conforme con lo anterior, tampoco se
estima que en el procedimiento administrativo tributario, en el que se emitieron los actos
cuestionados, se haya incurrido en exceso ni desviación de poder, aplicando
incorrectamente el numeral 124 CNPT, que regula la determinación de oficio de las
288
obligaciones tributarias, ni las normas de fondo, sobre la renta imponible y las
circunstancias de deducción (numerales 1, 8 y 14 ejúsdem). Por el contrario, se tiene que
este caso, se cuestionó acertadamente la necesidad y utilidad de los gastos deducidos para
la efectiva obtención de ingresos, estando el acto en este extremo adecuadamente motivado
fáctica y jurídicamente. Cabe mencionar que también se debe rechazar el reclamo por
concepto de intereses y diferencial cambiario en razón de derivarse estos de los créditos
tomados por la aquí actora de la Corporación, cuya utilidad y necesidad se cuestiona.
(…)644
De igual manera que en el caso anterior, consideramos que la posición en el voto está
validando la intervención de la Administración Tributaria en decisiones sobre la administración
de la empresa que le corresponde únicamente al administrado en ejercicio de su libertad de empresa
al tenor de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Primera, en específico el voto 685-F-2006
citado en el título primero de este trabajo de investigación, voto que indicaba que la normativa no
obligaba a los contribuyentes a trabajar con su propio capital. El momento en que se incurre en un
préstamo no es un aspecto sobre el cual la Administración Tributaria tenga decir. Pero al igual que
en caso anterior, nos parece aceptable el argumento en cuanto la ausencia de prueba suficiente en
cuanto a la vinculación del préstamo con la renta generada.
Ahora bien, la falta de amortización de intereses y de vinculación entre las partes como
indicio de elusión fiscal, a su vez se ha intentado combatir argumentando que es una práctica
común cuando una empresa enfrenta dificultades económicas. En este sentido, la representación
del accionante en el voto 12-2009 de la Sección X del TCA indicó que
(…). Como vimos, el hecho de ser un préstamo “back-to-back” lo único que nos dice es
que se trata de un préstamo indirecto de un socio, por lo que basar el rechazo en este
argumento equivaldría a rechazar la carga financiera de un préstamo por el mero
hecho de la vinculación. Aparte de esto, la única supuesta anormalidad en las condiciones
del préstamo apuntada por la Administración es el hecho de que no se hubieran dado
“amortizaciones” del préstamo, solamente pago de la carga financiera. Esto, en sí mismo,
tampoco es suficiente para transmutar un préstamo en un aporte. Como expone
644 Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 80-2011 del 29 de agosto del 2011, 16:00 horas (expediente 04-000456-0161-CA).
289
J.M. DE LA VILLA: “Puede ocurrir que una empresa de un grupo, de ordinario la matriz,
conceda un préstamo a otra empresa para ayudarle a remontar dificultades financieras y
dilate el pago de los intereses o renuncie a su percepción. Asimismo, una matriz puede
decidir renunciar o aplazar la percepción de intereses, respecto de un préstamo vigente,
cuando una filial tenga dificultades financieras. Esto podrá aceptarse si un prestamista
que no tuviera vínculo privilegiado alguno con el prestata Ho (sic), procediese de la
misma manera en tales circunstancias; tales casos pueden muy bien presentarse.” Pues
bien, es clarísimo que mi representada ha sido una empresa con evidentes dificultades
financieras, a juzgar por los resultados financieros bien conocidos en el contexto de este
expediente administrativo. La Administración en modo alguna justifica, por lo demás, que
en Costa Rica no se da la situación en que los bancos dan períodos de gracia a las empresas
en dificultades. La experiencia común nos dice que no es anormal que un banco prefiera
dar un período de gracia en los intereses con tal de no perder todo su capital prestado. La
norma del Código de Comercio que establecía una suspensión de intereses para una
empresa en dificultades intervenida tenía la misma lógica. En consecuencia, tampoco
procede el rechazo de la carga financiera. (…)645
En este caso en mención, cabe indicar que el TCA no entró a discutir los argumentos
señalados por la actora, ni dispuso una posición en cuanto a la prevalencia o no del indicio de
simulación ante la ausencia de la amortización de intereses durante una periodo determinado por
dificultades económicas; sino que resolvió en cuanto a la ausencia probatoria del uso de préstamo
en la generación de renta gravable, sin sentar un precedente que hubiese sido de suma importancia
para las empresas con dificultades económicas sea que la respuesta hubiese sido afirmativa o
negativa.
Por su parte, el tema de la imposibilidad de la administración de utilizar el criterio de
vinculación entre las partes en una normativa que no restringe la utilización de préstamos back-to-
back apuntado por el recurrente es un tema que no se entró a discutir pero que al ser rechazado en
cuanto a la necesidad, utilidad y pertinencia del gasto para la generación de renta gravable, no tiene
mayor incidencia; en vista de que no se discute como indicio y de que los requisitos de
645 Sección X del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso especial tributario: voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas (expediente 05-259-161-CA).
290
deducibilidad esbozados son aplicables para todos los gastos que se desean deducir y se encuentra
claramente asentado y expreso en la regulación costarricense.
Por último, queremos traer a mención el voto TFA-17-2003 del TFA, en el cual nos
enfrentamos a un escenario de un instrumento híbrido. En el caso en mención se reclasificaron los
certificados de inversión como “documentos por pagar largo plazo”, se aplicaba los artículos 8 y
12 del CNPT y se criticaba la larga duración y la falta de amortización al señalar que
No obstante lo anterior, en criterio de esta Sala, y en aplicación nuevamente del principio
de la realidad económica, contenido en los artículos 8 y 12 del Código Tributario, y
teniendo en consideración que los certificados en su gran mayoría son adquiridos por los
socios, parientes y sociedades vinculadas; que los saldos de la cuenta “certificados de
inversión”, la cual fue reclasificada a “documentos por pagar largo plazo” coinciden con
los saldos a pagar al final de cada período, o sea no se realiza amortización alguna a dicha
deuda, y que dicha cuenta se conoce a partir del año de 1987, manteniéndose hasta el
período en estudio, que no existen los documentos originales ni asientos contables que
justifiquen el préstamo, por lo que no se puede identificar si el dinero ingresó a la empresa,
todo lo cual lleva a este Tribunal a concluir que estamos ante formas jurídicas inapropiadas
y ante convenios entre particulares no aducibles ante el Fisco, tal como lo analizó la
Administración Tributaria. Dicha dependencia realizó un análisis exhaustivo de las
argumentaciones de la interesada, en relación con el ajuste de análisis, combatiéndolas con
fundamento en consideraciones fácticas y jurídicas, que esta Sala avala en su totalidad, por
lo que también en este caso resulta innecesaria la repetición de elementos de juicio que
fueron debidamente considerados por aquella Oficina, y por los cuales se concluye que “el
supuesto pasivo que la contribuyente asumió no es otra cosa que una maniobra del
particular para disminuir su carga contributiva, recurriendo a la táctica de declarar pasivos
supuestamente contraídos con el socio mayoritario de la empresa, esposa e hijos, y otra
sociedad vinculada a la contribuyente, sin que exista respaldo probatorio del origen del
pasivo ni evidencia fehaciente de la existencia de amortizaciones, sino que por el contrario,
el pasivo se prolonga a través de muchos años, generando una suma deducible por concepto
de gastos financieros que son pagados al socio principal de la empresa y a sus familiares
inmediatos, sin que exista evidencia alguna de que exista intención de amortizar, y menos
aún de cancelar la deuda. En consecuencia, tales inversiones no son más que un convenio
291
entre particulares que no son aducibles en contra del Fisco, a pesar de que se encuentren
consignadas en las actas certificadas que aporta el gestionante.” En relación con el tema de
los convenios entre particulares, la Sala Primera de la Corte ha dicho: “...Para que
concurran los supuestos de aplicación del artículo 12 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios no es necesario que el contrato suscrito entre el contribuyente
y un tercero ser refiere exclusivamente a aspectos sustantivos de la materia impositiva,
basta que éste tenga implicaciones para el fisco. Al decir dicha norma: “Los convenios
referentes a la materia tributaria...”, no está queriendo indicar que los convenios, para no
ser aducibles frente al fisco, deben referirse únicamente a la materia tributaria, basta que
alguno de sus alcances tenga incidencia fiscal, para que en ese tanto la Administración
pueda prescindir de su contenido en el proceso de determinación y
cobro tributarios. Asimismo, para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal,
tratándose de procedimientos elusivos de tributos, es que éstos adopten una apariencia
disconforme con su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales procedimientos, la
legislación tributaria ha recogido el principio de realidad económica, como instrumento de
interpretación, en el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios. Se desprende de la integración de dicha norma con el artículo 12 del Código
de Normas y Procedimientos Tributarios, que ésta último es aplicable aún cuando las partes
hayan adoptado una forma jurídica de convención no totalmente clara que la
Administración Tributaria, pues ésta podrá prescindir de esa forma para desentrañar el
alcance que en la esfera tributaria pudiera tener el contrato suscrito entre el contribuyente
y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se obvia de esa manera cualquier
procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente el carácter de un convenio o
contrato. Así, del convenio que nos ocupa se extrae la conclusión de que, de aceptarse la
tesis de la recurrente, el convenio incidiría negativamente en los intereses del fisco, lo que
no es permisible, precisamente, en virtud de la norma antes indicada...” (Res. No. 32 de
10:30 horas del 20 de marzo de 1992).646
Como vemos, en el caso en mención una vez reclasificado el certificado de inversión se
aplicaron los indicios de simulación sobre la duración prolongada y la falta de amortización que
646 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-17-2003, 17 de enero del 2003, 8:00 horas (s.e.).
292
se la ha venido aplicando a los préstamos en conjunto con los artículos 8 y 12 del CNPT para
determinar que existe una práctica elusiva producto de un convenio entre particulares que busca
afectar la obligación tributaria y por lo tanto no debe ser oponible ante la Administración
Tributaria. Este caso, es un ejemplo del porqué la necesidad de delimitar la definición de préstamo
y de aporte capital y de otorgar una solución que aporte seguridad jurídica al administrado sobre
la clasificación de los instrumentos en una u otra categoría desde la perspectiva de la aplicación
de una eventual futura norma de subcapitalización.
ii. Contribuyente como acreedor
En cuanto a las características de los préstamos entre partes relacionadas cuando el
contribuyente actúa como acreedor, la posición del Tribunal Fiscal Administrativo ha sido que
salvo prueba en contrario se debe presumir que dichos préstamos devengan intereses de
conformidad con el artículo 10 de la LISR y puesto que ello no es una práctica usual. En línea con
esto, en el voto TFA-71-2012 el TFA indicó que
En cuanto al concepto por el cual se generan las cuentas por Cobrar con estas empresas,
el contribuyente indicó que las cuentas por cobrar a socios obedece a préstamos que se
hacen a los socios, las cuentas por cobrar a compañías relacionadas corresponde a
préstamos que le hace […] a las demás compañías del […]l y las cuentas por cobrar a
otras compañías se relacionan con los préstamos que hace […] a
Terceros.” “…determinándose que los cargos que se efectúan en las cuentas por cobrar
de la empresa apelante, corresponden a préstamos entre compañías, reclasificaciones de
cuenta y otros, según se encuentra debidamente demostrado en folios 26 a 88 del legajo
de hojas de trabajo que le dan sustento a dichos traslados de cargos.” En consecuencia,
esta Sala comparte las consideraciones expuestas por la Dirección a quo en el fallo
recurrido, al sostener que la base de los presentes ajustes, que fue oportunamente señalada
por la Auditoría Fiscal en los traslados de cargos, consiste en que la contribuyente debe
recibir una retribución debido a que destina recursos de su giro habitual para realizar
préstamos a compañías relacionadas, sin obtener aparentemente ningún beneficio por ello,
lo cual no es práctica usual ni general en el medio, pero que en esta empresa se da por la
estrecha relación entre la contribuyente y las empresas relacionadas, por lo que se
presume una renta neta por concepto de intereses sobre las Cuentas por Cobrar a
293
Compañías Relacionadas y Cuentas por Cobrar Otras Compañías, utilizando para esto el
promedio de las tasas de interés activas del Sistema Bancario Nacional, así como al
considerar que los elementos de juicio que obran en el expediente permiten concluir que
la situación observada en el presente caso consiste en un financiamiento concedido en
virtud de una estrecha vinculación entre las partes. Asimismo este órgano colegiado
mantiene lo resuelto en el fallo venido en apelación, en el que se señala que en el caso
bajo examen no existe evidencia alguna de que concurran los elementos constitutivos de
una relación comercial de cuenta corriente, en los términos y condiciones estipuladas en
los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio, echando de menos la Oficina a quo
la demostración por parte de la sociedad interesada, de las liquidaciones en las épocas
convenidas, la compensación hasta la concurrencia del “débito” y el “crédito”, y el pago
inmediato del saldo resultante si lo hubiere. Señala asimismo el fallo apelado, que tampoco
existe evidencia de que se hayan efectuado los balances parciales ni el balance final que
debe practicarse al menos una vez cada año, según lo estipulado en el artículo 610 del
Código de cita. Así las cosas, el Tribunal avala en esta oportunidad los abundantes
razonamientos expuestos en el fallo recurrido, al sostener la Dirección General de
Tributación, Administración de Grandes Contribuyentes, que en el caso presente la
empresa apelante no ha logrado demostrar la existencia de un contrato de cuenta corriente
entre las partes…”. (SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO.
No. 114-2006P. San José, a las 13:00 horas del 23 de marzo de 2006.) (Ver en este
mismo sentido la resolución No. TFA-152-2006 de ésta SALA PRIMERA., de las 10:30
del 4 de mayo del 2006). 647
Este posición ha sido respaldada a su vez por la Sección II del Tribunal Contencioso
Administrativo, que aplicó también la presunción de intereses del artículo 10 de la LISR en
ausencia de documento escrito y señaló en el voto 96-2015 que la ausencia de intereses no es
lógico en una sociedad mercantil con fines de lucro; además que la ausencia de intereses implica
un perjuicio para el fisco al no poder percibir impuestos sobre las utilidades por la renta que
647 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación: voto TFA-71-2012, 21 de febrero del 2012, 10:00 horas (s.e.). La ítalica es del original.
294
generarían dichos intereses como ingresos, y por ello constituye un convenio entre particulares no
oponible ante el fisco, al señalar que
En este sentido, la Sección Décima del Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia
No. 3-2009 de las trece horas cinco minutos del nueve de enero del dos mil nueve, en la
que se indica que aún en el caso en que existiera un convenio entre particulares en el que
se haya acordado el no cobro de intereses sobre el préstamo, este no sería aducible al fisco
porque es evidentemente perjudicial (artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios), máxime en el caso de empresas vinculadas económicamente y que tienen
intereses comunes, ya que es ilógico que un particular preste parte de su dinero a un tercero
en forma gratuita, ello no es usual ni razonable en el giro comercial normal de empresas
con fines de lucro. Así también, mucho menos puede entenderse un financiamiento
acordado a tasa cero (0%) en el caso de que no exista un acuerdo escrito sobre el monto de
los intereses, ya que el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, no deja margen
para considerar que en dichos casos no se haya cobrado intereses, y aún más, no admite
prueba en contrario. (…) Como corolario de las normas transcritas se tiene entonces que
todo contrato de préstamo que implique financiamiento, genera una renta presuntiva,
independientemente de que exista contrato de préstamo. Y que financiamiento implica
toda acción u operación que genere fondos y que permita al perceptor realizar actividades
propias de su negocio. Ahora bien, en el caso de análisis según lo reconoce la propia
accionante, durante los ejercicios fiscales N°s 1999 y 2000 la empresa presentó dentro de
los estados financieros, cuentas para (SIC) cobrar con varias compañías domiciliadas en el
exterior, entre ellas Consultoría Técnica S.A de Guatemala y Centro Industrial
Manufacturero el Roble S.A de el Salvador, dichas partidas -según lo afirma la actora -
tuvieron su origen en préstamos y cuentas por cobrar que con el tiempo se convirtieron
en financiamiento a dichas compañías. (véase folio N° 49 del memorial de demanda).
No queda la menor duda entonces que la empresa accionante otorgó financiamiento las
empresas relacionadas, y que al no existir documento escrito, procede aplicar la presunción
prevista por el legislador, sin que proceda al efecto prueba en contrario. 648
648 Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 96-2015 del 28 de agosto del 2015, 8:30 horas (expediente 06-000392-0161-CA).
295
Adicionalmente, cabe indicar que la Sección IV del TCA consideró en el voto 63-2012 que
no bastaba con aportar documentos por escrito tale como contratos de financiamiento de los
préstamos entre partes vinculadas y certificaciones de contador público que indicaran la
inexistencia de intereses, para derrotar la presunción de intereses del artículo 10 y 13 de la LISR.
Lo anterior, en vista de que para los primeros se debe justificar la razón por la cual no se pactó
intereses por cuanto este convenio era un convenio entre particulares de que afectaba al fisco en
aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT, y en los segundas se presentaban algunas
anormalidades en cuanto al domicilio y que la potestad de certificación es en cuanto al tener a la
vista los asientos contables y no la veracidad del contenido de la información, al señalar que
(…) Del conjunto probatorio se tiene que tanto la empresa actora como las deudoras, son
empresas relacionadas, representadas ambas por los mismos personeros, aunado a lo
anterior, no puede dejar de observar este Tribunal que inclusive dos de la empresas
deudoras, se encuentran domiciliadas fuera del país a saber G.I.F., en C.I. y G.D.C., Inc en
Panamá, tal como se desprende de los contratos suscritos, sin embargo el contador público
procede a certificar con base a sus estados financieros y registros contables, sin que emita
explicación alguna sobre esta circunstancia, y las restantes deudoras reportan un mismo
domicilio en los contratos - San José, barrio Amón-, estableciendo las certificaciones
contables el mismo domicilio fiscal de la empresa actora para las restantes seis deudoras
Santa Ana, parque Industrial Forum I. Del estudio de la prueba, la documentación
administrativa y la aplicación del principio del principio (sic) de realidad económica, éste
expresa que "(...) la Administración aplicará la realidad económica, independientemente de
las formas jurídicas que adopten los administrados a la hora de determinar la aplicación de
los impuestos, al efecto la jurisprudencia ha dicho: "Asimismo, para mayor ilustración,
cabe señalar que lo normal, tratándose de procedimientos elusivos de tributos, es que éstos
adopten una apariencia disconforme con su real naturaleza. Precisamente, para obviar tales
procedimientos, la legislación tributaria ha recogido el principio de la realidad económica,
como instrumento de interpretación, en el artículo 8, párrafo 2, del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios. Se desprende de la integración de dicha norma con el artículo
12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que esta última es aplicable aún
cuando las partes hayan adoptado una forma jurídica de convención no totalmente clara
para la administración tributaria, pues ésta podrá prescindir de esa forma para desentrañar
296
el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener el contrato suscrito entre el contribuyente
y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se obvia de esa manera cualquier
procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente el carácter de un convenio o
contrato ( … )”. (Sección Primera de este órgano, número 128-2003 de 9 horas del 6 de
mayo de 2003 y número 195-2007 de las 11:10 horas del 20 de abril del 2007, de la Sección
Segunda). En Virtud de lo expuesto, se extrae que las formas jurídicas contractuales
presentadas por la gestionante no son suficientes para desvirtuar la realidad económica
determinada, incumpliéndose así con el principio tributario según el cual, la carga
probatoria recae sobre el contribuyente, lo cual se obtiene de la relación del ordinal 145 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 317 del Código Procesal
Civil. Como puede apreciarse, revisada la documentación que consta en el expediente
administrativo, los contratos de financiamiento y la certificación de contador público
autorizado, no son suficientes para desvirtuar la presunción que contemplan los ordinales
10 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 13 del Reglamento a la Ley de Impuesto sobre
la Renta. La simple voluntad del contribuyente, cuando esta implica perjuicio para la
Administración Tributaria y el no pago de obligaciones tributarias, no puede privar sobre
los intereses estatales, sino que debe justificarse adecuadamente, lo que se echa de menos
en este proceso. De forma tal, que ante actos privados ejercidos con base en la libertad de
contratación y autonomía de la voluntad (artículo 12 del Código Tributario), que
representan para el fisco efectos negativos en deberes fiscales, no puede el contribuyente
hacerlos prevalecer por encima de los intereses públicos, sino que debe comprobar en
forma categórica y contundente la razón que lo llevó a la realización y aplicación de tales
formas jurídicas a la hora de determinar la aplicación de los tributos. Por consiguiente, tal
y como lo expresaran las resoluciones cuestionadas, la contribuyente no comprobó con
prueba fehaciente, las razones reales y justificables por las cuales no pactó el cobro de
intereses, más que su mera voluntad, lo que incluso va en detrimento de sus propios
intereses corporativos al privarse de tal ingreso. Además, tal situación de no cobro entre
empresas relacionadas y vinculadas entre sí, como las acaecidas en este proceso,
constituyen prácticas elusivas que causan un evidente perjuicio a la recaudación fiscal que
vienen en demérito de la hacienda pública y que disminuyen el monto del tributo del
impuesto sobre la renta, estos se presumen como percibidos por el acreedor del crédito
297
conferido, razón ésta del ajuste de renta realizado, el cual se estima válido, eficaz y dictado
conforme a derecho.649
A lo cual, el actor optó por recurrir el voto, presentando recurso de apelación ante la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia; y la Sala a su vez, le dio la razón en el voto 235-2016 al
señalar que
(…) En el pronunciamiento combatido se alude a que la Administración Tributaria puede
ejercer ante el contribuyente o por medio del contador público, sus facultades de
fiscalización, como también verificar las declaraciones, libros y demás documentos.
Asimismo, el Tribunal resaltó, con referencia a manifestaciones externadas por esta Sala,
que el contenido de las certificaciones “…puede ser combatido por cualquier
medio de prueba”. Sobre este particular, es cierto que el contenido de esos documentos
puede cuestionarse a través de diversos elementos de convicción. Pero en el caso concreto,
como ya se adelantó, cuando la actora ofreció las certificaciones para mejor proveer y se le
dio audiencia por escrito al demandado, este no las objetó. En la audiencia de juicio pidió
se rechazaran, no en cuanto a su contenido, sino por no tratarse de la hipótesis contemplada
en el Código Procesal Contencioso Administrativo para admitir documentos
extemporáneos. Luego, en las conclusiones, se limitó a cuestionar su contenido, pero sin
ofrecer alguna base sólida para sostener su objeción. Considérese, frente a los reclamos de
la contribuyente a los traslados de cargo y el fundamento que radicó en los contratos que
consignan el no devengo de intereses, la Administración Tributaria no cuestionó, con apoyo
en algún tipo de prueba, la contabilidad o finanzas de la empresa actora, a fin de determinar,
contundentemente, que sí se generaron intereses, para con ello evitar que se desvirtuara la
presunción y anular cualquier intento que pudiese llevar a cabo la actora de demostrar el
no devengo. Asimismo y a mayor abundamiento sobre la temática, pese a que ésta, en
sede administrativa, fue enfática en que no se generaron y se basó en lo estipulado en
los contratos, lo que igualmente ha sostenido a lo largo de este proceso, el demandado no
ha ofrecido algún fundamento, objetivo y fehaciente, para establecer lo contrario y con ello
se logre mantener la presunción de intereses; y es lo cierto, no ha existido fiscalización o
649 Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso de conocimiento: voto 63-2012 del 15 de junio de 2012, 13:30 horas (expediente 10-000016-1027-CA).
298
revisión alguna que permita cuestionar o poner en tela de duda, la contabilidad o los estados
financieros de la actora. Mucho menos existe base para considerar no son correctos o que
se han adulterado para desprender, indebidamente, que no existió ingreso ni egreso por
concepto de réditos, en cuanto al financiamiento de la demandante para con las
empresas vinculadas. En lo que respecta al Tribunal, éste admitió las certificaciones sin
reparo alguno y no fue sino hasta en la sentencia cuando manifiesta que le llaman la
atención varios aspectos. Por ejemplo, que durante al trámite administrativo la demandante
no presentara las certificaciones. El representante de esa empresa expuso, en la audiencia
del juicio oral, que se estimó suficiente, para demostrar la falta de intereses, los
respectivos contratos, los cuales así lo consignan. Es una explicación de por qué no se
ofrecieron las certificaciones en sede administrativa. Además, el Tribunal indicó en la
sentencia, que la actora esperó a la etapa de juicio para aportarlas; no obstante, reconoció
que ese es “su derecho procesal”, como en realidad lo es. Asimismo, cuestionó que existen
dos compañías domiciliadas en Panamá y el contador no aludió a ello en las certificaciones.
Sin embargo, tampoco el demandado ni el Tribunal, en su momento, llegaron a evidenciar
ese detalle, con el propósito de desacreditar el contenido de las certificaciones, pudiendo y
debiendo hacerlo para propiciar alguna oportunidad a fin de que el profesional aclarara lo
que se requiriera y con ello solventar cualquier duda sobre lo certificado. Luego, añadió
que la sociedad contribuyente no comprobó, con prueba fehaciente, las razones reales y
justificables por las que no pactó el cobro de intereses, más que su mera voluntad. Pero,
como se dijo, la libertad contractual es tutelada por el ordenamiento jurídico en tanto no
vulnere el Derecho. También se reconoce el principio de autonomía de la voluntad, incluso,
permitiendo sustraer la naturaleza onerosa o retributiva de algún contrato, en aras del
beneficio colectivo que genera un financiamiento para empresas relacionadas, constitutivas
de una unidad económica. Además, si bien las formas empleadas han de ceder ante la
realidad económica, como se extrae del numeral 8 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, no existe probanza alguna que, en el caso en estudio, venga a desmeritar el
contenido de las certificaciones, ni su valor probatorio derivado de los preceptos 8 de la
Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos, 369 y 370 del Código Procesal Civil,
aún y cuando la normativa fiscal permite y obliga a la Administración Tributaria al examen
de la contabilidad y finanzas de las sociedades contribuyentes. En todo caso, ninguna labor
299
llevada a cabo hacia ese fin determinó lo contrario a lo expresado en los contratos y en las
certificaciones. (…) POR TANTO. Se declara parcialmente con lugar el recurso, sólo
respecto al reajuste aplicado en función de la renta neta presuntiva por concepto de
intereses. (…)650
Sobre el caso en concreto, consideramos que la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia resolvió conforme a Derecho en el voto recién mencionado debido a que si bien puede
existir un indicio de simulación ante la ausencia de intereses de un préstamo, la normativa es clara
en el artículo 10 de la LISR, en que la presunción de intereses puede ser vencida con la existencia
de documentos escritos como lo son los contratos de financiamiento, y en ningún momento
adiciona la regulación un requisito de que deben justificarse las razones por las cuales se pactó
determinado interés o ningún interés del todo. Por lo tanto, consideramos que la Administración
se estaba extralimitando al crear requisitos adicionales que la norma legal no contempla; lo cual,
claramente resulta contrario al principio de legalidad tributaria, como lo ha indicado la
jurisprudencia de la Sala Primera. Además, que resulta abusiva y excesiva, la interpretación del
alcance de la aplicación de los artículos 8 y 12 del CNPT que la Administración Tributaria estaba
efectuando; puesto que también demostró que se ajustaba a la realidad económica.
Lo anterior nos lleva a discutir a su vez el voto 242-2011 de la Sección V del TCA, donde
el Tribunal determinó que las letras de cambio resultaban insuficientes para vencer la presunción
de intereses del artículo 10 de la LISR y del artículo 13 del RLISR por cuanto eran títulos valores
y no contratos de préstamo entre las partes relacionadas, al sostener que
(…) Es criterio unánime del Tribunal, que resulta imposible desprender de los artículos 10
de la LISR y 13 del RLISR antes citados, que por el solo hecho de aportar documentos a la
Administración Tributaria, ésta se encuentra en la obligación de eliminar la
presunción de intereses que disponen dichos numerales. Es necesario verificar la
naturaleza de los documentos para valorar si tienen la virtud de eliminarla. En el caso bajo
examen, si bien la parte actora aportó varias letras de cambio pagaderas a la orden de
Alimentos, lo cierto es que no consta el contrato de préstamo suscrito con Global Jack´s o
con el señor Ignacio Pozuelo Arce, que permita llevar a cabo una valoración adecuada. El
650 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, proceso de conocimiento: voto 235-F-S1-2016 del 15 de marzo del 2016, 13:55 (expediente 10-000016-1027-CA). La negrita es del original.
300
contrato como acuerdo de voluntades que es, contiene una serie de derechos y obligaciones
que deben estar establecidos con meridiana claridad. En el caso de marras, los títulos
valores aportados no tienen la virtud de sustituir el contrato, que para el caso concreto sería
la prueba idónea para desvirtuar este tipo de presunciones, debe ser el documento que de
frente a la realidad económica, demuestre la existencia de ese concierto. Al revisar cada
una de las letras de cambio mencionadas, no es posible determinar la existencia contractual
de un acuerdo de voluntades, ni las condiciones estipuladas o los derechos y las
obligaciones. Se debe recordar que la doctrina clasifica los negocios jurídicos en primarios
o fundamentales y secundarios o de ejecución. Los primeros son negocios autónomos en
lo económico y sustancial, no requieren de elementos o relaciones externas o accesorias,
basta la presencia de elementos jurídicos propios para su configuración. Por su parte, los
secundarios aun cuando gozan de independencia económica respecto del negocio
fundamental, son dependientes en el plano sustantivo, por lo que hacen suponer la
existencia de un negocio primitivo o causal. En el primer grupo se ubican los contratos y
en el segundo las letras de cambio, las cuales pueden presuponer la
existencia de un contrato, no obstante son la parte ejecutiva del mismo, no obstante, no lo
sustituyen. Razón por la cual no resulta prueba idónea para invalidar la presunción de los
artículos en cuestión. (…) A lo expuesto, ha de agregarse que de acuerdo con lo establecido
en el cardinal 497 del Código de Comercio, salvo pacto en contrario, toda
operación de préstamo será retributiva y que el producto que se obtenga de tal
financiamiento, serán los intereses. De ahí, es evidente, que contrario a lo aducido por la
recurrente, siendo que le cabía la carga de la prueba, al no lograr acreditar que el
financiamiento se hizo a título gratuito, lo procedente era resolver como lo hizo el
Tribunal, al estimar que la Administración había hecho bien al presumir la generación de
réditos. Por otro lado, ha de hacerse notar, la renta neta presuntiva no se descarta aunque
se trate, como en el asunto de análisis, de empresas relacionadas, pues, el ordenamiento
jurídico no hace distinción alguna. Así, lo procedente es desestimar el presente
reproche.” Finalmente, resulta importante mencionar que el testigo Claudio Castro
Rodríguez en su declaración en el juicio oral, manifestó que como la empresa actora no
tenía gastos financieros, los excedentes los prestaba sin intereses a Global Jack´s y al señor
Andrés Pozuelo Arce. A la vez reveló que Alimentos Jack´s no registró en ese momento
301
ingresos porintereses (sic). Además declaró que el mecanismo utilizado era
el de la letra de cambio, para justificar los préstamos sin intereses (soporte digital del
juicio a las 13:24:11). El declarante confirmó el hecho de que no existía un contrato que
documentara los préstamos. En definitiva, este Tribunal considera que no lleva razón la
parte actora al considerar que con el solo hecho de aportar documentos se desvanece la
presunción de los artículos 10 de la LISR y 13 del RLISR, ya que se debe analizar el
contenido de esa prueba y si tiene la posibilidad jurídica de desvirtuar la presunción dicha.
Por otro lado, la letra de cambio no constituye el elemento probatorio que permita
demostrar el acuerdo de voluntades del contrato de préstamo, como tampoco lo hacen las
certificaciones de contador público autorizado ni la certificación del acta de la Asamblea
de Accionistas, ya que no se desprende de las mismas los términos concretos del convenio,
que permitan determinar de una manera ajustada a la realidad económica la existencia de
una contratación, como la que se menciona en la presente causa. Así las cosas, resulta
imposible tener como idónea la documentación aportada por la parte actor (sic), para que
se pueda considerar que tenga la virtud de eliminar la presunción de los artículos
mencionados.651
Pero la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia desmintió lo sostenido por el TFA y
el TCA en el voto 115-F-S1-2015, puesto que señaló que el artículo 10 de la LISR lo que exige
para destruir la presunción es la existencia de un documento por escrito que acredite lo convenido
por las partes y para ello es suficiente una letra de cambio, al fundamentar que
Como se puede observar, estos preceptos regulan dos presunciones, una relativa y otra
absoluta, dependiendo de si existe o no un documento escrito. Es decir, en la medida en
que se dé un acuerdo de voluntades debidamente documentado en forma escrita, la
presunción legal será iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, mientras que en caso
de que no exista documento escrito, será iure et de iure, es decir, absoluta. Puede inferirse
que la razón de ser de esta diferencia radica en que, una reducción en la tasa de interés o
bien, el no cobro de réditos, al constituir una liberalidad por parte del acreedor, que renuncia
a obtener una utilidad (en forma total o parcial), constituye un acuerdo de voluntades que
el legislador consideró oportuno exigir su documentación, no para efectos de su
651 Sección V del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso de conocimiento: voto 242-2011 del 12 de diciembre del 2011, 8:55 horas (expediente 10-001589-1027-CA).
302
validez entre las partes, pero sí para su oponibilidad al fisco. Sobre el tema, ya esta Sala se
ha pronunciado en el voto 529-F-S1-2011 de las 9 horas 5 minutos del 27 de abril de 2011,
citado tanto por la empresa actora como en la sentencia impugnada. Así las cosas, el
primer argumento que debe ser abordado es si las letras de cambio aportadas por el
recurrente permiten aplicar la presunción relativa o no. En este sentido, esta Sala
concuerda con el casacionista. Lo cierto es que se tratan de títulos valores, los cuales
documentan una deuda en los términos detallados en este, según el principio de
literalidad. A partir de esto, y contrario a lo expuesto por el Tribunal, se tiene que la
exigencia contenida en los numerales 10 y 13 previamente citados sobre la
existencia de un documento se cumple en la especie. Esto permite entrar a verificar
en qué medida el acervo probatorio desvirtúa la presunción legal.
IX. En este caso, el recurrente aduce indebida valoración de la prueba, y menciona, además
de las letras de cambio, las certificaciones del contador público autorizado Morales
Martínez, la certificación notarial del acta de Asamblea de Accionistas de Alimentos Jack´s
no. 127 del 6 de julio de 2004 así como la declaración del señor Castro Rodríguez. Según
se indicó, la sentencia impugnada rechazó este extremo anulatorio pretendido por la
empresa actora por considerar que no era posible determinar los términos concretos del
convenio, por lo que no era posible desvirtuar la presunción de intereses. Ahora bien, dado
que esta línea argumentativa no resulta admisible según se explicó en el considerando
anterior, resulta conveniente transcribir el análisis efectuado por el jerarca impropio en
cuanto a la aplicación de la presunción de intereses en el caso concreto:
“el contrato constituye un convenio entre particulares, no aducible en contra del fisco, tal
y como lo establece el artículo 12 del Código Tributario, en especial cuando
las partes contratantes se encuentran vinculadas económicamente y
por intereses comunes, debido a que pertenecen a un mismo grupo de interés, según ha
admitido la misma interesada. Adicionalmente, este Tribunal considera que no es usual ni
razonable que una empresa con fines de lucro preste parte de su dinero a un tercero en
forma gratuita, es decir, sin obtener una utilidad, situación no es normal dentro del giro y
las prácticas de una empresa comercial […] aquí no se discute la existencia del préstamo,
sino en la fijación del margen de interés cero que se fijó en los contratos objeto de análisis;
y en este sentido, no es posible afirmar que lo que consta en libros al respecto sea la
303
realidad. En el contexto de los hechos la operación sí ocurrió, pero la duda que subsiste
radica en la posibilidad fiscal de admitir que esa operación no genera intereses; por
cuanto se trata de una operación comercial que tiene valor de mercado y esa operación se
dio entre dos empresas que forman parte de un mismo grupo económico y uno de sus
socios. Es por ello, que en materia tributaria, la autonomía de los sujetos, impone el deber
de considerar objetivamente las consecuencias fiscales de las operaciones económicas que
se realicen entre sujetos independientes, de manera que no puedan alterarse en perjuicio
del fisco, en razón de los lazos de vinculación o de intereses existentes
entre las partes contratantes. Este criterio es concordante con el espíritu del artículo 10
de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el sentido de establecer una presunción legal de
un interés mínimo en las operaciones financieras, con el objeto de evitar la
suscripción de supuestos contratos entre particulares, pactados con un tipo de interés
irreal, con la única finalidad de omitir ingresos en perjuicio del Estado; lo cual no es
justificable, usual ni razonable dentrode (sic) las prácticas comerciales entre sujetos
independientes.”
X. Como se puede observar, el ajuste en cuestión, aunque no se indicara expresamente, se
basó en la aplicación del principio “arms length” de la temática propia de los precios de
transferencia. El Tribunal Fiscal Administrativo, según la cita realizada, no cuestiona la
concurrencia de los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 10 de la LISR, sino la
razonabilidad de que la empresa otorgue préstamos sin intereses a un sujeto por el hecho
de ser vinculado, a diferencia de lo que haría respecto de un tercero. De hecho, tanto la
literalidad de las letras de cambio, que expresamente señalan que la acreencia no genera el
cobro de intereses, como la certificación de contador público autorizado aportada en
sede administrativa, que indica que en los períodos fiscales 2003 y 2004 la contribuyente
“no tiene registrados ingresos por intereses generados por la cuenta por cobrar a socios
–Global Jack´s, S.A., ni de la cuenta por cobrar a empleados –Andrés Ignacio Pozuelo
Arce”, permiten concluir que efectivamente no existió un ingreso por este rubro. Aunado a
lo anterior, del análisis realizado por la Administración Tributaria, no se logra extraer
ningún indicio que permita suponer que se dio un ingreso no reportado por intereses. Así
las cosas, los elementos de convicción permiten revertir la presunción de intereses. Ahora
bien, sobre el análisis realizado por el jerarca impropio sobre la vinculación existente y la
304
posibilidad de aplicar la presunción de intereses por no ser el comportamiento usual de una
empresa no realizar un cobro de intereses en un préstamo, conviene hacer los siguientes
apuntes. Si bien esta Sala ya se ha referido sobre el tema de los precios de transferencia
(voto 1365-F-S1-2013 de las 10 horas 15 minutos del 9 de octubre de 2013) al igual que la
Sala Constitucional (sentencia 2012-4940 de las 15 horas 37 minutos del 18 de abril de
2012) admitiendo su valoración en el ordenamiento patrio, en el presente asunto no se
observa que se trate un supuesto que deba ser analizado con base en este concepto. Esto
por la naturaleza misma de la transacción. No se trata de una operación propia del giro
habitual de la empresa (dedicada a la industria alimenticia) realizada en condiciones
distintas a las que hubiera imperado con un tercero con la finalidad de reducir la carga
tributaria, sino que en la especie, lo que existió fue un préstamo de la sociedad a sus socios,
situación totalmente ajena a su nicho de mercado, y que se justifica, sin que por esto se
pueda aducir una afectación al fisco, a partir de la relación entre empresas vinculadas. Las
razones expuestas llevan a quebrar el fallo impugnado en cuanto a este aspecto, y por ende,
a decretar la nulidad del ajuste objeto de estudio según se dirá.652
Del caso en comentario, queremos señalar que nos parece muy acertada la posición de la
Sala Primera en cuanto a que las letras de cambio son documento suficiente para probar en
contrario la presunción de intereses del artículo 10 de la LISR puesto que efectivamente lo que
establece la norma es la prueba mediante documento escrito y no indica que dicho documento deba
ser el contrato de préstamo. A su vez, las letras de cambio cuentan con una manifestación de
voluntades de las partes y las condiciones mínimas del préstamo, por lo cual deberían considerarse
prueba en contrario.
Sin embargo, por otro lado, debemos advertir que no estamos de acuerdo con el
razonamiento esbozado por Sala Primera en relación con el tema de precios de transferencia, el
cual por cierto no lo trajo a discusión ninguna de las partes. La Sala manifestó en relación con este
tema que eran justificantes a la falta de intereses en el préstamo, el hecho de que no fuese el giro
habitual de la empresa, que fuese un préstamo entre socios y que las condiciones no eran distintas
de mercado, por lo cual no había afectación para el fisco.
652 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, recurso de casación: voto 115-F-S1-2015 del 29 de enero de 2015, 11:30 horas (expediente 10-001589-1027-CA). El texto es fiel original, salvo por el estilo subrayado y en negrita.
305
En primer lugar, queremos señalar que los ingresos por intereses son parte de la renta
producto sujetas al impuesto de utilidades de acuerdo con la normativa costarricense y no viene a
lugar la discusión sobre la habitualidad de la actividad, que es un tema relacionado a la sujeción
de las ganancias de capital en casos especiales. En segundo lugar, hemos de indicar que las
condiciones usuales de mercado no son la ausencia de intereses, puesto que de lo contrario no sería
lucrativito el otorgamiento de préstamos ya que los intereses son la retribución de estos para los
acreedores. En tercer lugar, la relación o vinculación entre las partes no es un justificante de la
ausencia de intereses, en virtud de la posibilidad legal de la práctica de la subcapitalización con
fines elusivos estudiada en este trabajo de investigación; no obstante, debe señalarse que la
ausencia de intereses en un préstamos entre partes relacionadas tampoco implica necesariamente
un fin elusivo como se abordó en el Título anterior puesto que pueden pactarse dichas condiciones
motivado en otras razones de índole administrativo y económico. Por lo tanto, consideramos que
la posición esbozada por la Sala Primera en este aspecto en particular es errónea.
C. Fallos donde se aplicó el principio de realidad económica y se reclasificó
como incremento injustificado de patrimonio Por otro lado, el Tribunal Fiscal Administrativo no solo ha rechazado la deducibilidad de
los intereses de los préstamos entre partes relacionadas y aplicado la presunción de intereses en
los préstamos por los motivos expuestos en los puntos anteriores, sino que también ha determinado
incrementos injustificados de patrimonio. En este sentido, en el voto TFA-267-2005, el TFA
señaló que
En general es criterio de este Tribunal, que tales circunstancia hacen dudar de la existencia
misma del referido financiamiento, y a ello se debe agregar, otro elemento dubitativo
sobre la veracidad de tales prestamos, como es el aspecto que no se ha demostrado en
forma indubitable por parte de la recurrente, que el dinero del supuesto préstamo
halla ingresado a la corporación, como tampoco ha sido demostrado que el mismo,
fuese honrado o pagado por la deudora, constituyendo tales vacíos, en aspectos
disonantes de lo que debe ser el comportamiento normal de un pasivo contraído. Por
lo tanto, comparte el criterio de las oficinas de instancia, en el sentido de que todas las
inconsistencias de las pruebas analizadas, le restan valor a las mismas y ante la apariencia
formal que la gestionante le ha tratado dar a la documentación aportada, por todas las
306
anomalías señaladas, es que existe fundamento suficiente para llegar a presumir que se trata
de una simulación, por lo que en criterio de este Tribunal, resultan válidas las conclusiones
obtenidas por la Sección Fiscalizadora en cuanto a que “…la Corporación no posee una
fuente generadora de ingresos sólida ni sus socios tampoco que les permita prestar dinero
y que por el contrario, el efectivo que ingresó a [...]de Costa Rica, S.A., en forma de
préstamo de la Corporación, había salido de [...]de Costa Rica S.A., para cancelar
supuestos gastos de servicios administrativos que prestan a la contribuyente en revisión,
originando los pasivos mencionados..” (Ver página 18 del traslado de cargos No. 275-10-
00138-00). Es por las razones dichas, que aun cuando la recurrente invoque como
defensa, la existencia de documentos de pago de intereses y amortizaciones del
supuesto préstamo, y que las letras de cambio suscritas, están conformes a nuestra
legislación comercial, como indicadores de la realidad del préstamo cuestionado, es
criterio de este tribunal que, aún en el mejor de los casos, admitiendo la veracidad y
legitimidad de tales documentos probatorios, los mismos resultan insuficientes para,
desconocer la labor de la Auditoria fiscal al practicar y fundamentar el Ajuste que
nos ocupa, por cuanto, como ha quedado señalado, el supuesto préstamo y todas las
operaciones, documentos y registro contables que conllevan, aún cuando pueden
haberse dado y estar respaldados con documentos veraces, todos son el resultado de
una operación simulada, entre dos empresas relacionadas, que aun cuando tenga
características de reales y ajustados a derecho, los mismos se desvanecen y pierden
validez ante la aplicación del principio de realidad económica por parte de la
Administración Tributaria, que le ha permitido desconocer en su totalidad el supuesto
préstamo, y en su lugar estructurar un aumento en su renta líquida gravable, a partir
del incremento injustificado de patrimonio detectado, por rentas ocultas de la
empresa.653
Como vemos en el voto recién mencionado no solo se desconoció la deducibilidad de los
intereses de los préstamos entre partes relacionadas que se encontraban bien documentados y se
indicaba que habían sido amortizados, sino que además en aplicación del principio de realidad
económica, se dispuso que se trataba de una simulación que buscaba eludir el fisco, se aumentó la
653 Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo, recurso de apelación, voto TFA-267-2005, 30 de junio del 2005, 8:30 horas (s.e.). El texto es fiel al original salvo lo subrayado y en negrita, en cuanto al estilo.
307
renta gravable y se recalificó como un incremento injustificado de patrimonio. Lo anterior se
sustentó en el hecho de que la realidad económica no coincidía con la realidad jurídica, puesto que
el contribuyente no demostró la realización de los pagos a la deuda.
De igual manera, la Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo también ha
respaldado la aplicación de la regulación en cuanto a los incrementos injustificados de patrimonio
en casos de préstamos entre partes relaciones con fines elusivos, al determinar lo siguiente:
(…) Ante lo cual la actora manifiesta que el préstamo es real y que en todo caso si la deuda
no existiera se debería de excluir del cálculo para la determinación de la renta imponible.
Indica que las letras de cambio y los documentos de formalización demuestran que la
Corporación Garnier y Garnier S.A, contó con los recursos suficientes, pues recurrió al
financiamiento bancario para poder prestar los recursos a Avón S.A, por un monto de
$1.970.979.42, demostrando la entrada de dinero a Avón, la salida de ese dinero para la
compra de acciones de una empresa turística, el pago de intereses y las amortizaciones a
favor de la acreedora Corporación Garnier. Sostiene que la Corporación si tenía recursos
para hacer dicho préstamo, porque los obtuvo de créditos bancarios, y que de conformidad
con el ordinal 729 del Código de Comercio el librador y el librado pueden coincidir. Por
su parte la representación del Estado, sobre este tópico sostuvo que la carga de la prueba
pesa sobre el contribuyente en cuanto a demostrar la existencia del pasivo y de las rentas
gravables escondidas, además de que no se registra en el Libro de actas de la contribuyente
un acuerdo para contraer los pasivos, ni hay gestiones de cobro o pago del principal de su
parte. En consecuencia para este Tribunal, analizado lo expuesto se determina que
efectivamente lleva razón la accionada en sus alegatos, por cuanto del estudio de los autos
y documentación administrativa, se observa que en aplicación del principio de realidad
económica, según el cual “ (...) la Administración aplicará la realidad económica,
independientemente de las formas jurídicas que adopten los administrados a la hora de
determinar la aplicación de los impuestos, al efecto la jurisprudencia ha dicho: "Asimismo,
para mayor ilustración, cabe señalar que lo normal, tratándose de procedimientos elusivos
de tributos, es que éstos adopten una apariencia disconforme con su real naturaleza.
Precisamente, para obviar tales procedimientos, la legislación tributaria ha recogido el
principio de la realidad económica, como instrumento de interpretación, en el artículo 8,
párrafo 2, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se desprende de la
308
integración de dicha norma con el artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, que esta última es aplicable aún cuando las partes hayan adoptado una forma
jurídica de convención no totalmente clara para la administración tributaria, pues ésta podrá
prescindir de esa forma para desentrañar el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener
el contrato suscrito entre el contribuyente y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se
obvia de esa manera cualquier procedimiento elusivo perjudicial para el fisco, que ostente
el carácter de un convenio o contrato ( … )”. Sección Primera de este órgano, número 128-
2003 de 9 horas del 6 de mayo de 2003 y número 195-2007 de las 11:10 horas del 20 de
abril del 2007, de la Sección Segunda; se observa que las formas jurídicas presentadas por
la gestionante no son suficientes para desvirtuar la realidad económica determinada,
incumpliéndose así con el principio tributario según el cual, la carga probatoria recae sobre
el contribuyente, lo cual se obtiene de la relación del ordinal 145 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, y el artículo 317 del Código Procesal Civil. Como puede
apreciarse, revisada la documentación que consta en el expediente administrativo, tenemos
que el pasivo registrado por la actora referente a la cuenta por pagar Nº 1-14-95-20-50, no
logró acreditarse como un incremento patrimonial justificado, al demostrarse su origen
elusivo, ante lo cual estaba facultada la Administración Tributaria para prescindir de dicha
forma jurídica del contrato de préstamo con la Corporación Garnier, por lo que se debe
tener como parte de la renta bruta, al no haberse acreditado que tenga su justificación en
ingresos debidamente registrados y declarados, que esté exento o que se haya cancelado.
Todo ello se concluye debido a que se desvirtúa la forma jurídica adoptada del contrato de
préstamo aludido, debido a que como consta en las Hojas de Trabajo, a folios 401 a 403,
Corporación Garnier y Garnier es dueña del 80% del capital social de la contribuyente
intervenida y posee los mismos representantes legales, que Avón de Costa Rica S.A., tal y
como se aprecia en el folio 193 del expediente administrativo, además contaba con
recursos propios sin tener necesidad de recurrir a un préstamo, como se observa en las
hojas de trabajo número 182 y 183. De igual forma, constan como garantía de pago letras
de cambio que no demuestran el traslado patrimonial, ni que se haya hecho constar en el
Libro de actas de la contribuyente un acuerdo para contraer los pasivos. Así las cosas, no
lleva razón la gestionante en sus reclamos al manifestar que si la deuda no existiera se
debería de excluir del cálculo para la determinación de la renta imponible, lo cual debe
309
obviarse en razón de haberse aplicado a los autos los ordinales 5 y 8 de la Ley y el
Reglamento de Impuesto sobre la renta, respectivamente. Respecto a lo afirmado por la
actora en cuanto a que las letras de cambio y los documentos de formalización prueban que
la Corporación Garnier y Garnier S.A, contó con los recursos suficientes pues recurrió al
financiamiento bancario para poder prestar los recursos a Avón S.A, por un monto de
$1.970.979.42, demostrando así la entrada de dinero a Avón, y su posterior salida para la
compra de acciones de una empresa turística, el pago de intereses y las amortizaciones a
favor de la acreedora Corporación Garnier, no se comparten tales afirmaciones, con base
en lo expuesto, debido a que por los vínculos existentes entre ambas sociedades, a saber
participación accionaria sustancial de la Corporación Garnier y Garnier en el capital social
de Avón de Costa Rica S.A, similitud de representantes legales y de domicilio fiscal,
generan que tales formas jurídicas adoptadas por ambas sociedades ceden ante la realidad
económica imperante entre las mismas, que demuestran como se indicó una práctica
elusiva fiscal, lo cual en sí es el trasfondo de lo discutido en este proceso y que imponen
tener como incremento patrimonial no justificado y por lo tanto como parte de la
renta bruta, tales dineros adoptados bajo la forma de préstamos. Además, al provenir
los mismos de una empresa con una situación económica débil, como se comprueba
en el traslado de cargos 275- 10-00138-00, a folios 16 a 19, y hacia una empresa como
Avón sólida económicamente, y que más bien le adeuda cuantiosas sumas por cobrar,
se constituye ello en un indicio fuerte que debilita las argumentaciones de la
contribuyente, lo que concatenado con los hechos anteriormente citados, determina una
situación fiscal irregular. En virtud de ello, lo dictaminado por el señor perito a folios 226
a 230, no tiene la virtud de deslegitimar lo ya establecido y no demuestra la realidad
económica de lo acontecido, limitándose a ser un estudio meramente formal, contable y
documental que cede ante la realidad material acontecida. Finalmente, en cuanto a la
discusión de si el librador y el librado pueden coincidir, efectivamente ello lo dispone el
ordinal 729 del Código de Comercio, asunto que en todo caso carece de interés ante los
argumentos expuestos.654
654 Sección VIII del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso especial tributario: voto 27-2009 del 30 de marzo del 2009, 14:00 horas (expediente 05-000341-0161-CA). El texto es fiel al original, salvo el estilo de lo subrayado y en negrita.
310
En cuanto a este voto, consideramos que la Sección VIII del TCA no lleva la razón al
sostener que por la mera razón de que Avón tenga recursos financieros suficientes y realice un
préstamo con una parte vinculada, demuestra que se incurrió en una práctica elusiva.
En primer lugar, en cuanto al argumento de que la empresa contaba con recursos propios y
no necesitaba adquirir un financiamiento, consideramos que este razonamiento es totalmente
erróneo por cuanto pretende inmiscuirse en un ámbito que no le compete, el cual es la
administración de la empresa, violentando el principio de libertad de empresa del contribuyente.
En este sentido debe tenerse presente lo ya establecido previamente por la Sala Primera en el voto
685-F-2006, en cuanto a que la Administración no puede pretender indicar al administrado con
que medio financiarse ni como invertir su dinero, esto es una potestad exclusiva del contribuyente,
no puede la Administración Tributaria pretender coadministrar al contribuyente.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de que al ser empresas vinculadas que
compartían representantes y que una era dueña en un 80% de la otra, cabe decir que la ley no
realiza distinciones ni restricciones respecto al endeudamiento con partes vinculadas, salvo para
las sociedades de responsabilidad limitada; donde como vimos anteriormente existe una
presunción que asimila los intereses pagado a los socios cuotistas como dividendos. Pero, ese no
es el caso en este voto, donde las partes son dos sociedades anónimas. Por lo tanto, opinamos que
el Tribunal está realizando distinciones donde la ley no las hace, inclusive pudiendo cuestionarse
si incumple con el principio de igualdad tributaria al utilizar la vinculación como criterio para
asumir la elusión. Lo anterior, es aún más perjudicial para el contribuyente, en vista de que al
desconocer el préstamo se consideró que existía un incremento injustificado de patrimonio.
Por último, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia también ha apoyado los ajustes
en cuanto al incremento injustificado de patrimonio al señalar en el voto 1499-2010 que
VII.- En el presente caso, no se ha incurrido en el vicio de falta de fundamentación alegado
por la empresa recurrente, porque la determinación tiene sustento en los documentos constantes
en autos y la contabilidad de la empresa actora. En la sentencia del tribunal que se combate, se
estimó que “los asientos contables 290 y 700 del período fiscal 96 muestran erogaciones
presuntamente relacionadas con un préstamo, pero no contaban con soporte probatorio que
permita la “conexidad” de la erogación o pago con el ingreso de dineros, en la forma que
fuera realizada por la parte actora, y debe legalmente considerarse el egreso realizado como
311
independiente de un pago de intereses, la erogación o presunto pago debe rechazarse bajo esa
nomenclatura, y en consecuencia debe tenerse como incremento el patrimonio porque no
se demuestra el contrato que determine el “adeudo”.” De lo anteriormente transcrito, este
órgano decisor estima, según se indicó, que el casacionista no lleva razón en su acerto. (…) De
conformidad con lo anterior, esta Sala coincide con lo dispuesto por el Tribunal, en el
sentido de que “los dineros recibidos a través de cheques y certificados aportados en
fotocopias a los autos, demuestran únicamente el ingreso de dinero, no la existencia de una
obligación de pago futura, y en autos no se demostró la existencia del préstamo, ni el objeto
del mismo o sus condiciones lo que se traduce en un elemento injustificado que
automáticamente produce un "incremento del patrimonio" y no habiéndose demostrado
elemento alguno para la deducibilidad aplicada en la declaración voluntaria procede como
lo hizo el auditor fiscal determinar que el monto produce incremento no justificado y por ende
sufre incremento también la renta. No existe una creación "artificial" del incremento, como
afirma la actora, en el caso de marras hubo un incremento real, legal y procedente.” Con los
referidos títulos valores, sostiene este órgano colegiado que tampoco se logra acreditar la
repatriación de capitales a que alude el casacionista. Los hechos probados nos. 9 y 10 de la
sentencia recurrida dicen“que en el período Fiscal 96 la actora realizó operaciones con
JAYMAR S. A., AMADEYKA S.A. (sic) y XAQUI S. A. por las cuales ingresaron a sus arcas
montos por la suma de ochocientos veintiocho millones trescientos doce mil ciento cincuenta
colones cuarenta céntimos (véase folios 15 a 24 del expediente administrativo de
hojasde trabajo); que esas sumas fueron consignadas en asientos contables del período fiscal
96 bajo números 290 y 700 asignadas como “para recibir crédito” y “préstamos a cancelar”
(ver misma cita).” Como se observa, esos dineros ingresaron a la sociedad accionante, según
los asientos contables, como préstamos a cancelar y para recibir créditos, pero no como
repatriación de capitales, que es lo que el recurrente alega. En el libelo del recurso, en una y
otra ocasión, se reiteran frases como “elementos probatorios” “prueba documental”, etc., sin
embargo, las únicas probanzas concretas a que hace alusión el recurrente es a los cheques
provenientes de bancos extranjeros. Ya se indicó, que esos títulos valores no tienen un sustento
que justifique su emisión, o sea, no están respaldados por ningún documento donde conste la
razón por la cual ese dinero ingresó a las arcas de la actora, y por ello, no se puede considerar
tampoco la existencia de una repatriación de capitales de recursos que la familia Quirós Ramos
312
de Anaya tenía en el exterior. Estima este órgano decisor, la compañía actora no logró romper
la presunción aplicable a esta disciplina por mandato del artículo 5 de la LISR, ni desvirtuar la
calificación que, administrativa y jurisdiccionalmente, se ha hecho del incremento patrimonial
como no justificado. Se reitera, que al efecto, por no haberse demostrado el origen de esos
recursos, en tanto representan incrementos patrimoniales, se le deben atribuir a la empresa
actora. En mérito de lo anterior, estima este órgano colegiado, con base en lo establecido en
esa disposición, no procedería exención alguna.655
Sobre este último voto, la Sala Primera sostuvo que no era prueba suficiente los cheques
aportados en el expediente, debido a que, al ser un título a la orden, estos no indican los elementos
esenciales de un contrato y demuestran únicamente el ingreso del dinero, pero no la causa por la
cual ingresa o si deben ingresar más; acorde con lo que hemos venido señalando en el apartado A
de esta sección y a la posición del Tribunal Fiscal Administrativo respecto a este tema.
Adicionalmente, hemos de indicar que al no darse por acreditada la existencia del dinero, la
Administración Tributaria dio un paso más y realizó un ajuste por incremento injustificado de
patrimonio.
En conclusión, la Administración Tributaria ha echado mano de la aplicación del artículo
8 y 12 del CNPT; así como de las restricciones generales para la deducibilidad de los intereses
contempladas en los párrafos primero, penúltimo y ultimo del inciso d) del artículo 8 de la LISR
y del artículo 7 de la LISR, y de la presunción de intereses en contratos de préstamo salvo prueba
en contrario del artículo 10 de la LISR y 13 del RLISR en los escenarios de subcapitalización
elusiva durante los procesos de fiscalización que han sido recurridos; y esto a su vez, ha sido
respaldado por la jurisprudencia fiscal administrativa y en algunas ocasiones inclusive por la
jurisprudencia judicial.
Capítulo II: Análisis de las propuestas normativas en contra de la
subcapitalización en los últimos proyectos de reforma fiscal Como fue expuesto en el capítulo anterior la administración cuenta con algunas normas
dispuestas para tratar de limitar el endeudamiento con fines elusivos. Dichos métodos resultan
insuficientes para los fines que fueron promulgados, sea esto, limitar el abuso de la deducibilidad
655 Sala Primera de la Corte de Justicia, recurso de casación: voto 1499-2010 del 01 de diciembre del 2010, 16:35 horas (expediente 01-000688-0163-CA).
313
los intereses con la mera intencionalidad de disminuir la cuota tributaria. Por esta razón al menos
tres de las últimas cuatro administraciones pasadas han incluido en sus planes de reforma fiscal
una regla de subcapitalización. De igual forma, durante la administración actual de Alvarado
Quesada, los nuevos diputados han introducido un texto sustitutivo del proyecto de reforma fiscal
y de contención del gasto presentado inicialmente en la administración Solís Rivera que cuenta
con una norma de subcapitalización diferente, reconociendo no solo la necesidad de armonizar la
normativa tributaria con prácticas internacionales sino, además, limitar el uso de la deducibilidad
de los gastos financieros como una forma de elusión.
Las normas de subcapitalización presentadas al Parlamento como parte de los proyectos de
reforma fiscal han utilizado alguna variante de los métodos objetivos para limitar la
subcapitalización. Ya sea utilizando el método de relación deuda patrimonio o el método relación
intereses netos-EBITDA. Por estas razones, en las próximas líneas procederemos a analizar las
propuestas planteadas en las administraciones antes señaladas.
Sección I: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: Ley de
Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural La reforma fiscal propuesta durante la administración Pacheco de la Espriella llamada “Ley
de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural” bajo el expediente legislativo 15.461 proponía en su
texto base la siguiente norma contra la subcapitalización elusiva:
Artículo 85.- Subcapitalización
1.- Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,
excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en
territorio costarricense con las que esté vinculada, exceda de 3 veces la cifra del capital
fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de
dividendos.
2.- Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto
remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período
impositivo. Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad,
no incluyéndose el resultado del ejercicio.
3.- Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria, en los términos del
artículo 81 aparte 6 de esta Ley, una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto
del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el
314
sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o
entidades no vinculadas.
4.- Las disposiciones previstas en los apartados anteriores se aplicarán a las operaciones
con personas o entidades residentes en el territorio costarricense cuando la suma total de la
tributación de la entidad financiada y la de las personas o entidades que financian sea
inferior a la que resultaría si los intereses y otros gastos financieros tuvieran la
consideración de dividendos.656
Consideramos que esta norma poseía una serie de aspectos negativos y positivos.
Iniciaremos señalando las cualidades positivas y finalizaremos con las cualidades negativas.
En cuanto a los aspectos positivos de la norma de subcapitalización propuesta en el
proyecto de “Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural”, hemos de indicar que el primer
aspecto positivo que observamos en la norma propuesta es que prevé una restricción para los
endeudamientos tanto directos como indirectos; puesto tomando en consideración que la
restricción sobre el nivel de endeudamientos es para deuda con partes vinculas, si hubiese incluido
únicamente los endeudamientos directos habría dejado abierta la posibilidad de evadir la
aplicación de la norma mediante la financiación con operaciones back-to-back y por lo tanto, la
norma contra la subcapitalización hubiese sido inefectiva en evitar la elusión fiscal y con ello
también en evitar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.
Un segundo aspecto positivo que identificamos en la norma en comentario es que excluye
de su ámbito de aplicación a las entidades financieras. Consideramos acertada la exclusión de las
entidades financieras de la aplicación de la norma de subcapitalización propuesta puesto que por
la naturaleza del giro del negocio de las entidades financieras estas requieren niveles de
financiamiento muchos más altos con sus partes vinculadas en comparación con empresas con
otros giros comerciales. De manera que, al excluir a las entidades financieras de la restricción de
endeudamiento de la relación de 3:1 deuda-patrimonio se respeta el principio de capacidad
económica, especialmente teniendo en cuenta que los intereses son considerados como dividendos,
cuya repartición está sujeta a un impuesto adicional. Sin embargo, consideramos que esta norma
656 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley del Expediente 15.461 Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural: 29 de octubre de 2003” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 enero, 2008): artículo 85, pág. 88. Tomado del sitio web de la Asamblea Legislativa a las 00:45 del 03 de setiembre del 2018 en http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=15461
315
debería incluir a su vez, la posibilidad de diferir el gasto para así brindar un alivio los gastos
financieros que fueron rechazados como deducibles en determinado tiempo.
El tercer aspecto que consideramos positivo es la inclusión de una cláusula de escape para
los contribuyentes con un coeficiente de endeudamiento superior al previsto de 3:1 como puerto
seguro en la norma propuesta, siempre que el contribuyente logre demostrar que hubiese podido
obtener dicho nivel endeudamiento en condiciones normales de mercado con personas no
vinculadas. Como podemos observar la cláusula de escape respeta el principio de libre
competencia (plena concurrencia); pero además los principios de capacidad contributiva y realidad
económica, al establecer una posibilidad para los administrados que cuenten con una relación
superior a 3:1 de demostrar que su nivel de endeudamiento no es un medio para eludir el impuesto
sobre la renta y el impuesto sobre los dividendos, sino que consiste en su realidad económica.
A su vez, hemos de agregar que esta combinación de la aplicación de un método objetivo
como lo es una relación deuda-patrimonio de manera principal con el método subjetivo del
principio de plena concurrencia de manera subsidiaria, nos parece muy bien encaminada en cuanto
a que los métodos objetivos tienen costos de cumplimiento inferiores al método subjetivo y otorgan
un menor rango de discrecionalidad para la administración; sin embargo resulta fundamental
combinarles con la aplicación del método subjetivo de manera subsidiaria para garantizar el
respeto al principio de capacidad económica.
El cuarto y último aspecto positivo o ventaja de la norma propuesta en comentario es que
respeta el principio de igualdad tributaria. Si bien en el inciso 1 la norma propuesta dispone que
es aplicable para el endeudamiento con partes vinculadas de una entidad con otras personas o
entidades no residentes en el territorio, en el inciso 4 se dispone que será aplicable también para el
endeudamiento con personas o entidades residentes en Costa Rica si hubiese una erosión de la base
imponible y una disminución de la carga impositiva por causa de ello.
Consideramos atinada la inclusión dentro del ámbito de aplicación de la norma propuesta
a los endeudamientos con partes vinculadas de residencia extranjera y a los endeudamientos con
partes vinculadas de residencia nacional; en virtud de que no hacerlo violentaría el principio de
igualdad tributaria. Lo anterior, debido a que tanto en financiamientos con partes vinculadas de
residencia extranjera como en financiamientos con partes vinculadas de residencia nacional es
posible eludir el impuesto a las utilidades y el impuesto sobre la renta, con la única diferencia que
en los financiamientos con partes vinculadas extranjeras puede buscarse el traslado de beneficios
316
a otras jurisdicciones con menores cargas impositivas y la erosión de la base imponible; mientras
que en los financiamientos con partes vinculadas nacionales puede buscarse únicamente la erosión
de la base imponible. Consecuentemente, la norma contra la subcapitalización elusiva debe buscar
evitar la elusión tanto en empresas que se financien de partes vinculadas con residencia extranjera
como nacional, sin realizar odiosas discriminaciones entre ambas en vista de que no existe
justificación alguna para un trato diferenciado desde una perspectiva fiscal.
Ahora bien, en cuanto a los aspectos negativos o desventajas de la propuesta normativa en
comentario, queremos señalar en primer lugar que a pesar de que consideramos positivo que la
norma incluya los endeudamientos directos e indirectos con partes vinculadas dentro de su ámbito
de aplicación, estimamos que, en la práctica, la aplicación efectiva de la norma para los
endeudamientos indirectos será difícil puesto que las operaciones back-to-back en ocasiones se
realizan mediante bancos localizados en el extranjero fuera de la supervisión de la SUGEF. Por lo
cual, la norma se presentará con dificultad práctica en su implementación, haciéndola inefectiva
en evitar la elusión fiscal.
Un segundo aspecto negativo que identificamos en la norma de subcapitalización propuesta
en el expediente legislativo 15.461, es la utilización de una relación deuda-patrimonio como
restricción para el endeudamiento. Las normas de subcapitalización que utilizan el método deuda-
patrimonio cuentan con la desventaja de que pueden ser inefectivas si el contribuyente decide
aumentar su patrimonio para poder deducir más intereses, como bien señalamos en el Capítulo de
los “Métodos para Regular la Subcapitalización con Fines Elusivos” de este trabajo de
investigación.
Además, una tercera desventaja de esta propuesta normativa es que recalifica los intereses
como dividendos. Como bien señalamos en el capítulo anterior, la recalificación de los intereses
como dividendos resulta abusiva, por cuanto en una fiscalización no solo se negaría la
deducibilidad de los intereses incrementando la base imponible, sino que también se gravarían
esos intereses con el impuesto a los dividendos a pesar de que se trata solamente de una presunción.
Asimismo, la cuarta desventaja a nuestro criterio es que no cuenta con un mínimo exento
para aquellas empresas cuyos ingresos son muy bajos y no representan un riesgo de elusión para
la Administración Tributaria por su tamaño. La ausencia de un mínimo exento incrementa los
costos de fiscalización para la Administración y de cumplimiento de la normativa para empresas
pequeñas que por lo general no tienen acceso a estructuras sofisticadas de planeación fiscal.
317
Por último, quisiéramos agregar que consideramos importante que la propuesta normativa
aclarara la definición de endeudamiento. Esto resulta trascendental para la aplicación de la misma.
A su vez, opinamos que debe venir acompañada por otras normas que aclaren los criterios de
clasificación de los instrumentos híbridos, para de esta manera lograr determinar si la norma de
subcapitalización resulta aplicable para un instrumento o no; es decir si un instrumento es
considerado o no un financiamiento. Lo anterior, para otorgar seguridad jurídica a los
administrados.
Sección II: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: Ley de
Solidaridad Tributaria El proyecto de reforma fiscal del gobierno Chinchilla Miranda bajo el expediente 17.959
sufrió varios cambios en su proceso de tramitación, pero al final luego de un consenso con la
fracción parlamentaria del Partido Acción Ciudadana, se consensó un texto sustitutivo que recogió
la norma de subcapitalización que fue aprobada para su inclusión en el texto base del proyecto de
ley.
Esta norma se basa en el uso del método objetivo de la relación Deuda-Patrimonio como
forma para determinar el nivel aceptable de endeudamiento, más una cláusula adicional basada en
EBIT (UAII)657 . El artículo 8 bis, el cual establecía la norma de subcapitalización en el proyecto
de ley, indica que
“ARTÍCULO 8 bis.- Limitación a la deducción de intereses
1. Sin perjuicio de otras normas en materia de deducción de intereses, el monto deducible
por dicho concepto estará sujeto a las siguientes limitaciones y siempre que exista perjuicio
fiscal en el conjunto de la transacción:
a) No serán deducibles los intereses devengados que excedan el cuarenta por ciento (40%)
del total de la base imponible del impuesto, calculada sin tener en cuenta la deducción de
intereses, ni las pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensación.
657 Siglas en inglés para earnings before interests and taxes, o ingresos netos más gastos por intereses. En este caso la norma también agregar a la medida las perdidas.
318
b) La limitación prevista en el inciso anterior no será de aplicación cuando el saldo
promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses sea inferior
al triple del saldo promedio anual de su capital.
c) A los efectos del inciso anterior, se entenderá que el capital será igual a los fondos
propios de la entidad, de acuerdo con sus estados financieros, excluido el resultado del
ejercicio. El saldo promedio anual se calculará sumando el capital al inicio y final del
ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.
d) El saldo promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses
se determinará dividiendo la suma de los saldos de esas deudas el último día de cada uno
de los meses del ejercicio, excluidos los intereses devengados durante el mes, entre el
número de meses del ejercicio fiscal.
2. Cuando la actividad que desarrolla una entidad exija un nivel de endeudamiento superior
al previsto en el inciso a) anterior, los contribuyentes podrán solicitar que la administración
tributaria considere una proporción de endeudamiento distinta, fundamentada en las
condiciones normales de mercado.
3. Los intereses no deducidos en un ejercicio podrán ser deducidos en los siguientes. En
estos casos, el contribuyente queda obligado a comprobar los intereses contable y
documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron e
independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período.
4. La limitación prevista en este artículo no será de aplicación a entidades sujetas a la
vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades Financieras.658
658 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 17958: Ley de Solidaridad Tributaria: 29 de mayo de 2011” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 enero de 2015), pág. 64-65. Tomado del sitio°web°del°parlamento°a°las°12°horas°del°23°de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959
319
De la lectura del artículo podemos afirmar que la norma propuesta establece para su
aplicación tres condiciones. La primera es que de forma inicial para la aplicación de la limitación
de los intereses se debe dar un perjuicio fiscal en el conjunto de la transacción.
Dicha frase es altamente subjetiva, ya que no se analiza, define o ejemplifica, cuales
situaciones pueden ser consideradas contrarias a los intereses fiscales del estado según la
normativa vigente en la Ley del Impuesto sobre la Renta y/o las reformas especificas planteadas
en el proyecto de reforma. De igual forma, no se aclara, o indica, si la transacción que infringe los
intereses fiscales debe ser analizada de forma individual, o de forma global junto al resto del
endeudamiento que el contribuyente hace uso de la deducibilidad del gasto por intereses, para
determinar la supuesta existencia de un perjuicio para la hacienda pública.
Es claro que el dejar elementos si definir como los anterior genera inseguridad jurídica para
los administrados; especialmente si se toma en consideración que la Administración Tributaria ha
actuado en el pasado de forma arbitraria, como fue expuesto en el titulo primero de este trabajo
de investigación, violando los principios de libertad de empresa y capacidad económica; como por
ejemplo en los casos que pretendió establecer cuál es la forma de financiamiento que debía elegir
el contribuyente para poder desarrollar sus actividades lucrativas. Por lo anterior, resulta
inadecuado que el legislador no defina claramente los elementos constitutivos de un requisito de
aplicación de la norma de subcapitalización, máxime que para el caso de la norma planteada el
perjuicio es un requisito de aplicación inicial de la norma al momento de determinar la
deducibilidad del gasto financiero.
Ahora bien, el segundo requisito de aplicación es que luego de demostrado el perjuicio
fiscal se rechace de forma general la deducción de cualquier gasto financiero superior 40% de los
intereses en relación a la base imponible del impuesto sobre la renta del periodo. Para el cálculo
de la base imponible se debe restar a los gastos por pérdidas de periodos anteriores sin compensar
y el gasto financiero del periodo. Este requisito parece establecer un método basado en los
ingresos, para este caso los fiscales, como relación de contraste con el gasto financiero, pero de
forma contradictoria procede a indicar que, como tercer requisito, no procede la aplicación de la
norma general de limitación de deducibilidad de los intereses cuando nivel de endeudamiento no
supere la relación 3-1 en relación al capital, a contrario sensu, la norma prevé que cuando el nivel
320
de deuda supera una proporción 3-1 del capital del contribuyente, el gasto por intereses no será
deducible de la base imponible del impuesto sobre la renta.
Como se puede observar la norma resulta contradictoria, ya que establece como requisito
general que el monto permitido de gasto financiero sea menor del 40% de la base imponible del
periodo, regla basada en los ingresos, para luego indicar que se acepta una deducibilidad de una
relación 3-1 de la deuda en contraposición al patrimonio, al cual la propuesta define como capital.
Esta posición contradictoria fue señalada por el Departamento de servicios técnicos del Parlamento
al señalar que
(…) Con la propuesta se establece como regla general que no serán deducibles los intereses
que excedan el cuarenta por ciento (40%) de la base imponible, sin embargo podrá́ no
aplicarse esta regla cuando el saldo promedio de las deuda se inferior al triple del saldo
promedio del capital. Es decir, se entendería que no se admitiría un apalancamiento
superior a tres veces el capital, para efectos de reconocer intereses como gasto deducible.
No son claras las razones que determinan esta regla. También se establece la posibilidad
de variar esta proporción a solicitud del contribuyente, fundamentado en las condiciones
normales del mercado relacionados con la actividad. (…) 659
En este sentido con una finalidad de armonización de las posiciones contradictorias del
proyecto de ley, se puede concluir que el contribuyente hubiese podido deducir un 40% de su gasto
financiero neto del periodo siempre y cuando el mismo no supere la proporción 3-1 de la regla de
relación deuda-patrimonio.
Ahora bien, la norma procede a definir cuál es el “capital” sobre el cual se debe calcular la
relación con el porcentaje de deuda. Según el inciso c) del apartado primero, el “capital” son los
fondos propios de la entidad de acuerdo con sus estados financieros, en otras palabras, es el
patrimonio contable de la entidad menos los resultados del periodo. Para calcular el promedio de
659°Asamblea°Legislativa,°"INFORME°ECONÓMICO°PROYECTO°DE°LEY:°LEY°DE°SOLIDARIDAD°TRIBUTARIA°EXPEDIENTE°No°17.959"°repr.,°San°Jose:°Asamblea°Legislativa,°2011,°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959.°Pag.°43.
321
dicho capital en el sentido establecido en el inciso b) se debe promediar el patrimonio del
contribuyente al inicio del periodo con el resultado del patrimonio al finalizar el periodo.
Esta definición de capital nos permite concluir que, aunque se utilice una definición propia
de capital contable, nos encontramos ante una norma basada en la proporción de deuda-patrimonio
de acuerdo con las definiciones conceptuales de patrimonio contable del primer título de este
trabajo y el método objetivo de la misma proporción expuesto en el titulo segundo.
De igual forma, el inciso d) del apartado 1 procede a definir el concepto de deuda utilizado
para calcular la proporción de deuda-patrimonio, indicando que para los efectos del apartado 1 el
promedio de deuda se deberá calcular dividiendo el saldo de esas deudas al último día de cada
mes, excluyendo los intereses devengados en ese mismo periodo, entre el número de meses del
ejercicio fiscal, lo que de acuerdo con la reforma sería 12 meses para un periodo fiscal ordinario.
La norma omite o no reconoce la existencia de instrumentos híbridos, y cuál debe ser el tratamiento
legal que se les debe de dar a los mismos, esto como forma de eliminar la asimetría entre un
instrumento que en apariencia puede tener características de deuda y capital.
Continuando con el análisis, la norma de subcapitalización establece en el apartado 2 que
existe la posibilidad de solicitar un mayor porcentaje de endeudamiento cuando el contribuyente
desarrolle una actividad que necesite un nivel mayor de deuda, procede el apartado 2 a indicar que
dicha proporción mayor debe ser de acuerdo con las condiciones de mercado. En principio este
apartado resulta acorde con los derechos del contribuyente, máxime que respeta al principio de
capacidad contributiva y de igualdad; ya que permite a todos los contribuyentes que se encuentre
en una actividad económica que demande un mayor grado de endeudamiento la posibilidad de
solicitar una relación de deuda superior a la norma general. El problema con este apartado es que
deja al arbitrio de la administración la definición de cuáles son las condiciones normales del
mercado.
La frase final no aclara cuales consideraciones deben ser tomadas como usuales de mercado
o si por el contrario se trata de un estudio de precios de transferencia para determinar cuáles son
las condiciones propias del contribuyente de acuerdo con el principio de libre competencia o si por
el contrario la información debe de proceder de algún tipo de estudio de mercado sobre la actividad
económica que desempeña el contribuyente. Estas dudas no son resultas en la redacción del
322
artículo, y por tal razón, es previsible que en el caso de haberse aprobado la reforma ese punto
hubiese sido un caso claro de diferencias de criterios entre administración y el contribuyente.
De igual forma el artículo no cumpliría a cabalidad con la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, en particular el voto 2003-02359, el cual, establece que, en aplicación del principio
de capacidad contributiva, el contribuyente debe poder tener la posibilidad de solicitar ante casos
propios y especiales, una autorización para deducir un gasto mayor al establecido por una
presunción de derecho, caso contrario la norma se vuelve confiscatoria y la presunción de derecho
inconstitucional. Aun cuando el apartado en comentario establece la posibilidad de un mayor grado
de endeudamiento, de acuerdo a las condiciones de la industria o actividad económica del
contribuyente, no existe la posibilidad que el contribuyente pueda demostrar la necesidad de un
mayor nivel de endeudamiento por sus condiciones especiales y no por su pertenencia a
determinada industria, punto que la propuesta deja fuera de la cláusula de escape para solicitar un
mayor nivel de endeudamiento.
Ahora bien, el apartado tercero establece la posibilidad de diferir el gasto financiero no
deducido por haberse superado el monto establecido por la norma de subcapitalización, siempre y
cuando el contribuyente pueda demostrar de forma contable y documental el origen del gasto que
fue rechazado en su momento. Esté aspecto de la norma propuesta es importante por dos razones:
primero, no utiliza la presunción abusiva del proyecto bajo el expediente legislativo 15.461, que
consideraba como dividendos todos los pagos por gastos financiero con partes relacionadas
rechazados por aplicación de la norma de subcapitalización; y segundo, establece una cláusula de
escape que permite utilizar la capacidad de endeudamiento no utilizada en el futuro, garantizando
un mayor cumplimiento del principio de capacidad contributiva para los casos en que por alguna
razón especial un determinado periodo contó con un mayor nivel de endeudamiento.
Es nuestro criterio que la norma necesita mayor claridad en el plazo que se establece para
poder utilizar el gasto diferido. La norma no aclara si el gasto puede ser diferido sin plazo alguno
de prescripción para su uso. Este vacío legislativo puede ser usado para negar el derecho que posee
el contribuyente de diferir el gasto de forma indefinida en el tiempo, siempre que cuente con la
documentación soporte necesaria para justificar el gasto, ya que la administración puede interpretar
que el plazo aplicable es el periodo de la prescripción ordinaria. Este problema fue señalado por
el Departamento Técnico en su informe económico al indicar que
323
No es clara la disposición contenida en el inciso 3 de este artículo, ya que, si bien de los
incisos anteriores pareciera establecerse un límite para la deducción de impuestos, en el
mencionado inciso se establece que los intereses no deducidos en un ejercicio fiscal podrán
ser deducidos en los siguientes; con lo cual pareciera que el límite de deducibilidad se
establece por año, pero en realidad todo el gasto por interés sería deducible a través del
tiempo.660
Por esta razón, es necesario que la redacción posea una mayor claridad en la posibilidad de
utilizar la capacidad de endeudamiento futura para deducir gastos que en el pasado fueron
rechazados por superar la regla general.
Para finalizar sobre este análisis, el apartado cuatro del artículo en comentario establece
una exclusión de la aplicación de la norma de subcapitalización para las entidades bancarias o
financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras. En ese sentido la
norma propuesta excluye de su aplicación al sector bancario supervisado, situación que como fue
expuesto en el titulo II de este trabajo de investigación se ve solucionada con las normas propias
de subcapitalización que ha establecido el Sistema Nacional de Supervisión Financiera, es nuestro
criterio que como lo reconoce la OCDE en el Plan BEPS, Acción 4, las entidades bancarias
requieren una regulación basada en las condiciones especiales de dicho mercado y que la exclusión
que establece el proyecto es positiva ya que el sistema financiero debe ser regulado más allá de las
consideraciones fiscales basado en una política de riesgos que solo los órganos supervisores
pueden determinar de acuerdo con las condiciones del mercado y la información financiera en su
poder.
Ahora bien, desde un punto de vista critico la regla de subcapitalización propuesta por la
Administración Chinchilla Miranda posee ventajas y desventajas asociadas al modelo o método
elegido para limitar el uso del endeudamiento abusivo como forma de eludir impuestos. La primera
ventaja es el cumplimiento de los principios de baratura y comodidad para su aplicación, la
información necesaria para el cálculo de la carga financiera aceptada como deducible procede de
660 Asamblea legislative (2011), pag. 44.
324
la información contable que ya se encuentra en poder del contribuyente, y luego de presentada la
declaración jurada del impuesto a las utilidades, en manos de la Administración Tributaria.
Lo anterior, facilita el cumplimiento por parte del contribuyente y maximiza el uso de los
recursos públicos en la fiscalización del cumplimiento de la norma; ya que contrario a los métodos
basados en la aplicación del principio de libre competencia, con el mero ejercicio aritmético se
puede calcular el monto de gasto financiero deducible sin necesidad de elaborar un estudio de
precios de transferencia. De igual forma, la regla propuesta en principio limita la discrecionalidad
de la administración, ya que se tienen elementos objetivos que permiten calcular cual es el nivel
aceptado como deducible, evitando la litigiosidad que puede surgir en los métodos de libre
competencia al definir cuál es el nivel de endeudamiento de mercado entre partes relacionadas.
En contraposición a este punto, como desventaja se puede señalar que la redacción de la
norma no es totalmente clara, lo que se puede prestar para aumentar el gasto de recursos públicos
y del contribuyente sobre la interpretación de los conceptos utilizados en la norma. Esto puede
resultar en una pérdida de los beneficios de cumplimiento de los principios de baratura y
comodidad por el gasto que significa la pérdida del costo de oportunidad por tener que discutir en
vía administrativa o judicial como debe interpretarse el perjuicio a la hacienda pública o la
limitación de la deuda a la que hace referencia el artículo en comentario. En relación a los párrafos
anteriores podemos decir que la norma garantiza la certeza jurídica en su cumplimiento, pero dicho
aspecto se ve afectado por la falta de definición clara de los conceptos utilizados.
Otra ventaja que identificamos es que al contrario de otras normas basadas en el método
de la relación deuda-patrimonio, la reforma acepta la posibilidad de diferir el gasto rechazado y
permite solicitar niveles mayores de endeudamiento por área económica. Esta ventaja permite
eliminar algunos aspectos de los problemas que posee el método de relación deuda-patrimonio
relacionados a violaciones del principio de capacidad económica. Ya que como se puede observar
en el apartado al respecto en el titulo anterior, el método de relación deuda-patrimonio no toma en
cuenta casos especiales de endeudamiento y por tanto su aplicación puede volver la regla
confiscatoria, este resultado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional hace que la norma
pueda ser declarada inconstitucional.
325
La desventaja que se relaciona con este punto es que la norma no tomó en cuenta que aun
cuando los contribuyentes desarrollen sus actividades lucrativas en una determinada actividad
económica no significa que dichas empresas tengan las mismas necesidades de financiamiento,
punto que fue dejado de lado por la regla propuesta, en ese sentido la norma de subcapitalización
se puede volver confiscatoria, al no tomar en consideración que algunos contribuyentes por
razones especificas necesitan mayores niveles de deuda para financiarse. Esto, aunado a la génesis
del método de relación deuda-patrimonio hace que la presunción de derecho se vuelva abusiva y
por tanto, violatoria de la jurisprudencia constitucional anteriormente mencionada.
Por otro lado, otro punto relacionado con la ventaja del respeto de la capacidad contributiva
es que la regla propuesta elimina esa odiosa presunción de asumir que todo monto rechazado por
gasto financiero es asimilable a pagos de dividendos. Dicha posición fue utilizada de forma general
por las normas de relación deuda-patrimonio, causando graves perjuicios al contribuyente, ya que
no se analizaba caso por caso la realidad económica de la transacción, y de acuerdo con nuestra
legislación tributaria, en relevancia los artículos 8 y 12 del CNPT, tanto el contribuyente como la
Administración deben demostrar que existe o no un abuso de las formas jurídicas, la presunción
de elusión de los métodos basados en relaciones deuda-patrimonio eliminan esa posibilidad,
violando el principio de defensa ya que no se admite prueba en contrario ni mucho menos se
establece un proceso impugnatorio al respecto.
Para finalizar sobre la regla propuesta, la norma respeta el principio de igualdad tributaria.
De la redacción de la norma se puede interpretar que la limitación de la deducibilidad del gasto
financiero no se limita solo a los pagos hechos a sujetos en el extranjero. Como fue expuesto en el
titulo II, algunas normas como las inglesas y alemanas, en su momento establecían que la norma
tuviese como presupuesto de aplicación el pago a sociedades extranjeras, dicho punto como afirmó
el Tribunal de Justicia Europeo, en los fallos ante citados, resultaba violatorio de la libertad de
establecimiento establecida en los tratados constitutivos de la Unión Europea. En nuestro caso, se
puede argumentar al respecto, que la Constitución Política garantiza la igualdad ante la ley, por lo
que no se permite una diferenciación odiosa por el mero hecho que el sujeto que recibe el pago por
el gasto financiero sea extranjero, máxime cuando dichos pagos cuentan con una tasa de retención
del impuesto a la remesas al exterior como requisito de deducibilidad adicional, es por esta razón
que una norma de subcapitalización debe ser respetuosa del principio de igualdad, situación que
326
no sucede cuando la norma solo afecta a una categoría de sujetos, específicamente acreedores, por
el mero hecho del lugar de incorporación o por el lugar en donde desarrolla sus actividades
lucrativas.
Sección III: Proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 19.679: Ley
del Impuesto Sobre la Renta. La Administración Solís Rivera inició el proceso de reforma fiscal actual, proceso que se
ha continuado durante la Administración Álvaro Quesada. En el año 2015 la Administración Solís
Rivera presentó ante la Asamblea Legislativa dos proyectos de reforma de los Impuestos sobre la
Renta y Ventas. La posición inicial de la Administración Solís era aumentar los ingresos estatales
y luego en un posterior momento atacar los disparadores del gasto. Dicha posición fue rechazada
por los diputados del momento, siendo que no había consenso político sobre este punto, el
Gobierno procedió a presentar un nuevo proyecto a la corriente legislativa, el proyecto de ley
tramitado bajo el expediente legislativo número 20.580: Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas. Este nuevo proyecto reúne en un solo texto reformas impositivas, reformas a la ley de
salarios públicos y una regla fiscal para limitar el aumento del déficit primario del Gobierno
Central. Sobre este proyecto hablaremos en la siguiente sección de este capítulo; ya que, aunque
el proyecto fue presentado durante la Administración Solís Rivera, el nuevo Gobierno de Alvarado
Quesada presentó un texto sustitutivo que vuelve a introducir una regla de subcapitalización,
intención que fue abandonada por la Administración Solís Rivera en el texto original del Proyecto
de Ley número 20.580: Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
En todo caso el expediente número 19.679 de reforma de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta, es un proyecto que se encuentra en la corriente legislativa, aun cuando, el énfasis y estudio
legislativo se ha dado al proyecto de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas. De una revisión en
el Sistema de Información Parlamentario podemos afirmar que el mismo aún se encuentra vigente
y su archivo por vencimiento del plazo de análisis será en el año 2019, si los diputados no amplían
su plazo de estudio.661
661 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta: 12 de agosto de 2015”˚Departamento˚de˚Servicios˚Técnicos˚Parlamentarios˚(20˚agosto˚de˚2015).°Tomado°del°sitio°web°del°parlamento°a°las°12°horas°del°23°de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=19679
327
Ahora bien, el proyecto de ley de la Administración Solís Rivera propone una regla de
subcapitalización basada el método de relación deuda-patrimonio. El artículo 9 del proyecto indica
que
ARTÍCULO 9.- Limitación a la deducción de intereses
Sin perjuicio de otras normas en materia de deducción de intereses, el monto
deducible por dicho concepto no podrá exceder del valor resultante de multiplicar el monto
total de los intereses devengados en el período impositivo (I) por dos veces la relación
existente entre el saldo promedio anual del capital contable (C) y el saldo promedio anual
de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses (D).
I × (2C D) ) A los efectos del párrafo anterior se entenderá que:
a) El capital contable será la cantidad que resulte de sumar las cuentas de
capital social, reserva legal y utilidad no distribuida de la entidad, de acuerdo con
sus estados financieros, excluido el resultado del ejercicio.
El saldo promedio anual del capital contable se calculará sumando el capital
al inicio y al final del ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.
b) El saldo promedio anual de todas las deudas del contribuyente que devengan
intereses se calculará sumando el saldo de dichas deudas al inicio y al final del
ejercicio fiscal y dividiendo el resultado por dos.
c) La limitación prevista en este artículo no será de aplicación a entidades
sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia General de Entidades
Financieras, ni a la proporción de operaciones realizadas con este tipo de entidades
por los contribuyentes.
d) Tampoco se aplicará la limitación prevista en este artículo a los intereses
provenientes del crédito comercial concedido por proveedores no vinculados,
siempre que el interés de este tipo de crédito no sea superior al promedio de tasas
activas de interés anual en moneda local, de las entidades del Sistema Financiero
Nacional. Para estos efectos se entenderá que existe vinculación entre personas
cuando una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra o cuando el poder de
decisión sobre dos o más personas jurídicas involucradas en la operación es
328
ejercido por una misma persona o grupo de interés económico. En uno y otro caso
se entiende que existe poder de decisión cuando la persona física o jurídica que lo
ejerce posee una participación directa o indirecta en el capital social de la otra,
igual o superior al veinticinco por ciento (25%).
e) En estos casos, el contribuyente queda obligado a probar los intereses,
contable y documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron
e independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período. Asimismo
deberá demostrar a satisfacción de la Administración que no existe vinculación
entre el contribuyente y sus proveedores en caso de ser requerido.662
La norma propuesta por la administración Solís Rivera sigue la estructura clásica de los
métodos basados en una relación deuda-patrimonio. El proyecto propone como límite de
deducibilidad una relación 2-1 entre el monto del patrimonio y el nivel de endeudamiento. Dicha
relación deberá ser calculada bajo la fórmula siguiente:
I × (2C D) ) En donde I representa el monto por intereses del periodo multiplicado por dos veces el
monto resultante de dividir C, que representa el capital contable o patrimonio, entre D, que
representa el monto de la deuda.
Ahora bien, de acuerdo con la norma propuesta por capital contable se debe entender como
la suma del capital social, las reservas de ley y las utilidades no distribuidas menos los resultados
del periodo. Es importante señalar en este punto la norma difiere de la estructura clásica de los
métodos basados en patrimonio al utilizar el concepto ya superado de capital social, puesto que no
se toman en cuentas otras partidas patrimoniales de los estados financieros del contribuyente, como
por ej. sus activos y documentos o cuentas por cobrar, que igualmente forman parte del patrimonio.
Esta posición puede resultar perjudicial para los contribuyentes que en algunas ocasiones
cuentan con un monto muy bajo de capital social, aunado a esto las reservas de ley dependen del
capital pagado, y además, se desincentiva la distribución de dividendos, ya que si el contribuyente
662 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 19.679: Ley del Impuesto Sobre la Renta: 12 de agosto de 2015” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20 agosto de 2015), pág. 64-65. Tomado del sitio web del parlamento˚a las˚12˚horas˚del˚23˚de˚agosto˚de˚2018:˚http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=19679
329
decide distribuir los mismos de forma frecuente a sus accionistas, el monto de endeudamiento
aceptado por la norma se ve disminuido, esta externalidad puede generar una pérdida de ingresos
tributarios, en el tanto los contribuyentes muchas veces van a preferir mantener utilidades sin
distribuir con la finalidad de lograr un mayor nivel endeudamiento; y por tanto, un mayor gasto
financiero deducible.
Como se expuso en el Título II de este trabajo de investigación, la mayoría de las normas
actuales basadas en relaciones de deuda-patrimonio utilizan la totalidad del patrimonio contable
del contribuyente como medio de contraste con el nivel de endeudamiento. Esto garantiza que aun
cuando una sociedad de capital se encuentra subcapitalizada de forma nominal, por el bajo monto
de capital social pagado, su capacidad de endeudamiento real sea mayor debido al patrimonio
contable de la sociedad, que garantiza que en el caso de incumplimiento de sus obligaciones
contractuales exista suficientes garantías para soportar las obligaciones de la deuda contraída.
Es claro, que la norma propuesta no toma en cuenta la totalidad de la capacidad de pago
del contribuyente o su nivel endeudamiento, sea esta su verdadera posición patrimonial al dejar de
lado en el cálculo del capital los activos y otras cuentas patrimoniales. Por lo que la norma
propuesta puede resultar insuficiente para regular los problemas de subcapitalización elusiva, o
regular de una forma artificial cual es la verdadera capacidad de endeudamiento del contribuyente;
máxime cuando este puede hacer uso a un monto mayor de capital social pagado o retener de forma
indefinida las utilizadas obtenidas en periodos anteriores para así aumentar su capacidad de
endeudamiento y deducibilidad del gasto financiero.
Lo anterior puede servir para eludir la norma de subcapitalización, ya que, de acuerdo con
la normativa del Código de Comercio, los socios solo tienen derecho a cobrar sus dividendos hasta
después que se acuerde la distribución de estos, lo que imposibilita tanto a los accionistas como a
la Administración Tributaria ordenar la distribución de utilidades retenidas. De igual modo, si la
Administración intentara actuar en ese sentido, dicha situación sería completamente violatoria de
la libertad de empresa y el derecho de privacidad, ya que la Administración Pública estaría
decidiendo sobre asuntos internos del contribuyente, y como este debe manejar sus actividades
comerciales.
En conclusión, el contribuyente puede decidir, por la simple posibilidad de eludir la norma
de subcapitalización, mantener un monto alto de utilidades sin distribuir para mejorar de forma
artificial su situación patrimonial; y de esta forma, garantizarse un mayor porcentaje de
330
deducibilidad del gasto financiero, anulando la efectividad de la regulación, sin que la
Administración Tributaria pueda limitar dicha posibilidad, puesto que de acuerdo con la norma
planteada el contribuyente estaría haciendo uso a una facultad que la norma le garantiza.
En cuanto al concepto de deuda de la norma propuesta define que para los efectos del
cálculo arriba señalado se debe entender como el saldo promedio anual de todas las deudas del
contribuyente que generen gasto financiero, sumando el monto inicial del periodo fiscal de acuerdo
al concepto anterior con el monto resultante al final del periodo fiscal, y dividendo esta sumatoria
entre dos. Este punto sigue el método clásico, que establece una definición de deuda de acuerdo a
las necesidades y especificidades del sistema tributario de cada país que lo aplica.
Además, la norma propuesta por la reforma establece cláusulas de escape de la regla
general. La primera de ellas es que elimina la aplicación de limitación de la deducibilidad de los
intereses a las entidades financieras supervisadas, situación que a nuestro parecer resulta
procedente, debido a las necesidades propias de este tipo de entidades y debido a que las mismas
se ven sujetas a regulaciones propias en materia por riesgo financiero y transacciones con partes
relacionas a la entidad supervisada.
De igual forma, la norma excluye de la limitación de la regla general todo financiamiento
que provenga de entidades financieras supervisadas, lo que a primera vista parece ser beneficioso
puesto que permite a los contribuyentes mantener un buen nivel de endeudamiento con entidades
no relacionadas, el problema es que debido a la redacción de la norma no excluye de esta cláusula
el financiamiento con entidades supervisadas que provenga de operaciones back to back, lo que
posibilitaría que partes relacionadas puedan financiar de forma indirecta a los contribuyentes
afectos a la norma de subcapitalización.
En ese sentido, esta situación permite eludir la aplicación de la regla de subcapitalización
general, y de acuerdo a las experiencias de otros países como los citados en el Titulo II, se puede
concluir que es necesario contar por lo menos con una norma que excluya del beneficio de la
cláusula de escape a los préstamos con entidades financieras garantizados por terceros, ya que
muchas veces las condiciones de esos financiamientos no provienen de las condiciones del banco
sino de negociaciones propias entre el deudor y el garante.
De igual forma, la norma excluye de su aplicación el gasto financiero que provenga de
créditos con acreedores no regulados por el sistema financiero siempre que el acreedor no tenga
ningún tipo de vinculación con el deudor. Este beneficio será aplicable solo si el financiamiento
331
mantiene tasas de interés no superiores al promedio de las tasas activas de intereses en moneda
local de las entidades reguladas. Adicionalmente, la regla define el concepto de vinculación que
se debe utilizar para determinar si existe una relación entre deudor y acreedor, sea esto, cuando
una parte tenga poder sobre la otra, o un tercero, que permita influir en la toma de decisiones, en
todo caso la norma define vinculación como al menos un 25% de participación directa o indirecta
del capital social de la entidad.
Sobre esta cláusula de escape podemos afirmar que la misma puede resultar insuficiente y
prestarse para eludir la norma general, primero al igual que los créditos de entidades financieras
no se excluyen las operaciones back to back de la cláusula de escape, situación que puede ser aún
mucho más riesgosa que en los casos de entidades supervisadas, ya que en las segunda al menos
por normativa técnica del ente supervisor deben reportar la existencia de préstamos garantizados
por terceros, lo que permitiría a la Administración Tributaria en algún momento acceder a dicha
información, mientras que en el caso de las primeras no existe dicho control ni mucho menos forma
de trazabilidad de ese tipo de acuerdos que posee de carácter privado y en muchas ocasiones
cláusulas de confidencialidad.
El otro problema que se puede desprender de este punto es que aun cuando el préstamo sea
garantizado por un tercero, de acuerdo con la definición de vinculación expuesta, la persona
acreedora no se constituiría en parte vinculada y por tal razón se presenta una mayor oportunidad
de elusión de la regla.
De igual forma, el concepto de vinculación parece contradictorio e insuficiente, ya que se
hace uso del concepto de poder utilizado por las normas contables, pero se procede a utilizar la
definición clásica de control accionario, sea este directo o indirecto, esta situación elimina otras
casos de vinculación entre partes relacionas, como los expuestos por el reglamento de precios de
transferencia, en los que sin contar con un monto significativo de capital social existe suficiente
poder de decisión para coordinar las actuaciones entre partes, un claro ejemplo son los caso de
contratos de distribución exclusivos, entre algunos de los señalados por la norma reglamentaria
sobre precios de transferencia. Todos estos puntos son obviados por la norma, que de igual forma
presupone que todo financiamiento entre partes vinculadas resulta elusivo sin tomar en cuenta que
dicha posición puede resultar violatoria del principio de capacidad económica.
Para finalizar sobre este análisis, la norma establece la obligación de contar con
documentación soporte del origen de los fondos, eliminando el periodo de prescripción ordinario
332
de dichos créditos. Indica la norma que para poder utilizar el gasto financiero el contribuyente
debe poder comprobar el origen de los fondos sin importar el momento en que los mismos se
originaron. La regla procede, a nuestro criterio de forma abusiva, a señalar que el contribuyente
debe demostrar a satisfacción de la administración que el préstamo no tiene origen con partes
relacionadas.
Este punto invierte la carga de la prueba hacia al contribuyente, el cual, le debe demostrar
a la administración que su endeudamiento no se origina con una parte vinculada, dejando al arbitrio
de la administración el decidir si por alguna razón duda de la falta de vinculación entre el acreedor
y el deudor.
La regla deja al beneplácito de la Administración Tributaria decidir si la documentación
aportada le satisface como prueba de la falta de vinculación, situación que convierte a la
administración en juez y parte, puesto que, puede decidir si se encuentra satisfecha o no. Este punto
resulta completamente arbitrario y discrecional, además, puede volverse violatorio de los
principios de defensa, certeza y seguridad jurídica, causando que la norma pueda ser declarada
inconstitucional en el caso que un contribuyente decidiese impugnar tal grado de arbitrariedad
administrativo.
Ahora bien, del análisis de la regla de subcapitalización propuesta podemos recalcar que
existen algunas ventajas y desventajas en la propuesta. La primera ventaja es que al igual que los
demás métodos objetivos basados en una relación deuda-patrimonio, la propuesta posee un gran
grado de facilidad de cumplimiento, y por tanto cumple con los principios de baratura y
comodidad, la información necesaria para el cumplimiento de la regla se desprende de la misma
información financiera del contribuyente, información que la administración tiene acceso luego de
presentada la declaración jurada del impuesto sobre las utilidades, y que además, puede fácilmente
comprobar en el caso de una eventual fiscalización.
Sobre este punto se vale señalar que existe una desventaja, ya que la norma utiliza un
concepto de capital contable muy restringido, sin tomar en cuenta que existen otras partidas
patrimoniales que pueden afectar la capacidad de crédito del contribuyente, y los riesgos que esto
supone para los acreedores. Asimismo, la doctrina y legislación internacional ha avanzado hacia
un concepto de patrimonio ampliado que garantice que la norma de subcapitalización tome en
cuenta todos elementos patrimoniales que inciden en la capacidad de endeudamiento del
contribuyente, como en el caso de Canadá durante el proceso de mejora de sus normas de
333
subcapitalización que amplio la posición inicial que capital era solo el aporte pagado hasta llegar
a aceptar el patrimonio contable como el punto de referencia de comprobación de la capacidad de
endeudamiento.
Además, la norma propuesta puede ser fácilmente eludida, esto debido a la génesis del
método de relación deuda-patrimonio. Lo anterior, puesto que con el mero hecho de aumentar el
capital social pagado o evitar la distribución de utilidades se aumenta el porcentaje de deuda
permitido, lo que permite una mayor deducibilidad del gasto. Situación, que a la postre, resultaría
en un aumento del capital contable innecesario para generar renta gravable, siendo esta meramente
una utilización de una estructura fiscal elusiva para disminuir el pago de impuestos.
También, sobre estas consideraciones se puede agregar que la norma permite otras
facilidades de elusión al rechazar solo el gasto con partes vinculadas, sin tomar en cuenta la
existencia de operaciones back to back, ya sea con entes financieros supervisados o con terceros
ajenos al grupo económico. La norma propuesta no toma en consideración este punto, pues es muy
fácil amparado en el secreto bancario o cláusulas de confidencialidad ocultar el origen verdadero
de los fondos, esta situación hace posible que la norma pueda ser eludida muy fácilmente.
Desde el punto de vista del contribuyente, la certeza se ve gravemente comprometida con
el requisito de comprobación de no vinculación a beneplácito de la Administración Tributaria. La
norma invierte de forma abusiva la carga de la prueba hacia al contribuyente dejando al arbitrio de
la Administración si acepta o no las pruebas sometidas, ante tal grado de discrecionalidad no existe
garantía real del contribuyente, y si el ejemplo del actuar de la administración ante el instituto del
incremento patrimonial no justificado sirve como ejemplo de comparación de este tipo de
inversiones de la carga de la prueba, podemos concluir que dicho requisito puede resultar altamente
violatorio del principio de defensa del contribuyente y los resultados de la aplicación de la norma
se vuelven poco certeros, ya que dependiendo el funcionario encargado del análisis del
cumplimiento de la norma puede simplemente decidir que no se aportan pruebas suficientes para
desacreditar la vinculación, sin mayor análisis del porqué de esa conclusión.
Como punto final sobre las desventajas de la regla propuesta podemos indicar que, al no
existir cláusula de escape alguna para el contribuyente, la norma puede resultar violatoria del
principio de capacidad contributiva, como fue mencionado en el Título II, los métodos de relación
deuda-patrimonio pueden resultar confiscatorios si los mismos no toman en cuenta que
dependiendo del área o actividad económica del contribuyente puede ser posible que existan
334
diferentes necesidades de endeudamiento. Existe actividades como el desarrollo inmobiliario y la
industria de seguros, por ejemplo, que demandan mayores niveles de endeudamiento que el resto
de las actividades económicas. Asimismo, existen contribuyentes que aun dentro de una actividad
económica puedan necesitar un mayor grado de endeudamiento que sus contrapartes.
Si la regla de subcapitalización no permite ni siquiera diferir el gasto rechazado a futuro,
no toma en cuenta las necesidades de ciertas áreas o contribuyentes, es claro que existe una
violación al principio de capacidad económica; ya que la regla al ser una presunción de derecho
no acepta prueba en contrario, lo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional puede ser
contrario al derecho de la constitución si no se toman en cuenta las condiciones propias de cada
contribuyente. Situación, que se da en este caso al faltar una cláusula de escape que alivie cualquier
posible situación de violación a la de campacidad contributiva de la norma ante casos especiales.
Ahora bien, como consideraciones finales la regla propuesta por la Administración Solís
Rivera, al igual que la propuesta por la Administración Chinchilla Miranda, carece de una
justificación técnica o económica del porqué de la relación 2-1 escogida, luego de realizado una
lectura de la exposición de motivos del proyecto no se encuentra justificación mayor que
El artículo 9 limita la deducción de intereses con el fin de evitar que se le provoque un
perjuicio a la Administración Tributaria por el abuso en la figura del endeudamiento,
fenómeno conocido como subcapitalización, que erosiona la base impositiva mediante el
traslado de utilidades.663*
Dicha conclusión aun cuando es válida, de acuerdo con los criterios expuesto en el presente
trabajo de investigación, y es claro que la subcapitalización permite eludir la carga impositiva, lo
que es un hecho aceptado por la doctrina al respeto, una regla de subcapitalización por lo menos
debe tener un cierto grado de objetividad, no se puede decidir simplemente un nivel máximo de
endeudamiento permitido sin al menos un análisis del nivel de endeudamiento promedio de los
contribuyentes de una jurisdicción, o en su caso, si se quiere ser lo más respetuoso del principio
de capacidad contributiva, de áreas económicas específicas, ya que no todas las industrias
demandan el mismo nivel de endeudamiento, punto que se echa de menos en las justificaciones
dadas en la exposición de motivos, esto permite afirmar que el nivel propuesto no posee
justificación alguna y es un mero hecho discrecional de los proponentes del proyecto.
663 Ibid, 12. * La negrita es del original.
335
Sección IV: Texto actualizado con mociones de reiteración aprobadas al 04 de
octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 “Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas” El 04 de octubre de este año se aprobó en primer debate el proyecto de ley en el expediente
legislativo 20.580 correspondiente a “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” propuesto
inicialmente en el gobierno de Luis Guillermo Solís y cuya discusión ha continuado en el gobierno
de Alvarado Quesada, bajo el cual se introdujo un texto sustitutivo y una serie de mociones. En
este texto aprobado en primer debate dentro lo que compete a este trabajo de investigación, se
plantea una modificación al texto del inciso d) del artículo 8 que establece los requisitos de
deducibilidad de los intereses, así como, una adición del artículo 81bis que incluye la aplicación
del principio de libre competencia para las transacciones entre partes vinculadas y una adición del
artículo 9 bis que plantea una norma contra la subcapitalización elusiva, todas a la actual Ley de
Impuesto sobre la Renta, Nº 7092.
El nuevo inciso d) del artículo 8 de la LISR propuesto excluye algunos párrafos de la
estructura actual de dicho inciso y conserva otros, al indicar que
Artículo 8.- Gastos deducibles. Son deducibles de la renta bruta:
(…) d) Los intereses y otros gastos financieros, pagados o incurridos por el contribuyente
durante el año fiscal, directamente relacionados con el manejo de su negocio y la obtención
de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades, excepto los que deban
capitalizarse contablemente.
Las deducciones por este concepto estarán sujetas a las limitaciones establecidas en los
párrafos siguientes:
No serán deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones sociales,
los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de
responsabilidad limitada.
No serán deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspondiente
a ellos.
En todo caso, el contribuyente deberá demostrar a la Administración Tributaria el uso de
los préstamos cuyos intereses pretende deducir, a fin de establecer la vinculación con la
336
generación de la renta gravable, lo cual deberá evidenciarse en los documentos que deban
acompañar la declaración.
Sin perjuicio de los supuestos previstos en los párrafos anteriores, no serán deducibles los
intereses, cuando medien circunstancias que revelen desconexión entre los intereses
pagados y la renta gravable en el período respectivo. (…)664
A nuestro parecer, el nuevo texto del inciso d) del artículo 8 propuesto es atinado en su
redacción al señalar requisitos generales básicos para la deducibilidad de los intereses como el uso,
la vinculación y conexión entre los intereses y la renta gravable para el periodo; la exclusión de la
deducibilidad de los intereses donde el contribuyente incumpla su obligación como agente de
retención; y la exclusión de la deducibilidad de los intereses que hayan sido capitalizados
contablemente por el doble beneficio económico que esto representaría. No obstante,
consideramos que no debería conservar la asimilación a dividendos de los intereses pagados a
socios cuotistas ya que como explicamos en el capítulo anterior de este Título III, esto a nuestro
parecer resulta violatorio al principio de capacidad contributiva e igualdad tributaria.
Por otro lado, la modificación al inciso d) del artículo 8 deja por fuera los siguientes
párrafos del actual texto vigente del inciso d):
No será deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado una
tasa que exceda las usuales de mercado.
(…)
Cuando el monto de los intereses que el contribuyente pretenda deducir sea superior al
cincuenta por ciento (50%) de la renta líquida, el contribuyente deberá completar un
formulario especial que le suministrará la Administración Tributaria y, además, brindar la
información y las pruebas complementarias que en él se especifiquen.
Para los efectos del párrafo trasanterior, se entenderá por renta líquida la suma de la renta
neta, definida en el artículo 7 de esta Ley, menos el total de ingresos por intereses del
período, más las deducciones correspondientes a los intereses financieros deducibles,
según se definen en este artículo.
El Poder Ejecutivo podrá establecer, por decreto, una vez al año y antes de iniciarse el
período fiscal, un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%), como condición que
664 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pág. 35.
337
obliga al contribuyente a presentar el formulario especial mencionado en el párrafo
trasanterior.
El deber impuesto a los contribuyentes en el primer párrafo de este inciso no limita las
potestades de la Administración de requerir información y pruebas y de practicar las
inspecciones necesarias para verificar la legalidad de la deducción de los intereses, de
acuerdo con las facultades otorgadas en el Código de Normas y Procedimientos
Tributarios.665
Según nuestro criterio, el texto propuesto y aprobado en primer debate del proyecto de ley
en comentario, al excluir la obligatoriedad de una tasa que no exceda la usual de mercado definida
en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta para la deducibilidad de los intereses e
incluir el artículo 81 bis, optó por establecer que la tasa usual de mercado para las transacciones,
incluyéndose entonces los intereses en los contratos de préstamo entre partes vinculadas, sea
definida en aplicación del principio de libre competencia. En este sentido, el artículo 81 bis
propuesto establece lo siguiente:
Artículo 81 bis- Principio de libre competencia
Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas, las cuales sean
residentes en Costa Rica o en el exterior, están obligadas, para efectos del impuesto sobre
la renta, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas
operaciones los precios y montos de contraprestaciones, que pactarían entre personas o
entidades independientes en operaciones comparables, atendiendo al principio de libre
competencia, conforme al principio de realidad económica contenido en el artículo 8 de la
Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y
sus reformas.
Esta valoración sólo procederá cuando la acordada entre partes resulte en una menor
tributación en el país, o un diferimiento en el pago del impuesto.
El valor determinado deberá reflejarse para fines fiscales en las declaraciones de renta que
presenta el contribuyente.
La Administración Tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre las
partes relacionadas se han valorado de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y efectuará
665 LISR, artículo 8, inciso d), párrafos cuatro, seis, siete, ocho y nueve.
338
los ajustes correspondientes cuando el precio o monto estipulado, no corresponda a lo que
se hubiera acordado entre partes independientes en operaciones comparables.
En estos casos, la Administración está vinculada por el valor ajustado en relación con el
resto de partes vinculadas residentes en el país.
Lo aquí dispuesto alcanza cualquier operación que se realice entre partes vinculadas y tenga
efectos en la determinación de la renta neta del período en que se realiza la operación o en
los siguientes períodos.
El Poder Ejecutivo desarrollará los métodos aplicables, ajustes correlativos, criterios de
vinculación, análisis de comparabilidad, pautas generales de documentación, declaración
informativa y demás elementos necesarios para efectos de poder determinar
razonablemente los precios de libre competencia, incluida la facultad para que la
Administración Tributaria pueda suscribir acuerdos previos sobre valoración de precios de
transferencia sean estos unilaterales, bilaterales o multilaterales. Lo que resuelva la
Administración Tributaria en relación con las gestiones que se le soliciten para suscribir
acuerdos previos de precios de transferencia no tendrá recurso alguno. Igualmente la
Administración Tributaria contará con facultad para llevar a cabo procedimientos de
acuerdo mutuo.
En las operaciones entre partes vinculadas cuando exista excepcionalmente un precio
regulado por el Estado, se utilizarán en sustitución del método que analiza operaciones
comparables, los precios determinados según la regulación.666
Esta inclusión de la aplicación del principio de libre competencia como forma de
determinación de la tasa de interés de mercado, tiene como ventaja sobre la tasa usual de mercado
reglamentaria que resulta más cercana a la realidad económica de lo que podría estar una tasa
definida reglamentariamente. A su vez, resuelve el problema de las normas de subcapitalización
que utilizan el método intereses netos – EBITDA por sí solo, puesto que restringe la posibilidad
de erosionar la base imponible con tasas de interés excesivas, pero respetando el nivel de
endeudamiento permitido.
Lo anterior, resulta clave y acertado en el tanto que la propuesta del nuevo inciso d) del
artículo 8 de la LISR no incluye la obligación informativa formal que actualmente incluye la norma
666 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 50-51.
339
vigente; sino que el artículo 9 bis propuesto establece propiamente una norma dirigida a combatir
la subcapitalización con fines elusivos que utiliza el método intereses netos - EBITDA, la cual
indicaría lo siguiente:
ARTÍCULO 9 bis.- Limitación a la deducción de intereses no bancarios.
Se establece una deducibilidad máxima gastos por intereses netos de un veinte por ciento
(20%) de la utilidad antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones
(UAIIDA) por cada período impositivo.
Se entenderá por gastos por intereses netos al exceso de gastos por intereses respecto a los
ingresos financieros, del período de impuesto autoliquidado. Los gastos por intereses netos
que se estimen como no deducibles, conforme a lo dispuesto en el inciso k) del artículo 9
de esta ley*667, no deben ser considerados como gastos por intereses para estos efectos.
Tampoco serán considerados como gastos por intereses para efectos del cálculo de la
deducibilidad máxima, los provenientes de las comisiones bancarias de formalización de
crédito y el diferencial cambiarlo, así como los gastos por intereses provenientes de deudas
con el Sistema de Banca para el Desarrollo, con entidades financieras sujetas a vigilancia
e inspección de alguna de las Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero, o con bancos y entidades financieras extranjeras
debidamente supervisadas por algún organismo o agencia de supervisión en el país de
origen. Respecto de los gastos con entidades supervisadas, la administración tributaria
conserva la facultad de verificar su existencia real o que no se trate de operaciones de
crédito respaldadas con depósitos de la propia entidad que obtiene el préstamo, en cuyo
caso, si formarán parte del cálculo para limitación de intereses del periodo respectivo.
667 *Ver texto en el proyecto de ley propuesto para reformar el inciso k) del artículo 9 de la LISR. Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 36: “Artículo 9- (…) k) Tampoco tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles los gastos correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados por la Administración Tributaria como jurisdicciones no cooperantes, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en éstos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada, a juicio de la Administración. Para estos efectos se entiende como jurisdicción no cooperante, aquellos que se encuentren en alguna de las siguientes condiciones: i. Que se trate de jurisdicciones que tengan una tarifa equivalente en el impuesto a las utilidades inferior en más de un cuarenta por ciento (40%) de la tarifa establecida en el inciso a) del artículo 15 de esta Ley, o ii. Que se trate de jurisdicciones con las cuales Costa Rica no tenga vigente un convenio para el intercambio de información o para evitar la doble imposición con cláusula para el intercambio de información.” Requisito que consideramos consecuente con la búsqueda de la eliminación de las prácticas evasivas y elusivas.
340
El UAIIDA se calculará sumando a la utilidad neta, los gastos deducibles por los costos de
endeudamiento financiero, así como los gastos deducibles por concepto de depreciación y
amortización.
Conforme a lo anterior, el monto máximo deducible por gastos por intereses netos de cada
período impositivo, será igual al resultado de la multiplicación del UAIIDA por el factor
cero coma dos (0,2).
Se excluye del ámbito de aplicación de la fórmula a la que se refieren los párrafos anteriores
los gastos por intereses utilizados para financiar proyectos de infraestructura pública,
cuando el desarrollador del proyecto esté domiciliado en el territorio nacional. Para estos
efectos el proyecto de infraestructura pública debe estar sujeto a la retención en la fuente a
que hace referencia el inciso g del artículo 23 de esta ley, siendo que toda utilidad derivada
de un proyecto de infraestructura pública quedará excluida del UAIIDA, así como su costo
financiero de endeudamiento.
Los gastos por intereses netos que superen el 20% permitido en el período fiscal, según
esta disposición, podrán ser deducidos en los períodos impositivos sucesivos y hasta que
se agote dicha diferencia, siempre y cuando se cumpla, en cada período impositivo, con el
límite señalado en el párrafo primero de este artículo. En estos casos, el contribuyente
queda obligado a comprobar la veracidad y atinencia de estos gastos por intereses netos,
tanto contable y documentalmente, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron e
independientemente de la prescripción ordinaria de dicho período.
Sin perjuicio de lo que dispongan las Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero Nacional, respecto a la limitación de gastos por
intereses y equivalentes para las entidades sujetas a su vigilancia e inspección; las
disposiciones contenidas en el presente artículo les serán excluidas, incluso cuando tales
entidades formen parte de un grupo de interés económico.
La Administración Tributaria queda facultada para autorizar un límite mayor de
deducibilidad de gastos por intereses netos, a aquellos contribuyentes que así lo soliciten
previamente mediante solicitud fundamentada, la cual deberá ser acompañada de los
requisitos que se definan vía resolución. 668
668 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag. 37-38.
341
A nuestro criterio, esta norma cuenta con una serie de ventajas y desventajas que queremos
señalar. En cuanto a las ventajas, creemos que una de sus mayores fortalezas es la utilización de
una relación de intereses netos – EBITDA (UAIIDA). Consideramos que la utilización de esta
relación es mucho más ventajosa que la utilización de una relación deuda-patrimonio debido a que,
en primer lugar, es un mejor indicador del rendimiento de la empresa669; y, en segundo lugar, es
más efectiva en términos de que no puede ser burlada mediante el incremento simultáneo del
patrimonio y la deuda, para deducir un mayor nivel de intereses e incurrir en elusión670. No
obstante, hemos de señalar que podría ser cuestionable desde una perspectiva económica si el
coeficiente utilizado del 20% del EBITDA se ajusta a las necesidades de endeudamiento reales de
la mayoría de los contribuyentes.
Otra de las fortalezas de esta norma de subcapitalización propuesta que identificamos es la
exclusión de su ámbito de aplicación a las entidades supervisadas por el Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero Nacional, en vista de que por el giro comercial de estas tienen
necesidades de endeudamiento mayores a otras industrias y la aplicación de norma de
subcapitalización del 20% del EBITDA violaría el principio de capacidad económica; por lo que,
en contrario sensu, la norma respeta en este asunto y para dichas entidades dicho principio.
Una tercera ventaja de esta norma propuesta es que excluye a los proyectos de
infraestructura pública, lo cual permite el desarrollo de la obra pública y consiguientemente, la
búsqueda del bien común, especialmente tomando en cuenta que la norma claramente indica que
será aplicable en el tanto se apliquen las retenciones respectivas, punto que concuerda con las
recomendaciones dadas por el Plan BEPS en su acción 4.
La cuarta ventaja que observamos en la norma es la exclusión de los intereses provenientes
del Sistema de Banca para el Desarrollo. Somos partidarios de que sería contradictorio que el
Estado desincentive mediante una norma de subcapitalización el endeudamiento con el Sistema de
Banca para el Desarrollo; ya que sería suponer que el mismo Estado presta a los contribuyentes
para que eludan impuestos, lo cual, a toda vista sería un absurdo.
Una quinta ventaja que identificamos es la posibilidad de diferir los intereses en varios
periodos. Tal y como lo señala la OCDE el método EBITDA puede verse afectado por la
volatilidad de los ingresos de un periodo a otro, o por la disonancia de los pagos por intereses; por
669 Lo cual es ventajoso para el contribuyente. 670 Lo cual es ventajoso para la Administración.
342
lo cual, una cláusula de escape que permita diferir los gastos por intereses para aprovechar la
capacidad de deducir intereses no utilizados resulta acertada, y brinda a las entidades que se vean
sujetas a doble imposición un alivio por los gastos financieros que fueron rechazados como
deducibles en determinado tiempo.
Finalmente, una sexta y última ventaja que vemos en esta norma propuesta es la inclusión
en el último párrafo del artículo, de una cláusula de escape para que los contribuyentes con
necesidad de un nivel de endeudamiento mayor puedan solicitar a la Administración Tributaria la
autorización de la deducibilidad de un nivel de endeudamiento superior. De esta forma, la
normativa respeta la jurisprudencia del voto 2003-02349 de la Sala Constitucional puesto que
ofrece la oportunidad a los contribuyentes que por sus características particulares requieran un
mayor nivel de endeudamiento no se vean afectados para deducir gastos por intereses que son
reales. A su vez, esta cláusula de escape en conjunto con la posibilidad de diferir el gasto en
periodos posteriores, respetan el principio de capacidad contributiva puesto que permite que en
caso de realidades económicas distintas donde el contribuyente requiera por la industria o
características particulares una relación superior al 20% del EBITDA no se afecte la base
imponible de los contribuyentes, en una magnitud que no sea real.
Por otro lado, en cuanto a las desventajas de esta propuesta normativa, consideramos que
debe señalarse en primer lugar, que no exime de su ámbito de aplicación a las empresas con
EBITDA negativo o neutro, como podrían ser las sociedades con dificultades financieras o a las
empresas iniciando sus actividades económicas. En esta línea de ideas, debe tenerse presente que
las sociedades con rendimientos muy bajos, en cero o negativos, por lo general acuden a inyectar
fondos a través de préstamos para intentar mejorar el desarrollo de su actividad comercial y
aumentar los réditos obtenidos por ella, cuando los accionistas no están dispuestos en invertir
mediante aportes de capital en ellas puesto que el riesgo del retorno a través de utilidades es muy
alto. A su vez, puede suceder que las condiciones para préstamos que otorgan las entidades
financieras o terceros, sean inferiores a las que los mismos accionistas y partes vinculadas otorgan
y por ello la sociedad decida desde una perspectiva financiera incurrir en un préstamo con los
accionistas sin que medie algún fin elusivo, o bien que solamente los accionistas estén dispuestos
a otorgar préstamos.
En este sentido, si se cuenta con EBITDA negativo y se aplica la norma de
subcapitalización el nivel de endeudamiento permitido con terceros y partes vinculadas, el
343
resultado del nivel endeudamiento permitido sería negativo, si el EBITDA fuese cero, el nivel de
endeudamiento permitido sería cero y si el EBITDA fuese muy bajo, el nivel de endeudamiento
permitido sería sumamente bajo, a pesar de que la empresa requiera probablemente un nivel de
endeudamiento aún mayor que otras empresas con EBITDAs positivos o considerablemente
mayores. Por lo tanto, consideramos que la reforma propuesta debería eximir de su ámbito de
aplicación a las empresas con EBITDA negativo para que en caso de ser aprobada, la norma no
viole el principio de capacidad económica perjudicando a los contribuyentes en esta situación.
Otro escenario importante de tener en consideración es el de las empresas que están
iniciando operaciones, también conocidas como “start-ups”, cuyos niveles de apalancamiento por
lo general son más elevados que los de las demás empresas debido a la adquisición de diferentes
activos y los distintos gastos de asesoría iniciales para la puesta en marcha del negocio y por lo
general presentan rendimientos positivos muy bajos en los tres primeros años, sin que medie en
estas un fin elusivo tampoco. En virtud de lo anterior consideramos, que debe excluirse las
empresas con rendimientos negativos o muy bajos y las empresas iniciando operaciones.
Adicionalmente, consideramos negativo que la norma no incluya un mínimo exento para
aquellas empresas de un tamaño relativamente pequeño, o como comúnmente se les conoce como
micro-, pequeñas y medianas empresas (Mipymes) que no formen parte de un grupo de interés
económico. A pesar de que la OCDE considera la inclusión de una clausula de escape de minimis
opcional, a nuestro criterio es importante incluirla, para no incurrir en gastos de fiscalización y
cumplimiento elevados tal como hemos señalado en secciones anteriores, puesto que este tipo de
empresas representan un bajo riesgo de elusión. A su vez, consideramos que la inclusión de una
cláusula de esta naturaleza apoyará el crecimiento de las pequeñas empresas y las empresas que
están iniciando operaciones que por lo general requieren un mayor nivel de endeudamiento para
surgir.
Otra desventaja que identificamos en la norma propuesta en este texto sustitutivo de la
reforma del proyecto de ley bajo el expediente 20.580 es que al excluir a los gastos por intereses
provenientes de deudas “con entidades sujetas a vigilancia e inspección de alguna de las
Superintendencias adscritas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, o con
bancos y entidades financieras extranjeras debidamente supervisadas por algún organismo o
344
agencia de supervisión en el país de origen”671, dentro de los intereses sujetos a la relación de
endeudamiento permitida, se pierde eficiencia en la norma. Lo anterior, ya que la Administración
Tributaria para comprobar que las empresas no están incurriendo en subcapitalización elusiva
mediante la realización de operaciones back-to-back o también llamados financiamientos
indirectos con partes vinculadas, deberá hacerlo mediante requerimientos, fiscalizaciones y el
levantamiento del secreto bancario que requiere una orden judicial; de manera que la norma
perdería parte del atractivo de la utilización de un método indirecto, el cual es la eficiencia, eficacia
y los bajos costos de fiscalización para las Administraciones. Por lo tanto, consideramos que sería
más favorable que en el texto de reforma no se excluyan a los gastos por intereses provenientes de
deudas con entidades supervisadas nacionales y entidades financieras extraanjeras; y en su lugar
se aumente la relación a un 30% que es un estándar internacional aceptado por la OCDE.
Adicionalmente, quisiéramos señalar que consideramos que esta norma propuesta debería
a su vez incluir un coeficiente de deducibilidad en una relación intereses netos - EBITDA superior
para ciertas industrias con necesidades de endeudamiento superiores por la naturaleza del giro de
su negocio; tal como Colombia lo ha hecho al incluir en su norma de subcapitalización basada en
un método deuda-patrimonio: un coeficiente de 4:1 para las constructoras, que permite mayor
deducibilidad, y de 3:1 para los demás contribuyentes.
En este sentido, consideramos que con base en un estudio económico que revele un
promedio de endeudamiento de los contribuyentes en Costa Rica que denote un indicio de las
necesidades de endeudamientos de las distintas industrias, debería determinarse un nivel para
industrias que sobrepasen por mucho el porcentaje de intereses del 20% del EBITD.
Ahora bien, en ausencia de un estudio económico de esta naturaleza en Costa Rica, podría
servir como una guía inicial para identificar las necesidades de endeudamiento por industria y
determinar un coeficiente razonable, los resultados arrojados por el estudio económico realizado
por Farrar y Mawani (2008) que utilizó una muestra final de 3,474 firmas canadienses en 64
industrias distintas durante el periodo de tiempo de 1996-2005 en Canadá y los estudios similares
a este, realizados en otras latitudes. Del estudio de Farrar y Mawani podríamos extraer de manera
general según lo revelado por el estudio que las constructoras y desarrolladores de bienes raíces
671 Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre, 2018): pag 37, extracto párrafo 3.
345
sería conveniente que contaran con un coeficiente que permitiera mayor deducibilidad que el
coeficiente de las demás industrias.
Por último, la reforma propuesta también incluye un transitorio para la entrada en vigencia
de la norma de subcapitalización, el cual establece: “TRANSITORIO XXXIV.- Para los efectos
del artículo 9 bis, la deducibilidad máxima por gastos por intereses netos regirá a partir del segundo
periodo fiscal del impuesto sobre la renta contado desde la de entrada en vigencia del Título II, de
la presente ley, y esa fecha. Durante los dos períodos fiscales siguientes la deducibilidad máxima
será de un treinta por ciento, (30%), y se ajustará a la baja cada año dos puntos porcentuales, hasta
alcanzar el 20%”. Al respecto opinamos que debe cuestionarse si la transición inicial propuesta es
muy súbita para garantizar un tiempo necesario de adaptación para los contribuyentes,
especialmente tomando en consideración que abruptamente se estaría migrando de la ausencia
absoluta de una norma de subcapitalización que limite el nivel de endeudamiento para la
deducibilidad al 30% del EBITDA para el segundo periodo fiscal luego de entrada en vigencia la
norma. Vale la pena cuestionarse en este aspecto, si será suficiente el tiempo y si contarán los
contribuyentes con la suficiente flexibilidad en sus contratos de préstamo y capital para
renegociarlos y de esta forma adaptarse al porcentaje establecido en la norma propuesta. De
manera que consideramos, que una solución ante la potencial imposibilidad de una rápida
adaptación de los contribuyentes a la norma sería: una exclusión de los créditos adquiridos en los
periodos fiscales anteriores a la entrada en vigencia de la norma en la limitación de deducibilidad,
con la restricción de que el contribuyente no pueda aumentar la tasa de intereses y la duración del
préstamo una vez en entrada en vigencia de la norma; caso contrario, dicho empréstito sí deberá
ser parte de la métrica de la regla de subcapitalización.
Conclusiones Durante la elaboración del presente trabajo de investigación, en el desarrollo de los
objetivos planteados y la hipótesis asumida, hemos llegado a las siguientes conclusiones:
Como fue expuesto en el Título Primero de este trabajo de investigación los dos medios de
financiamiento de una compañía son la deuda y el capital, estos métodos de financiamiento se ven
retribuidos de dos forma distintas, en el primer caso el interés es la forma en que se genera la
utilidad o ganancia producto del riesgo que conlleva dar a un tercero fondos para la inversión; en
346
el segundo caso los dividendos son la forma en que la entidad o persona jurídica retribuye a su
socio el riesgo asumido por el traslado de fondos para la consecución de los objetivos societarios,
en este caso el lucro.
La deuda de acuerdo con las concepciones doctrinales expuesta constituye en una
obligación dineraria que asume el sujeto con un tercero, sea este una parte vinculada o no, de
devolver en un momento determinado la cosa dada en préstamo. Para los efectos de la normativa
contable el sujeto debe registrar sus deudas como un pasivo a corto o largo plazo puesto que se
encuentra obligado contractualmente o de forma natural por los usos y las costumbres a devolver
la cosa que le fue entregada en calidad de préstamo.
El contrato de préstamo comercial es el medio por el cual los sujetos adquieren deuda para
poder financiar sus actividades comerciales o lucrativas. De acuerdo con la legislación comercial
costarricense el contrato de préstamo comercial se diferencia del civil por la búsqueda del lucro, y
es por esta razón que en principio en este tipo de contrataciones se presume la existencia de
intereses. En el presente trabajo se expuso la naturaleza jurídica del contrato de préstamo comercial
como una obligación de derecho real, unilateral y traslativa del dominio. Obligación de Derecho
Real puesto que el acreedor entrega la cosa dineraria al deudor en calidad de préstamo; unilateral
puesto que solo deudor adquiere obligaciones luego de que el acreedor cumple con su obligación
inicial de dar la suma de dinero en préstamo; y traslativo de dominio puesto que por la condición
fungible del dinero la cosa será consumida luego de su uso, y lo que se espera es que el deudor
devuelva al acreedor una cosa de igual condiciones.
De igual forma, de acuerdo con lo expuesto se puede concluir que bajo el género de
contratos de préstamo mercantil existe una especie, los contratos bancarios, los cuales, se
diferencian del género en el sentido que los mismos surgen de operación bancaria de crédito, o
intermediación financiera de las entidades bancarias, las cuales enlazan a sujetos con excedentes
financieros con sujetos tienen una falta de recursos propios. En los casos en que el ente financiero
presta dinero a terceros nos encontramos ante una operación bancaria activa, caso contrario,
cuando el banco recibe fondos del público nos encontramos ante un caso operación bancaria
pasiva.
347
Asimismo, para finalizar sobre la deuda, dentro de la rama especial del crédito bancario
nos encontramos con operaciones crediticias de importante relevancia para los efectos de este
trabajo de investigación, las operaciones back to back, dichas formas de financiamiento se
diferencia de las demás operaciones crediticias en el tanto un sujeto obtiene financiamiento de la
entidad financiera, pero este crédito se encuentra garantizado con fondos propios del deudor o de
un tercero que tiene algún tipo de relación o vinculación con el deudor. Como fue expuesto en este
trabajo de investigación este tipo de operaciones crediticias son relevantes ya que por su forma de
negociación permiten que los verdaderos acreedores o beneficiarios del crédito puedan ocultar su
identidad, lo que podría servir para ocultar un pasivo con una parte vinculada y eludir una norma
de subcapitalización.
Por el contrario, en el caso del capital, de acuerdo con las posiciones doctrinales, pudimos
exponer diferentes concepciones de capital: las posiciones económicas, jurídicas y contable. Desde
la noción económica el capital son las herramientas, sean estas cosas o personas, necesarias para
producir el lucro o utilidad de la explotación, la posición económica no toma en consideración las
aportaciones de capital hechas por los socios, o sea, el capital social.
En cambio, desde la posición jurídica el capital es entendido solamente como los aportes
hechos, pagados, por los socios accionistas o cuotistas, sean estos de forma ordinaria o
extraordinaria. En este sentido, el capital social es equivalente al valor nominal de las acciones
emitidas y pagadas por los socios de la persona jurídica, y cualquier cambio en su conformación
deberá ser respaldado de acuerdo con las formalidades que la legislación interna de cada país
establezca para el caso, en Costa Rica esto es mediante la aprobación de una asamblea
extraordinaria de socios y luego con la debida inscripción de dicho acuerdo ante el Registro
Nacional.
El capital desde la posición contable es entendido como la suma del valor patrimonial de
los activos y capital social menos las deudas y obligaciones pendientes, o sea, es resultado de la
resta entre activos y pasivos para mantener el registro de doble partida. Desde este punto de vista
el capital contable va mucho más allá que las posiciones jurídicas y económicas, puesto que toma
en consideración los elementos que unas ignoran de la otra.
348
Ahora bien, como fue indicado al inicio, la deuda y el capital tienen distintas formas de
retribución, el interés es el medio por el cual la deuda garantiza el lucro de este tipo de
financiamiento. El interés es entendido como el fruto civil que garantiza y actualiza el valor de la
cosa durante el plazo o tiempo que el acreedor no tuvo a disposición la cosa más un porcentaje de
lucro por el costo de oportunidad perdido.
La OCDE amplia esta posición indicando que el interés incluye todo tipo de retribución
dada por la falta de disponibilidad de la cosa al acreedor e incluye cualquier renta o beneficio que
surge de dar a un tercero fondos propios para que este pueda realizar sus actividades económicas,
por estas razones, por ej., la Organización incluye como beneficios asimilables al interés los
descuentos otorgados en instrumentos a tasa cero o los costos de formalización del arrendamiento
financiero.
Además, de acuerdo con la normativa comercial vigente los intereses pueden ser
clasificados en distintas formas, ya sea por su génesis, sean estos, convencionales o legales; por el
cumplimiento de los plazos dados en corrientes o moratorios; y por el monto acordado en fijos o
variables.
En contraposición, los dividendos, de acuerdo con la doctrina son la forma de distribución
de las utilidades acumuladas por parte de las personas jurídicas, los mismos constituyen un derecho
de crédito a favor del accionista una vez la asamblea de accionistas haya aprobado los balances o
estados financieros del periodo y en ese mismo acto, o uno posterior, se haya acordado la
distribución de las utilidades. A diferencia del interés, el dividendo solo surge con el cumplimiento
de las formalidades establecidas por el Código de Comercios, nuestra jurisprudencia ha sido clara
sobre este punto indicando que el accionista solo tiene derecho a la retribución una vez la asamblea
haya acordado la distribución.
Ahora bien, desde el punto de vista impositivo los intereses y los dividendos poseen un
tratamiento tributario distinto. El interés puede verse afecto a diferentes impuestos cedulares
dependiendo de la fuente productora de la renta. En el primer caso, cuando su origen proviene de
rendimientos del mercado financiero y el sujeto que recibe la ganancia es un residente, los intereses
se ven afectos a una tasa de retención del 15% y en los casos que el instrumento de deuda surja
por medio de una bolsa de valores, cooperativa o letra de cambio o aceptación bancaria una tasa
349
del 8%, de igual forma este impuesto grava las ganancias implícitas producto de los instrumentos
de deuda a tasa cero o descuento como el reporto o la recompra.
En el segundo caso nos encontramos ante el impuesto de remesas al exterior, este impuesto
es aplicable en los casos que el interés de fuente costarricense sea pagado a un sujeto no residente
en el país.
El impuesto sobre las remesas al exterior para el caso de los intereses establece una tasa
general del 15%, y luego dependiendo del sujeto que recibe la remesas dicho monto puede ser
reducido, 5.5% para los casos en que el acreedor sea una parte relacionada de un banco nacional
sujeto a supervisión financiera o un banco extranjero sujeto a supervisión financiera en su lugar de
residencia, una exención para el caso que el acreedor sea un órgano multilateral o bilateral de
inversión y desarrollo.
En el tercer caso nos encontramos el impuesto sobre las utilidades, en este punto el
tratamiento tributario del interés fue analizado desde dos perspectivas; la primera como ingreso
gravable para el acreedor que recibe la ganancia, en ese sentido el impuesto sobre las utilidades
gravaba todas las rentas territoriales del sujeto obligado, en este caso dependiendo del ingreso
general la persona jurídica puede pagar la tasa ordinaria del 30%, o en su caso si cumple con los
presupuestos de la normativa vigente una reducida dependiendo los ingresos brutos del periodo.
Ahora bien, la segunda perspectiva es el interés como un gasto deducible. El interés de
acuerdo con el inciso d) del artículo 8 de la LISR puede ser considerado como un gasto deducible
de la renta gravable del sujeto pagador o deudor, si dicho gasto tiene un carácter de útil, pertinente
y/o necesario para producir rentas gravables, además, si en los casos de ser aplicable el sujeto
realizó las retenciones del ley, la tasa del interés no sale de las condiciones de mercado establecidas
por la normativa vigente, en los casos de pagos hechos a sociedades de responsabilidad limitada
el pago no es hecho a un cuotista, y si se cuenta con la documentación soporte necesaria para
comprobar el origen de los fondos y el gasto por interés.
En el caso de los dividendos debemos tomar en cuenta dos puntos, el primero es que de
acuerdo con la normativa vigente los aportes de capital son solo aquellos que fueron hechos de
acuerdo con las formalidades del Código de Comercio y no están sujetos a imposición, los mal
350
llamados aportes extraordinarios de acuerdo con nuestra jurisprudencia no cumplen con dicha
condición y por tanto forman parte de la base imponible del contribuyente, nuestra posición es que
aunque no se cumplan las formalidades de la legislación comercial, yerra la jurisprudencia
administrativa y judicial al considerar dichos aportes como gravables, ya que los mismos no
cumplen con uno de los principios esenciales de la imposición de la renta en Costa Rica, el
principio de renta-producto, dichos aportes pueden ser considerados una liberalidad del socio o un
préstamo de tipo mercantil pero jamás un producto de la explotación, ya que su origen no proviene
de la explotación de los factores productivos, o su combinación, del contribuyente.
En el segundo punto, los dividendos a diferencia de los aportes se encuentran gravados por
algún impuesto cedular, sea el Impuesto Sobre la Renta Disponible o el Impuesto Sobre las
Remesas al Exterior. Los dividendos como fue expuesto anteriormente no son lo mismo que las
utilidades, el derecho de crédito del socio surge únicamente con la aprobación de la asamblea de
socios, de igual forma, como fue señalado arriba el dividendo se ve sujeto al Impuesto Sobre las
Remesas al Exterior o al Impuesto Sobre la Renta Disponible, ambos impuestos surgen con la
puesta a disposición del socio de los montos por dividendos, su diferencia es en cuanto si el sujeto
que recibe el dividendo es residente o no, en el primer caso la imposición corresponde al impuesto
sobre la renta disponible, con una tasa del 15% para personas físicas o jurídicas, se exonera del
pago del impuesto cuando el sujeto que recibe la renta es una sociedad de capital o cuando los
dividendos sean entregados por medio de acciones de la sociedad pagadora. De igual forma, el
impuesto reduce la tasa a un 5% cuando la sociedad pagadora sea una empresa que cotiza sus
acciones en bolsa, o la sociedad pagadora es una cooperativa o asociación solidarista. Para finalizar
sobre este punto a diferencia de los intereses, los dividendos no cuenta con carácter deducible para
el sujeto que realiza el pago. Es por esta razón, que existe una disparidad de tratamiento tributario
de ambos tipos de rentas, lo que puede promover que se prefiera la deuda al aporte de capital como
medio para financiar la explotación.
Adicionalmente, la falta de claridad para la clasificación de los instrumentos híbridos que
comparten elementos tanto de los intereses como de los aportes de capital dificulta la
determinación de la normativa aplicable para estos y con ello de su tratamiento tributario. Costa
Rica debe establecer criterios propios de clasificación fiscal de los instrumentos híbridos, y
consideramos que para ello lo más adecuado es seguir en su mayoría criterios económicos puesto
351
que en el fondo el problema de los instrumentos es aparente. Varios de los criterios que han
propuesto algunos autores y consideramos valiosos de tomar en cuenta son: la fecha de pago de la
retribución, el plazo de vencimiento, la existencia o no de garantías, la prioridad de pago, si el
pago de la retribución depende o no del rendimiento de la empresa y si se deben o no absorber
pérdidas.
En Título II en el primer capítulo se pudo describir ciertos conceptos generales necesarios
para entender el fenómeno de la subcapitalización con fines elusivos. De forma inicial se expuso
el concepto de elusión y sus diferencias con la economía de opción y la evasión fiscal.
A diferencia de la economía de opción, la elusión en sentido estricto representa una
violación directa al ordenamiento jurídico, sea ya por medio de la simulación o el fraude de ley,
por ir en contra de los presupuestos normativos o principios que informan el sistema impositivo.
Asimismo, a diferencia de la evasión, la elusión implica el uso de formas abusivas o bajo el amparo
de una norma de cobertura para evitar el cumplimiento del hecho generador o disminuir su
intensidad con la finalidad de evitar el pago de una carga; por el contrario, la evasión constituye la
simple situación de no pago o falta de declarar el impuesto generado luego del cumplimiento del
hecho generador.
Como segundo punto del capítulo II se expusieron las concepciones de subcapitalización
desde el derecho comercial y el derecho tributario. Desde el punto de vista del derecho comercial
la subcapitalización puede ser considerada como el desfase entre el monto del capital social con
respecto a los recursos necesarios para cumplir con los fines societarios, en otras palabras, la
subcapitalización en materia comercial sucede cuando el capital accionario suscrito y pagado no
es suficiente para alcanzar los fines y el objeto de la entidad.
Desde la posición doctrinal la subcapitalización puede ser clasificada en dos tipos: material
y nominal. Existe subcapitalización material cuando ni el capital accionario ni los bienes
societarios son suficientes para cumplir con los fines sociales ni para servir de garantía a las
obligaciones con terceros, en ese sentido, la subcapitalización material resulta problemática desde
la perspectiva del derecho comercial ya que la sociedad puede no tener las herramientas para
cumplir con sus obligaciones ante terceros, este hecho relevante ha conducido a que en
352
jurisdicciones como la argentina se establezcan normas generales para limitar dicha condición so
pena de ampliar las responsabilidades civiles y comerciales de los administradores y socios.
Por el contrario, la subcapitalización nominal consiste en la falta de capital social para
cumplir con sus obligaciones u objetivos, pero con suficiente patrimonio societario para dar
garantía de la ejecución de su objeto comercial en los casos de incumplimiento, en otras palabras,
el capital pagado no es suficiente pero, ya sea porque los socios han dado aportes por medio de
endeudamiento, o porque el patrimonio societario es suficiente, la sociedad puede cumplir con sus
obligaciones comerciales y cuenta con suficientes garantías para respaldar sus actividades.
Asimismo, la subcapitalización puede ser clasificada en dos tipos dependiendo del
momento en que surge. Esta puede ser inicial si desde el momento de constitución o incorporación
de la persona jurídica el capital no es suficiente; o por el contrario puede ser sobrevenida, si esta
surge durante el giro comercial o por el surgimiento de perdidas luego de constituida.
Para los fines del derecho tributario, la subcapitalización relevante es la nominal, aunque
la doctrina tributaria elimina cualquier clasificación o distinción, y se utiliza solamente el termino
de subcapitalización, infra capitalización o subcapitalización delgada de forma indistinta. En todos
estos casos se hace referencia a la subcapitalización nominal como medio que permite eludir la
carga tributaria, erosionar la base imponible y/o trasladar beneficios. La subcapitalización permite
erosionar las bases imponibles ya que mediante el uso de la deducibilidad de los intereses se puede
disminuir la intensidad del tributo y disminuir las bases imponibles de una jurisdicción.
El traslado de utilidades al igual que la erosión de las bases imponibles surge del
aprovechamiento de la deducibilidad del interés como gasto para los efectos del cálculo de la renta
gravable, esto aunado con la cedularidad del impuesto sobre la renta permite que se puedan
trasladar beneficios o utilidades hacia una jurisdicción con una carga tributaria menor a la nacional
con la simple retención del impuesto a las remesas al exterior.
En cuanto a la elusión, se debe tener claro que no todas las situaciones de subcapitalización
son con fines elusivos, ya que pueden darse casos válidos en que el patrimonio societario no resulte
suficiente sin que medie una intención de elusión. Pero ciertamente, no se puede negar que el uso
del endeudamiento con partes relacionadas permite a su vez disminuir la carga tributaria del
353
contribuyente al provechar la deducibilidad los intereses, máxime cuando la norma tributaria trata
de forma diferente la distribución de dividendos con respecto al pago de intereses. La
subcapitalización se vuelve elusiva cuando no existen motivos económicos mayores a la simple
disminución de la carga tributaria del contribuyente en aprovechamiento de una norma de
cobertura que permite la deducibilidad del interés.
Otro concepto de relevancia expuesto fue el de partes vinculadas, las cuales tienen
relevancia en el surgimiento de la subcapitalización ya que mediante el uso del endeudamiento
con empresas del mismo grupo se puede lograr un mayor porcentaje de deducibilidad de la carga
financiera, en condiciones que un tercero no habría dado.
De acuerdo con la normativa vigente en Costa Rica para efectos tributarios se puede afirmar
que las partes vinculadas son aquellas personas físicas o jurídicas, residentes o no, que participen
directamente o no en el control, la dirección o el capital de una o compartan dicha condición con
un tercero a estas, o en general cuando existe suficiente poder de influencia en la coordinación de
los fines u objetivos de las entidades. En estos casos los sujetos a su vez podrían ser parte o
conformar un grupo de interés económico.
Esta vinculación permite que los sujetos del grupo realicen transacciones entre ellos con
precios distintos a los de mercado. Estas transacciones con entidades vinculadas pueden resultar
en un perjuicio fiscal para los Estados, ya que los miembros de un mismo grupo pueden eludir el
pago de impuesto mediante la realización de transacciones con valores menores a los de mercado
o con garantías o condiciones contractuales que no se hubiesen pactado con un tercero no
vinculado. Para los efectos de la subcapitalización esta situación puede servir para que en
aprovechamiento de la deducibilidad de los intereses las empresas adquieran niveles de
endeudamiento fuera de los rangos de mercado con la simple intencionalidad de disminuir la carga
tributaria de la entidad deudora.
En el segundo capítulo del Título II se expusieron los métodos utilizados para eliminar el
riesgo de elusión por medio del sobreendeudamiento o subcapitalización. De dicho capitulo se
puede concluir que las reglas de subcapitalización pueden ser conceptualizadas como normas de
origen legal que tienen la finalidad de tratar de eliminar la subcapitalización nominal con fines
elusivos. Estos métodos tratan de proteger las bases imponibles de los Estados mediante la erosión
354
y traslados de beneficios de una jurisdicción con mayor carga fiscal a otra con menor carga o
ninguna.
El uso de la subcapitalización ha sido reconocido como una de las formas más comunes
para disminuir la carga tributaria. Por esta razón, la doctrina y la OCDE han promovido el estudio
del fenómeno, y el mejoramiento mediante la armonización de la normativa sobre el tema.
Especialmente este punto ha sido promovido por la OCDE en el plan BEPS en su acción 4.
Asimismo, se puede concluir que los métodos de limitación del endeudamiento pueden ser
separados en dos grandes grupos. El primero, conocido como los métodos objetivos, los cuales, se
basan en la aplicación de un ratio máximo de endeudamiento aceptado, ya sea mediante el uso del
capital social, el patrimonio o capital contable o los ingresos, como contraste con el
endeudamiento. Por otro lado, nos encontramos con el segundo grupo de normas, que basan su
aplicación de forma subjetiva, dicho grupo basa la limitación del endeudamiento con la aplicación
del principio de libre competencia (o arm’s length principle en el idioma ingles) como medio de
regulación del endeudamiento con partes relacionadas.
Ahora bien, los métodos objetivos pueden ser clasificados de manera general en dos tipos;
los basados en una relación deuda-patrimonio (o deuda-capital), que establecen un rechazo del
gasto deducible por intereses cuando el nivel de la relación deuda-patrimonio supera el máximo
establecido. Este método ha sufrido una serie de mejoras en la concepción del elemento capital o
patrimonial a relacionar con la deuda. En una primera instancia se solía entender capital como
capital social pagado o suscrito, los que se conoce como el método clásico, dejando de lado
cualquier otro elemento que demuestre riqueza. Debido a que el método conceptualizado de esta
forma no analizaba de forma objetiva la capacidad de endeudamiento del contribuyente, se fue
ampliando la concepción para incluir otras partidas patrimoniales, que dependiendo de la
legislación de cada país puede ser modificada para aceptar o rechazar aspectos patrimoniales
contables que el método clásico rechazaba en su totalidad.
En su concepción pura el método rechaza en su totalidad todo el gasto financiero que se
relacione con endeudamiento que transgreda el nivel máximo aceptado de relación. En la
aplicación práctica los Estados han establecido no solo conceptos propios de que se debe entender
355
como deuda o capital, sino que, además, se han establecidos cláusulas de escape para aliviar la
aplicación de forma indiscriminada de la relación.
El método de relación deuda-patrimonio tiene como ventaja el bajo costo de cumplimiento
para el contribuyente; ya que la información necesaria para calcularlo se encuentra en sus estados
financieros. A su vez, otra de sus ventajas es el bajo costo de fiscalización, puesto que la
Administración puede realizar un simple cálculo aritmético para constatar la aplicación de la
norma. Asimismo, en casos de discusión o diferencias de criterio con el contribuyente, la
Administración puede fácilmente fiscalizar la información financiera. En otras palabras, el método
de relación deuda-patrimonio garantiza mayor eficiencia a la Administración Pública. De igual
modo, se puede decir que el método brinda mayor certeza y seguridad jurídica, ya que las partes
conocen de previo las reglas para el cumplimiento de la norma.
Por el otro lado, el método tiene varias desventajas. Primero, si este no permite el uso de
cláusulas de escape viola el principio de capacidad contributiva, ya que la norma establece una
presunción de derecho que no permite prueba en contrario. Por esta razón, si el método no es
armonizado a los requisitos propios de cada jurisdicción, dicha presunción puede llegar a ser
confiscatoria al no tomar en cuenta las necesidades propias de cada contribuyente, y de ciertas
industrias o actividades comerciales, como es el caso, por ejemplo, de las industrias de seguros y
desarrollos inmobiliarios, que requiere niveles de endeudamiento superior a las demás.
Este problema se agrava para los casos en que los contribuyentes cuentan con pérdidas, es
razonable que en este tipo de situaciones las empresas no generen los ingresos suficientes para
cubrir sus operaciones, y por tanto deban de hacer uso a un mayor nivel de endeudamiento, el cual
la norma considera o presupone como elusivo, lo que genera un mayor perjuicio al contribuyente,
en el tanto debe tributar sobre fondos necesarios para intentar mejorar la situación financiera del
contribuyente y regresar a la senda del crecimiento económico.
Ahora bien, dependiendo del ámbito de aplicación de las normas, estas podrían además
incumplir con el principio de igualdad tributaria. En esta línea, el Tribunal de Justicia Europeo,
para el caso de la legislación europea, estableció que las normas de subcapitalización que
utilizaban el método deuda-patrimonio únicamente para limitar la deuda con partes relacionadas
ubicadas en el extranjero violaba el principio de libertad de establecimiento, derecho garantizado
356
en los tratados europeos de la Unión, que protege la igualdad de trato de todos los sujetos
nacionales o residentes de la Unión Europea. De igual manera, para el derecho constitucional
costarricense se violaría el principio de igualdad tributaria y el de libertad de empresa, puesto que
el Estado estaría promoviendo un trato desigual en una situación en la que existe igualdad de
condiciones. El problema de la subcapitalización elusiva no solo tiene como causa el pago de
intereses al extranjero sino el sobre endeudamiento nacional, máxime cuando las partes crean un
entramado de sociedades, para de esta forma realizar un quiebre de la base imponible al ubicarse
en un rango inferior de la escala tarifaria.
Otra desventaja, que se le puede achacar al método es la posibilidad de violación del
principio de neutralidad fiscal. Idóneamente, la norma debe respaldarse con información técnica
científica que permita establecer cuál es el punto de equilibrio en determinado Estado. Esta
situación no ocurre, muchas veces los Estados establecen relaciones por mera discrecionalidad, ya
sea para promover un mayor nivel de endeudamiento, como en el caso de Luxemburgo, o para
limitarlo de una forma muy estricta, como en el caso de Canadá. Esto conlleva a que la norma
pierda su neutralidad y se creen distorsiones, ya sea para promover el endeudamiento o disminuirlo
de forma artificial.
Hay que recordar que como lo señala la doctrina, las normas de subcapitalización tienen
como objetivo eliminar la erosión de la base imponible, no promover o dictar a los contribuyentes
como deben desarrollar sus actividades lucrativas. Nuestra jurisprudencia judicial, como por ej. en
los votos 308-2005 de la Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo y 685-F-2006 de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha sido clara al indicar que la Administración
Tributaria no puede pretender coadministrar la explotación del contribuyente, ya que este tipo de
acciones resultan contrarias al principio de libertad de empresa y propiedad privada. Es por esta
razón que uno de los principios bases de un sistema tributario es la neutralidad, que busca limitar
la actuación del Estado en la toma de decisiones internas del contribuyente a la hora de realizar
sus actividades lucrativas o gravables.
Ahora bien, otra gran desventaja, es que por su estructura o conformación la norma puede
ser evitada fácilmente, la relación deuda-patrimonio puede ser muy fácilmente aumentada con la
simple mejora de la situación patrimonial de la entidad, ya sea mediante aportes de capital o con
357
la simple situación de dejar de distribuir dividendos. Con el simple hecho de aumentar el
patrimonio con la mera intención de lograr un mayor nivel de endeudamiento la norma puede ser
evitada legalmente. Por lo tanto, se puede concluir que es método resulta inefectivo.
Algunos ejemplos de legislaciones actuales que utilizan el método de relación deuda-
patrimonio en su norma de subcapitalización son México, Colombia y Canadá. La norma mexicana
establece una relación deuda-patrimonio 3-1 para la deducibilidad de los intereses con partes
relacionadas. De igual forma, siguiendo el método de relación deuda-patrimonio la norma define
cuales son los conceptos de capital, en este caso se establece el patrimonio contable de la entidad
como tal, y deuda, se establece que esta es el promedio todas las obligaciones de que generan
intereses del contribuyente durante el periodo fiscal en aplicación. La norma de subcapitalización
mexicana mantiene resabios de los modelos clásicos al limitar solo el endeudamiento con partes
relacionadas ubicadas en el extranjero, por lo que se podría afirmar que existe una desigualdad de
trato en la aplicación de esta.
No obstante, la norma mexicana permite que los contribuyentes que necesiten un mayor
nivel de financiamiento puedan realizar una solicitud para aumentar la relación establecida por la
cláusula general. Esta cláusula de escape según nuestro criterio resulta oportuna en el tanto permite
que el contribuyente no se vea afectado de forma irracional cuando necesite niveles mayores a los
establecidos de forma genérica y en respeto del principio de capacidad contributiva.
En el caso de la norma colombiana de subcapitalización, al igual que la norma mexicana,
establece una relación 3-1. Asimismo, la norma permite varias cláusulas de escape a ciertos
contribuyentes, se excluyen de la limitación las entidades financieras, los proyectos de
infraestructura pública y vivienda social, los créditos otorgados por entidades financieras
supervisadas en Colombia o en el extranjero. La norma limita las excepciones anteriores a los
casos en que los créditos provengan de jurisdicciones no cooperantes y se reafirma la sujeción de
los créditos con partes relacionadas.
La norma reglamentaria de la regla de subcapitalización define cual es el método del
cálculo del promedio y el concepto de deuda, el cual, incluye todas las obligaciones que generan
intereses durante el periodo fiscal. De igual forma, la norma reglamentaria define el concepto de
capital como el patrimonio líquido al final del periodo fiscal del año anterior del contribuyente.
358
Situación que a nuestro criterio resulta contraproducente al utilizar dos resultados distintos para
calcular la relación, sea esto, la deuda del periodo a restringir y los resultados patrimoniales del
periodo anterior, esta situación puede volverse abusiva en el tanto un contribuyente puede tener
resultados muy distintos de un periodo a otro y por tanto, la norma no toma en cuenta estas
situaciones especiales.
Como punto beneficioso la norma establece una cláusula de escape que elimina la
aplicación de la regla de forma inicial a todos los contribuyentes que inicien operaciones durante
su primer periodo fiscal. El problema más notable de la norma colombiana es que la misma no
respeta el principio de capacidad económica al no facilitar o permitir que el contribuyente pueda
solicitar relaciones distintas de deuda-patrimonio cuando la situación así lo amerite, vale recalcar
que para el caso anterior la norma sí permite una relación mayor para las empresas constructoras,
las cuales tienen mayores necesidades de endeudamiento para funcionar.
La norma canadiense podría decirse que es la génesis de las reglas de subcapitalización, ya
que fue la primera legislación, desde el año 1972, en establecer dicha restricción a la deducibilidad
de los intereses. La misma ha sido sujeta a múltiple cambios y modificaciones legislativas en
cuanto a la relación a utilizar y los conceptos de deuda y patrimonio. En su versión vigente la
norma establece una relación 1.5-1.
La misma establece que no se permite la deducibilidad del gasto por intereses que supere
la relación anterior cuando el financiamiento provenga de un sujeto relacionado no residente en
Canadá. La norma excluye a los financiamientos provenientes Bancos canadienses o Bancos
extranjeros que ha sido autorizados como tales. Es nuestro criterio que la norma incumple con los
principios de igualdad, puesto que solo excluye los financiamientos con partes relacionadas en el
extranjero, y puede llegar a violar el principio de capacidad económica al no permitir que el
contribuyente pueda solicitar un nivel mayor de endeudamiento.
El otro método objetivo es el método basado en una relación Intereses Netos-EBITDA.
Este método utiliza como relación el índice EBITDA, el cual supone la utilidad del periodo, o
ingresos netos, más la depreciación, amortizaciones, impuestos y gastos por intereses. Este
indicador señala de forma objetiva el flujo de efectivo de las entidades y permite conocer la
capacidad real de pago del contribuyente en los casos que sea necesario cancelar las deudas. Su
359
origen nace en los Estados Unidos durante la década de los ochentas como medio para calcular la
rentabilidad de las compañías que, aunque aún no generan utilidades contablemente, permite
conocer la capacidad de estas para hacerlo. Su uso se ha generalizado en la industria bursátil como
uno de los elementos para la toma de decisiones para invertir y obtener ganancias en el futuro.
El método de la relación Intereses Netos-EBITDA al igual que la relación deuda patrimonio
establece un nivel máximo de deducibilidad de los intereses luego de superado un porcentaje de
esta relación. El método intereses netos-EBITDA, según la doctrina internacional tiene un mayor
nivel de neutralidad fiscal puesto que toma en consideración la totalidad del gasto financiero del
contribuyente y basa su nivel en una métrica sobre los ingresos de este, por lo que no se presiona
al contribuyente a elegir una forma de financiamiento sobre otra.
La OCDE, en su plan BEPS: Acción 4, establece este método como la mejor practica para
limitar el endeudamiento con fines elusivos. El organismo internacional plantea la adopción de
una norma basada en este método que tenga las siguientes características:
1. Una exclusión De minimis para la aplicación de la regla, la norma entra en aplicación
cuando el contribuyente supero un monto determinado por gasto financiero.
2. Se establece una regla general basada entre intereses netos y EBITDA entre el rango 10
al 30%, este porcentaje puede ser elegido de acuerdo a las necesidades propias de cada jurisdicción,
pero se recomienda que los rangos no sean superados, puesto que puede resultar una norma de
fácil elusión o una relación muy baja que desincentive el crecimiento de las empresas. Esta norma
debe tomar en cuenta como parte del gasto no solo los intereses si no que todos aquellos gastos
que sean asimilables a estos.
3. De forma opcional la OCDE recomienda que se establezcan cláusulas de escape la norma
general que eviten una aplicación abusiva de la regla general, entre las mismas están la posibilidad
de excluir toda sociedad que no sea parte de un grupo vinculado, aumentar la relación hasta un
40% cuando la entidad sea parte de un grupo vinculado y la relación intereses netos del grupo-
EBITDA del grupo lo permitan, diferir a futuro o al pasado toda aquel gasto por intereses que fue
rechazado hacia un periodo que no supere la relación de la norma general, ya sea de forma
indefinida o durante un plazo establecido, la organización recomienda excluir de la regla general
360
a las entidades financieras y de seguro, así como, todo endeudamiento para la construcción de obra
pública.
Sobre las ventajas de este método se puede concluir que el mismo es de muy fácil
implementación y fiscalización lo que garantiza un alto grado de certeza y seguridad jurídica al
contribuyente y a la administración pública. Asimismo, este método resulta muy económico ya
que la información necesaria proviene de los estados financieros del contribuyente y no se necesita
conocimientos muy avanzados o mayores recursos para su cálculo.
Además, el método intereses-EBITDA elimina de forma total la odiosa presunción que
asume que los intereses o capacidad de gasto rechazada tiene condición de dividendo, lo que
permite una mayor justicia fiscal y respeto al principio de capacidad contributiva. Para finalizar,
sobre este punto el método tiene la ventaja que resulta muy difícil de eludir, ya que a diferencia de
las relaciones deuda-patrimonio, el contribuyente no puede alterar sus resultados del periodo o
realizar una planeación que permite un mayor nivel de endeudamiento; lo cual la hace más efectiva.
Como desventajas de este método podemos concluir que el mismo si no viene acompañado
de una cláusula de escape que cuantifique la obligación tributaria adecuadamente puede violar el
principio de capacidad contributiva, en el tanto ocasiona que algunas empresas deban calcular su
deuda tributaria sobre una base imponible ampliada que no se ajusta a su realidad económica. Por
esta razón, es necesario realizar ciertos ajustes al método de relación intereses netos-EBITDA, con
la finalidad de contar con una base legal que permita para casos especiales de endeudamiento,
demostrar la necesidad, utilidad y pertinencia del gasto ante la autoridad fiscal; esto por lo menos,
de acuerdo con la normativa constitucional y legal de Costa Rica, caso contrario la norma puede
ser declarada violatoria del principio de capacidad contributiva, y por lo tanto, contraria al bloque
de constitucionalidad de Costa Rica.
Otra desventaja del método es que el uso de una relación basada en el EBITDA de la
compañía puede resultar en una disminución de la inversión directa de un Estado, puesto que
debido al mecanismo utilizado para realizar el cálculo de limitación, muchas industrias que tienen
necesidades intensivas de endeudamiento o poco margen de utilidad se ven afectadas de una forma
muy alta, mientras la medida beneficia a otros sujetos que realizan actividades con grandes
márgenes de utilidad y poca necesidad de endeudamiento. Es por esta razón, que jurisdicciones
361
como la neozelandesa se han opuesto a utilizar el este método, basado en relaciones de costo de
oportunidad de una economía que hace un uso intensivo de la inversión extranjera directa. Es
nuestro criterio que dicho problema puede ser solucionado con la cláusula de escape señalada en
el párrafo anterior, en el tanto que si la legislación permite que contribuyente con situaciones
especiales pueda hacer uso de niveles de endeudamiento mayores a la regla general, este problema
puede ser disminuido o eliminado.
Otra desventaja que ha sido señalada por la doctrina es que el índice EBITDA no es un
concepto contable, ya que ni las normas IFRS o GAAP’s establecen que es, lo que de acuerdo con
la doctrina permite que los sujetos puedan eludir la norma de subcapitalización mediante ajustes
no acordes con la técnica contable. Nuestro criterio es que dicha posición es parcialmente errónea,
es cierto que el índice EBITDA no proviene de la normativa contable, pero tanto la información
que usa, como los elementos de la misma, si provienen de la normativa técnica en la materia. De
igual forma, es claro que toda norma de subcapitalización que utilice un método objetivo debe
definir de forma clara y precisa los conceptos utilizados para el cálculo de la relación.
Para finalizar sobre este punto, la mayor desventaja que se le puede achacar al método, al
igual que cualquier otro método objetivo (relación deuda-patrimonio), es que este restringe de
forma total el endeudamiento del contribuyente, pero deja de lado el análisis individual de la tasa
de interés de cada uno de los endeudamientos, tasas que pueden ser igualmente abusivas pero que
no afectan la totalidad del nivel de endeudamiento establecido por la regla de subcapitalización.
Es por esta razón, que el método, aun cuando la OCDE en el plan BEPS no lo menciona,
debe ir acompañado de una cláusula de limitación de la tasa de los intereses de forma individual,
basada en el principio de libre competencia, esto permite garantizar que la Administración
Tributaria pueda analizar si de forma individual los endeudamientos tienen un rango de mercado,
siguiendo el ejemplo de la regulación actual del Reino Unido. Además, le garantiza al
contribuyente que la Administración deje de utilizar la cláusula general de los artículos 8 y 12 del
CNPT basada en el principio de realidad económica que en ocasiones su aplicación práctica resulta
abusiva y subjetiva.
Entre los Estados que utilizan al método podemos indicar a Alemania y Reino Unido.
Ambos Estados han utilizado la limitación de intereses desde mediados de los noventas. Estos
362
comenzaron utilizando una norma con un método basado en una relación deuda-patrimonio, las
cuales luego fueron declaradas contrarias al derecho de la Unión Europea. Mientras Reino Unido
se decantó por una norma de subcapitalización basada en el principio de libre competencia,
Alemania optó por utilizar una basada en EBITDA, convirtiéndose en el primer país en utilizar
este método. La norma de subcapitalización alemana se basa en dos aspectos, una limitación que
establece la necesidad de que el gasto financiero con partes relacionada se encuentre de forma
individual a rangos de mercado y una limitación de deducibilidad de los intereses y gastos
financieros netos basados en una relación del 30% con el EBITDA de la entidad. La norma
alemana permite que la capacidad rechazada en un periodo puede ser diferida al futuro para ser
aprovechada en un periodo en que la relación entre intereses netos y EBITDA no sea superada.
La norma establece que la limitación de la deducibilidad de los intereses es de aplicación
solo a las entidades que conforman parte de un grupo vinculado de acuerdo con las normas IFRS,
las GAAP’s de los E.E.U.U. o las GAAP’s locales alemanas. Las empresas que no forman parte
de un grupo vinculado no se ven sometidas a dicha limitación. Se debe tomar en cuenta que la
norma alemana establece un caso especial de vinculación al indicar que para los efectos de la regla
se considerara como empresas vinculadas aquellas que aun cuando no sean parte de un grupo
determinan de forma conjunta sus políticas económicas.
Asimismo, la norma excluye de su aplicación aquellas entidades que tienen un gasto menor
a tres millones de euros por intereses. Estas entidades se excluyen de forma total de la aplicación
de la regla de subcapitalización. Para finalizar la norma establece que las entidades que son parte
de un grupo puedan solicitar un nivel mayor de endeudamiento cuando logren demostrar que su
patrimonio no es menos a un 2% al promedio del grupo.
Ahora bien, el Reino Unido mantuvo hasta el año 2017 una norma de subcapitalización
basada en el método de libre competencia, a partir del periodo fiscal 2018 entró en vigencia una
nueva norma basada en el método de relación Intereses Netos-EBITDA, norma basada en las
mejores prácticas propuestas por el plan BEPS en su acción 4. La norma general establece una
limitación del 30% del EBITDA de la entidad local o si el contribuyente lo desea una limitación
basada en el EBITDA del grupo, con un máximo del 40% de dicha relación.
363
La norma establece como cláusula de escape la posibilidad de diferir a fututo de forma
indefinida el gasto rechazado de un periodo fiscal a otro en el cual no se ha superado la relación
máxima permitida. De igual forma la norma establece, al igual que la regla alemana, un porcentaje
de minimis para la aplicación de la regla general, este importe es de dos millones de libras
esterlinas. Asimismo, la norma establece porcentajes especiales para los contribuyentes que
formen parte de las industrias de hidrocarburos, financiera, de la construcción, miembros de
Lloyd’s, de seguros y naviera, lo que permite que se respete la capacidad económica de dichas
industrias al establecerse porcentajes especiales de acuerdo con las necesidades propias, que como
se ha hecho mención arriba estas industrias poseen necesidades especiales de endeudamiento para
funcionar.
En cuanto al método subjetivo podemos concluir que la utilización del principio de libre
competencia como método para eliminar la subcapitalización elusiva, produce el método llamado
con el mismo nombre. El método de libre competencia mediante la utilización de la materia de
precios de transferencias entre partes relacionadas permite garantizar que el endeudamiento del
contribuyente se mantenga en los rangos de mercado, lo que desde una perspectiva fiscal permite
garantizar que las partes relacionadas no hayan pactado los intereses con la mera finalidad de
obtener un beneficio fiscal que resulte perjudicial a la base imponible de alguna jurisdicción.
Ahora bien, la aplicación del principio de libre competencia como método anti-elusivo
resulta en la obligación del contribuyente en demostrar que sus endeudamientos con partes
relacionadas se encuentran en rangos de mercado y que un tercero independiente hubiese dado el
financiamiento en las mismas condiciones. De igual forma, este método implica que la
Administración Tributaria deba analizar si dicho endeudamiento se encuentra realmente bajo un
rango de mercado o en caso contrario realizar los ajustes correspondientes.
El contribuyente debe por la razón anterior, realizar un estudio de comparabilidad tomando
en cuenta sus condiciones especiales, posición de mercado, tamaño, etc., que permita garantizar
que su endeudamiento se encuentra de acuerdo con su posición económica. Este método y la forma
en que el estudio debe ser realizado puede o no estar regulado mediante la normativa general de
precios de transferencia de una jurisdicción, o en caso contrario, mediante legislación especial para
el caso del endeudamiento.
364
En este segundo caso la normativa especial puede expresarse en dos formas, la primera
mediante el método de la entidad separada, en este caso la entidad debe lograr verificar que un
determinado endeudamiento con una parte relacionada, en el caso un tercero independiente en
circunstancias asimilables hubiese prestado a la parte relacionada, tomando en consideración su
capacidad de endeudamiento, el riesgo asociado, el monto que fue obtenido mediante la entidad
afiliada, y si dicho préstamo de acuerdo con el riesgo cuenta con una tasa de retorno de mercado;
de manera que, no constituye un simple acuerdo entre partes por situaciones ajenas a las que
normalmente terceros hubiesen aceptado como parte de la negociación.
El segundo método en que se puede expresar es utilizando el método de la comparación de
la estructura toma en consideración sí en condiciones asimilables, la entidad hubiese logrado
obtener el mismo nivel de endeudamiento, de acuerdo con su estructura financiera y los riesgos
asociados a la operación. El método desconoce todo el porcentaje del endeudamiento que hubiese
sido obtenido en condiciones de mercado, pero de forma total sobrepasa la capacidad de
endeudamiento del deudor, tomando en consideración que el nivel de endeudamiento alcanzado
es por la simple condición de haberse dado con una parte vinculada
Estos dos métodos pueden ser utilizados de forma conjunta para garantizar no solo que el
contribuyente realice sus financiamientos a rangos de mercado, pero sino además que el monto
total del nivel de endeudamiento se encuentre dentro de los rangos de mercado, esta combinación
permite garantizar que el contribuyente realiza sus operaciones en condiciones de mercado.
Las ventajas que posee el método de libre competencia son dos, la primera que garantiza
el principio de igualdad y la segunda que respeta el principio de capacidad contributiva. La primera
ventaja sucede porque este permite que los contribuyentes en igualdad de condiciones puedan
deducir su gasto financiero de acuerdo con sus condiciones y además, permite que las empresas
multinacionales y las nacionales compitan en un mismo nivel, ya que los sujetos de un mismo
mercado se verían limitados a utilizar el gasto financiero que corresponda a los niveles de mercado
y no a las decisiones de política fiscal interna de las empresas transnacionales que pueden hacer
un uso intensivo del endeudamiento como herramienta de planeación fiscal y competencia desleal.
La segunda, sucede porque el método garantiza que el nivel de endeudamiento aceptado
para el contribuyente corresponda a sus particularidades y posición en el mercado. A diferencia de
365
los métodos de relación fija, el método de libre competencia no establece niveles máximos
comunes para los contribuyentes, sino que permite que cada uno de ellos pueda, mediante un
estudio de precios de transferencia, demostrar sus necesidades reales de endeudamiento y los
rangos de mercado aceptables para ese contribuyente. Esto garantiza que la capacidad económica
del contribuyente sea respetada.
En cuanto a las desventajas de este método podemos señalar que el mismo no garantiza la
certeza y seguridad jurídica del contribuyente, y es muy costoso de administrar, fiscalizar y
cumplir. En el primer caso esto sucede porque para poder establecer el rango de mercado se debe
contar con un estudio de precios de transferencia, el cual, necesita información adicional a los
estados financieros, lo que implica tener que contratar a consultores externos, así como, el acceso
a información veraz que permita determinar cuáles son los comparables con el contribuyente. De
igual forma, la administración debe contar con gran cantidad de recursos para fiscalizar
contribuyente por contribuyente el cumplimiento de la norma, lo que implica un alto costo en
personal especializado en el tema. Esto hace que el método resulte sumamente caro para ambas
partes.
En cuanto a la certeza y seguridad jurídica, el método puede prestarse a resultados
sumamente subjetivos por parte de la administración, ya sea por desconocimiento de la realidad
económica de la empresa o por desconocimiento de la materia técnica sobre el endeudamiento y
precios de transferencia. De igual forma, el método no garantiza que luego de realizado el estudio
y aplicado los precios y nivel de endeudamiento de mercado la Administración Tributaria acepte
el estudio. De manera que, al otorgar un mayor rango de discrecionalidad a la Administración,
también aumenta el riesgo de actuaciones arbitrarias de parte de funcionarios de la Administración,
rechazando gastos por falta de conocimiento y comprensión de una materia muy técnica. En el
caso de la materia de precios de transferencia las posibilidades de discusión son mayores, por lo
que el contribuyente se ve sujeto a un alto grado de incertidumbre al momento de la presentación
de sus declaraciones auto-liquidativas.
Algunos ejemplos de jurisdicciones que utilizan o utilizaron el método de libre
competencia para limitar la subcapitalización elusiva podemos señalar a Singapur y Reino Unido.
En el caso del primer Estado su regulación provine de la normativa general de precios de
366
transferencia. La Autoridad Tributaria de Singapur indica en sus ordenanzas que el endeudamiento
con partes relacionadas debe estar a rangos de mercado. Para soportar dicha situación el
contribuyente debe contar con un estudio de precios de transferencia y la documentación soporte
necesaria para comprobar que las transacciones están hechas en rango de mercado. El sistema
jurídico de Singapur, además de rechazar el gasto fuera del rango de mercado, castiga dicho
endeudamiento con una negación de aplicación de cualquier alivio fiscal en los casos de doble
imposición.
En el caso de Reino Unido la normativa de subcapitalización fue establecida mediante una
norma legal especial para el caso. La implementación del método de libre competencia proviene
de fallo del Tribunal de Justicia Europeo que declaró contrario al derecho comunitario el sistema
anterior, que solo limitaba el endeudamiento con partes vinculadas extranjeras. En ese sentido la
norma especial crea una regla basada en la libre competencia de aplicación para todos los
integrantes del grupo. El sistema imponía un test o prueba basada en un estudio de precios de
transferencia para garantizar que el contribuyente mantuviera su nivel de endeudamiento a rangos
de mercado. En el primer caso se analiza si cada uno de los endeudamientos con partes
relacionadas se encuentran dentro de las condiciones de mercado y si sus intereses tienen dicha
cualidad. En el segundo caso la norma analiza si el contribuyente se encuentra en su totalidad
endeudado en un rango de mercado, en otras palabras, analizan si la totalidad del endeudamiento
se encuentra justificado o si por el contrario solo resulta por transacciones entre partes vinculadas.
El resultado de estos tests o pruebas es que el interés fuera de mercado debe ser ajustado a una tasa
de usual mercado para que sea deducible, y que se niega la deducibilidad total de los intereses que
provienen del nivel de endeudamiento que sale de los rangos de mercado para dicho contribuyente.
Para finalizar sobre este método, es nuestro criterio que los métodos subjetivos resultan
muy caros de implementar y fiscalizar, además que poseen un alto grado de subjetividad, por esta
razón creemos se debe utilizar un método de tipo objetivo con ciertas correcciones y adecuaciones
que garanticen la justicia tributaria y el respecto a los derechos y garantías del contribuyente. En
ese sentido creemos que un método basado en una medida EBITDA-Intereses Netos resulta
adecuado para nuestro medio, en el tanto este método garantiza que el nivel de endeudamiento
provenga de la capacidad de pago real de contribuyente y eliminada la posibilidad intrínseca del
método deuda-patrimonio de elusión con el mero hecho de aumentar el capital social pagado o
367
dejar de distribuir dividendos, que en su lugar lo que promueve es que el contribuyente pueda de
forma elusiva, mediante el uso del endeudamiento, retribuir a sus accionista la inversión y
aprovechar la deducibilidad del gasto, eludiendo además el pago del impuesto a la renta disponible.
Ahora bien, luego de concluido sobre el problema de la subcapitalización con fines elusivos
procedemos a presentar nuestras conclusiones sobre las soluciones que da el sistema legal vigente
y cuales han ofrecido los proyectos de reformas fiscales de las últimas Administraciones.
En cuanto al título III sobre el análisis de la regulación relacionada con la subcapitalización
en Costa Rica llegamos a varias conclusiones. Del análisis del inciso d) del artículo 8 de la LISR
concluimos que la prohibición de la deducibilidad de lo intereses de los préstamos pagados en
favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada, asimilándolos como dividendos en una
presunción iure et de iure, viola el principio de igualdad tributaria por no dar un mismo trato a
otras partes relacionadas y a las sociedades anónimas. Además, consideramos que este aspecto de
la norma viola el principio de capacidad contributiva al no admitir la posibilidad de que las
sociedades de responsabilidad limitada tengan efectivamente un préstamo verdadero con los
socios.
A su vez, concluimos que el inciso d) no admite la deducibilidad de los intereses que se
hayan pactado a una tasa que exceda las usuales de mercado y de acuerdo al artículo 1 del RLISR
la tasa usual del mercado es hasta la tasa básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%;
por lo que de acuerdo con la LISR y el RLISR no es posible deducir intereses superiores a la tasa
básica pasiva según el BCCR más un margen del 15%. De manera que, sostenemos que prevalece
la aplicación del inciso d) del artículo 8 de la LISR en conjunto del artículo 1 del RLISR sobre el
Reglamento de Precios de Transferencia.
Por otro lado, consideramos que la inclusión de la tasa usual de mercado establecida en el
RLISR y cuya aplicación es exigida por el inciso d) de la LISR otorga certeza jurídica a los
administrados sobre el porcentaje de intereses de cada transacción aceptado por la Administración
Tributaria; respetando a su vez el principio económico-tributario de baratura. Sin embargo, en vista
de que actualmente, existe también un reglamento de precios de transferencia para determinar el
precio de mercado de las transacciones entre partes vinculadas, sería conveniente para asegurar
dicha certeza jurídica, que la Administración Tributaria o en su defecto la jurisprudencia,
368
confirmase que no existe obligación para el administrado de realizar estudios de precios de
transferencia para determinar la retribución de los contratos de préstamo (intereses) en vista de
que sería una obligación sobreabundante, violaría el principio de legalidad y no respetaría el orden
de jerarquía para la aplicación de las normas.
Asimismo, concluimos que el inciso d) del artículo 8 de la Ley de Impuesto sobre la Renta
impone una obligación al contribuyente de informar a la Administración Tributaria cuando los
intereses a deducir superen el 50% del EBIT mediante un formulario especial. No obstante, dicho
formulario especial no ha sido suministrado al día de hoy por la Administración, a pesar de que la
norma no ha sufrido cambios desde el año 1995; por lo tanto, en aplicación del principio
impossibilium nulla obligatio est concluimos que esta obligación es inexigible.
Igualmente, concluimos que la norma estipula una obligación informativa y no constituye
en sí misma una limitación para la deducibilidad de los intereses que superen el 50% del EBIT,
puesto que no existe una restricción ni límite para la deducibilidad de los intereses en cuanto al
nivel de endeudamiento; sino que el contribuyente es libre de deducir los intereses utilizando
cualquier nivel de endeudamiento que desee siempre y cuando: exista vinculación del gasto con la
generación de la renta, cuente con la documentación soporte y dicho gasto sea útil, necesario y
pertinente. Por todo lo anterior, consideramos que el inciso d) del artículo 8 de la LISR no es una
norma de subcapitalización salvo para las sociedades de responsabilidad limitada, donde al ser una
prohibición absoluta a la deducibilidad de los intereses de préstamos de socios cuotistas resulta
abusiva.
Por otro lado, concluimos que de haberse diseñado la relación de los intereses del 50% del
EBIT como un límite al nivel de endeudamiento para la deducibilidad de intereses que funcionase
como puerto seguro que admite prueba en contrario hubiese respetado el principio de capacidad
contributiva salvo para las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, hubiese sido
posiblemente un nivel de endeudamiento muy alto para la realidad de las necesidades de
endeudamiento de la mayoría las empresas en Costa Rica; por lo cual, la norma se hubiese sido
demasiado permisiva y probablemente inefectiva en evitar la subcapitalización elusiva.
Lo anterior, en vista de que la OCDE ha propuesto un límite para la deducibilidad de
intereses del 30% del EBITDA y de acuerdo con declaraciones del exministro de Hacienda en el
2017 presuntamente el promedio de endeudamiento de los contribuyentes en Costa Rica para ese
año era del 20% del EBITDA. Sin embargo, consideramos que, de haber sido esta norma diseñada
369
como una norma de subcapitalización, el promedio del nivel de endeudamiento de los
contribuyentes previo a una norma de este tipo hubiese sido necesario constatarlo mediante un
estudio que revisara en la medida de los posible la realidad económica de los contribuyentes en
Costa Rica; tal como los realizados en Alemania y Canadá mencionados en este trabajo de
investigación.
De igual manera, si la norma hubiese sido redactada limitando el nivel de endeudamiento,
partir de una relación de UAII (EBIT) en lugar de patrimonio hubiese sido innovador para sus
tiempos y más efectivo que una relación deuda-patrimonio en el tanto su relación se basa en la
capacidad real de la empresa de producir ingresos. Sin embargo, hubiese sido preferible utilizar
una relación intereses – UAIIDA (EBITDA), que tiene un indicador que retrata aún mejor el
rendimiento de las empresas. Adicionalmente, consideramos que hubiese sido necesario incluir
una cláusula de mínimo exento y eximir de su aplicación a las empresas que contaran con un EBIT
negativo o en cero, para disminuir los costos de fiscalización de la Administración Tributaria y los
de cumplimiento de los contribuyentes, que por no pertenecer a un grupo de interés económico y
su nivel de renta no representaran un riesgo para la elusión fiscal.
Del análisis de la normativa sobre precios de transferencia concluimos que, de acuerdo con
la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el reglamento de precios de transferencia resulta acorde
con el derecho de la constitución en el tanto funciona como medio objetivo para disminuir la
discrecionalidad del acto administrativo resultante de la aplicación del principio de realidad
económica. En ese sentido, la materia de precios de transferencia solo puede ser aplicable en los
casos de vacíos legislativos, ya que en los casos contrarios el legislador nacional tomó una decisión
sobre el tratamiento tributario de ciertos hechos económicos legislando casos específicos de una
determinada forma.
Es por esta razón, que la regulación de precios de transferencia resulta aplicable como
medio para eliminar la subcapitalización solo en los casos que exista un Convenio Para Evitar la
Doble Imposición, sean estos con los Estados de Alemania y España, ya que, de acuerdo con la
jerarquía normativa y la propia letra del convenio, artículos 9 de los CDI’s con España y Alemania,
los Estados Partes están facultados para ajustar las transacciones entre partes relacionas a precios
de mercado.
370
Esta posición se respalda con los comentarios al Modelo de Convenio Tributario de la
OCDE, los cuales, expresamente señalan la facultad de un Estado Parte, en los casos de existencia
de un perjuicio a fiscal, de poder ajustar no solo el monto de los intereses, pero también, el nivel
de endeudamiento del contribuyente a rangos de libre mercado.
La afirmación anterior nos permite concluir que, en los casos en los que existe el reclamo
de un beneficio bajo un Convenio para Evitar la Doble Imposición la Administración Tributaria
puede mediante la aplicación del principio de libre competencia determinar, y en su caso, ajustar
a los rangos de mercado los niveles de endeudamiento del contribuyente y las tasas de interés.
Situación contraria al punto anterior son los casos en los que no existe la aplicación de un
beneficio convencional, sino que, la aplicación de la legislación interna mediante la Ley del
Impuesto Sobre la Renta. La jurisprudencia constitucional es clara al indicar que el reglamente
resulta constitucional en el tanto sirva para llenar un vacío legislativo, en estos casos dicho vacío
no existe, ya que el legislador claramente decidió que para el nivel de endeudamiento el
contribuyente debe de mostrarle a la Administración Tributaria caso por caso la utilidad, necesidad
y pertinencia del gasto que se pretende deducir, así como, el nexo de causalidad entre el gastos y
la renta imponible. En el caso de los intereses el legislador otorgó a la Administración Tributaria
la facultad de definir cuál es la tasa de mercado, que de acuerdo con el artículo 1 del RLISR y el
artículo 8 inciso d) es de un quince por ciento adicional a la tasa básica pasiva establecida por el
Banco Central de la República.
Por lo que, en aplicación de la jerarquía normativa la administración no puede ajustar los
niveles de endeudamiento del contribuyente, ni el monto de los intereses, más allá de lo establecido
en el artículo 8 inciso d) de la LISR. Adicionalmente, sobre este aspecto la administración ha
evitado discutir estos puntos y procede a criticar la deuda del contribuyente desde la aplicación del
principio de realidad económica o de la demostración del nexo causal del gasto que se deduce y la
renta gravable que se produce.
En cuanto a la Sección III del Capítulo I: Aplicación del principio de realidad económica
y de la inoponibilidad de los convenios entre particulares ante el fisco del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios en los casos de subcapitalización en la jurisprudencia tributaria,
concluimos que la Administración Tributaria ha echado mano de la aplicación del artículo 8 y 12
del CNPT; así como de las restricciones generales para la deducibilidad de los intereses
371
contempladas en los párrafos primero, penúltimo y ultimo del inciso d) del artículo 8 de la LISR
y del artículo 7 de la LISR, y de la presunción de intereses en contratos de préstamo salvo prueba
en contrario del artículo 10 de la LISR y 13 del RLISR en los escenarios de subcapitalización
elusiva durante los procesos de fiscalización que han sido recurridos; lo cual a su vez, ha sido
respaldado por la jurisprudencia fiscal administrativa y en algunas ocasiones inclusive por la
jurisprudencia judicial.
Lo anterior, consideramos que está sucediendo debido a la existencia de un vacío
legislativo de una norma dirigida específicamente a combatir la subcapitalización con fines
elusivos donde se establezca una restricción sobre la deducibilidad de los intereses que superen un
nivel de endeudamiento aceptable para las sociedades, restricción que a su vez debería admitir
prueba en contrario para los casos de sociedades que requieran de acuerdo a su realidad económica
niveles de endeudamiento superiores por características propias o de su industria, y no únicamente
una obligación formal informativa. Asimismo, consideramos que el incumplimiento de la
Administración Tributaria en la creación y aportación del formulario especial para los
contribuyentes cuyos intereses a deducir superen el 50% del EBIT evita que la Administración
obtenga información importante sobre los préstamos y sus condiciones sin la necesidad de iniciar
un proceso de fiscalización cuyo costo de oportunidad y económico es alto para el Estado; es decir,
la Administración se pierde de aprovechar un recurso mediante el cual podría identificar con mayor
eficiencia los potenciales endeudamientos con indicios elusivos.
Por otro lado, consideramos que las discusiones sobre la deducibilidad de los intereses de
los préstamos de los socios cuotistas a las sociedades de responsabilidad limitada y su asimilación
como dividendos podrían no presentarse en la jurisprudencia por causa de que la norma es muy
clara y al ser una presunción de derecho, no existen expectativas favorables de ganar una eventual
apelación.
Por último, opinamos que el principio de realidad económica y la prohibición de la
oponibilidad de los convenios entre particulares afecten al fisco en los artículos 8 y 12 del CNPT
respectivamente por si solos, sin el acompañamiento de una norma contra la subcapitalización
efectiva que otorgue un marco para la aplicación los artículos 8 y 12 en este tipo de escenarios,
otorga un amplio rango de interpretación y discrecionalidad para la Administración Tributaria,
372
generando inseguridad jurídica al administrado; por lo cual concluimos que debería existir una
norma de subcapitalización para limitar el uso de los artículos 8 y 12 del CNPT y evitar abusos.
Ahora bien, en cuanto al análisis de las propuestas normativas para la subcapitalización en
los últimos proyectos de reforma fiscal llegamos a distintas conclusiones para cada uno de los
proyectos analizados. El proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: “Ley de
Pacto fiscal y Reforma Fiscal Estructural” presentado en el gobierno del Sr. Abel Pacheco de la
Espriella proponía una norma de subcapitalización que utilizaba la relación deuda-patrimonio 3:1,
que recaía sobre el endeudamiento neto remunerado tanto directo como indirecto con partes
relacionadas residentes y no residentes en el territorio nacional, en el caso de las partes
relacionadas residentes siempre y cuando con ello se erosionara la base imponible, y que excluía
de su aplicación a las entidades financieras.
Esta propuesta normativa contaba con una serie de ventajas y desventajas a nuestro parecer.
Dentro de las ventajas se encontraban que incluía también los préstamos indirectos, previendo la
posibilidad de la elusión mediante operaciones back-to-back. Otra de sus ventajas es que al excluir
de su ámbito de aplicación a las entidades financieras y contar con una cláusula de escape que
permite a los contribuyentes con un coeficiente de endeudamiento superior a la relación 3:1
solicitar la autorización de un nivel de endeudamiento superior para que sea deducible dichos
intereses, respeta el principio de capacidad contributiva. Como última ventaja concluimos que la
norma propuesta respeta el principio de igualdad tributaria al ser aplicable para los endeudamientos
con partes residentes y extranjeras.
Por otro lado, en cuanto a las desventajas de la norma de subcapitalización propuesta en el
proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 15.461: “Ley de Pacto fiscal y Reforma
Fiscal Estructural”, consideramos que se encuentran: la utilización de una relación deuda-
patrimonio por la inefectividad de este método, la ausencia de una definición clara de
endeudamiento para otorgar mayor certeza jurídica a los administrados, la ausencia de un mínimo
exento y la recalificación de los intereses como dividendos basado en meramente una presunción
de derecho.
Asimismo, consideramos que a pesar de que la norma incluye dentro de su ámbito de
aplicación los préstamos indirectos con los socios, este acercamiento resulta insuficiente ya que,
373
aunque teóricamente esto es adecuado, desde una perspectiva práctica la aplicación efectiva de la
norma de subcapitalización sería muy difícil, ya que las operaciones back-to-back en ocasiones se
realizan mediante bancos localizados en el extranjero fuera de la supervisión de la SUGEF, o por
medio de entes no sujetos a la supervisión financiera de esta.
En cuanto al proyecto de ley bajo el expediente legislativo número 17.959: “Ley de
Solidaridad Tributaria”, este proponía una norma de subcapitalización que utilizaba una relación
3:1 deuda-patrimonio y a su vez una restricción a la deducibilidad del 40% de la base imponible
del impuesto, sin tener en cuenta la deducción de intereses ni las pérdidas de ejercicios anteriores
pendientes de compensación, que sería aplicable siempre y cuando existiese perjuicio fiscal en el
conjunto de la transacción. Además, preveía la posibilidad de diferir el gasto por intereses no
utilizado, excluía de su aplicación a las entidades financieras, e incluía una cláusula de escape para
solicitar la autorización del uso de un nivel de endeudamiento superior al previsto en la restricción.
Del análisis de la norma de subcapitalización propuesta en el Proyecto “Ley de Solidaridad
Tributaria”, concluimos que la norma propuesta cuenta con las siguientes desventajas: no se define
claramente que se entenderá por perjuicio fiscal generando inseguridad jurídica, no hay claridad
sobre la redacción de la norma en cuanto a la inclusión de dos restricciones de deducibilidad y no
se resuelve la incertidumbre sobre la aplicación o no de la norma de subcapitalización a los
instrumentos híbridos.
Por el otro lado, en cuanto a sus ventajas, consideramos acertado que la norma incorpore
una cláusula de escape, mediante la cual se posibilita al administrado solicitar la autorización del
uso de un nivel de endeudamiento superior para efectos de la deducibilidad del gasto cuando la
actividad que desarrolla exija un nivel de endeudamiento superior. Sin embargo, una desventaja
es que se establece que debe ser acorde a mercado, pero no indica si acorde a mercado será
mediante la aplicación de normativa de precios de transferencia o bien, si se establecerá una tasa
usual de mercado por una norma expresa como actualmente se encuentra vigente en el artículo 1
del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta; en vista de lo cual se genera inseguridad
jurídica para el administrado.
Otra desventaja en esta redacción es que solo contempla la posibilidad de acudir a esta
cláusula de escape a los contribuyentes que por su actividad requieran un nivel de endeudamiento
374
superior, no otorga esta posibilidad a las empresas que por sus características individuales
especiales requieran un nivel de endeudamiento superior indistintamente del promedio del nivel
de endeudamiento para su actividad; incumpliendo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional
del voto 2003-02359, la cual, establece que en aplicación del principio de capacidad contributiva,
el contribuyente debe tener la posibilidad de solicitar ante casos propios y especiales una
autorización para deducir un gasto mayor al establecido por una presunción de derecho o caso
contrario, la norma podría llegar a ser confiscatoria y la presunción de derecho contraria al derecho
de la Constitución.
Otra ventaja que la norma propuesta posee es que permite diferir el gasto financiero no
deducido por superar el límite de deducibilidad en otros periodos, en una búsqueda por consolidar
el respeto al principio de capacidad contributiva. Sin embargo, la norma no aclara si el gasto puede
ser diferido indefinidamente sin plazo alguno de prescripción para su uso, generando nuevamente
inseguridad jurídica, ahora, en la aplicación de este aspecto de la norma propuesta. A su vez, la
falta de claridad en este aspecto y los otros mencionados, hacen que la norma pierda parte de las
ventajas de la utilización de un método objetivo, sean estas un bajo costo y facilidad para el
cumplimiento y fiscalización de conformidad con los principios de baratura y comodidad; puesto
que ante la falta de claridad la Administración y los administrados se verán en la necesidad de
incurrir en gastos y tiempo para la discusión de estos aspectos en la vía administrativa y judicial.
Finalmente, la norma propuesta cuenta con las siguientes ventajas: excluye a las entidades
financieras, utiliza un método objetivo, no recalifica el gasto no deducido como dividendos
basados únicamente en una presunción y respeta el principio de igualdad tributaria ya que no
realiza diferenciaciones en el tratamiento sobre deudas contraídas con partes relacionadas
residentes y extranjeras.
Por su parte, la norma de subcapitalización propuesta por el proyecto de ley bajo el
expediente legislativo número 19.679: “Ley del Impuesto Sobre la Renta” durante la
Administración Solís Rivera, utiliza una relación deuda-capital 2:1 aplicable para los créditos
provenientes de partes vinculadas y excluye a las entidades financieras. Respecto a la relación
deuda-capital, hemos de señalar que utiliza un concepto de capital contable que no corresponde al
concepto puro de la materia contable, sino que utiliza una definición propia para la aplicación de
375
la norma donde incluye capital social, reserva legal y utilidad no distribuida de la entidad, y deja
por fuera otras partidas patrimoniales de los estados financieros del contribuyente, como por ej.
sus activos y documentos o cuentas por cobrar, que igualmente forman parte del concepto de
capital contable o patrimonio.
Esto nos parece perjudicial debido yaa que no se toma en cuenta la verdadera posición
patrimonial de la sociedad y con ello, la totalidad de la capacidad de endeudamiento del
contribuyente. A su vez, otro riesgo que existe como se encuentra planteada la norma es que
desincentiva la distribución de dividendos en los contribuyentes, quienes podrían obviar la
distribución de manera programada para contar con un mayor margen de intereses deducibles,
haciendo la norma inefectiva y al mismo tiempo causando una erosión de la basa imponible por la
disminución de los ingresos del Impuesto a la Renta Disponible.
Asimismo, consideramos beneficioso que la norma de subcapitalización propuesta en el
expediente legislativo número 19.679 excluya del ámbito de aplicación a las entidades financieras,
las cuales cuentan con niveles de endeudamiento muy altos por la naturaleza de su giro comercial,
respetando la capacidad contributiva de las entidades financieras supervisadas por la SUGEF; y
también se excluyen los préstamos con dichas entidades financieras lo que permite a los
contribuyentes mantener su nivel de endeudamiento con entidades no relacionadas. Sin embargo,
por la redacción de la norma no se excluye de esta cláusula el financiamiento con entidades
financieras supervisadas que provenga de operaciones back-to-back; lo cual deja una oportunidad
para eludir la aplicación de la norma; y, por lo tanto, vuelve a la norma propuesta inefectiva.
De forma adicional, la propuesta normativa cuenta con otras ventajas, sean estas: la
facilidad y el bajo costo de cumplimiento y fiscalización al utilizar un método objetivo, y, por lo
tanto, el cumplimiento de los principios de baratura y comodidad; así como su eficiencia por la
facilidad de revisar el cumplimiento de la relación de endeudamiento de las sociedades mediante
sistemas tecnológicos. No obstante, también cuenta con la desventaja de utilizar la relación deuda-
patrimonio, como lo es la posibilidad de elusión mediante el incremento del patrimonio para contar
un nivel de endeudamiento superior para deducir más intereses con la intención de eludir; y por
consiguiente su inefectividad en comparación con otras relaciones.
376
En esta misma línea de ideas, la norma propuesta tiene otra serie de desventajas. Una
desventaja de esta norma es que la definición de vinculación que utiliza es contradictoria e
insuficiente, puesto que al emplear como criterio de vinculación el poder de decisión, y definir el
poder de decisión como la participación del 25% directa o indirecta en el capital social, deja por
fuera los demás supuestos de vinculación, como los planteados en el reglamento de precios de
transferencia, como, por ejemplo, los contratos de exclusividad.
Otra desventaja que consideramos que tiene la norma es que realiza una inversión de la
carga de la prueba hacia el contribuyente en cuanto a demostrar que los préstamos no provienen
de una parte vinculada, dejando a la entera satisfacción de la Administración si considera que dicha
prueba es suficiente o insuficiente. De la redacción de la norma se concluye que dicha
comprobación de no vinculación queda totalmente al beneplácito de la Administración Tributaria,
y consecuentemente genera un alto grado de incertidumbre e inseguridad jurídica; e inclusive
podría desencadenar en una violación al principio de defensa del contribuyente, ya que la
Administración es juez y parte.
Adicionalmente, la norma propuesta tiene la gran desventaja de no contar con una cláusula
de escape, ya sea para demostrar mediante prueba en contrario la necesidad real de un nivel de
endeudamiento superior y/o que permita diferir el gasto no utilizado a otros periodos; por lo cual
la norma propuesta incumpliría de manera definitiva el principio de capacidad contributiva al no
considerar las condiciones propias de cada contribuyente y por tanto, resulta inconstitucional de
acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional.
Por último, la utilización del coeficiente 2:1 en la relación deuda-patrimonio no cuenta con
una justificación técnica o económica dentro de exposición de motivos del proyecto de ley, lo cual
nos lleva a concluir que esta relación fue asignada al azar sin un debido estudio económico
necesario para establecer un coeficiente que no sea violatorio del principio de capacidad
económica, en especial tomando en consideración que la norma no cuenta con una cláusula de
escape.
Ahora bien, en cuanto a la norma propuesta en el texto aprobado al 04 de octubre del 2018
del proyecto de ley 20.580 de la “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, esta utiliza
una relación intereses netos - UAIIDA (EBITDA) del 20%, que excluye de su aplicación a las
377
entidades supervisadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y los
intereses proveniente de préstamos celebrados con estas o con bancos y entidades financieras
extranjeras debidamente supervisadas por algún organismo o agencia de supervisión en el país de
origen; así como, los intereses utilizados para financiar proyectos de infraestructura pública.
Dentro de las ventajas de la norma de subcapitalización propuesta en el texto aprobado al
04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 se encuentra la utilización de una relación
intereses netos - UAIIDA (EBITDA), por ser esta una relación más efectiva que la relación deuda-
patrimonio y más idónea para determinar el verdadero rendimiento de una sociedad y su capacidad
de endeudamiento. Otras ventajas de la norma propuesta es que excluye a las entidades
supervisadas y a los proyectos de infraestructura pública; por lo cual, el en caso de las primeras,
permite el desarrollo de actividades que por su giro comercial tiene niveles de endeudamiento muy
alto; y en el caso de la segunda, busca el bien común.
Asimismo, otra ventaja de la norma propuesta es que excluye los intereses provenientes
del Sistema de Banca para el Desarrollo; ya que de no hacerlo sería suponer que el Estado presta
a los contribuyentes para que eludan impuestos, lo cual sería un absurdo. La quinta ventaja de esta
norma propuesta es la posibilidad de diferir los gastos en varios periodos de forma indefinida
puesto que busca un cumplimiento del principio de capacidad contributiva al igual que la sexta
ventaja, y a su vez, proporciona un alivio a las entidades sujetas a doble imposición por gastos
financieros que fueron rechazados como deducibles. Por último, la sexta ventaja de esta norma es
la inclusión de una cláusula de escape para que los contribuyentes con necesidad de un nivel de
endeudamiento mayor puedan solicitar a la Administración Tributaria la autorización de la
deducibilidad de un nivel de endeudamiento superior, respetando de esta manera la jurisprudencia
del voto 2003-02349 de la Sala Constitucional al ofrecer la oportunidad a los contribuyentes que
por sus características particulares requieran un mayor nivel de endeudamiento no se vean
afectados para deducir gastos por intereses que son reales.
Por el otro lado, dentro las desventajas de esta norma de subcapitalización propuesta se
encuentra la ausencia de la exclusión de las sociedades con EBITDA negativo o neutro, lo que
implica que la norma puede llegar a ser violatoria del principio de capacidad contributiva al afectar
la base imponible de los contribuyentes con dificultades económicas en una magnitud que no se
378
ajusta a la realidad económica. Por lo cual consideramos debería excluirse las sociedades con
EBITDA negativo o neutro de la aplicación de norma.
Asimismo, la norma propuesta cuenta con la desventaja de que no tiene una cláusula de un
mínimo exento para aquellas sociedades que no formen parte de un grupo económico; por lo cual
se encarecen los costos de cumplimiento y fiscalización de sociedades que pueden requerir un
nivel de endeudamiento superior para surgir y que no representan un riesgo elusivo para la
Administración Tributaria. Este punto puede resultar en una externalidad negativa también para
las empresas Start-ups o pymes que inician operaciones y demandan un alto grado de
financiamiento en sus primeros años de vida. En este sentido, opinamos que sería conveniente
incluir una cláusula de mínimo exento o de minimis tal como propone la OCDE de manera opcional
en la acción 4 de BEPS.
De la misma manera, otra desventaja de la norma de subcapitalización propuesta por el
texto aprobado en primer debate del proyecto de ley bajo el expediente legislativo 20.580 es que
al excluir a los gastos por intereses provenientes de deudas con entidades supervisadas por el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y los intereses proveniente de préstamos
celebrados con estas o con bancos y entidades financieras extranjeras debidamente supervisadas
por algún organismo o agencia de supervisión en el país de origen dentro de los intereses sujetos
a la relación de endeudamiento permitida para deducibilidad, se pierde eficiencia y efectividad en
la norma, las cuales son parte de las ventajas de la aplicación de un método objetivo; ya que la
Administración Tributaria para comprobar que las empresas no están incurriendo en
subcapitalización elusiva mediante la realización de operaciones back-to-back o también llamados
financiamientos indirectos con partes vinculadas la administración deberá hacerlo mediante la
fiscalización individual de los administrados y requerimientos de información, a través del
personal de la Dirección General de Tributación, lo que conlleva a un aumento en la utilización de
recursos públicos para fiscalizar el cumplimiento de la norma; además del levantamiento del
secreto bancario, para lo cual se requiere una orden judicial, que a su vez implica más costos. En
vista de lo cual, opinamos que sería preferible que se incluyan los gastos por intereses provenientes
de deudas con entidades supervisadas nacionales y financieras extranjeras; y en compensación, se
aumente la relación a un 30% que es un estándar internacional aceptado por la OCDE.
379
Adicionalmente, concluimos que la norma de subcapitalización propuesta en el texto
aprobado al 04 de octubre del 2018 del proyecto de ley 20.580 debería también incluir un
coeficiente de deducibilidad en una relación intereses netos - EBITDA superior para ciertas
industrias con necesidades de endeudamiento superiores por la naturaleza del giro de su negocio;
tal como lo ha hecho Colombia con un coeficiente diferente para las constructoras, que permite
mayor deducibilidad. En este sentido, consideramos que en Costa Rica debería determinarse un
nivel de intereses deducible para industrias que sobrepasen por mucho el porcentaje de intereses
del 20% del EBITDA a través de un estudio económico que revele un promedio del endeudamiento
de los contribuyentes por actividad económica en Costa Rica que denote un indicio de las
necesidades de endeudamientos de las distintas industrias; o en ausencia de un estudio de esta
índole podría funcionar como una orientación inicial el estudio realizado por Farrar y Mawani
(2008) en Canada y otros estudios similares en otras latitudes.
Por último, la propuesta normativa del proyecto “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas”, establece en el transitorio XXXIV que a partir del segundo periodo fiscal tras la entrada
en vigencia de la norma durante los dos primeros años se deberá cumplir con un límite al nivel de
endeudamiento del 30% del EBITDA; lo cual implica que los contribuyentes no tendrán un periodo
de transición para adaptarse de la actual ausencia de una norma de subcapitalización que limite la
deducibilidad acorde al nivel de endeudamiento al 30% del EBITDA en caso ser aprobada esta
reforma fiscal. Por lo cual, cuestionamos si será suficiente el tiempo y si contarán los
contribuyentes con la suficiente flexibilidad en sus contratos de préstamo para renegociarlos y de
esta forma adaptarse al porcentaje establecido en la norma propuesta y ante dicha incertidumbre;
consideramos que una solución es: una exclusión de los créditos adquiridos en los periodos fiscales
anteriores a la entrada en vigencia de la norma en la limitación de deducibilidad, con la restricción
que el contribuyente no pueda modificar las condiciones contractuales, sean estas, aumentar las
tasas de interés y la duración del préstamo una vez en entrada en vigencia de la norma; caso
contrario, dicho empréstito sí deberá ser parte de la métrica de la regla de subcapitalización.
Ahora bien, a modo de conclusión general, y con respecto de la hipótesis planteada en este
proyecto de investigación, es nuestro criterio que la misma se cumple de forma total. Cabe aclarar
que la legislación actual no cuenta una regulación expresa para combatir la subcapitalización.
380
Es por esta razón, que concluimos que la legislación actual permite la elusión fiscal por
medio de la utilización del gasto financiero de una manera artificial. Es claro que de acuerdo con
las consideraciones expuestas en el título tercero de este trabajo de investigación la mejor regla
para limitar la subcapitalización es una basada en la aplicación del método de relación Intereses
Netos-EBITDA, en el tanto dicho método limita la posibilidad de eludir la regla de
subcapitalización mediante modificaciones artificiales de las cuentas patrimoniales del
contribuyente como sucede en el caso de las relaciones basada en Deuda-Patrimonio.
Además, al contrario de los métodos basados en el principio de libre competencia su
administración, fiscalización y cumplimiento conlleva un menor gasto de recursos económicos
para el cumplimiento de la norma, en el tanto la información necesaria para su aplicación ya se
encuentra expresada en las declaraciones auto-liquidativas del Impuesto Sobre la Renta de los
contribuyentes; lo cual vuelve a la norma más eficiente. También, por la objetividad del método
se elimina un alto grado de discrecionalidad en la aplicación y determinación de cuál es el rango
de libre mercado de cada contribuyente.
Ahora bien, es claro que los métodos basados en una relación fija pueden resultar
violatorios de los derechos de los contribuyentes, por esta razón al igual que en nuestra hipótesis
concluimos que una regla basada en el método Intereses Netos-EBITDA es la más idónea en el
tanto esta incluya cláusulas de escape que permitan que el contribuyente difiera el gasto rechazado
a futuro, la posibilidad de establecer niveles mayores de la relación por áreas económicas y de
forma específica para contribuyentes con necesidades especiales de inversión.
En el tanto una regla de subcapitalización no cumpla con los puntos anteriores, esta, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, resulta contraria al principio de capacidad
contributiva, y por lo tanto contraria al derecho de la Constitución.
De forma adicional, vale mencionar que el coeficiente en la relación de este método debe
preferiblemente venir de un estudio técnico y científico que permita conocer cuál es la media de
los niveles del contribuyente de forma general y cuál es la media de los contribuyentes por área
económica, esto garantiza que la regla no sea arbitraria y de entrada contraria las necesidades de
inversión del país.
Caso contrario a este punto, consideramos que por lo menos la norma debe basarse en los
ejemplos de otras jurisdicciones que han ensayado la aplicación del método, como lo es el ejemplo
381
de Alemania y Reino Unido, con una relación de un 30% garantizando por lo menos una
uniformidad de la regla nacional con respecto a las prácticas internacionales, y de esta forma
evitando una externalidad negativa sobre el ambiente de inversión nacional por el uso de una
relación fuera de las necesidades de inversión del país y una discordancia con las prácticas
internacionales.
382
Bibliografía
Apuntes
Oreamuno Linares, José María. “Apuntes del Curso de Derecho Tributario I - Principios
Constitucionales Tributarios: Introducción”. Apuntes de Clase, Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho, 28 de marzo, 2014.
Artículos presentados en congresos y conferencias
Bello, Mariadela, Patricia Leal y Francisco Maya. “Insolvencia De La Sociedad Mercantil:
¿Infracapitalización O Estado De Atraso? Aspectos Generales.” VII Jornadas Nacionales
y IV Internacionales de Investigación de la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín
(URBE), Maracaibo, Venezuela, 2013.
Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Décimo cuartas jornadas de derecho tributario,
Isla de Margarita, Venezuela, 2008.
Mawani, Amin y Jonathan Farrar. “Debt-Equity Limitations in Thin Capitalization Rules.”
Annual Conference Canadian Evidence, Canadian Academic Accounting Association
(CAAA), Canada, 2008.
Reyes, José Rafael. “Las entidades e instrumentos híbridos en la Fiscalidad Internacional”.
Ponencia presentada en el III Congreso Internacional de Derecho Tributario, Tribunal
Administrativo Tributario, Panamá, 9 – 11 de junio de 2014, 7. Consultado 15 de julio de
2018 en http://www.tribunaltributario.gob.pa/publicaciones/ponencias-del-iii-congreso-
internacional-de-derecho-tributario/657-jose-rafel-reyes-las-entidades-e-instrumentos-
hibridos-en-la-fiscalidad-internacional-iii-cidt/file.
383
Articulos en línea
Centro de Información Jurídica en Línea. “Informe de Investigación CIJUL. Tema: La Seguridad
Jurídica”, Centro de Información Jurídica en Línea, última modificación 1 de marzo, 2009,
https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/la-seguridad-juridica/.
Centro de Información Jurídica en Línea. “Informe de Investigación CIJUL. Tema: Principios
Constitucionales Tributarios”, Centro de Información Jurídica en Línea, última
modificación 1 de mayo, 2009, https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/principios-
constitucionales-tributarios/.
Collado Yurrita, Miguel Ángel. “Derecho Financiero”, Centro Internacional de Estudios Fiscales,
Universidad de Castilla La Mancha, consultado 31 de mayo, 2018,
https://www.uclm.es/es/centros-investigacion/cief/publicaciones.
Deloitte. “International Tax Luxembourg Highlights 2018”, Deloitte Touche Tomatsu Limited,
consultado°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Do
cuments/Tax/dttl-tax-luxembourghighlights-2018.pdf?nc=1.
Deloitte. “International Tax Slovenia Highlights 2017”, Deloitte Touche Tomatsu Limited,
consultado°03°de°junio,°2018,°https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cn/Docu
ments/international-business-support/deloitte-cn-ibs-slovenia-int-tax-en-2017.pdf.
EY LLP. “Thin Capitalization Regimes in Selected Countries: Report Prepared for the Advisory
Panel on Canada’s System of International Taxation”, Advisory Panel on Canada’s System
of International Taxation, última modificación mayo, 2008, www.fin.gc.ca/access/tt-
it/apcsit-gcrcfi/pdf/RR6%20-%20Ernst%20&%20Young%20-%20en%20-%20final%20-
%20090617.pdf.
EY. “Doing Business in Asia-Pacific, Essential compliance and reporting considerations”, EYGM
Limited, consultado 21 de mayo, 2018, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-
doing-business-slipsheet-booklet-23-feb-2016/$FILE/EY-doing-business-slipsheet-
booklet-23-feb-2016.pdf.
384
OCDE. “OCDE/ G20: Resúmenes Informes Finales”, Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico, última modificación 2015, https://www.oecd.org/ctp/beps-
resumenes-informes-finales-2015.pdf.
OECD Secretariat. “Thin Capitalisation Legislation – A Background Paper for Country Tax
Administrations (Pilot Version for Comments). Inicial Draft”, Tax & Development,
OCDE,°última°modificación°agosto,°2012,°http://www.oecd.org/ctp/taxglobal/5.%20thin
_capitalization_background.pdf.
OECD. “2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, OECD Council,
última°modificación°22°de°julio,°2010,°http://www.oecd.org/tax/transferpricing/4568952
4.pdf.
PWC. “UK introduces new corporation tax limitation on interest deductibility: Tax Insights from
International Tax Services”, PricewaterhouseCoopers LLP, consultado 02 de marzo, 2018,
https://www.pwc.com/us/en/services/tax/library/insights/uk-introduces-new-limitation-
on-interest-deductibility.html.
Richardson, Elinore J. y R. Ian Crosbie. “Canada: Canada´s Thin Capitalization Rules”, Mondaq,
consultado°6°de°agosto,°2001,°http://www.mondaq.com/canada/x/13064/Corporate+Tax/
Canadas+Thin+Capitalization+Rules.
Salto Van Der Laat, Diego. “La territorialidad del Impuesto sobre la Renta en Costa Rica:
comentarios en torno a la reforma fiscal”, Publicaciones de International Fiscal Association
(IFA Costa Rica), consultado 16 de marzo, 2018, http://ifa.cr/publicaciones.html.
Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Contaduría y Administración.
“Contabilidad Básica II: Unidad VI - Estudio del capital contable”, consultado 31 de
octubre, 2017, http://fcaenlinea.unam.mx/2006/1232/docs/unidad6.pdf.
Walsh, Alison. “The application of the Corporate interest restriction rules to groups or single
companies operating only in the UK - Tax agent blog”, HM Revenue & Customs working
with°tax°agents,°consultado°22°de°marzo,°2018,°https://taxagents.blog.gov.uk/2018/03/22
/the-application-of-the-corporate-interest-restriction-rules-to-groups-or-singlecompanies-
operating-only-in-the-uk-tax-agent-blog/.
385
Zúñiga Van Der Laat, Susana, Ada Luz Rodríguez Marín, Mauricio Porras León y Freddy
Camacho Ortiz. "Informe Económico Proyecto de Ley: Ley de Solidaridad Tributaria
Expediente No 17.959", Asamblea Legislativa de la Republica de Costa Rica, última
modificación°19°de°enero,°2011,°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Co
nsultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959
Diccionarios y enciclopedias
Derecho Isipedia, “Principio de neutralidad tributaria”, última modificación el 22 de marzo, 2018,
http://derecho.isipedia.com/glosarios/glosario-de-Economia-Politica-y-Hacienda-
Publica/p/principio-de-neutralidad-tributaria
Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. Barcelona, España: Josep María Terricabas, Ariel
Editorial, 1999, Tomo II.
Godoy, Amanda Alicia y Orlando Greco. Diccionario Contable y Comercial. Buenos Aires,
Argentina: Valletta Ediciones, 2006.
Greco, Orlando. Diccionario Contable. 4ª ed. Buenos Aires, Argentina: Valletta Ediciones, 2007.
Law, Jonathan. A Dictionary of Accounting. 4th ed. Oxford: Oxford University Press, 2010.
Malbon, Justin, y Bernard Bishop. Australian Export: A Guide to Law and Practice. 2nd ed.
Victoria, Australia: Cambridge University Pres, 2014.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Glossary of Tax Terms,
s.f., consultado 01 de marzo, 2018, http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España: R.A.E., 2017,
consultado 10 de mayo, 2017, http://dle.rae.es/?id=EYvnKaM.
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España: R.A.E., 2017,
consultado 10 de mayo, 2017, http://dle.rae.es/?id=IQS313i
Real Academia Española. Diccionario del Español Jurídico. Madrid España: R.A.E., 2017,
consultado 10 de mayo, 2017, http://dej.rae.es/#/entry-id/E127910
386
Vidales Rubí, Leonel. Glosario de términos financieros. Baja California, México: UABC: Plaza y
Valdés, 2003.
Wolters°Kluwers,°Guías°Jurídicas,°consultado°01°de°marzo,°2018,°http://guiasjuridicas.woltersk
luwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEACtJTCq2NVBLTC4pTc
xxyU2NQSxM8tSQxKTgOKZKSm2rhEGIGBkZGxqpFaWWlScmZ9nG5aZnppXkgoA
crEsij8AAAA=WKE.
Fuentes en bases de datos
Basso, Ana Paula. “Principio de Seguridad Jurídica en el Derecho Tributario y la Promoción del
Desarrollo. (Spanish)”, Ciudadanía y Desarrollo, (Albacete, España: Editorial Bomarzo,
2013): 171-183, Academic Search Complete, Vlex (consultado 28 de mayo, 2018).
Boretto, Mauricio. “Responsabilidad de los Administradores e Insolvencia Societaria. Reflexiones
sobre la Infracapitalización en el Derecho Argentino. (Spanish)”, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, No. 750, (Jul., 2015): 2091-2120, Academic Search Complete,
Vlex, (consultado 20 de mayo, 2017).
Buettner, Thiess, Michael Overesch y Georg Wamser, “Anti Profit-Shifting Rules and Foreign
Direct Investment. (English)”, CESifo Working Paper Series, No. 4710, Categoría: Public
Finance (mar., 2014): 1-32, Academic Search Complete, SSRN (consultado 02 de junio,
2018), https://ssrn.com/abstract=2425531.
Buettner, Thiess, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser, “The Impact of Thin-
Capitalization Rules on Multinationals’ Financing and Investment Decisions. (English)”,
CESifo Working Paper Series, No. 1817, Categoría 1: Public Finance (oct., 2006): 1-34,
Academic°Search°Complete,°SSRN,°(consultado°21°de°mayo,°2018),°https://ssrn.com/abs
tract=935220.
Buslei, Hermann y Martin Simmler. “The impact of introducing an interest barrier - Evidence from
the German corporation tax reform 2008. (English)”, DIW Berlin Discussion Papers, No.
387
1215, (Jun., 2012): 1-41, Academic Search Complete, SSRN, (consultado 21 de mayo,
2018), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2111316.
Dourado, Ana Paula y Rita de la Feria. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB.
(English)”, Oxford University Said Business School WP, No. 08/04 (2008): 1-40, Academic
Search°Complete,°SSRN°(consultado°21°de°mayo,°2018),°https://ssrn.com/abstract=2293
447.
Egger, Peter, Christian Keuschnigg, Valeria Merlo y Georg Wamser, “Corporate Taxes and
Internal Borrowing within Multinational Firms. (English)”, American Economic Journal:
Economic Policy, Vol. 6, No. 2 (may., 2014): 54-93, Academic Search Complete, Jstor
(consultado 17 de mayo, 2018), http://dx.doi.Org/10.1257/pol.6.2.54.
Guerra Bello, Gustavo. “Inversión internacional y sistema tributario: Apuntes sobre los precios de
transferencia entre partes relacionadas como estrategia fiscal (Spanish)”, Revista Estudios
Socio-Jurídicos, Vol.8, No. 2 (jul-dec., 2006): s.p., Academic Search Complete, Scielo
(consultado 13 de mayo, 2018).
Klostermann, Margret. “The Consequences of Hybrid Finance in Thin Capitalization Situations”.
Discussion Papers SFB International Tax Coordination, no. 22 (abril, 2007): 1-28,
Academic°Search°Complete,°SSRN,°(consultado°07°de°mayo,°2017),°http://dx.doi.org/10
.2139/ssrn.1137591.
Macarro Osuna, José Manuel y José Miguel Martín Rodríguez. “La Neutralidad Fiscal como Meta
de la Construcción Europea. Análisis de la Fiscalidad Indirecta. (Spanish)”, Estudios sobre
el sistema tributario actual y la situación financiera del sector público - Libro Homenaje
al Dr. D. Profesor Javier Lasarte, (España: Instituto de Estudios Fiscales, 2014): 645-676,
Academic Search Complete, ResearchGate (consultado 08 de junio, 2018).
Narváez Lora, Guillermo, “Plan BEPS (Base Erosion And Profit Shifting. (Spanish)”, Introducción
a la fiscalidad internacional, (México D.F.: Instituto Mexicano de Contadores Públicos
(IMCP), 2006): 301-323, Academic Search Complete, Vlex, (consultado 23 de octubre,
2017).
388
Overesch, Michael y Georg Wamser. “German Inbound Investment, Corporate Tax Planning, and
Thin Capitalization Rules - a Difference-in-Differences Approach”, ZEW - Centre for
European Economic Research, No. 06-075 (2006): 1-29, Academic Search Complete,
SSRN (consultado 14 de junio, 2017), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.945327.
Ruf, Martin y Dirk Schindler. “Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience
and Alternative Approaches. (English)”, Nordic Tax Journal, Vol. 2015, No. 1, (mar.,
2015): 17-33, Academic Search Complete, De Gruyter Open (consultado 18 de mayo,
2019), https://doi.org/10.1515/ntaxj-2015-0002.
Sorbe, Stéphane, Øystein Bieltvedt Skeie y Åsa Johansson, “International Tax Planning and Fixed
Investment. (English)”, Economics Departments Working Papers, No. 1361,
ECO/WKP(2016)85 (feb., 2017): 1-20, Academic Search Complete, OECD iLibrary
(consultado 17 de mayo, 2018).
Weichenrieder, Alfons J. y Helen Windischbauer “Thin Capitalization Rules and Company
Responses – Experience from German Legislation. (English)”, CESifo Working Paper, No.
2456, Categoría: Public Finance, (Nov., 2008): 1-36, Academic Search Complete, SSRN,
(consultado 21 de mayo, 2018), https://ssrn.com/abstract=1299533.
Jurisprudencia administrativa nacional
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-522-2007 del
11 de diciembre del 2007, 12:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-455-2012 del 2
de octubre de 2012, 11:00 horas. Expediente número 11-09-758.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de Apelación: voto TFA-95-04 del 12
de abril del 2004, 14:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de Apelación: voto TFA-157-02 del 24
de abril del 2002, 10:00 horas. Sin número de expediente.
389
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de Apelación: voto TFA-369-08 del 24
de julio del 2008, 9:15 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de Apelación: voto TFA-184-2005 del
03 de mayo del 2005, 11:30 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-73-2004 del 15
de marzo de 2004, 11:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-343-2004 del
22 de setiembre del 2004, 9:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-71-2006 del 21
de febrero del 2006, 8:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-555-2005 del
25 de noviembre del 2005, 10:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-356-2012 del
31 de julio del 2012, 10:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-217-2010 del
30 de junio, 2010, 12:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-17-2003 del 17
de enero del 2003, 8:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-71-2012 del 21
de febrero del 2012, 10:00 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación, voto TFA-267-2005 del
30 de junio del 2005, 8:30 horas. Sin número de expediente.
Sala Primera del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de apelación: voto TFA-169-2004 del
28 de mayo del 2004, 9:00 horas. Sin número de expediente.
390
Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo. Recurso de Apelación: voto TFA-005-09 del 17
de enero del 2014, 9:02 horas. Expediente 13-01-085.
Jurisprudencia judicial nacional
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Acción de inconstitucionalidad: voto 8739-
12 del 27 de junio del 2012, 14:30 horas. Expediente: 11-010227-0007-CO.
Sala Primera de Corte Suprema de Justicia. Proceso especial tributario: voto 345-09 del 2 de abril
del 2009, 16:20 horas. Expediente 04-000096-0161-CA.
Sala Primera de la Corte de Justicia. Recurso de casación: voto 1499-10 del 01 de diciembre del
2010, 16:35 horas. Expediente 01-000688-0163-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica. Recurso de casación:
voto 000825-F-2006 del 27 de octubre de 2006, 8:45 horas. Expediente 02-000674-0161-
CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Acciones de inconstitucionalidad: voto 257-08 del
09 de abril del 2008, 09:10 horas. Expediente 03-000205-0161-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de conocimiento: voto 1439-11 del 24 de
noviembre del 2011, 9:20 horas. Expediente: 09-002085-1027-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de conocimiento: voto 235-F-S1-2016 del
15 de marzo del 2016, 13:55. Expediente 10-000016-1027-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Proceso especial tributario: voto 686-F-2006 del 20
de setiembre del 2006, 11:05 horas. Expediente 01-000405-0163-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Proceso ordinario: voto 261-F-2008 del 11 de abril
del 2008, 08:05 horas. Expediente 04-000180-0504-CI.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 1181-F-SI-2009 del 12
de noviembre de 2009, 14:48 horas. Expediente 06-000093-0161-CA.
391
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 088-F-SI-1991 del 19 de
junio de 1991, 14:45 horas. Expediente 91-000088-0004-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 617-F-SI-2010 del 20 de
mayo de 2010, 9:10 horas. Expediente 06-000089-0161-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 685-F-2006 del 20 de
septiembre de 2006, 11:00 horas. Expediente 02-000326-0161-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 118-12 del 2 de febrero
de 2012, 9:05 horas. Expediente 09-002881-1027-CA.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de casación: voto 115-F-S1-2015 del 29 de
enero de 2015, 11:30 horas. Expediente 10-001589-1027-CA.
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Proceso ordinario laboral: voto 2017-318 del 3 de
marzo del 2017, 10:10 horas. Expediente 12-001822-1178-LA.
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección IX. Proceso especial tributario:
voto 26-2008 del 16 de octubre del 2008, 16:15 horas. Expediente 04-000187- 0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VIII. Proceso especial
tributario: voto 35-2008 del 15 de diciembre del 2008, 14:00 horas. Expediente 05-000472-
0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección X. Proceso especial tributario:
voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas. Expediente 05-000259-0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección X. Proceso especial tributario:
voto 12-2009 del 29 de enero del 2009, 15:40 horas. Expediente 05-259-161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Proceso especial tributario: voto 80-2011 del 29
de agosto del 2011, 16:00 horas. Expediente 04-000456-0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Proceso especial tributario: voto 96-2015 del 28
de agosto del 2015, 8:30 horas. Expediente 06-000392-0161-CA.
392
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Proceso especial tributario: voto 308-2005 del
8 de julio de 2005, 11:50 horas. Expediente 02-000326-0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Proceso especial tributario: voto 85-1984 del 27
de junio de 1984, s.h. Sin número de expediente.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Proceso de conocimiento: voto 63-2012 del 15
de junio de 2012, 13:30 horas. Expediente 10-000016-1027-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Proceso de conocimiento: voto 31-2007 del 29
de junio del 2007, 16:00 horas. Expediente 02-000562-0161-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Proceso de conocimiento: voto 088-2015 del
24 de agosto de 2015, 16:00 horas. Expediente 09-001543-1027-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX. Proceso de conocimiento: voto 485-13 del 28
de noviembre del 2013, 13:40 horas. Expediente 12-006746-1027-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V. Proceso de conocimiento: voto 242-2011 del 12
de diciembre del 2011, 8:55 horas. Expediente 10-001589-1027-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI. Proceso de conocimiento de puro derecho: voto
115-2015 del 16 de julio de 2015, 10:15 horas. Expediente 14-000975-1027-CA.
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VIII. Proceso especial tributario: voto 27-2009 del
30 de marzo del 2009, 14:00 horas. Expediente 05-000341-0161-CA.
Tribunal Segundo Civil, Sección II. Proceso ordinario: voto 84-2012 del 30 de marzo del 2012,
10:30 horas. Expediente 06-001360-0180-CI.
Tribunal Segundo Civil, Sección II. Solicitud de quiebra: voto 140-2009 del 24 de abril del 2009,
9:20 horas. Expediente 09-100044-188-CI.
393
Jurisprudencia extranjera
Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de Justicia del Reino de España, recurso de casación:
recurso de casación número 1061-2007 del 30 de mayo de 2011, n.d. (Expediente
28079130022011100714).
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala Quinta, Cuestión Prejudicial: asunto C-324/00
del°12°de°diciembre°del°2002,°consultado°31°de°mayo°del°2018,°http://curia.europa.eu/ju
ris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d699760591a4df4c32af16da8009eb5450.e34Kaxi
Lc3qMb40Rch0SaxyLchn0?text=&docid=47587&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=43142.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Gran Sala, Cuestión Prejudicial: asunto C-524/04
del°13°de°marzo°del°2007,°consultado°07°de°junio°del°2018,°http://curia.europa.eu/juris/d
ocument/document.jsf?text=&docid=62137&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir
=&occ=first&part=1&cid=1007066.
Libros
Alonso Espinosa, Fco. José, Sánchez Ruiz, Mercedes, y Verdú Cañete, Ma. José. Derecho
Mercantil De Contratos. Derecho Concursal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.
Aramouni, Alberto. Capital social. Intangibilidad. Reducción del capital social, 1° ed. Buenos
Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2002.
Aramouni, Alberto. Derecho societario aplicado. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2011.
Araya, Miguel C. “Infracapitalización material”. En XII Congreso Argentino de Derecho
Societario. VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. 285-
301. Buenos Aires, Argentina: Ediciones UADE - Universidad Argentina de la Empresa,
2013.
Bennet Solera, Jaime. Legislación Mercantil. San José, Costa Rica: Editorial BAS, 1948.
BPP Learning Media. ACCA P5 Advanced Performance Management. 10th ed. Reprint, Londres:
BPP Learning Media, 2017.
394
Bresciani Quirós, Stella. Los procesos concursales en el sistema jurídico costarricense. San José,
Costa Rica: Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia
(CONAMAJ), 2003.
Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. 17 ª ed. Madrid, España: Editorial Tecnos
(Grupo Anaya S.A.), 2010.
Charles T. Horngren, Walter T. Harrison Jr., Michael A. Robinson, Contabilidad. Traducido por
Margarita Gómez Escudero. 3° ed. Ciudad de México, México: Prentice Hall
Hispanoamericana S.A., 1997.
De la Cruz, Antonio Pérez. La Reducción del Capital en Sociedades Anónimas y de
Responsabilidad Limitada. Bolonia, España: Publicaciones del Real Colegio de España,
1973.
Deloitte, S.L. Member of Deloitte Touche Tohmatsu. Síntesis Fiscal Iberoamericana 2010.
Madrid, España: Dpto. Comunicación, Imagen Corporativa y Business Support de Deloitte,
S.L. Member of Deloitte Touche Tohmatsu CIBS, 2010.
Dicken, Peter. Global Shift: The internationalization of economic activity. 2ª ed. New York,
E.E.U.U.: Guilford Press, 1992.
Eseverri Martínez, Ernesto, Juan López Martínez, José Manuel Pérez Lara y Antonio Damas
Serrano. Manual Práctico De Derecho Tributario: Parte General. 3ª ed. Valencia, España:
Tirant lo Blanch, 2016.
Espejo de Hinojosa, Ricardo. Curso de Derecho Mercantil. 4ª ed. Barcelona, España: Librería
Hispano-Americana, 1946.
Farina, Juan M. Derecho de las Sociedades Comerciales: Parte General. Vol. 1. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, 2011.
Fraser-Sampson, Guy. Private Equity as An Asset Class. 1st ed. Reprint, New York, NY: John
Wiley & Sons, 2010.
Gagliardo, Mariano. Sociedades Anónimas. Buenos Aire, Argentina: Editorial Abeledo Perrot,
1990.
395
Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II, 7ª ed. Bogotá, Colombia: Editorial
Temis, 1987.
Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomos I. y II. 8ª ed. México D.F., México:
Editorial Porrúa S.A., 1987.
Giddens, Anthony. Affluence, Poverty and the Idea of a Post-Scarcity Society. Londres, Reino
Unido: C. Hewitt Press, 1995.
Godelier, Maurice. Is The West The Mirror Or The Mirage Of The Evolution Of Mankind? Paris,
Francia: Arizpe Editorial, 1996.
Herrera Fonseca, Rodrigo. Manual sobre títulos de crédito: Fundamentos legales del crédito y
cobro, con jurisprudencia, 1era edición. San José, Costa Rica: Editorial de Investigaciones
Jurídicas S.A., 1967.
Krugman, Paul R. Robin Wells y Martha L. Olney. Fundamentos de Economía. Traducido por
Gotzone Pérez Apilanez. Barcelona, España: Editorial Reverte, 2008.
Leonhart, Carolina. Capital Social e Infracapitalización: la responsabilidad limitada y un capital
de riesgo suficiente: la Infracapitalización societaria. Buenos Aires, Argentina: Ad-Hoc,
2009.
Lore, Martin M. Thin Capitalization. New York: Ronald Press Co., 1958.
MacLaren, Digby J, and Brian J Skinner. Resources and World Development. Dunfermline, Reino
Unido: John Widley & Sons, 1987.
Mankiuw, N. Gregory. Principios de Economía. 4ª ed. Traducido por: Esther Rabasco y Luis
Tahoria. Madrid, España: Paraninfo Cengage Learning, 2009.
Martín Queralt, Juan, Carmelo Lozano Serrano, Gabriel Casado Ollero y José M. Tejerizo
López. Curso De Derecho Financiero Y Tributario. 12ª ed. Madrid, España: Tecnos, 2000.
Martínez-Carrasco Pignatelli, José Miguel. Derecho Financiero Y Tributario I. Madrid, España:
Editorial Reus, 2015.
Messineo, Francesco. Operaciones de Bolsa y Banca, 1ª edición. Barcelona, España, editorial
Bosch, 1957.
396
Musgrave, Richard A. y Peggy B. Musgrave. Hacienda Pública Teórica y Aplicada. Traducido por
Juan Francisco Corona Ramon, Juan Carlos Costas Terrones y Amelia Diaz Álvarez.
Madrid, España: McGraw-Hill, 1992.
Navarro Faure, Amparo, y Jorge Martín López. Manual De Derecho Financiero Y Tributario. 3rd
ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.
Neumark, Fritz. Principios de la Imposición. Traducido por José Zamit Ferrer. Madrid, España:
Instituto de Estudios Fiscales, 1974.
OCDE Publishing. Modelo de Convenio Tributario Sobre la Renta y Sobre el Patrimonio: Versión
Abreviada 22 de Julio de 2010. 1era ed., Paris: OCDE Publishing, 2010.
OCDE. Comments received on Public discussion Draft: BEPS Action 4 approaches to address
BEPS involving Interest in the Banking and Insurance sectors, comment as of September
15th, 2016. 1st ed., Paris: OCDE, 2016.
OCDE. Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions And Other Financial Payments,
Action 4-2016 Update. 1st ed. Reprint, Paris: OCDE, 2016.
OECD Publishing. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations 2017 -. 1era. ed., Paris: OECD Publishing, 2017.
Pérez De la Cruz, Antonio. La Reducción del Capital en Sociedades Anónimas y de
Responsabilidad Limitada. Bolonia, España: Publicaciones del Real Colegio de España,
1973 citado por Steinvorth Sauter, Hubert. “Capital Social en Sociedades de Capital”.
Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1978.
Pérez Royo, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. 10ª ed. Madrid, España: Civitas, 2000.
Pignataro, Paul. Financial Modeling And Valuation. 1st ed. Reprint, Hoboken, N.J.: John Wiley
& Sons, 2013.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 14ª ed. México D.F.:
Editorial Porrúa, 1979.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. México D.F.: Editorial
Porrúa, 1983.
397
Sainz de Bujanda, Fernando. Sistema De Derecho Financiero. 2nd ed. Madrid: Universidad
Complutense, Facultad de Derecho, 1985.
Salas, Evelyn y Jaime Eduardo Barrantes. La cláusula de intereses en un contrato de tarjeta de
crédito. San José, Costa Rica: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, S.A., 1997.
Salto Van Der Laat, Diego. "El Fraude De Ley En El Derecho Tributario Y Otras Figuras Afines".
En Fraude Y Evasión Fiscal, Gabriel Casado Ollero, Juan Manuel Álvarez Echagüe, José
María Oreamuno Linares y Diego Salto Van Der Laat. San José, Costa Rica: Editorial de
Investigaciones Jurídicas S.A., 2002.
Sánchez Conejo, Priscilla. Manual de Derecho Tributario. San José, Costa Rica: IJSA
(Investigaciones Jurídicas S.A.), 2003.
Schaap, Cees D. Fighting Money Laundering. 1st ed. London, UK: Kluwer Law International,
1998. Vásquez del Mercado, Óscar. Contratos Mercantiles. 16ª ed. México, D.F., México:
Editorial Purrúa S.A., 2011.
Smith, Adam. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. 10° ed. vol III.
London, United Kingdom: A. Straham, 1802.
Stallen, Charles M. La Teoría de la Tributación. Traducido por Miguel Paredes. Madrid, España:
Alianza Editorial S. A., 1971.
Thomas, Rawley, and Benton E Gup. The Valuation Handbook. 1st ed. Reprint, Hoboken, N.J.:
Wiley, 2010.
Torrealba Navas, Adrián. Imposición Sobre la Renta en Costa Rica, 2da edición. San José, Costa
Rica: Editorial de la Escuela Judicial, 2003.
Triolo, Ignacio Luis. “Infracapitalización e Insolvencia”. En La Empresa en Crisis, Alfredo L.
Rovira. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2005.
Ukmar Victor, Giuseppe Corasaniti, Paolo Vimercate Di Capitani, Adrian Torrealba Navas.
Manual de derecho tributario internacional. San José, Costa Rica: Editorial Jurídica
Continental, 2014.
398
Vásquez del Mercado, Óscar. Contratos Mercantiles. 16ª ed. México, D.F., México: Editorial
Purrúa S.A., 2011.
Páginas de Internet
“Canada’s “Thin Capitalization” Rules-An Overview”, Michael Atlas, consultado 12 de junio,
2016, http://taxca.com/blog-2016-38/.
“Enhancing Canada´s International Tax Advantage”, Advisory Panel on Canada’s System of
International°Taxation,°consultado°29°de°abril,°2008,°http://publications.gc.ca/collections
/collection_2009/fin/F2-184-2008E.pdf.
“Informe sobre la reforma tributaria 2014. La seguridad jurídica, clave para mejorar el sistema”,
Fundación Impuestos y Competitividad, consultado 28 de mayo, 2018,
http://www.fundacionic.com/la-seguridad-juridica-clave-para-mejorar-el-sistema/.
“INTM413030 - International Manual - HMRC Internal Manual - GOV.UK”, Her Majesty's
Revenue and Custom Service - Gobierno del Reino Unido, última modificación 2004,
https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm413030.
“UK: New corporate interest restriction rules intersect with transfer pricing”, KPMG, consultado
12 de junio, 2018, https://home.kpmg.com/us/en/home/insights/2017/11/tnf-uk-new-
corporate-interest-restriction-rules-intersect-with-transfer-pricing.html.
Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley del Expediente 15.461 Ley de Pacto
Fiscal y Reforma Fiscal Estructural: 29 de octubre de 2003”. Departamento de Servicios
Técnicos°Parlamentarios°(20°enero,°2008).°Tomado°del°sitio°web°de°la°Asamblea°Legisl
ativa°a°las°00:45°del°03°de°septiembre°del°2018°en°http://www.asamblea.go.cr/Centro_d
e_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero
_Proyecto=15461
399
Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 17958: Ley de Solidaridad
Tributaria: 29 de mayo de 2011” Departamento de Servicios Técnicos Parlamentarios (20
enero de 2015), pág. 64-65. Tomado del sitio web del parlamento a las 12 horas del 23
de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/
Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17959
Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Proyecto de Ley número 19.679: Ley del Impuesto
Sobre la Renta: 12 de agosto de 2015” Departamento de Servicios Técnicos
Parlamentarios°(20°agosto°de°2015),°pág.°64,°65.°Tomado°del°sitio°web°del°parlamen
to°a°las°12°horas°del°23°de°agosto°de°2018:°http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Inf
ormacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Pro
yecto=19679
Asamblea Legislativa y Poder Ejecutivo, “Texto Actualizado con Mociones de Reiteración
Aprobadas al 4 de octubre de 2018 en el Expediente 20.580, Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas: 05 de octubre de 2018” Periódico Oficial La Gaceta Nº 182 (09 octubre,
2018):
Normas y propuestas de organismos internacionales
Fundación IFRS, “Norma Internacional Contable (NIC) 1”, en IFRS Standards, consultado 03 de
octubre, 2017, https://www.mef.gob.pe/es/consejo-normativo-de-contabilidad/nics.
Fundación IFRS, “Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 24 Información a Revelar sobre
Partes Relacionadas” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018,
http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-
interpretations, A1109 - A1112.
Fundación IFRS, “Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 10 Estados
Financieros Consolidados,” en IFRS Standards, consultado 22 de abril, 2018,
http://www.ifrs.org/issued-standards/ifrs-translations/#unaccompanied-standards-
interpretations, A548 – A549.
400
International Accounting Standards Board. International Financial Reporting Standards (IFRS's):
Including International Accounting Standards (IAS's) and Interpretations. Londres, U.K.:
International Accounting Standards Board, version en español, 2017.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), “Legislación en Materia
de Precios de Transferencia – Propuesta de Enfoque, Centro de Política y Administración
Fiscales”, junio 2011: 8-9. Consultado 18 abril, 2018, http://www.oecd.org/tax/transfer-
pricing/48275782.pdf.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), “Modelo de Convenio
Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio”, trad. Instituto de Estudios Fiscales (IEF).
Madrid,°España:°Publidisa,°2010.°Consultado°19°mayo,°2017,°http://www.gerens.cl/gere
ns/ModeloConvenioTributario.pdf
Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), “Limiting Base Erosion
Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -2016 Update:
Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project”.
Paris,°Francia:°OECD,°2016.°Consultado°19°mayo,°2017,°http://dx.doi.org/10.1787/9789
264268333-en
Normas nacionales
Asamblea Legislativa, “Ley 3284 Código de Comercio:30 de abril de 1964”. La Gaceta No. 119
(27 de mayo, 1964), SINALEVI (consultado 29 de setiembre, 2017).
Asamblea Legislativa, “Ley 4961 Reforma Tributaria y Ley de Consolidación de Impuestos
Selectivos de Consumo: 11 de marzo de 1972”, SINALEVI (consultado 17 de marzo,
2018).
Asamblea Legislativa, “Ley 6227, Ley General de la Administración Pública: 02 de mayo de 1978,
Colección de Leyes y Decretos, año 1978, Semestre 1, Tomo 4”. Tomado del sitio web
SINALEVI (consultado 05 de agosto, 2018).
401
Asamblea Legislativa, “Ley 63 Código Civil: 28 de septiembre de 1887” (1 de enero, 1888). San
José, Costa Rica SINALEVI (consultado 15 de mayo, 2017).
Asamblea Legislativa, “Ley 7092 Ley de Impuesto sobre la Renta: 21 de abril de 1988”. La Gaceta
No. 96 (19 mayo, 1988), SINALEVI (consultado 24 de mayo, 2017).
Asamblea Legislativa, “Ley 8888, Aprobación del Convenio entre el Reino de España para Evitar
la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta
y sobre el Patrimonio: 03 de noviembre de 2010”. La Gaceta No. 236 (06 diciembre, 2010).
SINALEVI (consultado 05 de agosto, 2018).
Asamblea Legislativa, “Ley 9345, Aprobación del Acuerdo entre la República de Costa Rica y la
República Federal de Alemania para Evitar Doble Imposición de Impuestos sobre la Renta
y sobre el Patrimonio: 02 de febrero de 2016”. La Gaceta No. 75 (20 abril, 2016).
SINALEVI (consultado 05 de agosto, 2018).
Asamblea Legislativa, “Ley: 7475 - I Anexo 1A: Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994: 20 de diciembre de
1994”. La Gaceta No. 245 (26 diciembre, 1994). SINALEVI (consultado 22 de abril,
2018).
Asamblea Legislativa. “Ley 4755 Código de Normas y Procedimientos Tributarios: 03 de mayo
de 1971”. La Gaceta No. 117 (04 jun.,1971): artículo 31. SINALEVI (consultado 15 de
marzo, 2018).
Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Política: 07 de noviembre de 1949”. SINALEVI
(consultado 13 de enero, 2018).
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento 480 Reglamento sobre el
Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo SUGEF 4-04): 04 de noviembre de 2004”. La
Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004). SINALEVI (consultado 23 de mayo, 2017).
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. “Reglamento para el Otorgamiento de
Créditos a Personas Individuales y Grupos de Interés Económico (Acuerdo SUGEF 5-04):
402
04 de noviembre de 2004”. La Gaceta No. 227 (19 noviembre, 2004). SINALEVI
(consultado 23 de mayo, 2017).
Jiménez Mesa, Alfonso J. comp. Código de Comercio. Reglamento para la selección de los
Curadores Notarios Inventariadores e Interventores, en los procesos de concurso Mercantil
y Civil: concordado, índice analítico y espacios para anotaciones en cada artículo. San José,
Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2013.
Ministerio de Hacienda, Dirección General de Tributación, Criterio Institucional sobre la
participación accionaria de los colaboradores y colaboradoras en el marco de una relación
laboral: DGT-CI-06-11 del 04 de marzo del 2011.
Poder Ejecutivo. “Decreto Ejecutivo N° 37898-H Decreto de las Disposiciones Sobre Precios de
Transferencia: 05 de junio de 2013”. La Gaceta No. 176 (13 setiembre, 2013). SINALEVI
(consultado 23 de mayo del 2017).
Poder Ejecutivo. “Reglamento a Ley del Impuesto Sobre la Renta: 09 de setiembre de 1998”. La
Gaceta No. 181 (23 setiembre, 1998). SINALEVI (consultado 13 de mayo del 2017).
Normas extranjeras
Congreso de Colombia, “Ley 1607 de 2012 Nivel Nacional: 26 de diciembre de 2012”, Diario
Oficial°No.°48655°(26°dic.,°2012),°http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Nor
ma1.jsp?i=51040 (consultado 06 de junio, 2018).
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “Ley del Impuesto sobre la Renta: 30 de
noviembre de 2016”, Diario Oficial de la Federación, (01 ene., 2018). Cámara de
Diputados°H.°Congreso°de°la°Unión,°http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lisr.h
tm (consultado 05 de junio, 2018).
Government of Canada, “T2 Corporation – Income Tax Guide – Chapter 2: Page 2 of the T2 return,
Schedule 29, Payments to Non-Residents”, Publications of Canada Revenue Agency
(CRA),°https://www.canada.ca/en/revenueagency/services/formspublications/publication
403
s/t4012/t2-corporation-income-tax-guide-chapter-2-page-2-t2-return.html (consultado 07
de junio, 2018).
H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95140 Interest restriction: Overview: A Short
guide”,°Corporate°Interest°Restriction°Guidance,°https://assets.publishing.service.gov.uk/
government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/684353/CIR_Guidance.pdf
(consultado 12 de junio, 2018).
H&M Revenue Service of United Kingdom, “CFM95210 Interest restriction: Core rules: Summary
of the Rules - the company and the group”, Corporate Interest Restriction Guidance,
https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_
data/file/684353/CIR_Guidance.pdf (consultado 12 de junio, 2018).
Parliament of Canada, “(R.S.C.) Revised Statues of Canada - Income Tax Act: 1985”, (5th Supp.):
s.°18°(4),°Minister°of°Justice_°Justice°Laws°Website,°http://lawslois.justice.gc.ca/eng/acts
/I-3.3/page-13.html#h-13 (consultado 07 de junio, 2018).
Parliament°of°the°United°Kingdom,°Finance°(No.2)°Act°2017,°s,°20,°http://www.legislation.gov.
uk/ukpga/2017/32/section/20 (consultado 12 de junio, 2018).
Parliament°of°the°United°Kingdom,°Finance°(No.2)°Act°2017,°schedule°5,°http://www.legislatio
n.gov.uk/ukpga/2017/32/schedule/5/enacted (consultado 12 de junio, 2018).
Presidente de la República de Colombia, “Decreto 3027 de 2013 Nivel Nacional: 27 de diciembre
de°2013”,°Diario°Oficial°No.°49016°(27°dic.,°2013),°http://www.alcaldiabogota.gov.co/si
sjur/normas/Norma1.jsp?i=56245 (consultado 06 de junio, 2018).
Presidente de la República de Colombia, “Decreto 624 de 1989 Nivel Nacional Estatuto Tributario
Nacional: 30 de marzo de 1989”, Diario Oficial No. 38756 (30 mar., 1989), artículo 118-
1, http://estatuto.co/?e=1401 (consultado 06 de junio, 2018).
Presidente de la República de Colombia, “Decreto 627 de 2014 Nivel Nacional: 26 de marzo de
2014”, Diario Oficial No. 49104 (26 mar., 2014): artículo 1,
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=57064#1 (consultado 06
de junio, 2018).
404
Noticias y comunicados de prensa
Alconada Mon, Hugo. "Swiss Leaks: 10 Preguntas Para Entender El Escándalo De La Cuentas
Secretas En Suiza". La Nación, 2015, consultado 11 enero, 2017.
http://www.lanacion.com.ar/1767604-swissleaks-10-preguntas-para-entender-el-
escandalo-de-las-cuentas-secretas-en-suiza.
Leitón, Patricia. “Nuevo proyecto fiscal limita deducciones por intereses”, La Nación, 21 de
agosto,°2017,°consultado°27°de°agosto,°2018.°https://www.nacion.com/economia/politica
/economica/nuevo/proyecto/fiscallimita/deduccionesporintereses/OM6WYR67VVH77F
CG2NR7LTC2I4/story/.
OCDE. APEC FMM: Base Erosion & Profit Shifting Remarks by Secretary General Antonio
Gurría, 2017, consultado 10 de febrero, 2018. http://www.oecd.org/tax/apec-fmm-base-
erosion-and-profit-shifting.htm.
Ryle, Gerard. "100,000 Clients, $100 Billion: The Swiss Leaks Data". International Consortium
Of Investigative Journalists. última modificación 2015, consultado 11 de febrero, 2017.
https://www.icij.org/project/swiss-leaks/100000-clients-100-billion-swiss-leaks-data.
Wenner, Danielle y Kevin Zollman, “How to End International Tax Competition”, The New York
Times, 02 de noviembre, 2017, consultado 16 de marzo, 2018.
https://www.nytimes.com/2017/11/02/opinion/ending-international-tax-competition.html.
Revistas electrónicas
Blouin, Jennifer, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and
multinational firm capital structure”, Oxford University Centre for Business Taxation,
Working Paper Series, No. 13/23, (Nov., 2013): 1-47, consultado 21 de mayo, 2018,
https://www.sbs.ox.ac.uk/faculty-research/tax/publications/working-papers/thin-
capitalization-rules-and-multinational-firm-capital-structure.
405
Blouin, Jennifer, Harry Huizinga, Luc Laeven y Gaëtan Nicodème, “Thin capitalization rules and
multinational firm capital structure”, European Commission, Taxation Papers, No.42 –
2014, (Dec., 2013): 1-56, consultado 21 de mayo, 2018, http://dx.doi.org/10.2778/32784.
Buettner, Thiess, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser. “The Impact of Thin-
Capitalization Rules on Multinationals Financing and Investment Decisions”, ZEW –
Centre for European Economic Research Discussion, No. 06-068 (agosto, 2006): 1-28,
consultado 14 de junio, 2017, ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp06068.pdf.
Buettner, Thiess, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser. “Corporate Taxation and
Thin-Capitalization Rules”, ZEW - Centre for European Economic Research Discussion,
s.n. (mayo, 2006): 1-18, consultado 14 de junio, 2017, ftp://ftp.zew.de/pub/zew-
docs/sw_2006/papers/wamser_zew_summerworkshop2006.pdf.
Buettner, Thiess, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser “The Impact of Thin-
Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms”, posteriormente
publicado en: Journal of Public Economics, vol. 96, No. 11 (2012): 930 – 938, consultado
21°de°mayo,°2018,°http://www.finanzwissenschaft.wiso.uni/erlangen.de/uploads/thincap_
final.pdf.
Diego Salto Van Der Laat, “Algunas Consideraciones sobre la Seguridad Jurídica en el Sistema
Tributario”, Revista Iustitia, No. 193-194 (enero-febrero, 2003): 2-3, citado en Centro de
Investigación Jurídica en Línea, Informe de Investigación CIJUL - Tema: Seguridad
Jurídica en el Sistema Tributario, última actualización 01 de mayo, 2009, consultado 12
de°junio,°2018,°https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/2009/seguridad/juridica/en/el/sistema/tributa
rio/.
Eseverri Ahuja, José Ángel. “Capitalización Delgada”, Fiscoactualidades, No.127, (Julio, 2016):
1-7, consultado 05 de mayo, 2018, http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-
2016-27-capitalizacion-delgada/.
Fernández Antuña, Antolín. “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa
Interna y Derecho Comparado”, Instituto de Estudios Fiscales, No. 19 (2013): 1-33,
406
consultado°20°de°septiembre,°2018,°http://www.ief.es/documentos/recursos/publicacione
s/documentos_trabajo/2013_19.pdf.
Gerardo Novoa Herrera, “El Principio de la Capacidad Contributiva”, Derecho & Sociedad
Asociación Civil, No. 27 (2006): 101-106, consultado 12 de junio, 2018,
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17169/17458.
José Ángel Eseverri Ahuja, “Capitalización Delgada”, Fiscoactualidades, No.127, (Julio, 2016):
1-7, consultado 21 de mayo, 2018, http://imcp.org.mx/publicaciones/fiscoactualidades-
2016-27-capitalizacion-delgada/.
Lisdero, Alfredo R, “Una posible solución al problema de la infracapitalización societaria”. El
Derecho, No. 191-804 (s.f.): 1-4, consultado 11 de marzo, 2018,
http://www.elderecho.com.ar/index.php?cXdlcnR5cGVzdGFuaWE9b25lJm51ZXZhX2J
1c3F1ZWRhPTAmaW5wdXRBdXRvcj0xNzcmaW5wdXRUaXR1bG89JmlucHV0VGV
4dG9EPSZpbnB1dFRvbW9EPSZpbnB1dFBhZ2luYUQ9JmlucHV0RGlnaXRhbEQ9Jml
ucHV0VGVtYXRpY2FEPSZic3FfZG9jdHJpbmE9QnVzY2FyJj0mJm1vZHVsZT12ZXJ
fZG9jdHJpbmEmaWRfZG9jdW1lbnRvPTkxNyZpZF9wYz0zMDc3NnF3ZXJ0eQ==.
Mora Rojas, Fernando. “El Capital en las Sociedades por Acciones conforme a las Legislaciones
Italiana y Costarricense (Costa Rica)”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 9 (1967): 83-
102,°consultado°30°de°septiembre,°2017,°https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/arti
cle/view/16942/16392.
Morelli C., Francisco. “Las Acciones Comunes u Ordinarias (Costa Rica)”, Revista de Ciencias
Jurídicas, No. 9 (1967): 73-82, consultado 02 de octubre, 2017,
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/16941/16391.
Niehus, Ulrich, Helmuth Wilke y Alexander Müller, “El Régimen Alemán de Limitación de la
Deducibilidad de Gastos Financieros (Zinsschranke)”, Crónica Tributaria, No. 146 (2013):
221/245,°http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cron_trib/146_Ni
ehus.pdf.
Semmel, Myron. "Tax Consequences of Inadequate Capitalization." Columbia Law Review 48,
No. 2 (1948): 202, consultado 05 de mayo, 2018, doi:10.2307/1118478
407
Tarsitano, Alberto. “El Principio de Capacidad Contributiva como Fundamento de la Constitución
Financiera Una Visión Doctrinaria y Jurisprudencial”, Derecho & Sociedad Asociación
Civil, No. 43 (diciembre, 2014): 119-128, consultado 12 de junio, 2018,
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12564/13122.
Torres-Richoux, Juan Sebastián y Pablo Andrés Pérez García, “Hipertrofia de la norma de
subcapitalización colombiana. Reflexiones acerca de su construcción y análisis de sus
objetivos desde el Derecho Tributario comparado”, Revista Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, No. 74, (May., 2016): 205-244., consultado 22 de mayo, 2018,
http://www.revistaicdt.icdt.co/revista-74/. .
Wolfgang Kessler y Rolf Eicke, “New German Thin Cap Rules – Too Thin the Cap”, Tax Notes
International, Vol. 47, No. 3 (16 de julio, 2007): 263-267, consultado 11 de junio, 2018,
http://steuerlehre_freiburg.de/fileadmin/repository/lehrstuhl/intltaxnotes/Kessler_Eicke_
Too_Thin_The_Cap.pdf.
Revistas físicas
Bifani, Paolo. "Globalización, Economía Y Democracia". Revista Internacional de Filosofía
Política, no. 12 (1998): 56-94.
Buettner, Thiess, Michael Overesch, Ulrich Schreiber y Georg Wamser. “The Impact of Thin
Capitalization Rules on the Capital Structure of Multinational Firms (Estados Unidos de
América)”. Journal of Public Economics, vol. 96, no. 11–12 (diciembre, 2013): 893-1154.
Castro, Adriana, Natalia Porras y Andrea Sittenfeld. “Régimen Legal Aplicable a los Grupos de
Interés Económico (Costa Rica)”. Revista Judicial, no. 93, (setiembre, 2009): 52-62.
Certad M, Gastón. “La Sociedad como Contrato”, Banca, Bolsa y Seguros (B. B. & S), No. 6,
(marzo - abril, 1991): 7-11.
Dourado, Ana Paula y Rita de la Feria. “Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB”.
Working Papers de Oxford University Said Business School, no. 08/04, 2008: 817-856.
408
Elliffe, Craig. "Interest Deductibility: Evaluating The Advantage Of Earnings Stripping Regimes
In Preventing Thin Capitalisation". New Zealand Law Review Vol. II Octubre (2017): 257-
284.
Fernando Núñez Ciallella, “Instrumentos Financieros Híbridos”, Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario, no. 49, (abril 2010): 161-180.
Guasch Martorell, Rafael. “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la
infracapitalización de sociedades”. Revista de Derecho Mercantil, no. 234, (1999): 1489-
1514.
Guasch Martorell, Rafael. “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la
infracapitalización de sociedades”. Revista de Derecho Mercantil, no. 234, (1999): 1489-
1514.
Mansfield, Harry K y Benjamin Arac. “Thin Capitalization”. American Bar Association Journal,
Vol. 40, no. 3 (marzo, 1954): 237-239.
Moreno Núñez, Manuel. "Elementos De Alta Planeación Fiscal: Primera Parte (México)”. Revista
Enciclopédica Tributaria Opciones Legales-Fiscales, 0, (diciembre, 2007): 1-16.
Myron, Semmel. “Tax Consequences of Inadequate Capitalization”. Columbia Law Review, Vol.
48, no. 2, (marzo, 1948): 202-218.
Proskura, Kateryna. "Concept and Rules of Thin Capitalization as Means of Minimizing Tax
Load"(Polonia). Research Papers of Wroclaw University of Economics, no. 439-2016
(2016): 277.
Tarsitano, Alberto. "La Elusión Fiscal Y La Norma XVI Del Título Preliminar Del Código
Tributario” (Perú). Revista Ius ET Veritas, no. 49 (diciembre, 2014): 40-49
Webber, Stuart. “Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey”. Tax
Notes International, Vol. 60, No.9, (29 noviembre, 2010): 683-708.
409
Trabajos finales de graduación
Amador Torres, María Paula. "Análisis Jurisprudencial Del Tratamiento Jurisprudencial De Las
Operaciones Entre Empresas Vinculadas, A La Luz De Los Precios De Transferencia Y
Los Mecanismos De Presunción". Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa
Rica, Facultad de Derecho, 2017.
Arguedas Chacón, Melissa. “Fijación ilimitada de interés convencional en los contratos de
préstamos a título oneroso: Libertad contractual o ¿Ejercicio abusivo de un derecho?”.
Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2009.
Calderón Castro, Antonio. “El contrato de préstamo en materia civil y comercial”. Tésis de
Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1984.
Chacón Bolaños, Laura Sofía. "Valoración Del Juez Sobre La Nulidad Absoluta De Las Cláusulas
Abusivas Referidas A Intereses Corrientes, Dentro De Las Contrataciones Adhesivas
Subyacentes De Préstamo A Título Oneroso De Los Títulos Cambiarios: Letra De Cambio
Y Pagaré, En La Tramitación De Sus Cobranzas, Según El Proceso Monitorio Instaurado
Por La Ley De Cobro Judicial". Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa
Rica, Facultad de Derecho, 2013.
Fernández González de Torres, Manuel Ignacio. “La deducción de los gastos financieros en el
Impuesto sobre Sociedades: un análisis de la normativa anti elusión española”. Tesis
Doctoral, Universidad de Cantabria, Departamento de Economía, 2016.
Gómez Meza, Carlos Luis. “Los Principios de Igualdad Tributaria y Capacidad Económica en la
Ley del Impuesto sobre la Renta”. Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa
Rica, Facultad de Derecho, 2014.
Gómez Tristán, Adriana. “El Aumento de Capital Social en la Sociedad Anónima por
Compensación de Créditos”. Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho, 1999.
410
González Montoya, Pablo. "El Delito de Defraudación Tributaria en Costa Rica, relación con la
Evasión, Elusión y el Fraude de Ley". Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de
Costa Rica, Facultad de Derecho, 2010.
Hernández Herrera, Andrés. “Precios de Transferencia, mecanismo para la adecuada tributación
de los contribuyentes ¿Es necesaria su regulación normativa?". Tesis de Licenciatura en
Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2014.
Jiménez Fallas, Adrián y López López, Dora. “Consecuencias Jurídicas que surgen dentro de un
fideicomiso de garantía cuando el fiduciario y el fideicomisario pertenecen a un mismo
Grupo de interés Económico". Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa
Rica, Facultad de Derecho, 2011.
Marín Salas, Melissa. “Alcances de la Acción Siete del “Plan de Acción Contra la Erosión de la
Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés)” de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en el Concepto Actual de
Establecimiento Permanente en Costa Rica”. Tésis de Licenciatura en Derecho,
Universidad de Costa Rica, Faculta de Derecho, 2015.
Ollé Méndez, Jorge Eduardo. “Acciones privilegiadas en el ordenamiento jurídico costarricense
y Derecho Comparado”. Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho, 2000.
Omri, Latifa. “Limitations on Interest deductions: Does BEPS action 4 presume tax avoidance?”.
Tésis de Maestría en Derecho Tributario Internacional y Europeo, Universidad de Lund,
Escuela de Economía y Administración, Departamento de Derecho Comercial, 2016.
Peralta Castillo, Álvaro. “Los Contratos Bancarios en el Derecho Comercial Costarricense”. Tésis
de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1982.
Quirós Zeledón, Ana Cristina. “Análisis Jurisprudencial del Tratamiento Tributario de los
Financiamientos entre Empresas Vinculadas en Costa Rica”. Tésis de Licenciatura en
Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2007.
411
Rodríguez Rodríguez, Ana Catalina. “El Aumento y la Disminución del Capital Social en las
Sociedades Anónimas con Base en la Reforma de 1990 al Código de Comercio”. Tésis de
Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1996.
Rodríguez Sandí, Andrea. "Principio De Realidad Económica: Su aplicación en los Ajustes por
precios de Transferencia". Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica,
Facultad de Derecho, 2008.
Rulman, Andrie. “Thin Capitalisation in Indonesia: Should Indonesia follow OECD Beps Project
recommendation on Thin Capitalisation”. Tésis de Maestría en Derecho Internacional,
Universidad de Tilburg, 2017, Tilburg, Reino de los Países Bajos.
Steinvorth Sauter, Hubert. “Capital Social en Sociedades de Capital”. Tésis de Licenciatura en
Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1978.
Zúñiga Vargas, Moisés. "La inconstitucionalidad del Flat Tax a la Luz del Principio Pretoriano
de Capacidad Contributiva en Costa Rica”. Tésis de Licenciatura en Derecho, Universidad
de Costa Rica, Facultad de Derecho, 2015.