UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA …web.usbmed.edu.co/usbmed/publicaciones/revista_holistica...más conocidas como ECAES por la abreviatura de dicha denominación. Tales pruebas son

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN4

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA 1

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN


REVISTA HOLíSTICA JURÍDICAFACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURASECCIONAL MEDELLÍN

ISSN 0124- 7972No. 3 - JULIO DE 2005

Rector: Fray Miguel Ángel Builes, ofm

Secretario General: Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm

Decano: Juan Guillermo Sánchez Gallego

Editora: Norma Cecilia Nieto Nieto

Comité Editorial: Juan Guillermo Sánchez GallegoMargarita María Piedrahíta TabaresLina Marcela Estrada JaramilloNorma Cecilia Nieto NietoMarcela Palacio BoteroAdriana María Gómez Osorio

Pares Académicos: Beatriz Londoño ToroBeatriz Elena Estrada TobónMaría Elena Castro ZapataVerónica María Echeverri SalazarAndrés Botero BernalAceneth Serna RamírezFernando VelásquezLina Marcela Escobar Martínez

Corrección de textos: Eliécer Giraldo Vallejo

Traducción: Oscar Molina Vásquez

Diseño y diagramación: Departamento de Publicaciones USB,Medellín.

Portada: Marco Aurelio Baquero

Egresados Auxiliaresde la Revista: Mónica Isabel Hernández Ríos

Adriana Patricia Gallego VelásquezJaiver Daniel Salazar García

Canje: Solicitamos canjeNous demandons l’exchangePede se permutaWe request exchangeWir bitten um Austausch von Publikationem

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UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN

The current article describes the motivations, development and mainconclusions of the project; in which the investigative activity about thedefense of a healthy environment let us a drawing near to thecommunity.

Key Words

Human rights, collective rights, right to a healthy environment, popularactions, actions of fulfillment, action of tutelage, solid waste, sanitarydump station.

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María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto, Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

EDITORIAL

EVALUACIONES DE CALIDAD DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ENDERECHO

Como bien se sabe, el estado colombiano ha implementado unaspruebas para la evaluación de la calidad de la educación superior,más conocidas como ECAES por la abreviatura de dicha denominación.Tales pruebas son diseñadas, en la mayoría de los casos, por lasasociaciones de facultades del respectivo ramo, según delegaciónque les ha hecho el Instituto Colombiano para el Fomento de laEducación Superior ICFES. Para el caso de las Facultades de Derecho,ello no ha sido posible pues no hay una asociación lo suficientementerepresentativa. En subsidio de ello, la prueba ha sido diseñada, en sufase experimental y luego en la aplicación obligatoria de la misma, poruniversidades previamente contratadas para el efecto, a través de susrespectivas Facultades de Derecho, con mayor o menor grado departicipación de otras facultades del país.

Sin embargo, han sido muchos los inconvenientes detectados en losinstrumentos hasta ahora diseñados, por lo cual la prueba dista muchode ser la ideal. Al respecto, un grupo de nueve facultades de derechode Antioquia emitió en su oportunidad un documento que fueampliamente divulgado, en el que se señalaban puntualmente lasobjeciones que se encontraron. Desafortunadamente el trabajo quedóincompleto, pues hubiera sido deseable hacer una propuesta que sequedó a mitad de camino. En efecto, si bien se planeó elaborar unsegundo documento, esta vez de carácter propositivo, con base enlas reflexiones y aportes de cada Facultad de Derecho de la regiónantioqueña y el posterior debate de los mismos para motivar con baseen él uno a nivel nacional, el impulso se perdió y desafortunadamenteno se cuenta con dicho material.

Con el propósito antes mencionado, la Facultad de Derecho de laUniversidad de San Buenaventura Seccional Medellín elaboró undocumento del cual se pueden sintetizar algunos aspectos, a saber:

Para efectos de la prueba de ECAES debe tomarse como marco dereferencia obligado los estándares o condiciones mínimas de calidadque deben cumplir todas las facultades de derecho del país según laResolución 2768 de 2003. De ello pueden extraerse las siguientesconclusiones:

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La enseñanza del derecho debe estar enmarcada dentro de uncontexto social, político y económico.Se deben formar abogados para la democracia y sus valores, talescomo el pluralismo y la tolerancia.La metodología de la enseñanza del derecho debe ser acorde conlas tendencias actuales y por lo tanto activa, crítica y reflexiva.Los currículos deben ser flexibles y posibilitar una interrelación ydiálogo entre las diferentes asignaturas y otros saberes.Debe haber una formación en la investigación.Debe alentarse el aprendizaje basado en problemas.Se deben desarrollar competencias, habilidades y destrezas parael ejercicio profesional no sólo en la litis, sino también en el ejerciciode los métodos alternativos de resolución de conflictos.

Las reflexiones anteriores sugieren algunos elementos para el diseñode la prueba de ECAES. En este orden de ideas se deben considerarinstrumentos:

- Que no evalúen solo conceptos determinados y precisos.- Que evalúen a partir de problemas y no de verdades absolutas.- Que evalúen con métodos novedosos y no únicamente mediante

selección múltiple con varios distractores.- Que contemplen la aplicación de principios y valores en

circunstancias hipotéticas, pero creíbles, en donde hayacontradicción con las reglas.

- Que permitan evaluar efectivamente las competenciasargumentativas propositivas y cognoscitivas no en forma dispersasino en forma conjunta.

- Que trabajen más con razonamientos y argumentos que conrespuestas precisas.

- Que no fragmenten el derecho en diferentes áreas pues no es posibleseguir pensando que en el derecho una área no tiene nada que vercon otra.

- Que planteen objetivos más que un listado exhaustivo de temaspara el diseño del instrumento.

- Que posibiliten un trabajo de roles para que el alumno asumaposiciones desde diferentes papeles tales como: juez, defensor,fiscal, etc.

Quedan pues estas ideas como una insinuación de que más allá de loinstrumental, se requiere una reflexión profunda sobre la enseñanzadel derecho y el modelo de abogado que nuestro país necesita paraque las ECAES en derecho tengan como premisas insustituibles unosfundamentos teóricos y conceptuales sólidos en los que haya al menosun consenso mínimo. JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ GALLEGO


"PROPUESTA PEDAGÓGICA PARA LA DEFENSADE LOS DERECHOS COLECTIVOS A PARTIR DE

UN ANÁLISIS DE CASO:EL RELLENO SANITARIO CURVA DE RODAS"

El presente artículo presenta la experiencia del grupo de investigación:"Derecho, cultura y ciudad" de la Universidad de San BuenaventuraSeccional Medellín, en el desarrollo del proyecto: "Propuestapedagógica para la defensa de los derechos colectivos, a partir de unanálisis de caso: El relleno sanitario Curva de Rodas".

Describe las motivaciones, desarrollo y principales conclusiones delproyecto; en el que la actividad investigativa en torno a la defensa a unambiente sano permitió acercamientos a la comunidad.

Palabras Claves

Derechos humanos, Derechos colectivos, derecho al medio ambientesano, acciones populares, acciones de cumplimiento, acción de tutela,residuos sólidos, relleno sanitario, conexidad.

Abstract

This article shows the experience of the group of research: Law, culture,and city at Universidad de San Buenaventura, Medellín Branch, in thedevelopment of the project: "A Pedagogical Proposal for the Defenseof the Collective Rights, starting from an analysis of the case: TheCurva de Rodas Sanitary Dump Station."

María Cristina Gómez Isaza1

Norma Cecilia Nieto Nieto2

Lina Marcela Estrada Jaramillo3

Aceneth Serna Ramírez4

Resumen

1 Docente Universidad de Antioquia, Pontificia Bolivariana y de San Buenaventura,miembro del grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.2 Docente Universidad de Antioquia, Eafit y de San Buenaventura, miembro delgrupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.3 Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación:Derecho, Cultura y Ciudad.4 Docente Universidad de San Buenaventura, miembro del grupo de investigación:Derecho, Cultura y Ciudad.


En el año de 1983 se decidió que el terreno más apropiado para unrelleno sanitario, era el ubicado en la autopista Medellín - Bogotá entrelos municipios de Copacabana y Bello, en el barrio Fontidueño,propiedad del Señor Marco Tulio Velásquez.

El terreno era una zona campestre, (comuna 6 de Bello) cuyoshabitantes, provenían del campo y mantenían una estrecha relacióncon el lugar, pues de éste derivaban su sustento. Las tierras de estacomuna estaban ubicadas en zona rural del municipio y estabanconformadas por fincas, el agua que los abastecía era de la quebradaRodas que atravesaba el sector; el paisaje se componía de árbolesfrutales, jardines y cultivos que evidenciaban el uso rural del ambiente.

El 23 de Noviembre del año de 1984 comienza a operar el RellenoSanitario Curva de Rodas, de propiedad de Empresas Varias deMedellín, con una vida útil de doce años. Allí se depositarían losresiduos sólidos de catorce (14) municipios del Departamento deAntioquia: diez (10) del Valle de Aburrá: Medellín, Bello, Barbosa,Girardota, Itagüí, Sabaneta, Caldas, Copacabana, Envigado y LaEstrella; tres (3) del Oriente cercano: Rionegro, El Retiro, y Guarne ydel Suroeste, el municipio de Fredonia.

Con el paso de los años, la cantidad de desechos producidos porestos catorce municipios del Departamento de Antioquia, fueaumentando de acuerdo con el crecimiento demográfico. Tal es así,que para el año 2001, en el Relleno Sanitario Curva de Rodas sedepositaban diariamente 2.400 toneladas de basura.

La vida útil del relleno sanitario Curva de Rodas se establecióinicialmente en doce años hasta 1996, luego, gracias a la adquisiciónde un lote aledaño, conocido como "lote Merino", por parte de EmpresasVarias de Medellín se amplió por cinco años más, hasta diciembre 31de 2001; posteriormente se prolongó por ocho meses, es decir a 31de agosto de 2002 y su cierre final fue el 4 de junio de 2003.

Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron edificacionesde unidades residenciales en el sector. Estas unidades fueron ofrecidascomo viviendas de interés social, entre ellas: Estación Primera (1996),Los Ciruelos (1996 - 2003 2° etapa) y Luna Lunera (1998).

Al ser habitado el sector aledaño al relleno, se empezaron a percibiralgunos impactos al medio ambiente tales como: proliferación deplagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno, presencia devectores, aves de rapiña y roedores; contaminación de fuentes de aguay del aire, que generaron en la población cercana enfermedades comobronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes.



INTRODUCCIÓN

Presentamos en este artículo la problemática y el análisis productodel proyecto de investigación "Propuesta pedagógica para la defensade los derechos colectivos a partir de un análisis de caso: El rellenosanitario Curva de Rodas".

Este proyecto fue desarrollado por el grupo de investigación Derecho,Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho de la Universidad de SanBuenaventura Seccional Medellín, con el auspicio de la Agencia delos Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), a travésde Management Sciences for Development Inc. (MSD Colombia).

El resultado de esta investigación se constituye en un principio dereflexión acerca de la problemática que de los derechos colectivosaparece en nuestro medio; problemática que se describe por la ausenciade conciencia de lo colectivo por parte de los individuos, que no unensus esfuerzos para demandar la eficacia de sus derechos, hasta queno se sienten dañados por las actuaciones de la administración públicao por los particulares; en el caso particular en el tratamiento de residuossólidos, se evidencia además, ausencia de políticas públicas, omisiónque atenta contra el derecho al medio ambiente y a la calidad de vida.

Esta investigación igualmente posibilitó una labor de pedagogía aestudiantes de colegios del área metropolitana, jueces, líderescomunitarios e investigadores de instituciones públicas y privadas.

EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO DE LOS RESIDUOSSÓLIDOS EN MEDELLÍN

Desde mediados del siglo XX las ciudades colombianas han sufrido unincremento considerable en su población. El crecimiento industrial, eldesempleo en las zonas rurales y los desplazamientos voluntarios yen la mayoría de los casos forzados contribuyeron a esta tendencia.

Las nuevas ciudades modificadas en sus hábitos, arquitectura y paisajeexigieron la construcción de obras públicas de infraestructura quedotaran de los servicios públicos necesarios a sus habitantes. Losasentamientos humanos crecían de forma caprichosa ocupandoespacios no urbanizados, laderas y propiedades privadas ociosas.Así, el reclamo por los servicios públicos domiciliarios se hizo evidentey la atención del Estado urgente, aunque en la mayoría de los casosescasa o tardía.

Propuesta pedagógica para la defensa de los derechos colectivos


Dotar las ciudades, ahora fragmentadas, de los servicios públicos deagua potable y energía eléctrica fue la principal preocupación; luego eltema del alcantarillado y las vías de acceso constituyeron necesidadesprioritarias de las administraciones locales a partir de la décadacomprendida entre 1975 y 1985.

Esta nueva composición urbana, unida al auge de las tendenciasinternacionales en materia de protección del medio ambiente, losrecursos naturales y el entorno ecológico generaron el espacio propiciopara reflexiones sobre el saneamiento básico y la necesidad de adoptarmedidas de planificación eficientes y acordes con los requerimientosactuales.

Medellín, la segunda ciudad en importancia en Colombia, se enfrentó,como otras ciudades del país, al problema de la disposición de losresiduos sólidos a mediados de la década comprendida entre 1970 y1980. Para entonces, la ciudad contaba con 1.163.868 habitantes,producía cerca de 41 toneladas diarias de basura, y no existía un sitioúnico para su depósito y disposición final.

A partir de entonces, los residuos sólidos, su disposición yaprovechamiento se han convertido en un problema de salubridadpública y aún de orden social. Inicialmente se depositaban en lasriberas del Río Medellín y quebradas tributarias, en las escombreras ylotes no construidos; después fueron llevados al sector de Moraviaconstituyéndose en un botadero a cielo abierto; y finalmente en 1984se inauguró el primer relleno sanitario del país, en terrenos de losmunicipios de Bello y Copacabana, en cercanías de la quebrada Rodas,denominado Relleno Sanitario Curva de Rodas. El relleno fue destinadocomo único lugar para la recepción de residuos sólidos en el ÁreaMetropolitana del Valle de Aburrá, algunos municipios del oriente ysuroeste antioqueño.

La existencia del Relleno Sanitario Curva de Rodas por espacio de 18años, algunos errores en su operación y las relaciones poco avenidasentre políticas públicas, planeación, control y comunidades afectadashan generado en la ciudad de Medellín en los últimos cinco años unejercicio permanente de reflexión, en algunos casos confrontación ysobre todo construcción acerca del manejo adecuado de los residuossólidos.

A partir de la entrada en operación del Relleno Sanitario Curva deRodas y especialmente durante su etapa final, previa a la clausura ycierre definitivo, se evidenciaron fuertes y definitivas afectaciones almedio ambiente y por consiguiente al derecho a gozar de él encondiciones de salubridad y dignidad. Aguas contaminadas, aire



descompuesto, flora y fauna destruidas, unidos a la proliferación deplagas y vectores generaron insalubridad y afectaciones a la salud delos habitantes cercanos al relleno.

La administración local autorizó la construcción de viviendas de interéssocial a escasos metros del relleno sanitario y la comunidadpermaneció pasiva la mayor parte del tiempo de operación del relleno,mientras sufría los deterioros del medio ambiente.

Los habitantes de Medellín, hoy, empiezan a construir el concepto delo colectivo y los medios más eficaces para su defensa. E identificana la participación activa en los proyectos y decisiones que los afectancomo la mejor forma de defender el medio ambiente.

DESCRIPCIÓN DEL CASO

Hacia la década de 1970 la ciudad de Medellín no tenía un vertedero(botadero) oficial en el cual podía arrojar y dar tratamiento a los residuossólidos que producía su población. Para ese entonces, los lugaresdestinados para tal fin eran las laderas del Río Medellín, a la altura delPuente de Barranquilla.

En esa época de manera no oficial, fue destinado el sector de Moraviapara el depósito de los residuos sólidos producidos en la ciudad, estelugar ubicado al nororiente de la ciudad, rápidamente se convirtió en elprincipal foco de contaminación e insalubridad de Medellín.

La zona además de ser el basurero de la ciudad se convirtió en unlugar de encuentro de unas 300 familias, desplazadas de pueblosantioqueños y chocoanos que obtenían de allí su sustento, reciclandoel material que se podía recuperar.

El barrio Moravia se denominó "el basurero" o "los Tugurios", y mostrabaque la ciudad de Medellín, no tenía una política pública con respecto ala basura y al tratamiento de los residuos sólidos, y éste problema sesolucionaba por vías naturales, pues las corrientes del Río Medellíngeneralmente hacían desaparecer esos residuos.

En 1982 la firma norteamericana Geeley and Hansen, presentó eldiseño del futuro sitio de disposición de basuras para Medellín y elÁrea Metropolitana. Diseño que se propuso bajo la técnica de rellenosanitario, que garantizaría un manejo técnico de las basuras y sería laforma de corregir los errores cometidos desde los años 70´S en elmanejo de las mismas.



Mediante sentencia del 7 de marzo de 2001, el Juzgado Primero CivilMunicipal de Medellín tuteló a favor de la señor LINA MARÌA PANIAGUAlos derechos fundamentales a la vida, al ambiente sano y a la familiade la actora. Así mismo ordenó al demandado COMPACTO INGENIERÌAY CONSTRUCCIONES S.A. reubicar a la accionante y a su familia enotro lugar que ofreciera las garantías de un ambiente sano, previniendoademás al Área Metropolitana del Valle del Aburra abstenerse deconceder licencias en el sector del relleno sanitario, hasta que sepresentará un plan de abandono y existieran garantías de un ambientesano.

Esta sentencia es reiterativa en la defensa de los derechos colectivos,concretamente con los del medio ambiente, y advierte que a pesar deque el mecanismo idóneo para la defensa de esos derechos es laacción popular, el compromiso y la conexidad con los derechosfundamentales que fueron probados en este caso permiten que seantutelados derechos como la vida y la salud:

"Cuando la afectación del medio ambiente llega a comprometer a ungrupo de personas donde se involucran derechos colectivos, se tienenlas acciones populares, pero cuando el perjuicio es irremediable latutela llega a ser el primer mecanismo para evitarla pues la salud yaun la vida están de por medio".

Esta acción es la primera en la que la jurisdicción manifiesta laobligación de las autoridades del Estado de dar cumplimiento de suspolíticas públicas. La jurisdicción con ello no decide solo para el casoen concreto, sino que compele a la administración pública alcumplimiento de sus propias decisiones:

"Le ha llegado la hora al relleno sanitario de la curva de rodas de serconvertido en el parque de reserva forestal propuesto por EVM, medianteplanes de arborización y recuperación de las zonas periféricas paraconservar los importantes reductos de bosques nativos en los cualeshabita la variedad de fauna de 25 especies nativas".

En segunda instancia el caso fue conocido por el Juzgado 17 Civil delCircuito de Medellín. El día 14 de junio de 2001 emite sentencia en laque libera a EVM de todo tipo de responsabilidad, en consideración aque el establecimiento del relleno se produjo con mucha anterioridada la ejecución del plan de vivienda, además porque la gestión de EVMes de interés de la comunidad pues se encuentra en ejecución deactos administrativos conforme al plan de abandono del relleno sanitariopara el 31 de diciembre de 2001.

María Cristina Gómez , Norma Cecilia Nieto , Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna


Estas afectaciones recaían principalmente en la población infantil, eigualmente incidió en el grupo humano en general quien sufriómenoscabo en su calidad de vida; a ello se le añadió la sensación demiedo y peligro dada la incertidumbre en la estabilidad de dicho relleno,que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta dePotabilización de Agua Manantiales.

El daño ambiental tomó mas fuerza en la medida en que cada vez seveían mas afectadas diferentes comunidades por el impacto ambientaly visual. Las normas técnicas de operación se violaban y la quebradaRodas que atravesaba el relleno, se constituyó en el principal medioconductor de vectores que afectaron de forma notoria la calidad devida con respecto a la salud de los vecinos.

Los habitantes de la Urbanización Luna Lunera, proyecto de viviendade interés social, pasó a ser la comunidad más afectada por ser lamás cercana al relleno.

Los municipios que depositaban sus residuos en el Relleno tambiéncontribuyeron a la agudización del conflicto, el crecimiento demográficode éstos, fue demandando mayor capacidad y vida útil del relleno.

El conflicto se hizo aún más urgente con el deslizamiento ocurrido enel relleno sanitario de "Doña Juana" en Bogotá y la intoxicación del ríoTunjuelito en el año de 1.999. Con este antecedente, se exigió elcierre del relleno Curva de Rodas por parte de las habitantes del sector,máxime cuando ya había sido aplazado su cierre por cinco años más.

La comunidad se organizó mediante veedurías e instauró accionestendientes a la protección de sus derechos a la salud, a la vida y alambiente sano, mediante mecanismos como las acciones de Tutela,de Cumplimiento y Popular.

A pesar del activismo, la comunidad5 , no obtuvo resultados eficaces:las sentencias de tutela ordenaron trasladar a las familias a otrasviviendas que garantizaran los derechos vulnerados; la acción popularse convirtió en un proceso lento, pues se instauró desde el 6 de abrilde 2001 y sólo hasta el 18 de noviembre de 2004 se falló en contra delas pretensiones de la comunidad, actualmente este proceso seencuentra en apelación en el Consejo de Estado; y a pesar delinminente incumplimiento de la Resolución 5649 de 2002 por parte de

5 Urbanización Luna Lunera (Copacabana), Urbanización Los Ciruelos (Bello),Urbanización Alcalá (Bello), Urbanización Estación Primera (Bello), BarrioMachado (Bello), Barrio Fontidueño (Bello).



Empresas Varias de Medellín, donde se establecía la fecha de cierredefinitivo del Relleno Sanitario Curva de Rodas, la acción decumplimiento fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia yluego concedida por el Consejo de Estado cuando ya se habíaestablecido el Parque Ambiental La Pradera para la disposición finalde los residuos sólidos.

Sólo hasta el 4 de junio de 2003, se cerró de manera definitiva elRelleno Sanitario Curva de Rodas, para dar paso a un nuevo sitio dedisposición final de las basuras el "Parque Ambiental la Pradera",ubicado en el municipio de Don Matías.

PARQUE AMBIENTAL LA PRADERA

El 5 de junio de 2003 entró a operar en el Municipio de Donmatías a 55Kilómetros de Medellín por la carretera al nordeste, "El ParqueAmbiental La Pradera", en un terreno de 290 hectáreas adquirido delos sucesores de Liborio Mejía y Oscar Vélez.

Desde el comienzo, este "Parque Ambiental" presentó algunos tropiezosno sólo por la legalización de sus predios, sino también porqueCorantioquia (Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia)ya había otorgado licencia para la explotación minera. Sin embargo,se empezaron a realizar todas las obras necesarias con el fin deadecuar allí el lugar para la disposición final de las 2.000 toneladasdiarias de basuras, que producen los municipios que depositan en él,y entró en operaciones cuando no se encontraban totalmenteterminadas las condiciones locativas e infraestructura para la operaciónde los residuos sólidos, por lo cual se consideró "precipitada einadecuada" su inauguración oficial.

Desde el inicio de operaciones del parque ambiental se presentarondos impactos derivados del transporte de los residuos sólidos: eldeterioro de la vía debido al continuo rodamiento de vehículos de altotonelaje, así como el aumento de los tiempos de desplazamiento enel trayecto, por la gran cantidad de vehículos y las bajasespecificaciones de la vía.

Sumado a lo anterior, aunque su nombre hace alusión a un ParqueAmbiental, se producen algunos impactos ambientales considerablesproducto del enterramiento de las basuras en el Vaso de la Carrilera.Estos impactos se evidencian fundamentalmente en afectaciones alaire, al suelo, y a las aguas de este sector. Estas últimas recorren uncorto trecho para desembocar al río Porce, a una distancia aproximadade 300 metros desde el vaso de la carrilera.



Así, lo que antes se había vendido como un "Parque Ambiental" dondese solucionaría el problema de disposición final de las basuras paralos próximos 100 años, actualmente funciona como relleno sanitariocon una vida útil de sólo 10 de funcionamiento, mientras se adecuaotro sitio, ubicado en el municipio de Heliconia en el sitio el Guacal,que desde ya está presentando problemas pues Corantioquia le otorgólicencia ambiental a Enviambiental S.A del municipio de Envigado(Antioquia) cuando ya Empresas Varias de Medellín tenía este permisoambiental en el terreno.

SEGUNDA PARTELOS JUECES Y EL CASO DE LA CURVA DE RODAS

En este aparte presentaremos un inventario de las actuaciones queante la jurisdicción se han interpuesto de manera cronológica en elcaso del relleno sanitario; el objetivo es determinar el contenido de lospronunciamientos hechos por los jueces acerca de los derechoscolectivos y su eficacia.

Es necesario advertir, que los derechos colectivos han aparecido enlas demandas de la comunidad, como "telón de fondo" a la reivindicaciónde otros derechos considerados fundamentales como: la salud, la viday la propiedad; lo que hace concluir de manera previa, que la defensade lo colectivo pasa a una discusión más de carácter filosófico quereal y fundante, de una verdadera pretensión de cambio del estadoactual de cosas (inadecuado tratamiento de las basuras y daños almedio ambiente). No debe extrañar que en el resumen de lo solicitadopor los accionantes, se utilice como argumento retórico "la defensadel medio ambiente" y que este derecho no aparezca citado comoargumento prioritario para cambiar la situación actual de falta depolíticas públicas en torno al tema de las basuras.

Las Acciones de Tutela

La primera acción presentada en este caso, fue una acción de tutelaque pretendía proteger al derecho fundamental a la vida digna y lareubicación del demandante en un nuevo lugar de habitación. Lo anteriormuestra la dificultad en el proceso de conformación de la comunidad,además de la incidencia que sobre los derechos fundamentales tienela falta de determinación de una política pública concreta sobre eltratamiento de las basuras, derechos que fueron alegados primero demanera individual y luego por los grupos afectados.



La Acción de Cumplimiento

El 4 de diciembre de 2002 el señor Oscar Eduardo Mendieta Leóninterpone acción de cumplimiento en contra de Luis Pérez Gutiérrezen su calidad de alcalde del Municipio de Medellín, Rodrigo Villa Osorioen calidad de alcalde de Bello y Ramón Diego Echeverry alcalde deCopacabana, Ricardo Escobar Aguilera como Gerente General deEmpresas Varias de Medellín E.S.P y Omar Hoyos Agudelo, GerenteGeneral del Área Metropolitana del Valle de Aburrá; con el fin de darcumplimiento a la Resolución 5649 del 16 de octubre de 2002 expedidapor Corantioquia que establecía:

"Artículo 1: Prohibir en el Relleno Sanitario Curva de Rodas el procesobiotecnológico denominado Combeima implementado por EmpresasVarias de Medellín para el tratamiento de los residuos sólidos quediariamente ingresan a las instalaciones ubicadas en la jurisdicciónde los municipio de Bello y Copacabana...". Parágrafo 1. La imposiciónde esta medida preventiva implica la expresa prohibición de ingresarresiduos sólidos para cualquier fin al Relleno Sanitario Curva de Rodas"y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la parte resolutivade dicha resolución que imponía a Empresas Varias de Medellín unplan de manejo ambiental para las fases de clausura y post-clausura.

En fallo de primera instancia el Tribunal Contencioso Administrativode Antioquia determinó que el demandante tenía otro medio de defensajudicial (las acciones ordinarias consagradas en el Código ContenciosoAdministrativo); que no existió para el accionante un perjuicio grave einminente, prueba que debía haber allegado al proceso teniendo encuenta que en materia ambiental, dicha prueba es de carácter científico.

En fallo de segunda instancia el 30 de abril de 2003 el Consejo deEstado revoca el fallo de primera instancia, en este, se determina lanaturaleza de la acción de cumplimiento, en concreto, el cumplimientopor parte de la administración Municipal de la resolución 5649 de2002.

Frente a la naturaleza de la acción de cumplimiento la define como laacción que efectiviza el Estado Social de Derecho que:

" tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad deexigir ante la jurisdicción contenciosa, que las autoridades públicas ylos particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funcionescumplan el mandato de la ley o lo previsto en un acto administrativo,para que la normatividad tenga concreción en la realidad, y su vigenciareal y efectiva no quede supeditada a la voluntad particular de laautoridad pública encargada de su ejecución".



Ratifica la responsabilidad en la firma constructora, a pesar de seresta compañía ejecutora de planes de vivienda de interés popular:

"La connotación de vivienda de interés social que traduce aporteeconómico al Estado en desarrollo del mandato constitucional deprocurar el acceso de sus ciudadanos a vivienda digna, no puedesoslayar la condición compromiso de parte del vendedor que asumeen este asunto Compacto Ingeniería y Construcción S.A. que comoempresa ejecutó, promovió y vendió, lo cual le impone obligación desaneamiento de cosa defectuosa al punto que el defecto toca con laórbita (individual) de derechos fundamentales por lo que se hace viablela acción de tutela".

Concluyó que la acción de tutela es un remedio temporal, pues cabepara este caso la acción de cumplimiento de la orden de cerrar elrelleno sanitario.

La segunda acción de tutela se presentó el 2 de mayo de 2001 porparte de Alba Teresa Muñoz contra el Relleno Sanitario de EmpresasVarias de Medellín, Corantioquia, Compacto Ingeniería, Planeación deCopacabana, Área Metropolitana de Medellín e Inurbe.

En fallo de primera instancia el Juzgado Veinte Civil Municipal deMedellín el 31 de mayo de 2001 emite sentencia denegando laspretensiones por razones de carácter estrictamente formal:

" Con base en que existe otra vía diferente a la tutela para estudiar elproblema; que no se le está causando un perjuicio irremediable a lafamilia Aguirre Muñoz y que no acreditó nexo causal entre el dañoposible, no probado en esta ocasión y la cosa que lo podría haberproducido, es del caso declarar improcedente la acción de tutelainvocada".

Se interpone recurso de apelación el 5 de junio de 2001, y conoce deéste recurso el Juzgado Décimo Civil del Circuito, donde se tutelaronlos derechos a la Vida, a la Salud, al Medio Ambiente Sano de lafamilia y a una vivienda digna.

"Las razones son la omisión de la compañía Compacto Ingeniería yConstrucción S.A. en el momento en que hizo la evaluación de lascondiciones ambientales del sector. Esta debió tener en cuenta queun relleno sanitario es un elemento contaminante que incide en lacalidad de vida de los asentamientos humanos ubicados en losalrededores del mismo, puesto que los olores, animales de rapiña y



lixiviados son agentes que pueden afectar la salud de la poblaciónaledaña".

"Dicha empresa debió haber considerado este hecho al momento deobtener la licencia de construcción, igualmente debió haber analizadola repercusión del relleno sanitario en la calidad de vida de los futurosmoradores del conjunto residencial".

El juzgado dispuso entonces como medidas correctoras del daño quela sociedad Compacto Ingeniería y Construcción S.A. en el término de8 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, debíareubicar a la accionante y a su familia en una vivienda con las mismaso similares condiciones de habitabilidad de la vivienda adquirida porellos en la Urbanización Luna Lunera, cuyo sector garantice losDerechos Fundamentales a la Vida, a la Salud y al Medio AmbienteSano de la familia accionante en circunstancias de comodidad al interiordel inmueble similares al de la propiedad que viene habitando.

La Acción Popular

Luego de estas acciones de tutela la Urbanización Luna Lunerainterpuso por medio de su veeduría el 8 de abril de 2001 Acción Popularante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

La acción popular se interpone contra Empresas Varias de Medellín,el Municipio de Copacabana y el Área Metropolitana del Valle del Aburracon el fin de proteger el ambiente sano, la salubridad pública, el accesoa los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Las pretensiones de la demanda consistieron en ordenar a losdemandados, solidariamente, realizar conductas que seantécnicamente necesarias para evitar que continúe la vulneración a losintereses colectivos y que en caso de que no sea físicamente posiblerealizar conductas para evitar que continúe la vulneración a los interesescolectivos, que se ordenara, a costa de los demandados, la reubicaciónde los habitantes del conjunto residencial Luna Lunera afectados, enun sitio de igual o mejor categoría a este y en el cual no se presentenlos problemas de vulneración a los intereses colectivos que sedenuncian en la demanda.

En el desarrollo de las pruebas el 15 de mayo de 2002 se presenta elperitaje sobre la situación de la Urbanización Luna Lunera, esta pruebafue decretada por la Magistrada a cambio de la inspección judicialsolicitada por la parte accionante.

Frente a las pretensiones de la demanda los peritos establecieron quelas viviendas de la Urbanización Luna Lunera presentaban una serie



de agrietamientos o grietas de empates de muros y fachada, queevidenciaban asentamientos diferenciales de estas construcciones porla dinámica y peso de las mismas y la consolidación de las plataformasde suelo portante de las casas.

Con respecto a la unidad residencial y los problemas que esta tienepor su cercanía al relleno señalaron: "La Urbanización Luna Lunera esla más cercana a la parte inferior del relleno, se encuentra distanciadade este entre 50 o 60 mts. y separada físicamente de la línea deconducción maestra de EPM la Tasajera - Manantiales, que atraviesala franja de terreno en la parte superior de la Urbanización. Al revisaresta tubería se puede observar como las "juntas o uniones" de lostubos que la conforman en el sector, muestran indicios de movimientosde rotación y desplazamientos diferenciales que denotan la dinámicadel terreno donde se funda"6.

A pesar de todo el activismo y la participación de la comunidad através de esta Acción Popular, el 12 de noviembre de 2004, el TribunalAdministrativo de Antioquia, no concedió las pretensiones de losdemandantes al considerar que el relleno sanitario Curva de Rodas,constituía una preexistencia frente a la construcción de la Urbanización"Luna Lunera", por lo cual no podría considerarse ninguna violación aderechos colectivos, por tratarse de un hecho público y notorio. Además,agregó el Tribunal "Hay una razón evidente que marca en este momentola improcedencia de la acción introducida, pues la producción decualquier efecto, nocivo que pudiera haberse presentado cesó con elcierre del relleno sanitario de la CURVA DE RODAS, y con la puestaen funcionamiento del relleno "LA PRADERA", en el MUNICIPIO DEDON MATÍAS (Ant). Todo lo anterior, complementado con el plan demanejo ambiental posterior al mismo que se viene aplicando".

6. Los peritos señalaron además «El relleno sanitario o basurero de Doña Juanaque servía a la ciudad de Bogotá, inexplicablemente silenciado (sic) su colapsoante la opinión nacional, su clausura fue precedida por una lamentable tragedia ydrama para muchas familias que perdieron seres queridos, es una prueba técnicade gran significación para comprobar o estudiar el cambio de fase o estado (desólido a melcocha) que sufren con el tiempo estas estructuras altamenteheterogéneas, químicas y físicamente amorfas».

«Los peritos queremos llamar la atención sobre el problema de la estabilidad delrellenio hacia el futuro, ya que de resultar cierta la posibilidad de un cambiopaulatino de fase del relleno se estaría, antes ahora y hacia el futuro, corriendograves riesgos de ocurrencia de desastres catastróficos evitables, en pérdida devidas humanas, ya que su fractura y el desplazamiento de su inmensa masa porgravedad hacia cotas inferiores, se llevaría sepultaría o destruiría todos losasentamientos de vivienda urbanizaciones, casa, etc.) situados en la parte mediae inferior de la cuenca. Sin contar con el riesgo asociado de taponamiento del ríoMedellín, si la masa fracturada alcanza, como parece, la desembocadura de laquebrada».



¿Es el derecho al medio ambiente un derecho constitucionalcolectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida seconvierte en Derecho Fundamental?

A.

El derecho almedio ambientesano se convierteen derechofundamental porconexidad con elderecho a lasalud y a la vida

T-028/ 93

T-471/ 93

T-062/95

El derecho al medioambiente sano no seconvierte en derechofundamental porconexidad con elderecho a la salud ya la vida

¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante,entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medioambiente para poder ser éste tutelado?

Se requiere probarla conexidad porparte deldemandante entreel derecho a lavida y a la salud yla vulneración almedio ambientepara poder seréste tutelado

T-028/ 93

T-471/ 93

T-062/95

No se requiereprobar la conexidadpor parte deldemandante entre elderecho a la vida ya la salud y lavulneración al medioambiente para poderser éste tutelado

¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuossólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estaren conexidad con el derecho a la salud?

.En los casos detratamientos debasuras yresiduos sólidosel derecho almedio ambientesano es tuteladopor estar enconexidad con elderecho a lasalud

T-028/ 93

T-471/ 93

T-062/95

En los casos detratamientos debasuras y residuossólidos el derecho almedio ambientesano no es tuteladopor estar enconexidad con elderecho a la salud

B



El Consejo de Estado consideró que la acción interpuesta era la idónea,pues trata de garantizar un mínimo de condiciones de vida satisfactoriaspara todos los habitantes, obligación que se impusoadministrativamente a través de la resolución 5649 de 2002 expedidapor Corantioquia.

Añadió además esta Corporación, que "en ejercicio de esta acción setrata de posibilitar la fuerza normativa tanto legal como reglamentariaen materia ambiental, en desarrollo del principio fundamental elevadouniversalmente a la categoría de derecho inalienable tal como lo aceptala comunidad internacional, prueba de lo cual es, la bien conocidaDeclaración de Estocolmo, producida en la Conferencia de junio de1972 considerada como el punto de partida de la "Conciencia Mundialpara la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente", cuyo principiofundamental es que "el hombre tiene un derecho fundamental a lalibertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en unambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestary tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente delas generaciones presentes y futuras".

ALGUNOS ASPECTOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONALSOBRE EL MANEJO DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS

El análisis de las decisiones de la jurisdicción en el caso de la Curvade Rodas, muestra que existe coherencia entre las mismas y la doctrinade la Corte Constitucional. Nuestros jueces han advertido que elderecho colectivo del Medio Ambiente aparece con naturaleza defundamental en los casos extremos donde se pone en peligro la vida yla integridad personal (salud). Lo colectivo no tiene entidad mientrasno exista un daño eventual, o inminente. En este aparte se pretendedescribir lo que la Corte Constitucional ha definido en los casos deafectaciones al Derecho al medio ambiente y su conexidad con otrosderechos.

Para la realización del análisis jurisprudencial que decide acerca dela protección y garantía del derecho a un ambiente sano, cuando esteresulta vulnerado por las actuaciones de las administracionesmunicipales en desarrollo del tratamiento de los residuos sólidos, separtió de cuatro preguntas fundamentales:

a. ¿El derecho al medio ambiente sano es un derecho constitucionalcolectivo que en conexidad al derecho a la salud y a la vida seconvierte en Derecho Fundamental?,



b. ¿Los demandantes deben demostrar un daño directo a losderechos fundamentales?,

c. ¿En los casos específicos de tratamiento de basuras y residuossólidos el derecho al medio ambiente sano es tutelado por estaren conexidad con el derecho a la salud?

d. ¿Es necesario probar la conexidad por parte del demandante,entre el derecho a la vida y a la salud y la vulneración al medioambiente para poder ser éste tutelado?

Para dar la respuesta a estas preguntas se analizaron las sentenciasT - 028/ 93, T - 471/93 y T- 062/95. En la primera Sentencia la CorteConstitucional revisa la decisión tomada por el Tribunal ContenciosoAdministrativo del Meta, en la que los peticionarios solicitaron laprotección inmediata de su Derecho Constitucional a un AmbienteSano y a la Integridad del Ambiente consagrado en el artículo 79 enconcordancia con el artículo 11 de la Constitución Política.

La Corte en su argumentación toma en cuenta tres aspectos para sufallo en favor de la tutela de los derechos constitucionales colectivos:La defensa del Derecho al medio ambiente y la posibilidad de sertutelado; la existencia de regulaciones legales y de otras accionespara garantizar este derecho y la legitimidad en la causa para actuaren acción de tutela en aquellos casos de representantes de losintereses de una comunidad, cuando no se han demostrado dañosparticulares.

La segunda acción de tutela fue revisada por la Corte Constitucionalmediante sentencia T - 471/93. En este caso un ciudadano, interpuso,ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, acción de tutelaen contra de las Empresas Públicas Municipales de Garzón, con el finde que se amparara su derecho a la vida, a la salud y al saneamientoambiental, consagrados en los artículos 11, 49 y 79 de la ConstituciónPolítica. A diferencia de la primera acción esta se interpone por lavulneración a derechos fundamentales y el derecho colectivo al medioambiente aparece como un derecho en conexidad con losfundamentales. En la parte resolutiva de la sentencia se revoca elfallo de segunda instancia y se determina que la actividad de laadministración pública en este caso las Empresas PúblicasMunicipales de Garzón debe adecuarse a la defensa de los derechosdel medio ambiente sano.

La tercera decisión tomada por la Corte Constitucional en desarrollode la revisión de acciones de tutela, interpuestas por la vulneración alderecho al medio ambiente por hechos que tienen que ver con eltratamiento de residuos sólidos es la sentencia T- 062/95. Los hechos



ahora son en Planeta Rica y se interponen por la decisión de laadministración de crear un botadero en un terreno aledaño a lapropiedad de los demandantes.

Según los peticionarios, la Alcaldía Municipal de Planeta Rica decidióponer en funcionamiento un botadero de basura a campo abierto, enun sitio que se encuentra a menos de doscientos metros de sus casasde habitación. En esos predios además, los demandantes tienendiversos cultivos. De acuerdo con la demanda, no se le ha dado a losdesperdicios el tratamiento recomendado por el Ministerio de Salud, ypor ello se están presentando problemas de contaminación ambientaly daños para la salubridad pública, pues al indicado lugar lleganindistintamente desechos tóxicos, patógenos, combustiblesinflamables, elementos radioactivos y volátiles. En época de lluviaslas corrientes arrastran todo el material contaminante, el cual, debidoa lo pendiente del terreno, es necesariamente recibido por las fuentesde agua y naturales que utilizan los vecinos para el ganado y para susactividades domésticas.

La Corte ratifica al igual que el juez de segunda instancia la equivocacióndel Juzgado Promiscuo Municipal de Planeta Rica, cuando declaróimprocedente la acción de tutela por el sólo hecho de que losaccionantes, pese a demostrar el peligro que afrontaba su salud por lacontaminación, no hubieran invocado los derechos conexos al de gozarde un ambiente sano; cree la Corte, que descalificar la acción incoadapor imprecisión en la referencia a los derechos comprometidos esimperdonable negligencia del fallador y desacato al principioconstitucional que dispone una prevalencia del derecho sustancial(artículo 228 C.P.). Finaliza aduciendo que los derechos colectivospueden ser conexos con los derechos fundamentales y por ello terminanteniendo esa naturaleza, y es posible entonces la demanda de la tutelade los mismos. Para la Corte, las personas tienen derecho a reclamarque la disposición de las basuras recogidas en el perímetro del municipiono tenga lugar cerca a sus casas, en especial si se considera que enellas residen niños, dado el inmenso peligro que representan losdesperdicios acumulados, la degradación de la materia orgánica, eldesarrollo de plagas y la natural posibilidad de combustión queocasionan los procesos químicos que allí se desarrollan.

LÍNEAS JURISPRUDENCIALES

En este aparte, a manera de conclusión se graficarán las líneasjurisprudenciales propuestas; para ello se utilizará la metodologíapropuesta por Diego Eduardo López Medina.



educativas. La elaboración de un Plan Maestro para el manejo de losresiduos sólidos en la ciudad de Medellín desde del Área Metropolitana,el diseño y desarrollo de la agenda ambiental y las mesas ambientalesde trabajo. La expedición de algunas normas de prevención, motivacióny sanción para la defensa del medio ambiente y el adecuado tratamientode los residuos.

El tratamiento de los residuos sólidos incide en el derecho al medioambiente y en la calidad de vida de una comunidad en general, y no esun derecho que solo deben reivindicar y pedir su garantía los gruposque viven en el sector del vertedero.

Originadas en el análisis de la normativa nacional einternacional vigente sobre la protección ambiental

Nuestra Constitución Política respecto al derecho a un medio ambientesano propone un modelo de desarrollo sostenible desde diferentesperspectivas: En primera instancia se estipula el deber de protecciónde los recursos naturales por parte del Estado y de los particulares yse establecen limitaciones al ejercicio de determinados derechos,fundamentalmente los de contenido económico como el de la propiedad.

Así mismo, se reconoce dentro de los derechos de tercera generaciónel derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, se establecenmecanismos constitucionales para su protección como las accionespopulares, acciones de grupo y acción de cumplimiento y mecanismosde participación ciudadana que sustentan su verdadera protección comoel cabildo abierto, las veedurías ciudadanas, entre otros.

En cuanto a la legislación nacional sobre el derecho a gozar de unambiente sano tenemos una amplia gama de decretos y leyes que enla mayoría de los casos, no tienen una aplicación eficaz, quizás por laalta proliferación y por la inexistencia de conciencia acerca de laimportancia y valor de la protección ambiental y de la necesidad devivir inmersos en la cultura del desarrollo sostenible.

La normatividad vigente en materia de protección del ambiente, yconcretamente la que regula el tratamiento de los residuos sólidos, enmuchos casos es desconocida o inaplicada. Esta situación puedeoriginarse por ser muy dispersa y deficientemente estructurada. Ademáspresenta contradicciones en relación con las políticas gubernamentalesdel manejo integral de residuos sólidos.

La legislación vigente no contempla normas imperativas o que tengancomo fin estimular la utilización de tecnologías limpias: los avances



¿Los demandantes de la tutela al derecho al medio ambientesano, dada las acciones desplegadas por las administracionesmunicipales en el tratamiento de las basuras, deben demostrarun daño directo a los derechos fundamentales?

Los demandantesde la tutela alderecho al medioambiente sanodeben demostrarun daño directo alos derechosfundamentes

T- 028/ 93

T- 471/ 93

T- 062/95

Los demandantes dela tutela al derechoal medio ambientesano no requierendemostrar un dañodirecto a losd e r e c h o sfundamentes

En estas decisiones, se trata el derecho a un ambiente sano comofundamental "por conexidad" con la salud y con la vida, más nocolectivo. Es por ello que puede ser garantizado aún en abstracto sindemostrar un daño específico, solo una amenaza; y a pesar de laexistencia de acciones determinadas por la legislación interna, la acciónde tutela es posible si se demuestra su amenaza o vulneración.

Todas las peticiones de los demandantes demuestran que el problemade lo colectivo no es prioritario por la inminencia en el daño ocasionadoa derechos fundamentales y por ello, la jurisdicción constitucionalreproduce en sus fallos las mismas decisiones particulares y decoyuntura (para prevenir temporalmente un daño) que toma laadministración pública. Las decisiones tomadas son el resultado lógicode la labor de la jurisdicción, la que solo decide para los casosconcretos, pues no puede ser la labor del guardián de la Constituciónuna labor de promulgación de políticas públicas generales.

La vía para resolver el problema de la defensa de los derechos colectivosy en concreto del medio ambiente, tomada por las jurisdicciones(cualquiera ella sea) también posterga las decisiones generales y alargo plazo, necesarias para la defensa del medio ambiente cuandose trata del caso de residuos sólidos; que la vía dada por la jurisdicciónno ayuda a la defensa de esos derechos salvo de manera temporal ysectorial; que desde lo particular que pueden definir estas jurisdiccionesno solucionan más que de manera coyuntural un problema colectivode inmensas proporciones que debe ser resuelto por la administraciónpública concretamente las administraciones municipales conforme alas normas emitidas por el legislador.



CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

El estudio de caso del Relleno Sanitario Curva de Rodas permitió alequipo de trabajo establecer diferentes conclusiones derivadas de suanálisis y del trabajo con las comunidades involucradas en el proyectopedagógico para la defensa y protección de los derechos colectivos.Dividimos en tres las conclusiones: 1. Derivadas de la observacióndirecta del caso, 2. Las deducidas de la normatividad nacional einternacional vigente sobre la protección ambiental (normatividad quees conocida y consagrada en textos de amplia difusión: artículos 23,76 y siguientes y 86 y siguientes de la Constitución Política deColombia, Decreto 2591 de 1991, Decreto ley 2811 de 1974, Ley 99de 1993, Ley 128 de 1994, decreto 2104 de 1983, Ley 393 de 1997Ley 472 de 1998) y 3. Las relacionadas con la cohesión entre políticaspúblicas, estrategias de control y cultura ciudadana.

Derivadas de la observación directa del caso

La construcción de una obra pública, o privada para atendernecesidades públicas conlleva siempre la preocupación por los efectosque puede generar sobre los habitantes del territorio y el entorno dondese construirá y desarrollará el proyecto. Los estudios de impactoambiental y los planes de prevención y mitigación del daño, unidos alas estrategias de participación ciudadana pretenden lograr el máximobeneficio social con el menor costo ambiental y colectivo. En el casodel Relleno Sanitario Curva de Rodas se presentaron algunosdesajustes en la concepción y desarrollo del proyecto que nopermitieron conseguir los objetivos mencionados:

Desde el punto de vista técnico y político dos aspectos adquierenrelevancia en la configuración del daño ambiental generado por el rellenosanitario curva de rodas: el primero tiene que ver con la utilización delas tecnologías Combeima y Duitama para el tratamiento de losresiduos y el segundo con la elección y preparación de un nuevo lugarpara el tratamiento de residuos sólidos de forma oportuna ante elvencimiento de la vida útil del proyecto, para que la orden de cierre sehubiera desarrollado sin traumatismos mayores.

Algunos expertos consultados en el desarrollo de la investigaciónsostienen la inconveniencia de las tecnologías elegidas, o al menosde la forma como fueron aplicadas, e identifican este aspecto comodeterminante para los deterioros ambientales producidos por el relleno.



La falta de concordancia entre las decisiones de los organismos decontrol y las estrategias técnicas de la empresa pública que construyóy operó el relleno generaron la tardanza en el cierre definitivo del proyectoy en consecuencia mayores afectaciones al medio ambiente.

Con la idea de la temporalidad del relleno, se proyectaron y autorizaronedificaciones de unidades residenciales de interés social en su zonade influencia. Tales son las urbanizaciones Estación Primera, LosCiruelos y Luna Lunera. Al ser habitado el sector aledaño al relleno, seempezaron a percibir algunos impactos al medio ambiente tales como:proliferación de plagas, agrietamientos del terreno, fetidez en el entorno,presencia de vectores, aves de rapiña y roedores; contaminación defuentes de agua y del aire, que generaron en la población cercanaenfermedades como bronquitis, asfixias, gripas, alergias y brotes.

Estas afectaciones incidieron en la población que se asentó en elárea de influencia del proyecto y recayeron principalmente en lapoblación infantil, población que sufrió menoscabo en su calidad devida; a ello se le añadió la sensación de miedo y peligro dada laincertidumbre en la estabilidad del terreno y la estructura del relleno,que se encontraba cerca a los tubos de conducción de la Planta dePotabilización de Agua Manantiales.

Las comunidades cercanas al relleno, además de soportar el deteriorodel ambiente, evidenciaron como respuesta a las compensacionesrecibidas por parte de las Empresas Varias de Medellín un problemanuevo: la administración de los recursos y la vigilancia de los veedores.En la actualidad existen demandas en contra de algunos líderescomunitarios por imprecisiones y deficiencias en el manejo de losrecursos suministrados por la empresa dueña del proyecto.

El problema del vertimiento y tratamiento de las basuras en Medellínha estado presente desde los orígenes de la ciudad, y como unapreocupación de la administración pública desde los años setenta delsiglo XX. Los habitantes de la ciudad no han tenido la cultura sobre elcorrecto manejo de los residuos.

Las autoridades locales (Alcaldes y Concejos, Área Metropolitana, yCorantioquia) han definido las políticas públicas para dicho manejo ypara la protección del medio ambiente en épocas muy recientes loque dificulta determinar su coherencia pertinencia, claridad y eficacia.Hoy treinta años después de las primeras manifestaciones de interésde la administración sobre el tema, podemos destacar como las másrelevantes las siguientes políticas: La construcción de un rellenosanitario y de un parque ambiental aparejada de algunas campañas



impacto tanto ambiental como social, así que los temas de moralidadadministrativa cobran aquí también el mayor interés.

Recomendaciones

La solución para la disposición final de las basuras compete a todoslos miembros de la sociedad, que de una u otra manera son la fuentedel problema. Por tal motivo, es a todos a quienes nos correspondeaportar con miras a la construcción de un orden que corresponda a lavisión de futuro deseado, en correspondencia con los retos que imponeel desarrollo sostenible, la concertación y participación comunitaria. Acontinuación se presentan algunas alternativas concretas que si bienno solucionarán el problema, lo disminuirán notablemente.

- Autoridades:

1. Elaborar y diseñar integralmente las mejores soluciones al problemade las basuras para cada una de las comunidades, recurriendo alas firmas especializadas que estén en capacidad de diseñar yoperar los diferentes proyectos requeridos.

2. Financiar la totalidad de cada uno de los proyectos a ejecutarse,sin omitir ningún aspecto para garantizar el funcionamiento integralde los mismos. Deberán tenerse en cuenta todos los costos delproyecto ya que si se eliminan políticamente algunos costos losresultados serán nefastos y se reflejarán en afectaciones desigualespara determinados sectores sociales.

3. Distribuir equitativamente entre todos los sectores de la sociedadel costo de los proyectos integrales de disposición final de lasbasuras, teniendo en cuenta que absolutamente todos los sectoresdeben contribuir económicamente a la solución del problema, yaque todos son generadores del mismo. Deberán establecerseescalas de contribución equitativas. Así como incentivos claros yverdaderamente aplicables para las instituciones o personas quecontribuyan con la solución del problema.

4. Mantener la disciplina social en todo lo relacionado con la afectaciónal medio ambiente y al problema de las basuras, articulando todoslos planes de ordenamiento territorial, el otorgamiento de licenciasde construcción, licencias ambientales, licencias de funcionamientoy todo tipo de permisos dentro de una política definida al respectoy exigiendo su cumplimiento estricto por parte de las comunidades.

María Cristina Gómez, Norma Cecilia Nieto ,Lina Marcela Estrada, Aceneth Serna


se limitan a aspectos de buenas intenciones entre gremios deindustriales y organismos estatales. (En el caso concreto las mesasy grupos de trabajo que el Área Metropolitana ha empezado a liderarcon algunos sectores industriales de la ciudad.)

No basta con la implementación de normas se requiere desarrollo depolíticas y estrategias encaminadas a: minimizar la producción deresiduos sólidos en la fuente, implementar tecnologías limpias,desarrollar programas y proyectos para el manejo de residuos sólidos,propiciar la concertación institucional, para conseguir una soluciónintegrada y concertada de la problemática.

Con respecto a la separación y reutilización de residuos sólidos, noexiste en el productor de residuos la cultura y normativamente aún nohay voluntad para lograrla. Sorprende que actualmente dados losavances tecnológicos, en la ciudad no se haya resuelto la reutilizacióny comercialización de algunos residuos no orgánicos como las llantas,o las suelas de zapatos de goma, que son utilizados para laimpermeabilización en el fondo de los vasos que reciben los residuosy se quedan ahí enterrados.

En lo referente a la normatividad sobre la responsabilidad por daños almedio ambiente en Colombia se puede decir que es amplia y secontempla desde la década de los setenta del siglo XX con la expedicióndel Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al MedioAmbiente (Ley 23 de 1974). Esta norma, en su artículo 16 implementóel concepto de responsabilidad por daños al medio ambiente.

Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 se da paso aldeber de protección de los recursos naturales por parte del Estado yde los particulares y el establecimiento de limitaciones al ejercicio dederechos de contenido económico como los de la propiedad. Así, lapropiedad además de tener una función social tiene un contenidoecológico, el cual, habilita al Estado y a la comunidad en general,para intervenir en su defensa, llegando aún al mecanismo de laexpropiación.

Esta teoría de la responsabilidad civil es un aporte esencial para laprotección y la sostenibilidad ambiental, pues la indemnización deestos daños es un factor esencial en la regulación del mercado, en lamedida en que se responsabiliza al contaminador por el daño, ya quequienes contaminan se ven obligados a sufragar los costosrelacionados con el daño causado, reducirán sus niveles decontaminación hasta el punto en que el costo marginal de ladescontaminación resulte inferior al importe de la indemnización que



habrían tenido que abonar. De este modo, el principio de laresponsabilidad ambiental hace posible la prevención de los daños yla internalización de los costos ambientales.

La normatividad internacional es basada primordialmente en laprincipialística y en la necesidad de prevenir más que en mitigar. Lamayoría de las disposiciones establecen el criterio de que el quecontamina debe, en principio, cargar con los costos de lacontaminación, teniendo en cuenta el interés general. De esta forma,desde la realización de la primera conferencia ambiental en Estocolmoen 1972, hasta la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible realizadaen el año 2000 en Johannesburgo, todas parten de que el hombretiene el derecho fundamental a un medio de calidad tal que le permitallevar una vida digna y gozar de bienestar y que tanto las autoridadespúblicas como las entidades privadas, deben propender por elfortalecimiento del desarrollo de los pueblos basados en el mejoramientode la calidad de vida y la protección del medio ambiente.

Relacionadas con la cohesión entre políticas públicas,estrategias de control y cultura ciudadana.

En las conferencias internacionales descritas en el párrafo anterior seintercambian conocimientos entre los diferentes Estados, se hancompartido experiencias y responsabilidades, se han promulgado leyessobre medio ambiente, promocionado estrategias para acceder a laeducación ambiental y fomentar la sensibilización y la participaciónde la población en la toma de decisiones que se relacionen con eltema.

Sin embargo, y a pesar de estas reglamentaciones, en nuestro paísse vulnera permanentemente el derecho colectivo a un ambiente sano,pues las autoridades y los particulares en general hacen caso omisode ellas debido a que estas no se encuentran suficientementedesarrolladas y a que en la mayoría de los casos, es imposible repararel bien afectado.

Cuando ocurre un daño ambiental se genera el interrogante de sabercómo debe ser reparado, se debe entonces partir del supuesto de quela reparación de este tipo de daño debe buscarse mediante larestauración del bien ambiental y no mediante el equivalente en dinero,pues el dinero no se puede dar para cambiar un bien por otro, sino queobligatoriamente se tiene que invertir en la reparación del ecosistema.Este dinero como posiblemente ocurrió entre las comunidadescercanas al proyecto, y de acuerdo con la información suministradapor la comunidad, puede terminar en manos de unos cuantos y eldeterioro ambiental persiste. De esta forma, no sólo no se soluciona



el problema principal, sino que se genera un segundo problema motivode discordia y desinterés entre las comunidades.

El relleno sanitario propuesto en los años ochenta y posteriormenteejecutado desde el año de 1984, suponía la existencia previa de lacultura de separación en la fuente y del reciclaje. Esta estrategia demanejo de residuos sólidos fue determinada por el ejecutivo municipalsin la educación requerida a la comunidad y sin la concertación conaquellos que en su momento eran los habitantes del sector.

Con el cierre del Relleno Sanitario Curva de Rodas por parte deCorantioquia y la apertura desde el 6 de junio de 2003 del ParqueAmbiental La Pradera, ocurrió un desplazamiento espacial delproblema, así no sólo no se resolverá el daño al medio ambiente sufridopor los habitantes cercanos a rodas sino que se sumarán nuevascomunidades afectadas; las ubicadas en el área de influencia delParque Ambiental la pradera.

Del estudio de los hechos en este caso puede establecerse que lacomunidad ha afrontado la defensa de un derecho que es de todos "elmedio ambiente", afectado por la falta de madurez, coherencia y claridaden las políticas públicas acerca del tratamiento de residuos, solocuando cada uno de ellos ha sufrido un daño que considera individualy directo.

Los derechos colectivos han aparecido en las demandas de lacomunidad, como "telón de fondo" a la reivindicación de otros derechosconsiderados fundamentales como: la salud, la vida y la propiedad; loque hace concluir, que la defensa de lo colectivo pasa a ser unadiscusión más de carácter persuasivo y retórico que real y fundante,de una verdadera pretensión de cambio del estado actual de cosas(inadecuado tratamiento de las basuras y daños al medio ambiente).En las acciones judiciales interpuestas se utiliza como argumentoretórico "la defensa del medio ambiente" pero este derecho no aparececitado como argumento prioritario para cambiar la situación actual defalta de políticas públicas en torno al tema de las basuras.

El tratamiento de las basuras no es una decisión que solo afecta a losvecinos de un vertedero, relleno o parque ambiental, es una decisiónque afecta a todos los habitantes de la ciudad, y que tiene repercusionesen el ambiente global.

No puede perderse de vista el espacio de oportunidades que este tipode proyectos, la construcción de obras de interés público, comporta,así como el volumen de recursos que involucra y la potencialidad de



The ultimate goal of the research is to carry out an analysis startingfrom the constitutional jurisprudence, in order to determine in whichmoments the principle of the Social State of Law has served as afoundation to deny or to grant social rights, in view of the fact that thisState-Political model has its main characteristic in the consecration ofboth economic and social rights which develop into renderings thatmust be guaranteed by the State in order to eradicate the specificinequalities, that is why these have been considered as positive rightsas opposed to those which are negative which are considered to bethe rights of freedom or the fundamental rights.

KEY WORDS

Social State of Law, social rights, social politics, Constitutional Court.

María Cristina Gómez Isaza


5. Diseñar programas masivos y permanentes de educación respectoal manejo de las basuras y la divulgación de las políticas adoptadasal respecto.

6. Permitir la participación de las comunidades afectadas con unproyecto específico brindándoles toda la información y escuchandosus puntos de vista pero sin caer en falsos paternalismos uoportunismos

- Las comunidades

1. Tomar conciencia de que el problema del cuidado del ambiente yde la disposición final de las basuras es un problema que atañe atoda la sociedad.

2. Analizar serenamente los impactos reales que un proyecto de estetipo pueda generar en un caso específico, para evitar oportunismosno justificables.

3. Participar activamente mediante los mecanismos que brinda laConstitución cuando se vea lesionada con un proyecto específico.

4. Informarse adecuadamente de todos los antecedentes de unproyecto antes de tomar una posición definida ante el mismo.

5. Contribuir decididamente a las campañas de divulgación y educaciónambiental.

Todo lo anterior implica que tanto las autoridades como las comunidadesafectadas se despojen de todo interés mezquino de lucro indebido eneste tipo de proyectos y se inicien unas verdaderas campañas deeducación a todos los niveles de las mejores prácticas respecto a laproblemática de las basuras así como a los mecanismos departicipación y de reclamación de los derechos que contempla laConstitución e instrumentos jurídicos internacionales respecto a laprotección de la salud pública y el medio ambiente.

La posible respuesta al problema tendrá su origen en la cohesión quelogremos construir entre los habitantes de la ciudad y la administracióna partir de establecer coherencia entre: Políticas públicas, sistemas yórganos de control, prestación eficiente del servicio público de aseo ysaneamiento básico y cultura ciudadana.




El ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMOFUNDAMENTO PARA NEGAR O RECONOCER LAPRESTACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES ENCOLOMBIA - ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE LACORTE CONSTITUCIONAL (1992-2002)

María Cristina Gómez Isaza1

RESUMEN

Este artículo pretende presentar un avance de la investigación acercadel proyecto que lleva su título: proyecto que fue presentado dentrodel concurso de méritos convocado por la Facultad de Derecho yCiencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

El principal fundamento de la investigación es realizar un análisispartiendo de la jurisprudencia constitucional, para determinar en quemomentos el principio de Estado Social de Derecho ha servido comofundamento para negar y conceder derechos sociales, toda vez queeste modelo Político de Estado tiene como principal característica laconsagración de derechos económicos y sociales que devienen enprestaciones que deben ser desplegadas por el Estado comoestrategia para erradicar las desigualdades específicas, por ello seles ha considerado como derechos positivos en oposición a losnegativos que son los derechos de libertad o fundamentales.

PALABRAS CLAVES

Estado social de derecho, derechos sociales, política social, CorteConstitucional,

ABSTRACT

This article aims at presenting an advancement of the research aboutthe project bearing its title; such a project was presented within theexamination of merits called for by the College of Law and PoliticalSciences of the University of Antioquia.

El Estado Social de Derecho-análisis de la doctrina de la Corte Constitucional (1992-2002)

1 Docente Universidad de Antioquia, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidadde San Buenaventura Seccional Medellín.


derechos son solo directivas políticas que deben ser desarrolladas porel legislador en su libertad de configuración4.

Colombia ingresó en la problemática de enfrentamiento del modelo deestado social de derecho y sus postulados, como todos los países deoccidente pero con algunas distinciones; partimos de una problemáticade género que es común a todos los estados constitucionales: unmodelo económico de acumulación de capital versus búsqueda de laigualdad material por medio de la prestación de derechos sociales; ala que se le añade una problemática específica colombiana: la continuapetición por parte de los particulares ante la Corte Constitucional delreconocimiento de estos derechos, pues no existen políticas socialescomprometidas que tengan su origen en los órganos de representaciónpopular hacia el desarrollo del principio de igualdad material y dignidadhumana. A lo que se alude es al problema específico que ha vividoColombia, de radicar desde 1992 la obligación en la jurisdicción(ordinaria y constitucional) de la eficacia de los derechos sociales ypor ende, a la creación de unas políticas sociales desde la mismajurisdicción.

Los jueces en desarrollo de esa función "delegada por la anomia delos demás poderes del Estado5" en ocasiones han condenado al estadoa la prestación de los derechos sociales y en otras los han negado,por considerar que quien debe decidir acerca de la inversión y el gastoes el representante del pueblo; dichos jueces han estado determinadosen sus decisiones por dos circunstancias constatables: una opiniónpública que considera que los jueces no son los indicados paradesarrollar políticas sociales (criticas de algunos economistas ) y laexistencia de una sociedad que vive inmersa en el discurso delconstitucionalismo de las expectativas y cree que con la consagraciónde los derechos sociales en la Constitución es suficiente instrumentopara la construcción del estado social de derecho, es decir los derechossociales caen bajo el mito legal de la sociedad colombiana.

Si la definición o concepto del estado social de derecho ya de por sies problemática y contradictoria, en Colombia lo es más, pues de losdos extremos en que se debate este modelo: acumulación de capitaly defensa de la economía de mercado versus política social y

4 Es evidente este concepto de derecho social en las regulaciones constituciona-les de España, al considerarlos como "principios rectores de la política social yeconómica" artículo 39 y la de Italia que denomina a estos derechos "de lasrelaciones económicas" en su capitulo III artículo 35 a 47.5 Intervención del ex magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz en la III ConvenciónLatinoamericana de Derecho, Medellín Septiembre de 1999.



INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto presentar un avance deinvestigación acerca del proyecto que lleva su título; proyecto que fuepresentado dentro del concurso de méritos convocado por la Facultadde Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia enseptiembre del año 2002.

Este proyecto convoca actualmente a tres coinvestigadoras y 13estudiantes de diversas universidades: cuatro estudiantes de laUniversidad de Antioquia, cinco de la Universidad de San BuenaventuraSeccional Medellín y cuatro de la Universidad Pontificia Bolivariana,con el fin de crear un ambiente de discusión e investigación que muestrelos diversos pensamientos y formas de conocimiento del derecho enun tema tan polémico como lo es el estado social de derecho y suconstrucción en nuestro país. Este proyecto hace parte de las líneasde investigación del grupo Derecho y Sociedad de la Facultad deDerecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia reconocidopor Colciencias en la última convocatoria del año 2002.

Como proyecto fue evaluado en primera instancia por la comisión delconcurso de méritos, y ésta consideró que era un proyecto queplanteaba un problema de interna contradicción. El profesor TulioChinchilla advirtió que no era posible considerar un estado social dederecho sin el reconocimiento de derechos sociales.

Posteriormente fue evaluado por dos pares externos: el profesor Durangoy Rodolfo Arango Rivadeneira. Para el profesor Durango al proyecto lefaltaba analizar el concepto de participación ciudadana en laconstrucción del estado social de derecho y en la exigencia por losderechos sociales. El profesor Arango consideró que reflexionar acercadel estado social desde su perspectiva dilemática de mantener laeconomía de mercado, economía que promueve la acumulación deriqueza y paralelamente evitar las desigualdades materiales no eraposible, ante la obligación constitucional de dichos estados socialesde derecho de reconocer y garantizar los derechos sociales; según elcitado profesor no se puede partir de ese concepto pues sería negar laesencia del estado social, esto lo fundamentaba en el hecho de que laCorte Constitucional Colombiana en tres casos reconoce los derechosde prestación sin negarlos: derechos de los niños, de las mujerescabeza de familia y de las personas de la tercera edad.

Fueron aceptadas en general las correcciones y las críticas al proyectofueron tenidas en cuenta para reformarlo; es así como actualmente seinvestiga no solo el concepto de estado social de derecho como



fundamento para negar derechos sociales, sino también parareconocerlos; además se incluyó en el análisis de la legitimidad delestado social de derecho a la participación política como instituciónque lo justifica. Sin embargo en lo referente a la concepción dilemáticadel estado social de derecho no se ha cambiado de perspectiva, puesa lo largo de estos nueve meses de lectura y recolección deinvestigación se ha afianzado la definición de este estado como unestado que no es solo una construcción normativa e institucional sinouna realidad que surge del proceso económico del capitalismo y de sunecesidad de legitimación en los países occidentales, y en concretoen los países dependientes.

Finalmente el grupo Derecho y Sociedad en el que se desarrolla estainvestigación le aportó al proyecto en su discusión la corrección acercadel uso de los términos: modelo y concepto. Para el grupo era necesariodeterminar si estos eran sinónimos o si por el contrario eran términosenfrentados. Debo confesar que el término modelo fue asumido desdeun concepto de economistas: "la realidad del mercado" (el texto deBob Jessop la crisis del Estado del Bienestar en concreto); por suparte la idea de concepto tan arraigada en nuestra cultura (jurisprudenciade conceptos) no merece presentación, es propia de nuestro lenguajecotidiano. En conclusión esta no fue una mera discusión semántica,pues el proyecto confundía en principio un análisis de la realidad modelode estado social de derecho o Keynesiano desde lo económico,enfrentado con la idealidad de las instituciones constitucionales:reconocimiento de derechos sociales, intervención en la economíaetc. Para no mantener esa confusión el grupo recomendó utilizar laidea de modelo propuesta por Luigüi Ferrajoli para el cual este es elresultado esperado propuesto para mantener, reformar o transformarla realidad.

A septiembre del año 2003 se había analizado 76 sentencias de laCorte Constitucional Colombiana por los 13 estudiantes y 26 textosde doctrina por parte de las coinvestigadoras. Se recogió la informacióncon fichas basadas en los cuadros hermenéuticos para las sentenciasy en una ficha para la doctrina que contiene los temas específicos delreferente conceptual.

Como primer avance entregamos las correcciones del proyecto en lassiguientes partes: el planteamiento del problema, referente conceptual,los objetivos, la metodología; al final unas conclusiones que tienen elcarácter de ser preliminares pues esta investigación se termina enmayo del 2004.



1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

El estado social de derecho ha surgido como una corrección al estadoliberal ante las demandas de los grupos sociales que fueron marginadosen desarrollo del sistema de economía de mercado a comienzos delsiglo XX1 ; entre sus objetivos específicos se encuentra el de crear lascondiciones de igualdad material para los miembros de su sociedad,y para lograrlo (instrumentalizarlo al menos) ha constitucionalizadolos derechos de prestación o derechos sociales como una de susinstituciones específicas. A lo largo de este medio siglo que ha pasado,después de la promulgación de las constituciones de la segundaposguerra en Europa (conocidas como las constituciones de losestados sociales y democráticos de derecho), la simple consagraciónde derechos sociales no ha sido garantía para la construcción,consolidación y eficacia del estado social, pues éste desde su definiciónmisma se encuentra ante el siguiente dilema: alentar una economíade mercado (y por ende la acumulación de capital) y al mismo tiemporedistribuir la riqueza (evitando el malestar) en busca de la igualdadmaterial. Se parte entonces de la existencia de un estado no definidode manera concreta sino definible desde su propia tensión en elcumplimiento de esas dos funciones básicas.

El estado social de derecho enfrenta desde sus inicios la problemáticade no ser solo política social (planeación económica, inversión social,gasto público) que se puede construir desde un ideal normativo, sinotambién de manera simultanea el medio de apoyo de dos procesos: elde acumulación de capital que no puede evitar y el de la búsquedapermanente de la legitimidad social 2.

Los derechos sociales definidos como prestaciones positivas delEstado3 hacen parte de la política social del estado y son el instrumentode legitimación del mismo; con el desarrollo del anhelado estado socialde derecho, se han visto enfrentados en innumerables ocasiones nosolo al modelo capitalista de producción y a sus ciclos de escasez derecursos, sino en el peor de los casos al principio de la decisióndemocrática del gasto y de la inversión; pues se consideran que estos

1 Linares Quintana, S. Vladimiro, Introducción a la Ciencia del Derecho Constitu-cional2 Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comares,Granada, 2001, 279 p.3 Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1993, p. 420.



en descargar el problema social en el estado), los sindicatos del sectorindustrial interesado en dar respuesta inmediata a los derechos y alos servicios de los que se sentían únicos sujetos, los directivos delas administraciones públicas (políticos y funcionarios) contagiadosde ideologías tecnocráticas coadyuvaron a la creación de un estadocada vez más amplio y potente. Por lo anterior dicho autor concluyeque: "La formación del estado social y el reconocimiento de derechossociales, lejos de tener un sello ideológico particular, representaronlas respuestas que en términos de modernización que, en una medidamás o menos comprensiva, todos los viejos estados liberalesproporcionaron frente a dos fenómenos fundamentales de la épocacontemporánea: la industrialización, con sus diferentes implicacioneseconómicas, sociales y políticas, por una parte, y la democratizaciónde los procesos de decisión por otra"9.

2.1.3 La evolución institucional e ideológica del estado social:

Según Torres del Moral la primera corrección del modelo liberal, dandoentrada a la intervención estatal, fue el llamado régimen administrativodel servicio público. El capitalismo recurrió a la intervención del estadopara el mantenimiento del equilibrio económico el sustento ideológicofue el liberalismo en su versión Keynesiana y el socialismo en suversión socialdemócrata. Tras la segunda guerra el proceso desocialización derivó en estado de bienestar que pretendió en sus iniciosuna economía organizada, concertada, dirigida o planificada. El estadode bienestar social abarcó la etapa del desarrollo económico desde elfin de la segunda guerra hasta la crisis energética de 1973.

Actualmente "se ha producido una generalizada vuelta al liberalismoeconómico. Asistimos a una recuperación del clásico principio desubsidiariedad: el sector público no debe asumir actividades que puededesempeñar el privado; antes debe centrarse en la investigación y enáreas estratégicas" [...] "Lo verdaderamente curioso de esteneoliberalismo, como ha destacado R. Cotarelo, es que se practicaprecisamente en nombre y defensa del estado de bienestar, para volvera él lo antes posible" .

9 Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales, Universidad Externado de Colom-bia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho No 20, 2001, p.2610 Torres del Moral, Antonio. Derecho Constitucional y Democracia de partidos,Ediciones Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, p456.



distribución de la riqueza, esta última labor (política social) no tiene unresponsable claro hasta el momento; es evidente que dicha política haquedado de manera residual en manos de la Corte Constitucional aquien le ha correspondido resolver problemas específicos dedesigualdad y de corrección de modelo sin tener en cuenta lasproyecciones económicas y sociales de sus decisiones a futuro. Asílas cosas, el concepto de estado social de derecho no ha podido serdescrito en nuestro medio desde una política social concreta de partedel gobierno y del Congreso lo que ha diluido la eficacia de los derechossociales, y consecuencialmente termina siendo definido este estadosocial de derecho desde la acumulación del capital y de una economíade mercado sin límites. Es indudable que si esa tensión problemáticaque es esencial al modelo de estado que propone nuestra Constituciónde 1991 desde su artículo primero no existe (solo se percibe uno desus extremos), no es difícil afirmar que en nuestro medio el estadosocial de derecho es inexistente.

De lo anterior surgen las siguientes preguntas:

¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombianaha negado derechos sociales fundamentada en la consagraciónconstitucional del estado social de derecho?

¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido elfundamento para la negación de estos derechos?

¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza obúsqueda de la igualdad material de las decisiones de la CorteConstitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en susfallos?

2. REFERENTE CONCEPTUAL:

El referente de esta investigación parte de tres conceptos específicos:la idea de estado social de derecho, el concepto de derechos socialesy el concepto de política social, para tratar de resolver las preguntasque se encuentran en el planteamiento del problema.

2.1 El estado social de derecho:

Para definir que es un estado social de derecho partimos de que no essolo una definición que se ha elaborado por hechos históricosconstatables, o por la consagración de instituciones democráticasmás participativas en las constituciones; creemos que este estado sedefine por la inexistencia de una única ideología política que lo crea, lo



que lo hace políticamente contradictorio; y que su definición en larealidad es tendencial, depende concretamente de políticas socialesy recursos económicos. Solo podría ser definido por unos presupuestosinstitucionales mínimos, pero en sí no se agota con un único modeloo tendencia político-económica.

2.1.1. Lo histórico del estado social:

El estado social de derecho ha sido definido como un modelo más enla evolución de la democracia (estado constitucional), constatable enel análisis de la historia de los estados y de las constituciones; así lascosas, autores como Linares Quintana en el medio latinoamericano,Maurice Duverger6 en el medio europeo (francés específicamente),definen al estado social como la versión de la democracia que hacorregido los excesos del estado liberal y su modelo económico de nointervención.

Según estas teorías, el estado social de derecho surge de ladeslegitimación del estado liberal como una respuesta a lasnecesidades sociales de los grupos que conforman clases sociales almargen del sistema económico que implementa el libre mercado. Estagradual deslegitimación y paralela construcción del estado socialaparece con la revolución industrial y los fenómenos de pauperizaciónde las clases obreras y la acumulación de capital en manos de unospocos particulares; se observó la necesidad de intervención del estadode manera más dramática con el advenimiento del régimen fordista deproducción en los Estados Unidos7 .

Sin embargo, el estado social de derecho no es una respuesta uniformeque se da en la historia de la modernidad a la crisis del estado liberaly de la democracia misma. Entre estos hechos históricos de suimplantación se cuentan como fechas concretas de esa historia, lasreivindicaciones sociales de 1840 y 1860 ocurridas en Europa, y queinstitucionalmente en el siglo XX pueden ser constatadas con laconsagración de constituciones como la Mexicana de 1917 y laAlemana de 1919 (luego con las constituciones de la segundaposguerra, como la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución Italianaentre otras).

6 Duverger, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Bar-celona, 1988, pp 51-66.

7 Capella, Juan Ramón. Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1997, pp 159-163.



2.1.2 La legitimidad del estado social:

El advenimiento del estado social es algo más que unas fechas y lacorrección o adición de algunas instituciones jurídicas, su promocióne institucionalización nos evidencian la transformación de la idea delegitimidad del estado, que se debatía en ese entonces en la respuestaa la pregunta ¿para que se justifica el estado?.

Kelsen explica como en ese momento histórico, el problema queintentaba resolver el estado social de derecho era el de la relegitimaciónde un poder ya instituido y describe algunas razones de porque enesas fechas ya no se justificaba la existencia del estado liberal:

"Pero hacia el fin del siglo XIX se inicia un cambio de orientación muycaracterístico. La burguesía se ha convertido ya en la clase dominanteo al menos, codominante; a expulsado en todo o en parte a la noblezadel puesto que ocupaba en la gobernación del estado, ha conseguidouna participación decisiva en la legislación bajo la monarquíaconstitucional, y, a consecuencia de estos avances logrados, comienzaa reconocer que el estado es ya <su estado> de este modo varía suideario político.

En la teoría representativa de los intereses espirituales de la burguesía,el estado deja de ser un mal necesario y se convierte en un instrumentopreciso y útil para la realización de múltiples fines sociales. Haciafinales del siglo XIX, la burguesía se decide, en sus mejoresrepresentantes, por una amplia política social y por la estatificaciónde ciertas funciones económicas en las que predomina con especialintensidad el interés público, principalmente los servicios públicos."8

Kelsen evidenció que la socialización del estado es el resultado de ladeslegitimación del estado liberal como un mal necesario, paraconvertirse en un instrumento vital de intervención en la sociedad; sinembargo esa circunstancia de cambio de legitimidad no tuvo una únicaideología que planteara un modelo específico de intervención osocialización estatal. Lo anterior por ser el estado social de derechoun conjunto de respuestas (en ocasiones coyunturales) a la crisissocial de esa época.

En este orden de ideas Antonio Baldasarre considera, que a laconstrucción del estado social de derecho, acudieron de maneraanáloga, fuerzas sociales con intereses distintos y en ocasiones conintenciones opuestas, como empresarios y empleadores (interesados


8 Kelsen, Hans. Teoría General del Estado, Editorial Nacional, México, 1979, p.43.


sentencia T - 406 de 1992: "un estado benefactor, providencia o delbienestar".

2.2. Los derechos sociales:

2.2.1 Los sujetos de los derechos sociales y su contenido:

Los derechos sociales aparecen como prestaciones que deben serdesplegadas por el estado como estrategia para erradicar lasdesigualdades específicas (sexo, edad, ideología, origen, estratoeconómico, etc.), por ello se les ha considerado como derechospositivos en oposición a los negativos que son los derechos de libertad.

Estas definiciones parten de la actitud del estado frente al individuo yse comprenden siempre que se tenga en cuenta la idea o definiciónque del mismo individuo, son su fundamento. El individuo receptor delas prestaciones estatales (sujeto de los derechos sociales) deja deser aquel individuo capaz, suficiente, si se quiere prepotente cuyainiciativa y autonomía eran suficientes para garantizar su subsistenciaen medio de un mercado que es libre y campo vedado para el estado;en los derechos sociales se convierte por el contrario en un individuodébil, limitado por circunstancias ajenas a su voluntad, que no seencuentra en capacidad de eludir y por ello necesita que el estado leprovea por lo menos un mínimo vital, que le garantice una dignidadpropia, que no es connatural con su libertad.

"Los derechos sociales tienen su justificación teórica en el conceptode liberación de determinadas formas de privación de origen social ypor lo tanto, tienen como fin la realización de la igualdad, o masexactamente, una síntesis entre libertad e igualdad, en una palabra lalibertad igual13"

2.2.2 La naturaleza jurídica de los derechos sociales:

La naturaleza jurídica de los derechos sociales ha sido discutida desdela perspectiva de su eficacia; esta naturaleza se pregunta si estosderechos son exigibles y son directamente justiciables como losderechos de libertad o derechos fundamentales.

Según Antonio Baldasarre existen dos versiones al respecto: la queconsidera que los derechos sociales son meras directivas, premisaso indicaciones que deben ser desarrolladas por el legislador y que no

13 Baldasarre, Antonio. Los Derechos sociales...op. cit. p.48.



2.1.4 El modelo de estado social de derecho contradictorio ytendencial:

De acuerdo con lo anterior, partimos de una realidad históricaconstatable en la construcción del estado social, que ha sido laintervención del estado en la sociedad como estrategia para surelegitimación a finales del siglo XIX y principios del XX; que ese procesode socialización estatal fué el resultado de innumerablesreivindicaciones, y que como respuesta no se estableció un únicomodelo de socialización sino tendencias, todas ellas sujetas a políticaspúblicas de inversión social y de recursos del propio estado; estasocialización del estado mantiene una contradicción interna que le esinherente a su desarrollo histórico: la de permitir la acumulación delcapital y la riqueza enfrentada a la obligación de intervenir para quedicha riqueza no se acumule y se garanticen unos presupuestosmínimos de bienestar.

Entre sus contradicciones y tendencias solo tres instituciones puedenevidenciarnos la existencia de un estado social de derecho: Laconsagración de derechos sociales en la constitución, la consagraciónde una democracia de participación y la intervención estatal en laeconomía.

2.1.5 Colombia y la construcción del estado social:

En Colombia la socialización del estado y su proceso de consolidaciónha sido tardío, gradual y selectivo (sectorizado).

Ha sido un proceso tardío pues solo en la reforma de 1936 promovidapor el entonces presidente Alfonso López Pumarejo se consagraronen la constitución derechos sociales y la posibilidad de que el estadopudiese intervenir en la economía.; sin embargo esa reforma fué solode tipo dogmático y no se instrumentalizó ninguna garantía para sueficacia.

Gradual, porque continuo el ideal de estado social de derecho con lareforma de 1968, conocida como "el desmonte del Frente Nacional",al ser consagrada la obligación constitucional para el gobierno deintervenir en la economía por medio de la figura de la planeación enbusca del pleno empleo; continua de manera tímida con la reformaconstitucional de 1986 del presidente Belisario Betancur que permitióla elección popular de alcaldes para terminar con la consagración formaldefinitiva con la Constitución de 1991.



Hasta 1991 se percibió como un proceso selectivo, pues elreconocimiento de los derechos sociales solo se encontraban encabeza del sector obrero, para esta época se implementa un segurosocial obligatorio con la ley 90 de 1946 solo para trabajadores dejandosin seguridad a los demás miembros de la sociedad como campesinos,empleados domésticos, sector informal de la economía.

Hay que anotar, que con la Constitución de 1991 se consagraformalmente el concepto de estado social de derecho con lascontradicciones que políticamente le son propias y con el drama de laescasez de recursos y de la existencia de una economía dependiente;pero que a pesar de ello, se determinan derechos sociales, se promueveformalmente una democracia de participación y se dibuja variedad demodelos económicos proclives todos a la acumulación de capital yriqueza como soporte necesario de una economía de mercadodeficitaria.

Ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana la queha mostrado el drama de la contradicción y de la tendencialidad en laconstrucción del estado social de derecho en nuestro país en tressentencias consideradas "hito": la sentencia T - 406 de 1992, lasentencia SU - 111 de 1997 y la sentencia SU - 225 de 1998.

Para la sentencia T - 406 de 1992, el estado social de derecho es unestado benefactor o providencia, que está obligado a intervenir en lasociedad con el fin de crear las condiciones necesarias de igualdadmaterial para todos sus habitantes y reconocer un mínimo. Estasentencia define una nueva funcionalidad en el principio de separaciónde poderes, pues determina que los jueces no se encuentran sometidosa la ley formal sino a la constitución y a sus principios y valores; conesta idea de juez que aporta en la construcción del estado social dederecho de la misma manera protagónica que el legislador y el gobierno,se promueve una idea de derecho distinta, en donde pierde vigencia laconcepción "sacramental de la ley" y se asume la existencia deinnumerables fuentes de lo jurídico desde dimensiones axiólogicas,sociales, éticas y si se quiere políticas. Esta sentencia es cercana almomento constituyente, en ella se perciben las expectativas e ilusionesen torno a la promoción de un estado ideal que acabase con lamarginalidad y con la exclusión social.

Discurso radicalmente distinto es el desarrollado por la CorteConstitucional en la sentencia SU - 111 de 1997. En esta sentenciasegún Mauricio García Villegas se asumió la restricción dogmáticadel activismo judicial en materia de derechos sociales y se hace unadefensa del legislador como protector natural de derechos sociales,del principio democrático como condición necesaria para la definición



de problemas de justicia distributiva y de la restricción presupuestalcomo imponderable frente a la cual no pueden imponerse lasnecesidades materiales de la persona11 . Se advierte un viraje de ladoctrina constitucional dentro de un contexto político inmerso en elproceso ocho mil, una economía deficitaria y un plan de desarrollo (elsalto social) que debía ser implementado sin restricciones, comoestrategia para mantener un gobierno deslegitimadointernacionalmente; para esa época los jueces y su posible activismo(alentado con la sentencia de 1992) debía cuidarse de condenar a unestado con un gobierno débil y sin recursos pues se evidenciabanpropuestas de reforma a la justicia constitucional. Por todo lo anteriorel estado dejó de ser un estado benefactor para asumir la tendencia aun estado prestador de algunos servicios públicos que por ley seencontraban establecidos.

Sorprende que aparezca en el anterior contexto la sentencia SU - 225de 1998, pues en ella hay un compromiso mayor del estado ante susocialización. Lo anterior se concreta en la obligación del estado(según la Corte) de "erradicación de las injusticias presentes", por lotanto se protegen "situaciones humanas límites producidas por laextrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a lasnecesidades más elementales y primarias, el estado y la sociedad noresponden de manera congruente y dejan de notificarse de lasafectaciones más extremas de la dignidad humana12" . Para estaépoca los derechos sociales cambian de concepto y dejan de serderechos legales y se convierten en fundamentales, pues advierte lamisma Corte que su vigencia no depende de las decisiones de lasmayorías sino de la obligación del estado en pro de erradicar la pobrezay la marginalidad, mandato que debe ser cumplido por los órganos delpoder público y es papel del juez controlar dicho compromiso. Elestado social de derecho se convierte en asistencial de los sectoresdébiles y marginales, que es una obligación de la cual no se eximeninguno de sus órganos (legislativo, ejecutivo y judicial).

Las anteriores decisiones muestran el grado de contradicción internadel modelo de socialización del estado, sus fluctuaciones políticas yeconómicas. Lo más difícil de afrontar frente a esta tendencialidad ycontradicción es el imaginario construido por la sociedad en torno alestado social de derecho que en último término se identifica con la

11 García Villegas, Mauricio. Derechos Sociales y Necesidades Políticas en elCaleidoscopio de la Justicias en Colombia, Colciencias, Bogotá, 2001, Tomo I,p.461.12 Sentencia SU 225 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.



consagración de derechos sociales; dicho marco legal riñe con larealidad de no intervención eficaz en lo social, al darse en nuestrahistoria política solo un gobierno con ley del plan de desarrolloeconómico y social y al evidenciarse que las políticas sociales sedeterminan de acuerdo con el pago de la deuda externa y loscompromisos internacionales suscritos para la lucha contra elnarcotráfico.

3. OBJETIVOS:

a. Determinar en que casos o circunstancias la Corte ConstitucionalColombiana ha negado o reconocido derechos socialesfundamentada en la existencia del estado social de derecho, en elperiodo entre 1992 y 2001.

b. Describir el contenido que acerca del estado social de derecho hadeterminado la Corte Constitucional Colombiana para negar oconceder los derechos sociales en Colombia durante el periododeterminado entre 1992 y 2001.

c. Analizar y dar cuenta de la existencia o inexistencia de una políticasocial de distribución de riqueza o búsqueda de la igualdad materialen esas decisiones de la Corte Constitucional, cuando dichasdecisiones han negado derechos sociales en sus fallos o los hanreconocido.

4. JUSTIFICACIÓN:

Se justifica aclarar y determinar ciertos conceptos que han sidofundamento de equívocos: El estado social de derecho no es solo elestado del bienestar. Dichas aclaraciones a las que los abogados nohemos tenido acceso por la falta de formación en economía y políticapromovida desde las facultades en sus planes de estudios, no buscanlegitimar actitudes pasivas del estado en torno a su obligación deintervenir en la sociedad y conceder derechos de prestación, intentaaclarar cuales son los ideales a los que podemos aspirar y exigirdesde nuestras expectativas como ciudadanos.

Se justifica igualmente pensar en las contradicciones inherentes delestado social de derecho desde el desarrollo jurisprudencial de nuestraCorte Constitucional en el tema de los derechos sociales o deprestación, en un momento en el que se considera su activismo comoobstáculo para el desarrollo del propio estado social de derecho. Setrata de identificar hasta que punto las decisiones de la Corte no han



lo obligan mientras éste en su libertad de configuración no decidareglamentarlos y la que considera que los derechos sociales sonprincipios que vinculan al legislador ordinario.

Para el citado autor, ambas concepciones coinciden, ya que en ningunade ellas los derechos sociales tendrían tutela inmediata y es necesariala intervención del legislador y al no existir mecanismos que obliguenal legislador a su desarrollo se les concede una naturaleza políticoconstitucional y no jurídico constitucional. Entre las razones que seaducen para esta naturaleza política y no jurídica se encuentra la deque estos derechos deben ser decididos democráticamente y quehacen parte de esa tensión irresoluble entre libertad e igualdad.

Aparecen teorías que intentan determinar una naturaleza jurídicaatenuada a los derechos sociales; entre ellas se cuentan las teoríasde Jellinek y de Schmitt. Para el primer autor los derechos socialesson derechos subjetivos atenuados; Schmitt por su parte, niega laexistencia de derechos sociales propiamente dichos y los configuracomo garantías institucionales. En estas teorías se vislumbra unanaturaleza no solo política sino jurídica al advertir ambas, que es posiblela responsabilidad del estado (por supuesto medible y cuantificable encasos concretos) ante el incumplimiento de unas garantíasinstitucionales concretas en prestaciones14.

Actualmente los derechos sociales aparecen en ocasiones comoderechos con naturaleza jurídico constitucional, que son de la mismanaturaleza de los derechos fundamentales; y esto ocurre cuando sededuce que un derecho de prestación es necesario para el desarrollode la libertad efectiva de los individuos; esta idea descrita por RobertAlexy de la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, supone unaactividad judicial más activa (activista para algunos) en la determinaciónde esa relación de necesariedad y por ende en la eficacia de losderechos prestacionales y sociales y no la dependencia del poderlegislativo, en la eficacia y consagración de dichos derechos.

2.2.3 Los derechos sociales en Colombia:

Su definición y naturaleza jurídica ha sido descrita por las sentenciascitadas en el aparte superior que han dejado dos tipos de definiciones:

Los derechos sociales son derechos subjetivos directamentejusticiables pues ellos son derechos que se encuentran en conexión

14 Baldasarre, Antonio. Los Derechos Sociales...op. cit. p.42 - 43



directa con un derecho fundamental. La trasgresión de un derecho deprestación que vulnere directamente un derecho fundamental (vida,libertad, dignidad) debe ser tutelable y su eficacia está plenamentegarantizada por los jueces, aún sin intervención del legislador y susmayorías.

Los derechos sociales son mandatos de principio al legislador quedependen no solo del principio democrático sino también de laapropiación de recursos. Aquí la naturaleza de derecho social deja deser constitucional fundamental para convertirse en legal.

Finalmente, la concepción de que existen dos tipos de derechossociales en Colombia se fundamenta en el análisis que acerca de latutela ha hecho el profesor Mauricio García Villegas.

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se advierten dos tiposde derechos sociales: los sociales y los sociales prestacionales. Lossociales entendiéndose como tales los que están bajo esa rúbrica enla Constitución 15 y los sociales prestacionales que incluyen aquelloscasos en los cuales la protección de los derechos implica la decisióndel juez respecto de una prestación económica del propio estado.

Aquellos derechos sociales que no implican erogación, la tutela aparececomo una especie de acción de cumplimiento, el beneficiario de unaprestación a la que tiene derecho solicita que se le pague lo debido(pago de lo debido, o casos de pagos de derechos debidos). El citadoautor concluye que en materia de derechos sociales la Corte no hasido tan activista pues se ha limitado a reconocer derechos ya causadosque derechos sociales que supongan una intervención del estado enla sociedad.

A estas ideas en ocasiones antagónicas se enfrenta la idea que dederechos sociales tiene la jurisdicción no constitucional, que se hamantenido en la misma línea jurisprudencial desde el inicio de laConstitución de 1991. El profesor García cita la idea desarrollada porel Consejo de Estado que no ha visto en la consagración constitucionalde los derechos sociales verdaderos derechos; para asegurar lo anteriorse fundamenta en un argumento de tipo semántico, al considerar quelos verbos utilizados por el constituyente para describir esos derechosno son obligaciones, (verbos tales como "promover, adelantar, procurar")

15 García Villegas, Mauricio. Drechos Sociales....op. cit. p. 464.Sentencia del Consejo de Estado AC 1881 de 1999, Magistrado ponente JulioCesar Uribe



16 Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea,Granada, 2001, p. 3917 Rodríguez Guerra, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de Bienestar, Comarea,Granada, 2001, p. 39

por ello no pueden ser susceptibles de tutela. Concluye el Consejo deEstado que estas normas son reflejo del populismo jurídico que quieredifundir en el ciudadano la creencia de que es posible pasar de lapobreza a la riqueza, del subdesarrollo al desarrollo, de la violencia ala paz16 .

2.3. Política social:

Debe entenderse por política social el conjunto de principios y finalidadespropuestas desde las constituciones y desarrolladas por programasde gobiernos sugeridos por los partidos políticos en las contiendaselectorales. Estas políticas tienen como contenido desde la propuestade intervención en la economía de mercado hasta la protección de lossectores sociales más débiles en lo que se ha denominado "inversiónsocial" por medio de subsidios o prestaciones.

La política social más conocida es la del modelo Keynesiano; estapolítica social se dirige a intervenir el proceso económico productivodesde el apoyo de la demanda y el consumo como medio para lograrel pleno empleo; "esto implica necesariamente elevar el poderadquisitivo de los trabajadores al tiempo que garantizarles cierto flujoregular de renta. Esta es la única forma de que pudieran consumir loque se tenía capacidad de producir. Este hecho permite una notablecompatibilidad entre acumulación y legitimación"17 . Esta política socialfue tomada por partidos social demócratas en los años cuarenta y semantuvo hasta el advenimiento de propuestas neoliberales y algunascomprometidas con terceras vías (no liberales-conservadoras, nosocialistas).

Las políticas sociales implementadas en países europeos luego de lacrisis del estado de bienestar intentan conciliar la inversión en lo social(salud, educación) con la escasez de recursos del estado y procesosparalelos de privatización de sus empresas.

En Colombia es difícil apostar por una política social viable eindependiente, pues a pesar de que se encuentran consagradasinstituciones constitucionales como: la planeación económica y leyesde desarrollo económico y social (ley orgánica que le sirve de sustento);la obligación de intervenir en la economía para lograr el pleno empleo,leyes especiales de intervención y monopolios; todo ello junto a la




sido instrumentos de apoyo a las actitudes anómicas de los demáspoderes y éstas han promovido la falta de compromiso de los poderesdemocráticos en torno a políticas sociales y de intervención social.Los jueces han caído en ese juego de conceder prestaciones para elmomento postergando con ello la obligación de los demás poderes deplanear y consolidar un estado social deseable para una sociedadmarginada y sumida en la violencia.

Se justifica determinar hasta que punto ese discurso jurisprudencialno ha sido el esperado y que en las pocas oportunidades que haconcedido algunos derechos sociales es porque ellos legalmente yase encontraban reconocidos.

5. METODOLOGÍA:

El tipo de investigación que se propone es de tipo explorativa, y tendrálas siguientes fases en su diseño metodológico:

a. Recopilación de las sentencias de la Corte Constitucional quedesarrollan el concepto de derechos sociales, estado social dederecho.

b. La elaboración del cuadro hermenéutico para cada sentencia: elcuadro hermenéutico es una técnica de recolección de informaciónque divide el contenido de las sentencias en cuatro partes a saber:

La presentación del caso desde los hechos y las pretensiones delos actores; la descripción de los argumentos de las partes queintervienen dentro del proceso, posteriormente los argumentos dela Corte Constitucional y finalmente el contenido del fallo y suspeculiaridades.

c. Análisis de la información desde la técnica de la líneajurisprudencial: Debe entenderse por línea jurisprudencial el relatode las subnormas (normas producidas por las CortesConstitucionales de la lectura hecha de los textos ambiguos de lapropia Constitución) en las sentencias hito (sentencias que creanconceptos fundadores o cambios en la jurisprudencia) y que seplantean desde problemas.

La línea girará en torno a tres problemas que son las preguntas de lainvestigación:

¿En que casos o circunstancias la Corte Constitucional Colombianaha negado derechos sociales fundamentada en la consagración



constitucional del estado social de derecho? (La Corte Constitucionalha negado o no derechos sociales fundamentada en el estado socialde derecho)

¿Qué contenido acerca del estado social de derecho ha sido elfundamento para la negación de estos derechos? (El contenido delestado social de derecho es el del estado benefactor o no)

¿Se puede deducir una política social de distribución de riqueza obúsqueda de la igualdad material de las decisiones de la CorteConstitucional, cuando ésta ha negado derechos sociales en sus fallos?(la política social es de inversión en derechos sociales o no)

CONCLUSIONES PRELIMINARES:

Hasta el momento la mayor información encontrada es la historia delestado social de derecho; vemos como constantes que en esasdescripciones se confunde el modelo de estado de bienestar con losprocesos de socialización propuestos antes de la segunda guerramundial (estado prestador de servicios públicos, estado intervencionista).La historia también muestra que todos esos procesos de intervencióndel estado en lo social parten de la creación o adaptación de institucionescon funciones económicas (ejecutivos con facultades de planeación,presupuesto, creación de empresas industriales y comerciales delestado, institutos descentralizados etc.). Seguimos una pista (másno una intuición) y es el discurso solapado de la historia de lasocialización del estado desde los años ochenta cuando se sobrevienela adaptación de los estados de bienestar a la crisis económica (luegode la crisis petrolera de occidente). La intención de ese discurso es lade promover modelos neoliberales de estado (estados más reducidos)bajo la idea de políticas sociales más restringidas y más efectivas,pues la intervención en la economía va en contra de la eficacia de esaspolíticas (se parte de la idea de que el estado es mal gestor en elmercado y eso lo empobrece).

Frente a la legitimidad del estado social de derecho partimos del"prejuicio" de que se mantenía con la efectiva prestación de derechossociales. Nuestro prejuicio ha variado o tal vez se ha matizado, puesen un estado de carencias y de falta de recursos, solo parece viable lalegitimación del mismo desde la participación ciudadana, en esto hemosseguido la recomendación del profesor Durango. Algunas constantestenemos claras además de ésta: el estado es considerado un malgestor, un ineficiente prestador de servicios públicos, y actualmente lasociedad no paga impuestos convencidos de esa ineficiencia. Nospreocupa: porque se pide la intervención del estado y paralalelamenteno creemos en su eficacia?



Los derechos sociales aparecen en nuestro medio colombiano máscomo una expectativa que como una realidad; no se ha hecho unanálisis de las sentencias recogidas pero percibimos que se consideranderechos sociales fundamentales los derechos de los niños, de lasmujeres cabeza de familia y de las personas de la tercera edad.

Poco tenemos acerca de las política públicas, hemos visto su relacióndirecta con la definición de los derechos sociales, se confunden enlos casos en que no hay recursos pues se dice que los derechossociales son políticas públicas que deben ser desarrolladas por lasdecisiones del legislador y ejecutadas por el gobierno siempre y cuandohaya el dinero suficiente.

No buscamos un modelo ideal de estado social de derecho, este estáya construido desde la Constitución de 1991, buscamos una relaciónentre ese ideal propuesto y lo que efectivamente se ha construido conlas decisiones de nuestra Corte Constitucional, pues insistimos enque el modelo propuesto por el legislador y el poder ejecutivo no estácomprometido con aquél.



2. Regulación conforme al Código Penal de 1942

Para comprender la situación actual en Suiza es de recordar, muybrevemente, que la jurisprudencia y la doctrina, en base a lasconcepciones fundamentales del Código penal, rechazaban laresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Con este objetorecurrieron a los tres argumentos tradicionales:

Si bien las personas naturales pueden adquirir todos los derechos yasumir todas las obligaciones que no sean inseparables a la condiciónnatural de la persona física (art. 53 del Código civil), no pueden - pordefinición - actuar; por tanto sólo pueden cometer un acto relevantepara el derecho penal por intermedio de sus órganos (art. 54 Códigocivil). Las personas jurídicas no son capaces de actuar conforme alderecho penal.

La persona moral no puede comportarse culpablemente, debido a quepor su propia naturaleza no posee las capacidades síquicasconstitutivas de la imputabilidad y, en consecuencia, de la culpabilidad(capacidad de comprender el carácter ilícito del acto y capacidad dedeterminarse según esta apreciación) (ATF 85 IV 100/JdT 1959 IV157).

La pena se basa, según el art. 63 del Código penal, en la culpabilidaddel autor y busca la expiación y la prevención. De modo que la penasólo se dirige a las personas físicas, únicas capaces de pensar, querery sentir. Este no es el caso de las personas jurídicas.

Permaneciendo en el contexto del razonamiento del Tribunal federal yconsiderando la legislación vigente, se puede objetar que resulta untanto contradictorio reconocer, en derecho civil y administrativo, a lapersona jurídica como un actor real de la vida económica y jurídica yno admitirlo en derecho penal. Es de recordar que también es pococomprensible que el Tribunal federal reconozca a la persona jurídicacomo víctima de los delitos contra el honor y negar su calidad de autorde delitos. En buena cuenta, el Tribunal federal reconoce implícitamentela capacidad de actuar de las personas morales.

En el ámbito del derecho penal administrativo, resulta también pococlaro que el Tribunal federal admita que la persona jurídica percibe a lasanción administrativa como castigo o disuasiva y, al mismo tiempo,lo niegue con relación a la pena.

Por último, señalemos que los legisladores cantonales como comunalesno están sometidos al principio societas delinquere non potest. Así, el

José Hurtado Pozo


RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ENEL DERECHO PENAL SUIZO

José Hurtado Pozo1

Resumen

Tradicionalmente son responsables en el ámbito penal las personasnaturales, pasando por alto la responsabilidad penal de las personasjurídicas, y en especial de las empresas. El desarrollo del derechopenal Suizo a pasado por estadios donde se trata de atribuirresponsabilidad penal a dichos entes, con fundamento en el criteriode "irresponsabilidad de empresa" cuando no es posible laindividualización del autor de la conducta ilícita que actúa bajo la ficciónde la persona jurídica, pues la empresa tiene una responsabilidad socialy ética que debe concretarse en normas civiles, administrativas ypenales.

Palabras claves

Persona jurídica, empresa, responsabilidad penal, derecho penal suizo,irresponsabilidad de la empresa.

Abstract

Traditionally, the natural persons are responsible in the penal field,overlooking the penal responsibility of the artificial persons, and speciallythat of the enterprises. The development of the Swiss penal law hasgone through stages where it attempts to attribute penal responsibilityto the said entities, based on the criterion of "irresponsibility of theenterprise" whenever it is not possible the individualization of the authorof the illegal conduct which acts under the fiction of the juridical person,since the enterprise has a social and ethical responsibility which mustconcentrate on civil, administrative, and penal standards.

Responsabilidad penal de la empresa en el derecho penal suizo

9 IProfesor Universidad de fribourg - Suiza


José Hurtado Pozo

Key Words

Artificial person, enterprise, penal responsibility, Swiss penal law,irresponsibility of the enterprise.


SUMARIO : 1. Introducción. 2. Regulaciónconforme al Código Penal de 1942. 3. Reformade la Parte General del Código Penal: Proyectode 1987. 4. Proyecto sobre la responsabilidadpenal de personas jurídicas de 1991. 5. Breveanálisis del Proyecto de 1991. 6. Proyecto dela Parte General de 1998. 7. Característicasdel Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de1991. 8. A manera de conclusión: Sujeto dederecho y responsabilidad penal. Bibliografíaconsultada.

1. INTRODUCCIÓN

En un trabajo como el presente es imposible exponer todos losproblemas que plantea la responsabilidad penal de las personasjurídicas; así mismo presentar el desarrollo de la extensa y profundadiscusión a que ha dado lugar. El título merece igualmente unaexplicación: si bien se habla con frecuencia de la responsabilidad delas personas jurídicas, también es cierto que se hace referencia demanera más amplia a la empresa, la que es siempre una colectividadpero no necesariamente una persona jurídica.

Por la influencia que ha tenido el derecho helvético es interesanteseguir su actual proceso de reforma. Proceso que es fuertementeinfluenciado por la evolución de la doctrina y la jurisprudencia. Laseriedad y el pragmatismo que caracterizan los procesos de elaboraciónlegislativa en Suiza resulta ejemplar, tanto en sus aspectos positivoscomo negativos, con respecto a los esfuerzos que se hacen pararesponder a los diferentes problemas que plantea la responsabilidadde la empresa.

Desde hace algunos años el Código penal suizo de 1942, fruto de unlargo proceso de unificación de los derechos penales cantonales quecomenzó con el Proyecto de Carl Stooss de 1890, es objeto de unproceso de reforma total y que terminará sólo después del año 2000.Diversos capítulos de la parte especial han sido ya modificados, es elcaso, por ejemplo del capítulo de los delitos contra el patrimonio;capítulo completamente reestructurado, completado y modernizadode manera muy significativa. La revisión de la parte general ha sidoabordada, a diferencia de aquella de la parte especial, de maneraintegral. Comienza con la elaboración del anteproyecto Schultz de1987; continua con el proyecto de 1991 y con la publicación del proyectodefinitivo en mayo del 2004.



que determina que los centros de toma de decisiones se multipliquen,que la división del trabajo se diversifique, todo lo que hace imposible omuy difícil identificar a los responsables individuales. Por último, eldesarrollo de una "irresponsabilidad organizada", fundada parcialmenteen carencias o deficiencias de organización que pueden deberse a lasacciones u omisiones propias a las estructuras mismas de la personajurídica.

A diferencia de Schultz, representante de la corriente doctrinariapredominante hasta fines de la década de los 80, los miembros de lacomisión indicada consideran insuficientes los medios ofrecidos porel derecho civil y administrativo, proponiendo regular la responsabilidadde la empresa y la previsión de una serie de sanciones que podríanimponérsele.

5. Breve análisis del Proyecto de 1991

Si analizamos brevemente el texto del proyecto de 1991, podemosconstatar que los comisionados han considerado necesario regular lamanera como la sociedad debe reaccionar contra la "delincuencia deempresa".

La primera constatación concierne al hecho que el rubro del Título nose refiere a la responsabilidad penal de la empresa. Lo que esconfirmado por la denominación dada a los medios de reacción ante laejecución de un crimen o delito: sanciones, en lugar de penas.

Luego es de destacar que se prevén tres hipótesis en cuanto a laimputación del comportamiento delictuoso a la empresa o personajurídica:

Según la primera, es el comportamiento de una persona individualy la culpabilidad de ésta la que hace responsable a la empresa;

Conforme a la segunda, la responsabilidad de la empresa dependede lo realizado por uno de sus órganos colectivos, pero sin que sepueda identificarse al responsable individual;

De acuerdo a la tercera, la imputación depende de las "deficienciaso carencias de organización de la empresa" y la empresa seráreprimida aun cuando no se identifique a la persona individual quevioló el deber jurídico.

Si en el primer caso, se estatuye la sanción paralela de la personajurídica y de una persona individual, conforme al inc. 2 (se reserva …),

.

José Hurtado Pozo


Tribunal federal ha declarado lícita la condena impuesta a una personajurídica en base a Ley sobre sentencias municipales del Cantón deVaud. Ley que prevé, en su art. 9, inc. 2, que ciertas contravencionesson " cometidas independientemente de todo factor subjetivo, de modoque resulta perfectamente posible que sean cometidas por las personasmorales " (ATF 101 Ia 110). Según los jueces federales, el derechocantonal puede adoptar reglas generales que se alejen de lasestablecidas en el derecho penal federal, en particular en lo referentea la responsabilidad penal de las personas morales.

En contraste con la doctrina imperante durante todo el proceso deunificación del derecho penal suizo, destaca la opinión que sostuvieraErnest Hafter, a comienzos de siglo y por tanto con anterioridad adicha unificación, en favor de la responsabilidad penal de las personasjurídicas. Concepción que no siguió manteniendo en su obraconcerniente la parte general del Código Penal. Por el esfuerzo teóricorealizado, resulta conveniente presentar resumidamente el pensamientode Hafter.

Siguiendo principalmente la concepción de Gierke, Hafter1 consideraque el derecho se encuentra con individuos y con agrupaciones (como"fenómenos naturales") que son capaces de voluntad y de acción2 .De acuerdo con la finalidad del derecho penal de proteger bienesjurídicos, es indispensable combatir la delincuencia en todas susmanifestaciones por lo que tanto los individuos como las agrupacionesson objeto del derecho penal3 . En este sentido, distingue entre sujetode derecho y objeto de derecho: el primero implica la capacidad jurídicay sólo la poseen los individuos, no las agrupaciones. Pero esto no esóbice para considerar a las asociaciones sujetos de delito responsablespenalmente. Así, va más allá del criterio de Gierke al comprender comosujeto de delito no sólo a las colectividades constituidas legalmenteen personas jurídicas.

Según Hafter 4 , la asociación (en tanto "configuración natural")constituye una unidad cerrada y real con una voluntad especial. Voluntadconformada por las voluntades de los individuos que la integran, losmismos que actúan en un ámbito exterior a la esfera de la actividadpuramente individual. En la perspectiva de Gierke, para los efectos delderecho penal, la existencia real del espíritu, de la conciencia y de la

1 Hafter, Ernest, Die Delikts- und Straffähigkeit derPersonenverbände, Berlin 1903.2 P. 45.3 P. 65.4 P. 47.



voluntad comunes de la agrupación se manifiestan realmente a travésdel espíritu, de la conciencia y de la voluntad de los miembrosindividuales. Dicha unidad colectiva es un producto diferente a losindividuos.

El factor esencial de esta entidad es la organización5, la misma queconstituye un hecho social preexistente al derecho. La organización,diferente a órgano y a organismo (nociones de las ciencias naturales),significa la configuración de un ser inmaterial mediante la manifestaciónde voluntades individuales y cuya actuación constituirán la actividadcolectiva de la voluntad común (voluntad colectiva de actuar y deorganización). Para Hafter, basta la capacidad de voluntad y de acciónpara ser capaz de delinquir; por tanto la persona jurídica tiene estacapacidad de cometer delitos en la medida que es capaz de interveniren la vida social manifestando su voluntad a través de esa voluntadcomún (Sonderwille) surgida de la organización de las voluntades delas personas individuales.

La organización es el factor decisivo en la formación de la voluntadcolectiva y en su materialización en actos. Las voluntades individualesestán sometidas a dicha voluntad y los actos de la asociación no seconfunden con los de los individuos. Una vez que la voluntad de laasociación se ha formado6 , ésta puede ser ejecutada por uno de losórganos o por cualquier otro de sus miembros; es decir, que la acciónpuede ser obra de un órgano o de una persona individual. La actividaddelictiva de la entidad no es determinada por la finalidad legítima parala que fue constituida la persona jurídica.

En esta perspectiva, Hafter7 , de un lado, afirmaba que la personajurídica o la asociación en general quiere, mediante la resolución desus miembros o por la de uno de sus órganos que actúa conforme asu competencia. De otro lado, sostenía que no había ningún problemaen la adecuación de las penas a la índole particular de las personasjurídicas. Además, admitía que los autores individuales también eranculpables; sin embargo, consideraba que la sanción penal deberíaafectar sólo a la persona jurídica y, por tanto, que el Estado debíaindemnizar a los miembros ajenos a la actividad delictuosa de laasociación.

Como lo dijimos anteriormente, este planteamiento, abandonado porel mismo Hafter, no tuvo repercusión en el desarrollo del derecho penalhelvético, fuertemente anclado en la responsabilidad individual.

5 P. 50.6 P. 94, s.7 P. 95.

José Hurtado Pozo


3. Reforma de la Parte General del Código Penal: Proyecto de1987.

Schultz, autor del proyecto mencionado, parte de la constatación quela jurisprudencia del Tribunal federal ha evolucionado en cierta maneraal reconocer que las personas jurídicas son responsables penalmentecuando así lo prevé una ley federal o se le deduce por la interpretación.

Señala, por ejemplo, que la confiscación y la inhabilitación para ejerceruna profesión o actividad, previstas en el Código Penal, puedenimponerse también a las personas jurídicas. En su opinión, la cuestiónes de concebir medidas aplicables a las personas jurídicas de modoque las afecten en sus bienes jurídicos, existencia, actividades o bienespatrimoniales. Medidas que deben distinguirse claramente de las"verdaderas" penas. Hablar de responsabilidad penal respecto a dichasmedidas sólo sería una cuestión terminológica, que carecería de mayorimportancia. Pasando revista a las posibles sanciones, señala, porejemplo, que la disolución sería superflua por establecerla ya el Códigocivil (art. 52, in. 3). Además, considera ineficaz prever la inhabilitaciónpara realizar ciertas actividades por cuanto serán fácilmente burladaspor las personas individuales, quienes son las que, de manera directao indirecta o bajo la cubierta de otra persona jurídica, seguiráncometiendo delitos.

Concluye estimando que no es de estatuir medidas en la parte general,pero que podría hacerse en leyes complementarias. Por último,considera que los delitos económicos y contra el medio ambientepueden ser eficazmente combatidos mediante disposiciones civiles oadministrativas (por ejemplo, aumentando la cantidad de capitalnecesario para crear una empresa).

4. Proyecto sobre la responsabilidad penal de personas jurídicasde 1991

En 1991, una comisión de expertos, encargada de elaborar la segundaparte de medidas destinadas a luchar contra el blanqueo de capitales,propuso, entre otras medidas, introducir "la responsabilidad penal dela empresa". Las propuestas son conocidas como proyecto de 1991.

Los argumentos invocados por los expertos fueron los mismos quehan impulsado la reforma de la legislación de diversos países. En primerlugar, el desarrollo alcanzado por la denominada "criminalidad de laempresa", la misma que se da principalmente, pero no únicamente,en la denominada delincuencia económica. En segundo lugar, elreconocimiento de la importancia alcanzada por los entes colectivos anivel nacional e internacional y de la complejidad de la organización



y a la culpabilidad del autor individual. El fundamento de laresponsabilidad penal, base de la pena de multa que será impuesta,es la deficiente organización de la empresa. Esta circunstancia impideidentificar al responsable individual a pesar de los esfuerzos que elórgano de represión debe llevar a cabo necesariamente. Este factorrelaciona la empresa con el agente y la infracción cometida. Además,permite calificar, en cierta forma, de peligrosa a la empresa; en lamedida en que hace de la empresa una fuente de posibles futurasinfracciones.

Poco importa a qué se debe la deficiencia de organización. El casoextremo es que haya sido voluntariamente originada y mantenida porlos órganos de la empresa. Sin embargo, lo más frecuente será quesea el resultado de una política empresarial o de una administraciónnegligentes. Esto no significa que sea de determinar si la empresa haactuado con dolo o culpa en relación con la infracción cometida; sinomás bien es de verificar que su actividad corporativa ha determinadolas deficiencias que condicionan la actividad delictuosa, imposibilitanidentificar a los responsables individuales y diluyen la responsabilidadindividual en una "irresponsabilidad de organización".

En el Mensaje del Consejo federal8 , se habla, siguiendo en especial aRoth y Schünemann, que "la culpabilidad moral del individuo hadevenido, respecto a la empresa, una culpabilidad sui generis, descrita,al menos de manera aproximativa, como una falta (faute) "social" o deorganización". Pero, enseguida se afirma que "más importante que ladenominación concreta utilizada es el hecho de comprender que laresponsabilidad penal de la empresa sólo puede basarse en unaacusación de tipo particular, sin que la acepción tradicional, siempreindispensable en el derecho individual, del término culpabilidad seadesnaturalizada".

La solución adoptada en el Proyecto suizo de modificación de la partegeneral del Código penal (1998) constituye una solución intermedia enla medida en que, de un lado, se conserva como criterio principal derepresión la responsabilidad individual definida de acuerdos con loscriterios tradicionales y, de otro lado, reconoce aunque de maneralimitada la responsabilidad penal de la empresa fundada en lasdeficiencias de organización. De acuerdo con el sistema político yeconómico, en el que se busca la confianza y el consenso, se hapreferido considerar que el responsable individual será generalmenteidentificado y, en consecuencia, castigado. Además, se ha estimadoque resulta suficiente la pena de multa. Sólo la aplicación práctica de

8 Message 1998, p. 162.

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en los otros dos, la represión de la empresa es autónoma y no fundadaen la noción tradicional de culpabilidad; puesto que justamente no sepuede determinar qué persona natural es responsable de la infracción.Lo que permite entonces interrogarse respecto a cuál es el fundamentode la sanción. Para responder a esta pregunta se debe analizar lamanera cómo se han concebido las sanciones imponibles a laspersonas jurídicas.

La simple lectura del art. 100 quinquies del proyecto permite ver quese ha tratado de evitar sanciones propiamente penales. Por ejemplo,en el inc. 1, letra a, se habla de "sometimiento a una obligaciónfinanciera" en lugar de decir simplemente multa. Además, según elart. 100 sexis, la individualización de la pena se hará "de acuerdo a lagravedad del acto y al riesgo de reiteración en la comisión de lasinfracciones".

De modo que se trataría de una reacción no propiamente penal, sinomás bien de una especie de derecho penal administrativo, o en laterminología suiza de un "derecho cripto penal".

De esta manera se intentó superar el problema de culpabilidad de laspersonas jurídicas. Sin tener en cuenta que el desarrollo desmesuradodel derecho penal administrativo o de la ampliación excesiva de laresponsabilidad del "jefe de empresa", en países como Francia, habíaconducido a una reacción que desembocó en el reconocimientocompleto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en elnuevo Código de 1993.

Sometido al proceso de consulta, el proyecto de 1991 fue fuertementecriticado tanto por quienes continuaban negando la posibilidad deconcebir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como porquienes proponían su admisión. Ante esta reacción negativa el Consejofederal decidió "congelar" el proyecto con miras a una mayor reflexióny que se den las condiciones que permitan adoptar una regulacióndefinitiva.

Nuevamente los trabajos de reforma de la parte especial del Códigopenal pusieron sobre la mesa la cuestión de la responsabilidad de laempresa. Una comisión encargada de proponer la regulación deldenominado "derecho penal del medio ambiente" propuso en 1995que "condición previa era el reconocimiento de la responsabilidad penalde la empresa".

Esta iniciativa fue reforzada por la evolución del derecho europeo y lanecesidad de saber si Suiza debía suscribir Convenciones como las



referentes a la protección del medio ambiente o la lucha contra lacorrupción (OCDE) de agentes públicos extranjeros en lastransacciones comerciales internacionales.

6. Proyecto de la Parte General de 1998

En esta perspectiva, se elaboró una nueva regulación de este problemadentro del proyecto de reforma de la parte general de 1998. Los criteriosde fondo de esta nueva proposición son:

El reconocimiento de la necesidad de atribuir a la empresa una"culpabilidad sui generis", diferente a la culpabilidad individual yorientada sobre todo hacia una "acepción social". En este sentido, sehabla de una falta (en el sentido de faute / culpa) de la empresa debidaa sus deficiencias o carencias de organización.

No se trata, por tanto, de determinar el dolo o la culpa de la empresacon relación a la infracción cometida, sino más bien a su actitudcorporativa que determina las deficiencias de organización quecondicionan la actividad delictuosa, imposibilitan identificar a losresponsables individuales y diluyen la responsabilidad en una"irresponsabilidad de organización".

El reconocimiento consistente en que deben imponerse penas"verdaderas" o "penales" únicas capaces de alcanzar los efectos deprevención en el marco del sistema de "ultima ratio". Lo que implicaun reconocimiento de la insuficiencia de las medidas de derecho civilo derecho administrativo, pero no su exclusión como medidascomplementarias.

7. Características del Proyecto de 1998 respecto al Proyecto de1991

El proyecto de 1998, en comparación al de 1991, se caracteriza:formalmente, por una simplificación de la regulación. Está constituidopor un sólo artículo en lugar de tres; y materialmente, por una reducciónsubstancial. Se abandona la responsabilidad cuasi causal de laempresa en caso de delito cometido por uno de sus órganos, en favorde la imputación a nivel de la responsabilidad autónoma basada en lascarencias de organización de la empresa. En cuanto a la pena, seabandona el abanico diverso de sanciones en favor de la sola penapecuniaria: la multa ya prevista en el Código penal como pena principal.

Los trabajos de reforma legislativa reflejan las opiniones doctrinariasdivergentes y los criterios de política criminal contrapuestos respecto

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al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personascolectivas. Así mismo, las dificultades que se presentan para optarpor una solución legislativa original o adoptar una de las establecidasen las leyes extranjeras. La situación se complica en la medida enque, en la necesidad de reaccionar eficazmente contra la delincuenciaconcerniendo dichas agrupaciones, se recurre al derecho penal, perotratando de no cambiar radicalmente los fundamentos básicos delderecho penal de las personas naturales y calculando tanto los efectossociales y económicos de la nueva regulación, como de su repercusiónpolítica en vista de una posible votación popular.

Ante la disyuntiva de recurrir sólo a medidas civiles y/o administrativas(Anteproyecto Schultz) o a la represión penal, se ha preferido estaúltima; entre sanciones de derecho penal administrativo (cripto penal)(Anteproyecto de 1991) y sanciones penales "verdaderas", se haescogido estas últimas (Proyecto de 1998). La solución adoptada endefinitiva constituye sin embargo una solución intermedia: de un lado,se da la prioridad a la responsabilidad individual del autor del acto,para cuya identificación deben realizarse los esfuerzos necesarios y,de otro lado, se atribuye de manera subsidiaria la retribución penal ala empresa en caso de no identificarse al responsable individual debidoa deficiencias de organización de la empresa.

De esta manera, no se ha recepcionado ni el sistema anglosajón de laresponsabilidad penal, basado en el criterio de identificar la empresacon el autor individual; ni el sistema francés fundado en la idea de la"criminalité d'emprunt" (la empresa toma prestada la responsabilidaddel agente singular). Se admite una responsabilidad penal autónomade la empresa de carácter restringido. Las condiciones de sureconocimiento son: la infracción debe haberse cometido con ocasiónde la explotación de la empresa, el responsable individual no debehaber sido identificado, y por último, esta verificación debe no haberseverificado en razón a deficiencias de organización de la empresa. Así,se distingue, de un lado, la responsabilidad penal de la empresa y, delotro lado, la responsabilidad penal del autor individual. Sólo se pena ala empresa cuando no se logra castigar a este último. Estaresponsabilidad individual no se extiende (no contamina) a la empresani por identificación con el autor individual (mediante quien actúa laempresa), ni de rebote (indirectamente, de ricochet) (la infracción hasido cometida por los órganos o los representantes de la empresa).

La responsabilidad penal de la empresa no es establecida con relacióna la infracción cometida. Así, se evita de recurrir a las mismascondiciones de punibilidad del derecho penal de las personasindividuales o a otras similares; por ejemplo, a la capacidad de actuar



medio de los cuales, de acuerdo con una información incompleta,quienes toman las decisiones colectivamente anticipan, responden ygestionan todas las ramificaciones de la política y de las prácticas deorganización15. Estos esfuerzos para determinar la responsabilidadsocial de la empresa, persona colectiva, suponen concebirlanormativamente como una persona diferente a la de sus miembrosindividuales. El objetivo es fijar bajo que condiciones se considera a laempresa responsable socialmente y en qué consiste estaresponsabilidad.

Si se tiene en cuenta la manera como se concibe la persona en elderecho, en general y, en particular, en el derecho civil, no resultaclaro por qué debe ser considerada inaplicable en el derecho penal. Lomismo puede decirse respecto al derecho administrativo, en el que setrata a la persona jurídica como sujeto pasible de sanciones represivas.El sujeto de derecho en materia penal, tanto como sujeto activo deldelito como sujeto pasivo de las sanciones penales, es igualmentedeterminado por la manera como el legislador establece las condicionesde punibilidad y como define los comportamientos delictuosos enparticular. La dogmática penal no tiene como objeto determinar en quéconsiste realmente el delito (hecho social), ni cómo es el ser humanodelincuente. No existen delitos naturales, ni delincuentes natos. Setrata de categorías normativas determinadas por la regulación legislativapenal. Lo mismo se puede decir de cada una de las nocionesestablecidas en base a lo previsto en la ley penal. Por ejemplo, aun enel caso de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad que puede serconsiderada como una de las nociones más cercanas a la realidadhumana, no se puede decir que se trate de una calificación concretadel ser humano de acuerdo con los criterios de las ciencias humanas.Se trata más bien de una calificación jurídica de un aspecto de larealidad (persona física concernida) y, al mismo tiempo, de unaclasificación de las condiciones normativas que deben existir paraimputar objetiva y subjetivamente el delito a una persona determinada.

La cuestión se reduce, en consecuencia, a determinar si hay queatribuir o no responsabilidad penal a las personas jurídicas y, en casode respuesta afirmativa, de qué manera y con qué amplitud hacerlo.Como lo muestra la evolución del derecho suizo y, en general, delderecho europeo, estas cuestiones corresponden al ámbito de lapolítica criminal y, de manera más amplia, a la política general delEstado. Si se tiene en cuenta que desde hace decenios, en el derechoanglosajón, se responsabiliza penalmente a las personas jurídicas,

15 Lozano, Josep M., Etica y empresa, p. 105, ss.

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esta solución legislativa permitirá saber si la decisión fue correctapara una sociedad como la helvética. La experiencia de los paísesdesarrollados muestra, sin embargo, las dificultades que existen paraindividualizar al responsable individual y así mismo la necesidad dereprimir la empresa aun cuando dicha identificación tenga lugar. Estoúltimo generalmente se explica por el papel esencial que desempeñala empresa en la sociedad de riesgo que es la sociedad altamentejerarquizada, tecnificada e informatizada.

8. A manera de conclusión: Sujeto de derecho y responsabilidadpenal.

Las objeciones formuladas contra el reconocimiento de laresponsabilidad penal de las personas jurídicas constituyen laexpresión de una concepción específica de la persona humana. Estaes percibida como el ser humano natural, poseedor de capacidadesfísicas y psíquicas específicas. Por tanto, es la única que tiene lacapacidad de actuar, la capacidad de comprender lo que hace u omitey, por tanto, la única que puede ser culpable. Por las mismas razones,sólo ella puede ser, por ejemplo, condenada a una pena privativa delibertad.

Sin embargo, en derecho privado no se niega, recurriendo a la mismaconcepción, que la persona jurídica tenga la capacidad de actuar(suscribir contratos), la capacidad de responder por los perjuicioscausados (indemnización por actos ilícitos: incumplimiento de contrato),la capacidad para soportar sanciones civiles (inhabilitación paraefectuar ciertas actividades). La persona jurídica es tratada de la mismamanera que la persona individual en la atribución de derechos yobligaciones, a pesar que no es un ser humano, una persona natural.¿Significa esto que en derecho civil no sea considerado el ser humanode la misma manera como lo es en derecho penal?.

La respuesta sólo puede ser negativa. El ser humano está en el centrode todo el derecho, por el simple hecho que él es quien lo crea y, almismo tiempo, es su finalidad en última instancia. El sujeto de derechoo persona no se identifica con el ser humano. Dicho con más propiedad,la noción de sujeto de derecho o persona no es igual a la noción deser humano. Admitir lo contrario, implica que se están confundiendodos planos diferentes: el del mundo físico, natural con el "mundo"normativo del derecho. Capacidad de actuar o capacidad deculpabilidad son nociones jurídicas que no deben ser confundidas conlas aptitudes físicas, psíquicas e intelectuales del ser humano. Cuandono se respeta esta distinción el concepto jurídico de persona es erróneo



y empíricamente falso9 ; porque seres humanos capaces mentalmentepueden no ser considerados como personas por el derecho (losesclavos y los extranjeros humanos no eran personas para el derechoromano10) y, al contrario, considera personas a entes que no son sereshumanos (las personas jurídicas son el ejemplo por excelencia).

La noción de sujeto de derecho o persona es de índole convencional.Mediante ella, el legislador califica determinados seres humanos,atribuyéndoles deberes y obligaciones bajo ciertas condiciones. Deesta manera, establece las condiciones bajo las cuales se debedeterminar quién debe ser considerado como el sujeto, por ejemplo,del derecho de poseer, comprar, suscribir contratos, ejercer la patriapotestad o de la obligación de indemnizar al perjudicado, de alimentara un menor de edad. De manera figurada, se puede decir que el derechoatribuye (a través de las normas) los diversos papeles que puedenasumir determinados seres humanos (los actores). Los términos sujetode derecho o persona son usados de manera paradigmática en elsentido de personaje: una personificación, un papel representado porun actor. Personaje al que se considera filosóficamente, desde el Siglode las Luces, como sujeto dotado de razón y voluntad libre. Pero estepersonaje, sujeto de derecho o persona, no debe ser confundido conel sujeto físico (de carne y hueso). Sólo existe en tanto forma o manerade percibir jurídicamente la realidad y es, por tanto, irreductible almundo extra jurídico11.

El ser humano, concebido a partir del Siglo de las Luces como centrodel universo y señor absoluto de lo que crea, es responsable de susacciones tanto ante el mismo, como ante los demás (tan libres comoél mismo). Así, la voluntad es considerada como factor esencial de laresponsabilidad de todo ser libre. En este contexto, se definirá lapersonalidad como la posibilidad subjetiva de la voluntad jurídica;llegándose así a concebir al "hombre" como titular de "derechossubjetivos"12.

Esto no significa que se ignore la relación existente entre sujeto dederecho o persona y ser humano; sin embargo cuando se utilizan lasexpresiones sujeto de derecho o persona en el discurso jurídico no sehace con la finalidad de designar directamente a un ser humano; sinomás bien para referirse a éste con relación a su conducta jurídicamenteregulada. En esta perspectiva, Kelsen afirmó que el objeto de la cienciajurídica no es el hombre sino la persona.

9 Salmorán, p. 30110 Grzegorezyk, p.11 Grzegorezyk, p.12 Salmorán, p. 304 [Hegel]

José Hurtado Pozo


La idea de que todos los seres humanos son personas (en sentidojurídico) constituye la culminación de un largo proceso social, sinembargo sólo puede ser cabalmente comprendida si es replanteadadiciendo que, actualmente, los sistemas jurídicos modernos invistencon derechos, deberes y facultades a todos los individuos por el simplehecho de pertenecer al género humano.

En el contexto normativo del derecho, se comprende fácilmente quese considere como personas o sujetos de derecho a las agrupacionesde individuos13; siempre y cuando no se crea que se les otorga dichacalificación en razón a sus características humanas. Se trata de unacalificación jurídica y no de una propiedad natural. Así, se puede decir,de manera general, que "persona", en sentido jurídico, es aquel "algo"al que se atribuyen "derechos" y "deberes" por las normas jurídicas14.El efecto práctico es que los derechos, obligaciones y facultadesconcernidos serán tratados de manera unitaria. La agrupación opersona colectiva (persona jurídica), de la misma manera que el sujetode derecho o persona con respecto al ser humano, está relacionadacon los seres humanos individuales que la conforman; pero tampocopuede ser identificada con éstos. Cuando se dice que la personacolectiva está obligada a pagar una multa fiscal, esto quiere decir,conforme a la regulación normativa vigente, de un lado, que uno desus miembros individuales incurrió en una conducta determinada y, deotro lado, que dicho incumplimiento es atribuido a la persona colectiva.

La presencia real de las personas colectivas, en sociedades altamentecomplejas y tecnificadas como las nuestras, es igualmente bastantecomprensible que se planteé la cuestión de la responsabilidad ética ysocial de la empresa como tal. Su marcada influencia tanto en eldesarrollo técnico como económico es determinante en la creación desituaciones y relaciones riesgosas (por ejemplo, en el mercadofinanciero o el medio ambiente) constituye un hecho fundamental paradelimitar el papel social que desempeñan. En cuanto a laresponsabilidad social, se trata de superar el criterio tradicionalorientado hacia la rentabilidad y ganancia para comprender a la empresaen su complejidad, considerando todos los factores que la conciernenen la perspectiva de la organización. En este sentido, se dice que laresponsabilidad social implica, de un lado, conducir la actividad de laempresa a un ámbito donde ésta sea congruente con las normas, losvalores y las expectativas sociales vigentes. De otro lado, comprendeel desarrollo de procesos de organización de toma de decisiones por

13 Y aún a cosas como un patrimonio: masa hereditaria14 Larenz, p. 92 [Kelsen]



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José Hurtado Pozo


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as Auguste Comte, Karl Marx and Emile Durkheim; as well as someother contemporary sociologists such as Josexto Beriain, JürgenHabermas, Ulrich Beck, Vittorio Frosini, Jean F. Lyotard, among others;in order to explain, interpret or understand the representative socialfacts, as a result of modernity which is being put to judgement.

Key words

Human rights, modernity, sociological theories, moral principles,collective representations.

Juan David Gómez Q.


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José Hurtado Pozo


HACIA UN ENFOQUE DE LO SOCIOLÓGICO DELOS DERECHOS HUMANOS

Juan David Gómez Q.*

Resumen

Los derechos humanos (DDHH) concebidos como una institución propiade la modernidad, es un tema que se ha estudiado desde diferentesáreas del conocimiento como: la política, la educación, la filosofía einclusive la teología entre otras; por su estrecha relación con la vidahumana. Al respecto, llama la atención el poco aporte que sobre eltema ha realizado la sociología como disciplina que estudia los hechossociales. De ahí que, el presente artículo realice un estudio de losteóricos y pensadores de la sociología clásica como Augusto Comte,Karl Marx y Emilio Durkheim; y contemporánea como Josexto Beriain,Jurgen Habermas, Ulrich Beck, Vittorio Frosini, Jean F. Lyotard entreotros; con el fin de explicar, interpretar o comprender los hechos socialesrepresentativos fruto de la modernidad que esta siendo sometida ajuicio.

Palabras claves

Derechos humanos, modernidad, teorías sociológicas, principiosmorales, representaciones colectivas.

Abstract

The Human Rights (HH RR), conceived as a proper institution ofmodernity, is a topic which has been studied from different areas ofknowledge such as politics, education, philosophy, and inclusivetheology, among other areas, due to its direct relationship to humanlife. With regard to the subject under discussion, it calls the attentionthat sociology, as a discipline that studies the social facts, hascontributed very little to this particular issue. So that, the present articledeals with a study of theorists and thinkers of classic sociology such

* Sociologist who graduated from Saint Bonaventure University, Medellin branch.He worked both as an instructor and a researcher at the Faculty of BusinessSciences and Member of the Institute of Bioethics, at the same university. Currently,he is pursuing Doctoral studies in Spain. E - mail: [email protected]


seguirían el mismo método de éstas, adquirirían unvocabulario igualmente preciso y alcanzarían igual grado decerteza. [...] Una gran dificultad opone el hecho de que elobservador es parte de lo que observa.3

La misma idea que vincula la sociología y los DDHH como la búsquedadel orden y el progreso se evidencia de nuevo en la historia de lasociología norteamericana, pues a mediados del siglo XIX la Comisiónde extranjeros de Massachusetts (1851), entidad creada para lasolidaridad y la protección de los derechos de las minorías pasó ensólo 15 años a ser el núcleo de la Asociación Norteamericana deCiencias Sociales, cuyos objetivos eran "Contribuir al desarrollo de laciencia social, y guiar el espíritu público a los mejores medios prácticosde promover las reformas legislativas [...] la prevención y represión delos delitos [...] y la difusión de sanos principios sobre las cuestionesde la economía, comercio, finanzas"4.

Asimismo, la sociología que se enseñaba antes de 1920 en las escuelassuperiores y universidades de los Estados Unidos estaba aún másinfluida y moldeada por los movimientos humanísticos, filantrópicos yde reforma social que tuvieron fuerte auge en el país durante el sigloXIX, como lo formularon Albion W. Small y George E. Vincent en elprimer libro de texto de sociología norteamericana 'Una Introducciónpara el Estudio de la Sociedad' (1894): "La sociología nació del modernofervor por mejorar la sociedad".

Salvador Giner, plantea una posición que pone en evidencia la relaciónestablecida entre ambas unidades, en la que los orígenes de lasociología y de los DDHH comparten desde la ciencia y desde lapráctica un mismo interés: la búsqueda del progreso. "La identificaciónentre ciencia de la sociedad y fe en el progreso llegó a alcanzar talintensidad que parecía inconcebible que ambas pudieran separarsealgún dia"5

De hecho es tan marcada la pretensión de la primera sociología, quela respuesta dada por casi todos los representantes de la sociologíaentre 1890 y 1920 consiste en "sustituir la noción de progreso -esdecir, el paso histórico de una humanidad bárbara a otra civilizada, yde ésta a otra futura, libre, feliz y altamente creadora, por medio de unlargo proceso dotado de leyes internas y fundamentado sobre el hecho

3 Ibid., p. 364 Ibid., p. 3295 GINER, Salvador. p. 59



"El esfuerzo científico para construir la historia de los derechosfundamentales, la teoría jurídica y el análisis sociológico

imprescindible para continuar el camino,es un reto de nuestro tiempo,

una obligación de la inteligencia, que la sociedad,la Universidad y los poderes públicos deben asumir."

Gregorio Peces-Barba

Como tema que está en estrecha relación con la vida humana, losDerechos Humanos (DDHH) han sido un tema abordado desdediferentes tipos de conocimiento, lo que ha ocasionado problemas enla definición y en las maneras de abordar su estudio. A esta pluralidadde concepciones se unen los enfoques de diferentes organizaciones,movimientos cívicos, instituciones gubernamentales, gruposinsurgentes e incluso una serie de concepciones dispersas ydistorsionadas que integran las representaciones colectivas delciudadano común.

Desde el enfoque político es posible encontrar explicaciones delliberalismo y del socialismo que utilizan ciertos criterios de teorizacióncomo el papel del Estado, la Constitución, y los particulares; de otrolado, en cuanto a las visiones jurídicas de los DDHH abundanexposiciones desde el positivismo y desde el iusnaturalismo, que asu vez presentan diferencias según las tendencias, es decir, si elcarácter es el teológico o el liberal.

La educación constantemente se pronuncia sobre los modelospedagógicos que deberían guiar el proceso de enseñanza-aprendizajede los DDHH en los diferentes ámbitos de la educación, es decir, lafamilia, la escuela primaria y secundaria, y el nivel superior.

Las ciencias de la salud, entre las que se ubica la psicología, dedicanalgunos títulos de publicaciones periódicas como por ejemplo "ElDerecho del Hombre a la Salud" de Guillermo León Zuleta enDocumentos para el Diálogo; "Los Derechos del Enfermo" de IsmaelRoldán Valencia en Revista Colombiana de Psiquiatría; y "Psicologíay Derechos de las Personas" de Lidia Salinas en la Revista de

Hacia un enfoque de lo sociológico de los derechos humanos


Educación de Santiago de Chile.

La filosofía ha sido una de las disciplinas más prolíficas frente al temade los DDHH. Según Angelo Papacchini, alrededor de cuatro modelosde fundamentación agrupan las teorías que explican los DDHH, comoson el naturalismo, el utilitarismo, la filosofía Kantiana y el historicismo.

Inclusive la teología y la religión se han adentrado en el tema con elpropósito de establecer las relaciones existentes entre la institucióneclesial y estos derechos subjetivos. Un caso concreto son laspublicaciones de revistas de teología y de establecimientos educativosde carácter confesional, como por ejemplo, "Derechos Humanos eIglesia" de Carlos Arboleda, "Derechos Humanos en la doctrina deJuan Pablo II" de Alfredo Vázquez Carrizosa, y "Los DDHH en laperspectiva de la Iglesia Católica" de Enrique Castillo Corrales.

Ante este panorama se encuentra en deuda la sociología, pues mientrasotras disciplinas piensan y explican una temática de tanta discusión yanálisis, la ciencia social en mención no ha dado cuenta de laexistencia y vigencia de los DDHH, especialmente hoy cuando secuestiona el contexto en el que se engendraron, es decir, lamodernidad.

A partir de esta situación, el artículo se inclina por concentrarse enuna tarea que implicaría la revisión de los teóricos de las sociologíasclásicas y contemporáneas que pueden llegar a explicar, interpretar ocomprender los DDHH como hechos sociales representativos de unamodernidad que está siendo sometida a juicio, un juicio en el que serequiere el concurso de las ciencias sociales, políticas y humanaspara develar el sentido que subyace en unas categorías que comoéstas logran inspirar todo tipo de emociones, sentimientos y opiniones.

TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CLÁSICAS

Las primeras observaciones de los clásicos hacen referencia a losefectos de la Revolución Francesa, y naturalmente desde ellos a losDerechos del Hombre y del Ciudadano, como un fenómeno que marcauna ruptura con el discurso religioso y político.

Presentaremos un recorrido general por tres clásicos de la sociologíaque de alguna manera se acercaron a explicar el fenómeno, aunquehay que percatarse previamente del escaso nivel de interés que losDDHH despertaron en los clásicos -lo que influenciaría posteriormentea sus herederos-; pero vale la pena detenerse a pensar, ¿a qué sedebió semejante desinterés ?



Relación Inicial entre Sociología y Derechos Humanos

Una de las condiciones que posiblemente haya influido para que losDDHH no constituyeran tema de interés para la sociología, fue laproximidad, en términos espaciales y temporales, de sus inicios; essabido que ambos comenzaron en Francia, entre el siglo XVIII y XIX,se erigieron inicialmente como respuesta ordenadora a una crisis queexperimentaba Francia en aquella época, se encaminaron en labúsqueda del progreso y compartieron incluso hasta sus precursores1.Dicha proximidad impidió la abstracción del problema, y redujo portanto las posibilidades para su constitución como objeto.

Con respecto a esta última afirmación, se pueden citar como ejemploslos casos de Montesquieu y Condorcet, quienes encabezaron no sóloel pensamiento 'fundacional' de la Revolución Francesa, en donde porprimera vez se llegó a considerar la existencia de unos derechosinherentes a las personas frente al Estado; sino que también plantearonlas premisas iniciales de un pensamiento 'científico' social:

Montesquieu, busca causas generales para hacer inteligible lahistoria; por consiguiente, formula interrogantes sociológicos.[...] Su obra, El espíritu de las leyes, lleva por subtítulo "Sobrelas relaciones que deben existir entre las leyes y la Constituciónde cada gobierno, las costumbres, el clima, la religión, elcomercio, etc". Sería difícil imaginar una preocupación mássociológica que ésta. [...] Le interesa vitalmente la relaciónentre las costumbres y las leyes, y sugiere que es un malprocedimiento tratar de modificar por la ley lo que debe sermodificado por la costumbre [...] Pero sobre todo es unsociólogo, en el sentido moderno de la expresión [...] propusoel método comparativo para el estudio de las institucionessociales 2.

Además es claro el ejemplo del Marqués de Condorcet:

1 Roger Nisbet y Tom Bottomore consideran a los iluministas franceses(Montesquieu, Rosseau, Diderot y Condorcet) los iniciadores de las primerasreflexiones sociológicas

2 BOTTOMORE, Tom y NISBET, Robert. Historia del Análisis Sociológico. Buenos Aires, Amorrortu editores, 1978, p.29

El mismo hombre que proponía esta serie de derechos civilesy políticos, también fue uno de los pioneros que se atrevió aplantear bases epistemológicas para las ciencias sociales,cuando se considera la naturaleza de las ciencias morales(sociales), no se puede dejar de advertir que, si se les basara,como a las ciencias naturales, en la observación de los hechos,



las críticas que se lanzan actualmente retoman elementos presentadospor Marx, como por ejemplo la discusión sobre la universalidad que enesas circunstancias históricas estaba referida a la adaptación de lascondiciones económicas y políticas que requería la burguesía paralograr sus propósitos, y que actualmente se caracteriza por lasaspiraciones nacionales de las sociedades industrializadas que'comparten' sus propósitos con otras sociedades estableciendo susmetas como objetivos de la humanidad.

Para Marx los DDHH son una idea de escasa influencia sobre larealidad, y como las ideas no son realidades autónomas ni son sujetosen sí mismas, los DDHH terminan siendo 'ilusiones engendradas poruna realidad hostil' como racionalizaciones que ocultan una situaciónactual de dominio.

Marx plantea que se puede hacer referencia a los DDHH en dossentidos: el primero está relacionado con la anterior noción, y puedenser "considerados como ideas o ideales de carácter político que hacenreferencia a un fin o meta a realizar por una sociedad determinada". Ysegundo pueden entenderse como "aquellos ideales ya concretadosy expresados políticamente en una declaración formal o Constitucióndel Estado." 11

Como se ha dicho, los DDHH son racionalizaciones, y como talescarecen de una fuerza real transformadora de la realidad, pues laracionalidad es un producto de la misma realidad que pretendemodificar, así vistos:

Los DDHH no pueden concebirse como exigencias racionales,como verdades eternas válidas para todos los tiempos ylugares, sino como productos históricos surgidos en una épocadeterminada por unas causas determinadas [...] Según esto,serían construcciones ideológico-políticas que surgenhistóricamente condicionadas por el interés económico de laburguesía.12

Uno de los autores contemporáneos que actualmente encabeza lasdiscusiones en el marco de la sociología jurídica es Boaventura deSousa Santos, quien retoma algunos postulados marxistas paraproponer la existencia de un derecho no oficial, es decir, un marconormativo que no se imponga desde el Estado, sino que se construyadesde la realidad de los sujetos en sus condiciones particulares, elcual ha denominado el derecho de Pasagrada.

11 Ibid., p.15012 Ibid., p.166



de la perfectibilidad humana- por otra, la noción del cambio generalhacia un estado social al que podemos dar provisionalmente el nombrede modernidad."6

La construcción de ese carácter de sociedad civilizada se patenta porla existencia de derechos mínimos (DDHH) que reducen el nivel de"barbarie normativo", es decir en términos de Durkheim, del derechorepresivo, tradicional y editado por un monarca, al derecho consensualque una sociedad establece para sí acorde con sus requerimientos;se podría pensar que en esta segunda etapa de la sociología, hay undistanciamiento entre el 'espíritu' de los DDHH y el 'espíritu' de lasociología.

Antes que establecer el progreso como elemento en común entresociología y DDHH, vale la pena revisar este supuesto y encontrar queéste es expresión de la razón, como fuente fundamental de tal anhelo:

Las reformas sociales se habían hecho porque eran 'lo másrazonable'; las revoluciones americana y francesa decíanhaberse regido 'según los principios de la razón'; gremios,noblezas y estamentos eran 'reliquias supersticiosas' delpasado, 'contrarias a la razón'.[...] Estaba claro que la críticadel progreso implicaba previamente la crítica de la razónsociológica.[...] Hase dicho que durante su período inicial comodisciplina, la sociología se había presentado como teoría delprogreso. Ahora que éste se hallaba en entredicho y que sucrítica se elaboraba en términos de crítica de la racionalidad,la sociología se veía constreñida ella misma a realizar idénticaoperación 7.

En otras palabras se podría afirmar que la fe en el progreso no es elpunto de partida que enlaza la primera relación entre sociología y DDHH,es más bien el punto de llegada, pues ambos obedecen a un tipo derazón -la instrumentalque orienta el curso de su acción.

De otro lado, Herbert Marcuse se percata de una relación estrechaentre la sociología y las consecuencias de la Revolución Francesa,entre las que podríamos mencionar los DDHH, sosteniendo que "el'espíritu revolucionario' habría de ser controlado difundiendo laenseñanza de que la sociedad posee un orden natural inmutable, antela cual ha de someterse la voluntad del hombre". Esa enseñanza fueadjudicada a la sociología por Comte, encomendando la tarea de

6 Ibid., p.627 Ibid., p.67



difundir los medios para establecer 'los límites generales de toda acciónpolítica'. "La acepción del principio de leyes invariables que rigen a lasociedad daría al hombre una disciplina y una actitud de obedienciaante el orden existente y prepararía su 'resignación' con respecto aél".

Lewis Coser comparte en cierto modo el supuesto relacionado con elpapel del orden social en la naciente disciplina, pues ésta en suprimera fase de consolidación se postuló como la ciencia que propendíapor el orden, y dicha inclinación determinó en buena parte su interéspor estudiar los elementos que lo desestabilizaban y no aquellos quelo mantenían, como fue el caso de los DDHH, tal como se postularonpara la época.

Los anteriores supuestos son en definitiva reflexiones que ameritanuna revisión detenida, aunque no en el presente estudio; pues para elcaso se intenta exhortar no sólo a presentar aproximacionessociológicas al estudio de dicha temática, sino a promover unacercamiento interdisciplinario para enfrentar decididamente losinterrogantes que se nos presentan.

Agusto Comte

Considerado como el fundador de la sociología, Comte percibió losefectos de la Revolución Francesa que inicialmente contrariaba lospostulados positivos que tanto defendía, hasta el punto de llegar, comosostiene Marcuse, a emplear la ciencia social naciente como mediopara la enseñanza de la 'resignación' en el marco de un nuevo ordenintelectual. Aunque nunca realizó un estudio profundo sobre esta 'fuerzaanárquica' de los principios revolucionarios, sí alcanzó a determinar latendencia individualista de la no muy lejana Declaración de los Derechosdel Hombre y del Ciudadano:

Para Comte, este período estaba dominado por la preocupaciónpor el individuo y la noción metafísica de los derechosindividuales. La preocupación única por el individuo conducíaal desorden; Comte, como hemos visto, aconsejaba sustituirlapor fenómenos colectivos como la familia y la sociedad.Además, centrarse en los derechos individuales fomentaba latendencia hacia el desorden y el caos y él deseaba unasociedad basada en su idea positiva de los deberes más queen los derechos individuales.8

8 RITZER, George. Teoría Sociológica Clásica. México: Mc Graw Hill, 1993, p.108



En este aparte, Comte presenta una mirada particular a los derechosindividuales que muy pocos clásicos plantearon, y era la consideraciónde estos elementos normativos como causantes del desorden socialy el caos, que en cierta medida descuidaban el interés por otrasinstituciones que garantizaban la estabilidad social tales como la familiay el Estado; en este caso más tarde Durkheim acogería dicha propuestaen el sentido de considerar el egoísmo en Comte como la carencia deintegración social que conduciría a la anomia.

Por tanto, Comte consideraba que la implantación de una serie dedeberes evitarían el egoísmo implícito de los derechos individuales, enbeneficio de los intereses colectivos que tarde o temprano debían sergobernados por una autoridad espiritual que garantizaría el orden y elprogreso:

La idea de los deberes constituía una noción positiva porqueera más científica (por ejemplo más 'precisa') y porque 'aliviaría'la influencia del egoísmo de la gente y la creciente negatividadde aquellos años. En lugar de preocuparse únicamente porsus derechos individuales, las personas debían concentrarsemás bien en sus deberes para con el conjunto de la sociedad.[...] Estos nuevos deberes ayudarían a establecer los pilaresde una nueva autoridad espiritual, que contribuiría a regenerarla sociedad y la moralidad. Por supuesto el positivismoconstituía esta nueva autoridad espiritual .9

Es de anotar que Comte no ha perdido vigencia totalmente,especialmente en muchas organizaciones e instituciones que partendel supuesto moralista de proponer unos 'deberes humanos' que hagancontrapeso a los muy generosos derechos humanos, desconociendoun principio básico del derecho que sostiene el doble carácter de estosderechos, es decir, la demanda subjetiva de ciertas garantías mínimas,es inherente a la consideración objetiva de esas mismas garantíaspara los otros sujetos.

Karl Marx

Este autor es quizá quien se dedica más al estudio de los DDHH, "lelleva a una contextualización sociológica del discurso, a la preguntasobre quién es el emisor de ese discurso y en qué condiciones se haproducido esa emisión. Es así como llega a desvelar que, tras suapariencia de universalidad, los derechos humanos ocultan laparticularidad y el dominio de la burguesía"10; de hecho, muchas de

9 Ibid., p. 10810 EYMAR, Carlos. Karl Marx: Crítico de los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos,1987.



TEORÍAS SOCIOLÓGICAS CONTEMPORÁNEAS

Al igual que las teorías clásicas, las contemporáneas no dirigen suatención al estudio del problema de los DDHH, se ocupan de lasinstituciones sociales, el control social, la desviación, las estructurassimbólicas, la modernidad, etc., por lo que se optará en primerainstancia por retomar los adelantos de la teoría crítica de la modernidad,en la que será posible hallar, bajo el marco explicativo de lasRepresentaciones Colectivas y los ensayos sobre política, eticidad ymoralidad de Jurgen Habermas, pautas para aproximarse al estudiosociológico de los DDHH.

En segunda instancia se dará una mirada general sobre dos teóricosque han presentado acercamientos directamente al tema de los DDHH,el sociólogo italiano Vittorio Frosini y el pensador francés Jean F.Lyotard. Por último se presentarán dos teóricos que recientementehan hecho aportes considerables para construir un enfoque sociológicode los DDHH.

Teoría de las Representaciones Colectivas

El presente aparte hace referencia directamente al texto de JosextoBeriain denominado "Representaciones Colectivas y Proyecto deModernidad" en el que hace una compilación de algunos autores comoDurkeheim, Weber, Adorno y Habermas, como pensadores de lamodernidad. A pesar que Durkheim se incluyó como autor de lasociología clásica, aquí aparece de nuevo entrando en discusión conalgunos autores de las teorías contemporáneas.

Recordemos que según la concepción de los DDHH como normasmorales, éstos se desprenden de principios morales que existen porsu validez y aceptabilidad, no por su reconocimiento efectivo, talesprincipios son la justificación final de las conductas, es decir, no hayprincipios de otra clase que prevalezcan sobre ellos para valorar unaacción. Dichos principios morales de cuya combinación derivan losderechos fundamentales se pueden resumir en tres: la inviolabilidadde la persona, la autonomía de la persona y la dignidad de la persona.

Los criterios de validez y aceptabilidad corresponden a universossimbólicos que determinan los límites simbólicos que requiere todasociedad para definir las categorías del bien y el mal: "No hay sociedadconocida que no engendre representaciones (y correlativamenteprácticas inspiradas por éstas) relativas a la organización social quedefina lo legítimo, lo lícito y lo prohibido; [como también] laespecialización de las tareas del Estado, encargado en codificar las



Emilio Durkheim

Durkheim, mucho más sistemático que Comte, se pregunta sobre lasrazones que tiene la sociedad francesa para anhelar los principios dela Revolución y que remiten directamente a los DDHH, no propone unnuevo marco normativo como lo hizo Comte con los deberes,permitiéndole así a la sociología encauzarse en un camino menosmesiánico y más científico, en una disciplina para la explicación delos hechos sociales y no para la restauración moral de las sociedades.De este modo es como explica la razón de ser de los principios de laRevolución:

"En realidad son las necesidades, aspiraciones de toda clasede que estaba obsesionada la sociedad francesa, las que hanguiado a los hombres de Estado de una época y determinadolas grandes líneas de la obra a la vez destructiva y reparadoraque ellos habían emprendido. Los famosos principios no hacenmás que expresar estas tendencias, mucho más que lasrelaciones reales de las cosas. Su autoridad les viene, noporque están de acuerdo con la realidad, sino porque estánconformes con las aspiraciones nacionales. Se cree en ellosno como teoremas, sino como artículos de fe [...] resultan dela práctica misma de la vida"13.

Al igual que Marx, coloca de relieve la relación con la realidad y coincideen resaltar el desacuerdo de ésta con los DDHH, aunque consideraque el patrón diferenciador no es la racionalización de esas ideas,sino el carácter emocional, anímico, de aspiraciones sociales, es decir,de condiciones valorativas:

Admitid que como verdades teóricas, los principios de 1789sean definitivamente refutados, ellos subsisten como hechossociales, como expresión del estado de ánimo de un tiempo y unasociedad. Para apreciarlos desde este punto de vista, no bastaconsiderar la letra de la fórmula para medirle su verdad objetiva, esnecesario por el contrario, hacer abstracción de ella para alcanzarlas necesidades de donde proviene y que expresa, y son estasúltimas las que es necesario juzgar 14.

Aquí encontramos nuevas semejanzas con Marx, pues coinciden ensu carácter temporal y espacial, pues ambos, el primero como 'estado

13 DURKHEIM, Emilio "Los Principios de 1789 y la Sociología" . En: Revista de laUniversidad de Colombia, Bogotá, p.17-2214 Ibid., p.18



de ánimo' y el segundo como producto histórico de una época, discutenel carácter de verdad y perdurabilidad en el tiempo y en el espacio,confrontando así el nivel de universalidad que ha caracterizado a losDDHH.

De otro lado, Durkheim no señala (o juzga) al emisor de los DDHHcomo sí lo hace Marx, pero no elude dicha acción sino que invita aabstraer el carácter formal de los mismos para determinar laprocedencia de las necesidades de las que proviene.

En la cita anterior, Durkheim respalda de cierto modo la postura acogidaen el presente estudio de concebir los DDHH como normas morales,valorativas o éticas, pues bajo esta visón se pueden determinar lasnecesidades y aspiraciones de la época que es para él la preocupaciónfundamental; de no hacerlo el análisis no trascendería la revisión delarticulado o las 'fórmulas', que sería el área de estudio de la sociologíajurídica como se aclaró en un principio.

Cuando Marx habla de la concepción de hombre al que se refiere laDeclaración, no duda en decir que se trata del burgués, mas cuandoDurkheim se refiere al hombre que está inmerso en una concienciacolectiva que reproduce las representaciones en las que es socializado:

"El hombre verdadero no tiene nada en común con esta entidadabstracta [un individuo absolutamente autónomo nodependiendo más que de sí mismo, sin antecedentes históricossin medio social]; hace parte de un tiempo y un país, tieneunas ideas, unos sentimientos que no provienen de sí mismosino de su entorno, tiene prejuicios, creencias; está sometidoa reglas de acción que él no ha hecho y que sin embargorespeta." 15

El sentido universalista y absoluto de la Declaración se analiza comouna condición de las causas colectivas, o si se puede, de las 'energíasutópicas' que caracterizan el auge de la modernidad. En el seguimientoque Durkheim hace de un texto publicado por el señor M. Ferneuiltitulado "Los Principios de 1789 y la Ciencia Social", destaca queéste "parece no ver nada de específico en el espíritu revolucionario,salvo un gusto inmoderado por lo absoluto [...]Pero este gusto por loabsoluto no es exclusivo de la Revolución, se encuentra en todas lasépocas creadoras, en todos los siglos de fe nueva y audaz.[...] todaslas ocasiones en que nos colocamos en una gran empresa, nos gustacreer que trabajamos para la eternidad.16

15 Ibid., p.2016 Ibid., p.22



Para concluir con las apreciaciones que este clásico de la sociologíaelaboró sobre los DDHH, tendría plena vigencia en la actualidadconsiderar las siguientes palabras con las que se exhorta a desentrañarlos elementos que subyacen en ellos y así dejar sentadas las basesde un estudio sociológico de los DDHH:

Todo aquello que tienen (los principios) de propio y especial permaneceinexplicado, por otra parte han sobrevivido a los tiempos y se hanextendido más allá de los países donde han nacido.[...] Ellos dependenpues, no de circunstancias accidentales y locales, sino de algún cambiogeneral que ha sobrevenido en la estructura de las sociedadeseuropeas. Es sólo cuando se conozca con precisión cuál es esecambio, que se podrán valorar definitivamente los principios de 1789 ydecir [...] si representan simplemente una transformación necesariade nuestra conciencia social.17

En definitiva, la carencia en el análisis de los DDHH demuestra queno está agotado el campo de estudio sociológico sobre la modernidady sus instituciones, que por el contrario hay que retomar sus formasactuales, demuestra además que aún no ha habido, tal como lo concibeGiddens, un reconocimiento de las conexiones entre la sociología y elsurgimiento de las instituciones modernas como ha ocurrido con losDDHH.

El problema de la modernidad, su despliegue inicial, susactuales formas institucionales, ha reaparecido como unacuestión sociológica fundamental cuando el siglo XX estátocando su fin. Las conexiones entre sociología y elsurgimiento de las instituciones modernas han sidoreconocidas hace largo tiempo. A pesar de todo, en nuestrosdías no sólo constatamos que estas conexiones son máscomplejas y problemáticas de lo que fueron tiempo atrás, sinoque es necesario retematizar la naturaleza de la modernidadjunto con las reelaboraciones de las premisas básicas delanálisis sociológico18.

Por tanto, y con la distancia que brinda el tiempo y el despliegue de loque en un momento surge como inesperado y caótico, los autorescontemporáneos cuentan con la ventaja de tomar distancia ante elhecho, especialmente con los marcos explicativos que arrojan losanálisis de la modernidad.

17 Ibid., p.2218 GIDDENS, Anthony. Consecuencias Perversas de la Modernidad. Península,1994, p.33



que operan en la esfera moral/derecho y se expresan en laformalización, la instrumentalización y la burocratización acorde conuna serie de necesidades -'lógica' sistémica interna- que demandanlos sujetos de una sociedad y que orienta el curso de sus accionessociales.

Jurgen Habermas

Con Habermas retorna la discusión sobre los principios morales, queen la visión de Santiago Nino constituyen la fuente de los DDHH, aunquepara el primero representan el criterio de legitimidad o ilegitimidad quejustifican o no la desobediencia civil en un Estado democrático dederecho. Pues estos principios determinan la aceptación libre delEstado por parte de unos ciudadanos.

La desobediencia civil es una expresión ligada a los procesos de ajustede los estados constitucionales que se rigen por principios universalistascomo los DDHH, pues no existe sociedad en la que haya procesosrectilíneos, más cuando se trata de principios que aparentementeresultan de un consenso, o que sin serlo quieren implantarse de maneratotalizante, veamos:

[Se trata de] un caso normal que se producirá siempre, ya quela realización de los más ambiciosos fundamentos constitucionalesde contenido universalista es un proceso de largo plazo que nodiscurre históricamente de modo rectilíneo, sino que se caracterizapor errores, resistencias o derrotas. La historia europea de losderechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como unproceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido porderrotas 22.

Vistos así, los DDHH aparecen en su conjunto como una 'empresaaccidentada, irritante', encaminada a establecer o conservar, a renovaro ampliar un ordenamiento jurídico que siendo legítimo, se presenteen circunstancias cambiantes, pues entendidos como proyecto, estáninacabados, sin terminar.

De igual modo, como parte del proceso accidentado, cambiante yrenovador, Habermas plantea la discusión sobre la aplicación de lasnormas básicas de carácter universalista, que llegan incluso al riesgode contrariar, en el camino hacia su realización, el sentido mismo dedichas normas, pues:

22 HABERMAS, Jurgen. Ensayos Políticos. Península, Barcelona, 1988, p. 60



normas y sancionar su transgresión"19; en este caso la inviolabilidadde la persona, la autonomía y la dignidad constituyen sistemas derepresentaciones que se han configurado a partir de la racionalizaciónde las estructuras de conciencia.

Estos universos simbólicos componen a su vez lo que algunos teóricoshan llamado Representaciones Colectivas (RRCC), como "estructuraspsicosociales intersubjetivas" que representan el acervo deconocimiento socialmente disponible y que se despliegan comoformaciones discursivas autonomizadas"20. Como por ejemplo la esferamoral/derecho, en la cual se incluirían los DDHH; pues no hay queolvidar la postura presentada inicialmente por Gregorio Peces-Barba,quien sostiene la necesidad de configurar una dialéctica entre la moraly el derecho, para consolidar el poder de los DDHH mediante sureconocimiento jurídico, y para hacer posible su autoridad aún sin quesean reconocidos por un Estado: "La esfera derecho/moralidad es elresultado de la racionalización de las RRCC, como desvinculacióncon lo mítico - religioso, en la expresión del derecho formal positivo amanera de legalidad, procedimiento y promulgación, y como anclajeracional de valores en una acción teleológica nacional"21.

Bajo la perspectiva de Ronald Dworkin los DDHH pueden constituirobjetivos colectivos que proveen de recursos y oportunidades a cadauno de los individuos que integran la clase que goza el derecho encuestión, por tanto, éstos constituyen elementos de 'plausibilidad delos patrones de valor institucionalizados', es decir, se goza de laaprobación y aceptación al ser garantizado el reconocimiento delcolectivo social.

La plausibilidad de los patrones de valor evita la posibilidad de sufrirperturbaciones sociales del tipo de la desintegración moral que tienensu expresión en la anomia que se manifiesta en la falta de integraciónsocial; en esta situación los individuos no pertenecen a la sociedadporque no participan en sus RRCC.

La desintegración moral significaría la ausencia de los principiosmorales en la estructura simbólica de los individuos, y estar'desintegrado' moralmente significa emprender acciones que no sonpretendidas socialmente, que no aseguren el bien común y que portanto, no estén de acuerdo con los ideales y valores de la sociedad.

19 BERIAIN, Josexto. Representaciones Colectivas y Proyecto de Modernidad.Anthropos. Barcelona, 1990.20 Ibid., p.3021 Ibid., p. 40



En términos generales podemos concluir parcialmente que cuando unsujeto no ha socializado los DDHH en la estructura de sus RRCC,perderá plausibilidad en los patrones de valor e incurrirá en la anomia.

Aunque más adelante se profundizará, podemos decir que los principiosmorales de los cuales se desprenden los DDHH pueden evolucionarpaulatinamente, lo que llevaría a pensar por lo tanto que éstos no sonperdurables en el tiempo, pues para Durkheim las normas moralesexperimentan una transición de la solidaridad mecánica, en la que seemplea el derecho represivo, a la solidaridad orgánica, cuyo patrón esel derecho redistributivo. El motor que mueve esta transición es elproceso de racionalización de las RRCC.

De otro lado, y corriendo el riesgo que implica la interpretación, sepodría afirmar que bajo el esquema de Durkheim, no se puede hablarde DDHH en las sociedades simples, pues su estructura simbólica noestá descentrada, es decir, no hay secularización de la concienciacolectiva, y el discurso mediador es el metarrelato mítico religioso.En el inicio del estudio se establecía una relación directa entre DDHHcomo elementos integrados en la conciencia colectiva, pero estarelación es improcedente debido a que la conciencia colectiva es unacaracterística exclusiva de las sociedades simples, no diferenciadas,en las que, como se dijo, no hay autonomización de las esferas odiscursos, donde la norma no ha sido sometida a la argumentacióndiscursiva racional, por tanto conviene afirmar que los DDHHcorresponden a características de las sociedades complejas, y estáninscritos en las estructuras simbólicas descentradas de las RRCC.

En estas sociedades complejas, los DDHH se presentan como normasmorales que se basan en una normatividad legítima que se nos presentacomo autoridad racional articulada, no sobre el 'deber' entendido comoobligatoriedad de una norma moral que prohibe, ordena y sanciona,sino como el 'bien', es decir, el sentido de deseabilidad, de laconsecución de la moralidad como la búsqueda de los valores e idealesde una sociedad. Es de recordar la apreciación de Maldonado conrespecto a la inexistencia de 'cárceles y tribunales' para castigar laviolación de estos derechos, pues se plantean como substrato éticodeseable, (tal como la concepción de norma de Weber en el sentidode expectativa de una conducta). La sanción, si es posible hablar deella en estos casos, estaría referida a la pérdida de los patrones deplausibilidad, y por tanto, de desintegración social.

De otro lado, y dados los aportes que hace la teoría de las RRCC, nopuede llegarse a confundir los derechos humanos como un tipo derepresentaciones de este tipo, pues éstos no son estructuras del mundo



instituido de significado, sino que representan sólo una manera posibleen que se han desplegado las RRCC como esferas autónomas, o enotras palabras como formaciones discursivas que expresan deseo deautolegitimación y desarrollan sus propias pretensiones de validez.Con respecto a esto Weber hace un aporte que permite entender lostérminos en los que se lleva a cabo el despliege de las pretensionesde validez y autolegitimación, pues él lo ubica en el reconocimientosubjetivo de la obligatoriedad de una serie de órdenes como los queencierra la esfera moral/derecho. Es decir, la validez normativa de unorden determinado se da en la medida en que los miembros de ungrupo conocen intersubjetivamente la obligación de respetar las normasde acción, se equipara al carácter consensual.

La racionalización de las cosmovisiones en el aspecto de lo normativo,ha originado el descentramiento de la esfera moral/derecho, lo que hahecho posible en términos de Weber, la organización de la dominaciónlegal racional y la motivación psicológica intrínseca para una conductametódica de vida.

Se ha empleado frecuentemente el término racionalización, dando aentender que los DDHH son resultado de este proceso, pero valdría lapena detenerse en el concepto. Para Weber, la racionalización seasemeja a un grupo de tendencias interrelacionadas que operan sobrevarios niveles (subsistemas) y apuntan hacia una crecienteformalización, instrumentalización y burocratización de acuerdo conuna necesidad o 'lógica' sistémica interna. Esta breve definición permiterespaldar el supuesto anterior, pues si racionalizar implicaposteriormente formalizar e instrumentalizar, las revoluciones y lasluchas por las reivindicaciones, la posterior incorporación de derechosen los sistemas legales y la conformación de organizacionesburocráticas de DDHH, constituyen evidencias que permiten comprobaresta condición que los caracteriza.

De hecho, hay una connotación normativa que diferencia laracionalización, en la medida en que se exige a todo sujeto comorequisito básico de su condición, actuar de manera 'racional'. Además,y para profundizar la noción weberiana, es de anotar que el patrón quedetermina la dirección del grupo de tendencias es la necesidad o'lógica' sistémica interna, lo que resulta muy familiar y coherente sirecordamos a Durkheim; "En realidad son las necesidades,aspiraciones de toda clase de que estaba obsesionada la sociedadfrancesa, las que han guiado a los hombres de Estado de una épocay determinado las grandes líneas de la obra a la vez destructiva yreparadora que ellos habían emprendido". Por tanto, podemos afirmarcon la ayuda de Durkheim y Weber que los DDHH son racionalizaciones



los límites de lo catalogado como peligro o riesgo, sin rozar loestimado como escandaloso y alarmante.[...] Por otra parte,las infracciones en la seguridad [...] se refieren a los derechosa la vida y a la supervivencia. Quien pone en peligro la vida delotro funge en todos los países, culturas y épocas como'criminal', el cual tiene que contar con elevadas y grandessanciones29.

Retomando las ideas de Marx y Durkeheim sobre el universalismo delos DDHH, que en términos generales incluían el ocultamiento de unasituación de dominio en el caso del primero, y la pretensión de unaetapa creadora que inicia una gran empresa considerando de antemanosu acogida para la eternidad, en el segundo caso, encontramos aquíuna postura que enriquece el análisis de este aspecto de los DDHH,veamos:

El universalismo de los derechos del hombre y de losciudadanos se otorga según criterios nacionales [...] mientrastanto la consecución de principios fundamentales demodernidad viene a ser lo mismo que la neutralización delmodelo industrial por otro en el que se funden principiosmodernos y contramodernos. [...]La sociedad burguesa se hajustificado, volatilizado y extendido en una generalidadanónima, lo cual también ha sentado un dilema en el mundo,dilema que se produce con el resultado de la globalización dela modernidad. La sociedad burguesa habla de 'humanidad',pero, -a lo sumo- se refiere a la 'nación'. La democracia essiempre y sólo en tanto nacional, es decir, no solo limitada,sino domesticada por su contrario, una compleja estructuramilitar [...]. Si lo universal fue pensado y considerado más alláde lo nacional, se trató las más de las veces de una relación,de una asociación de Repúblicas, de una estructurainternacional resultante de democracias nacionales, pero nuncade una democracia de la humanidad.30

La conclusión de Beck, termina arribando por otra vía, a la conclusiónque tiempo atrás Marx había estimado, los DDHH dispusieron lascondiciones sociales y económicas para la realización de las metascapitalistas burguesas:

29 Ibid., p.25230 Ibid., p.258



Si bien es verdad que normas básicas, [...] sólo empiezansiendo conocidos e institucionalmente reconocidos comocuestiones de principio, también lo es que sus aplicacionesen modo alguno oscilan de forma arbitraria de situación asituación, sino que adoptan, al menos cuando se consideranespacios de tiempo suficientemente amplios, el decursoorientado de una realización más consecuente de su contenidouniversal.[...] Las mudanzas en las constelaciones de interesesse encargan de abrirnos los ojos haciéndonos ver que talesaplicaciones, recortadas por la parcialidad son incompatiblescon el sentido de esas mismas normas.23

La institucionalización de las normas 'universales' deben serincorporadas en el aprendizaje de los individuos de tal modo que suaplicación se ejerza de modo imparcial y se eviten al máximo lasvariaciones que puedan ir de contexto en contexto, en palabras deHabermas:

La pretensión de los principios universalistas, que como talpretensión trasciende todas las barreras locales, es algo queun participante en el discurso no puede eludir mientras en laactitud realizativa de una primera persona tome en serio elsentido de la validez deotónica de las normas y no objetiveéstas como algo que simplemente aparece en el mundo [...]Un ejemplo en que esto puede demostrarse se lo ofrece laimplantación progresiva de los derechos del hombre en losEstados constitucionales modernos. [...]Pues es el propiocontenido de los derechos fundamentales el queretrospectivamente pone ante la conciencia de los afectados,y ello a la luz de las experiencias históricas, la selectividad delas aplicaciones unilaterales que se habían hecho de esecontenido. [...] Aprendemos con tanta mayor facilidad a haceruna aplicación imparcial de principios universales cuanto mayores el grado en que ideas jurídicas y morales de tipo universalistavienen encarnadas ya en las propias instituciones sociales24.

Frente a la situación que advierte Habermas, la teoría de las RRCCsostiene que la institucionalización del 'acervo de conocimientoinstituido' de la modernidad, no constituye un avance en las formas deracionalidad -como quizá pensaría Weber-, sino que representa por el

23 Ibid.,p.6024 HABERMAS, Jurgen. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Barcelona, Paidós,1991, p.87



contrario la emergencia de nuevas formas de coerción y subordinaciónque no se objetivan en mecanismos macrosociales, sino microfísicosy micropolíticos. Ambas ideas nos llevarían a pensar que concebiendolos DDHH no sólo como instituciones modernas, sino como sistemassimbólicos permeados por las mismas instituciones sociales,alcanzarían un mayor nivel de introyección en los sujetos, más comoforma de subordinación que como elementos valorativos constituyentesde una ética.

Aunque no todo el mundo estaría de acuerdo con estos postulados,pues serían discutidos por Michel Foucault -y posteriormente por GillesDeleuze- cuando se refieren al proceso decadente de las institucionessociales, en lo que ellos denominan como sociedades de control, dondeocurre una transición, en la cual ya no son las instituciones las queejercen directamente la disciplina a través de los 'sistemas de encierro',sino que existe un sistema de autocontrol que no requiere de cárcelespara el seguimiento de la norma, o lo que algunos han afirmado entérminos más informales: el policía ya no se encuentra afuera sinoadentro.

De otro lado, las sociedades de control tendrían su manifestaciónprimordial en la empresa, como única institución que logra relacionarsecon la totalidad de los individuos en tanto consumidores, los marcosnormativos se fijarían con los criterios que inspiran el 'alma' de laempresa, y hasta los DDHH tendrían cabida con sus propias funcionesespecíficas: En Colombia se creó, paralelo al Defensor del Pueblo, lafigura del defensor del cliente para defender y proteger los derechosdel consumidor, no bajo la noción de sujeto que la filosofía y el derechohan elaborado, sino bajo las premisas que brindan las leyes del'marketing'. "Nos enseñan ahora que las empresas tienen un alma locual es la noticia mas horrorosa del mundo. El marketing es elinstrumento del nuevo control social y constituye la nueva raza impúdicade nuestros amos [...] El hombre ya no está encerrado sinoendeudado".25

Ulrich Beck

Es uno de los más prolíficos autores contemporáneos sobre lamodernidad, plantea la discusión en términos de la modernidad reflexivacomo aquella que resulta de la confrontación de la modernidad industrialcon sus consecuencias imprevistas (o perversas); presenta una críticaa la concepción tradicional de modernidad e incluso llega a afirmarque ninguna sociedad ha edificado una modernidad en su sentido pleno,todas, por lo menos las más industrializadas se han quedado comosociedades parcialmente modernas.

25 DELEUZE, Gilles. Las Sociedades de Control. p. 27



La Modernidad Reflexiva (MR) hace referencia "por un lado, a unaépoca de la modernidad que se desvanece y, por otro, al surgimientoanónimo de otro lapso histórico [...] que obedece a los efectoscolaterales latentes en el proceso de modernización autónomo segúnel esquema de la sociedad industrial occidental. La MR inaugura laposibilidad de una (auto) destrucción creadora para una época en suconjunto, en este caso, la época industrial".26

Los cambios que se entretejen al interior de la modernidad industrialpermanecen caracterizados por un tipo de racionalidad que los orientay acondiciona a las demandas de la organización normativa en lassociedades industriales; el caso de las generaciones de derechospuede ser expresión de esos nuevos ámbitos de organización jurídica,pues "con el proceso triunfante de la modernidad industrial, es decir,simple, se imponen determinadas formas de vida universalizadas yprincipios sistémicos de organización.[...] Este cambio a través delincremento lineal de la racionalización puede y debe ser pensado yactivado en todos los planos y con todos los medios de las sociedades:nuevas organizaciones [...], nuevos ámbitos organizadosjurídicamente[...], -pero: permanece la misma racionalización, la mismaexigencia de control y seguridad en forma mejorada y depurada"27.

De otro lado, los teóricos del funcionalismo estructural postulanque: las instituciones troquelan a los actores y losinteraccionistas critican que los actores construyen lasinstituciones. Tras todo esto se hace patente un consensosociológico: la racionalidad anida en las instituciones. Losactores aparecen únicamente como ejecutores de roles y sonaislados en su privacidad. "Resumiendo: la sociología de lamodernización simple refiere a la imagen de estructuras queactores reproducen, la (teoría de) modernización reflexivaproyecta la imagen de estructuras que los actorestransforman".28

Para la catalogación de los peligros y riesgos en tanto talesconviene no obviar la preponderancia de la representacionesculturales sobre seguridad y de las normas institucionalizadas(jurídicamente) sobre esa misma seguridad. [éstas] establecencuando y por qué algo tiene que valer como normal sin franquear

26 BECK, Ulrich. "Teoría de la modernidad Reflexiva". En: Consecuencias Perversasde la Modernidad,Península, 1995, p. 22327 Ibid.,p.24028 Ibid.,p.251



Lo que gobierna la formación de la figura del otro en el hombre es ellenguaje; sin estar inscrito en éste, el hombre no es otro para nadie,nadie es su otro. El 'derecho' existe efectivamente sólo cuando seinscribe en el lenguaje y en las instituciones. De aquí que el derechomas fundamental del hombre sea el derecho a la palabra, condiciónde todos los otros derechos.36

De aquí también que la autoridad del discurso político, el derecho deéste, funde su legitimidad en el deber de aprender la 'excelencia de lapalabra', que es 'despejar y respetar la figura del otro" y en el deber deinstituir en nuevos lenguajes lo que no se ha podido expresar en losque existen.

Aquí se plantea una discusión interesante con la teoría de lasRepresentaciones Colectivas; pues aunque inicialmente coincidan enla importancia que le asignan al lenguaje como medio para laapropiación de la imagen de sujeto, o mejor, de la internalización del'otro generalizado', la teoría de las Representaciones Colectivas esmás 'colectivista' en la medida en que representa al sujeto como laautoridad racional moral de la sociedad (el nosotros), y no el individuoen su condición de ser autónomo. De hecho bajo la visión de las RRCC,cuando el sujeto se está socializando, está reproduciendo la sociedady acogiendo las formas de integración social que lo alejen de la anomia.

De otro lado, Lyotar considera que la autoridad que dicta las normasno tiene fundamento legítimo por fuera de las relaciones establecidaspor el lenguaje: (relación pragmática); "que la política entendida comolo que la sociedad necesita para ser justa, debe situar la autoridad dela normas en el universo social formado por la pluralidad de opinionessobre la justicia; que la justicia consiste en la negociación y el acuerdorecíproco entre los destinadores y los destinatarios de las normas."37

María José Fariñas Dulce

Un elemento que ha pasado desapercibido en los primerosacercamientos al planteamiento metodológico de una sociología delos DDHH, es sobre la posibilidad epistemológica de que estos derechosconstituyan un campo de estudio específico y 'autónomo' como unanueva área de la sociología que elabore sus métodos apropiados.

Esta investigadora del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati (España)no utiliza directamente la expresión 'sociología de los DDHH' a diferenciade otros autores87, en su lugar habla del 'análisis sociológico de los

36 Ibid., p.737 Ibid., p.6



En este lapso [siglos XVIII y XIX] se impone, a modo derevolución espontánea, el modelo de cambio tecno-económico,con pretensión de perdurabilidad de autonomía en sudespliegue. Con su implantación se difunden no sólo las ideasde la modernidad política y cultural y las correspondientesmaterializaciones institucionales: [como] los principiosuniversales de los derechos humanos.31

Es un aporte considerable el que realiza Beck, en la medida que ofreceun punto de vista que analiza la modernidad en su conjunto bajo elcriterio de una razón unificadora que ignora consideracionesparticulares. El profesor Hernán Darío Correa acogería esta postura,pues defiende la existencia de una ambigüedad en lo referente a lafundamentación de los DDHH como valores, pues según él, éstos sesostienen sobre la postura Kantiana de dignidad, que lleva implícita ladiscriminación y la animalización de las culturas que no sonoccidentales, en la medida de no alcanzar una 'mayoría de edad' quese logra sólo por la consecución de un pensamiento autónomo guiadopor el uso de una razón sistemática, la cual no es ejercida por muchascomunidades étnicas del mundo.

De igual manera, es de recordar que una de las concepciones deDDHH que se ha propuesto, está relacionada con una ética de valoressociales relacionados estrechamente con estos derechos. Frente aesta visión, el profesor Correa lanza una crítica contundente, puessostiene que quienes ven en los DDHH valores trascendentes,definitivos y válidos universalmente desconocen las expresiones dediversidad, las consideraciones de género, del diálogo, de lacomunicación, de las reciprocidades que no se considerabanpertinentes por los filósofos fundadores de la modernidad, según elautor, base de los DDHH.

Vittorio frosini

Para iniciar, es necesario aclarar que el sugestivo título del trabajo deFrosini ("Por una Sociología de los Derechos Humanos en la EraTecnológica") crea expectativas que no satisfacen al lector, no tantopor quedarse corto en el desarrollo del amplio tema que sugiere -aningún autor se le exige semejante tarea en las ciencias sociales-,sino por la nula elaboración epistemológica de lo que denomina como'sociología de los Derechos Humanos', obviando la existencia de uncampo de la sociología que apenas empieza a perfilarse oconfundiéndola con la ya elaborada sociología jurídica; en fin, sólo nosbrinda una pista al respecto.

31 Ibid., p.259



"A la sociología del derecho le corresponde, por tanto, unanueva tarea: debe ofrecer una contribución activa al desarrolloy a la consolidación de los derechos humanos, procediendo ala determinación y a la elaboración crítica de los derechostodavía 'sin cuajar' en la práctica social y todavía no basados yregulados en las leyes; éste es el terreno de la indagaciónsociológico-jurídica." *

Es decir, que además de no caracterizar la 'nueva' sociología de losDDHH como rama de la sociología del derecho, sugiere que ésta debeestar al servicio de los DDHH -y por tanto no de la ciencia-, parafacilitarle a los positivistas la formalización de estos derechos en lossistemas legales y hacerlos efectivos, tal como pensaría un funcionariode las Naciones Unidas.

El postulado de Frosini es claro, los DDHH son expresión de unprogreso moral y social que se ha dado como reacción al progresotecnológico. Esto nos deja entrever que su carácter positivista es elimperativo de una propuesta que pretende 'medir la evolución' de lahumanidad en términos morales.

Es así como retoma a Jaques Maritain, para quien la DeclaraciónInternacional de los Derechos de 1948, en la cual se renovó y seconfirmó la declaración originaria, representó una "especie de residuocomún, una suerte de ley común no escrita, el punto de convergenciapráctica de las ideologías teóricas y de las tradiciones espiritualesmás diversas". Por lo tanto para éste la nueva declaración, a diferenciade la antigua, no tiene un valor de racionalidad absoluta sino un carácterpragmático; aunque representa, siempre según Maritain, un momentode la revelación progresiva de la ley natural, que se cumple en el cursode la historia por voluntad divina32 "En los años que nos separan de laDeclaración de las Naciones Unidas, ya casi medio siglo, los derechoshumanos mencionados en ella han experimentado una evolución, quese presenta vinculada estrictamente al progreso tecnológico, ya quealgunos de ellos han asumido un nuevo significado conforme a lasnuevas condiciones de la vida social".33

Como lo ha observado Norberto Bobbio, se ha asistido a unamultiplicación y a una proliferación de los derechos humanos, en cuantoel hombre no ha sido considerado como una entidad genérica, sinoque ha sido mirado en los diversos papeles específicos desempeñados

* FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética. Temis, Bogotá, 1997, p. 6132 Ibid., p. 6133 Ibid., p. 63



por él en la vida social (derechos del niño, de la mujer) con un procesode particularización de los derechos, que tiende a reconocer lasdiferencias y las exigencias conexas frente al principio general de lasigualdades de los derechos humanos.

Y también se ha producido un proceso de 'regionalización' de losderechos humanos, del cual sirven de ejemplo la Convención europeade los derechos del hombre de 1950; la interamericana del 22 denoviembre de 1969, o Pacto de San José, que entró en vigencia el 18de julio de 1978, [...] regionalización que ha implicado también unanueva especificación de los derechos humanos en relación con elambiente geohistórico, para la cual se ha hecho una interpretaciónlegislativa de los derechos humanos, una adaptación de suuniversalidad a las características particulares regionales de dimensióncontinental.34

Este proceso de inserción de los derechos humanos en la realidadsocial de las categorías que se han de proteger y de las culturascolectivas que se han de perfeccionar y reforzar, corresponde, por lodemás, al movimiento de positivización jurídica en cada uno de losordenamientos estatales según la cual los derechos humanos adquierenauténtico significado sólo cuando son invocados en el campo judicial.

Por último, es de rescatar en Frosini las semejanzas que tiene conDurkheim, especialmente cuando coinciden en la existencia de unprogreso moral, y aunque este último lo presenta como progresivaracionalización/universalización de las estructuras de conciencia moral,es decir, como el desencantamiento del mundo que marca la transiciónentre la solidaridad mecánica y la solidaridad orgánica, Frosini, concategorías menos elaboradas, parece analogar el progresivoreconocimiento de los derechos, con 'invenciones' fruto deracionalizaciones semejantes a las desarrolladas por la ciencia y latecnología.

Jean Francois Lyotar

En cuanto a los derechos del hombre, este pensador francés manifiestaun abierto desacuerdo con posiciones iusnaturalistas; para él, no hayderecho natural ya que "un hombre sólo llega a ser un hombre sitambién es el otro hombre, es decir, si los otros pueden tratarlo comosu semejante". De aquí que, "la figura del otro en mí es el fundamentode mi derecho a ser tratado como hombre".35

34 Ibid., p.6435 LYOTAR, Jean F. Colombia, Política y Diferendos. En: Magazin Dominical delEspectador, 10 de mayo de 1998, p.7



manifestación de juridicidad con ley estatal), y reconozca no sólo ladescentralización del derecho estatal -como pluralidad de centros dedecisión jurídica en un mismo sistema-, sino también la superaciónentre norma jurídico-estatal y norma social, a favor de un conceptoamplio de juridicidad.

La renovación que se plantea para la concepción de estos derechos,implica necesariamente modificar su visión sobre el sujeto, quien yano es aquel individuo abstracto, absoluto y universal, tal como proponíaDurkheim anteriormente, sino que es un ser inmerso en unaintersubjetividad plural, situado y contextualizado en su especificidad,en su entorno social y cultural, y en su propia percepción del tiempo yel espacio. Es viable a partir de este supuesto proponer unacontextualización de los DDHH que se base en los principios desolidaridad y reciprocidad a través de los cuales el sujeto construyasu propia identidad y la de su comunidad.

La Discusión Empieza...

Es de hacer notar la necesidad de referenciar a dos autores con loscuales se queda en deuda, como uno de los grandes clásicos de lasociología Max Weber realizó un gran aporte que hoy enriquece nosólo a la sociología jurídica, sino también a todas las ramas en lasque se ha especializado la sociología, sin embargo, su trabajo requiereun consideración más detallada gracias al profundo análisis que realizadel derecho objetivo.

En segundo lugar, se debe reconocer el trabajo que viene realizandoBoaventura de Sousa Santos con sus reflexiones "postmodernas" delderecho y su papel simbólico en las sociedades occidentales; noobstante, la pretensión de este ensayo era promover la reflexiónacadémica y la motivación a profundizar en la luz que nos irradian lasteorías sin apasionamientos ideológicos que entorpezcan el aportecrítico y científico que la Universidad debe realizar a la sociedadcolombiana.



DDHH' o 'perspectiva sociológica', que en un sentido riguroso nosignificaría lo mismo, quizá porque no considera que los DDHH tenganlos 'méritos' para crear una campo específico de la sociología, o porqueaceptándolo, todavía no haya llegado a la madurez conceptual paraapropiar dicha denominación, como si ha ocurrido con la sociologíadel derecho, de la salud, de la religión, etc.

Su trabajo se propone elaborar un "replanteamiento de los fundamentosteóricos y filosóficos, sobre los cuales se ha ido construyendo yconsolidando el discurso moderno de los DDHH".

Además, presenta algunas reflexiones en torno a una posibleconcepción postmoderna de los mismos, especialmente cuando seha desencadenado una serie de cambios y fenómenos emergentes enla 'decadencia' de la modernidad. De hecho, varios filósofos del Derecho(Bobbio y Peces-Barba) han analizado el denominado proceso deespecificación de los DDHH, como una tendencia hacia laconsolidación de nuevos titulares de derecho, como la paulatina apariciónde nuevos derechos ('derechos de los no humanos', derechos desolidaridad, bio-derechos: derecho a no ser clonado, manipuladogeneticamente) y hacia la reinterpretación y transformación de losexistentes"88, tratándose, tal como lo ha sostenido Habermas, de unproceso no acabado sino abierto, especialmente en el marco de lacrisis de los estados nacionales.

Cuando se acepta, como lo hacen la mayor parte de los autorescontemplados en el presente estudio, el fundamento historicista delos DDHH, se reconoce una serie de procesos sociales que determinansu sentido y que reconocen su innegable génesis social expresada endos aspectos centrales que de paso reafirman los supuestos inicialesdel estudio sobre un proceso -no planeado- de 'socialización de losDDHH', estos son la progresiva consolidación de estos derechos comobandera de lucha de los movimientos sociales y la tensión entre la'globalización' y la 'localización'.

Una de estas características que se desprenden de lo que la autoradenomina como génesis social de los DDHH y que debe ser objetodel análisis sociológico, es el hecho por el cual la lucha por la apariciónde nuevos derechos o la reivindicación de los existentes, no estáactualmente monopolizada exclusivamente por los partidos políticosy los sindicatos (organizaciones excesivamente burocratizadas yprofesionalizadas), sino por nuevos y alternativos movimientos sociales

38 Adam Podgórecki, Vicenzo Ferrara y Vittorio Frosini39 Ibid., p.7



de carácter urbano, ecológico, pacifista, feminista, antinuclear, étnico,estudiantil, campesino o religioso. Estos se caracterizan por laproximidad a las diversidades, complejidades, fragmentaciones einterrelaciones de la experiencia en las cuales se encuentran inmersoslos actores que de una u otra manera entran en relación directa con laprotección o violación de los DDHH.

Además, las reivindicaciones realizadas por estos movimientos notienen ya una pretensión de universalización, sino de 'rescate de lopropio, de lo diferente, de lo autónomo, de lo parcial', generando untipo de relaciones interpersonales y solidarias de índole común quefavorecen las exigencias de comunidades que por diferentes razonesno han gozado de la protección de sus derechos económicos, socialesy culturales.

Miguel Pressburguer va mas allá al analizar el papel de los movimientossociales como factores que validan la génesis social de los DDHH,pues afirma que estos movimientos "descubrieron que bajo el título'derechos humanos' se abriga un abanico mucho mayor de derechosy necesidades que aquellos que impulsaban las tradicionales prácticasde los juristas", y evidenciaron el mínimo reconocimiento de laciudadanía por parte de aquellos que participan formalmente en elEstado de derecho.

Por otro lado, es de señalar que los DDHH se encuentran inmersos enun doble proceso paradójico que refleja una tensión inevitable entre unproceso de 'globalización' (o transnacionalización, o mundialización)de las relaciones e intercambios jurídicos, técnicos, científicos ysociales, y uno de 'localización' de las realidades particulares de lascomunidades.

En primer lugar, el proceso de 'globalización' "conlleva una actitudgeneralizada e incuestionada de consolidación de las democraciasneoliberales, de la economía capitalista, de los mercados financieros,de la concentración de poderes transnacionales en manos demultinacionales occidentales y del respeto universal y formal por losderechos humanos individuales", de ahí que pueda interpretarse -después de seguir a Fariñas Dulce- que por ejemplo las denominadasfuerzas de paz de la ONU, que hacen presencia en todas los estadosdonde se coloque en riesgo el respeto por los DDHH, que estánintegradas por ejércitos de las principales potencias del mundo ycoordinadas por el Consejo de Seguridad en donde hacen presenciapermanente cinco naciones de un elevado desarrollo industrial, puedanser vistas como la más grande 'empresa' transnacional de los DDHHen el mundo.



De la misma manera como se presenta la globalización del capital, ycomo contrapeso ante la tendencia 'mundializadora' de la que da cuentaFariñas, Pressburger propone una paralela 'globalización' en la luchapor los DDHH como una fuerza que no se fragmente en lo nacional oprovincial, sino que rescate los elementos mínimos que se evidencienen el descubrimiento de las realidades particulares.

A diferencia de la postura expuesta por Fariñas, quien equipara launiversalización a la homogenización, el investigador Eduardo CáceresValdivia afirma que la primera admite el acceso de todos a lo común,facilita el acercamiento de la población y el enriquecimiento de ésta alo que le pertenece como tal, mientras que la otra margina, divide nosólo en el ámbito social sino individual.

Como se ha dicho, existe una tensión con respecto al proceso de'globalización', y consiste en un antagonismo que se podría denominarde 'localización' o de 'fragmentación', en el que resurge lo local frentea lo universal como marco de las afirmaciones y reivindicaciones delas particularidades e identidades de 'otras' culturas y pueblos, que asu vez cuestionan el principio unificador y homogenizador de lassoberanías nacionales. Esta condición de antagonismo, según Fariñas,es el espacio propicio para la reestructuración epistemológica de losenfoques que tradicionalmente han intentado acercarse al fenómeno.

Para la propuesta postmoderna de los DDHH 40, Fariñas Dulce planteaunos presupuestos epistemológicos que pueden parecer comosuperación de algunos criterios propios de la concepción moderna, ocomo correctores de los 'errores' en los que ha incurrido ésta. Seconcretan en una perspectiva pragmática, en el paradigma delpluralismo jurídico y en la contextualización de los derechos.

La perspectiva pragmática es una respuesta ante la unilateralidad amanera de diálogo intercultural que tome como punto de partida y dellegada, la lucha por la dignidad de todos los seres humanos y por laliberación de todo tipo de dominación; dicha postura debe cuestionarcualquier pretensión de demostrar la existencia de verdades absolutasen el discurso de los DDHH.

Desde el punto de vista metodológico, la concepción postmodernadebería basarse en el paradigma del pluralismo jurídico, que inicialmentedesenmascare el mito jurídico monista o centralista (reducción de la

40 Miguel Pressburger, coordinador del Instituto de apoyo jurídico popular de Rio deJaneiro, sugiere la necesidad de reelaborar la actual jerarquización de los DDHHbajo una visión sociológica postmoderna que la justifique.



Direction of Narcotics, in which some necessary measurements wererequested to be adopted in order to impede the deterioration of thenatural resources as a consequence of the eradication of illegal crops.

In these lines, the author wants to highlight how by means of the popularaction, the direct protection of a social and economic law is achieved,since the suspension of irrigations with the glyphosphate herbicidethroughout the national territory turns out to be an effective protectionto the right to health in the particular concrete case.

Key words

Right to health, sprinkling with glyphosphate, fumigations, judicialprotection, right to a healthy environment.


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PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHOA LA SALUD

ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DEGLIFOSATO EN COLOMBIA

Nelson Camilo Sánchez

Resumen

En el presente artículo se señala la importancia de la protección directadel derecho a la salud, a partir del análisis de la aspersión aérea deglifosato en Colombia y de la sentencia del 13 de junio de 2003 delTribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se resuelve unaacción popular contra el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda yDesarrollo Territorial y la Dirección Nacional de Estupefacientes, en lacual se solicitaba adoptar las medidas necesarias para impedir eldeterioro de los recursos naturales como consecuencia de laerradicación de los cultivos ilícitos.

En estas líneas el autor quiere resaltar como mediante la acción popularse logra la protección directa de un derecho social y económico, puesla suspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo elterritorio nacional resulta ser una efectiva protección del derecho a lasalud en el caso concreto.

Palabras Claves

Derecho a la salud, aspersión con glifosato, fumigaciones, protecciónjudicial, derecho al medio ambiente sano.

Abstrac

In this article, the author stresses the importance of the direct protectionto the right to health, starting from the analysis of the aerial sprinklingof glyphosphate in Colombia and the analysis of the sentence providedon June 13th , 2003 by the Administrative Tribunal of Cundinamarca, inwhich a popular action is resolved against the Ministry of theEnvironment, Housing and Territorial Development and the National


la toma de decisiones relacionadas con las medidas de manejoambiental que se deben contemplar en el proceso de planificación eimplementación de las labores de aspersión7" .

En consecuencia, el Ministerio decidió imponer el Plan de ManejoAmbiental8 imponiendo obligaciones de mitigación, compensación ycontrol ambiental al D.N.E, guardándose competencia para hacerseguimiento al cumplimiento de sus recomendaciones. Ante elincumplimiento del D.N.E, el Ministerio decidió iniciar una investigacióny elevó pliegos de cargos contra la Dirección Nacional deEstupefacientes9.

A partir del año 2001 la Defensoría del Pueblo10 jugó un papelfundamental en la denuncia de graves afectaciones tanto a la saludhumana como a cultivos lícitos como consecuencia de las aspersionesen amplios sectores rurales del país. A través de resolucionesdefensoriales esta entidad requirió a la Dirección Antinarcóticos de laPolicía Nacional introducir los ajustes necesarios a las actividades deerradicación aérea, con el objeto de dar cumplimiento a las obligacionesy requerimientos impuestos por el Ministerio del Medio Ambiente en elPlan de Manejo Ambiental. De otro lado, exhortó al Consejo Nacionalde estupefacientes a facilitar los procedimientos necesarios dirigidosa verificar las quejas y a indemnizar, de manera inmediata, a lascomunidades afectadas por las operaciones de aspersión11 . Además,la Defensoría elaboró un concepto denominado "La ejecución de laestrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos,desde una perspectiva constitucional". En este documento la Defensoríareiteró su solicitud de revisar la política de lucha contra las drogas ysuspender la erradicación aérea de cultivos ilícitos en todo el país12 .

7 Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No. 0341 de mayo 4 de 2001.8 Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1065 del 26 de noviembre de 2001," Por medio de la cual se impone un plan de manejo y se toman otrasdeterminaciones".9 Ministerio del Medio Ambiente, Resolución No 1066 del 26 de noviembre de 2001.10La Defensoría del Pueblo es una institución estatal, no gubernamental, responsablede impulsar la efectividad de los derechos humanos, mediante las siguientesacciones integradas: 1) aprendizaje de derechos humanos, 2) realización e impulsode los derechos humanos, y 3) defensa y protección de los derechos humanos.11 Informes Defensoriales 1 y 2 de febrero y abril de 2001, de la Delegada para losDerechos Colectivo y del Ambiente; la Resolución Defensorial N° 4 de febrero de2001, las comunicaciones al Ministro del Justicia y el Derecho de mayo y julio de2001, así como las distintas intervenciones del Defensor ante el Congreso de laRepública.12 La acción de la Defensoría fue fundamental para ejercer presión política sobrelas fumigaciones y sus informes fueron acreditados con una alta credibilidad porparte del Tribunal Administrativo, lo cual favoreció enormemente las pretensionesde la demandante.



PROTECCIÓN JUDICIAL DIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD

ESTUDIO DE CASO: LA ASPERSIÓN AÉREA DE GLIFOSATO ENCOLOMBIA

Mediante sentencia del 13 de junio de 2003 el Tribunal Administrativode Cundinamarca decidió una acción popular1 contra el Ministerio deAmbiente, Vivienda y Desarrollo Territorial2 y la Dirección Nacional deEstupefacientes3 en la cual se solicitaba adoptar las medidasnecesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales comoconsecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos4.

La decisión judicial protege los derechos a la seguridad, salubridadpública y al goce de un ambiente sano a todas las personas residentesen Colombia, probablemente vulnerados por la toxicidad aguda causadapor la aspersión aérea (efecto deriva) con glifosato y sus surfactantesy coadyuvantes, en las áreas de cultivos ilícitos. En consecuencia, elTribunal ordenó al Gobierno colombiano suspender las fumigacioneshasta tanto se de cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental impuestopor el Ministerio del Medio Ambiente, y efectúe los estudios médicos- científicos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux,en la salud de los habitantes de Colombia.

Además, impuso la obligación a la Dirección Nacional deEstupefacientes que identifique la existencia de los daños derivadosde la actividad de fumigación con glifosato, más poea, más Cosmoflux, en erradicación de cultivos ilícitos, y adelante las medidas decorrección, mitigación o compensación necesarias, especialmenteen los parques nacionales naturales, páramos, resguardos indígenasy otras áreas protegidas.

1 La acción popular es el medio procesal consagrado en la Constitución ydesarrollado por la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos.Las acciones populares se ejercen para: evitar el daño contingente; hacer cesar elpeligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e interesescolectivos y; restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 2 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial (entidad que asumiólas funciones del antiguo Ministerio del Medio Ambiente) tiene, entre otrasfunciones, la obligación de garantizar la oferta de bienes y servicios ambientalesy un hábitat adecuado que posibilite el desarrollo económico y social sostenible,a través de la expedición de políticas, regulaciones, la promoción de la participacióny de acciones integrales, coordinadas en los niveles nacional, regional y local,para el mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana. 3 La Dirección Nacional de Estupefacientes tiene como función asesorar y apoyaral Consejo Nacional de Estupefacientes y al Gobierno Nacional, en la formulaciónde las políticas y programas en materia de lucha contra la producción, tráfico y usode drogas ilícitas. 4 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de junio 13 de 2003,expediente N. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.


Con este fallo se ordena la suspensión de una de las principales políticasde seguridad y erradicación de cultivos ilícitos del Gobierno colombianopor encontrarse una posible vulneración de algunos derechoseconómicos, sociales y culturales en la población colombiana. Estefallo representa un gran avance en la protección judicial directa de losderechos económicos, sociales y culturales en Colombia y puede serun ejemplo interesante para ser aprovechado tanto en la elaboraciónde peticiones sobre estos derechos en otros ámbitos internos comoante tribunales internacionales. Este artículo pretende explicar demanera sucinta las potencialidades del fallo en materia de exigibilidadjudicial directa de derechos económicos, sociales y culturales, comoaporte para el estudio de experiencias exitosas de justiciabilidad delderecho a la salud.

El presente documento se divide en cinco partes. En la primera sehace un breve recuento de los antecedentes de la fumigación aérea deherbicidas en Colombia. En la segunda se presentan algunas denunciassobre las graves consecuencias a la salud que esta práctica ha tenido.En la tercera se presentan las potencialidades del fallo en la exigibilidadjudicial del derecho a la salud. En cuarto lugar se denuncia elincumplimiento del fallo por parte del Gobierno colombiano. Y,finalmente, se presentan algunas conclusiones.

1. Antecedentes de la aspersión aérea de herbicidas como armade erradicación de cultivos ilícitos

Las aspersiones aéreas con herbicidas se iniciaron en Colombia en1978 con las fumigaciones con el herbicida paraquat en la SierraNevada de Santa Marta. En 1984 el Consejo Nacional deEstupefacientes - CNE - solicitó al Instituto Nacional de Salud estudiarla propuesta de fumigar con glifosato los cultivos de coca y marihuana.Dicho instituto conformó un "Comité de Expertos en Herbicidas" paradiscutir las implicaciones sobre la salud que podía tener el uso deherbicidas como el paraquat, el glifosato y el 2,4 D en la destrucciónde cultivos ilícitos por vía aérea. Luego de su estudio, el comité,presentó un informe al Consejo Nacional de Estupefacientes en dondeaconsejaba no usar de forma masiva el glifosato o de cualquier otroherbicida mediante aplicación aérea y recomendó la utilización de otrosmecanismos de erradicación de los referidos cultivos5.

5 Al respecto el informe exponía: "'Glifosato'. No se recomienda su uso por víaaérea en la destrucción de cultivos de marihuana y coca. Los datos obtenidos enexperimentación animal muestran baja toxicidad aguda para los mismos; sutoxicidad aguda en humanos es poco conocida. No hay en la literatura consultadainformación sobre toxicidad crónica en humanos. Tampoco hay información conrespecto a sus efectos mutagénicos y teratogénicos....". Ministerio de Salud, InstitutoNacional de Salud, Comité de Expertos en Herbicidas, Implicaciones del uso deherbicidas en la erradicación de cultivos ilícitos, Serie de notas e informes técnicosNo. 11, Bogotá, junio de 1986.



Sin embargo, en mayo de 1984, el Gobierno Nacional desaprobó lautilización del herbicida paraquat, pero ordenó el uso del glifosato yautorizó a la Policía Nacional para desarrollar el programa experimentalde fumigación aérea con este último herbicida con algunasrestricciones, entre ellas la necesidad de hacer un monitoreopermanente. La solicitud del Comité fue luego reiterada en dosoportunidades en los años 1992 y 1994, por parte del Ministerio deSalud, quien señaló la importancia de contar con un plan de manejoambiental, que previniera y redujera los efectos nocivos del glifosatoen la salud humana y en el ambiente.

Ninguna de las anteriores recomendaciones fue seguida. Tampoco secumplió con las condiciones impuestas a la ejecución del programa. Aesta preocupante situación se sumó el alto número de denunciasformuladas por campesinos e indígenas, entre 1984 y 1986, sobre losdaños producidos por los químicos utilizados en las fumigaciones sobrela Sierra Nevada de Santa Marta y la Serranía del Perijá6.

Posteriormente, el 11 de febrero de 1994, el Consejo Nacional deEstupefacientes expidió la Resolución 001, a través de la cual extendióel citado programa para las plantaciones de marihuana y coca e hizoalgunas precisiones con relación a los parámetros operacionales delprocedimiento. Las aspersiones autorizadas conservaron su carácterexperimental y, por lo tanto, debían ser "controladas" para prevenir laocurrencia de daños en el ambiente y la salud. No obstante, las medidasexigidas para este tipo de procedimientos fueron nuevamenteincumplidas. La decisión del Gobierno de aprobar las fumigacionescon Glifosato fue tomada en forma unilateral, sin consultar arepresentantes de la comunidad y las entidades estatales encargadasde velar por el ambiente sano y los derechos humanos.

En el año 2001, el Ministerio del Medio Ambiente, previa consideraciónde que la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión de glifosatoconstituía una actividad del régimen de transición, exigió a la DirecciónNacional de Estupefacientes. D.N.E, la presentación de un Plan deManejo Ambiental para dicha actividad.

El Plan presentado por la D.N.E fue rechazado por el Ministerio delMedio Ambiente por considerar que "No se han generado los parámetrosde valoración de los impactos, y efectos ambientales generados por elprograma de erradicación con glifosato, con los cuales se puedaestablecer de manera clara y aceptable un nivel de certeza que soporte

6 Defensoría del Pueblo, La ejecución de la estrategia de erradicación aérea de loscultivos ilícitos, con químicos, desde una perspectiva constitucional, Bogotá, 2002,documento mimeografiado disponible en www.defensoria.org.co.

Protección judicial directa del derecho a la salud: la aspersión aérea de Glifosato en Colombia


Pero de una igual importancia resulta estudiar las fortalezas del falloen la futura protección judicial del derecho a la salud en Colombia.Analizando de esta manera el fallo encontramos al menos cuatroaspectos muy relevantes en este caso.

En primer lugar, el fallo protege por vía directa un derecho económico,social y cultural. Desde hace varios años, en Colombia se hanpromovido algunas acciones judiciales de protección del derecho a lasalud a través de la doctrina de la conexidad23. Así, por ejemplo, laCorte Constitucional ha considerado que, aunque los derechos a lasalud y a la seguridad social son prestacionales, se tornan enfundamentales cuando se trata de proteger la vida24. Bajo esaconsideración, la Corte ha ordenado el suministro de medicamentos yla práctica de procedimientos no establecidos en el Plan Obligatoriode Salud25. En caso de enfermedades catastróficas ha obligado alEstado a asumir la obligación de proveer los medicamentos cuandono se cumpla el tiempo mínimo de cotización, ha obligado al Estado ajornadas de vacunación de niños altamente vulnerables26 y ha ordenadorealizar los trámites necesarios para el funcionamiento de saludsubsidiada27, entre muchas otras.

Dando un paso adelante en esta doctrina, el Tribunal Administrativootorgó una protección judicial directa a un derecho económico, socialy cultural. En efecto, el desarrollo de la argumentación gira siempreen torno a la protección del derecho a la salud, al punto que el Tribunal,al apartarse de un precedente del Consejo de Estado (órgano judicial

23 Por regla general, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecidoque los derechos económicos, sociales y culturales no constituyen un derechosubjetivo que se pueda exigir directamente del Estado, pues se trata de derechosprogramáticos o de desarrollo progresivo cuya protección está sujeta a la obtenciónde las condiciones materiales que los hacen posibles. Por consiguiente, la Corteha señalado que, en principio, se trata de derechos que no pueden ser protegidospor vía de tutela. Sin embargo, la Corte ha afirmado que estos derechos puedenser objeto de protección de tutela por conexidad cuando se vulnere o amenace underecho fundamental.24 Sentencias T-076 de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-839de 2000, M.P: Alejandro Martínez Caballero.25 En esta materia, la Corte, con el objeto de no vulnerar la autonomía del legisladoren cuanto a la distribución de recursos sociales, ha establecido un estricto marcojurisprudencial que puede verse en: Sentencia SU-480 de 1997, M.P.: AlejandroMartínez Caballero.26 Sentencia SU-225 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.27 En la Sentencia T-840 de 1999, la Corte tuteló el caso de una señora que no habíasido atendida porque a su familia no se le había practicado la encuesta paracalificar si debería estar en el SISBEN. La Corte Constitucional dijo que existe unverdadero derecho subjetivo, de naturaleza fundamental en cuanto esencial parala realización de la igualdad real, a que la administración realizara la encuesta.Sentencia T-840 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.



13 Con el proceso de fumigación aérea, se presenta el efecto de la deriva,afectándose con el glifosato especies vegetales ubicadas a más de 800 metrosdel sitio especifico de aspersión. (Contraloría de la República, auditoría especiala la política de erradicación de cultivos ilícitos). En el informe de Ecoforest Ltda.(entidad que a petición del Consejo Nacional de Estupefacientes, con la intervencióncientífica del INDERENA, efectuó un estudio sobre: "Declaración de efectoambiental para la erradicación de cultivos ilícitos en zonas de jurisdicción deCorinto (Cauca)"), conceptuó en 1988 que estos tratamientos eran "muycontaminantes de las fuentes de agua, no son recomendables por el efecto dederiva para la aplicación de productos de acción sistémica y baja tensión devapor, existe mayor peligro de afectación para humanos y formas vivientes de lafauna y la flora silvestre, requieren asesoría permanente de personal calificado, noson aptas ni recomendables para áreas agrícolas de minifundio y con siembras decultivos intercalados".14 Según el fallo dentro de las consecuencias para la salud que pueden ocasionarseestá el aumento del adenosin trifosfatasa y estimulación del consumo de oxigenoen la mitocondria de la célula hepática aislada, reducción de las ratas de controlrespiratorio, aumento de la ATP- asa y disminución del nivel hepático del citrocromoP- 450, ocasionando un desacople de la fosforilación oxidativa, pudiendopresentarse además metaemoglobinemia por efecto directo de la ingesta dealimentos con alta concentración de nitritos en sitios en que se ha aplicadopreviamente glifosato.15 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba, Conclusión No. 1.16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María ElenaArroyabe.17 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba. Declaración jurada de María ElenaArroyabe.

2. Afectaciones a la salud por parte del glifosato

Dentro de los hechos considerados como probados por el Tribunal seencontró que las fumigaciones aéreas con glifosato por el efecto deriva(inevitable)13, constituyen un riesgo para la salud humana por la toxicidadaguda de las sustancias aspersadas14. Peligro que es grave para lasniñas y los niños, y para los adultos de acuerdo al grado de exposicióny condiciones físico biológicas en que se encuentren enfermedadesbases, como personas asmáticas, con problemas respiratorios oalérgicos en las cuales se podrían incrementar los síntomas agravandola afectación a la salud15.

Según los estudios oficiales y los conceptos técnicos relacionadospor la sentencia, una de las mayores preocupaciones es que si elglifosato cae en aguas para consumo humano y es ingerida, lasbacterias nitrificantes del estómago podrían llegar a formar nitros aminasy esto podría tener un efecto en la producción de cáncer en elestomago16 . Según los expertos, para detectar los efectos de cáncerestomacal o pulmonar por causa del glifosato se requiere 20 o 30años17.



Además, el tribunal encontró como un hecho probado que el glifosatopuede llegar a ser causante de teratogenecidad (malformacionesfetales), requiriéndose en consecuencia estudios científicos queconfirmen o desvirtúen esta presunción18 .

Durante varios años se han presentado múltiples denuncias por lasfumigaciones del herbicida glifosato tanto por afecciones a la saludcomo por la afectación de cultivos lícitos, la muerte y enfermedad deanimales y la contaminación de cuencas acuáticas. Aunque la sentenciano hizo un recuento pormenorizado de estas denuncias, expusoalgunas de ellas, demostrando el peligro inminente de las fumigaciones.

Entre estas denuncias se encuentran la muerte de varios niños enzonas de aspersión periódica de glifosato; algunas denuncias de casosde nacimiento de niños con malformaciones congénitas19, que pese aque no se determinaron causas específicas presentan el patrón demalformaciones que originan estos tóxicos; y la muerte de un adultoen 1999 por similares circunstancias.

El Gobierno Nacional argumentó que si bien existen algunosdocumentos de las mismas autoridades de salud de las zonasafectadas que reconocen que, luego de ejecutadas algunas operacionesde erradicación aérea con químicos, se produce un aumento de lasconsultas por síntomas como alergias y brotes en la piel, fiebre, doloresde cabeza, gripas, diarrea, vómitos, dolor abdominal y mareos, tambiénes verdad que no se ha podido demostrar el nexo de causalidad entreellas.

Sin embargo, la indeterminación de los posibles efectos y nexos entrelas fumigaciones y las denuncias de las personas afectadas, a juiciodel Tribunal es una negligencia imputable al Estado por no ejecutarlos estudios científicos que comprueben o desvirtúen dichas denunciasy, por ello, es razón suficiente para determinar la existencia de unpeligro grave y ordenar como medida preventiva la suspensión de estasactividades consideradas como peligrosas.

18 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.19 Las malformaciones de este tipo son: GASTROSQUISIS (2 casos), POLIDACTILIA(2 casos), ANO IMPERFORADO (1 caso), y AGENESIA DE MIEMBROSINFERIORES. Oficio GR/1032 de octubre 30/2000, del gerente de la EmpresaSolidaria de Salud de Caquetá, al Director del Instituto Departamental de Salud, yoficio N° 66 de noviembre 29 del mismo año del Director del Centro de Salud deAlbania, al mismo Director. Citados en: Defensoría del Pueblo, La ejecución de laestrategia de erradicación aérea de los cultivos ilícitos, con químicos, desde unaperspectiva constitucional, Bogotá, 2002, documento mimeografiado disponibleen www.defensoria.org.co.



3. Alcances de la decisión del Tribunal

Los posibles alcances de este fallo son múltiples y podrían estudiarsede dos maneras. De un lado, podría evaluarse su impacto real, esdecir, los alcances materiales de protección del derecho a la salud enel caso concreto, y de otro, la incidencia de dicho fallo en la protecciónjudicial del derecho a la salud a futuro.

Sobre el impacto concreto del caso podríamos señalar que, lasuspensión de las fumigaciones con el herbicida glifosato en todo elterritorio nacional resulta ser una efectiva protección, tanto para lasalud de las personas que habitan en los territorios objeto de lasfumigaciones como de los recursos naturales no renovablesposiblemente afectados por dichas fumigaciones. El alcance del falloes en esta medida asombroso, si se tiene en cuenta que el Estadocolombiano fumigó durante el año 2002, 130.364 hectáreas de cultivosde coca y 3.371 hectáreas de cultivos de amapola20, fumigando entotal 133.735 hectáreas lo que equivale al 7.4% del territorio cultivabley al 33.4% del territorio cultivado21 en Colombia22.

20 Dirección Nacional de Estuperfacientes, La lucha contra las drogas ilícitas,acciones y resultados 2002, págs. 30-32.21Según datos oficiales, en Colombia el territorio con suelo apto para la actividadagrícola equivale a 18 millones de hectáreas, pero en virtud de la concentración dela propiedad agraria y la subutilización del suelo el territorio efectivamente cultivadocorresponde a aproximadamente 4 millones de hectáreas. Estos datos seencuentran en www.corpoica.org.co/sitiocorpoica/planes/labranza/texto/suelos/.html (Consultada el 9 de julio de 2003).22 Las zonas que han sido asperjadas, y en donde el Tribunal ordenó realizarestudios científicos son las siguientes: la Sierra Nevada de Santa Marta, losDepartamentos de Caquetá, en los Municipios de Florencia, Milán, Puerto Rico,Solita, San José Del Fragua, Albania y Solano, y las veredas La Estrella, Laureles,El Tigre, Alto Sevilla; Nariño: Los Municipios de Aponte, San Juan de Pasto,Tablón de Gómez, Puerres, Francisco Pizarro, San Bernardo, San Pedro de Cartago,La Unión, Roberto Payan, Barbacoas, el Rosario y la Cruz, y las veredas LlanoLargo, Fátima, Páramo, La isla, Pitalito Alto. Guaviare: Municipios el Retorno,Calamar, veredas Gaitana, y Alto Cachama; Putumayo: Municipios de Mocoa,Valle de Guamez, Puerto Guzmán, La Hormiga, Orito, Puerto Asís, Veredas LaArgelia, Jurisdicción El Tigre, y Puerto Caicedo; Cauca: Municipios de SanSebastián, Balboa, Argelia, veredas La Belleza, Villanueva, Campo Bello, LasPalmeras, La Primavera, Crucero, El Porvenir, Puerto Rico, Los Picos, La Playa,Botafogo, Las Perlas; Huila: Municipio Iquira, y vereda Zaragoza; Norte deSantander: Parque Nacional Natural del Catatumbo (Indígenas Pueblo MotilónBari), Municipio El Tarra; Tolima: Municipio de Chaparral; Bolívar: Serranía deSan Lucas, Municipios de San Pablo, Santa Rosa del Sur, Simití y las veredas deSan Blas y Santa Lucía; Santander:Municipios de Landazuri, Peñón, Bolívar, Sucre, la Belleza y la Gloria; Boyacá:Municipio de Pauna, veredas Furatena, Puri, Ibacapi, la Peña, Santa Rosa,Quebrada Seca; Antioquia: Municipio de Valdivia, Cáceres y Taraza; Córdoba:Parque Central El Paramillo.



Esta posición atenta gravemente contra la naturaleza de la decisiónjudicial, la cual precisamente ordenó la suspensión inmediata de lasfumigaciones en todo el territorio nacional con el objeto de evitar undaño irreparable a la salud de las personas que habitan el país, sindecir con ello que el Estado debe abstenerse de combatir el problemade los cultivos ilícitos. Al respecto es ilustrativo reproducir la primeraconclusión a la que llega el tribunal en donde manifiesta que:

"Si bien las fumigaciones aéreas constituyen un grave riesgopara la salud humana, animal y para el ambiente en general,es necesario que se suspendan, en aplicación al principio dePRECAUCIÓN, pero ello no significa para el Estado, dejar deactuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumplala Constitución, la ley, el Plan de Manejo Ambientalimpuesto, y todos los actos administrativos expedidospor las diferentes autoridades competentes, en relacióncon la política ambiental del país, significando por ello en estosmomentos, un cambio de estrategias, determinandosepreviamente las consecuencias del glifosato, mas Poea,más Cosmo Flux en la salud - vida de los habitantes deColombia, y del medio ambiente en general, pudiéndosereforzar hasta tanto haya certeza científica de los impactos delos químicos mencionados, las soluciones socialesconcertadas, y sostenibles como las del PLANTE, queconduzcan a la reducción manual y gradual, pero eficaz, delas siembras de cultivos ilícitos, incluyendo políticas queacaben con la rentabilidad de esos cultivos". (Negrillasoriginales).

No obstante, el Gobierno colombiano considere como una políticaprioritaria la erradicación de los cultivos ilícitos, es su deberconstitucional garantizar los derechos a la salud y al ambiente sano(Arts. 49 y 79 C.P). Esta garantía, de acuerdo con el reconocimientodel Estado colombiano como social de derecho, democrático,participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana36,comporta obligaciones prioritarias por parte de las autoridades públicasy delimita todas las políticas estatales. En este caso es una obligaciónprioritaria que el Estado se abstenga de vulnerar el derecho a la saludy al ambiente sano. Por ende, es un deber del Gobierno nacionalsuspender las aspersiones aéreas de glifosato sobre el territoriocolombiano hasta tanto no se produzcan los estudios científicos quecomprueben que no causan ningún daño sobre la salud humana ysobre los ecosistemas y recursos naturales.

36Constitución Política de Colombia, artículo 1.



de mayor jerarquía)28 en el que se había negado pretensiones similaresde suspensión de las fumigaciones, reformuló los términos de la peticióny se separó del precedente con el argumento de que en el primer casono se invocaba como materia justiciable la protección a la salubridad,mientras que en el caso estudiado era el objeto principal de lapretensión.

Más allá de constatar una afectación al derecho a la vida, se protegiódirectamente el derecho a la salud. En especial el derecho a gozar deun ambiente sano y a tener información sobre una sustancia que puedeponer en un riesgo grave e irreversible la salud humana. Para el TribunalAdministrativo "no hay que esperar que los daños ocurran, o que lasautoridades (jueces, funcionarios del sector ambiental, alcaldes) exijanque se les pruebe científica y técnicamente un daño para imponer unamedida precautelativa o iniciar una acción preventiva. El espíritu deeste principio de prevención o precaución exige actuar antes que eldaño ocurra, tomar todas las medidas posibles, ante la más mínimaevidencia de un daño a la salud, al ambiente o a la vida de las personaso de los seres vivos que se tiene la misión institucional y ética deproteger"29 .

El Tribunal consideró además que estas medidas deben mantenerse"mientras los datos científicos sigan siendo incompletos, imprecisoso no concluyentes, y se considere que existe un riesgo demasiadoelevado para la comunidad". Es decir, el concepto de garantía delderecho a la salud va más allá de la simple atención oportuna yapropiada en caso de enfermedad sino que abarca todos aquellosfactores que inciden en "el más alto nivel posible de salud física ymental" 30.

En segundo lugar, en este caso se explotó de manera eficiente laJurisdicción Contenciosa Administrativa que tradicionalmente ha sidopoco sensible con este tipo de materias. Es más, miembros delConsejo de Estado han sido críticos acérrimos de la jurisprudencia dela Corte Constitucional sobre derechos económicos, sociales yculturales y de la acción de tutela. Vale la pena recordar que en 1997

28 Consejo de Estado, Sentencia de octubre 10 de 2002, M.P.: Alejandro OrdóñezMaldonado.29 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia de junio 13 de 2003,expediente no. 02-022, M.P.: Ayda Vides Paba.30 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General14 El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Interpretación delArtículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Tema 3 del Programa, 22º Período de Sesiones, Ginebra, 2000, E/C.12/2000/4,párr.4.



31 Al respecto puede verse: Comisión Colombiana de Juristas, El papel de la CorteConstitucional y la tutela en la realización del Estado social de derecho, Bogotá,2003.32 El argumento central de la parte accionante era precisamente que no estabademostrado que el glifosato no causaba daño. Pero que sí está probado era lapotencialidad del daño, y la renuencia institucional para ejecutar los estudiosprevios que permitieran su aplicación, así como de estudios posteriores quepermitieran la evaluación del daño.

el propio presidente del Consejo de Estado presentó un proyecto deacto legislativo para reformar la acción de tutela, la cual ha jugado unpapel importante en la garantía y la realización de los derechosfundamentales de las personas, además de haber acercado la justiciaa la gente del común y de haber propiciado la interpretaciónconstitucional de las normas legales por parte de jueces y tribunales31.

Un tercer logro de este caso, muy relacionado con el punto anterior,es el magnífico uso de las acciones populares. Varias experiencias deeste caso pueden ser muy indicativas de la potencialidad de estasacciones en la protección de derechos económicos, sociales yculturales. El hecho de la demanda fuera interpuesta por personasque habitan en Bogotá y que no se han visto afectadas de maneradirecta por las fumigaciones demuestra fehacientemente el carácteramplio de estas acciones en cuanto a la legitimación por activa de laspeticiones. Además, el alcance general del fallo es muy importante enla medida en que se suspenden las fumigaciones en todo el territorionacional para proteger la salud de todos los habitantes de Colombia,situación que hubiera sido un tanto más difícil a través de una decisiónde tutela. Por último, el uso continuo de estas acciones pueden llegara producir (y de hecho, lo están produciendo) una sensibilización de laJurisdicción Contenciosa Administrativa en materia de derechoshumanos y en especial de los derechos económicos, sociales yculturales .

Finalmente, la estrategia argumentativa de la información o la falta deesta fue hábilmente utilizada para lograr una efectiva protección delderecho. El Tribunal usó para la elaboración de este fallo doscomportamientos estatales que fueron muy bien explotados por lospeticionarios. La estrategia consistió en usar la información producidapor el propio Estado durante los años ochentas en donde no se prohibíala aspersión aérea de los herbicidas pero a la vez no se recomendabasu uso, solicitando estudios científicos más profundos. A partir de allí,los peticionarios atacaron la subsiguiente falta de producción deinformación del Estado al no haber realizado estudios que desvirtuaranlas acusaciones de posibles daños tanto ecológicos como a la saludhumana32. Esta argumentación sumada a los conceptos técnicos de



especialistas que reportaron los posibles daños que podrían tener lasaspersiones aéreas de estas sustancias, evidenció la existencia deun riesgo grave para la salud humana que no pudo ser desvirtuada porel Estado y fue encontrada como suficiente para el TribunalAdministrativo a la hora de fallar el caso.

Este adecuado uso de la información fue clave en este caso y presentauna magnífica guía de cómo pueden estructurarse de manera eficazmuchas peticiones de protección de derechos económicos, socialesy culturales. Sobre todo en materias en donde el Estado tiene a sucargo la obligación de producir una información que puede afectar eldisfrute de un derecho humano.

4. Incumplimiento del fallo

El Gobierno colombiano en una abierta muestra de su desinterés porgarantizar los derechos a la salud y el ambiente sano anunció deinmediato que apelaría el fallo y que esperaría la decisión final delConsejo de Estado para acatarlo. Así lo manifestaron tanto elVicepresidente de la República Francisco Santos, como el director deEstupefacientes, coronel (r) Alfonso Plazas. Al respecto manifestó elMinistro de Agricultura "Respetamos el fallo pero no lo compartimos"33

El propio Presidente de la República en una intervención oral manifestóque "Me da mucha pena, pero mientras yo sea Presidente, no vamosa suspender las fumigaciones"34, demostrando el poco interés del actualGobierno por cumplir con los fallos judiciales y respetar las obligacionesinternacionales contraídas por el Estado colombiano en materia dederechos económicos, sociales y culturales.

La posición del Gobierno es compartida por el Gobierno de los EstadosUnidos quien ha sido el principal impulsor y financiador de lasfumigaciones de cultivos ilícitos con herbicidas. En palabras de CharlesBarclay, portavoz del Departamento de Estado de los Estados Unidos"No quiero anticiparme al resultado de la apelación. Confiamos en elsistema colombiano y seguiremos fumigando mientras este sedesarrolla"35.

33 "Fumigación en cuerda floja", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2.34 "Las fumigaciones seguirán: Uribe", El Tiempo, 30 de junio de 2003, Página 1-3.35 "E.U. dice que seguirá fumigando", El Tiempo, 27 de junio de 2003, Página 1-2.




5. Conclusiones

La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se constituyecomo una experiencia exitosa de justiciabilidad directa del derecho ala salud. Tanto la experiencia de litigio como las consideraciones delfallo, son una buena guía para nutrir la discusión de la justiciabilidadde los derechos económicos, sociales y culturales en los TribunalesJudiciales tanto domésticos como internacionales.



Lina Marcela Escobar Martínez


LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Lina Marcela Escobar Martinez1

Resumen

Para determinar si las modificaciones y transformaciones que ha sufridoel derecho administrativo, obedecen a una huida o por el contrario a unfortalecimiento de este, se realizará un estudio somero del origen,evolución y razón de ser del derecho administrativo estableciendo susdiferencias e interdependencias con el derecho público y laadministración pública, para determinar por último, las causas por lascuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dadoorigen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida.

Palabras claves

Derecho administrativo, derecho público, administración pública, interésgeneral.

Abstract

In order to determine if the modifications and the transformations thatthe administrative law has undergone, are the result of a fled, or on thecontrary, they are due to its strengthening, a brief study on the origin,evolution, and the raison d'être of the administrative law will be carriedout, establishing its differences and interdependences with the publiclaw, in order to determine lastly the causes by which the said conceptshave suffered a rematerialization and which have originated the structuringof the juridical phenomenon of the fled.

Key words

Administrative law, public law, public administration, general interest.

1 Docente Universidad Javeriana.


Vemos entonces como el derecho administrativo tiene una intimaconexión desde sus inicios con el principio del interés público, endonde al ser un derecho propio de la administración su gran reto hasido siempre aunar las garantías y la eficacia, ya que los orígenes delderecho administrativo están precisamente en dotar a la administraciónde un instrumento que le permita realizar con eficacia el interés general7y para ello el derecho privado no parecía útil, no parecía adecuado. Yesta necesidad no puede perderse de vista, pues éste ha sido siempreel gran reto del derecho administrativo y una de las causas de susurgimiento como ordenamiento especifico, ya que si el objetivo hubierasido única y exclusivamente la garantía de las posiciones subjetivasde los ciudadanos, la cuestión no se hubiese planteado en términosde nacimiento de un derecho propio, de un derecho singular, de underecho que otorga a la administración, precisamente, unasprerrogativas distintas de los particulares.8

Por otra parte, la administración pública, debe su origen al estado dederecho; no obstante, en el período de entreguerras, ese mismosometimiento del poder al derecho, matizado con la impronta social,desarrolló el intervencionismo que obligó a la administración a convertirseen una pieza clave del aparato estatal, que se legitima no sólo por suactuación conforme a derecho, sino también por el resultado de suactividad. Posteriormente, con la aparición del estado social y

7 En Colombia el principio del interés general es de rango constitucional,positivización que se materializa a partir del preámbulo de la constitución alestablecer que el ejercicio del poder soberano de los constituyentes se inspiró enel fortalecimiento de la "unidad de la nación, etc.", se reitera además en el artículosegundo constitucional cuando al enunciar los fines del estado, le indica a lasautoridades públicas que han sido instituidas para "... servir a la comunidad ypromover la prosperidad general...".posteriormente, en el articulo 123 constitucional,se insiste nuevamente frente a los servicios públicos que el ejercicio de susfunciones implica responsabilidades directas para con la comunidad: "...losservidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad...".específicamente para quienes ejercen la función administrativa, así mismo, elartículo 209 constitucional consagra que '...la función administrativa está al serviciode los intereses generales..." Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 13.



INTRODUCCIÓN

El tema principal a tratar en este trabajo será el fenómeno de la huidadel derecho administrativo, para ello examinaremos en una primeraparte la rematerialización del concepto de derecho administrativo ysus relaciones con otros órdenes normativos, para continuar con elestudio de la eficacia desde su dimensión principialística y teórica, yaque éste se ha constituido en una de las razones habitualmenteesgrimidas como justificación del fenómeno de la huida del derechoadministrativo, haciendo énfasis en la tensión existente entre ésteprincipio y el de legalidad; en una tercera parte, se abordará el análisisde las manifestaciones del fenómeno en estudio, para terminar conuna reflexión en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad dedicho tema desde la perspectiva jurisdiccional.

Se limitará el estudio a los temas anteriores, omitiendo otros comola manifestación del fenómeno de la huida del derecho administrativodesde el punto de vista organizacional, funcional o estructural del estadoen general y de la administración pública en particular, por considerarque ésta manifestación afecta de una forma más directa a la teoríaorganizacional, relativa a los fenómenos de reingeniería estatal, que ala problemática relativa al cambio de la concepción y del papel de laadministración pública.

Para el derecho es importante el estudio del fenómeno de la huida delderecho administrativo en la medida en que dicho tema no ha sidodefinido ni aclarado por completo, razón por la cual es preciso realizarun análisis serio de cada una de las manifestaciones que han sidoatribuidas a dicho fenómeno1, para poder determinar si en realidad lasmodificaciones y transformaciones que ha sufrido el derechoadministrativo y la administración pública obedecen a una huida delderecho administrativo o sí por el contrario nos encontramos enpresencia de un fortalecimiento del derecho administrativo gracias a lainstrumentalización del derecho privado para lograr los fines estatales.

Por esta razón, no es fácil emprender un estudio en donde las causase incluso el alcance del concepto no ha sido plenamente acordado porlos mayores doctrinantes de la época actual; sin embargo, es posible

1 Es preciso destacar que las manifestaciones principales del fenómeno de lahuida del derecho administrativo al derecho privado datan entre los años 1988 a1994 (aproximadamente); en el contexto europeo, no sido plenamente definido, yaque se habla de él bajo cuatro perspectivas o modalidades distintas a saber: : 1)Un cambio en la forma y estructura de la administración pública, 2) Al abandonodel régimen propio del derecho administrativo para pasar a formas propias delderecho privado, 3) Un rechazo absoluto del derecho público, 4) Una sumatoria detodas las opciones anteriormente planteadas.

La huida del derecho administrativo


realizar un análisis de las elaboraciones que al respecto se handiseñado, aclarando que este fenómeno se comienza a desarrollar enun contexto europeo y anglosajón, y en consecuencia al estudiar dichofenómeno en nuestro derecho administrativo habrá que hacer lassalvedades respectivas.

Por último es preciso anotar que para el desarrollo de este trabajo serecurrió la utilización y comparación de diverso material bibliográficonacional e internacional, así como de la jurisprudencia emitida por laCorte Constitucional y el Consejo de Estado colombianos.

1. REMATERIALIZACION DEL CONCEPTO DE DERECHOADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES CON OTROS ÓRDENESNORMATIVOS

Cuando se comienza el estudio del fenómeno de la huida del derechoadministrativo se pueden identificar varias posiciones doctrinales alrespecto, en donde se hacen referencias de forma indiscriminada aconceptos tales como: derecho público, derecho administrativo yadministración pública; dando lugar a confusiones en torno al verdaderoalcance y definición del fenómeno en estudio. Es por esta razón queen esta parte del trabajo se realizará un estudio somero del origen,evolución y razón de ser del derecho administrativo, estableciendosus diferencias e interdependencias con el derecho público y laadministración publica, para determinar por último, las causas por lascuales dichos conceptos han sufrido una rematerialización y han dadoorigen a la estructuración del fenómeno jurídico de la huida.

Así las cosas, es menester recordar que el derecho público existecomo tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples quefueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas querijan las relaciones entre el poder y los súbditos. En el antiguo régimenlas garantías judiciales alcanzaron un notable desarrollo, sin embargo,no puede hablarse todavía en esa época de derecho administrativoporque no existía aún la administración pública. Había, sí, un monarcay muchos otros poderes (el ejército, la iglesia, el estamento nobiliario,las corporaciones) que imponían sus normas y actuaban sobre elindividuo, pero no existía una conciencia unitaria de la administracióny, mucho menos, un derecho que regulara su actuación, ni unajurisdicción unitaria que conociera de sus actos, lo que sólo fue posibletras la revolución francesa2.

2 Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su reservaconstitucional. Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres Estudios,Civitas, Madrid, 1992. p.108.



Por eso, frente a los que creen que el derecho administrativo es elresultado de una evolución lineal sin solución de continuidad, hay querecordar, tal y como lo demostró García de Enterría3, que laadministración y con ella el derecho administrativo nace en el siglo XIXde la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división depoderes.

El derecho administrativo es entonces un fenómeno de recienteaparición. Si se entiende como el conjunto de normas por las que seregula la administración pública. Según esto el derecho administrativose remonta exclusivamente hasta la aparición de un ente instrumentalque nace - con ocasión de la separación de poderes - para facilitar lastareas del poder ejecutivo. Por consiguiente, el derecho administrativoes, ontológicamente, aquel conjunto de normas que regulan laorganización y el funcionamiento de una administración en el ejerciciode su función administrativa, inspirada esta última en la satisfaccióndel interés general4.

Es así, como el derecho administrativo nace como una forma de garantíafrente al poder: garantía de los ciudadanos frente a las autoridades yfuncionarios que en cada momento ocupan el estado y disponen de lariqueza pública. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad(autonomía de la voluntad, libertad de disposición), el derecho públicoestá presidido por la sujeción, la vinculación a la norma, lapredeterminación de las conductas por el contenido de lo dispuestoen las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del actoadministrativo), por el respeto al principio de igualdad, por la exigenciade control y rendición de cuentas ante órganos y según procedimientosestablecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es,así, una mezcla de privilegios y de garantías5 (ambos en defensa delinterés público y de los derechos de los ciudadanos)6 .

3 García De Enterría, Revolución francesa y Administración Contemporánea, Madrid,1984.4 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons,Madrid, 2001, P.19.5 En igual sentido, la profesora Silvia Del Saz afirma: "Y es que no se puede olvidarque el derecho publico no es sólo una técnica disponible para la garantía de losciudadanos contra los excesos del poder sino también de defensa del interéspublico contra los intentos de apropiación de la res pública por los funcionarios,y sobre todo, de los políticos". En: Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del derechoadministrativo. Su reserva constitucional, Nuevas perspectivas de derechoadministrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. P.104.6 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares,Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999, p. 53.



Es así, como se plantea que es necesario volver al derecho público,pero a un derecho público reformado y adaptado al momento en quevivimos, también en el aparato institucional. Es un tiempo históricopresidido por una fuerte tendencia a la descentralización, por laprivatización de actividades y de empresas, la liberalización de sectoreseconómicos tradicionalmente monopolizados y en manos del estado,la internacionalización (globalización) de las economías y la revisión,no en sus fines pero sí en sus medios y modos de prestación, de esoque hemos llamado el estado bienestar o estado social19 .

En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sinodecisivo, y por ello es preciso preguntarnos en qué aspectos debeoperar el cambio del derecho administrativo, ya que no podemos afirmarque el fenómeno de la huida de esta rama del derecho, corresponda auna desaparición del derecho administrativo como tal o como inclusoalgunos teóricos han llegado a afirmar "a una huida del derecho"; porel contrario, el hecho de renovar los conceptos tradicionales de derechoadministrativo y de administración pública, es signo de unfortalecimiento de los postulados que dieron origen al nacimiento delderecho administrativo que datan desde la época de la revoluciónfrancesa y la tridivisión de poderes, y que como es lógico con el pasodel tiempo, al igual que todo sistema jurídico necesita unredimensionamiento en sí mismo, más aún, el derecho administrativoque al ser un sistema perteneciente al ordenamiento jurídico de carácterpúblico cuya vinculación y fuente primigenia es la Constitución, nopuede concebirse como un derecho estático, cuando precisamentecon el paso del tiempo han cambiado aquellos fines del estado, asícomo las necesidades y contenidos de aquel llamado interés generalque debe entrar a satisfacer.

Así pues, el derecho administrativo se justifica entonces: 1) En ladesconfianza hacia el gestor público, que hace uso de unos recursosque no le son propios y que por ende debe tener unos procedimientosreglados que eviten las prácticas ilícitas de esos recursos públicos; 2)Por la consagración de las garantías del estado de derecho, que sólose preservan con el derecho del estado, que es el derecho público, locual no impide que se logre una modernización y flexibilización de lastécnicas de derecho administrativo, manteniendo los principios básicosque durante siglos han sido garantía de sometimiento a derecho a lospoderes públicos.20

19 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, EditorialComares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, P. 65 y ss.20 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, Editorial Comares,Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss.



democrático de derecho9 se originó un cambio y una rematerializacióndel concepto de administración pública, especialmente en cuanto asu organización, funcionamiento y el régimen jurídico aplicable. Asímismo, otros fenómenos como la descentralización territorial yfuncional10 han hecho que la administración pública adquiera un granprotagonismo ya que ésta se concibe como una entidad que persigueun objetivo cual es la satisfacción del interés general. En efecto, ycomo lo declara Linde Paniagua, "es el interés general el que debepresidir la actuación de las administraciones públicas a cuyo fin éstasdeben utilizar el o los instrumentos adecuados. El derechoadministrativo queda así reducido a su naturaleza instrumental"11 , yes precisamente a raíz de pronunciamientos de este tipo que vemoscomo el derecho administrativo viene siendo complementado por nuevossistemas jurídicos o se remite al ordenamiento jurídico civil para lograrla consecución de los fines propuestos por la administración publica,en especial la satisfacción del interés general.

9 Como es sabido la expresión Estado Social y Democrático de Derecho encierratres conceptos:a) Estado de Derecho que significa esencialmente tres cosas: - respeto a los

derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al estado y a la ley,- sumisión plena de la administración a la ley y al ordenamiento jurídico y, almismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular delos reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc. - controljudicial a través de tribunales independientes.

b ) Estado Social que significa la asunción por el estado de una serie de fines yfunciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en lostérminos contenidos en la constitución. todo lo cual genera un granprotagonismo estatal en la economía y en la prestación de servicios sociales.

c) Estado Democrático que significa una real presencia y participación de losciudadanos a través de sus entidades representativas en los centros de decisióndel gobierno y la administración. Es llevar la democracia y representaciónsocial no sólo al legislativo sino también al ejecutivo. En: Ariño Ortiz Gaspar,Principios del Derecho Publico Económico, Editorial Comares, Fundación deEstudios de Regulación, Granada, 1999,p. 42.

10 "En el fondo de la dispersión del régimen jurídico administrativo subyace ladescentralización funcional, de manera que con la excusa de conseguir una mayoroperatividad y eficacia la administración crecientemente encomienda la realizaciónde tareas a entes públicos creados ad hoc, a los que dota de un régimen jurídicoespecial, caracterizado por permitir una entrada importante al derecho privado"J.C. Laguna de Paz, la renuncia de la administración pública al derechoadministrativo, Revista de Administración Pública, Num. 136, Enero - Abril 1995,P.201.11 E. Linde Paniagua, El Derecho Administrativo como derecho instrumental versusla huida del Derecho Administrativo, Revista Del Poder Judicial, Num. 49, 1998, p.588.



12 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. p. 21.13 E. Desdentado Daroca, La crisis de identidad del derecho administrativo:privatización, huida de la regulación pública y administraciones independientes,Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, P. 54.14 A raíz de esta posición doctrinaria surgen visiones del derecho administrativocomo un ordenamiento de carácter estrictamente positivo. al respecto: "resultaobligado reconocer que el derecho administrativo ha dejado de ser un conceptodoctrinal para pasar a ser un concepto estrictamente legal y positivo. Derechoadministrativo, entendido como el conjunto de normas que regulan la organizacióny funcionamiento de las administraciones públicas, será lo que diga la ley en cadamomento que es. No en vano la contingencia es una de las notas característicasque incorpora el derecho administrativo al día de hoy. Esta impronta positivista delderecho administrativo se manifiesta en la actualidad en toda su extensión cuandolas normas con rango de ley que constituyen personificaciones de derecho publicoremiten la regulación de su organización y funcionamiento a instituciones propiasdel derecho privado, cuestión que se conoce con la expresión de huida del derechoadministrativo". En: Bauzá Martorell Felio J., la Desadministración Pública,Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, p.30.

Así las cosas, encontramos que la administración como actividad,como vertiente material, objetiva o funcional; es una actividadcaracterizada, singularizada, por el elemento teleológico o finalista. Elinterés general cualifica esta actividad de la administración que sepuede presentar materialmente como similar a la actividad que realizanlos particulares, pero la singularidad de la actividad está en el elementoteleológico, en la presencia de este factor finalista que es el que nospermite poner de relieve que necesariamente existirá un régimen jurídicopeculiar, diferenciado y propio de la actividad realizada por losparticulares. La cuestión, en consecuencia, estribará en determinar laclave de la diferencia, cuál es la envergadura o el ámbito de la distincióndel régimen propio de esta actividad que se cualifica por el elementoteleológico y no solamente por el dato funcional12.

De esta forma, las nuevas funciones del estado exigen que éste utiliceunas técnicas jurídicas que le permitan organizar servicios y preveracciones para la consecución de determinados objetivos, esto es,para realizar no ya una mera labor de guía de conductas, sino detransformación de la sociedad.13 De igual forma, dado que ni sólo laadministración administra ni todo lo que hace la administración esadministrar, al tiempo que el concepto de administración se resiente,también lo hace el de derecho administrativo.14

Por otra parte, las actuales circunstancias, caracterizadas entre otrascosas por la alta participación de los particulares en sectorestradicionalmente ocupados de manera exclusiva por el estado, hacenque resulte imposible una justificación del derecho administrativo a



15 Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevoreto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de DerechoConstitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369.16 Ateorthua Ríos Carlos Alberto, Mutaciones en el derecho administrativocolombiano, En memorias, Primeras Jornadas de Derecho Constitucional yAdministrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001.17 Encontramos los siguientes ejemplos en el caso colombiano: la prestación deservicios públicos por particulares (ley 30/86 de educación superior, ley 100 deseguridad social, ley 115 de educación y ley 142 de servicios públicos domiciliarios),la participación de los ciudadanos interesados en la expedición de los actos decontenido general, en especial los de alcance regulatorio a través de los cuales elestado interviene en la economía (artículos 31 a 33 del decreto ley 266 de 2000),las veedurías ciudadanas (ley 563 de 2000)., etc.18 Montaña Plata Alberto, La protección al usuario de servicios públicos: un nuevoreto del derecho administrativo. En memorias, Primeras Jornadas de DerechoConstitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 369.

partir, sólo, de criterios subjetivos, pues los fines materializados enconcretos deberes de la administración pública terminarían pordesvanecerse, frente a la imposibilidad de hacer referencia a actividadesdesarrolladas por sujetos diferentes a ésta.15

Es por esto, que el derecho administrativo de hoy y del futuro es underecho al servicio del desarrollo y de la sociedad, en donde lasrelaciones de desigualdad se mantienen, pero ahora enfocadas a laprotección del ciudadano16, es un derecho administrativo, que a raízdel paso del estado de derecho tradicional al estado social de derechotiene como razón de ser el hombre y representa la posibilidad de quelos ciudadanos puedan intervenir de diferentes maneras en laproducción de derecho y la gestión y control de múltiples actividadesque antes sólo estaban reservadas para ser ejecutadas por lasautoridades estatales.17

Todo lo anterior, se ha enmarcado en un contexto de cambios políticosy económicos de ámbito internacional, no ajenos a la realidadcolombiana, encuadrados en un mercado cada vez mas amplio y global,caracterizado por la competitividad, el respeto y fomento de la iniciativaprivada, así como la escasa participación del estado en los procesosproductivos, mucho menos en condiciones de monopolio18. Dichocontexto nos obliga a pensar en un nuevo concepto de derechoadministrativo, en un derecho que se ajuste a las necesidades actualesy que permita cumplir con las finalidades y garantías propuestas porlas constituciones políticas, ya que el derecho administrativo guardauna intima y necesaria relación con los postulados de las cartaspolíticas, en aspectos tan definitivos como las funciones y fines de laadministración pública, y las garantías de los ciudadanos, entre otras.



discrecional, simultáneamente, a través de la legalidad teleológicadeberá procurar la satisfacción de los intereses generales y el biencomún de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de las finalidadesestatales. En tratándose de los gobernados, la legalidad se traduceen el predominio de la autonomía de la voluntad como regla general,edificadora de normas de conductas interpersonales y el reconocimientode la posibilidad de limitación, por excepción, de los derechos y delámbito de actuación de las personas cuando el interés general y laconvivencia así lo requieran, al igual que el sometimiento al régimende deberes constitucionalmente establecido (artículos 6 y 95constitucionales)25.

Así pues, vemos como la administración pública está sujeta a la ley26,para su funcionamiento, pero debemos entender ley en un sentidoamplio, ya que se habla de un bloque total de legalidad que incluye lasujeción y observancia de los diferentes principios y valoresconstitucionales, independientemente del régimen que haya utilizadopara el cumplimiento de sus funciones, es decir, sin importar si lanormatividad empleada corresponde al régimen de derecho público ode derecho privado, pues el principio de legalidad obedece actualmenteal cumplimiento de las directrices trazadas por los órganoscompetentes para estructurar y materializar los fines del estado socialde derecho y en el caso de la administración pública, especialmentela satisfacción del interés general.

2.2 EL PRINCIPIO DE EFICACIA.

La eficacia es un principio jurídico de la actuación y por tanto, de laorganización y el funcionamiento de la administración pública, quetiene un contenido propio, que no puede confundirse con el del principiode legalidad, pues su contenido es más amplio y lo presupone (puessólo la administración legal puede ser eficaz), ya que su actuación

25 Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo.Introducción a los conceptos de la administración pública y derecho administrativo,Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 380 y ss.26 Como regla general los servidores públicos ejercen sus funciones sujetos a laley de manera proyectiva, de manera restrictiva, y de manera valorativa, esta últimasustentada en valores y principios superiores adoptados como fórmulas deconvivencia en el régimen constitucional. Dicho de otra manera, la ley imponeresponsabilidades al servidor público del estado liberal, por acción, por omisióno por extralimitación en el ejercicio de las funciones que le son propias, sometidoa los imperativos que en las direcciones indicadas le impone la ley. En estesentido la Carta Política establece que los servidores públicos son responsablespor infringir la constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en elejercicio de sus funciones. Sentencia no. T-303 de julio 1 de 1994, MagistradoPonente : Dr Vladimiro Naranjo Mesa.



2. LA EFICACIA COMO RAZON HABITUALMENTE ESGRIMIDAPARA LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Una vez planteada la posición en torno a que no existe tal fenómenode huida, sino que por el contrario estamos en presencia de unfortalecimiento del derecho público que ha implicado un cambio en laconcepción tradicional del derecho administrativo, es menester abordaren esta parte del trabajo un análisis de la eficacia ya que ha sido sinola más, por lo menos una habitual razón esgrimida para justificar lahuida del derecho administrativo. Además, al haber elegido para eldesarrollo de este trabajo el estudio del fenómeno desde una perspectivaconstitucional en torno a los principios de eficacia y legalidad, esimprescindible abordar el tema.

Es preciso entonces, entrar a analizar el sentido y el alcance de cadauno de los dos principios, para dilucidar cómo llegar a armonizarlos ycómo realizar una dinamización y rematerialización del tradicionalconcepto de derecho administrativo que respete ambos principios.

2.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad supone una especifica traducción, en el planode la organización de los poderes estatales constituidos(concretamente, del poder público administrativo), y destinados aintegrar sucesivamente el ordenamiento y a aplicarlo, es además, unode los principios más generales de vinculación de dichos poderespúblicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y delegalidad y jerarquía normativa. Su objeto consiste pues, en garantizarque la acción de tales poderes se produzca y desarrolle conforme alsistema diseñado por la norma fundamental, y muy particularmenteen el respeto de competencias que ésta establece entre lasorganizaciones de las funciones legislativa y ejecutiva; de ahí suestrecha conexión con el principio de división de poderes. Pues talgarantía es condición para la construcción y el funcionamiento delordenamiento jurídico estatal conforme a las previsiones así mismoconstitucionales21.

Se entiende así, que en su primera formulación revolucionaria enFrancia, el principio de legalidad se configurara en términos devinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación dela voluntad del parlamento, en el sentido de precisión por aquél, paracualquier acción, de una habilitación previa por ésta. Esta formulación

21 Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de DerechoAdministrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo.Barcelona, Ariel 1998, pág. 59.



es la consecuencia lógica y necesaria de la organización del ejecutivo,justamente como mero ejecutor de los mandatos legales emanadosdel parlamento, que asume, así, una posición protagonista (deintermediación necesaria entre la Constitución y la acción concretainterior del poder frente a los ciudadanos) en su calidad de representantede la soberanía popular, en la que reside la única legitimación delentero poder político.

Pese a todo lo anterior, dicha definición del principio de legalidad tuvouna formulación histórica efímera y de realización efectiva prácticamentenula, toda vez que el ejecutivo nunca se limitó verdaderamente - ni enFrancia ni en España - al puro papel de brazo ejecutor de la voluntadparlamentaria. Sobre la praxis y facilitado el proceso, primero, por elrégimen napoleónico y luego por la implantación de la monarquíaconstitucional, se fue produciendo una evolución hacia una significacióndel principio de legalidad como vinculación negativa, es decir, comoexpresivo sencillamente de la ley como límite para la acción de laorganización a la que está encomendada la función ejecutiva, queposee un fundamento y una legitimidad propia.

Es así, como la existencia del debate confirma la necesidad dereelaboración del fundamento y de los fines institucionales del principiode legalidad; porque éste se ve expuesto hoy a toda una serie dereparos que resultan sobre todo de la obsolescencia de losfundamentos ideológicos históricos del parlamentarismo y la erosiónprogresiva, a favor del ejecutivo, de la posición originaria del parlamento,como consecuencia de su mayor capacidad de afrontar eficazmentela demanda de toma de decisiones en las sociedades complejas,altamente industrializadas y avanzadas tecnológicamente del momentopresente.

Puede decirse por ello, que ha desaparecido literalmente uno de lospresupuestos originarios y básicos de la significación política y socialdel principio de legalidad en la medida en que hoy no existen diferenciassustanciales, en el orden expuesto, entre las decisiones parlamentariasy del ejecutivo; antes bien, las primeras aparecen profundamentecondicionadas y determinadas por las del segundo, como consecuenciade la imbricación política entre ambos, de suerte que, desde laperspectiva del ciudadano, se confunden como piezas de un mismomecanismo político de toma de decisiones (de ahí, quizá, larecuperación de la importancia del papel judicial como instanciaverdaderamente independiente).

Por otra parte, el orden constitucional altera, además, la significacióny el alcance del principio de legalidad en virtud de su unidad y de su



estructura interna (que ya no son conocidas) - introduce en estavinculación especial o más fuerte de los poderes públicos y, por tanto,del administrativo a los derechos y las libertades que consagra a favorde los ciudadanos; núcleo que encuentra su manifestación en elreconocimiento al ciudadano de una posición fundamental, acorde consu dignidad y los derechos inviolables que le son inherentes. En virtudde esa vinculación más fuerte, los derechos y las libertadesconstitucionales penetran la totalidad del derecho administrativo,pudiendo tomarse ese como el dato más sobresaliente del estado dederecho proclamado por la norma fundamental.22

De igual forma, desde el punto de vista material de estado de derecho,el principio de legalidad implica una doble proyección: tanto paragobernantes como para gobernados. En cuanto a los primeros, en lamedida en que los circunscribe para el ejercicio de sus funciones y latotalidad de sus actuaciones a un régimen de derecho que debe serentendido en sus vertientes formal23 y teleológica24: la primera encuanto a respeto a la norma en estricto sentido, y la segunda, encuanto a que el cumplimiento de la norma implica el ejercicio de lafunción administrativa para la consolidación de los propósitos yfinalidades que motivaron la institucionalización del estado, esto es,la proyección de valores y principios hacia los horizontes que consolidany justifican la existencia del mismo.

Así pues, vemos como la legalidad formal no niega el correspondientedicotómico de la legalidad teleológica, todo lo contrario, son conceptoscomplementarios que se articulan irremediablemente para estructurarla sustancia o materia del estado de derecho. Mientras con la legalidadformal quien ejerce funciones administrativas se mueve dentro de losextremos de la norma jurídica, sea esta de carácter reglado o

22 Parejo Alfonso Luciano, Jiménez Blanco, Ortega Álvarez, Manual de DerechoAdministrativo, Tomo 1. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo.Barcelona, Ariel 1998, Pág. 67 y ss.23 En el caso colombiano la Constitución declara como casos de la legalidadformal los supuestos consagrados en los artículos 121 y 122 constitucionales, queobligan a quienes ejercen funciones administrativas a sujetarse de manera rigurosaa los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. Tomado de: SantofimioGamboa Jaime Orlando, Acto Administrativo: procedimiento, eficacia y validez,Santafe De Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1991.p. 96 y ss.24 En el caso colombiano se observa a partir de los perentorios mandatosestablecidos en el preámbulo constitucional, en los artículos 2, 123 inc 2 y 209constitucionales, que vinculan directamente el actuar de los poderes públicos y enconcreto de la administración al interés general, al interés de la comunidad y alcumplimiento de las finalidades estatales. Tomado de: Santofimio Gamboa JaimeOrlando, Acto Administrativo: Procedimiento, Eficacia y Validez, Santafe de Bogota,Universidad Externado de Colombia, 1991. p. 96 y ss.



momento de realizar dicha ponderación de principios que "la eficaciaes inseparable de la legalidad, ya que una actuación administrativaeficaz sólo puede ser la que se desempeña observando el procedimientolegal"35.

Como prueba de dicha tensión encontramos que el fenómeno de lahuida del derecho administrativo se suele justificar alegando que dadoel crecimiento del estado en tamaño y diversidad de funciones, losmoldes clásicos del derecho público - en organización y procedimiento- no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales:los propios de un "estado social". Es necesario - se dice - dotar deflexibilidad al estado para conseguir la eficacia en la actuaciónpública36.

Sin embargo, no existe una precisión del significado del término eficaciade la administración pública, pues sí se identifica eficacia con elcumplimiento de los objetivos previstos, la eficacia de la administraciónno podría ser otra que la satisfacción del interés general. No obstante,el interés general no es más que un concepto formalizador de un bienjurídico global y abstracto,37 dada la complejidad que el pluralismopolítico - social y territorial le imprime al concepto de interés general,obligando a desglosar este término en los intereses sectoriales decada administración singular, sin perder de vista los mandatos alrespecto, impuestos por la constitución en lo relativo a los fines delestado y de la administración pública en especial.

Por todo lo anteriormente expresado, la doctrina relativa al derechoadministrativo se ha preocupado por estudiar el problema de la eficaciadesde un punto de vista comparativo entre la empresa privada y laadministración pública, llegando a encontrar similitudes en cuanto aque ambas participan de la teoría general de la organización, y - porconsiguiente - tienen en común la gestión de unos recursos para laconsecución de unos resultados, las formas de financiación, las

35 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, La Relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Publico y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 1036 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, EditorialComares, Fundación de estudios de regulación, Granada, 1999, p. 55.37 "El interés general carece, pues, de contenido material propio y determinado; sucontenido se identifica siempre con el resultado de una decantación de otrosvalores y bienes jurídicos, en la que lo crucial es la ponderación relativa y adecuadade aquellos que se hagan presentes en el supuesto concreto" L. Parejo Alfonso, Laeficacia como principio jurídico de la actuación de la Administración Pública,Documentación Administrativa, Núms. 218-219, Madrid, INAP, 1989.



objetiva y conforme al derecho puede, constitucionalmente, realizareficazmente el interés general27 y lograr la materialización de lospostulados propios del estado social de derecho en materia de garantíasindividuales y colectivas, entre otras, 28 puesto que la legitimidad delestado social de derecho radica, por un lado en el acceso y ejecucióndel poder en forma democrática, y por otro lado en su capacidad pararesolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justiciasocial y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidaddel Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de servicioa la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en losartículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades laobligación de atender las necesidades, y hacer efectivos los derechosde los administrados, asegurando el cumplimiento de las obligacionessociales29.

En Colombia tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estadoa través de la jurisprudencia le han dado contenido al principio deeficacia, que tiene además una consagración positiva en variospreceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividadpública: en el artículo 2o, al prever como uno de los fines esencialesdel estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes yderechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio deobligatorio cumplimiento por quienes ejercen la función administrativa;en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los serviciospúblicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2o, 277 numeral5o y 343, relativos al control de gestión y resultado y a la eficienciacomo principio rector de la gestión pública, aluden preceptosconstitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49, y 268,numerales 2 y 6, de la Constitución Política. Así pues, las políticaspúblicas, administrativas o económicas del Estado, no son atentatoriasdel orden constitucional, por el mero hecho de basarse en determinadasconcepciones políticas o económicas, ya que las políticas deprivatización, reconversión industrial y en general modernización del

27 Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del derecho administrativo para el próximomilenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, p. 140.28 Al respecto la Corte Constitucional afirma que debe recordarse que por expresomandato constitucional, la función pública debe regirse por los principios deeficacia y eficiencia en el servicio, los cuales son también pautas de comportamientodel Estado Social de Derecho y uno de los mecanismos para desarrollar los finesesenciales del Estado. La acción ineficiente de la administración debecontrarrestarse, pues en muchas ocasiones, de aquella depende el ejercicio plenode derechos y libertades individuales. Sentencia T-205/97 del 22 de Abril de 1997,Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.29 Sentencia T-068 Del 5 de marzo de 1998, Magistrado Ponente: Dr. AlejandroMartínez Caballero



30 Sentencia No. C-074 Del 25 de febrero de 1993, Magistrado Ponente: Dr. CiroAngarita Barón.31Parejo Alfonso Luciano, Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximomilenio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogota, 1998, P. 140.32 Sentencia No. C-134/93 De Abril 1 De 1993, Magistrado Sustanciador: AlejandroMartínez Caballero, Sentencia T-731 Del 27 de noviembre de 1998. MagistradoPonente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo., Sentencia No. T-116 de marzo 26de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.En Igual Sentido La Sentencia No. C-561/92 Del 20 De Octubre De 1992, MagistradoSustanciador: Alejandro Martínez Caballero, Afirma: El Estado Social de Derechodebe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia ymoralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados enel artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son por su contenidoesencial extensibles a toda la actividad estatal. Tan altos propósitos, que redundanen la efectividad del principio de la excelencia en la gestión pública y que, enconsecuencia, la habilitan para prestar mejor los servicios que la dignidad de lapersona humana requiere, deben ser, por definición, objeto de una búsquedaininterrumpida y controlada.33 Sentencia No. T-056/94, de Febrero 14 de 1994, Magistrado Ponente: Dr. EduardoCifuentes Muñoz.

Estado encuentran respaldo constitucional en los principios deeficiencia y eficacia de la administración, siempre, eso sí, que serealicen dentro de límites30.

Así las cosas, el principio de eficacia implica necesariamente unespecífico control, por el resultado, del poder público administrativo,es decir, de su actuación, que forma parte del complejo sistema decontrol del estado que diseña la Constitución.31 La Corte Constitucionalha manifestado en reiteradas ocasiones que la eficacia implica larealización del control de los resultados del servicio,32 ya que dichoprincipio no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones yexige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismasde la decisión, esto es, por la persona destinataria de la acción o de laabstención estatal, pues este principio es de vital importancia cuandose trata de procesos administrativos que involucran derechosfundamentales, ya que el acatamiento de las normas del estado socialde derecho impone a los funcionarios una atención especial a la personay a sus circunstancias, pues cuando se trata de derechosfundamentales, la administración pública está obligada a cumplir conunos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unosmedios, y en este sentido son, por lo menos hasta cierto punto,indiferentes las causas del retraso administrativo, así como de ladeliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por laineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente laineficacia del sistema, ya que estas no pueden ser presentadas comorazones válidas para disculpar la protección de los derechos de laspersonas33.



De esta forma, la efectividad de los derechos se desarrolla con baseen dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primerarelativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración yla segunda relacionada con la elección de los medios más adecuadospara el cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidadespermiten la verificación objetiva de la distribución y producción de bienesy servicios del Estado destinados a la consecución de los fines socialespropuestos por el Estado Social de Derecho.

Según lo anteriormente expuesto, la eficacia ha sido la razón másutilizada para fomentar la tendencia de la huida del derechoadministrativo, al permitirle al estado actuar con un margen dediscrecionalidad, agilidad y competitividad cada vez mas alto, lo cualle ha facilitado al estado cumplir con los fines propuestos por la CartaPolítica en cuanto a la prestación de servicios y la satisfacción delinterés general. Sin embargo, se ha dejado de lado el estudio de laproblemática en torno a la tensión existente entre los principios deeficacia y de legalidad que gobiernan e imperan en todas lasactuaciones de la administración. Es por esto, que dedicaremos unaparte del estudio en analizar dicha problemática.

2.3 LA TENSIÓN ACTUAL ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDADY EFICACIA, EN EL MARCO DE LAS ACTUACIONES DE LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Después de haber resaltado las características principales de losprincipios de legalidad y eficacia, es preciso recordar que el fenómenode la huida del derecho administrativo ha sido correlativo al proceso deprivatización del estado, en donde en búsqueda de la eficacia se hanabandonado las formas que han regido la actuación de lasadministraciones públicas, buscando asimilar la actividad estatal alfuncionamiento de la empresa privada, y en virtud de ésta, se hansuprimido los controles, se ha laborizado la función pública, y se hanabandonado los procedimientos públicos de contratación, etc.

Esta tendencia enfrenta dos conceptos doctrinales34 y jurisprudencialesde rango legal y constitucional, que si bien desde el punto de vistateórico no se oponen o contradicen, en la practica y dada la complejidadde funciones que el estado debe desarrollar en el marco de lacompetencia, presentan serias dificultades al momento dearmonizarse, ya que algunos operadores jurídicos pierden de vista al

34 El primero de los conceptos doctrinales enfrentado es la naturalezaeminentemente garantista del derecho administrativo, y el segundo de ellos, setraduce en el detrimento de una función administrativa moderna con característicasproactivas.



deformados (responsabilidad indirecta del estado, derechos reales),sea publicitados (obligaciones, extinción de las obligaciones, actosjurídicos de la administración, contratos administrativos, etc.), de formatal que ya no es posible identificarlos positivamente como principiosdel derecho civil.

De ahí que la frecuente afirmación de que el derecho civil se aplica ensubsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en día,pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no serealiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por elcontrario, se las integra con los principios y normas del derechoadministrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia aéste. El abogado no especializado que en un caso concreto quierarecurrir al código civil, deberá proceder en consecuencia con sumocuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia practicaadministrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestiónprecisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicaciónlisa y llana del código civil.

En la actualidad, con más intensidad que en otros tiempos pareceque algo se mueve en el delicado equilibrio de la aplicación del derechopúblico y el derecho privado a las administraciones publicas. Hastahace poco, la aplicación del derecho privado se reconducía a lasempresas públicas ejercientes de actividades comerciales eindustriales, a la gestión del patrimonio privado de los entes públicosy al régimen de algunos de sus contratos, los que en términosgenerales, no guardaban relación directa con el servicio u obra pública.Pero de pronto, como fruto de la ideología liberalizante y de la enfáticaproclamación del principio de eficacia, resulta que la aplicación delderecho privado a las administraciones públicas y la consiguienteentrada en escena de la jurisdicción civil y laboral, se está convirtiendoen un talismán, que cura todos los males y del que se esperan todoslos milagros.48

Sin embargo, la utilización de formulas jurídico - privadas en el actuarde la administración pública no es una cosa nueva ciertamente, sinoque aparecía anteriormente en actuaciones más o menos marginalesy de forma característica en toda la actuación de la llamada actividadeconómica de la administración49. Es así, como la actividad mercantil

48 Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reservaconstitucional, Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres estudios,Civitas, Madrid, 1992. p.101.49 Martín - Retortillo Baquer Sebastián, La organización administrativa y la aplicacióndel Derecho Privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: Derecho Público yDerecho Privado en la actuación de la administración pública, Editorial MarcialPons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.



38 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons,Madrid, 2001, P.40.39 P.Gilbert, Le Controle De Gestion Dans Les Organizations Publiques, Paris, LesEditions D"Organisation, 1980, P.17.40 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons,Madrid, 2001, P.41.41 A. Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Madrid,Marcial Pons, 1997, P.50.

estructuras internas, los procesos y las técnicas analíticas, entre otrasmuchas cuestiones. No obstante, estas semejanzas van acompañadasde diferencias notables que impiden la traslación gratuita de las técnicasde gestión de unas a otras38.

Es así, como en la época de los años ochenta P. Gilbert enumerabacomo factores de peculiaridad en la administración pública el tamañoy la interacción entre organizaciones (la mejora de la eficacia de unaorganización depende del funcionamiento de otras múltiples entidadesy unidades), la actividad de servicio (que impide desligarse de lapersecución del horizonte del interés general), la financiación limitada(en función de la planificación presupuestaria), el sistema jurídico(especialmente en materia de control) y la dependencia del poderpolítico.39

Desde entonces, las diferencias entre la empresa y la administraciónpública se han difuminado un tanto. Prueba de ello, es que la fijaciónde objetivos en las administraciones públicas se ha matizado, ya queno se limitan a la garantía del interés general, sino que esto último sepersigue en el seno de una política positiva de dación de bienes almercado. Ahora la administración persigue un resultado concreto entérminos - si no de rentabilidad - sí al menos de eficiencia (menorcoste posible). Sin embargo, esto no significa que pueda medirse conel mismo rasero las técnicas de maximización de la eficacia entre elsector público y privado, en la medida en que el resultado que persigueuna política pública es mucho más amplio que el que determina laactuación de la empresa privada.40

Así las cosas, es común entonces, bajo las nuevas dinámicas estatalesy de las administraciones en particular, que se tenga la tentación deconsiderar que la eficacia, por mor de la agilidad y de la celeridad, setraduce en soslayar los procedimientos reglados que establecen lasnormas, debido a que se ha llegado a considerar el derechoadministrativo como un instrumento obstaculizador de la satisfaccióneficaz de los intereses públicos; prueba de ello es que al enumerar losmotivos de la huida del derecho administrativo, el profesor TroncosoReigada señala que se considera que los procedimientosadministrativos ordinarios son rígidos e inadecuados; y los continuoscontroles, son factores que restan eficacia.41



42 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, EditorialComares, Fundación de Estudios De Regulación, Granada, 1999, p. 65 y ss.43 Forsthoff Ernest, Tratado De Derecho Administrativo, Madrid, IEP, 1958, P.617.44 Bauzá Martorell Felio J., La Desadministración Pública, Editorial Marcial Pons,Madrid, 2001, P.46.

Y es precisamente aquí, en donde debe hacerse énfasis en que laagilidad no puede confundirse con la eficacia, ya que el derecho privadoque regula la administración pública no se aplica asépticamente, sinoinformado directamente por los mismos principios constitucionalesque condenan a la lentitud a la administración pública cuando sesomete al derecho público. De esta forma, vemos como en la eficaciase incardinan por igual la agilidad y las garantías constitucionales, yaque no puede ser eficaz un sistema administrativo, por muy ágil quesea, si el acceso al empleo público o la concesión de servicios secimienta sobre el clientelismo antes que sobre la objetividad. Es así,como la perdida de garantías se convierte en fuente de ineficacia,pues la ausencia de un adecuado control de la actividad administrativasupone un fuerte atractivo para la utilización incorrecta de los recursospúblicos, que no es otra cosa que la ineficacia42.

De esta forma, queda claro entonces, que el concepto de eficacia dela administración pública no puede asimilarse al concepto que semaneja en la empresa privada, por la entidad que vincula a laadministración y por su ligamen a los principios constitucionales, asícomo por la razón de ser del derecho administrativo y por la especificaprotección que debe garantizar del interés general; y por lo tanto, sóloresta anotar que es posible que los moldes clásicos del derechoadministrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porqueen el pasado el derecho administrativo se centró en la defensa y garantíade los derechos individuales, mas que en la prestación de bienes yservicios a los ciudadanos. Sin embargo, es preciso tener en cuentaque si no se quiere renunciar al estado social, ni tampoco al estadode derecho, no queda más remedio que juridificar - esto es, someter areglas jurídicas, generales, objetivas y conocidas - las decisiones enlas que aquél se plasma,43 pues la eficacia de la administración nodepende exclusivamente de que satisfaga cumplidamente unos finesmás o menos concretos, sino también de que estos fines particularesestén conectados al interés general, de que la administración estéorganizada de forma óptima para cumplir tales fines, de que éstosresulten medibles y de que en su evaluación se tengan en cuenta losefectos externos.44 Razón por la cual la legalidad debe prevalecer oestar siempre inmersa al momento de evaluar y calificar una actuaciónde la administración como eficaz o ineficaz.



3. MANIFESTACIONES DE LA HUIDA DEL DERECHOADMINISTRATIVO.

Según el profesor Gaspar Ariño, existen tres vías fundamentales enlas que se ha manifestado la tendencia de la huida del derechoadministrativo respecto a la actuación del estado: primero, a través dela empresa pública; segundo, a través de la utilización de formas yrégimen jurídico privado para la realización de actividades típicamenteadministrativas; y en tercer lugar, a través de la "privatización" delpropio derecho administrativo45. Para efectos de este trabajo, seanalizarán las dos últimas manifestaciones, por tener éstas unaimplicación más directa con el régimen normativo, en la medida enque la manifestación de la huida que se refiere a la empresa pública,tiene una vinculación más estrecha con las teorías organizacionalesde la administración, en donde se pretende asimilar y aplicar lasformulas de gestión y desarrollo de las funciones, independientementede que se trate de una empresa pública o privada o incluso del estadomismo, todo esto bajo el esquema de las nuevas políticas publicas deredimensionamiento y reestructuración del estado.

3.1. UTILIZACION DE FORMAS Y REGIMEN JURÍDICO PRIVADOPARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES TIPICAMENTEADMINISTRATIVAS.

Según el profesor Gordillo46, las relaciones del derecho administrativocon el derecho privado en general, y con el derecho civil en particularson de tres tipos47, y aduce además que por lo general cuando elderecho administrativo toma principios del derecho común no losmantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea

45 Ariño Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Público Económico, EditorialComares, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 1999,P. 45.46Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Fundaciónde Derecho Administrativo, Editorial Dike, 1998, P. VIII-2 y ss.47 1) Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos delógica jurídica, etc., que están en el derecho civil y también en el derechoadministrativo; no se trata de que el segundo lo haya tomado del primero, sino queéste fue uno de los primeros en utilizarlos (así, los elementos esenciales de loshechos y actos jurídicos, los contratos, la responsabilidad, el principio de labuena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la lesión, Etc. 2) Hay disposiciones de derecho administrativo que están en el Código Civil(bienes del dominio público, expropiación, arrendamiento de bienes públicos, lareglamentación del uso y el goce de los bienes de dominio público, las limitacionesimpuestas a la propiedad en el interés publico, Etc.); no son de derecho civil y a losumo podría decirse que se encuentran desubicadas 3) En cuanto a las reglas propiamente del derecho privado, su aplicación encampo del derecho administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste, peroha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía.



De esta forma, para el sistema alemán el fenómeno de la huida delderecho administrativo es el abuso del ejercicio del principio de libertadde elección (entre el derecho público o el privado) del que inicialmentepueden hacer uso la administración o el legislador, ya que al elegir elderecho privado (privatización formal) olvidan sujetar las actuaciones alas reglas jurídicas que imponen los límites jurídico- públicos. Y esasí, como en este contexto, el derecho administrativo privado sepresenta como un remedio - o autodefensa - del propio ordenamientojurídico para sanar los supuestos anómalos en el empleo del derechoprivado.54

Se puede observar entonces en este punto, que el derechoadministrativo privado lejos de ser una manifestación de la huida delderecho administrativo, es precisamente una reivindicación del derechopúblico y de sus principios, independientemente de las normasutilizadas, pues como ya lo han señalado recientemente algunos delos grandes maestros del derecho administrativo francés e italiano(profesores CHAPUS, AUBY, MOREAU y CASSESE) el derecho dela administración es un derecho mixto, formado en parte por reglas dederecho público y por reglas de derecho privado. Así mismo, no puedeolvidarse que en otros sistemas jurídicos de derecho administrativoexiste también una dualidad de jurisdicciones; ello implica que el juezordinario, garante de las libertades - en el derecho francés - o de losderechos subjetivos - en el derecho italiano - sea también juez naturalde parte de las controversias entre particulares y administración.55

Una de las causas de todo lo anteriormente expuesto, es laconstitucionalización del discurso jurídico - privado que no derivasolamente de la perspectiva o del imperativo constitucional, sino quees también la respuesta teórica a un proceso que ya tiene algunosaños pero que se ha acrecentado recientemente: la publificación delderecho privado. Como ya señaló hace muchos años Galgano, ladistinción radical entre derecho privado y derecho público procede delmodelo propio del estado abstencionista, del estado liberal del sigloXIX, un estado que sé carectizaba precisamente por una constitucióneconómica neutral. Un modelo político institucional en el que el estadoy la sociedad aparecían como dos realidades netamente diferenciadas,dotados de sistemas propios de regulación; de tal forma que dichadistinción cada día se convierte en mas inoperante, dado que el modelo

54 González - Varas Ibáñez Santiago, El Derecho Administrativo Privado, EditorialMontecorvo, S.A, Madrid, 1996, p. 122 y ss.55 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 14.



50 Del Saz Silvia, Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reservaconstitucional , Nuevas Perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios,Civitas, Madrid, 1992. P.140.51 Martín - Retortillo Vaquera Sebastián, La Organización Administrativa y laaplicación del derecho privado. Aspectos subjetivos y operativos. En: DerechoPúblico y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, EditorialMarcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 35.

e industrial de la administración sujeta a formulas privadas, fue muytempranamente admitida y reconocida en el derecho francés, en plenoliberalismo, cuando el arret bac d eloka (1921) afirmó la competenciade la jurisdicción ordinaria y la sumisión al derecho privado de losconflictos sobre los servicios públicos que proporcionaban a losparticulares una prestación material mediante una remuneración, porentender que la administración en estos servicios actuaba en lasmismas condiciones que un industrial ordinario50.

Esta tendencia afecta a servicios públicos, tradicionalmente sujetosal derecho administrativo que han sido transmutados hoy, bien sea enorganismos autónomos de carácter comercial o industrial, bien enentidades públicas o privadas que sujetan toda o parte de su actividadal derecho privado, pero también afecta al mismo funcionamiento delestado, en cuanto al cambio de los procedimientos administrativos yel manejo de la cosa pública, casos como la contratación estatal, elsistema de concesiones, la generalización de los contratos laboralesy la supresión de los contratos administrativos del personal al serviciode las administraciones públicas, etc, son algunas de lasmanifestaciones del uso de formas del derecho privado por parte de laadministración. La novedad entonces, radica en la utilización de formulasde carácter privado en el ejercicio de las funciones administrativas, defunciones que venían entendiéndose como funciones públicas en sumás propio sentido.51

Porque en definitiva, cuando hablamos de las formas del derecho privadolo que estamos señalando es que crece el espacio del contrato frentea la forma típica de la administración que es el acto administrativo; oque para la construcción gestión de infraestructuras deja de recurrirseal contrato administrativo (esto es, al contrato en el que han insertadoprerrogativas que modulan su ejecución) y se instrumentan lasrelaciones mediante los contratos ordinarios. Evidentemente cuestióndistinta es la de la formación de la voluntad de la administración, estoes, la fase previa al contrato en la que evidentemente no cabe hablardel recurso al derecho privado, puesto que las peculiaridades del sujeto,y su condición de poder público, le imponen constitucionalmente elrespeto a determinados principios en su que hacer; entre ellos la



igualdad, la publicidad y la concurrencia, en tanto que principiosconstitucionales vinculan con independencia de la forma jurídicaadoptada para la realización de una tarea propia del "giro o tráfico" dela administración.52

Así mismo, aún cuando se repudian los procedimientos de controlpropios de la administración y rechazan la justicia administrativa, lasadministraciones y el estado no dejan de ser lo que son, es decir,organizaciones que se costean totalmente desde los presupuestosdel estado, en donde ejercen un fuerte sistema de intervenciónadministrativa, a través de las técnicas de policía o de fomento, por loque la injerencia en la libertad y propiedad de los particulares no espor ello menor.

En el caso colombiano, encontramos que existen varias normatividadesen donde se establece que las actuaciones en donde participa el estadose regirán bajo el derecho común, es este el caso de la contratación,contenido en la ley 80 de 1993, en sus artículos 13 y 40, así como, laley 30 en materia de educación universitaria, la ley 100 en seguridadsocial y la ley 142 en servicios públicos consagran que en estasentidades se excepciona la aplicación del estatuto general de lacontratación estatal. Por otra parte, la ley 489 de 1998 consagra laaplicación del derecho común a entidades oficiales en lo relativo alrégimen propio de las empresas industriales y comerciales del estado.

Igualmente, encontramos en diferentes fallos del Consejo de Estadocolombiano pronunciamientos en torno a los servicios públicosdomiciliarios, donde se consagra que en cuanto a su prestación seencuentran sometidos, en principio, al derecho publico; pero que ellegislador por disposición de la misma Carta Política, sin desconocerlos fines señalados en los artículos 365, 366 y 367, podrá someterlosal derecho privado o a un régimen especial o mixto. Sin embargo, seaclara que sea cual fuere el régimen que los gobierne o la personapública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicosdomiciliarios permanecerá siempre en cabeza del estado, debido aque es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esatitularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidadeso personas privadas.53

52 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 11.

53 Consejo De Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo,Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado:Telehuila. S. A.



Vemos entonces un claro ejemplo en donde se evidencia que lautilización de normas de derecho privado no significa que se pierdande vista los objetivos de la administración y que toda actuación queinvolucre la satisfacción del interés general estará sometida a losprincipios del derecho público, de ahí que dicha utilización de normasde derecho privado no se constituya en una prueba de la huida delderecho administrativo.

3.2. DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO.

Actualmente se ha denominado derecho administrativo privado alfenómeno relativo a la iuspublificación del derecho privado o a laprivatización del derecho público (según sea el caso); es entonces, unnuevo ordenamiento en donde confluyen normatividades de derechoprivado y público, tanto a nivel de las disposiciones jurídicas como dela jurisdicción competente para la resolución de conflictos. El origende este derecho administrativo privado data del derecho alemán y deotros regímenes europeos, por tal razón se hará una pequeñadescripción de esta nueva área del derecho para ver su relación,concepción y configuración del fenómeno de la huida del derechoadministrativo.

Así pues, se encuentra que en el derecho alemán el derecho privadoes el punto de partida de numerosas instituciones jurídicas en el ámbitode la actuación administrativa, las cuales actualmente se estániuspublificando, buscando de esta forma que la tensión entre lo públicoy lo privado disminuya, logrando un equilibrio entre una regulaciónprivada de partida y una iuspublificación a posteriori, que se manifiestaen los principios característicos del derecho alemán como lo son: lalibertad de elección y el derecho administrativo privado, previéndoseeste ultimo como una solución jurídica para evitar o corregir la huidadel derecho administrativo.

Por otra parte, en el derecho alemán el principio de la libertad deelección entre el derecho público o privado faculta a la administraciónpara decidir entre uno u otro para el cumplimiento de sus funcionespublicas, típicas o propias y el derecho administrativo privado consisteen la sujeción a los derechos fundamentales y los principios generalesdel derecho administrativo respecto de la actividad en régimen jurídico- privado de los entes que crea la administración para el cumplimientode funciones administrativas, sin embargo, tiene un ámbito de aplicaciónlimitado pues no opera respecto de administraciones que realicenfunciones soberanas o de autoridad.



Y es así, como hoy nos encontramos en presencia de laconstitucionalización del derecho administrativo y por ende de sujurisdicción, ya que el principio de la tutela judicial efectiva supuso elabandono del modelo tradicional del contencioso administrativo, elmodelo francés de "exces de pouvoir" como proceso del acto; y elcontencioso entonces, pasa de ser el protector de la legalidad objetivaa ser el protector de los derechos fundamentales del recurrente y dela administración, es pues un proceso de partes62, en donde laadministración no es una organización enfrentada a los ciudadanos;sino que por el contrario, a menudo se pide que ésta actúe decidiendoy ordenando una pluralidad de intereses; la ley ya no es sólo el límitede la acción de la administrativa sino la norma que fija sus finesatribuyéndole poderes y márgenes de discrecionalidad al juez.

Y es precisamente el juez quien no puede limitarse a aplicar el derechoen una controversia, sino que tiene el plus de ejercer el control delegalidad, es el garante de la legalidad objetiva. En consecuencia,esto introduce necesariamente un cierto componente objetivo en lajurisdicción e impide, una total subjetivización del contenciosoadministrativo, ya que el juez administrativo se encuentra en unaposición distinta a la del juez ordinario que resuelve conflictosinterprivados, gracias a que su actividad tendrá siempre como fin últimoy primordial la salvaguardia del interés general.

Efectivamente es esa distinta posición donde radica la peculiarnaturaleza de la jurisdicción contencioso - administrativa y donde podríaencuadrarse la exigencia constitucional de una jurisdicciónespecializada, un limite a su supresión y, en consecuencia, una reservade cometidos para la misma. Pero evidentemente el quantum, el criteriopara determinar la extensión de su competencia responde aconsideraciones de oportunidad; con el limite obvio de que si se entiendeque su existencia es constitucionalmente obligada no podrá vaciarsede contenido. Por lo tanto, es fundamental entender que no es posibleeludir el control judicial, no es posible considerar que por el hecho deactuar con base en el derecho privado no existirá responsabilidad dela administración.63

En el caso colombiano, se ha planteado el problema de cual es lajurisdicción competente para los conflictos surgidos en el campo delos servicios públicos domiciliarios, concluyendo que en algunos casos

62 García De Enterría, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid 1989, Pág.52 y ss.63 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los Principios Constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública,Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 23 y ss.



actual de estado social de derecho implica una participación activatanto del sector público como del privado para la consecución de losfines estatales en pro del interés general.

En el caso colombiano no podemos hablar específicamente de underecho administrativo privado, pero si es posible identificar una seriede normatividades en las cuales se aplica el régimen de derecho publicoa los particulares y entre ellas encontramos las siguientes:

Cuando en ejercicio de una habilitación oficial un particular expideactos de autoridad, como son los actos administrativos a que serefiere la ley 489, o cuando ese particular recauda y administra unacontribución, como es el caso del artículo 5 de la ley 286, o cuandoel particular cobra tarifas en servicios básicos o esenciales a usuariosde los mismos servicios, debe someterse a las reglas del derechoadministrativo.

La procedencia de la acción de tutela contra los particulares queprestan servicios públicos. Artículo 86 de la carta política.

Otorgamiento transitorio de funciones jurisdiccionales a losparticulares. Artículo 116 de la carta política.

El artículo 123 constitucional, establece que es la ley la quedetermina el régimen aplicable a los particulares que transitoriamentecumplen funciones públicas.

El artículo 210 constitucional, permite a los particulares cumplirfunciones administrativas.

Los artículos 267 y 268, permiten el ejercicio del control fiscal de lacontraloría sobre los particulares que administran bienes del estado.

El artículo 365 en su inciso segundo, permite a las comunidadesorganizadas y a los particulares la prestación de servicios públicos.

4. PLANTEAMIENTO EN TORNO DE LA CONSTITUCIONALIDAD OINCONSTITUCIONALIDAD DE LA HUIDA DEL DERECHOADMINISTRATIVO.

Después de haber realizado un estudio somero de los cambios que hasufrido el concepto de derecho administrativo visto como el derechode la administración pública, y de algunos aspectos particulares del



56 Prologo de García De Enterria, Comentado El Trabajo De Silvia Del Saz,"Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo" Contenido en la obra NuevasPerspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992.57 Entre ellos encontramos: la estricta vinculación a la ley, indisponibilidad delpatrimonio estatal, exigencia del debido procedimiento legal, respeto a los derechosfundamentales y en especial al principio de igualdad, régimen financiero de DerechoPúblico, fiscalización jurisdiccional, presunción de legalidad de sus actos, régimenprivilegiado de sus bienes y de sus créditos, potestad de actuar coactivamente,etc.58 Esta teoría esta ampliamente desarrollada En: A. Troncoso Reigada, privatización,empresa pública y constitución, Madrid, Marcial Pons, 1997, P.127.59 I. Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho Administrativo, Revista Españolade Derecho Administrativo, Num.78, 1993, P.235.

fenómeno de la huida del derecho administrativo, es preciso entrar aanalizar si dicho fenómeno es constitucional o inconstitucional desdeel punto de vista de la Carta Política de 1991; ya que paralela a ladiscusión en torno a la utilización de normas del régimen privado parala realización de funciones de la administración pública, ha surgido elcuestionamiento acerca de sí dicha utilización del derecho privado esefectivamente constitucional o inconstitucional56.

La doctrina especialmente la española ha considerado comofundamento de este planteamiento, que la constitución consagra unaserie de principios constitucionales connaturales a un régimen dederecho público57 que sólo el derecho administrativo puede garantizar,pues sus elementos configuradores constituyen el derecho común delas administraciones públicas y que sólo excepcionalmente puedeabandonar, si se respetan los postulados del estado de derecho y elconjunto de los principios constitucionales58. A contrario sensu, elprofesor Borrajo defiende que la constitución no reserva al derechoadministrativo la regulación de las funciones administrativas, sino queel legislador dispone de una amplísima potestad para determinar laorganización y el régimen de actuación de las administracionespúblicas59. Sin embargo, ambas posiciones doctrinales se unifican enel sentido de que ambos derechos (público y privado) deben respetarlos principios constitucionales que la Carta Magna contempla. De estaforma, cuando la administración recurra al régimen jurídico- privadosin que se garanticen los principios o estos sean reducidos a un meronominalismo, se considerará dicha práctica como inconstitucional.

En el caso colombiano si bien no puede hablarse de reserva en materiade la normatividad aplicable, ya que no esta determinado por mandatoconstitucional que las disposiciones jurídicas a las que puede recurrirla administración pública para el ejercicio de sus funciones seanexclusivas al régimen privado o al público, sí puede hablarse de unapreferencia de la jurisdicción administrativa frente a la ordinaria para



60 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública,Editorial Marcial Pons y El Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 19.61 Desde el punto de vista de la evolución histórica de la justicia administrativa seaprecia que el nacimiento del Derecho Administrativo (tal y como se crea porNapoleón al diseñar el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura) Esprácticamente un milagro histórico puesto que la Jurisdicción Administrativa naceprecisamente como un control puramente interno y para evitar que los TribunalesOrdinarios controlaran a la Administración. Podría incluso decirse que el derechoadministrativo en esa primera fase no ofrece un sistema tan completo de garantíascomo las que podían encontrarse a finales del antiguo régimen. pero poco a poco,desafiando incluso los propósitos iniciales de sus creadores, la jurisdicciónadministrativa fue aumentando sus competencias, convirtiéndose en unajurisdicción tan o más plena que la justicia ordinaria. puede afirmarse entonces,que la finalidad ultima, la razón de ser de la jurisdicción administrativa en susorígenes, no fue sólo el escamotear una serie de actos y negocios civiles de laadministración del control de los tribunales ordinarios, sino además, el dejar elnúcleo fundamental de la actividad administrativa, los denominados actos de podero imperio, exentos de cualquier control, ya de los tribunales ordinarios, ya de lospropios de la administración. Del Saz Silvia, Desarrollo y Crisis del DerechoAdministrativo. Su Reserva Constitucional, Nuevas Perspectivas de DerechoAdministrativo. Tres Estudios, Civitas, Madrid, 1992. p.106-117.

resolver los conflictos que surjan a raíz de la realización de una actividadque involucre la satisfacción del interés general o comprometan laadministración pública, ya que por mandato constitucional se ha creadola jurisdicción contencioso administrativa para encargarse de resolverdichos conflictos.

De esta forma, las bases constitucionales son fundamentales, puestoque se imponen al legislador, en cuanto le establecen limites y reducennecesariamente su discrecionalidad, pero también se imponen a lostribunales, ya que éstos deberán aplicar estas normas constitucionalescon independencia o al margen de las imprecisiones del legislador. Esasí, como la administración pública o el legislador pueden disponer /renunciar al derecho administrativo, pueden con una cierta libertadelegir, pero no pueden en ningún momento sustraerse a la aplicacióndel derecho constitucional,60 ya que independientemente de que laadministración pública recurra a formas de derecho privado o de derechopúblico, ésta debe por mandato constitucional obedecer a los diversosprincipios que la constitución le impone a la administración.

Vale la pena entonces, recordar la evolución histórica de la justiciaadministrativa61, ya que desde sus comienzos hasta la actualidad hasufrido notables cambios paralelos a la evolución del estado y de losfines del mismo.



será siempre instrumental, ya que sólo tiene lugar en aquellas parcelasde la actividad pública que tienen un contenido material, técnico y laspeculiaridades del sujeto actuante y el status constitucional de losque se relacionan en la administración pública impone siempre elrespeto de las normas constitucionales69.

69 Malaret I García Elisenda, El Derecho de la Administración Pública: DerechoPúblico y Derecho Privado, la relevancia de los principios constitucionales. En:Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la administración pública,Editorial Marcial Pons y el Institut D Estudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 29.



64 "Ya que si bien con los criterios anteriores a la Constitución del 91 se podíainferir que la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de laaplicación, del citado régimen sería la ordinaria, con base en la nueva carta lajurisdicción deberá ser la Administrativa, por ser ésta la de la función administrativay la que ejerce el control de legalidad de los servicios públicos domiciliarios".Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo,Expediente: S 701- Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño, Demandado:Telehuila. S. A.65 Independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objetode normas del derecho público O del derecho privado, considera la Corte que esasola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidaddel régimen establecido por el legislador para la prestación de los serviciospúblicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza nolo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente elconstituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a unrégimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias yresponsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad,financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucionalconsagrada en los artículo 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma deactuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas vecescitados sin transgredir con ello la normatividad superior. Sentencia C 066 De1997, Corte Constitucional, MP. Fabio Morón Díaz.66 A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones queconformen las entidades territoriales al estatuto general de contratación de laadministración pública, lejos de contrariar la constitución política, la disposiciónen comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último,propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidady publicidad en la contratación pública. recuérdese que los mencionados principios,según el artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad,deben fundamentar el desarrollo de la función administrativa. Ciertamente, unas yotras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que debenacometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que altenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relacionesentre los distintos niveles territoriales. Sentencia C -040 De 2000, MP. FabioMorón Díaz.

será la contenciosa administrativa64 y en otros la ordinaria65. Así mismo,en materia de contratación, la Corte Constitucional ha hechoexplícitamente alusión a la vinculación existente entre los principiosconstitucionales y los legales de rango administrativo, determinandoque ambas tipologías principales deben ser utilizadas en formaarmónica y coherente, resaltando que siempre deberán ser tenidascomo referencia en todo tipo de contratación bien sea directa o porlicitación. De esta forma, es posible observar como la contratacióndebe cumplir con los mismos fines y principios trazados para laadministración pública, pues como es claro, y como se ha tratado enotros acápites de este trabajo, toda actuación que implique uncompromiso del interés general o del capital público debe observar losprincipios constitucionales de rango administrativo, entre otros66.



Vemos entonces, una vez más, como tampoco desde el punto devista de la jurisdicción se presenta una huida del derecho administrativo,pues bajo su nuevo concepto fruto de una rematerialización del mismo,encontramos un derecho renovado que recurre a los mecanismos másexpeditos para la realización de los fines del estado y del interésgeneral; y es por esta razón es que parece observarse, del lado dealgunos sectores de la doctrina científica, una cierta demanda de mayorcompromiso, dirigida hacia los tribunales de lo contencioso -administrativo, en la lucha que se disputa a favor o en contra delmantenimiento, desarrollo y aplicación de los principios de derechopúblico a la actuación de las administraciones, cuanto menos enaquellos aspectos de su actuar que más específicamente tengan porobjeto la satisfacción de intereses generales. Parece que se pida,pues, de los tribunales de justicia, y singularmente de los del ordencontencioso - administrativo de la jurisdicción, el agotamiento de losrecursos que puedan encontrarse disponibles dentro del ordenamientojurídico, para garantizar los derechos de los ciudadanos y los interesespúblicos tutelados por la ley67.

De igual forma, son los jueces de lo contencioso administrativo quienesestán habituados a la aplicación de los principios y técnicas quesalvaguardan los intereses públicos, y de ahí la preferencia a que seaesa jurisdicción la competente en la mayoría de los casos; sin embargo,dada la posibilidad existente amparada por la constitución colombiana,ciertos asuntos que involucren la satisfacción del interés general o laprestación de un servicio público pueden ser juzgados por la jurisdicciónordinaria o sometidos ante tribunales de arbitramento.

Y es en este punto precisamente, en donde debe resaltarse que laactividad del juez siempre va a estar sometida al principio de legalidad,obligándolo a actuar conforme a los principios y postulados que rigenel asunto sometido a su consideración, es decir, no importa cual seala jurisdicción que este resolviendo el problema que involucra bien seael interés general, un servicio público, o la protección del capital público,porque siempre el juez competente deberá tener por norte de suactividad el cumplimiento de los principios del interés general, lamoralidad, la transparencia, la eficacia, la legalidad, etc.

67 Ortega Martín Eduardo, el control judicial de la actividad de la AdministraciónPública y la competencia jurisdiccional (extensión y límites de la JurisdicciónContencioso Administrativa ante el fenómeno de la creciente utilización del DerechoPrivado por las administraciones públicas. En: Derecho Público y Derecho Privadoen la actuación de la Administración Pública, Editorial Marcial Pons y El Institut DEstudis Autonomics, Madrid, 1999. P. 89.



CONCLUSIÓN

El fenómeno de la huida del derecho administrativo, es un conceptoque surge principalmente a raíz de la utilización de formas del derechoprivado para resolver los asuntos propios de la administración pública,así como del hecho de la privatización o prestación de servicios públicoso de actividades publicas por parte de los particulares, cuandoanteriormente dichas actividades eran exclusivas del estado. Todo esto,va más allá de las críticas que la doctrina formula a la huida del derechoadministrativo como huida de cualquier derecho68, pues se ha llegadoa decir que la huida del derecho administrativo es en un primer estadiode huida de la administración, desconociendo por completo que setrata simplemente del tránsito del estado gestor al estado contratante.

Dicha transformación surgió gracias a la modernización del estado yla ampliación funciones de éste, a servicio del ciudadano, todo estoenmarcado en un contexto de globalización y de profundos cambioseconómicos, que obligaron al estado, en especial a las administracionespúblicas y por ende al derecho administrativo a redefinir sus márgenesde actuación y de competencia. Es así como actualmenteencontramos un derecho administrativo renovado que lejos dedesaparecer se está fortaleciendo constantemente en la medida enque permite la utilización de formas del derecho privado comomecanismos instrumentalizadores de su función.

Por otra parte, se ha planteado que la pluralidad de jurisdicciones paralos asuntos públicos son una muestra de la huida del derechoadministrativo, frente a este planteamiento sólo resta anotar, comobien se expuso en la ultima parte de este trabajo, que el fenómeno dela huida del derecho administrativo no guarda relación con la diversidadde jurisdicciones competentes, ya que todas ellas se encontraránsometidas a los principios constitucionales y legales que construyenel parámetro de interpretación judicial, obligando a todos los jueces afallar bajo los postulados del derecho administrativo, al tener a suconsideración un asunto de involucra bien sea la satisfacción del interésgeneral o la guarda o cuidado de un capital público.

En consecuencia, me parece que cuando se habla de "huida delderecho administrativo y del orden contencioso administrativo" ycorrelativo sometimiento al derecho privado no se tiene en cuenta quela situación es mucho más matizada. El recurso al derecho privado

68 J.M. Sala Arquer, Huida al Derecho Privado y huida del derecho, Revista Españolade Derecho Administrativo, Núm. 75, 1992, Pp.399 y 406.





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establezcan de modo explícito las sentencias de la Corte Suprema deJusticia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuando decidasobre la constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley"fuerza vinculante al señalar que "deberá ser atendida por los jueces ylos servidores públicos, quienes solo podrán apartarse de dichajurisprudencia cuando no sea razonablemente aplicable al caso concretoque se debate o cuando se demuestre que por modificaciones a lasdisposiciones sustantivas es contraria a las normas vigentes. Cuandolas mencionadas corporaciones modifiquen su jurisprudencia, deberánseñalarlo expresamente, indicando los motivos y el alcance del cambiointroducido"

ALCANCE Y EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD

De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de laadministración de justicia, las sentencias de constitucionalidad queprofiera la Corte Constitucional "solo serán de obligatorio cumplimientoy con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motivaconstituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicaciónde las normas de derecho en general". La Corte Constitucional, en lasentencia C-037 de febrero 5 de 1996 mediante la cual llevó a cabo elcontrol previo y automático de la citada ley dado su carácter deestatutaria, encontró ajustado a la Carta dicho texto, pero señaló en laparte motiva (no así en la resolutiva) de la citada sentencia que,tratándose de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad,"tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parteque guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parteresolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación quese considere absolutamente básica, necesaria e indispensable paraservir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y queincida directamente en ellas"

Se trata de la aplicación de los conceptos de obiter dicta y ratiodecidendi que utiliza también la Corte Constitucional en la sentenciaC-836 de agosto 9 de 2001 para determinar qué parte de las sentencias"resulta obligatorio" como precedente judicial. Dice la Corte en estaúltima providencia que "la parte de las sentencias que tiene fuerzanormativa son los principios y reglas jurídicas" o sea que "no todo eltexto de su motivación resulta obligatorio". En este orden de ideas,señala la alta corporación que solo los ratione decidendi, o sea "losfundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisiónsobre un determinado punto de derecho" resultan obligatorios, mientrasque los obiter dicta, o dichos de paso, vale decir, "aquellas afirmacionesque no se relacionen de manera directa y necesaria con la decisión,

Juan Guillermo Sánchez Gallego


EL PRECEDENTE JUDICIAL YSU FUERZA VINCULANTE

LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Mediante sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 M.P. Rodrigo EscobarGil, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4° de la ley169 de 1896, que a la letra dice:

"Art. 4°. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema,como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarlaen casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe ladoctrina en caso de que juzgue erróneas las decisionesanteriores".

En la parte resolutiva de la sentencia se establece que dicho artículoes exequible "siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema deJusticia, como juez de casación, y los demás jueces que forman lajurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada poraquella, están obligados a exponer clara y razonadamente losfundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos delos numerales 14 a 24 de la presente sentencia".

Las consideraciones contenidas en los mencionados numerales estánreferidas a "La forma como resulta obligatoria la doctrina judicialdictada por la Corte Suprema de Justicia" y en ellas señala loscasos en que un juez puede apartarse de la jurisprudencia de dichoórgano, a saber: cuando hay un cambio en la legislación; cuando hayun cambio en la situación social, política o económica que "podríallevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal comolo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas pararesponder a las exigencias sociales"; cuando no existe claridad encuanto al precedente aplicable debido a que la jurisprudencia ha sidocontradictoria o imprecisa. En lo que respecta a la expresión "erróneas",puede entenderse de tres maneras que pueden dar lugar a cambiosjurisprudenciales por razones distintas según la Corte Constitucional:

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

* Decano Facultad de Derecho Universidad de San Buenaventura, docenteUniversidad Pontificia Bolivariana.

Juan Guillermo Sánchez Gallego*


"cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación socialdeterminada, no responda adecuadamente al cambio social posterior";"por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en losque se fundamenta el ordenamiento jurídico"; "por cambios en elordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsitoconstitucional o legal relevante".Deduce la Corte Constitucional una fuerza normativa de las sentenciasa partir de varios principios de la Carta Política, entre otros: la igualdadde trato por parte de las autoridades que implica, en relación con lasque hacen parte de la rama judicial del poder público, la obligación deresolver los casos similares de la misma manera; la seguridad jurídica,que se traduce en poder prever razonablemente los fallos de los jueces;el principio de confianza legítima, como expresión específica delprincipio de buena fé, conforme al cual se espera que las personas nosean asaltadas con cambios súbitos, intempestivos o arbitrarios delos criterios judiciales; el derecho de acceder a la justicia, que no seagota en tener la misma oportunidad de tramitar el caso particular enlas instancias judiciales sino que conlleva necesariamente la igualdadde trato; el control a la propia actividad judicial, para evitar laarbitrariedad judicial; la forma unitaria de estado, de la que se deriva launidad del ordenamiento jurídico que solo se logra mediante launificación de la jurisprudencia; la garantía de la libertad personal, quepermite a los individuos decidir cómo actuar con relativa certeza acercade la adecuación de sus actos a la normatividad y a la interpretación yaplicación de la misma.

ALGUNOS CASOS PROBLEMÁTICOS

Varios fallos de tutela, antes y después de la citada sentencia deconstitucionalidad, se han referido al tema del precedente judicial parasostener su fuerza vinculante. Algunos de ellos han producido friccionesentre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional porqueésta le ha enmendado la plana a la primera en tanto que en algunoscasos ha considerado que aquella se ha apartado de su propia doctrinasin fundamentos suficientes, con lo cual, en su sentir, ha incurrido envías de hecho. Es así como mediante fallo de tutela SU-120 de febrero13 de 2003 en relación con el tema de la indexación de la primeramesada pensional, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó sinefecto tres sentencias de casación en las que se negaba la indexaciónsolicitada en los procesos ordinarios y ordenó a la Corte Suprema deJusticia decidir los recursos con sujeción, entre otros, a los principiosde igualdad y favorabilidad, lo que consecuencialmente llevaría a accedera lo solicitado en el recurso extraordinario de casación.



Sin embargo, la propia Corte Constitucional no ha sido muy consistentecon sus decisiones. Así por ejemplo, en torno al punto del reajuste delos salarios a los servidores públicos ha tenido tres posiciones diversas:mediante sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio BarreraCarbonell, señaló que debían incrementarse anualmente los de todoslos servidores públicos (sin excepción, porque ello sería violatorio delprincipio de igualdad) por lo menos en la misma proporción del índicede inflación del año anterior; posteriormente, mediante sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001, con ponencia de los magistrados ManuelJosé Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, la corporación resolvióque solo tenían derecho al incremento en el mismo índice de la inflacióndel año anterior aquellos servidores que devengan un salario inferior alpromedio ponderado de los salarios de los servidores de laadministración central, pues en los niveles superiores puede limitarseel derecho a la actualización monetaria estableciendo ajustes inferiorescuyo monto específico no le era dable determinar; luego, mediantesentencia C-1017 de octubre 30 de 2003, cuya ponencia estuvo acargo de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y RodrigoEscobar Gil, nuevamente varió la corporación su criterio al sentenciarque de la garantía del reajuste en el mismo índice de la inflación delaño anterior son titulares los servidores que devenguen remuneracionesiguales o inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales y alseñalar, esta vez sí, un índice mínimo de reajuste para los salarios delos niveles superiores a dicho monto, que en todo caso no podrá serinferior al 50% de la inflación causada el año anterior.

ACTUALIDAD Y PERTINENCIA DEL DEBATE

El tema, lejos de comportar un simple ejercicio académico o unadiscusión meramente teórica, reviste la importancia práctica de permitirdeterminar de qué manera deben proceder los operadores jurídicosfrente al precedente judicial: cuál ha de ser la posición que asumanlos jueces y las autoridades administrativas frente a la jurisprudenciade las altas cortes y si los particulares tienen un derecho y de quécategoría a reclamar la aplicación de la misma.

Otro aspecto hace relación a las propuestas de reforma a laadministración de justicia; de acuerdo con el artículo 230 de la CartaPolítica vigente, los jueces, en sus fallos, están sometidos al imperiode la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar. En una propuestainicial cuyo texto fue finalmente retirado por el gobierno, se proponíaerigir la jurisprudencia como fuente formal de derecho. En recientepropuesta de reforma constitucional se plantea modificar el texto delartículo 230, dando a la jurisprudencia "que dentro de sus competencias

El precedente judicial y su fuerza vinculante


específica y conforme lo dispone el artículo 113 de la Carta "Losdiferentes órganos del Estado tienen funciones separadas perocolaboran armónicamente para la realización de sus fines". Por otraparte, establece el artículo 234 de la C. P. que "La Corte Suprema dejusticia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" y entre susfunciones está, según el artículo 235 ibidem, la de actuar como tribunalde casación. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia es un órganode cierre, como lo son en la órbita de sus competencias las otrascorporaciones antes mencionadas.

Ello significa que no existe base constitucional para sostener unapresunta facultad de la Corte Constitucional o de cualquiera de lasaltas cortes para impartir órdenes a las otras ni la correlativa obligaciónde éstas de acatarlas. De allí que no pueda reputarse como un simplecapricho o como desacato decisiones como la adoptada medianteauto de 19 de marzo de 2002 de la Sala de Casación Laboral, M.P.Luis Gonzalo Toro Correa, en la que desestimó la orden queoriginalmente le impartiera el Consejo Superior de la Judicatura, lacual fue confirmada por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de laCorte Constitucional en providencia del 6 de diciembre de 2001, quedejó sin efectos sentencia dictada por dicha Sala de Casación Laboraly señaló un plazo para "que en el término de 30 días profiera sentenciade reemplazo siguiendo los lineamientos de la parte motiva de estasentencia"

Se ha dicho que la tutela protege a la población contra vulneracioneso amenazas a los derechos fundamentales en que pueda incurrir"cualquier" autoridad pública y que los jueces lo son, por lo cual lasaltas cortes no escapan a dicho mecanismo de protecciónconstitucional; sin embargo, tal razonamiento, en lo que a lasprovidencias judiciales se refiere, se hace con olvido del principio deinterpretación sistemática de la Carta que la propia Corte Constitucionalreconoce en nuestro ordenamiento, pues conlleva una interpretaciónliteral del artículo 86 de la Carta sin la necesaria concordancia con ladisposición del artículo 238 de la misma, que hace referencia a laindependencia de las decisiones en la administración de justicia y asu funcionamiento desconcentrado y autónomo. En efecto, si pudierapredicarse la facultad de la Corte Constitucional de impartir órdenes alas otras cortes, se estaría concentrando en cabeza de una sola delas corporaciones un poder ciertamente ilimitado, ajeno y extraño a lafilosofía de un estado de derecho en el cual los órganos del poderactúan separadamente pero colaboran armónicamente para larealización de los fines del estado y en el que, según la inspiración deMontesquieu, operan como un sistema de frenos y contrapesos paramantener el equilibrio entre ellos.



constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términosdel inciso 2° del artículo 230 de la Constitución".

Ahora bien, la sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 es de las quegenéricamente se conocen como interpretativas, sobre las quedoctrinariamente existe una abundante y no siempre coincidenteterminología, considerándose que son de tal carácter las condicionales,interpretativas de estimación o desestimación, correctoras,adecuadoras, manipulativas, creativas, sustitutivas, aditivas,sustractivas, restablecedoras, normativas, etc. Dichas sentencias, queno constituyen una originalidad de nuestra Corte Constitucional (lamayoría de las clasificaciones procede de Italia) se han justificado porlos tribunales constitucionales con base en dos argumentos: el principioconstitucional de interpretación conforme a la constitución y el deconservación de las normas. Sobre el particular, la Magister en DerechoPúblico Lina Marcela Escobar Martínez, en su tesis de grado (inédita)para optar al título de Maestría titulada "LA MODULACIÓN DESENTENCIAS Y EL PODER NORMATIVO DE LA CORTECONSTITUCIONAL COLOMBIANA" expresa lo siguiente: "De estaforma el principio de interpretación conforme a la Constitución obedecea una razón constitucional derivada de la idea de Constitución comonorma de normas, propia de los postulados neoconstitucionalistasque rigen en los diferentes estados, mientras que el principio deconservación de las normas obedece a una razón ordinamental, esdecir que atiende al concepto de ordenamiento jurídico en su sentidomás clásico, propio de toda una tradición legalista, en donde se tieneese culto por el legislador democrático que interpreta el querer delpueblo que lo ha elegido en un determinado momento histórico".

El principio de conservación de la ley ha sido destacado por nuestraCorte Constitucional; al respecto, señaló en sentencia C-499 de 1998,M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz: "De acuerdo con el principiohermenéutico de conservación del derecho, también conocido comoprincipio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, laCorte Constitucional no puede excluir una norma legal del ordenamientojurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando existe,por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con eltexto constitucional. De ser así, el juez de la Carta se encuentra en laobligación de declarar la exequibilidad de la norma legal condicionadaa que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que seconcilia con el Estatuto Superior. Con esto se persigue, esencialmente,salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de ladisposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo,la voluntad del legislador".



Por supuesto, hay serias críticas de la doctrina a este tipo de sentenciasque destaca la abogada Escobar en su trabajo: se dice que perjudicanla certeza del derecho al establecer una disociación entre las leyes ylos contenidos normativos efectivamente vigentes; que esconden enrealidad un contenido normativo de carácter positivo (tendrían caráctermaterialmente legislativo); que exceden la competencia propia deltribunal constitucional e invaden la que es propia de los jueces ytribunales ordinarios, en especial de los tribunales de casación, deseñalar cuál es la interpretación correcta de la ley.En este último sentido se expresa la Sala de Casación Laboral denuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 11 de 2000,M.P. Germán Valdés Sánchez al señalar, luego de citar el artículo 48de la ley 270 de 1996, que "debe entenderse como integrante de laparte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión mismasobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrariopuede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva unasimple consideración o justificación de la decisión correspondiente,se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia notiene". Y concluye: "Lo obligatorio, entonces, corresponde a ladeclaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lodemás, constituye doctrina pero no ley". Agrega que la únicainterpretación con carácter obligatorio de una ley es la que hace elpropio legislador por vía de autoridad. Estima finalmente la CorteSuprema de Justicia que a ella corresponde, como tribunal de casación,fijar el alcance de la ley en el ámbito judicial.

Como puede deducirse de lo expuesto, la Corte Suprema de Justiciano acepta el carácter vinculante de la jurisprudencia. En sentencia decasación laboral de enero 23 de 2003, M.P. Carlos Isaac Nader,radicación 18970, expresamente manifiesta que "en nuestro sistemalegal la jurisprudencia no obliga a los jueces, postulado que encuentrarespaldo normativo en el artículo 230 de la Constitución Nacional"conforme al cual la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar quebusca unificar la interpretación de la ley ante vacíos, dificultades deinterpretación y en caso de conflicto o duda de disposiciones vigentes.Categóricamente señala que los jueces no están coaccionados aacoger como suya la doctrina de las altas cortes.

EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO

Es claro que el derecho colombiano es esencialmente legislado peroello no significa que no existan otras fuentes de derecho, que no seanla ley, a las que pueda acudir el operador jurídico para resolver un casoconcreto. Ya ha quedado sentado por nuestra Corte Constitucional



que cuando el artículo 230 de la Carta dice que el juez, en susdecisiones, solo está sometido al imperio de la ley, no debe entenderseésta en sentido formal, pues quedarían excluidas disposiciones queemanan de otros órganos como los decretos del gobierno, lasordenanzas, los acuerdos municipales, etc., que la propia Cartaautoriza y contempla como fuentes normativas. Así mismo, conformeal artículo 93 de la Constitución, los tratados sobre derechos humanosque no pueden ser limitados en estados de excepción prevalecen enel orden interno, lo que significa que hacen parte del bloque deconstitucionalidad. El artículo 53 superior señala que los conveniosdel trabajo ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna.La costumbre se reconoce como fuente del derecho colombiano desdela ley 153 de 1887, declarada exequible por la Corte Constitucional alconfrontarla con la Carta de 1991. Por eso la Corte Constitucional hasostenido que ley debe entenderse como sinónimo de ordenamientojurídico y en tal sentido se orienta la propuesta de reforma del artículo230, que quedaría en su encabezado de la siguiente manera: "Losjueces en sus providencias están sometidos al ordenamiento jurídico".

TUTELA CONTRA SENTENCIAS QUE NO RESPETAN ELPRECEDENTE

Por vía jurisprudencial la Corte Constitucional elaboró la doctrina delas vías de hecho para intervenir en las decisiones judiciales cuandoestima que en las providencias se ha incurrido en alguna; de estetenor sería el apartarse injustificadamente del precedente jurisprudencialadoptado en la materia. Esta ha sido una de las prácticas que másreparos ha merecido al tribunal constitucional colombiano, por cuantose le reprocha que si la propia corporación, mediante sentencia C-543de octubre 1° de 1992, declaró inexequible el artículo 11 del decreto2591 de 1991 que permitía la tutela "contra sentencias o providenciasjudiciales que pongan fin a un proceso", no se entiende cómo desdicede sus propios criterios jurisprudenciales o, dicho de otra manera,desatiende su propio precedente en contravía del principio de la cosajuzgada material.

ESTRUCTURA DE LA RAMA JUDICIAL

En la cúspide de la rama judicial del poder público se encuentran, enun mismo nivel, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. Noestableció la Carta criterios de jerarquía alguna entre dichascorporaciones, como lo acepta la Corte Constitucional por ejemplo ensentencia C-543 de 1992. Cada una tiene su órbita de funciones



sentencias de la Corte Constitucional, son propiamente maneras decreación de reglas y de subreglas de carácter constitucional que porser de obligatorio cumplimiento, son sin lugar a dudas verdaderasfuentes formales de derecho.

El autor, entra así a llenar un vacío de conocimiento y mediante suinvestigación de las principales sentencias de la Corte Constitucionalen materia de derechos fundamentales, llega a concluir lo anterior, sinruborizarse; pues en contra de la opinión de la doctrina tradicionalColombiana, los precedentes, las líneas jurisprudenciales que nos halegado la Corte Constitucional, son una gran fortaleza, para laconstrucción de nuestro propio, auténtico y legítimo DerechoConstitucional; además de ser la posibilidad clara de construir todauna teoría coherente y concreta de los Derechos humanos, en torno avalores como Dignidad Humana, libertad, equidad, igualdad, conceptoséstos que han dejado ya de ser entes abstractos, por su aplicabilidaden la cotidianidad de los fallos de tutela mismos, gracias al trabajohermenéutico de la jurisdicción constitucional.

Por lo anterior, llama poderosamente la atención el autor, acerca de laignorancia que los operadores jurídicos tenemos acerca del manejotécnico adecuado de la jurisprudencia, esto es en parte justificablepor nuestra formación iuspositivista de apego a la norma; pero que,hoy día se hace peligroso, si se tiene en cuenta que de no apropiarnosde este inmenso y titánico trabajo que ha hecho la Corte Constitucional,utilizando los métodos y las técnicas del análisis jurisprudencialpertinentes, será inocuo; pues sin orden, sin conceptos claros, todoslos operadores jurídicos, seguiremos haciéndole el juego al azar, y porqué no a la indiferencia frente a la violación de algo tan caro a lademocracia, como es la protección de los derechos fundamentales delos individuos, en la resolución de las acciones de tutela. Si conocemoscuales son las líneas jurisprudenciales y las sentencias hitos de lasmismas, las hacemos valer como fuentes y por ello también, podemosexigir el cumplimiento inmediato para la protección de los derechoshumanos violados.

Se da entonces, a la tarea el autor, en este texto de enseñarnos lastécnicas del análisis jurisprudencial, retomando para ello los aportesque al respecto nos han legado insignes metodólogos del derecho,utilizando entre otros temas las diferencias entre los "obiter dictum" yla "ratio dicedindi", y como marco iusfilosófico que avala tales técnicas,la hermenéutica, el realismo jurídico de Roscoe Pound, y Karl Lewellynentre otros y el movimiento antiformalista francés, con Francois Genya la cabeza.

Reseña bibliografica


Por lo demás, mal puede tenderse un manto de duda sobre la idoneidad,rectitud y sometimiento a la Constitución de los más altos jueces dela República; cada corporación "es autosuficiente para preservar losderechos fundamentales que en su ámbito puedan resultar implicados,como consecuencia de la constitucionalización del derecho ordinarioderivado de las características de la Carta Política", como bien señalala Corte Suprema de Justicia en el auto reseñado.

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO

No existe una tradición muy arraigada en nuestro medio acerca de laimportancia y el valor del precedente judicial; quizás no era necesario,en la medida que la aplicación de la ley se traducía casi en unaoperación lógica, la sentencia se asimilaba a un silogismo y lainterpretación legal privilegiaba la exégesis, apuntaba a preservar lavoluntad del legislador. La adopción de una Constitución normativa,directamente justiciable, con unos principios, derechos y garantíasque prevalecen sobre el resto del ordenamiento, y la consagración dela fórmula del estado social de derecho que supone una acción positivade las autoridades, entre ellas los jueces, para garantizar unos mínimosvitales, en lugar del dejar hacer y dejar pasar propio de las garantíasnegativas del estado liberal de derecho, suponen una labor dejuzgamiento que ni siquiera se vislumbraba en la Constitución anterior.

Ello ha llevado a un activismo judicial que muchos reprochan pero quees ineludible en la concepción de estado actual; se impone entoncesestablecer controles y límites al activismo judicial para no caer en eldenominado gobierno de los jueces o en al arbitrio judicial. Sostenerque los jueces al gozar de autonomía pueden o no acogerse a ladoctrina de las altas cortes puede llevar a pensar que se propende porun libre activismo judicial. No parece dable sostener que nuestraConstitución haya prohijado un modelo de interpretación propio delrealismo jurídico que lleve a identificar el derecho con lo que disponganlos tribunales y haga aplicable la frase que suele atribuirse al juristaHolmes, según el cual "lo que entiendo por Derecho son las profecíasde lo que van a hacer en realidad los tribunales y no hay nada máspretencioso que esas profecías".

La autonomía judicial no es absoluta, como no lo son en general losderechos y garantías de las personas. Por lo demás, en un estado dederecho, las actuaciones de las autoridades públicas deben estarenmarcadas en el ordenamiento jurídico y con mayor razón en unestado social de derecho. La Corte Constitucional ha sostenido que laparte dogmática de la Constitución prevalece sobre la estructural, pues



los funcionarios se deben al respeto de los derechos, principios ygarantías que consagra la Carta y es en ellos en los que encuentralegitimidad la acción del estado. Dicha parte dogmática ha de serpues límite necesario al ejercicio de la función judicial.



RESEÑA BIBLIOGRAFICA

LIBRO: EL DERECHO DE LOS JUECESAUTOR: DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA

Jorge Hernan Betancur García*

El Derecho de los Jueces, se constituye en un libro de obligatorialectura para cualquier operador jurídico que se respete, pues en elmismo se aborda un tema de vital importancia, cual es el tema del"precedente judicial"; tema que no ha sido abordado con la seriedadque se merece en las actuales circunstancias, de nuestro desarrolloconstitucional.

En el sistema de fuentes tradicional que aún hoy nos sigueacompañando, la jurisprudencia se ha considerado un criterio auxiliarla doctrina probable de los tres fallos en un mismo sentido de la CorteSuprema de Justicia, no es propiamente hablando, un verdaderoprecedente judicial; pues son muy pocos los que realmente le dan talaplicación, la misma palabra "probable" implíca la discrecionalidaddel juez para tenerla en cuenta. Esta visión tradicional y formalistadel papel de la jurisprudencia en nuestro medio ha sido, al parecerdel autor, un grave problema para el estudio de la importancia que elprecedente judicial ha tenido, no sólo ahora, bajo nuestra nuevaconstitución de 1991, sino desde antes de la misma; pues han sidomuchas las instituciones de carácter no solo del derecho civil, sinode otras materias las que han avanzado a partir del poco apreciado yminusvalorado en nuestro medio " precedente judicial".

Existe pues en Colombia un temor infundado a creer que si se lereconoce carácter de fuente a la jurisprudencia la seguridad jurídicadesaparece, lo cual no es cierto, como bien se puede inferir de lalectura de este excelente texto.

El autor, nos muestra como a partir del surgimiento de la CorteConstitucional, y del mecanismo expedito y práctico para la protecciónante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, de laTUTELA, nuestro sistema de fuentes cambió radicalmente, pues las

* Abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en derecho laboral, profe-sor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura.



Es éste pues, un texto novedoso que se ubica en una nueva concepcióndel Derecho que a la luz de nuestros cambios constitucionales nosinvita a una reflexión y a un cambio de actitud, respecto a nuestravisión simplista y formal de los precedentes judiciales que tanto espírituy aplicabilidad al criterio de justicia material, le ha invalidadado a nuestrarealidad socio jurídica Colombiana, so pretexto de la defensa de ordenjurídico cierto y seguro, sin importar que este haya sido proclive a lainjusticia, a la desigualdad.

Reseña bibliografica

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UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA …web.usbmed.edu.co/usbmed/publicaciones/revista_holistica...más conocidas como ECAES por la abreviatura de dicha denominación. Tales pruebas son