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UNIVERSIDAD DE CHILEFACULTAD DE DERECHODEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA
Fundamentos de Derecho Administrativo
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
AUTORES: José Miguel Morales Núñez.
Marco Antonio Villagra Martínez.
PROFESOR GUIA: Rolando Pantoja Bauzá.
SANTIAGO, ENERO DE 2001
AGRADECIMIENTOS
Habiendo finalizado la presente Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, deseamos dar un testimonio de gratitud a todos quienes, con su apoyo, hicieron posible la realización de la misma.
A nuestra alma mater, la Universidad de Chile, por la formación integral que nos entregó durante todos los años de permanencia en sus aulas.
A la Facultad de Derecho, por su excelencia académica.
A nuestro Profesor Guía, Sr. Rolando Pantoja Bauzá, por su valioso apoyo en la elaboración del presente trabajo.
Al Departamento de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y al Ministerio de Obras Públicas en general, especialmente a su fiscal don Aliro Verdugo Lay, quienes nos proporcionaron todas las facilidades para realizar la presente investigación, así como el indispensable material de estudio.
A la Contraloría General de la República, por las facilidades y aportes materiales para realizar este trabajo.
INDICE
INTRODUCCION.
CAPITULO I. - ANTECEDENTES PRELIMINARES.
A. – EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. La Servicialidad del Estado como principio rector de la Administración Pública. Fundamentos
constitucionales.............................................................................................................................................
1 2. Expresiones legales del principio de Servicialidad del Estado......................................................
13
2.1. LOC Bases Generales de la Administración del Estado. (Ley 18.575)..........................................
13
2.2. Ley de Concesiones de Obras Públicas. (DS MOP Nº 900, de 1996)............................................
17
B. – EL INTERÉS PUBLICO.
3. Generalidades.......................................................................................................................................
23
4. El Bien común como fin de la Administración Pública.......................................................................
24
4.1. Planteamiento Inicial............................................................................................................................
24
4.2. El Bien Común es la finalidad del Estado............................................................................................
26
4.3. El Principio de Subsidiariedad Estatal.................................................................................................
30
5. El Interés Público en particular y Vías de Satisfacción.......................................................................
33
5.1. Concepto..............................................................................................................................................
34
5.2. Elementos............................................................................................................................................
35
5.3. Características.....................................................................................................................................
36
5.4. Titularidad...........................................................................................................................................
40
5.5. Medios de Satisfacción.......................................................................................................................
41
6. Los Permisos y la Concesión Administrativa como vías indirectas de satisfacción de necesidades de
Interés Público..............................................................................................................................................
43
CAPITULO II. – EL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS.
7. El Ministerio de Obras Públicas como órgano de la Administración del Estado.................................
46
7.1. Estructura..............................................................................................................................................
49
7.1.1. El Ministro de Obras Públicas.......................................................................................................
49
7.1.2. Subsecretaría de Obras Públicas....................................................................................................
51
7.1.3. Dirección General de Obras Públicas............................................................................................
52
7.1.4. Dirección de Arquitectura..............................................................................................................
55
7.1.5. Dirección de Obras Hidráulicas...................................................................................................
56
7.1.6. Dirección de Vialidad..................................................................................................................
57
7.1.7. Dirección de Obras Portuarias.....................................................................................................
58
7.1.8. Dirección de Aeropuertos............................................................................................................
58
7.1.9. Fiscalía.........................................................................................................................................
59
7.1.10. Dirección de Planeamiento..........................................................................................................
60
7.1.11. Dirección de Contabilidad y Finanzas.........................................................................................
61
7.1.12. Dirección General de Aguas........................................................................................................
62
7.1.13. Subsecretarías Regionales Ministeriales......................................................................................
62
8. Rol del Ministerio de Obras Públicas en el Contrato de Concesión de Obras Públicas..............
65
8.1. El MOP en su rol de autoridad pública........................................................................................
65
8.2. El MOP y sus roles dentro del Contrato de Concesión de Obra Pública. ...................................
67
8.2.1. Etapa Precontractual...................................................................................................................
68
8.2.2. Etapa Contractual........................................................................................................................
71
9. Políticas, Planes y programas del Ministerio de Obras Públicas en materia de concesiones......
73
9.1. Planes específicos en materia de Concesiones............................................................................
74
9.2. El Contrato de Concesión de Obra Pública como instrumento de política económica...............
77
9.2.1. Diagnóstico de la situación de infraestructura en Chile hacia 1990............................................
77
9.2.2. Génesis y Objetivos del Programa de Concesiones de Obras Públicas para el decenio 1990-1999
79
9.2.3. El Programa de Concesiones de Obras Públicas como instrumento de Política Económica.......
81
CAPITULO III. – EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.
A. – CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
10. Generalidades...................................................................................................................................
87
11. Régimen Normativo en el Derecho Nacional..................................................................................
88
11.1. Evolución Histórico-Legislativa......................................................................................................
88
11.2. Régimen Normativo del Contrato de Concesión de Obra Pública..................................................
90
12. Concepto..........................................................................................................................................
92
12.1. Concepto Legal................................................................................................................................
92
12.2. Concepto doctrinario........................................................................................................................
93
13. Elementos........................................................................................................................................
96
13.1. Es un Contrato Administrativo........................................................................................................
96
13.2. Los sujetos del contrato...................................................................................................................
97
13.3. El objeto...........................................................................................................................................
98
13.4. La Obra Pública Fiscal.....................................................................................................................
98
13.5. Causa...............................................................................................................................................
101
13.6. Régimen Normativo Especial de Derecho Público..........................................................................
102
14. Características..................................................................................................................................
103
14.1. Es un Contrato de Derecho Público.................................................................................................
103
14.2. Es un Contrato Bilateral...................................................................................................................
104
14.3. Es un Contrato Oneroso conmutativo..............................................................................................
105
14.4. Es un Contrato Principal.................................................................................................................
106
14.5. Es un Contrato Solemne..................................................................................................................
106
14.6. Es un Contrato Típico o Nominado.................................................................................................
107
14.7. Es un Contrato de Ejecución Diferida.............................................................................................
107
14.8. Es un Contrato de Adhesión............................................................................................................
107
15. Naturaleza Jurídica del Contrato de Concesión de Obra Pública...................................................
108
15.1. Doctrinas acerca de la naturaleza jurídica de la Concesión de Obra Pública.................................
109
15.2. Doctrinas Contractualistas..............................................................................................................
109
15.3. Doctrina del Acto Administrativo...................................................................................................
114
15.4. Doctrina Ecléctica o del Acto Mixto...............................................................................................
116
15.5. Nuestra Posición..............................................................................................................................
119
16. Contrato de Concesión de Obra Pública y otras instituciones jurídicas..........................................
123
16.1. Contrato de Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio Público.....................................
123
16.2. Contrato de Concesión de Obra Pública y Concesión de Bienes Nacionales de Uso Público........
125
16.3. Contrato de Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra Pública.............................................
126
17. Sujetos del Contrato de Concesión de Obra Pública.......................................................................
129
17.1. Perfeccionamiento del Contrato de Concesión de Obra Pública.....................................................
131
17.2. Partes del Contrato de Concesión de Obra Pública.........................................................................
134
17.3. Causahabientes o terceros relativos.................................................................................................
145
17.4. Terceros Absolutos..........................................................................................................................
149
B. – ESQUEMA GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA.
18. Actuaciones Preparatorias al Llamado a Licitación........................................................................
158
18.1. La Iniciativa....................................................................................................................................
159
18.1.1. La Iniciativa Pública.......................................................................................................................
160
18.1.2. La Iniciativa Privada.......................................................................................................................
161
Primera Fase: La Presentación......................................................................................................................
163
La Presentación propiamente tal.....................................................................................................
164
La revisión de antecedentes y su evaluación..................................................................................
164
La respuesta a la presentación........................................................................................................
165
Segunda Fase: La Proposición......................................................................................................................
167
18.1.3. Reembolsos.....................................................................................................................................
167
18.1.4. Respuesta al proyecto de Iniciativa Privada...................................................................................
168
18.1.5. Premios o Beneficios......................................................................................................................
169
18.2. La Precalificación de Licitantes.....................................................................................................
170
18.2.1. Generalidades.................................................................................................................................
170
18.2.2. Características de la precalificación...............................................................................................
171
18.2.3. Procedimiento...............................................................................................................................
172
19. Sistema de Selección del Cocontratante Estatal: La Licitación Pública.......................................
173
19.1. Generalidades.................................................................................................................................
173
19.2. Clasificación..................................................................................................................................
175
19.3. La Licitación Pública.....................................................................................................................
176
19.3.1. Principios y Elementos..................................................................................................................
176
19.3.2. Sujetos de la Licitación.................................................................................................................
179
19.3.3. Antecedentes Instrumentales de la licitación................................................................................
182
El Prospecto de Inversión..............................................................................................................
183
Las Bases de Licitación.................................................................................................................
184
19.3.4. Los factores de licitación..............................................................................................................
189
19.3.5. Fases o etapas del procedimiento de licitación.............................................................................
192
El llamado a licitación...................................................................................................................
193
La recepción de ofertas.................................................................................................................
194
La oferta de licitación...................................................................................................................
194
Presentación y Recepción de las ofertas de licitación..................................................................
197
La Apertura y evaluación de las ofertas de licitación..................................................................
197
La Adjudicación...........................................................................................................................
201
19.3.6. Reglas particulares de la Licitación de Proyectos de Iniciativa privada......................................
203
20. El Contrato de Concesión de Obra Pública en particular............................................................
205
20.1. La Formalización o perfeccionamiento del contrato...................................................................
205
20.1.1. Constitución de la sociedad concesionaria..................................................................................
206
20.1.2. Suscripción y protocolización del decreto supremo de adjudicación.........................................
206
20.1.3. Sanciones para el caso de incumplimiento.................................................................................
207
20.2. La Licitación privada como mecanismo alternativo selección del cocontratante......................
208
20.3. Régimen de Garantías asociadas al Contrato de Concesión de Obra Pública.............................
208
20.3.1. Clasificación................................................................................................................................
209
20.3.2. Las garantías precontractuales....................................................................................................
210
20.3.3. Las garantías contractuales.........................................................................................................
212
20.4. Seguros........................................................................................................................................
216
21. Ambito de la Concesión de Obra Pública...................................................................................
216
21.1. El ámbito de la Concesión de Obra Pública................................................................................
216
21.2. Adquisición, Expropiación y Limitaciones a la propiedad privada............................................
218
22. De los efectos del Contrato de Concesión de Obra Pública........................................................
223
22.1. Facultades del Estado Administrador.........................................................................................
224
22.1.1. Generalidades.............................................................................................................................
224
22.1.2. Contenido...................................................................................................................................
225
22.1.3. Facultad de Dirección, Inspección o Control.............................................................................
226
22.1.4. Facultad de Modificación (Ius Variandi) y Reglamentación.....................................................
229
22.1.5. Facultad de Sanción...................................................................................................................
234
22.1.6. Otros poderes o facultades de la Administración señalados en la doctrina...............................
236
22.2. Obligaciones del Estado Administrador.....................................................................................
238
22.2.1. Obligación de auxilio económico al concesionario....................................................................
238
22.2.2. Obligación de auxiliar el servicio...............................................................................................
240
22.2.3. Obligación de mantener un control limitado..............................................................................
241
22.3. Derechos y Obligaciones del Concesionario..............................................................................
241
22.3.1. Generalidades.............................................................................................................................
241
22.3.2. El Derecho a Explotar la Concesión..........................................................................................
242
22.3.3. El Derecho a percibir una retribución económica......................................................................
242
22.3.4. El Derecho a ceder el contrato...................................................................................................
244
22.4. Obligaciones del Concesionario.................................................................................................
246
22.4.1. Obligación de prestar el servicio en la forma convenida............................................................
247
22.4.2. Obligación de conservar las obras..............................................................................................
248
22.4.3. Obligación de prestar el servicio en forma indiscriminada........................................................
249
23. Etapas de ejecución del Contrato de Concesión de Obra Pública..............................................
250
23.1. Fase de Construcción..................................................................................................................
250
23.1.1. Condiciones de la Construcción..................................................................................................
250
23.1.2. Inicios de los trabajos de construcción.......................................................................................
251
23.1.3. Riesgos en la construcción de las obras......................................................................................
252
23.1.4. Otras situaciones asociadas a la fase de construcción................................................................
253
23.2. Fase explotación..........................................................................................................................
253
23.2.1. Contenido....................................................................................................................................
253
23.2.2. La explotación de la obra pública: Características.....................................................................
254
23.2.3. La puesta en marcha provisoria del servicio...............................................................................
255
23.2.4. La puesta en marcha definitiva del servicio................................................................................
255
23.2.5. Características del servicio..........................................................................................................
257
23.2.6. Normas especiales en los caminos concesionados......................................................................
258
24. Extinción del Contrato de Concesión de Obra Pública................................................................
262
24.1. Duración del Contrato de Concesión de Obra Pública................................................................
262
24.2. Suspensión del Contrato de Concesión de Obra Pública............................................................
264
24.3. Extinción del Contrato de Obra Pública en particular................................................................
265
24.3.1. Cumplimiento del plazo.............................................................................................................
266
24.3.2. Mutuo Acuerdo..........................................................................................................................
266
24.3.3. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario....................................................
267
24.3.4. Otras causales de extinción establecidas en las bases de licitación...........................................
270
24.3.5. La Quiebra en el caso especial señalado en el art. 38 LCOP y 83 RCOP.................................
270
24.3.6. Causales doctrinarias de extinción del Contrato Administrativo...............................................
272
24.3.7. Una institución especial: La Intervención de la Concesión de Obra Pública............................
277
25. Resolución de Controversias en el Contrato de Concesión de Obra Pública............................
279
25.1. Sistema General: La Comisión Conciliadora.............................................................................
279
25.1.1. Integración y Constitución de la Comisión Conciliadora..........................................................
280
25.1.2. Aceptación del cargo. ................................................................................................................
281
25.1.3. Suplencias y reemplazos............................................................................................................
281
25.1.4. Gastos de Administración y remuneración de los comisionados..............................................
281
25.1.5. Legitimación Activa..................................................................................................................
282
25.1.6. Normas de Procedimiento..........................................................................................................
285
25.1.7. Efectos de la reclamación interpuesta ante la Comisión Conciliadora......................................
286
25.1.8. Funciones de la Comisión Conciliadora.....................................................................................
286
25.1.9. Función Conciliadora.................................................................................................................
287
25.1.10. Función Jurisdiccional................................................................................................................
288
25.1.11. Recurso ante la Justicia Ordinaria..............................................................................................
289
25.2. Sistemas especiales de resolución de controversias....................................................................
290
CONCLUSIONES...................................................................................................................................
293
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................................................
311
ANEXOS..................................................................................................................................
INTRODUCCION
El Sistema de Concesiones de Obras Públicas ha experimentado en la
última década un auge y relevancia significativos, no sólo en cuanto
mecanismo de financiamiento de las obras de infraestructura indispensables
para el desarrollo socioeconómico del país, sino también en cuanto ha
permitido e incentivado la efectiva participación del sector privado, en una
suerte de actuación-colaboración con la Administración Pública, en tareas
de promoción del Bien Común y satisfacción eficiente del interés público.
En este marco de ideas, el Contrato de Concesión de Obra Pública
presenta elementos y características singulares, que lo independizan de las
formas tradicionales de contratación y lo transforman en instrumento
fundamental en la materialización de las políticas, planes y programas del
Ministerio de Obras Públicas, en materia de concesiones.
El objetivo del presente trabajo es abordar el Contrato de Concesión
de Obra Pública desde el punto de vista del Derecho Administrativo, con
detalle de su regulación positiva, tanto en la actual Ley de Concesiones
como en el Reglamento particular, y analizando sus fundamentos últimos,
que consideramos vinculados estrechamente al principio constitucional de
la Servicialidad del Estado y a las finalidades de promoción del Bien
Común y satisfacción eficiente del interés público existente en el servicio
prestado por las obras dadas en concesión.
Para tales efectos, esta obra se compone de las siguientes partes y capítulos: El Capítulo I, denominado Antecedentes Preliminares; el Capítulo II, relativo al Ministerio de Obras Públicas, y el Capítulo III, en que se
estudia el Contrato de Concesión de Obra Pública en particular.
Las materias abordadas persiguen exponer en forma breve y didáctica los fundamentos jurídicos del Contrato de Concesión de Obra Pública y la expresión de esta figura contractual en el Derecho Administrativo actual, especialmente desde la óptica constitucional, que mira al Estado Administrador como promotor del desarrollo social, económico y cultural de nuestro país, a través de acciones, políticas, planes y programas nacionales, regionales y locales.
En particular, se han desarrollado las siguientes materias: en el Capítulo Primero, el Principio de Servicialidad del Estado como directriz de nuestra institucionalidad y fundamento del Contrato de Concesión de Obra Pública, así como sus distintas expresiones normativas; el Bien Común como fin objetivo del Estado, el principio de Subsidiariedad Estatal; y, finalmente, el Interés Público y sus vías de satisfacción. El Capítulo Segundo trata del Ministerio de Obras Públicas como órgano de la Administración, sus roles dentro del Contrato de Concesión de Obra Pública, y las políticas, planes y programas definidos por dicha Secretaría de Estado en materia de concesiones. El Capítulo Tercero aborda el Contrato de Concesión de Obra Pública en particular, mediante el establecimiento de su concepto, elementos y características; la determinación de su naturaleza jurídica y de los sujetos que intervienen en el contrato. Por último,
nos abocaremos al estudio del régimen jurídico general del Contrato de Concesión de Obra Pública en el sistema nacional, desde la iniciativa del contrato hasta el sistema de resolución de controversias entre las partes.
En el desarrollo del presente trabajo hemos omitido intencionalmente referirnos con detalle a la evolución de los Contratos y las Concesiones Administrativas, instituciones que han sido sistematizadas por don José F. Vargas Fritz en su obra “Las Concesiones de Obras Públicas”. Asimismo, por escapar al ámbito de estudio definido precedentemente, no hemos abordado los aspectos tributarios, económico-financieros y procesales atinentes al Contrato de Concesión de Obra Pública, los que se encuentran desarrollados en la obra de doña Dolores Rufián Lizana, “Manual de Concesiones de Obras Públicas.”
Finalmente, estimamos que la visión del Contrato de Concesión de Obra Pública planteada en la presente tesis, debe ser enriquecida y complementada desde la óptica de las distintas disciplinas que tienen incidencia en él (Ingeniería, Economía, Arquitectura, entre otras), tanto por la trascendencia que reviste actualmente cuanto por la necesidad de adecuarla a las exigencias y desafíos que plantean las futuras políticas, planes y programas del Ministerio de Obras Públicas en materia de concesiones.
SANTIAGO, OCTUBRE de 2000. CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PRELIMINARES
A. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. La Servicialidad del Estado como principio rector de la Administración Pública. Fundamentos constitucionales.
La discusión suscitada al interior de la Comisión Constituyente primero, y de su sucesora, la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución, con relación al capítulo primero de la Constitución, denominado “Bases de la Institucionalidad”, es reveladora de la intención de los
comisionados por alcanzar, entre otros, dos objetivos fundamentales: en primer lugar, lograr que la Carta Fundamental no fuese neutra desde el punto de vista axiológico, sino que en ella se plasmase la filosofía, los valores y, en definitiva, “una declaración de principios de lo que constituye la Nación Chilena”1, como reflejo del “sustrato espiritual que existe dentro de un conjunto humano que habita un determinado territorio y que debe expandirse a lo largo de todo el Cuerpo Social y del Estado, como expresión jurídica de dicho cuerpo.”2 En segundo lugar, condicionar la atribución y el ejercicio de las potestades públicas no sólo a las exigencias formales de sujeción a la Constitución y las leyes (en los términos del actual artículo 7º de la Carta Fundamental) sino a ______________1 ACTAS de la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Sesión 402ª. 14 de Julio de 1978.2 Ibid.requisitos de fondo que impidiesen toda posible desviación de poder, de modo que se dijese claramente “que las autoridades, los órganos del Estado, deben actuar de buena fe; aplicar las normas sin violentar el espíritu, la finalidad o el objetivo previsto por el legislador.”3
Ambos objetivos cristalizaron en la redacción del actual artículo 1º de la Constitución de 1980 y, en particular, en la de sus incisos 4º y 5º, que consagraron como razón de ser del Estado de Chile el servicio de la persona humana (principio de servicialidad), y como su finalidad objetiva, la promoción del bien común. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, al señalar que el artículo 1º de la Carta Fundamental “es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”4, y la doctrina, al considerar que en el citado artículo se contiene implícitamente la voluntad del Constituyente de establecer el principio de buena fe “como finalidad ética juridizada para el ejercicio de las atribuciones de las autoridades, (reconociéndole) natural plenitud de cobertura en todo el ámbito del derecho nacional, con efectos obligatorios y vinculantes”5, como ya los tenía en el Derecho Privado (Art. 1546 del C.C) y en materia procesal (Art. 724 del C.P.C.), constituyéndose en un principio general del derecho chileno.
De esta manera, el principio de servicialidad del Estado, tanto por ser ___________________________________
3 ACTAS Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 51ª. 04 de Julio de 1974. 4 En igual sentido, TRIBUNAL Constitucional: Sentencia Rol Nº 19, de 1978; la Sentencia pronunciada el 27 de Octubre de 1983, considerando 9º, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI, 2º parte, sección 6º, p. 79; y Sentencia Rol Nº 53, en su considerando 12º, pronunciada el 6 de Mayo de 1988, en “Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de Diciembre de 1985 y 23 de Junio de 1992”, recopilación de Rafael Larraín Cruz, Secretario del Tribunal Constitucional, Santiago, Edit. Jdca. de Chile, p.130.5 PANTOJA Bauzá, Rolando: “La Organización Administrativa del Estado”. Santiago. Editorial Jurídica. 19 98, p. 217.expresión de los valores y principios reconocidos como suyos por la
Nación chilena, cuanto por establecer como requisito de validez de
los actos de la autoridad el ejercicio de buena fe de las
potestades públicas, ha pasado a constituirse en la idea rectora que
domina todo el ordenamiento jurídico constitucional, limita el ejercicio
de la soberanía (Art. 5.2 C.P.R.) y obliga por igual tanto a los titulares
o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona,
institución o grupo. (Art. 6º C.P.R.). Ello supone replantearse la visión
tradicional del Estado y de la Administración Pública, de manera de
determinar con precisión cuál es el contenido específico que en ellos
asume el principio de servicialidad, cómo se articula y viabiliza, y
cómo afecta las estructuras organizacionales del Estado-Nación.
Particularmente relevante resulta lo anterior tratándose de la
Administración Pública, toda vez que su sujeción al principio de
servicialidad del Estado se ha visto reforzada por su consagración en
el artículo 3º de la ley 18.575, orgánica constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, que en su texto actual -
fruto de la reforma introducida por la ley 19.653 sobre probidad
administrativa- dispone que:
“La Administración del Estado está al servicio de la persona
humana: su finalidad es promover el bien común atendiendo las
necesidades públicas en forma continua y permanente y
fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la
aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal”.
Estas interrogantes son respondidas, desde una perspectiva iusadministrativa individualista, por el profesor Eduardo Soto Kloss, quien sostiene que el principio de Servicialidad del Estado, en cuanto “idea de autoridad/servicio o misión vicarial del gobernante”, fue introducida por el pensamiento cristiano occidental, y deriva del principio de primacía de la persona-individuo sobre el Estado, primacía que fundamenta tanto desde un punto de vista ontológico (la persona es anterior y superior al Estado) como desde un punto de vista teleológico. (“la persona humana tiene un fin supratemporal y trascendente (mientras que el Estado) posee una finalidad puramente natural e instrumental”6).
Desde esta perspectiva, el principio de servicialidad se traduce en que el Estado está al servicio de la persona humana, es decir, “que “está en función de”, “que está “para su beneficio”, que está “subordinado a ella”, que
“actúa en razón de ella”, esto es, que el Estado es un “medio para la perfección de la persona, no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud.”7 Este servicio que el Estado presta a la persona - desde la posición del citado autor- consiste precisamente en el bien común, de modo que el Estado, en cuanto ser accidental que es, “tiene como fin muy específico y propio y único (…), el bien común de la sociedad política en el orden temporal”8, lo que se logra a través de la vinculación plena a derecho de los órganos del Estado y del respeto efectivo a los derechos de las personas.
De allí que el profesor Soto Kloss, por una parte, visualice el principio de servicialidad del Estado como fundamento político del principio de juridicidad (“sujeción integral a derecho de todos los órganos del Estado”), configurando la actividad estatal como una actividad finalizada, y las ______________6 SOTO Kloss, Eduardo: “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica, 1996, p. 149.7 SOTO Kloss, Eduardo. Op. cit., p. 148.8 Ibid., p.146.
potestades estatales como “poderes jurídicos finalizados, es decir, poderes/deberes en beneficio de terceros, o sea, en beneficio de los miembros de la sociedad política”9. Y de allí que plantee -por otra parte- que en pro del efectivo respeto de los derechos de las personas en la vida práctica- el principio de servicialidad lleve a la Constitución a determinar: “1) que el Estado tiene como límite de su actuar los derechos fundamentales, esenciales o naturales de las personas, que es su deber primordial respetarlos e
incluso promover su ejercicio (art. 5º inciso 2º); 2) que el Estado, en cada uno de sus órganos, debe sujeción plena y total a la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad, y obliga a todos sus órganos e integrantes (art. 6º incs.1º y 2º), y 3) que para que sea válida su actuación en el Derecho debe actuar conforme a ciertos requisitos inexcusables e ineludibles, cuya omisión o contravención origina la nulidad del acto que emita y las sanciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (arts. 6º inc.3º y 7º inc.3º)”10
Finalmente, atendida la noción de bien común de A. F. Utz.11, que hace suya el profesor Soto Kloss, como “el bienestar general a crear por los hombres libres en cada momento histórico conforme a las normas inscritas en la propia naturaleza humana, entendiéndose el bienestar como la máxima plenitud material, cultural y moral posible de los miembros de la sociedad”, el cual no puede determinarse por la presión estatal, el principio de Servicialidad del Estado conlleva el fortalecimiento de los derechos subjetivos frente a la _________________9 SOTO Kloss, Eduardo. Op. cit., p.14910 Ibid., p.147. 11 UTZ, A.F.: “Ética Social”, volumen III. Barcelona. Herder, 1987, p. 48Administración y, en particular, del principio de subsidariedad, la propiedad privada y la libre iniciativa individual, que no son sino consecuencia de este principio.
Desde otro punto de vista, el profesor Rolando Pantoja Bauzá desarrolla extensamente el principio de Servicialidad del Estado en su obra “La Organización Administrativa del
Estado”12, reconociéndole el carácter de regla de oro y columna de sustentación del Derecho Público Chileno, toda vez que prioriza en el Estado el fin por sobre la forma, imponiendo a las autoridades públicas, “además del límite clásico formal de actuar conforme a la Constitución y las leyes, la observancia de un criterio sustancial derivado de principios filosóficos reconocidos como propios de la nacionalidad.”13
Precisamente para articular el principio de servicialidad, el citado autor plantea la necesidad de analizar jurídicamente las reformas introducidas en la Carta Fundamental por las leyes 19.097, de 1991, (que modifica el capítulo III, “Del Gobierno y la Administración Interior del Estado”, creando los gobiernos regionales) y 19.175, de 1992, (Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración), para concluir que el principio rector de ambas reformas consiste en reconocer como objetivo de la administración regional, “el desarrollo social, cultural y económico de la región” (Art.100.2 C.P.R.), mediante la elaboración, aprobación y ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo de la región, idea matriz que se reproduce a nivel comunal en el Art.5º letra a) de la L.O.C. de Municipalidades.
_____________12 Véase: PANTOJA Bauzá, Rolando: “La Organización Administrativa del Estado”. Santiago. Editorial Jurídica, 1996, pp. 210 a 270. 13 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p. 213.
Partiendo de esta base, se concibe a la Administración Nacional como una actividad “desarrollista y de servicio”, no limitada a la conservación del orden público interno y la seguridad exterior de la República. Esta concepción supone una interpretación extensiva del artículo 24º de la Constitución, armónica con las normas precitadas en materia de administración regional y comunal, e inspirada en el principio de Servicialidad del Estado, que permite considerar que la Presidencia de la República, “en cuanto titular de la función administrativa en el plano nacional”, cumple un claro rol conformador. A su vez, el artículo 19 Nº8 de la Constitución complementaría esta visión, haciendo patente la exigencia de estructurar la finalidad de bien común de la Administración Pública en torno “a una modalidad específica de desarrollo, la de desarrollo sustentable, atendiendo al entorno humano y biodiversificado en que se dan las actividades productivas, comerciales o de servicio.”14
Todo lo anterior permite al profesor Pantoja concluir que el Estado de Chile y la Administración Pública, tanto nacional como regional y local, tienen hoy “una razón de ser: estar al servicio de la persona humana; una finalidad: promover el bien común, entendido como la búsqueda de un desarrollo sustentable (social, cultural y económico) para la nación; y un instrumento: la acción de políticas de desarrollo, expresadas en planes y programas que las materialicen a nivel nacional, regional y local, dentro de la Constitución y las leyes.”15
Para materializar esta nueva visión emanada de la Carta Fundamental -sostiene el autor- el principio de Servicialidad del Estado ha “liberado los _______________________________
14 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 230.15 Ibid., p. 231.medios de actuación estatal, dentro de la ley”, llevando a superar el encuadramiento rígido de la Administración del Estado dentro de formas públicas predeterminadas, mediante la creación de “formas organizacionales aptas para alcanzar los fines asignados dentro del objetivo genérico de servir a la persona humana y promover el bien común”16
. Así, dentro del esquema tradicional de los servicios públicos (servicios fiscales, instituciones semifiscales y fiscales, y empresas del Estado), la Constitución de 1980 incorpora figuras orgánicas atípicas, como son los Fondos (Fondo Nacional de Desarrollo Regional (Art.104.2), Fondo Común Municipal (Art.111); los Consejos (Consejo Nacional de Televisión (Art.19 Nº12.6), Consejo de Seguridad Nacional (Art.95.1), y los servicios públicos derivados , que no nacen directamente del ordenamiento constitucional sino por decisión de un organismo principal, previa ley autorizatoria genérica o específica. (vgr., los creados por las empresas del Estado o las Municipalidades, previa ley autorizatoria de iniciativa del Presidente de la República (Art.62.4º Nº2); la constitución o participación de los organismos del sector público en sociedades, corporaciones o fundaciones, y los servicios públicos concedidos, con base en el artículo 60 Nº 10 de la C.P.R.)
Pero, además, el principio de Servicialidad del Estado ha dado lugar al principio de Distribución de Competencias Públicas, permitiendo “generalizar y por lo tanto extender a numerosos órganos y organismos de la nación el ejercicio del imperio”17, dando lugar al nacimiento de “órganos y organismos distintos de los clásicos poderes públicos, y que sin embargo ejercen soberanía (…) con plena autonomía de las demás autoridades, incluso ______________16 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 245.17 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 175.
del Presidente de la República, encontrándose sometidos sólo a la Constitución y a la ley, en una dimensión del todo distinta a la que caracteriza a los servicios descentralizados.”18 Son las denominadas “autonomías constitucionales”, como es el caso de la Contraloría General de la República, Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.
De esta manera, el principio de servicialidad ha determinado que el Estado-Nación no sea ya “un Estado-poder ni un Estado de los servicios públicos sino un Estado complejo, de composición diferenciada, que se articula democráticamente como tal al servicio de la comunidad nacional, regional, provincial y local.”19
Finalmente, el profesor Pantoja Bauzá resalta que el principio de Servicialidad del Estado conlleva superar la visión del mundo societal planteada por el Estado Constitucional, que sostenía su división en dos hemisferios jurídicos opuestos: por una parte, el sector público estatal,
regido por el Derecho Administrativo, limitado a la conservación del orden público interno y la seguridad individual y nacional, que actúa mediante el ejercicio de potestades iure imperii, pero fuertemente restringido por el principio de legalidad; y, por otra parte, el sector privado-particular, regido por el Derecho Privado y, especialmente, por el principio de la autonomía de la voluntad; y titular de derechos subjetivos absolutos e imprescriptibles que le permiten actuar en un círculo estrictamente personal, de lucro o ganancia, ajeno a cualquier necesidad que pueda darse en la sociedad, o a cualquier deber para con ésta.
______________________________18 PANTOJA Bauzá, Rolando. Loc. Cit.19 Ibid., p. 176.
En tal sentido, la Constitución de 1980, al consagrar como razón de ser del Estado de Chile el servicio de la persona humana y como su finalidad ineludible la promoción del Bien Común, obliga y vincula no sólo al sector público sino a toda persona, institución o grupo (Art. 6º C.P.R.), “sometiendo a todos los sujetos jurídicos a la Constitución y a las leyes en condiciones de igualdad y razonabilidad”20, lo que conduce a replantear muchos de los axiomas jurídicos tradicionales y, en particular, el principio de legalidad, que ya no puede ser caracterizado sólo por el impacto restrictivo que tiene frente al Estado-Nación sino más bien “como una máxima de general aplicación en la sociedad chilena, en el sentido de que, en cuanto cobertura
de superficie jurídica, alcanza por igual a autoridades y particulares.”21
Esta nueva caracterización de los sectores público y privado que postula la Carta Fundamental, permite sostener al citado autor que el rasgo diferenciador entre ambos ya no está dado ni por el régimen jurídico que les es aplicable ni por el fin que persigue su respectiva actividad sino sólo por el motivo o causa eficiente que los induce a actuar: mientras el sector público ejerce una “función pública”, o sea, una actuación que se realiza a nombre y beneficio de terceros, motivada por el interés general; el sector privado realiza actividades en nombre propio, motivado por un interés particular.
En consecuencia, la filosofía constitucional que dimana del
principio de servicialidad, rechazaría una interpretación-aplicación
individualista de nuestro ordenamiento jurídico y, al hacerlo, sentaría
las bases de una “sociedad solidaria”, en el marco de la cual se
“estimula y regula la participación ciudadana como elemento
constitutivo de la institucionalidad”22 ______________________________
20 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 253. 21 Ibid., p.254. 22 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 245.
(vgr., regulando los consejos regionales y municipales; consagrando y desarrollando el principio de subsidariedad; posibilitando la participación de la comunidad local en la aprobación de los planos reguladores comunales, etc.); se sitúa a los protagonistas de la vida social (sector público y privado) en
un pie de igualdad jurídica ante la colectividad, y se fomenta la “actuación-colaboración de los particulares en la prestación de servicios al público, tanto bajo la forma de servicios privados de utilidad pública como de servicios públicos concedidos, en que ellos gestionan directamente una actividad de carácter público.”23
De esta manera, concluye el profesor Pantoja Bauzá, la Constitución hace “de la razón de ser del Estado (…), un factor de identidad nacional asumido por el Estado-Nación y no solamente por el Estado-Persona Jurídica o por el Estado-Sector Público.”24
Los planteamientos y las visiones de los citados autores nos permiten colegir la importancia que tiene el principio de Servicialidad del Estado y la noción de bien común como ideas matrices de la Constitución de 1980, sea desde la óptica del profesor Soto Kloss, que lo visualiza como fundamento político del principio de juridicidad, y lo aplica básicamente al Estado y a la Administración Pública como límite a su acción y garantía de los derechos subjetivos de la persona-individuo, o desde la postura del profesor Pantoja Bauzá, en cuanto principio que vincula por igual al sector público y a los particulares, formulando una interpretación de la Carta Fundamental que engloba y explica sistemáticamente las reformas introducidas a ésta en la última década._______________23 Ibid., p. 268.24 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 246
Desde la óptica del presente trabajo, estimamos que el Contrato de Concesión de Obra Pública encuentra sus fundamentos de Derecho Administrativo no sólo en su naturaleza jurídica de Contrato Administrativo y en el interés público cuya satisfacción constituye la causa de éstos, sino antes, y primordialmente, en el principio de Servicialidad del Estado.
En este sentido, la causa del Contrato de Concesión de Obra Pública está dada por la satisfacción eficiente del interés público existente en la construcción, conservación y explotación de la obra pública concesionada (que se determina a través de las políticas, planes y programas del Ministerio de Obras Públicas), el cual no constituye sino la forma particular y concreta que asume en este contrato; la finalidad objetiva de promoción del bien común impuesta por el principio de servicialidad, aunando las voluntades de la Administración y del concesionario en torno a este interés público, y trascendiendo las motivaciones de cada una de las partes para contratar (interés general v/s interés privado).
Pero, además, el Contrato de Concesión de Obra Pública supone transferencia de prerrogativas del Estado al concesionario, quien lo sustituye en la gestión directa del servicio que presta la obra concesionada, lo que ha llevado a sostener doctrinariamente que más que una técnica de colaboración del particular con la Administración supone una nueva forma de contratación administrativa, definida por Dromi como contratos de transformación de tercera
generación 25 y caracterizados por Dolores Rufián por implicar “transferencia de prerrogativas, sustitución de funciones y reemplazo de __________________25 Desarrollo extenso del tema en: DROMI, José R.: “Renegociación y reconversión de contratos públicos”. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1996, pp. 35 a 39.
sujetos prestadores, recayendo la prestación en sujetos no estatales y la fiscalización en una reserva monopólica del control público por parte del Estado.”26
De esta manera, el Contrato de Concesión de Obra Pública
redefine la relación entre el sector público y el sector privado,
superando la división clásica entre ambos e incorporando
institucionalmente a los particulares en torno al objetivo de servicio
de la persona humana y promoción del bien común, lo que ha llevado
a reconocer que si bien en principio “trata de resolver el déficit de
infraestructura, obteniendo la colaboración de la iniciativa privada
para contribuir a su financiación (…) las ventajas de la concesión de
obra pública se remiten sobre todo a una cierta concepción de la
distribución de roles entre el sector público y el sector privado, (en que el Estado debe, más allá de sus funciones tradicionales) suscitar y favorecer la relación entre los actores económicos y sociales y los poderes públicos en los diferentes niveles territoriales.”27
2. Expresiones legales del principio de Servicialidad del Estado.
2.1. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (Ley 18.575, de 05 de Diciembre de 1986).
El principio constitucional de la Servicialidad del Estado es
recogido en el artículo 3.1 de la LBGAE, dentro del Título I,
denominado “Normas Generales.” Su ubicación en dicho texto legal
adquiere relevancia no sólo ______________________________
26 RUFIÁN Lizana, Dolores: “Manual de Concesiones de Obras Públicas”. Santiago. Fondo de Cultura Económica. 1999, p.22. 27 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., pp. 20 y 21.
porque el título I constituya “un conjunto de ideas guía, orientadoras del hacer administrativo hacia un horizonte prefijado”28 sino también porque su ámbito de aplicación comprende a la Administración del Estado en sentido amplio, esto es, a todos los órganos y organismos públicos que no tienen carácter legislativo ni judicial.29 Asimismo, la incorporación del principio de Servicialidad del Estado en el articulado de la Ley de Bases, le ha conferido el carácter de una regla de derecho, en cuanto “imperativo jurídico de obligado acatamiento por parte de las autoridades y funcionarios del sector público, bajo pena de responsabilidad en caso de inobservancia o contravención,”30 y en cuanto elemento de interpretación sistemática del Derecho Administrativo nacional.
En su texto primitivo, el artículo 3.1 de la LBGAE contraía el principio de servicialidad a una actividad de carácter puramente prestacional, inspirada en los
postulados de la escuela francesa del servicio público, y del Estado Social de Derecho de principios del siglo XX, “pese a que la Carta Fundamental en parte alguna prescribe que el fin de la Administración sea atender necesidades públicas en la forma que señala el (citado) precepto”: 31
“La Administración del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”.
____________________28 PANTOJA Bauzá, Rolando: “Bases Generales de la Administración del Estado”. Santiago. Editorial Jurídica Ediar-Conosur. 1987, p. 21.29 La noción amplia de Administración del Estado es recogida en el art. 1º inciso 2º de la LBGAE: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.30 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 21.31 CÁMARA de Diputados. Sesión 26ª, realizada el Jueves 10 de Diciembre de 1998. En: BIBLIOTECA del Congreso Nacional: “Historia fidedigna de la Ley Nº 19.653”, v. 1. Santiago. 1999, p. 566.
Sin embargo, esta acción de la Administración del Estado “al servicio de la comunidad” se encontraba regulada y severamente limitada por los artículos 3.2 y 6º de la propia Ley de Bases (expresiones del principio constitucional de subsidiariedad), principalmente en lo relativo a la actividad empresarial del Estado y sus organismos y a la participación y representación del Estado en entidades que no formasen parte de la estructura orgánica de la Administración Pública. Por ello se sostuvo que el principio de subsidiariedad había sido “montado por el legislador de la Ley de Bases en la estructura y funcionamiento de todo el sector público chileno, como valla opuesta a la expansión de la Administración del Estado hacia cualquier actividad jurídicamente organizada que sea distinta de la por ella prevista en sus títulos I
y II, frontera y límite que sólo pueden cruzarse previa autorización legal”32, la que deberá revestir la forma de una ley de quórum calificado, si se trata de una actividad de índole empresarial. (Art. 19º Nº 21 de la C.P.R.)
Art. 3.2 LBGAE: “La Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad a la Constitución Política y las leyes”.
Art. 6º LBGAE: “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
_____________32 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 34.
El 14 de Diciembre de 1999 entró en vigencia la Ley 19.653, de Probidad de los Órganos de la Administración, que modificó diversas disposiciones de la LBGAE, entre ellas el artículo 3º. En el debate suscitado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al analizarse el respectivo proyecto de ley, se planteó la necesidad de que el principio de servicialidad, en los términos en que lo consagraba el texto primitivo de la Ley de Bases, se adecuase al nuevo sentido que inspira hoy a la Constitución de 1980, y que, como esbozamos en el párrafo precedente, sirvió de fundamento de las reformas introducidas a la Carta Política en materia de gobierno y administración regional y comunal por las leyes 19.097, de 1991 y 19.175, de 1992, toda vez que “la Administración
no es sólo una actividad “al servicio de la comunidad, atendiendo a la necesidades públicas en forma continua y permanente”, sino que apunta, además, a la consecución de los objetivos del poder público en materia de desarrollo, o sea, a una actuación dinámica de ejecución de políticas de desarrollo social, cultural y económico. De allí que los artículos 102º inciso 2º; 100 inciso 2º y 107º de la Constitución Política, radiquen en el Presidente de la República la formulación de una política nacional de desarrollo; en los Gobiernos Regionales, la de una política regional de desarrollo, y en las Municipalidades, la de una política comunal de desarrollo, que se expresa en los respectivos planes, programas y acciones, y que se coordinan en un orden de mayor a menor.”33
______________33 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. 09 de Junio de 1996. En: BIBLIOTECA del Congreso Nacional. “Historia fidedigna de la ley Nº 19.653”. Santiago. 1999, p. 315.
En consecuencia, el actual Art. 3.1 de la LBGAE recoge las ideas de que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana y que, como tal, se orienta al desarrollo:
Art. 3º LBGAE: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión
de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos,
control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizará
la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir
sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para
realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución
Política y las leyes”.
Las reformas citadas precedentemente hacen necesario, a nuestro
juicio, reformular el principio de subsidiariedad estatal.
2.2. Ley de Concesiones de Obras Públicas (DS. MOP Nº 900, de 1996).
El principio de Servicialidad del Estado constituye uno de los fundamentos de Derecho Administrativo del Contrato de Concesión de Obra Pública. Consecuentemente, son diversas las expresiones que este principio tiene en la actual Ley de Concesiones, todas las cuales, sin embargo, apuntan a una finalidad común: satisfacer del modo más eficiente el interés público que legitima la construcción, conservación, reparación y explotación de las obras públicas dadas en concesión (interés público que representa el contenido concreto que el servicio de la persona humana y la promoción del bien común asumen en este contrato), ya sea en función de superar los déficits en materia de infraestructura necesaria para el desarrollo del
país, o en función de que la infraestructura existente preste un servicio continuo y regular a los usuarios.
Para tal efecto, la Ley de Concesiones contempla diversos niveles de participación y colaboración de los particulares en las actuaciones preparatorias, en el perfeccionamiento y en la ejecución del Contrato de Concesión de Obra Pública, que van desde los más universales (abiertos a cualquier particular), hasta los más restringidos (limitados sólo a aquéllos que cumplan determinados requisitos).
2.2.1.La Iniciativa Privada.
Dentro de las actuaciones preparatorias al Contrato de Concesión de Obra Pública (capítulo II de la LCOP), la iniciativa privada representa una forma institucionalizada de participación de los particulares en la definición de los proyectos de Obra Pública que pueden ser objeto de concesión. En ese sentido, la Ley de Concesiones dispone que “cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el Ministerio (de Obras Públicas) la ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesión”, en la forma que determina el reglamento, debiendo dicha Secretaría de Estado resolver la calificación de estas postulaciones “en forma fundada, dentro del plazo de un año, contado desde su presentación” (Art. 2. 2 y 4º LCOP).
El objeto último de la iniciativa privada es permitir que la ciudadanía exprese sus necesidades en materia de
infraestructura pública y proponga su satisfacción mediante proyectos concretos, susceptibles de ser realizados mediante el sistema de concesión, complementando así las políticas, planes y programas del MOP en la materia. Determinado el interés público existente en el proyecto presentado, si éste es aprobado, la obra pública propuesta “deberá licitarse dentro de un año desde la aprobación de la solicitud” (Art. 2.5 LCOP). (Véase ANEXO Nº 4)
Esta forma de participación ciudadana es incentivada por la Ley de Concesiones, que faculta al MOP para ofrecer al postulante “el reembolso de todo o parte de los costos de los estudios que debió realizar para su proposición” (aunque el proyecto no se apruebe o, aprobado, no se licite) y, en caso que el proponente participe en el procedimiento de licitación, favoreciéndolo con el “derecho a un premio en la evaluación de la oferta que formule con ocasión de la licitación de la concesión.” (Art. 2.6 LCOP).En la práctica, como reconoce el Ministerio de Obras Públicas, “la incorporación de iniciativas privadas al Programa de Concesiones, materializadas en la forma de proyectos de obras públicas, es quizás el logro más claro en cuanto al reforzamiento de la idea de una asociación pública-privada para el desarrollo de infraestructura pública,”34 permitiendo, desde su instauración hasta el año 1997, la presentación de más de 110 proyectos, de los cuales 28 han sido aprobados como proyectos beneficiosos socialmente para el país y 5 se encontraban en etapa de construcción y/o licitación a ese año: doble calzada Ruta 57,
Santiago los Andes (en etapa de licitación); acceso al aeropuerto “Arturo Merino Benítez” (en estudio); Terminal de Pasajeros “Carriel Sur” de Concepción (en estudio); y los terminales aéreos __________________34 MINISTERIO de Obras Públicas: “Participación privada en obras de infraestructura: la experiencia internacional”. Serie Documentos sobre Concesiones de Infraestructura Vial en Chile. Santiago, 1997, p. 123.
“Diego Aracena”, de Iquique, y “El Tepual”, de Puerto Montt.(ambos en etapa de construcción).35
2.2.2. Participación de oferentes en el procedimiento de licitación pública.
El procedimiento de licitación pública constituye el mecanismo principal previsto en la Ley de Concesiones para adjudicar el contrato de concesión y otorgar la o las concesiones correspondientes. (Arts. 3º letra a), 4º y ss. LCOP).
Se inicia con el llamado a licitación, que importa una invitación a los particulares interesados para participar en el procedimiento licitatorio, formulando ofertas técnicas y económicas con sujeción a las bases de licitación.36 Este procedimiento es reglado en sus diferentes trámites y plazos, y se rige por los principios de igualdad de trato a los licitantes y universalidad, pudiendo participar en él todas las “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos y exigencias
que establezca el Reglamento” (Art. 4º LCOP), sea individualmente o formando parte de un grupo licitante (Art. 3º Nº12 RCOP).
De esta manera, el procedimiento de licitación permite a los licitantes colaborar con la autoridad concedente en la determinación de las cláusulas del contrato de concesión y en la elección del futuro cocontratante estatal, sobre la base de criterios técnicos y factores de evaluación previamente establecidos, de modo que la concesión se adjudique, en definitiva, al licitante que objetivamente puede gestionar mejor el servicio y satisfacer con mayor _______________35 MINISTERIO de Obras Públicas. Op. cit. p. 123.36 Así lo ha definido también la Contraloría General de la República en dictámenes números 1.231/67 y 20.165/69eficiencia el interés público existente en la construcción, reparación y explotación de la obra pública concesionada (Arts. 7º y 8º LCOP).
2.2.3. Gestión directa del servicio prestado por la obra pública dada
en concesión.
Adjudicada la concesión, el licitante-adjudicatario debe constituir una sociedad concesionaria, con la que se entiende celebrado el contrato de concesión, y cumplir con las demás obligaciones tendientes a la formalización del contrato (Art. 9º LCOP). En su calidad de parte, el concesionario sustituye al Estado en la gestión directa del servicio prestado por la obra pública concesionada y, por lo
tanto, en la satisfacción de un interés público. Por ello, si bien el Estado Administrador conserva las variables que determinan el cumplimiento del contrato, mediante el ejercicio de potestades exorbitantes al derecho común (Art. 17º a 20º, y 29º y 30º de la LCOP), se traspasan temporalmente al concesionario “ciertos poderes jurídicos propios de la Administración, como por ejemplo, los derechos para expropiar bienes de los particulares, imponer Servidumbres Administrativas, Derechos de Policía interna, etc.”37 (Arts. 15.2; 16º y 24º de la LCOP). Asimismo, se imponen al concesionario una serie de obligaciones tendientes a asegurar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio durante la etapa de explotación (v.gr. Art. 22º Nº5, 23º Nº 1 y 2, LCOP), y se le somete a un régimen de derecho público en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, a sus relaciones con el MOP, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción ______________37 VARGAS Fritz, José F.: “Concesión de Obras Públicas”. Santiago. Ediciones Jurídicas “La Ley”. 1997, página 209.y explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste, y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato(Art. 21º LCOP).
De esta manera, el Contrato de Concesión de Obra Pública supera la clásica división entre sector público y sector privado, incorporando a los particulares a funciones que no les eran propias en el marco del Estado Liberal de Derecho, en términos tales que incluso se ha afirmado, con
base en el actual Art. 25.3 de la LCOP 38, que “el Estado ha dejado permanentemente de proveer el servicio que prestaban las obras concesionadas y que el concesionario sustituye al Estado en ese rol. La concesión no aparece ya como una forma de financiar la ejecución de la obra pública, sentido originario que se estableció en la Ley Nº 15.840, sino como un intercambio en la persona que presta el servicio público concedido.” 39
En resumen, el principio de Servicialidad del Estado, a través de sus diversas expresiones en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, regula e incentiva la participación privada en diferentes etapas del contrato de concesión; trasciende las formas tradicionales de prestación de servicios públicos por parte del Estado, transfiriendo al concesionario la responsabilidad directa de la prestación y promueve, en opinión del MOP, “una nueva relación entre el ámbito privado y el público, que ayudará a modernizar la gestión estatal en infraestructura y acelerará la superación de deficiencias”40, al mismo tiempo que permitirá al sector privado aportar al desarrollo nacional en una dimensión social. (Véase ANEXO Nº7) _________________________________38 El Art. 25.3 LCOP señala que: “Una vez concluido el plazo de las concesiones, las obras deberán ser nuevamente entregadas en concesión por el Ministerio de Obras Públicas para su conservación, reparación, ampliación o explotación, aisladas, divididas o integradas conjuntamente con otras obras. La correspondiente licitación deberá efectuarse con la anticipación necesaria para que no exista solución de continuidad entre ambas concesiones”.39 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 22.40 MINISTERIO de Obras Públicas. Op. cit., p. 118.B. EL INTERES PUBLICO
3. Generalidades.
El tema de análisis propuesto no es menor en la doctrina
administrativa, toda vez que se vislumbra como el elemento fáctico
gatillante de la creación y actividad de los órganos de la Administración
Pública; y, específicamente, en las concesiones de obras públicas, dicha
materia adquiere una especial relevancia, ya sea por tratarse éstas de
medios para solucionar la problemática de infraestructura y
comunicaciones aéreas, marítimas y terrestres; por la actividad jurídica
desplegada por la Administración; o por su incuestionable aporte al
desarrollo de la economía nacional, entre otros aspectos.
Estamos ciertos que la determinación de las facetas fundamentales del interés público y su enfoque en el Contrato de Concesión de Obra Pública contribuirá a esclarecer el sistema establecido en la Ley de Concesiones y su posterior desarrollo reglamentario; sin embargo, no abundaremos en la complejidad doctrinaria propia del tema, desde ya rica en interrogantes para la disciplina administrativa, más bien optamos por elaborar un marco teórico inicial que permita explicar la aparición, desarrollo y estado actual de la actividad administrativa representada en la referida figura contractual.
Finalmente, como a nuestro parecer la idea de interés público como fundamento de la actividad administrativa encuentra sus raíces en la Constitución Política de la República y, con propiedad, en el concepto de Bien Común, iniciamos estas explicaciones constatando la realidad actual de nuestro sistema constitucional en dicha materia, señalando los principales aspectos que inciden en el tema de estudio.
4. El Bien Común como fin de la Administración Pública.
4.1. Planteamiento Inicial.
El Derecho Administrativo, según ha precisado la doctrina 41, es parte
integrante del Derecho Público Nacional o Interno. Por la naturaleza de sus
materias se vincula e informa con otra rama iuspublicista, el Derecho
Constitucional, de suerte tal que los fundamentos de la organización y
actividad administrativa del Estado se encuentran en la Carta Fundamental.
La interrelación entre ambas disciplinas y los principios que ha generado (a
saber, supremacía constitucional, juridicidad administrativa, entre otros) es
una situación anotada desde el constitucionalismo clásico.
En efecto, puede decirse que “una vez constituido el Estado, entra en
acción el Derecho Administrativo, (que) crea las disposiciones y
organización de la Administración Pública, fija la dotación de los servicios
públicos, determina las atribuciones y deberes de los funcionarios, dicta las
reglas a que deben ceñirse los particulares cuando actúan frente a la
administración, etc. Así pues, el Derecho Constitucional establece los
poderes del Estado y señala las atribuciones esenciales de sus distintos
órganos, en tanto que el Derecho Administrativo determina en detalle, la
estructura y funcionamiento de ellos así como su creación y extinción (...)
De esta manera, puede afirmarse que el Derecho Constitucional es la espina
dorsal del Derecho Administrativo, puesto que todas las normas
fundamentales de éste ven su nacimiento en aquél.”42
______________
41 SILVA Cimma, Enrique: “Derecho Administrativo chileno y comparado.” Tomo I, Santiago, Ed.
Jurídica de Chile, 1994-1996, p. 49 y ss.; y, SOTO Kloss, Eduardo: “Derecho Administrativo Chileno,
principios fundamentales.” Tomo I. Santiago, Ed. Jdca. de Chile, 1996, p. 22 y ss. 42 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., Tomo I, p 50.
Según las explicaciones anteriores, la Constitución, como lex
suprema, se encarga de establecer los principios y normas fundamentales
que regulan la organización y funcionamiento del Estado y las libertades
públicas y, por su parte, el Derecho Administrativo singulariza tales
principios y normas en el ámbito propio de su materia, los hace para sí,
encuadrando su actividad a tales esquemas. Al Derecho Constitucional
corresponde fijar los fines del Estado, los principios y medios que dispense
su consecución, y al Derecho Administrativo le incumbe incorporarlos en
sus diferentes ámbitos materiales -orgánicos y funcionales- para
cristalizarlos posteriormente en la realidad social. Basta citar la autorizada
opinión del profesor Silva Cimma para confirmar estas consideraciones,
cuando sostiene que “la Administración Pública debe subordinarse en su
acción no sólo a la ley, sino que fundamentalmente ha de tener en vista los
intereses superiores que se plasman en la letra y espíritu de la Constitución
Política,”43 por lo cual puede afirmarse que el Derecho Administrativo es la
disciplina jurídica encargada de reconducir las normas constitucionales en
la actividad estatal orientada a la satisfacción de necesidades de interés
público.
Adelantando conceptos, don José Luis Cea Egaña señala que los
fines constitucionales se expresan en “el artículo primero (de la
Constitución, que) es el compendio del thelos constitucional”44, es decir,
refleja la fisonomía constitucional y orienta la misión interpretativa de
todas y cada una de sus normas.
__________________
43 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., Tomo I, p. 34.44 CEA Egaña, José Luis: “El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica.” Valdivia, Ed. Universidad Austral de Chile, 1999, p. 97.
4.2. El Bien Común es la finalidad del Estado.
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política declara en el documento relativo a las metas u objetivos fundamentales para la nueva Carta Fundamental que el diseño o “estructura de la Constitución descansará en la concepción cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo, y según la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales, son anteriores al ordenamiento jurídico, el que debe prestarles eficaz y segura protección.”45
El planteamiento precedente se concretiza en el establecimiento “como principio fundamental el que todos los actos de la autoridad deben estar presididos y determinados por el superior concepto de bien común, porque éste constituye la verdadera razón de ser del gobernante, llamado a lograr el bienestar espiritual y material del pueblo.”46
La promoción del BIEN COMUN, cuyo concepto constitucional se refiere “al conjunto de condiciones sociales que permita a cada uno de los integrantes de la comunidad su plena realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que la Constitución establece”47, impone al Estado en general y
la Administración Pública en particular la necesidad de orientar su organización y acción conforme este criterio modelador. Recuérdense, al efecto, los artículos 1º, 5º, 6º, 7º, 19º, 24º, 38º, 100º, 101º, 102º del Código Fundamental._____________45 ACTAS Oficiales de la Nueva Constitución Política, sesión 18ª, celebrada el día 22 de Noviembre de 1973, p. 23. 46 ACTAS Oficiales de la Nueva Constitución Política, sesión 18ª, de 22 de Noviembre de 1973, p. 23. 47 El artículo 1.4 de la C.P.R. de 1980 dice: “El Estado se encuentra al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común; para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece.”
A este planteamiento (interpretado restrictivamente, según se ha dicho oportunamente, por un sector de la doctrina con relación a la actividad y tamaño del Estado Administrador) se agregan los conceptos complementarios contenidos en las reformas constitucionales de 1989 y 1991 por las leyes N°18.825 y 19.097 respectivamente, que a juicio de don Rolando Pantoja B. imprimen a la Constitución “una textura de gran amplitud y modernidad”48, ya que al Estado administrador en particular le ordena desarrollar “una actividad garantizadora de la seguridad ciudadana como cuanto (ser) una palanca de desarrollo físico, social, cultural y económico de la República, responsable de planificar y ejecutar una política nacional de desarrollo, “al servicio de la persona humana” y en un contexto de equilibrio ambiental que resguarde la salud pública y el adecuado uso de la naturaleza.”49 Como sea, el Estado es un instrumento orientado a la persona humana, que debe
desarrollar una actividad tendiente a promover el bien común, respetando en todo momento los derechos y garantías que la Constitución establece a favor de los administrados; tarea que comprende la elaboración de planes, políticas y programas de carácter territorial y sectorial que aseguren el progreso social, económico y cultural del país. Es decir, los principios y fines inspiradores de la organización y actividad estatal requieren de un Estado Administrador garantista y comprometido con la finalidad de Bien Común, pero con un acento específico: propender al desarrollo sustentable del país y con la participación de todos los integrantes de la comunidad nacional.
Con todo, la creación de las condiciones sociales propias del
bien común no es responsabilidad exclusiva del Estado o del poder
político, pues _______________
48 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., p. 179.49 Ibid. p. 187.
en los términos constitucionales, corresponde a los integrantes de la comunidad nacional (sujetos individuales y cuerpos o grupos intermedios) participar de esta finalidad, mediante la persecución de sus propios fines específicos, confirmando la naturaleza estatal mediática, instrumental o subsidiaria con relación a éstos.
La noción constitucional de bien común se presenta como una disposición programática, que es guía para los gobernantes y los integrantes de la sociedad, por lo cual su consecución es independiente de las circunstancias
contingentes del núcleo social y, como tal, la disposición de medios para alcanzarle debe atender a su logro continuo y eficiente, desentendido de cualquier mayoría y minoría ocasional.
En otros términos, “es deber del Estado, como previenen los artículos 5º y 19, respetar y promover los derechos humanos; asumir una actitud activa en materia de salud, de educación y de administración patrimonial de los bienes que le pertenecen; participar en el campo de las comunicaciones y de la economía, y atenerse inexcusablemente en su actuar a criterios de igualdad, de no discriminación y de pleno respeto a los derechos de las personas; deberes, posibilidades y límites que no son sino otras aplicaciones del artículo 1º, en cuanto perfila al estado al servicio de la persona humana y del bien común.” 50
Entendemos de este modo que la actividad estatal es esencialmente teleológica o finalista, cuya meta, trazada por el sistema constitucional, es la satisfacción en forma directa o indirecta, inmediata o mediata de aquellas necesidades colectivas concordantes con la noción de Bien Común. “La misión institucional de la administración pública – según Pantoja -,
_________________50 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. pág. 184.
entonces, es estar atenta, ante todo, al servicio de los objetivos públicos;
sólo en forma secundaria, y en cuanto lo requiera para esas finalidades,
a los medios instrumentales que el ordenamiento jurídico ha puesto a su
disposición, y que siendo indispensable para las autoridades según las
pautas internas que condicionan su actuar, pasan sin embargo
inadvertidos y nada interesan a la ciudadanía.”51
Destaca, en todo caso, como característica propia de los fines
establecidos en la Constitución Política, su naturaleza permanente, por lo
cual toca a la autoridad administrativa interpretar la realidad social,
siempre en evolución, con el propósito de adecuar racionalmente su
propia organización y los medios disponibles para obtenerlos en forma
activa y eficiente. Asimismo, como la determinación de las necesidades
que requieren solución dado su interés o valoración pública es una
cuestión de hecho, (por lo cual, intervienen diversos elementos de juicio
para su determinación: sociales, económicos, históricos, jurídicos, etc.)
dependerá de la autoridad administrativa, auxiliada por los principios y
conceptos ya anotados, desplegar los medios y ejecutar una actividad
tendiente a su cumplida satisfacción.
“El concepto de bien común –expresa Dromi- es permanente. Sin
embargo, el contenido concreto de él, es decir, el conjunto de condiciones
para la existencia y bienestar de una comunidad y para el bien de cada uno
de sus miembros, está determinado circunstancialmente por razones
políticas, históricas y económicas de prudente merituación en el obrar
práctico de los conductores de dicha comunidad.”52 En el mismo sentido,
Pantoja advierte que _________________51 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p. 185.52 DROMI, José Roberto: “Introducción al Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1980,
p. 89.
el “Estado administración, estructurado en un complejo orgánico de
órganos y servicios cuya dirección superior se reconduce al Presidente de
la República, debe estar atento, por consiguiente, a la calidad de vida de la
población y prever el desenvolvimiento futuro; ser capaz de generar
políticas, planes y programas nacionales, globales y sectoriales, y políticas,
planes y programas y acciones territoriales, acordes con la geografía física,
social y económica del país, para prevenir, afrontar y dar solución a los
conflictos sociales y económicos que se originen al interior de la sociedad
chilena, y para estimular y regular las condiciones ambientales de toda
índole en que se desenvuelve la vida personal, familiar y societaria de la
población del país, procurándose los medios humanos, materiales y
tecnológicos necesarios para asumir esas tareas y atender tales
finalidades.”53
Los requerimientos de la vida contemporánea exigen al Estado
Administrador el desarrollo de una actividad eficiente, con respuestas
adecuadas al interés público “y asegurar así la realización de los
principios básicos, estructurales y operacionales, y las finalidades que
contiene la Constitución en las diversas materias que cubre el derecho
Administrativo(...)”54, conforme la relación informadora existente entre
ambas disciplinas jurídicas.
4.3. El Principio de Subsidiariedad Estatal.
La concepción económico-social inicial definida por el constituyente
propende a exaltar las libertades de las personas frente al ejercicio del
poder ______________53 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p. 185.
54 Ibid. p. 179.
estatal, retrayendo y obstaculizando hasta donde sea posible la intervención del Estado en dichas materias, coronando este enfoque con el reconocimiento de ciertos principios básicos, a saber: a) El Principio de Subsidiariedad Estatal, b) Libertad de iniciativa y desarrollo de actividades económicas con las solas limitaciones establecidas en la Constitución Política y en la ley, c)
Reconocimiento, amparo y promoción del Derecho de propiedad, d) Reconocimiento y promoción de derechos económicos y sociales.
La actividad estatal se circunscribió así a un restrictivo principio de juridicidad administrativa y a una primacía sobredimensionada de los derechos subjetivos individuales frente a la actividad pública, como ya se señaló. Trataremos en breves términos el principio de subsidiariedad estatal.
El principio anotado parte de una premisa básica: la persona humana y los cuerpos intermedios deben perseguir por sus medios la satisfacción de sus propios fines individuales y al Estado le cabe desarrollar una actividad “cuya principal función consistiría en la determinación de las reglas básicas del juego de la concurrencia al interior de las cuales los sujetos públicos, privados o mixtos, operarían en forma interactiva y relativamente libre.”55 En otros términos, el Estado tiene un límite máximo y “debe permanecer dentro de los límites de su función subsidiaria de la iniciativa privada, secundarla, y según sean las necesidades ayudarla, pero no sustituirla cuando ella puede actuar y ser de utilidad y provecho.”56
No obstante lo anterior, una interpretación integradora, progresiva y finalista de las normas constitucionales permite reconocer la extensión y _____________
55 PEÑA González, Carlos: “Las acciones de interés público.” Santiago, Ed. Universidad Diego Portales,
1997, p. 365. 56 SOTO Kloss, Eduardo: En su cita Nº38: Discurso a la Confederación Italiana de Comercio, pronunciado por Pío XII, en Op. cit., pág. 141.
alcance de la actividad estatal en el área económica y social, sin prescindir del afán garantístico de los derechos de la persona humana que prescribe el artículo 1.4 de la
Constitución y refuerzan los artículos 19, 20 y 21 de la misma.
Por ello, el principio de subsidiariedad no indica la inactividad absoluta o parcial del Estado como idea primaria, más bien, exige inexcusablemente el despliegue de sus atribuciones en aquellos ámbitos de interés en la vida nacional que requieran su presencia. Así, en los sectores donde no existe actividad privada por falta de interés (Ej. Investigaciones sociales, redes asistenciales, etc.), o bien porque existiendo, es deficiente o insuficiente (Ej. Salud, educación, etc.), o bien se trata de áreas de actividad propias o privativas del Estado (Ej. La defensa exterior, la policía, etc.), o bien existe la necesidad de supervigilar o controlar ciertas relaciones sociales, jurídicas o económicas de importancia (Ej. El tema de la libre competencia o concurrencia, el mercado financiero, las relaciones laborales, etc.). o bien, como se ha señalado precedentemente, por su misión institucional de propender al desarrollo social, económico y cultural del país, de un modo sustentable y en participación, a través de la elaboración de políticas, planes y programas públicos.
La subsidiariedad de la actividad estatal se desprende de la noción constitucional de Bien Común, que reconoce al Estado como un medio, un instrumento, un servidor de la persona humana, asumiendo que la institucionalidad estatal ha surgido para cumplir funciones que exceden las posibilidades de las personas y los grupos intermedios.
La autoridad administrativa, en consecuencia, debe imprimir a su actividad un carácter servicial y subsidiario, por cuanto la realidad demuestra que la solución de las necesidades públicas no es una prerrogativa exclusiva y excluyente de éste. La propia Constitución Política reconoce a los integrantes del cuerpo social la posibilidad de perseguir la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas a través de la actividad privada, por ejemplo, el abastecimiento de alimentos, la actividad de transporte de pasajeros, el desarrollo de planes de salud privada, etcétera. Por el contrario, el Estado Administrador debe actuar en las situaciones previstas con anterioridad, sin renunciar a su naturaleza mediática, como agente del desarrollo económico, social y cultural del país.57
Hoy en día, el principio de subsidiariedad estatal precisa una reorientación doctrinaria de acuerdo a las reformas constitucionales de los años noventa en aras de garantizar adecuadamente el cumplimiento de los fines constitucionales en un país que se encamina hacia el desarrollo.
5. El Interés Público en particular y Vías de Satisfacción.
Antes de entrar al tema del encabezado es menester formular una precisión conceptual.
No hemos utilizado el concepto de necesidad pública a sabiendas. Preferimos señalar el interés público como
objeto de estudio por una razón de orden sustantivo: la necesidad pública apunta a una carencia o falta de bienes (materiales o inmateriales) cuya satisfacción se estima beneficiosa por la comunidad nacional, pero es la valoración de esa necesidad que realiza el cuerpo social y que se manifiesta precisamente en un interés, lo que motiva la _______________________________________
57 En igual sentido se pronuncia la Contraloría General de la República en Dictámen Nº 22.683/96 que aplica, a su vez, los dictámenes Nº 24.379/92, 34.301/95 y 2.601/96.creación y actividad de los órganos estatales encargados de su cumplida satisfacción.
El tema del interés público atraviesa todas las materias reguladas por el Derecho Administrativo, por lo cual nos sorprende la falta de sistematización y tratamiento en diferentes trabajos de la disciplina consultados para este efecto. Ya hemos adelantado que no se trata de un tema menor, sobre todo cuando se afirma que la actividad administrativa en el sistema institucional chileno es de carácter finalista y su actividad encuentra justificación en la satisfacción de necesidades de interés público.
5.1. Concepto.
El interés público tiene como sustrato material a las diferentes carencias sociales que pueden y deben solucionarse por el Estado, a través de la provisión de bienes materiales o inmateriales que para una persona o grupo de personas son valiosos o útiles por su capacidad para satisfacer dichas necesidades.
Veamos algunos conceptos de interés público, abordados en distintas disciplinas jurídicas por la doctrina.* En una definición procesalista, don Eduardo Pallares señala que interés es “la posición favorable a la satisfacción de una necesidad” 58
* Héctor Jorge Escola, administrativista argentino, señala, a su vez,
que el interés público, como fundamento del Derecho Administrativo,
“es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos
y coincidentes _____________________________
58 PALLARES, Eduardo: Diccionario de Derecho Procesal, México D.F., Edit. Porrúa S.A., 1963, p .397.
de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la
comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su
origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un
contenido concreto y
determinado, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o le afecten, a los que desplaza o sustituye sin aniquilarlos.” 59 * Carlos Peña González, a propósito del análisis que realiza acerca de las acciones de interés público, difuso o colectivo, distingue al primero como “aquel interés que se sitúa en la esfera de lo público y que tradicional y primitivamente se imputa al Estado o a los organismos que lo representan.
Desde otro punto de vista podría entenderse que interés público es el interés que atinge a las instituciones sociales básicas, que establecen los límites y la legitimidad de la obediencia política, y a las instituciones que distribuyen el plusvalor social.”60
5.2. Elementos.
De los conceptos citados podemos desprender los siguientes elementos comunes:
Se entiende por “interés” a la valoración realizada por una persona, grupo de personas o la comunidad en general, respecto de una necesidad común y sobre las cosas o bienes que se estiman suficientes para la satisfacción de dicha carencia. “Para que exista un interés debe darse – según Escola-, imprescindiblemente una valoración consciente y libre, que haga _______________________59 ESCOLA, Héctor Jorge: “El interés público.” Bs. Aires, Ed. Depalma, 1989, p. 250. 60 PEÑA González, Carlos: Op. cit. p. 367.aparecer como importante la cosa o bien sobre el cual recaiga y una volición razonada que haga deseable o pretendible esa cosa importante” 61
Dicho interés adquiere el carácter de “público”, una vez que pasa a ser compartido
por la generalidad o mayoría de la comunidad nacional y se somete a las exigencias
del Bien Común.
El interés público, en conclusión, es la valoración uniforme de una mayoría social respecto de una necesidad pública que estima pertinente su satisfacción por las vías
dispuestas por el ordenamiento jurídico para alcanzar el Bien Común.
Como se ha visto, la relación entre necesidad pública e interés público radica en un aspecto valorativo: una necesidad adquiere carácter público en la medida que existe respecto de ella una valoración de los integrantes de la comunidad nacional por lograr su satisfacción en forma continua y permanente.
5.3. Características
Las características identificatorias del interés público pueden resumirse en: a) Generalidad, b) Publicidad, c) Uniformidad, d) Actualidad-Potencialidad, y e) Especificidad del beneficio.
a) Generalidad.
En teoría, la necesidad pública que origina el interés de la comunidad debe ser un querer social mayoritario. Sin embargo, la realidad demuestra una _________________________________
61 ESCOLA, Héctor Jorge: Op. cit. p. 238.situación variable: el interés colectivo puede ser mayoritario o no, ya que pueden existir individuos o sectores sociales contrarios a dicha necesidad. Por ejemplo, la construcción de obras viales afecta a los propietarios de los predios traspasados por el curso de la futura carretera. De esta manera, se advierte que el carácter general del
interés conlleva un problema ínsito: el enfrentamiento entre el interés público y el interés individual.
La solución dada en nuestro sistema constitucional a este conflicto de intereses es clara a nuestro parecer, en el sentido de mantener la prevalencia del interés público o colectivo por sobre el interés individual, garantizando al último mecanismos que permiten obtener tutela, compensación o indemnización ante lo actuado (como la indemnización por expropiación).
En efecto, el artículo 1.4 de la C.P.R. establece el deber del estado de promover el Bien Común “con pleno respeto de los derechos y garantías de la persona humana”. Recuérdese, además, lo preceptuado en los artículos 19, 20, 21 y 38 inciso final de la C.P.R.
Así las cosas, la colisión entre el interés público y el interés individual encuentra solución en nuestro ordenamiento jurídico a través del establecimiento de mandatos sustantivos a la autoridad y la disposición de medios procesales de tutela a favor de los particulares.
Visto el tema anterior, la siguiente problemática es la determinación de cuáles necesidades o intereses son “generales.” Concordando con don Miguel Marienhoff, estimamos que la generalidad de la necesidad y el interés es “una cuestión circunstancial que depende del país de que se trate, del grado de evolución de dicho país, de sus costumbres, de su ambiente físico y social.” 62
________________
62 MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo, teoría general”, Tomo I, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot S.A., 1981-1988, p. 33.
b) Publicidad.
El interés público debe corresponder al sentir de la comunidad o del “pueblo”, por lo cual no puede ni debe representar un querer impuesto o supuesto por la autoridad estatal o un grupo social determinado. Ni aún el carácter público del órgano o entidad que despliega la actividad tendiente a satisfacer la necesidad le imprime “publicidad” si no media un interés manifestado por la colectividad.
Desde luego, es importante advertir que este interés pasa a ser público cuando no es exclusivo o propio de una o pocas personas, sino cuando ésta identificado con los componentes de una comunidad determinada, inclusive respecto de aquellos que puedan o no compartirlo.
Conforme las explicaciones anteriores, la publicidad del interés
no implica que los particulares se encuentren excluidos de
satisfacerlos. Así desde la óptica de la Administración Pública, no hay
órgano o servicio público que no tenga por fin la satisfacción de una
necesidad colectiva, pero este criterio aislado es insuficiente ya que
múltiples son, en una sociedad bien constituida, las necesidades
públicas que se satisfacen mediante la actividad privada, como la
educación, la salud, el comercio de bienes de consumo básico
(alimentos, vivienda, vestuario, etc.)
c) Uniformidad.
La necesidad pública que origina el interés comunitario debe
tener un significado similar para todos los componentes del cuerpo
social. Esto es, el juicio valorativo que se realiza sobre la carencia
respectiva, determina el bien (cosa o servicio) destinado a
satisfacerlo y debe arrojar una respuesta similar para los integrantes
de la comunidad nacional, aún cuando no compartan su
implementación. En el ejemplo de la construcción de una carretera, la
respuesta subyacente es la satisfacción de la necesidad de contar con
una vía allí donde no existe. Los sectores disidentes advertirán, sin
embargo, que el impacto ambiental o social perjudicial será mayor
que la solución de la necesidad.
d) Actualidad - Potencialidad.
En términos simples, la necesidad debe manifestarse, valorarse
y satisfacerse en una época coincidente con su aparición. Con todo,
no podemos olvidar la existencia de necesidades permanentes que
requieren de una actividad continua de satisfacción por la autoridad
(defensa, policía, salud, educación, red de asistencia social, etc.) que
originan, en el caso que corresponda, un servicio público específico.
Las necesidades que han perdido actualidad se manifiestan en
el desinterés de la comunidad por obtener su cumplida satisfacción y
el desuso o desaparición de los medios de satisfacción.
Por último, las necesidades potenciales o eventuales deben
advertirse por la autoridad para la elaboración de las políticas, planes
y programas conforme el mayor o menor desarrollo del país.
e) Especificidad del beneficio.
La característica anotada aparece en la definición del administrativista argentino Héctor Escola y apunta al hecho que el interés general representa la valoración de una necesidad por los integrantes de la comunidad nacional, que representa, mediata o inmediatamente, un beneficio para cada uno de éstos o de la mayoría.
En otros términos, cada sujeto puede extraer un beneficio específico, mediato o inmediato, cuando se satisface la necesidad general. Grafiquémoslo en nuestro ejemplo: el hecho de construir una carretera de alta velocidad mejora directamente la comunicación y transporte de los habitantes y transeúntes que la utilicen con regularidad (beneficio específico inmediato), además, en términos generales, beneficia a los potenciales usuarios al contar con una nueva vía a su disposición (beneficio mediato).
5.4. Titularidad.
La titularidad del interés general, innegablemente, pertenece a la comunidad nacional en su conjunto, cuya representación recae en los órganos dispuestos por el sistema o régimen político adoptado en la Carta Política (democracia representativa en nuestro país).
La aplicación del principio de participación, como se ha visto, ha venido a multiplicar los mecanismos de expresión
del interés general, tratando de inmediatizar la expresión del querer social, de manera que exista concordancia entre las políticas, planes y programas planteados por la autoridad con el íntimo sentir de la Nación.
El interés de la colectividad trazará las metas del aparato administrativo; incentivará y determinará la creación de las políticas, planes y programas para abordar el problema; determinará los mecanismos e instrumentos de participación pública y privada; aconsejará la mejor destinación de los recursos financieros, económicos y técnicos dispuestos por la Administración; para, finalmente, concretizarse en medios jurídicos específicos para atender la carencia correspondiente.
5.5. Medios de Satisfacción.
Una vez detectada una necesidad que requiera satisfacción debido al interés que representa para la comunidad general, surge la interrogante relativa a los medios, vías o instrumentos que ha dispuesto el sistema nacional para solucionarla.
En doctrina se reconocen dos vías: 1) La vía directa y 2) La vía indirecta.
1) La Vía Indirecta supone que el Estado Administrador despliega una actividad tendiente a satisfacer las necesidades públicas por medio de sus servicios públicos centralizados o descentralizados, esto es, asume el rol de
prestador directo del servicio (Gestión Directa) o la producción y distribución de bienes destinados a solucionar la carencia social.2) La Vía Indirecta, por su parte, implica que la satisfacción de tal necesidad mantiene su carácter público, pero la acción del estado es mediata, quedando en manos de sujetos del sector privado la gestión del servicio (Gestión Indirecta).
“La gestión indirecta ha sido una de las figuras claves de la administración de servicios, - según García de Enterría y T. R. Fernández- porque, partiendo del prejuicio liberal contra la capacidad mercantil e industrial del Estado, venía a resolver el problema de la gestión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresarial, interponiendo para ello una empresa privada. Se desdobla así, por una parte, la titularidad del servicio, que retiene en todo caso el Estado concedente, y por otra, la gestión de un servicio de naturaleza predominantemente económica, el cual se entrega a un concesionario privado que es, por tanto, quien asume los riesgos económicos de la prestación resarciéndose con las tarifas que se le autoriza a percibir de los usuarios.”63
A su vez, el profesor Pantoja Bauzá, distingue los servicios prestados al público a través de “servicios públicos” administrados en gestión pública bajo formas típicas (servicios fiscales, instituciones fiscales, semifiscales, municipalidades, etc.) o atípicas, (Consejo Nacional de Televisión, Fondo Nacional de Desarrollo
Regional, etc.) o bien, administrados en gestión privada (empresas del estado, servicios públicos concedidos, etc.), de aquellos prestados por medio de “servicios privados”, que la C.P.R. “considera, en principio, como pertenecientes al ámbito particular, pero que entres casos, (educación, salud, concesión de servicios públicos) atendida la influencia directa que ejercen sobre la vida ciudadana, considera en una situación especial, diferente de los simplemente particulares.”64
El Contrato de Concesión de Obra Pública se encuentra, en principio, dentro del grupo de medios indirectos, o bien, en la terminología de Pantoja Bauzá, servicios prestados al público por medios privados, (en otra clasificación del autor citado, hablamos de servicios públicos derivados)65 ya que el Estado Administrador encarga la ejecución, conservación y reparación de obras públicas fiscales a los privados y conviene la entrega, como contra - ______________63 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 11. Cita, a su vez, el “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, de Eduardo García de Enterría y T.R. Fernández, Madrid, Edit. Civitas, 1984, p. 667.
64 PANTOJA Bauzá, Rolando: “La Organización Administrativa del Estado”, Santiago, Ed. Jdca. de Chile, 1998, pp. 335, 336 y 337.65 Ibid. p. 336.
prestación, de su explotación, dentro de una relación jurídica
gobernada por el Derecho Público.
Sin embargo, “el hecho que el acto concesional haga nacer un derecho personal para el concesionario no implica, por parte de la Administración, una
renuncia de sus competencias propias y exclusivas ya que ellas
forman parte de su esencia y son, por lo mismo, indelegables; por ello
el derecho del particular comprende sólo las facultades necesarias
para la explotación del servicio”66, según advierte Vargas Fritz, con la
finalidad de limitar claramente el alcance de este medio de
satisfacción de necesidades de interés colectivo.
6. Los Permisos y la Concesión Administrativa como Vías
Indirectas de Satisfacción de Necesidades de Interés Público.
Los actos administrativos de autorización o permisión son
“aquéllos en virtud de los cuales un órgano del Estado presta su
acuerdo a un hecho o acto cualquiera.”67 Por ejemplo, la autorización
que se presta a un particular o a un funcionario para que haga algo,
como la obtención de un permiso de construcción o el otorgamiento
de un feriado.
Por su parte, las concesiones administrativas “otorgan a una
persona natural o jurídica el derecho de usar y gozar de algo que
pertenece a la Administración, o prestar en nombre de ella un servicio
específico.”68 Por ejemplo, la concesión de un bien nacional de uso
público, el contrato de concesión de obra pública.
____________
66 VARGAS Fritz, José: “La Concesión de Obras Públicas”, Santiago, Ed, Jdca. La Ley, 1997, p. 25.67 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit. Tomo V. p. 82.68 Ibid. p.83.
Atendiendo a los conceptos anteriores es factible advertir que
entre ambas instituciones existe similitud en la medida que ambas
consultan la participación de sujetos extraños a la Administración en
temas propios de su actividad y, en cuanto a su duración, ambas
instituciones son esencialmente temporales.
La diferencia sustancial entre ambas figuras jurídicas, a nuestro juicio, radica en que la concesión se configura como un contrato creador de derechos, los cuales nacen, por tanto, como un derecho ex-novo; en tanto que “la Autorización se circunscribe a ser un mero presupuesto de eficacia y no de validez, consistiendo su naturaleza en una remoción de limitaciones de Policía Administrativa a derechos y facultades que el particular ya poseía en su patrimonio con anterioridad pero que no se había podido ejercitar.”69 En consecuencia, la concesión crea derechos, mientras que la autorización se limita a ser un acto permisivo del ejercicio de un derecho preexistente. La primera es de naturaleza constitutiva; la segunda, un acto removedor de límites jurídicos.
Asimismo, la doctrina ha discurrido en hacer notar las diferencias relacionadas con el interés involucrado o fin inmediato (interés privado en los permisos e interés público en las concesiones); las distintas naturalezas jurídicas de la concesión y del permiso, mirando con mayores restricciones la revocación de la concesión por la existencia de contraprestaciones económicas propias de un “contrato” – léase la tarifa que puede cobrara el concesionario- generándose para tal evento una indemnización.70
________________________69 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 82.
70 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit. Tomo V, p. 283 habla sobre estas diferencias,
pero partiendo del supuesto que la concesión es un acto administrativo.
El Contrato de Concesión de Obra Pública se funda en la existencia de un interés público específico: la provisión de una red de infraestructura vial y comunicacional acorde con el desarrollo social, cultural y económico del país. La vía de satisfacción elegida por el legislador pertenece al grupo de actos jurídicos que amplían la esfera de actividad de los particulares en tareas de interés público con el propósito de cumplir la finalidad objetiva institucional (Bien Común), mediante la aplicación de los principios fundamentales (Servicialidad y Subsidiariedad Estatal) delineados en la Constitución Política de la República.
CAPITULO II
EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS
7. El Ministerio de Obras Públicas como órgano de la Administración del
Estado.
La voz Ministerio –según Pantoja Bauzá- reconoce en el derecho positivo tres acepciones:“- En primer lugar, llámase ministerio a la unidad orgánica específica que ocupa cada colaborador inmediato del Presidente de la República. Abarca el cargo de ministro, su jefe de gabinete y su secretaría.”“- En segundo término se denomina ministerio a la organización ministerial, compuesta por el ministerio, en el sentido restringido que antes se ha visto, y las respectivas secretarías regionales ministeriales, en su caso;”
“ Por último, se entiende también por ministerio a todo el sector administrativo que depende o se relaciona con el Presidente de la República a través de un ministro, caso en el cual la expresión alcanza al ministerio en sentido restringido, al ministerio-subsecretaría-secretaría regional ministerial y a los servicios públicos centralizados y descentralizados que se relacionan con el Primer Mandatario por intermedio de cada Secretaría de Estado.”71
Coincidiendo con el autor citado, nuestro ordenamiento jurídico utiliza las tres acepciones anteriores para referirse a los “Ministerios.”72
________________71 PANTOJA Bauzá, Rolando: “La Organización Administrativa del Estado”, Santiago, Ed. Jdca. de Chile, 1998, p. 371.72 Ibid. p. 371 y 372.
En la especie, el Ministerio de Obras Públicas es una de las 18 secretarías de Estado (actuales), y se encuentra regido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 850, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, sobre Organización y Atribuciones del Ministerio de Obras Públicas, y el Decreto con Fuerza de Ley N° 260, de 1960, Ley de Caminos.
A cada Ministerio, como órgano superior de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración, le está asignado un sector o campo específico de actividad (socioeconómica) en que ejerce sus funciones; para lo cual deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.73 Es decir, el sector de actividad socioeconómico específico es atendido por “un conjunto de órganos y servicios públicos, como
señala el artículo 21 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y ante todo por el ministro y el subsecretario de la respectiva secretaría de Estado.”74
El DFL Nº 850, de 1997, define el sector de actividad del MOP:
Artículo 1°: “ El Ministerio de Obras Públicas es la Secretaría de Estado encargada del planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los servicios que lo constituyen y de las demás entidades a que se refieren los artículos 2º y 3º de esta ley.”
______________73 En términos textuales se expresa el Artículo 19 LBGAE.74 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p. 374.
En el mismo sentido, los artículos 2.2 y 3° de la ley citada, disponen:
Artículo 2.2 : “ Los Ministerios que por ley tengan facultad para construir obras, las instituciones o empresas del Estado, las sociedades mineras mixtas u otras sociedades en que el Estado o dichas instituciones o empresas, tengan interés o participación o sean accionistas y las Municipalidades, podrán encomendar al Ministerio de Obras Públicas el estudio, proyección, construcción, ampliación y reparación de obras, conviniendo con él sus condiciones modalidades y financiamiento.”
Artículo 3°: “Además de las funciones previstas en los artículos precedentes, el Ministerio de Obras Públicas tendrá a su cargo las siguientes materias:
a) Expropiación de bienes para las obras que se ejecuten de acuerdo con la presente ley y el decreto ley 2.186, de 1978;
b) Concesión de servicios públicos de agua potable y alcantarillado a que se refiere el decreto con fuerza de ley 382, de 1988 del Ministerio de Obras Públicas;
c) Aplicación de la ley 3.133, sobre Residuos Industriales;
d) Aplicación de las normas legales sobre defensas y regularización de riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que se realicen con aporte fiscal;
e) Aplicación del Código de Aguas, aprobado por decreto con fuerza de ley 1.222, de 1981, del Ministerio de Justicia;
f) Aplicación del Decreto con fuerza de ley 1.123, del Ministerio de Justicia, sobre construcción de obras de riego;
g) Aplicación de todas las demás disposiciones legales que le asignen intervención.”
Los artículos 87 y 88 del mismo cuerpo legal, concordados con el artículo 1° del Decreto Supremo MOP N° 900, de 1996, establecen el sistema de concesión para promover la participación privada en la ejecución, reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales. Asimismo, el artículo 39 de la Ley de Concesiones establece la posibilidad de que los Ministerios, servicios públicos, Municipalidades, empresas del Estado u otros organismos de la Administración del Estado, a cuya competencia esté entregada una obra pública fiscal, encomienden al MOP, mediante convenio de mandato, la entrega en concesión de tales obras mediante el sistema establecido en la referida ley.
Desde el punto de vista administrativo, el MOP es un órgano integrante de la Administración Pública Fiscal – artículo 1.2. LGBAE -, “que actúa bajo la persona jurídica Fisco, y que está vinculada con el Presidente de la República por medio de una relación jerárquica (...)”75, carece de patrimonio propio y su actividad se sustenta de los recursos dispuestos en el Presupuesto General de la Nación.
7.1. Estructura.
7.1.1. El Ministro de Obras Públicas.
Es la autoridad superior del Ministerio, colaborador del Presidente de la República en las tareas de gobierno y administración, según el artículo 33 de la C.P.R y 19 LGBAE, que “tiene ante el país la autoridad y responsabilidad públicas del sector socioeconómico de que se trata.”76
_____________________75 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p.158. Cita a la vez “La Organización de la Administración del Estado: un complejo de personas jurídicas”, Gaceta Jurídica N° 73, 1986, p. 16 y ss. de SOTO Kloss, Eduardo.76 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op.cit. p. 374.
El DFL MOP N° 850, de 1997, le encarga la supervigilancia de los organismos que de él dependen y de aquéllos que por su intermedio se relacionan con el Gobierno, cuales son la Superintendencia de Servicios Sanitarios y el Instituto Nacional de Hidráulica y de los servicios que determine la ley.77
Entre sus funciones se pueden señalar las siguientes 78:
Pronunciarse sobre los Planes de Estudios, Proyectos y Ejecución de Obras y sus prioridades, los que se someterán a la aprobación del Presidente de la República y se pondrán en conocimiento del Congreso Nacional.
Pronunciarse cada año sobre el proyecto de presupuesto para el año siguiente y proponer al Presidente de la República las modificaciones pertinentes.
Otorgar, de conformidad con el decreto supremo de adjudicación a que se refiere el artículo 87º, concesiones de uso o goce sobre
bienes nacionales de uso público o fiscales cuya administración corresponde al Ministerio o a otras autoridades; a los concesionarios de explotación indicados en el citado artículo.
Convenir las indemnizaciones a que tendrá derecho el Fisco o el concesionario, por el incumplimiento de los contratos a que se refiere el artículo 87º o cuando deban revocarse esas concesiones por razones de interés público, y las garantías, modalidades y demás estipulaciones de tales contratos, con sujeción a las normas del decreto con fuerza de ley que
_____________________________________________77 Art. 4º DFL MOP N° 850, de 1997.78 Art. 5º DFL MOP N° 850, de 1997.
dicte el Presidente de la República en uso de las facultades que se le entregan por el artículo 88º;
Disponer la ejecución, reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales a través del sistema de concesiones establecido en el DS Nº900, de 1996.
7.1.2. Subsecretaría de Obras Públicas.
Es el órgano colaborador inmediato del Ministro de Obras Públicas y su titular, el jefe Administrativo del Ministerio.
“El subsecretario (...) tiene una labor ministerial de gestión, intraadministrativa: el artículo 21 de la ley (LGBAE) le asigna el carácter de jefe superior del servicio, esto es, responsable de dirigir, organizar y administrar el servicio subsecretaría, y le confía por lo mismo y en lo que interesa, las funciones de “ejercer la
administración interna del Ministerio”78 y de “coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector”.79
Pueden destacarse las siguientes funciones: Dirigir las relaciones públicas y promover la divulgación e
intercambio de informaciones sobre las actividades de las Direcciones Generales.
Proponer al Ministro las normas sobre adquisiciones, inventarios y control de bienes, las que deberán ser aprobadas por el Presidente de la República, previo informe favorable de la Contraloría General de la República.
_______________________________________
78-79 PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit. p. 374.
Administrar los elementos de movilización; teléfono, radio comunicaciones, edificios y oficinas dependientes del Ministerio.
Organizar y dirigir todo lo relacionado con el Bienestar del Personal del Ministerio.
7.1.3. Dirección General de Obras Públicas. 80
Tiene personalidad jurídica propia y se encuentra a cargo de un Director General, quien en representación del Fisco puede celebrar una serie de actos y contratos en cumplimiento de las funciones que le corresponden a la DGOP, e incluso, constituir sociedades relacionadas con sus fines, con la Corporación de Fomento de la Producción y otras Corporaciones y Empresas del estado, pudiendo, de acuerdo a lo que disponga el Presidente de la República, aportar a ellas bienes fiscales.
Asimismo, el MOP cuenta con diversos servicios o direcciones dependientes de la Dirección General de Obras Públicas, las cuales se encargan de desarrollar la misión estructural del MOP, a través del estudio, implementación y fiscalización de las políticas, planes y programas de dicha secretaría de Estado.
A la DGOP le corresponde principalmente: Dirigir, coordinar y fiscalizar a sus Servicios operativos
dependientes, en la ejecución de estudios, construcción, reparación y conservación de obras públicas fiscales e informar al Ministro respecto a la gestión.
____________________________________
80 Art.12 DFL MOP N° 850, de 1997
Realizar una serie de acciones de apoyo a la gestión del sector contempladas en el DFL 850.
Operar y mantener los Registros de Contratistas de obras mayores y de consultores del MOP. Efectuar el proceso de inscripción, renovación y modificación de las empresas contratistas y de las firmas consultoras, informando a la Comisión de Registros, de aquellas solicitudes de.
inscripción, renovación o modificación, que cumplen los requisitos exigidos, para su aprobación o rechazo. Emitir los certificados y nóminas de contratistas y consultores.
Supervisar - mediante visitas a terreno - la ejecución de obras, a fin de verificar los avances físicos y financieros, además del cumplimiento de otras obligaciones de los contratistas y asesorías de inspección fiscal en aspectos técnicos y administrativos.
Revisar el proceso de adjudicación de contratos de obras, consultorías y asesorías de inspección fiscal y sus modificaciones que reglamentariamente le corresponda sancionar a la Dirección General de Obras Públicas.
Coordinar la revisión de proyectos y modificaciones de normas del Instituto Nacional de Normalización que se refieran a aspectos técnicos atingentes al Ministerio.
En el área de Concesiones, las funciones principales de la DGOP, que son desarrolladas por un órgano dependiente denominado “Coordinación General de Concesiones”, son:
Proponer al Ministerio y al Consejo de Concesiones la política de ejecución de obras públicas fiscales por el sistema de concesión
Proponer al Ministerio la programación de los procedimientos de licitación para la contratación de estudios, proyectos y ejecución de obras públicas fiscales; las condiciones administrativas y económicas a que se sujetarán los procesos; las normas de fiscalización de los contratos; las modificaciones que sea necesario incorporar a los contratos en construcción o explotación, en virtud de lo establecido en la normativa vigente.
Aceptar o rechazar las iniciativas privadas, conforme lo establecido en el artículo 2º de la Ley de Concesiones.
El pago de indemnizaciones que procedan a favor de los concesionarios, en virtud de lo dispuesto en los respectivos contratos de concesión.
Realizar el proceso de difusión y promoción de los proyectos a concesionar.
Así, la DGOP ejecuta actos y hechos propios de “sujeto parte” del Contrato de Concesión de Obra Pública, en representación del Estado Administrador. Del mismo modo, la Ley y el Reglamento de Concesiones han utilizado indistintamente la voz “Ministerio” y “DGOP” para designar al ente representante del Estado Administrador en dicho contrato, toda vez que, en definitiva, es la firma del Ministro de Obras Públicas el requisito formal que la ley exige para adjudicar el contrato.
Al Director General de Obras Públicas le corresponde representar, para
todos los efectos, tanto legal como extrajudicialmente, a la DGOP.
La Dirección General de Obras Públicas, a su vez, está formada por los siguientes servicios:
- Dirección de Arquitectura.- Dirección de Riego,- Dirección de Vialidad- Dirección de Planeamiento- Dirección de Obras Portuarias;- Dirección de Aeropuertos, y- Dirección de Contabilidad y Finanzas.
En breves palabras, expliquemos las funciones de cada una de las Direcciones dependientes de la DGOP.
7.1.4. Dirección de Arquitectura.
Es el organismo técnico responsable de:
Estudiar, construir, reparar y conservar la edificación pública que se construya con fondos fiscales en el ámbito nacional, principalmente por mandato de diversos servicios del sector público. Esto involucra toda obra arquitectónica cuyo objetivo básico es satisfacer las necesidades de la población relacionadas con: educación, salud, justicia, servicios públicos, cultura, deporte y recreación, seguridad etc., las que, formando parte de la infraestructura pública nacional, constituyen la base para un desarrollo social y económico del país.
Ejecutar de común acuerdo con el Consejo de Monumentos Nacionales, estudios y obras de reparación, conservación y señalización de edificios declarados monumentos nacionales.
Promover, en su calidad de organismo del Estado, la presencia del arte en la infraestructura que realiza el MOP.
7.1.5. Dirección de Obras Hidráulicas.
Le corresponde principalmente:
Estudiar, proyectar, construir, reparar y explotar las obras de riego que se realicen con fondos fiscales.
Las obras de saneamiento y recuperación de terrenos que se ejecuten con fondos fiscales.
Estudiar, proyectar, construir y reparar el abovedamiento de los canales de regadío que corren por los sectores urbanos de las poblaciones, siempre que su existencia fuera anterior a la
declaración de zona urbana y que el financiamiento sea fondos fiscales o aportes de las respectivas Municipalidades.
Proponer la condonación total o parcial de las deudas por saneamiento o recuperación de terrenos de indígenas, la que deberá concederse por decreto supremo fundado.
Desarrollar para las ciudades y centros poblados, planes maestros de sistemas de evacuación y drenajes de aguas lluvias, que constituirán la red primaria, aprobados por los Ministros de Obras Públicas y Vivienda y Urbanismo y sobre cuya base se realizará el estudio, proyección, construcción, reparación, mantención y mejoramiento de obras, independientemente de las redes de alcantarillado de aguas servidas, teniendo presente la situación de las cuencas hidrográficas y tomando las acciones necesarias para evitar la erosión y deforestación.
Incentivar en los agricultores y campesinos la realización de proyectos de riego y drenaje intraprediales, que optimicen la utilización de recursos hídricos y suelos, para que postulen subsidios hasta de un 75% del costo total del proyecto. (Ley Nº 18.450, de Fomento al Riego y Drenaje.)
7.1.6. Dirección de Vialidad.
A la Dirección de Vialidad le compete, principalmente: Planificar, organizar, dirigir, controlar y ejecutar las labores de
construcción y conservación de la red vial Nacional: carreteras, caminos, obras urbanas, puentes, túneles, etc., como asimismo las obras fluviales que se ejecuten en el país. Todo
ello con financiamiento proveniente de fondos fiscales o de aportes del Estado.
Construir, en el ámbito urbano, calles o avenidas que unan caminos públicos declarados como tales por Decreto Supremo.
Construir puentes urbanos, cuando se lo encomienden las respectivas Municipalidades, conviniendo con éstas, el financiamiento correspondiente.
Aprobar y fiscalizar el estudio, proyección y construcción de puentes y badenes urbanos en los cauces naturales de corrientes de uso público.
Construir balsas, balsaderos y ferry boats necesarios para unir caminos públicos.
Cautelar el cumplimiento del Título III del DFL 850, referido principalmente a normativas, ej. Policía de caminos; expropiaciones; financiamiento; servidumbre.
7.1.7. Dirección de Obras Portuarias.
Le corresponde: Supervigilar, fiscalizar y aprobar los estudios, proyectos,
construcciones, mejoramientos y ampliaciones de toda obra portuaria, marítima, fluvial o lacustre, y del dragado de los puertos y de las vías de navegación que se efectúen, por los órganos de la Administración del Estado; por entidades en que éste tenga participación o por particulares.
Efectuar el estudio, proyección, construcción y ampliación de obras fundamentales y complementarias de los puertos, muelles y malecones, obras fluviales y lacustres, construidas o que se construyan por el Estado o con su aporte.
Podrá efectuar reparaciones y la conservación de obras portuarias y el dragado de los puertos y de las vías de navegación.
Arrendar, con la aprobación del Director General de Obras Públicas, las maquinarias y los equipos que posea y que sean necesarios a fin de cumplir con tareas de obras portuarias, quienquiera que sea el ejecutor de ellas.
7.1.8. Dirección de Aeropuertos.
Le corresponde, a proposición de la Junta de Aeronáutica Civil, (el Director de Aeropuertos forma parte de la Junta):
Realizar el estudio, proyección, construcción, reparación y mejoramiento de los Aeropuertos, comprendiéndose pistas, caminos de acceso, edificios, instalaciones eléctricas y sanitarias y en general, todas sus obras complementarias. Se entiende por pistas las canchas de aterrizaje y despegue, las calles de carreteo y las losas de estacionamiento.
La administración de los Aeródromos Públicos y servicios destinados a la ayuda y protección de la navegación aérea, y a la labor asesora de la Comisión de Planificación de Inversión en Infraestructura de Transporte. (SECTRA)
Proponer al Ministro de Obras Públicas las expropiaciones a que haya lugar de acuerdo a los procedimientos establecidos en la presente ley.
Ordenar las obras y construcciones correspondientes así como las adquisiciones que fueren necesarias.
7.1.9. Fiscalía.
A la Fiscalía le compete, principalmente: Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias. Tramitar las expropiaciones y adquisiciones de bienes
inmuebles del Ministerio y Servicios dependientes, asimismo, de otros organismos que las leyes indiquen.
Asesorar, informar y pronunciarse sobre asuntos legales que le encomiende el Ministro, el Subsecretario, los Directores de Servicios y Secretarios Regionales Ministeriales.
Redactar los contratos, escrituras públicas y convenios en que intervenga el Ministerio.
Preparar los proyectos legales, reglamentarios y decretos que se le encarguen.
Hacer los informes de las sociedades que se inscriban en el Registro General de Contratistas y Consultores.
Confeccionar el Boletín de Información Jurídica actualizada.
7.1.10. Dirección de Planeamiento.
Le corresponde, principalmente:
Coordinar y proponer al Ministro, la planificación, coordinación general y prioridad del plan general de estudios, proyectos y ejecución de las obras, para el corto, mediano y largo plazo, de acuerdo con las necesidades del país y conforme con los Planes Nacionales de Desarrollo e informar sobre su cumplimiento.
Informar sobre el cumplimiento de los planes generales y anuales, llevando al día la información sobre los procesos de estudio, proyección, ejecución y avance de cada obra e inversiones en general.
Preparar, conjuntamente con la Dirección de Contabilidad y Finanzas, el presupuesto anual del Ministerio, teniendo permanentemente consolidado el Programa Anual.
Implementar Modelos que permiten probar distintas estrategias de inversión en infraestructura.
Planificar el desarrollo del Programa de Agua Potable y Saneamiento, mediante el estudio, construcción, mantención y proyección de los Sistemas.
En materia de informática del MOP, realizar aquellas actividades de planificación, organización, dirección y control de la infraestructura de procesamiento de datos a nivel nacional.
Evacuar las consultas que formule el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo destinadas a coordinar los planes y necesidades del Ministerio de Obras Públicas con la planificación del desarrollo urbano.
7.1.11. Dirección de Contabilidad y Finanzas.
Sus funciones, en síntesis, son las siguientes: Preparar el Presupuesto Anual del Ministerio de Obras Públicas
y sus Servicios dependientes, conjuntamente con la Dirección de Planeamiento, de acuerdo con los planes anuales que el Ministerio de Obras Públicas someta a la aprobación del Presidente de la República, previo informe del Director de Presupuestos del Ministerio de Hacienda;
Contabilizar el movimiento de fondos de los Servicios, sectoriales y extrasectoriales y llevar la contabilidad general del Sector.
Revisar y presentar a la Contraloría General de la República las rendiciones de cuentas de los fondos invertidos por los Servicios.
Pagar los sueldos y demás remuneraciones y beneficios del personal de Obras Públicas, y atender los demás asuntos de su incumbencia que le encomiende la Dirección General de Obras Públicas.
7.2.12. Dirección General de Aguas.
Las funciones se las confiere el Código de Aguas, D.F.L. Nº 1122 de 1981.
Las principales son las siguientes:
Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento.
Investigar y medir el recurso agua; mantener y operar el Servicio Hidrométrico Nacional y el Banco Nacional de Aguas.
Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público, impidiendo que éstos se intervengan sin la autorización correspondiente.
Ocuparse de la constitución de derechos de Aprovechamiento de Aguas.
Supervigilar el funcionamiento de las juntas de vigilancia y organizaciones de usuarios de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Aguas.
7.1.13. Secretarías Regionales Ministeriales.
El artículo 23 de la LBGAE establece que “los Ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de un Secretario regional Ministerial, quien representará al Ministerio en la respectiva región y será designado oyéndose al intendente.”
Por su parte, el artículo 62 de la LOC de Gobierno y Administración Regional, Nº 19.175, de 1992, establece que, el secretario regional ministerial, además de ser representante del Ministerio respectivo en la región, es un colaborador directo del Intendente, al que está subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes,
presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional.
Sus funcionales principales son: Coordinar, supervigilar y fiscalizar los servicios regionales
dependientes del Ministerio de Obras Públicas en cada región, e informar al Ministro sobre el cumplimiento de las disposiciones técnicas, legales, reglamentarias, contables y administrativas en su funcionamiento.
Informar al Ministro sobre el cumplimiento de planes y programas de obras en la región así como de las inversiones correspondientes.
Aprobar los programas regionales de conservación, de mantención y de explotación de los servicios operativos regionales dependientes del Ministerio.
Coordinar con los Gobiernos Regionales las inversiones ISAR -Inversión Sectorial de Asignación Regional.
Poner a disposición de los Servicios operativos, fondos del Presupuesto Regional, conforme instrucciones del intendente, para el cumplimiento de programas de obras públicas.
Ejecutar las políticos regionales y coordinar la labor de los servicios de su sector de acuerdo con las instrucciones del intendente Regional y con las normas técnicas del Ministerio.
Participar en la elaboración de los planes de desarrollo regional y aprobar los Convenios MOP Regiones para asesorías u obras públicas en beneficio de la región. 81 (Véase ANEXO Nº1)
_________________81 Fuentes: DS MOP Nº850, de 1997, Sitio Internet del Ministerio de Obras Públicas y RADRIGAN, Paulina: “El Ministerio de Obras Públicas: Organización y Atribuciones.” Memoria, Facultad de Ciecnias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 1987.
8. Rol del Ministerio de Obras Públicas en el Contrato de Concesión de Obras Públicas.
8.1. El MOP en su rol de autoridad pública.
El artículo 87 y 88 del DFL Nº850, de 1997, como se ha dicho, establecen el sistema de concesiones de obras públicas, al disponer:
Artículo 87º: “Las obras públicas fiscales podrán ejecutarse, asimismo, mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional, siempre que esta última no afecte la seguridad nacional, a cambio de la concesión temporal de su explotación de la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Las concesiones tendrán la duración que determine el decreto supremo de adjudicación, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, sin que en caso alguno puedan ser superiores a 50 años.La reparación o mantención de obras públicas fiscales podrá ser objeto de contrato de concesión conforme a lo dispuesto en este artículo.Asimismo, podrán otorgarse concesiones para la explotación, que incluyan reparación, ampliación, conservación o mantenimiento, según corresponda, de obras ya existentes, o de terrenos u obras comprendidos en las fajas de caminos públicos, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de otras nuevas obras que se convengan, respecto de las cuales no exista interés privado para realizarlas conforme a las normas relativas al sistema de concesiones, regulado por el decreto con fuerza de ley Nº900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas.”
Artículo 88º: “La ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 de esta ley, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o respecto del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinadas a desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas del decreto con fuerza de ley 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto.”
Por su parte, el artículo 5º letras i) y j) establecen las funciones del Ministro de Obras Públicas con relación a este contrato.
Artículo 5°: “Corresponderá al Ministro de Obras Públicas:i) Otorgar, de conformidad con el decreto supremo de adjudicación a que se refiere el artículo 87°, concesiones de uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales cuya administración corresponde al Ministerio o a otras autoridades, a los concesionarios de explotación indicados en el citado artículo;
j) Convenir indemnizaciones a que tendrá derecho el Fisco o el concesionario, por el incumplimiento de los contratos a que se refiere el artículo 87° o cuando deban revocarse esas concesiones por razones de interés público, y las garantías, modalidades y demás estipulaciones de tales contratos, con sujeción a las normas del decreto con fuerza de ley que dicte el Presidente de la República en uso de las facultades que se le entregan por el artículo 88.”
El artículo 14 del DFL MOP 850 indica que:
Artículo 14 : “Al Director General de Obras Públicas corresponderá:g) Someter a la aprobación del Presidente de la República, con la anuencia del Ministro de Obras Públicas e informe del Ministerio de Hacienda, la ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales por el sistema regulado en el artículo 87º.”
Asimismo, el artículo 10º de la ley citada encarga a la Fiscalía del MOP:
Artículo 10: “La Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas tendrá las siguientes atribuciones y deberes:f) Redactar los contratos, escrituras públicas y demás documentos legales en
que intervengan el Ministerio o la Dirección General de Obras Públicas.”
Como se puede apreciar de la lectura individual y comparativa de los artículos
citados, más las disposiciones del DFL MOP Nº900, de 1996, el MOP desempeña
diferentes roles dentro de las etapas preparatorias del contrato y en el contrato
propiamente tal; ya sea en su calidad de autoridad pública, ya sea como
cocontratante. Sin embargo, sea cual sea la posición que adopte el MOP en estas
etapas, nunca prescinde de su posición de garante del interés público envuelto en el
contrato; por lo cual, la actividad que desarrolle como autoridad o cocontratante
debe estar presidida por tal mandato.
8.2. El MOP y sus roles dentro del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Del estudio comparativo de la Ley y el Reglamento de Concesiones podemos advertir los roles que asume el MOP:
1.1. - Iniciativa del Contrato: a) Sujeto activo de la iniciativa pública.
b) Tram. y evaluador de la propuesta privada.
1. Precontractual c) Tram. y evaluador de precalificación.
1.2. - Licitación: a) Órgano Licitador y Concedente
2. Contractual a) Parte del contrato
8.2.1. Etapa Precontractual.
Asume el rol de autoridad encargada de llevar adelante las actuaciones preparatorias del Contrato de Concesión de Obra Pública, toda vez que no existe contrato en esta fase, como se explica latamente en el capítulo III.
En efecto, por aplicación de los artículos 2.1, 2.2 (que establecen la iniciativa pública y privada) y 6° (evaluación, premios y reembolsos de la iniciativa privada) de la Ley de Concesiones, y 13 del Reglamento (relativo a la precalificación), el Ministerio cumple el mandato contenido en tales artículos desplegando sus potestades y atribuciones privativas de autoridad pública.
8.2.1.1. Iniciativa.
a) Sujeto activo de la iniciativa pública.
En primer lugar, el MOP asume el rol de sujeto activo de la iniciativa pública, toda vez que está encargado de la confección del registro de proyectos seleccionados para su explotación por el sistema de concesión (los proyectos se integran al Plan de Concesiones), conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Reglamento y disposiciones generales del DFL MOP N° 850, de 1997.
El reconocimiento de este rol se encuentra en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, en cuanto señala que “el Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado.” No obstante lo anterior, el mismo artículo prescribe la posibilidad de que dichos entes convengan con el MOP, mediante mandato, la entrega de estas obras públicas a los particulares para su explotación por el sistema de concesión, definido en el DS MOP Nº900, de 1996.
b) Tramitador y evaluador de la propuesta de iniciativa privada.
Como se verá en el capítulo III de este trabajo, los particulares pueden presentar ante la autoridad proyectos de obras públicas para ser entregados en concesión. Esta facultad representa el reconocimiento del principio de participación privada en tareas de interés público.
Por esto, el MOP asume el rol de Órgano Tramitador y Evaluador de los proyectos de iniciativa privada, ya que debe acoger a tramitación la propuesta, calificar la existencia del interés público envuelto en él; recibir los estudios técnicos y financieros que respaldan la propuesta para que, finalmente, determine si, conforme a éstos, el proyecto debe incluirse en el Plan de Concesiones de Obras Públicas dispuesto por la autoridad administrativa. (Véase ANEXO Nº5)
c) Tramitador y evaluador del procedimiento de precalificación de licitantes.
El artículo 13 del Reglamento encomienda al MOP la realización de un procedimiento de precalificación de licitantes respecto de aquellos proyectos que revistan especiales características de complejidad, magnitud o costo.
En consecuencia, el MOP asume el rol de Órgano Tramitador y Evaluador de la precalificación a que se someten los futuros licitantes de la concesión.
8.2.1.2. Licitación.
a) Órgano Licitador y Concedente.
En tercer lugar, el MOP es el órgano administrativo encargado de tramitar el procedimiento de licitación respectivo, (en consecuencia, deberá confeccionar los documentos de la licitación; llamar a licitación, recibir las propuestas; proceder a conformar las comisiones de apertura, de evaluación, entre otras tareas señaladas por la Ley y el reglamento de Concesiones) y, una vez cumplidas las formalidades del caso, dictar el decreto supremo de adjudicación del Contrato de Concesión.
A su vez, la calidad de órgano concedente está reconocida en el artículo 39.2 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que el MOP es competente para otorgar en concesión toda obra pública directamente, o mediante convenios de mandato con otros entes públicos respecto de obras entregadas a la competencia de
éstos (otro Ministerio, servicio público, Municipio, empresa pública u otro organismo integrante de la Administración del Estado.) 82
(Véase ANEXO Nº6 y Nº2)
_______________________82 En igual sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República en el dictamen 12.377/95.
8.2.2. Etapa contractual.
8.2.2.1. El MOP como parte del Contrato de Concesión de Obra Pública (en cuanto órgano del Estado administrador).
El MOP, como ya se señaló, no obstante ostentar la calidad de parte en contrato -sólo en cuanto órgano del Estado Administrador- 83, no pierde nunca su carácter de autoridad. Lo anterior se expresa en las funciones que asume dentro del contrato, conforme las facultades reconocidas en la Ley de Concesiones y en la doctrina.
Sin perjuicio de que este tema se abordará en el parágrafo Los sujetos del Contrato, nos permitimos adelantar las siguientes observaciones:a) El Estado Administrador actúa a través del MOP, y más específicamente a través de la DGOP, en cuanto órgano integrante de la Administración Pública cuya finalidad es atender el sector socioeconómico específico señalado en su ley orgánica.b) El MOP despliega dentro del contrato una serie de potestades y atribuciones que exceden los principios contractuales clásicos del
Derecho Común; especialmente aquellos poderes de Dirección, Control, ________________83 Lo anterior no constituye sino aplicación de la llamada “teoría del órgano” que MARIENHOFF explica con meridiana claridad: “Los órganos no representan al ente persona jurídica a que pertencen: forman parte integrante y esencial de los mismos, y en tal sentido son cabalmente el ente mismo o persona de que forman parte (...) Como ya lo dije en otra oportunidad, entre la noción de “órgano” y la de “representante” o de “mandatario” hay una diferencia esencial. La calidad de representante o de mandatario puede derivar de la ley o de una acto jurídico; en cambio, la calidad de ”órgano” deriva de la propia “constitución” de la persona moral: integra la estructura de ésta y forma parte de ella. El “órgano” nace con la persona jurídica, consubstanciado con ésta. En la representación y en el mandato hay un vínculo jurídico entre dos sujetos de derecho, donde uno actúa en nombre de otro; en cambio, tratándose del “órgano” hay un solo sujeto de derecho: la persona jurídica actúa ella misma porque el órgano forma parte de ella e integra su estructura: la persona jurídica se sirve del órgano como la persona física se sirve de la boca o de la mano”. MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo: teoría general”, Tomo II, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1981-1988, p. 600 y 601.
Reglamentación y Sanción. En el ejercicio de estas potestades, el MOP debe autorizar la puesta en servicio de la obra concesionada, una vez concluida la fase de construcción; puede solicitar de la Comisión Conciliadora la declaración de incumplimiento grave de las obligaciones por parte del concesionario, y eventualmente intervenir la concesión; declarar la suspensión o extinción de la concesión, etc. (Arts. 17 a 20 y 25 a 30 de la LCOP). c) Las partes se encuentran en una relación jurídica de colaboración, por lo tanto, la finalidad última del contrato es la satisfacción de una necesidad que concita el interés público de la comunidad nacional. Esta colaboración del particular con el Estado administrador determina que éste, a través del MOP, deba auxiliar al concesionario frente a hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor que hagan más gravoso para el concesionario el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y respetar la ecuación financiera del
contrato, aún en los casos en que las bases de licitación no lo establezcan expresamente (v.gr. Arts. 19.3 y 22 Nº 2 LCOP).d) Las relaciones del MOP con su contraparte contractual (la sociedad concesionaria) están sometidas a un régimen de Derecho Público, el cual se aplica no sólo a las fases de construcción y de explotación previstas en el contrato de concesión, sino también a las contraprestaciones del concesionario con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato (Art. 21.1 LCOP).
9. Políticas, planes y programas del Ministerio de Obras Públicas en materia de Concesiones. 84
El MOP ha tenido una activa participación en el proceso de desarrollo del país, toda vez que le corresponde ejecutar las políticas de infraestructura vial para favorecer la integración nacional e internacional, el desarrollo social y productivo, en armonía con el medio ambiente.
El modelo de desarrollo social, económico y cultural definido por el legislador y cuya ejecución corresponde al Estado Administrador, como se ha visto en el capítulo primero de este trabajo, implica que la expansión y modernización de la infraestructura juegan un rol preponderante en el impulso de la competencia productiva del país, favoreciendo su inserción en los mercados internacionales; colaborando en forma activa en la superación de la pobreza; y mejorando la calidad de vida de todos los ciudadanos.
La experiencia constata que las exigencias del desarrollo incrementan la demanda en infraestructura, para lo cual, el sistema de concesiones, donde empresas o consorcios privados realizan obras públicas, recuperando su inversión a través del cobro de tarifas al usuario, permite resolver de mejor manera la necesidad indicada, variando la tendencia histórica de concentrar la provisión de los servicios de infraestructura en manos del Estado.
La solución a la carencia de infraestructura productiva, (como grandes puertos, aeropuertos y obras viales) incide directamente en el mejoramiento de la calidad de vida de los sujetos de la comunidad nacional.
___________________84 Información pública contenida en Sitio Internet del MOP, según áreas temáticas actualizadas a Septiembre de 2000; MINISTERIO de Obras Públicas: “Participación privada en obras de infraestructura: la experiencia internacional.” Serie Documento obre Concesiones de Infraestrctura Vial en Chile. Santiago, 1997 y CORDERO Vargas, Ricardo: “El Rol regulador del Estado en Obras Viales Concesionadas.” Tesis. Santiago, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Depto. Ing. Industrial, 1998. Diario el MERCURIO, Viernes 6 de Octubre de 2000, cuerpo C, p. 9.
Para el MOP, el desarrollo de la denominada “Infraestructura para la Integración”, apunta a insertar a nuestro país en los mercados regionales de varios millones de personas (Mercosur), a través de los Corredores Bioceánicos y los Pasos Internacionales.
La concentración de la inversión privada en áreas que, antaño, eran resorte del Estado, permite contar con mayores recursos para atender otras necesidades de mayor urgencia social. (Véase ANEXO Nº 3)
Según las estimaciones del MOP, en los próximos 10 años debe mejorarse el estándar de cerca de 13.000 kilómetros de caminos, por un monto estimado de 9.000 millones de dólares. Sumado a eso se requieren inversiones adicionales por 3.000 millones de dólares más por concepto de mantención y reposición vial. Adicionalmente, se vislumbran necesidades de inversión para obras de regadío (1.800 millones de dólares); colectores de aguas lluvias (900 millones de dólares); inversión en edificación pública (672 millones de dólares), en fin una interesante lista de desafíos que deberán ser enfrentados con recursos públicos y privados.
9.1. Planes específicos en materia de Concesiones.
El MOP ha definido los siguientes planes para el decenio 2000 – 2009:
a) Adjudicar concesiones de proyectos viales y aeroportuarios por mil trescientos millones de dólares.
b) Iniciar o complementar los estudios para el llamado a licitación de obras por seis mil millones de pesos.
c) Controlar y fiscalizar la correspondiente construcción de las obras viales ya concesionadas por un total de 2.300 kilómetros, que implicarán inversiones por sobre los tres mil millones de dólares, y de seis aeropuertos con inversiones del orden de trescientos millones de dólares.
d) Consolidar la institucionalidad para la etapa de explotación de proyectos concesionados, que se encargará de la adecuada fiscalización de la creciente industria de concesiones en el país, velando especialmente por el buen servicio y la debida protección de los intereses de los usuarios.
e) Implementación definitiva de la institucionalidad para el sistema de concesiones en el país, tanto a nivel de funcionamiento interno, como en lo relativo a la gestión y control del negocio de concesiones como un sector productivo nacional, de acuerdo a los estudios que se realicen y de conformidad a lo que en ellos se concluya.
f) Fortalecimiento del proceso expropiatorio: de acuerdo a los Programas de Adjudicación y Construcción, se llevarán a cabo las expropiaciones necesarias para realizar los proyectos especificados, involucrando un total de mil quinientos lotes, con un costo estimado de cuarenta mil millones de pesos, lo que implica llevar a cabo un programa de actualización y capacitación de los profesionales que se desempeñen como
peritos tasadores, consolidando el apoyo al proceso judicial de las expropiaciones.
g) Realizar el diseño de esquema de negocios más adecuado para las concesiones relacionadas con el Tercer Programa de Concesiones. Éste incluye el diseño de las garantías, los mecanismos de licitación, la política de distribución de riesgos y las garantías estatales.
h) Realizar el perfeccionamiento de contratos mediante la confección de convenios complementarios de tal forma de darle viabilidad dinámica a los proyectos de concesión ya adjudicados, bajo un enfoque económico, financiero y legal, en la medida que, por razones de interés público y social, así se requiera.
i) Fortalecer la base técnica, en sus ámbitos legales, económicos y financieros, del representante del Estado en las Comisiones Conciliadoras. Esto implica la preparación de informes, argumentaciones y sustentos económicos, legales y financieros para el adecuado funcionamiento de las Comisiones Conciliadoras como instrumento real y efectivo de resolución de disputas y controversias entre el Estado y el Concesionario.
j) Desarrollo de un programa de capacitación y de criterios comunes para los inspectores fiscales en funciones y los que asumirán durante el período, haciendo especial hincapié en los temas financieros, contables y de evaluación de la calidad del servicio prestado a los usuarios.
k) Realizar estudios y diagnósticos orientados a la medición de los impactos y detección de facilitadores del Programa de Concesiones en el mercado de los insumos, los usuarios, los financistas nacionales y extranjeros.
l) Realizar la necesaria etapa de planificación estratégica y, especialmente, los estudios requeridos para sustentar decisiones atingentes a la incorporación de nuevos sectores, nuevos mecanismos de licitación, innovaciones, tratamiento y evaluaciones de iniciativas privadas y, en general, la regulación requerida para la viabilidad del negocio.
m)Promover y atender demandas de los agentes nacionales e internacionales del Programa de Concesiones, así como la actividad de coordinación de misiones y convenios de cooperación binacional, a través de las instituciones existentes. (AGCI, PROCHILE, Comité de Inversiones Extranjeras, Embajadas).
n) Puesta en Marcha de Indices de Calidad del Servicio: implementar el Sistema de Medición de la Calidad del Servicio, desde el punto de vista de los usuarios, en proyectos viales concesionados que resulte de los estudios desarrollados para este fin durante 1998.
o) Implementar de un Centro de Control y Seguimiento Dinámico, en tiempo real, de los principales proyectos concesionados. Los proyectos partícipes de este sistema fueron definidos durante 1998.
p) Mejorar 13.000 mil kilómetros de rutas, de modo que, para la celebración del bicentenario de la independencia nacional, el 2010, Chile tenga una red de 25.000 kilómetros bajo asfalto concreto u otra mezcla similar. (Véase ANEXO Nº 8).
9.2. El Contrato de Concesión de Obra Pública como Instrumento de Política Económica. 85
El Contrato de Concesión de Obra Pública constituye una institución de antigua data en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, a partir de la dictación del DFL MOP Nº 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas y sus modificaciones contenidas en las leyes Nº 19.252, de 1993 y Nº 19.460, de 1996, ha adquirido importancia adicional al ser concebido como un instrumento de política económica por parte de los gobiernos civiles.
9.2.1. Diagnóstico de la situación de la infraestructura en Chile hacia 1990.
Durante la década del ochenta, el Estado de Chile gastaba menos del 30% de lo que se requería para mantener caminos, puertos y aeropuertos, ________________85 Explicaciones tomadas de documentos del MINISTERIO de Obras Públicas: “Beneficios de las Obras Viales Concesionadas”, Santiago, Noviembre 2000; “El Sistema de Concesiones: Orígenes y Objetivos”, Santiago, Octubre de 2000 e “Inversión privada en Infraestructura Pública en Chile”, Santiago, Mayo de 2000.mientras que el tránsito por las rutas nacionales y el parque automotriz crecía en un 100%. Las carencias de infraestructura que entonces presentaba el país podían agruparse en cuatro sectores:
a) Vialidad Interurbana: la principal ruta del país (Ruta 5 Sur) contaba con doble calzada sólo entre Santiago y San Fernando, mientras que el resto de las vías interurbanas presentaba un importante grado de deterioro, con el consiguiente problema de operación y seguridad para el creciente número de usuarios. Asimismo, los déficits existentes en materia de infraestructura interurbana eran tales que, aun manteniendo niveles de inversión
pública similares a los efectuados por el Estado en el quinquenio 1990-1994 (U$ 45 millones al año), sólo sería posible alcanzar los estándares requeridos en un plazo de 50 años.
b) Vialidad Urbana: al creciente deterioro del Sistema de Transporte Urbano se agregaba un constante aumento de los niveles de congestión. La inversión pública durante la década del ochenta no había superado los U$10 millones anuales, en tanto que los requerimientos de infraestructura en vialidad y ferrovías urbanas alcanzaban los U$3.185 millones.
c) Aeropuertos: existía un creciente deterioro de los terminales aeroportuarios. La construcción de nuevos aeropuertos y de pequeños aeródromos demandaba una inversión estimada de 195 millones de dólares, que el Estado chileno no estaba en condiciones de financiar.
d) Puertos: el fuerte aumento de la demanda había traído como consecuencia un creciente deterioro de los principales terminales portuarios del país. Los requerimientos de infraestructura en materia de Obras Portuarias alcanzaban los U$165 millones. La pérdida anual de competitividad del país por concepto de demoras en los puertos fue estimada en U$105 millones durante 1997.
Esta situación importó efectos muy negativos para el desarrollo económico del país: altos costos de bienes y servicios por la dificultad de su traslado en tiempos adecuados, mal estado de
las carreteras, altas tasas de accidentabilidad, falta de seguridad en las rutas, demoras en los puertos y pérdidas económicas por falta de competitividad en infraestructura que, según la Cámara Chilena de la Construcción, alcanzaban a los U$2.300 millones, afectando a los sectores más dinámicos de la economía nacional.
9.2.2. Génesis y Objetivos del Programa de Concesiones de Obras Públicas para el decenio 1990-1999.
Para enfrentar esta situación, a comienzos de la década del noventa, el Estado chileno se propuso utilizar el sistema de concesiones de obras públicas para incorporar la capacidad de inversión y gestión del sector privado en la construcción y operación de infraestructura. Esta iniciativa pasó a constituir una política de Estado avalada por todos los sectores del país, lo que se tradujo en la aprobación unánime en el Congreso Nacional de la Ley Nº 19.460, de 1993. En el marco de esta ley, el Ministerio de Obras Públicas convocó al sector privado nacional y extranjero a participar en las inversiones en infraestructura, a través de una innovadora asociación público-privada, que implica que el concesionario privado financia, construye, opera y transfiere la obra pública al Estado al término del contrato de concesión, asumiendo los riesgos y recuperando sus inversiones mediante el cobro de tarifas a los usuarios. El Programa de Concesiones de Obras Públicas, así concebido, perseguía cinco objetivos fundamentales:
a) Captar recursos privados para desarrollar obras públicas de envergadura.
b) Externalizar la construcción y explotación de las obras públicas concesionadas, exigiendo a los concesionarios niveles óptimos de servicios, por los cuales los usuarios estén dispuestos a pagar. De esta manera, se pretendía revertir el déficit existente en materia de infraestructura y elevar los niveles de inversión desde U$ 300 millones que hubo en 1990 a cifras superiores U$ 1.700 millones anuales en el año 2000.
c) Liberar recursos públicos para orientarlos a proyectos y
programas sociales de alto beneficio e impacto social, como agua potable rural, aeródromos, caminos secundarios, caletas pesqueras y otros que de otra forma no habrían podido financiarse en los montos y cantidades que requiere el país. Así se pretende hacer efectiva la equidad en los beneficios, componente esencial del modelo de concesiones, ya que se aporta con mayores recursos al crecimiento de las regiones y de los sectores más postergados del país.
d) Introducir realmente la equidad bajo los conceptos de que, por una parte, los centros de mayor población contribuyan a financiar las obras y servicios en los de menor población, y, por otra, que el usuario de obras y servicios pague por ellas.
e) Velar por los usuarios de las obras de infraestructura y de los programas y proyectos regionales concesionados, elevando su calidad de vida.
9.2.3. El Programa de Concesiones de Obras Públicas como instrumento de Política Económica.
Durante la última década, el Programa de Concesiones de Obras Públicas ha demostrado ser eficaz instrumento de política económica, particularmente en los siguientes ámbitos:
a. Generación de empleos directos e indirectos: debido a la necesidad de otorgar un servicio de atención permanente a los usuarios, que incluye tareas de mantención de la ruta, se generan subcontratos entre las sociedades concesionarias y empresas que ofrecen servicios de grúas y remolques, de mantención de las vías (movimiento de tierra, pavimentaciones, limpieza de faja), de ambulancias, primeros auxilios y otros. Se estima que las rutas concesionadas son capaces de generar un promedio de 500 empleos directos e indirectos mensuales en su etapa de explotación, que se extiende entre 20 y 25 años. Así, por ejemplo, entre Enero y Julio de 2000, la construcción del tramo Santiago-Los Vilos generó un promedio mensual de 2.147 empleos; el de Chillán-Collipulli, 1.428 plazas de trabajo; el de Temuco-Río Bueno, 1.237 y el de Colina-Los Andes.
De esta manera, el Contrato de Concesión de Obra Pública se ha constituido en una herramienta significativa de creación de puestos de trabajo, permitiendo disminuir las tasa anuales de cesantía e incrementar la demanda agregada.
b. Reducción de costos-país por concepto de daños y atención de salud a las personas por muerte, daños
materiales, lucro cesante y otras consecuencias de los accidentes. La mayor inversión en seguridad vial tiene por objeto disminuir las cifras de pérdida anual de competitividad del país por concepto de daños físicos por accidente, que según la Cámara Chilena de la Construcción, alcanzó en 1997 la cifra de U$140 millones.
c. Mejoramiento de la Infraestructura Productiva del país, creando condiciones favorables para el desarrollo de sectores dinámicos de la economía, como el sector exportador. Así, v.gr., la construcción de nuevas vías interurbanas concesionadas, y la mantención y reparación de las ya existentes mediante el sistema de concesión, permiten un significativo ahorro en tiempos de viaje y en costos de operación (menores gastos de combustible, lubricantes, neumáticos, mantenimiento, repuestos y desgaste del vehículo), para vehículos livianos, buses y camiones, así como reducción de los costos de transporte y almacenamiento de productos. A modo ejemplar, baste señalar que en el año 1997, la pérdida de competitividad del país por concepto de demoras en carreteras y desgaste de vehículos, alcanzó a U$ 500 millones, y por concepto de daños a la fruta en camiones, a U$ 120 millones. Asimismo, el mejoramiento y construcción de nuevos puertos y calles de servicio en las zonas aledañas a las ciudades, coincidentes con las áreas de desarrollo de parques industriales considerados en los planes reguladores comunales, posibilitan el crecimiento y vinculación de esas urbes con vías de alta calidad, permitiendo transportar con eficiencia y seguridad los productos, tanto al
interior del país como desde y hacia los principales puertos de embarque.
d. Incentivar el ahorro y la inversión privada, tanto nacional como extranjera. Las reformas introducidas por la Ley 19.460, de 1996, a la Ley de Renta, unido a los beneficios de invariabilidad tributaria (35% a 42%) además de la libre repatriación de capitales después de un año contenidos en el DL 600 de Inversión Extranjera, constituyen herramientas significativas de captación de capitales foráneos. Estos incentivos a la inversión privada se han visto complementados por las reformas introducidas a la Ley de Concesiones por las Leyes Nº19.252, de 1993 y 19.460, de 1996, tendientes a dar transparencia y flexibilidad normativa al sistema de concesiones (permite incorporar todas las áreas de la infraestructura; tiene una especial consideración con los proyectos de iniciativa privada; propone efectivos mecanismos para la resolución de conflictos entre la autoridad y el concesionario e incluye al socio financiero como actor importante en el sistema de concesiones).
e. Fomento al proceso de descentralización y desarrollo de las regiones. A nivel regional, el Sistema de Concesiones produce un positivo impacto en términos de incremento de la actividad económica, desarrollo productivo y generación de empleos directos e indirectos, entre otros beneficios. Asimismo, la liberación de recursos públicos permite al MOP destinar un mayor porcentaje de su presupuesto a regiones. Finalmente, siendo el estándar de calidad de las vías el mismo en todas las rutas concesionadas, el
peaje tiene el mismo valor para los distintos tramos, independientemente de la lejanía de las zonas extremas, aportando así a la descentralización del país y evitando que los costos se incrementen en razón de la distancia o del volumen de tránsito.
f. Favorecimiento y potenciación el turismo. Las nuevas rutas concesionadas, por la disminución de los tiempos de viaje, el aumento de visitantes, mayores actividades y servicios, favorecen y potencian el turismo, con el consiguiente impacto positivo en el empleo y la comuna.
g. Aumento en la plusvalía de los terrenos. El significativo mejoramiento de las rutas concesionadas conlleva un aumento de la plusvalía de los terrenos aledaños, tanto para fines de vivienda, como comerciales, industriales y agrícolas, beneficiados por su gran conectividad y mayor cercanía relativa a los grandes centros poblados. Además de los beneficios para el negocio inmobiliario, esto permite aproximar la producción al gran centro comprador, mejorando la competitividad de los productos en comparación a otros similares producidos en regiones que carecen de una infraestructura de la naturaleza de las concesionadas.
h. Mantener y mejorar el Equilibrio del Presupuesto Público. Al liberarse recursos fiscales mediante la masiva incorporación de capitales provenientes del sector privado a los programas de concesiones de obras públicas, el Estado dispone de superávit fiscal en sus cuentas, pudiendo destinarlo a un mayor ahorro público o al financiamiento de obras de gran impacto social, mediante la
focalización de recursos públicos en Inversión Social. A modo de ejemplo, en materia de infraestructura vial, la liberación de recursos fiscales mediante el programa de concesiones ha permitido que la actual inversión del MOP se focalice en vialidad secundaria constituyendo el 75.2% del total del presupuesto del Ministerio. Esto es posible porque el modelo concesiona vías troncales, precisamente para liberar recursos que se destinan a construir, mejorar y mantener las aproximadamente 80.000 kms. de red vial básica y comunal del país.
i. Fomentar la integración del país a los mercados internacionales, facilitando el desarrollo de la industria exportadora e importadora, mediante el mejoramiento significativo de la infraestructura vial y de comunicaciones. En efecto, la integración de Chile a pactos económicos bilaterales y multilaterales (APEC, MERCOSUR, etc.) le obligan a potenciar estos aspectos, vitales para el contacto con otros países, a fin de permitir el expedito intercambio de bienes con los diferentes mercados mundiales.
La ubicación geográfica de Chile con relación a los países americanos de la costa atlántica (Brasil, Argentina, etc.) le permite desarrollar un comercio más activo con los países del Pacífico, especialmente con aquellos incorporados al Tratado APEC. Asimismo, la capacidad, desarrollo y estado actual de las vías chilenas comparadas con otros países americanos de la costa Pacífico (Perú, Ecuador, Colombia, etc.) asegura un tránsito expedito para el intercambio comercial. Esta realidad ha llevado a los países integrantes y asociados del Tratado MERCOSUR a discutir
la necesidad de implementar “corredores bioceánicos” cuya finalidad sea abrir los espacios de intercambio comercial, ya sea para acceder mutuamente a los puertos del Pacífico y Atlántico, ya sea para mejorar el intercambio comercial existente entre los países del pacto.
La profundización de las relaciones internacionales obliga al mejoramiento sostenido de las redes viales y de comunicación (aéreas y portuarias), transformando al programa de concesiones en general y al Contrato de Concesión de Obra Pública en particular, en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los objetivos de la política exterior y la efectiva incorporación a los mercados latinoamericanos, europeos y del Asia Pacífico.
CAPITULO III
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA
A. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
10. Generalidades.
En el campo del Derecho Administrativo la figura del contrato ha sido reconocida, no sin disidencia, como fuente creadora de derechos y obligaciones para las partes, convirtiéndose en un mecanismo eficaz de colaboración del sector privado con el sector público a fin de satisfacer necesidades de interés general. Como la discusión respectiva, a nuestro parecer zanjada a favor de la teoría contractualista excede las aspiraciones de este trabajo, afirmemos desde luego como supuesto básico la existencia de la figura jurídica contrato en materia administrativa, sin perjuicio de señalar los datos de mayor relevancia al analizar la naturaleza jurídica de la Concesión de Obra Pública.
En segundo lugar, anotemos que la concesión de obra pública,
especie de contrato administrativo, ha asumido una modalidad renovada
al ser utilizada como un instrumento de política económica por los
gobiernos civiles en el último decenio. Su regulación típica frondosa
viene a recoger la experiencia internacional respecto de la participación
privada en obras de infraestructura y de comunicaciones públicas. Esta
situación pasa necesariamente por la definición del sistema económico
nacional y los mayores o menores niveles de participación privada,
factores que en buena medida contribuyen a delinear las perspectivas de
desarrollo del país junto con definir los instrumentos y canales de
actividad del sector público y privado en obras y servicios de interés
público.
En tercer lugar, el Contrato de Concesión de Obra Pública se vincula con el contrato de construcción de obra pública y, en su caso, con las concesiones de servicio público, hecho que adquiere relevancia al momento de
interpretar y aplicar las disposiciones de la ley y el reglamento particular de concesiones de obras públicas.
Finalmente, como la regulación normativa de esta figura contractual se caracteriza por su complejidad y abundancia, se entrega en primer término una relación de su evolución legislativa para pasar posteriormente a su estudio particular.
11. Régimen Normativo en el Derecho Nacional.
11.1. Evolución Histórico-Legislativa.
A continuación, una breve referencia a la evolución histórica legislativa del régimen de concesiones. a) En primer lugar, la Ley Nº 18.060, de 11 de Noviembre de 1981, modificó la Ley N º 15.840, de 09 de Noviembre de 1964, que aprobó el texto de la Ley de Organización y Atribuciones del Ministerio de Obras Públicas y Servicios dependientes, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 206 de 1960, agregando como nuevo artículo 52, el siguiente:
“Las obras públicas fiscales podrán ejecutarse, asimismo, mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional, siempre que esta última no afecte a la seguridad nacional, a cambio de la concesión natural de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Las concesiones tendrán la duración que determine el decreto supremo de adjudicación, que deberá
llevar además, la firma del Ministro de Hacienda, sin que en caso alguno puedan ser superiores a 50 años.”
“La reparación o mantención de obras públicas fiscales podrá ser objeto de contrato de concesión conforme a lo dispuesto en este artículo.”
Actualmente, dicho precepto se encuentra contenido en
el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 850, de 1997,
que fija el texto coordinado, refundido y sistematizado de la
Ley Nº 15.840, de 1964, y del decreto con fuerza de ley Nº
206, de 1960, permitiendo la ejecución, reparación y
conservación de obras públicas fiscales mediante el sistema de
concesión.b) Luego, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 591 de 1982 (Ley de Concesiones) fijó las normas de carácter general relativas a la ejecución, reparación y mantención de obras públicas fiscales a que se refiere el artículo 52 de la ley Nº 15.840 y a las licitaciones que deben otorgarse en los casos que señala. El Reglamento del DFL Nº 591 estaba contenido, a su vez, en el Decreto Supremo MOP Nº 217, de 1983.c) En tercer lugar, el Decreto Supremo MOP Nº 294, de 1984, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 15.840 de 1964 y del DFL Nº 206 de 1960, Ley de Caminos, especialmente en los artículos 5º, letra i) y j) (funciones del Ministro de Obras Públicas en el Contrato de Concesión de Obra Pública), 87 y 88 (que establecen el sistema de concesiones de obra pública.) Como se previno
en la letra a) anterior, en la actualidad, debe estarse a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 850, de 1997.
d) En la presente década, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 164, del MOP, de 1991 (Ley de Concesiones) fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP Nº 591 de 1982, e incorporó nuevas normas respecto de la ejecución, reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales por el sistema de concesión. El Reglamento pertinente es el Decreto Supremo MOP Nº 240 de 1991. e) Más tarde, la Ley N º 19.252, de 1993, introdujo modificaciones al Decreto con fuerza de Ley Nº 164, de 1991.f) Por su parte, las Ley Nº 19.460, de 1996, introdujo modificaciones en el decreto con fuerza de ley Nº164, de 1991, modificado, a su vez, por la ley Nº 19.252, especialmente en materia tributaria. g) Finalmente, el Decreto Supremo Nº 900, de 1996, fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del DFL Nº 164, de 1991, (Ley de
Concesiones de Obras Públicas) en actual aplicación. Su Reglamento está
contenido en el Decreto Supremo Nº 956, dictado el 06 de Octubre de
1997 y publicado el 20 de Marzo de 1999, que reglamenta la ejecución,
reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el sistema de
concesión establecido en el artículo 87 del decreto supremo MOP Nº 294
de 1984 y las modificaciones introducidas al DFL MOP Nº 164, Ley de
Concesiones a través de las leyes Nº
19.252 y 19.460 de 1996.86
11.2. Régimen Normativo del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Según lo dispuesto en el artículo 2º del Reglamento, el Contrato de Concesión de Obra Pública se regirá por los siguientes cuerpos normativos:___________86 Fuente: Dirección General de Obras Públicas, Coordinación General de Concesiones.a) El DS MOP Nº 294, de 1984, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL Nº 206, de 1960; (valga la misma prevención anterior: la referencia debe entenderse respecto del DFL MOP Nº 850, de 1997.)
b) El DFL MOP Nº164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas y sus modificaciones contenidas en la Ley Nº 19.252, de 1993, y Nº 19.460, de 1996, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado en el DS MOP Nº 900, de 1996;
c) El Reglamento de Concesiones, DS MOP N º956, de 1999;
d) Las Bases de Licitación y sus circulares aclaratorias;
e) La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario de la concesión, en la forma aprobada por el MOP;
f) El Decreto Supremo de Adjudicación.
12. Concepto.
El Contrato de Concesión de Obra Pública se enmarca dentro del tema general de la Concesión Administrativa, constituyendo una variante de esta institución jurídica; por lo mismo, la figura en estudio presenta los rasgos esenciales de toda Concesión: su causa es el Interés Público; es un mecanismo de Participación Privada; crea derechos a favor del concesionario; es temporal; es un acto jurídico intuito personae; entre otros aspectos.
12.1. Concepto Legal.
El artículo 1º de la Ley de Concesiones señala:
“La ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el
sistema establecido en el Artículo 87 del decreto supremo N º294, de 1984,
del Ministerio de Obras Públicas, las licitaciones y concesiones que deben
otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o respecto del
uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a
desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas
establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las
bases de licitación de cada contrato particular, que el Ministerio de Obras
Públicas elabore al efecto.”
El Reglamento reitera, por su parte, dichas expresiones.
Se verifica, de este modo, que el legislador no ha definido el Contrato de Concesión de Obra Pública; más bien se limitó a determinar los elementos propios de dicho instituto y el marco jurídico de su regulación, dejando la tarea de elaborar un concepto a la doctrina y jurisprudencia.12.2. Concepto doctrinario.
El Contrato de Concesión de Obra Pública en el sistema nacional, viene a resumir la experiencia internacional en el tema de infraestructura vial y comunicaciones terrestres, aéreas y marítimas. No obstante, en ciertos elementos, se aleja de sus similares en legislaciones foráneas; debido a ello, los conceptos que se transcriben no pueden trasladarse en toda su extensión al sistema nacional.
Hecho este alcance volvamos a las explicaciones pendientes.a) Don Manuel María Diez señala que la concesión de obra pública es un “modo de ejecución de la misma que consiste
en que la administración contrata la realización de un trabajo con una empresa, a quien no se remunera por medio del precio que paga aquella, sino acordándole durante un término la explotación de la obra pública construida por ella.” 87
b) J. R. Dromi expresa que la concesión de obra pública es “un modo de ejecución de la obra pública por el que la administración contrata a una empresa para la realización de un trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado.” 88
c) Don Enrique Silva Cimma, dice que “es un acuerdo de voluntades entre la Administración y un tercero por medio del cual este último se obliga a construir una obra pública a su costa a cambio de cobrar en su favor durante cierto tiempo tarifas a los usuarios, consintiendo en que su participación quede regulada por un régimen especial de Derecho Público.” 89
____________87 DIEZ, Manuel María: “Derecho Administrativo”, Tomo III, Bs. Aires, Edit. Bibliográfica Argentina,
1970, p. 126. 88 DROMI, José Roberto: “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bs. Aires, Editorial Astrea, p. 484.
89 SILVA Cimma, Enrique. Op.cit., Tomo V, p.226.d) Don José Vargas Fritz, después de citar las definiciones de distinguidos administrativistas (tales como Hauriou, Moreau, Varas, Berthélemy, Rouviére y Jara Cristi), lo conceptualiza como “un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un concesionario, en virtud del cual este último asume, a su cuenta y riesgo, la
ejecución, conservación y reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho de explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el decreto supremo de adjudicación” 90
e) Doña Dolores Rufián Lizana coincide con el concepto anterior, pero formula dos prevenciones: no comparte el criterio de señalar como sujeto del contrato al Ministerio de Obras Públicas, toda vez que éste representa al Estado Administrador, verdadera parte contratante; y, en segundo término, descarta que en el sistema nacional de concesiones el concesionario realice a su cuenta y riesgo la obra pública, debido a que las prestaciones contractuales se regulan o equilibran por aplicación de un modelo financiero ecuánime.91
f) Recientemente, la Contraloría General de la República ha definido el Contrato de Concesión de Obra Pública como “el acuerdo de voluntades entre la Administración y un tercero, por el que éste se obliga a construir una obra pública a su costa, cobrando a su favor, durante cierto tiempo, tarifas a los usuarios, consintiendo en que su participación que de regulada por un régimen especial de Derecho Público.”92
___________________90 VARGAS Fritz, José. Op. cit. pp. 116 y 117.91 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 26.92 Dictámen Nº33.411/99 Contraloría General de la República.
g) A nuestro parecer, se puede definir el Contrato de Concesión de Obra
Pública como un contrato administrativo celebrado entre el Estado
Administrador y un Concesionario, en virtud del cual este último se obliga
a la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal y a la
prestación de un servicio continuo e indiscriminado a los usuarios de dicho
bien, a cambio del derecho de explotación temporal de la obra, que supone
percibir directamente de los usuarios el producto o tarifa prefijado,
conforme un régimen normativo especial de Derecho Público.
Por último, Vargas Fritz señala en su obra La Concesión de Obras Públicas 93 que el artículo 1º de la Ley de Concesiones, en su redacción original contenida en DFL MOP Nº164, de 1991, adolecía de errores de técnica jurídica que atentaban contra el buen entendimiento de dicho instituto, ya que no determinaba con claridad las diferencias que presenta con el contrato de construcción de obra pública y con la concesión de servicios públicos. En todo caso, a nuestro parecer, los errores que advierte el citado autor han sido superados por el DS MOP Nº 900, de 1996, y su Reglamento; además de la decantación del exacto sentido y alcance de las prestaciones contractuales que ha realizado la doctrina nacional.____________________________93 En efecto, citamos la tesis de don José Vargas en lo pertinente: “ De estos textos se desprende que el concepto teórico de Concesión de Obras Públicas no cuadra perfectamente con las nociones utilizadas por la legislación. Ello debido a que, de acuerdo a estas normas, aquí, de lo que se trata es de un particular que se adjudica en un procedimiento de Licitación, Nacional o Internacional, un “Contrato”, y la finalidad de este contrato sería la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal. Ahora bien, una vez que el particular se ha adjudicado este contrato, estas normas dicen que “a cambio”, esto es, como forma de remuneración, se le entrega la “concesión temporal de su explotación o de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios convenidos.” De modo que, entendidas
literalmente, desde el punto de vista práctico, se trataría en la especie, simplemente, de la celebración de un contrato similar al de construcción de Obra Pública y, al mismo tiempo, la entrega de una concesión de servicios públicos. De modo que así entendidas estas normas, en estricta doctrina, no se consagra en ellas una concesión de obras públicas, ya que ésta, por su propia naturaleza, implica la construcción de la obra con miras a la explotación de la misma, sino que se trataría de dos actos distintos, a saber: Un contrato de construcción de Obra Pública, a cambio del cual se obtiene una concesión de servicio público.” En Op. cit. pp. 118 y 119. 13. Elementos.
Las definiciones citadas precedentemente nos permiten destacar los
elementos caracterizadores del Contrato de Concesión de Obra Pública,
algunos de los cuales han sido recogidos por la actual Ley de
Concesiones y su Reglamento.
13.1. Es un contrato administrativo.
Con mayor exactitud, el Contrato de Concesión de Obra Pública es una especie dentro de los contratos administrativos de colaboración con los sujetos privados en la solución de las necesidades de interés general.
Este elemento, además, evidencia su naturaleza pública, con la
consecuencial sujeción a normas jurídicas de Derecho Público. Al efecto, el
artículo 21 de la Ley de Concesiones, ubicado en el Capítulo VI, que
establece los derechos y obligaciones del Concesionario, señala:
“El concesionario cumplirá las funciones incorporadas al contrato de concesión con arreglo a las normas de derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y el cobro de las
tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en concesión.”
Son efectos propios de ello que:a) Las normas de interpretación e integración de las disposiciones que conforman el cuerpo normativo que regula a este tipo de contrato, son de Derecho Público; sin perjuicio que en ciertos temas específicos y a falta de norma expresa, la interpretación o integración que corresponda deba realizarse a la luz de normas y principios de Derecho Privado. En efecto, “las cláusulas de los contratos administrativos, a falta de reglas propias contenidas en ellos, pueden y deben interpretarse de acuerdo a normas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil”, apunta con mayor precisión la Contraloría General de la República en su dictámen Nº 26.889/82. b) Las normas de competencia, actividad y control de las autoridades administrativas y de los órganos jurisdiccionales (ordinarios o arbitrales) llamados a resolver los conflictos que se generen a causa del contrato son de Derecho Público.c) El interés público comprometido en su ejecución impone la necesidad de controlar y resolver las posibles colisiones con los intereses privados involucrados en el contrato.
13.2. Los sujetos del contrato.
Como en todo contrato administrativo, en el Contrato de Concesión de Obras Públicas es parte el Estado Administrador, que, en este caso, ejerce sus prerrogativas a través del Ministerio de Obras Públicas, y más específicamente a través de la Dirección General de Obras Públicas; y, por otra, una persona jurídica de Derecho Privado, denominada Sociedad Concesionaria o Concesionario.
13.3. El objeto.
Siguiendo la doctrina general, el objeto del contrato son las prestaciones que genera para cada una de las partes:
Para el concesionario, se resume en el derecho de explotar la obra pública fiscal percibiendo como contraprestación por el servicio que presta, el precio o tarifa prefijado en las bases de licitación (Art. 23 de la Ley de Concesiones), y en la obligación de construir, cuando corresponda, conservar o reparar la obra pública fiscal así como prestar el servicio a que se encuentra destinada la obra.
En tanto, para el Estado Administrador, se genera el derecho de exigir y controlar cada una de estas situaciones a fin de resguardar el interés colectivo comprometido en la concesión y la obligación genérica
de prestar toda colaboración al concesionario que mire a la cumplida satisfacción de la necesidad pública correspondiente.
13.4. La Obra Pública Fiscal.
Es el objeto específico de las prestaciones contractuales y corresponde a la obra inmueble cuya construcción, conservación, reparación y explotación se entrega en concesión a los particulares bajo el sistema señalado en la Ley de Concesiones (DS MOP Nº 900, de 1996) y su Reglamento.
En efecto, el artículo 39 de la Ley de Concesiones señala que se entenderá por obra pública fiscal para los efectos de dicha ley “a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicio”.
Para Rufián Lizana y Vargas Fritz 94 este artículo, incorporado en las últimas modificaciones al sistema concesional, ha precisado la noción de obra pública del DFL MOP Nº850, de 1997, y amplía, en su caso, la interpretación dada por la Contraloría General de la República, en dictámenes Nº15.038/93, 9.537/92 y Nº12.800/92, en cuanto señalaban que obras públicas eran las “obras construidas y financiadas con fondos del Fisco y destinadas en forma exclusiva al uso y beneficio de servicios fiscales”, ya que la obra será fiscal “aunque no sea construida o reparada con fondos del Fisco y para todos los efectos de la
Ley de Concesiones, se entenderá por obra pública fiscal el inmueble construido, conservado o reparado mediante el sistema de concesión.”95
Con la precisión anterior, nos abocamos en los párrafos siguientes a explicar el concepto de obra pública fiscal.
En primer lugar hablamos de bien inmueble, en los términos del Derecho Común, como aquella cosa corporal que no puede transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
A su vez, se pueden distinguir tres tipos de inmuebles: 1) Inmuebles por naturaleza (no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas); 2) Inmuebles por adherencia (bienes que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza) y, 3) Inmuebles por afectación (se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo son, mientras estén permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento; por ejemplo: Los utensilios ____________________94 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p 27 y VARGAS Fritz, José: Op. cit. p. 13495 RUFIAN Lizana, Dolores: Op. cit. p. 28
de labranza o minería; las prensas, calderas y cubas que forman parte de un establecimiento industrial, etcétera.)96
En segundo lugar, es una obra artificial, vale decir, aquélla en cuya factura interviene la industria del hombre, descartando por consiguiente los inmuebles por naturaleza
sobre los cuales se ejecutará y explotará la obra pública. Con propiedad, hablamos de obras públicas que constituyen inmuebles por adherencia y por afectación, de acuerdo a las formas verbales que utiliza el artículo 39.2 LCOP (construir, reparar o conservar). Los bienes inmuebles por naturaleza, como son los bienes nacionales de uso público y fiscales, son los terrenos o predios donde se ejecutará la obra pública fiscal.
La característica principal de la obra pública fiscal es su destinación final: la satisfacción de una necesidad de interés público en forma continua y permanente.
En la doctrina comparada no hay uniformidad para definir la obra pública. Por ejemplo, don Manuel María Diez amplía el concepto de obra pública a los bienes muebles, además de consignar que se caracteriza por concurrir en ella un elemento subjetivo (la realización de la obra por la colectividad pública, directa o indirectamente) y un elemento objetivo (la satisfacción de una finalidad de interés general), apartándose radicalmente del tratamiento de la materia en nuestra legislación.97
__________________96 Artículos 568, 569, 570 Código Civil. 97 DIEZ, Manuel María: “Derecho Administrativo”, Tomo II, Bs. Aires, Ed. Bibliográfica Argentina SRL, 1965, pp. 581-594.
13.5. Causa
La causa del Contrato de Concesión de Obra Pública radica en la satisfacción del interés público existente en la ejecución y explotación de la obra pública concesionada, el que es determinado a través de las políticas, planes y programas del MOP. Concuerda con ello Bielsa, al señalar que “en el Derecho Público, la causa se objetiva en el interés público y que la causa de la concesión es prestar el servicio del modo más eficiente conocido y a los precios más moderados o razonables.”98 Así, el régimen de ejecución del contrato administrativo y aun el de su extinción, puede pactarse o no, “pero siempre se determinará la necesidad de satisfacer el interés público como la ley lo ha requerido: continuidad, uniformidad, regularidad, eficiencia y precio módico.”99
Existe una diferencia notable entre el papel de la causa en el contrato
de Derecho Privado y en el Contrato Administrativo. “En el primero, basta
su presencia original; en el segundo se reclama su presencia permanente,
durante toda su vida, con la misma plenitud del primer día.”
“La ausencia de causa funciona como condición resolutoria implícita
para la Administración. Producido el evento de la desaparición de las
circunstancias de hecho o de derecho que dieron origen a la celebración del
contrato, la Administración puede reclamar o disponer su revocación por
razones de oportunidad o conveniencia, aun cuando ello no se haya pactado
____________98-99 BERCAITZ, Miguel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”, 2º edición, Bs. Aires,
Editorial De Palma, 1980, p. 290. Cita, a su vez, el “Derecho Administrativo”, de BIELSA Rafael, 4º
edición, Buenos Aires, 1947, p. 311. Por su parte, si bien Bercaitz distingue la causa del contrato de su
finalidad o motivo determinante, reconoce que esta última, como elemento del contrato administrativo,
consiste en el fin último que se persigue con él, esto es, el interés público, que no es genérico, ya que
varía de uno a otro contrato, según el fin particular al que responda cada uno, conforme a la ley. Op. cit.
289-292.
expresamente, sin perjuicio de la indemnización que puede ser reclamada,
según los casos por el cocontratante.”
“Por eso, si nuevos descubrimientos o progresos industriales
debilitan la eficiencia con que el servicio se presta, el motivo propuesto
desaparece, porque él no consiste sólo en la satisfacción del fin público,
sino en la más eficiente satisfacción posible del fin público.”
“A su vez, el motivo o móvil que determina al cocontratante a prestar
su colaboración a la Administración Pública, no cuenta ni tiene relevancia
jurídica en el contrato. Unicamente, y a manera excepcional, se considera
en situaciones extraordinarias, cuando acontecimientos sobrevinientes
hacen extremadamente onerosoo o difícil el cumplimiento de las
prestaciones a su cargo, en cuyo momento acude en su auxilio la teoría de
la imprevisión." 100
La noción de interés público, ya explicada con anterioridad en el
capítulo primero, adquiere una relevancia fundamental: como causa del
contrato permitirá justificar su celebración, además de orientar la
interpretación y aplicación de sus normas en cada etapa del iter contractual.
13.6. Régimen Normativo Especial de Derecho Público.
Como se ha visto, el sistema nacional consulta una frondosa legislación y un régimen normativo contractual típico y claramente definido respecto de este contrato; por lo cual nos remitimos a esas explicaciones.
_________________100 BERCAITZ, Miguel: Op. cit. pp. 290-291.
14. Características.
Por su naturaleza contractual, la concesión de obras públicas presenta características similares a las clasificaciones realizadas por el Derecho Común, sin privarle de su naturaleza de Contrato Administrativo regido por el Derecho Público.
14.1. Es un contrato de Derecho Público.
Es un contrato sometido a las normas de Derecho Público, según el
artículo 21 de la Ley de Concesiones, y que “se presenta como vasto y de
amplio alcance, pues comprende a la ejecución, reparación y
conservación de las obras públicas fiscales, como igualmente la
regulación de los beneficios que como contrapartida se otorgan al
concesionario.”101 Sin embargo, las relaciones del concesionario con
terceros se rigen por el Derecho Común, salvo norma expresa de
Derecho Público que fije reglas sobre la materia.
En cuanto a la interpretación del contrato debe estarse a las reglas generales. Con todo, el Reglamento de Concesiones establece una regla de primacía, ya que confiere un valor hermenéutico superior a lo dispuesto en las bases de licitación y sus circulares aclaratorias, que a lo establecido en la oferta presentada por el adjudicatario de la concesión, salvo el caso en que ésta contenga aspectos superiores a lo exigido en el primer instrumento, lo cual es calificado por el DGOP.
Finalmente, según don Enrique Silva Cimma, la integración de las lagunas legales o reglamentarias, respecto de las relaciones entre la __________101 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., tomo V, p. 228.
Administración y el concesionario, deben entenderse supletoriamente afectas a las normas del Derecho Común, confluyendo dos estatutos jurídicos distintos: “uno de Derecho Público, y por ende, de aplicación preferente en las materias específicas a que se refiere (...) y otro de Derecho Privado, de aplicación supletoria y representado por las normas del Derecho Común que en cada caso gobiernan los aspectos de que se trate.”102
14.2. Es un Contrato Bilateral.
Atiende a la relación de alteridad de las obligaciones generadas por
el contrato.
Nuestro Código Civil, en el artículo 1.439, dispone que el contrato
es bilateral cuando “las partes contratantes se obligan
recíprocamente”. Esta característica refleja que las obligaciones de
los contratantes son interdependientes, “sirviendo de fundamento
a los llamados efectos particulares de los contratos bilaterales: los
sucesos que afectan las obligaciones de una de las partes
repercuten, lógicamente, sobre el destino de las obligaciones
correlativas de la otra. La interdependencia de las obligaciones, por
lo tanto, no se agota en la génesis del contrato; por el contrario,
opera durante la fase de cumplimiento hasta la total extinción del
contrato”103
Sin embargo, no debe olvidarse que estamos hablando de una especie de contrato administrativo, “sometido a un régimen jurídico especial y en el cual la posición de preeminencia que mantiene la Administración, en aras del __________________________________
102 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., tomo V, págs. 229 y 230.
103 LOPEZ Santa María, Jorge: “Los Contratos, Parte General”, Tomo I, Santiago, Ed.
Jdca. de Chile, 1998, p.100.
interés público, hace que estas características sufran modificaciones”104, como son la existencia de atribuciones que la autoridad puede aplicar unilateral y facultativamente, debido a que no miran al equilibrio de las prestaciones entre las partes, sino al resguardo efectivo del interés colectivo. No debe olvidarse, en todo caso, que el concesionario tiene derecho a las compensaciones necesarias para reparar el perjuicio que le haya irrogado tal situación.
14.3. Es un Contrato Oneroso Conmutativo.
La conmutatividad de las prestaciones establece una relación de equilibrio entre éstas. O sea, como señala el artículo 1.440 del Código Civil, “cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. Evidentemente es un contrato oneroso, puesto que
ambas partes reportan un beneficio expresable pecuniariamente. En las palabras del legislador civil, artículo 1.441 del Código del ramo, un contrato es a título oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.” “Lo que permite clasificar a los contratos en (...) onerosos es un criterio económico”, apunta López Santa María.105
Sin embargo, como la posibilidad de que la obra produzca la utilidad económica prevista por el concesionario no es del todo efectiva, la Ley de Concesiones se encarga de establecer las instituciones correctivas de este fenómeno, como la “Teoría de la Imprevisión.” 106
______________104 VARGAS Fritz, José: Op. cit. p. 122. 105 LOPEZ Santa María, Jorge. Op. cit. p. 105. 106 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 122.
14.4. Es un Contrato Principal.
Es decir, “subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.”107
Asimismo, por esta característica, existen diferentes tipos de garantías que deben constituirse según el estado o etapa contractual respectiva, a saber: garantía de seriedad del proyecto de iniciativa privada; garantía de seriedad de la oferta en la etapa de licitación; garantía de construcción y explotación en la etapa de cumplimiento del contrato, entre otras.
14.5. - Es un Contrato Solemne.
El artículo 1.443 del Código de Bello establece que un contrato es solemne “cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto”, es decir, la voluntad contractual está revestida de ciertas formalidades para constituir válidamente el vínculo jurídico.
La solemnidad es una característica propia de los contratos administrativos conforme la naturaleza propia de la actividad estatal.
En este caso, el Contrato de Concesión de Obra Pública se perfecciona con el cumplimiento de dos solemnidades complejas y copulativas por el licitante adjudicatario: 1) la constitución de la sociedad concesionaria y 2) la suscripción y protocolización del decreto supremo de adjudicación.
_____________107 Art. 1.442 Código Civil.
14.6. Es un Contrato Típico o Nominado.
“Se denominan contratos nominados o típicos a los que han sido expresamente reglamentados por el legislador en códigos o leyes especiales”, según el autor citado.108
Ya se vio la evolución legislativa del Contrato de Concesión de Obra Pública, así que se puede apreciar su regulación típica en la ley y reglamentos especiales anotados precedentemente.
14.7. Es un Contrato de Ejecución Diferida.
Se diferencia de otros denominados contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, ya que las prestaciones se prolongan en el tiempo, o sea “alguna(s) obligación(es) se cumple(n) dentro de un plazo”, ya sea por expresión de las partes o por la naturaleza misma de la obligación que hace imposible que sea pagada al instante mismo de la formación del acto jurídico.109
14.8. Es un Contrato de Adhesión.
El contrato de adhesión o por adhesión “es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas”110
____________________________
108 LOPEZ Santa María, Jorge: Op. cit. p.129. 109 LOPEZ Santa María, Jorge: Op. cit. p.135. 110 LOPEZ Santa María, Jorge: Op. cit. p. 142.
El sistema de determinación del cocontratante estatal se
encuentra concebido de tal forma que el Estado Administrador se
reserva el derecho de establecer las cláusulas de mayor
importancia dentro del contrato, correspondiendo al oferente
expresar su conformidad o no con ellas. Sin embargo, tal situación
no es concluyente en este contrato, ya que los términos definidos
por la Administración “pueden verse modificados por las
propuestas de los participantes contenidas tanto en su oferta
técnica como económica.”111
La característica anotada es consecuencia, a su vez, del formalismo o
solemnidad de la propuesta del Estado Administrador, expresada en las
bases de licitación, que se dirigen en términos generales a los licitantes.
15. Naturaleza Jurídica del Contrato de Concesión de Obra Pública
El problema de determinar la naturaleza jurídica del Contrato de Concesión de Obra Pública hace necesario revisar las distintas teorías que - desde el punto de vista doctrinario- han pretendido explicarla (muchas de las cuales han estado estrechamente vinculadas con el nacimiento y evolución misma del Derecho Administrativo como disciplina jurídica autónoma), para posteriormente analizar el criterio adoptado por la actual Ley de Concesiones. Paralelamente, es necesario diferenciar con claridad el Contrato de Concesión de Obra Pública de otras instituciones con las que suele confundirse, o con las que comparte algunas características comunes: el Contrato de Obra Pública; la Concesión de Servicio Público y la
Concesión de Uso de Bienes Nacionales de Uso Público, esfuerzo al que nos abocaremos en los siguientes párrafos._________________________________
111 VARGAS Fritz, José. Op.cit. p. 124.
15.1. Doctrinas acerca de la naturaleza jurídica de la Concesión de Obra
Pública.
Como señala Vargas Fritz, “a través del tiempo se han elaborado una serie de teorías para explicar esta naturaleza jurídica, posiciones teóricas desarrolladas fundamentalmente a partir de la Concesión de Servicios Públicos, pero que contemplan principios de carácter general, por lo cual pueden aplicarse a las distintas especies de concesiones y, por cierto, a la Concesión de Obra Pública”112 que comparte una serie de características comunes con aquélla, sobre todo en su fase de explotación.
Entre las principales doctrinas que han explicado la naturaleza jurídica del Contrato de Concesión de Obras Públicas se encuentran las siguientes: Contractualista, del Acto Administrativo y del acto mixto o de doble configuración jurídica.
15.2. Doctrinas Contractualistas.
Dentro de ellas es posible distinguir, a su vez, dos vertientes: la doctrina clásica o civilista y la doctrina publicista.
a) Doctrina clásica o civilista.
Fue desarrollada por los juristas del siglo diecinueve, quienes postulaban que “toda concesión administrativa (…) debía ser considerada ___________112 VARGAS Fritz, José F.: “La Concesión de Obras Públicas”, Santiago, Editorial Jurídica La Ley. 1997, p.105.
como un contrato de derecho privado, regulado en todos sus aspectos por el Derecho Civil.”113 Dentro de esta óptica, como señala el profesor Silva Cimma, el Contrato de Concesión de Obra Pública era definido como “un contrato de Derecho Privado en que el concedente -la Administración- y el concesionario -el particular- se obligan recíprocamente y al tenor del convenio que suscriben”114, concurriendo ambas partes a su celebración en un plano de absoluta igualdad jurídica y quedando sometidos a la ley del contrato. Más aún, para la calificación jurídica del Contrato de Concesión de Obra Pública como un contrato civil típico, la doctrina francesa lo asimiló al Contrato de Obra Pública, haciéndole aplicables las normas del arrendamiento de obra, posición que fue recogida por la doctrina nacional, la cual, al tenor de las normas del párrafo VIII, del título XXVI, del Libro IV del Código Civil chileno, lo consideró como una variante del Contrato de Confección de Obra Material.
Coincidió el nacimiento de esta doctrina con un período histórico en que el Derecho Administrativo aún no
se consolidaba como disciplina jurídica autónoma, lo que obligó a recurrir a los principios e instituciones propios del Derecho común para explicar y regular el Contrato de Concesión de Obra Pública, encontrando su fundamento, primero en la Teoría del Fisco o de la “Doble Personalidad del Estado”, y posteriormente en la distinción doctrinaria de los actos administrativos en actos de gestión y actos de autoridad, entendiendo que el Contrato de Concesión de Obra Pública de insertaba dentro de los primeros.115
____________________________________
113 VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p. 55.114 SILVA Cimma, Enrique: Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo IV: “Actos, contratos y bienes”. Santiago. Editorial Jurídica. 1995, p. 225.115 Véase al respecto RAMOS, Juan Pablo: “Ensayo Jurídico y Social sobre la Concesión de Servicio Público”, Buenos Aires, Casa Editorial de Jesús Menéndez, 1937, pp. 134 y ss.
La doctrina clásica o civilista ha sido objeto de diversas críticas, sosteniéndose, por una parte, que “no es ni siquiera posible concebir a la concesión de obra pública como un contrato de derecho privado, principalmente por la desigualdad jurídica de los pactantes y, sobre todo, por el régimen jurídico que vincula a las partes directas del contrato, que es esencialmente de Derecho Público”116 y, por otra, que la aceptación de esta doctrina importa reconocer que la Administración carece de potestad de imperio para modificar la concesión o reglamentarla unilateralmente, aún en los casos que la adecuada satisfacción del interés público lo hiciese necesario o aconsejable.
A nuestro juicio, la principal crítica que se puede formular a esta doctrina radica en desconocer que la causa
o fin último del Contrato de Concesión de Obra Pública consiste en la satisfacción de un interés público, como es el existente en la construcción, conservación y explotación de la Obra Pública concesionada, siendo dicho interés público, anterior y superior al interés privado del concesionario y al acto mismo de concesión, el que determina la relación de desigualdad o subordinación de éste para con la Administración y en la existencia del régimen especial de Derecho Público que regula el contrato y se materializa en cláusulas exorbitantes del derecho privado, que reconocen al concedente potestades distintas a los meros derechos emanados de un contrato privado, v.gr., el poder de reglamentación unilateral del contrato; de modificación del mismo por causa de interés general; el poder de dirección y control de la Administración, etc.117
____________116 SILVA Cimma, Enrique: Op. cit., p. 225.117 En igual sentido se expresa BERCAITZ respecto de los contratos administrativos en general: “La nota definitoria de los contratos administrativos no es otra cosa que la relación de subordinación jurídica (...) resultante del fin público perseguido por la Administración, o de la necesidad pública colectiva que pueda afectar al contrato de que se trata, por una parte, y del propósito esencialmente económico perseguido por el cocontratante de la Administración, por la otra.” Op. cit. pp. 217, 226 a 238.
b) Doctrina Publicista.
Esta doctrina, desarrollada por los autores clásicos del Derecho Administrativo, como Gastón Jèze, Jellinek, Péquinot, Garrido Falla, García Oviedo y Laubadère, y por autores argentinos como Juan Carlos Cassagne, Marienhoff,
Bercaitz y José Roberto Dromi, reconociendo la naturaleza contractual de la Concesión de Obra Pública, sostiene, sin embargo, que ésta no se corresponde con la de un Contrato Civil, sino con la de un Contrato Administrativo, toda vez que el elemento diferenciador de la institución radica en que su fin último es una prestación de carácter público. Con ello, como afirma Garrido Falla, se reconoce “que al actuar la Administración Pública como parte en un contrato está “legalmente obligada” a perseguir el interés público, que es una idea bastante más amplia y trascendente que la de “interés de parte”, y cuya aplicación puede conducir a soluciones rigurosamente impensadas desde la estrecha perspectiva de un contrato civil entre particulares.”118
Asimismo, la doctrina publicista, al atribuirle la naturaleza jurídica de un contrato administrativo, reconoce la existencia de un régimen especial de Derecho Administrativo que regula el Contrato de Concesión de Obra Pública, y que determina la existencia de cláusulas exorbitantes al Derecho Civil, que permiten explicar el aspecto reglamentario del mismo, la desigualdad jurídica en que se encuentran las partes, la reserva de facultades fiscalizadoras y la potestad de la Administración para modificar unilateralmente el objeto de la _______________________________
118 GARRIDO Falla, Fernando: “Consideraciones en torno a una reforma de la legislación sobre contratación de obras públicas”. En: Revista de Documentación Administrativa. Madrid. Imprenta Nacional. 1971, pp. 13 a 21. Citado por VARGAS Fritz, José F. Op. cit, p. 77.
concesión, por razones de interés general. 119
A su vez, Cassagne precisa que se trataría de un contrato administrativo de colaboración, pues lo esencial “es la prestación que debe el particular al Estado, la que implica colaborar con la función administrativa.”120 Este sentido de colaboración, a decir de Dromi, “implica siempre un doble orden de consecuencias, a saber, uno a cargo del cocontratante, que exige el máximo esfuerzo, diligencia y capacidad técnica, y otro a cargo de la Administración, en cuanto debe concurrir en auxilio del cocontratante, incluso fuera de los casos previstos en la ley o en las cláusulas de los contratos.”121
Así, la existencia de cláusulas exorbitantes al Derecho Civil en este contrato específico, se ve atemperado por el principio de intangibilidad del equilibrio económico-financiero del mismo, resguardado a su vez por la teoría de la imprevisión y la cláusula rebus sic stantibus.
El profesor Silva Cimma, sin embargo, critica la doctrina expuesta,
sosteniendo, respecto del Contrato de Concesión de Obra Pública
que, “ en estricto rigor científico, tampoco cabría asignarle el
carácter de contrato (…), pues técnicamente se trata de un acto de
poder, absolutamente administrativo y regulado por un sistema
normativo de Derecho Público previo, en cuyo establecimiento para
nada interviene como determinante la voluntad del particular.”122
________________________________
119 A este respecto, compartimos la opinión de BERCAITZ al clasificar las cláusulas exorbitantes en dos grupos: “A) Aquéllas por las cuales la Administración Pública se atribuye sobre su cocontratante derechos que un particular no podría atribuirse en ningún contrato, porque las leyes no lo autorizan para ello y B) Aquéllas por las cuales
la Administración otorga a su cocontratante poderes respecto de terceros que un particular no podría conferir en ningún contrato porque las leyes en vigor lo invalidarían.” Op. cit. p.213.120 CASSAGNE, Juan Carlos: “Cuestiones de Derecho Administrativo.” Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1987, p. 85.121 DROMI, José R: Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires. Ediciones Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 1992, p. 312. 122 SILVA Cimma, Enrique: Op. cit., p. 225.
15.3. Doctrina del Acto Administrativo.
Nació como reacción frente a las doctrinas contractualistas, siendo desarrolladas principalmente por juristas alemanes como Otto Mayer, Fleiner y Laband.123
Entre nosotros es compartida por el profesor Silva Cimma, pese a reconocer que, “en nuestro derecho positivo nacional (…), el legislador conceptualiza la concesión de obra pública como un contrato”.124
Esta doctrina concibe al Contrato de Concesión de Obra Pública como “un acto de poder público, unilateral y soberano (…) cuyo ejercicio encuentra límite sólo en la ley, pero nunca en la voluntad del particular.”125 Al efecto, Mayer sostiene que “la voluntad individual no es un elemento esencial de este acto administrativo sino un elemento accesorio, una condición de cuyo cumplimiento o concurrencia depende, no la existencia del acto administrativo, puesto que éste es siempre unilateral, sino la eficacia del negocio jurídico.”126
En consecuencia, el acto de otorgamiento de la concesión se perfecciona
con la sola voluntad de la Administración y ésta, en cuanto representante
del interés general, se encuentra revestida de potestad para reglamentar
unilateralmente la concesión, entregarla paralelamente a otro
concesionario, ___________________123 Así, v.gr. MAYER niega la existencia de los contratos administrativos sosteniendo que cuando la Administración Pública actúa en el campo contractual lo hace mediante contrato de derecho privado; cuando no actúa dentro del contrato de derecho privado, actúa fuera del campo contractual, como poder público. MAYER, Otto: “Derecho Administrativo Alemán.” Tomo I, Bs. Aires, Edit. Depalma, 1949, p. 185. A su vez, FLEINER expresa que “el contrato en sentido propio, es inaplicable en el Derecho Administrativo; los que se llaman contratos son en realidad actos administrativos, los cuales pueden resultar eficaces únicamente con el consentimiento del interesado”. FLEINER, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo”. Traducción de la 8º edición alemana. Madrid, Edit. Labor, 1933. Citado por Bercaitz, op. cit. p. 166.124 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit. p. 225. 125 VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p. 66. 126 MAYER, Otto: “Derecho Administrativo Alemán.” Tomos III y IV. Buenos Aires. Editorial Arayú. p. 123. Citado por VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p. 108.
explotar la concesión en competencia con el particular, ponerle término
unilateralmente, etc.
Respecto de la situación del concesionario, Fleiner expone que si bien la
concesión “puede crear un derecho al concesionario, trátase de un
derecho público subjetivo que de manera alguna puede coartar al Estado
o a la autoridad que lo representa”127, de lo que se sigue que, frente a la
modificación o extinción de la concesión por decisión unilateral de la
Administración, se le reconoce al concesionario el derecho a ser
indemnizado, pero con fuente en los principios generales del derecho y
no en el supuesto incumplimiento de una obligación contractual.
Se critica esta doctrina por desconocer los derechos y libertades del concesionario, subordinándolo absolutamente a la satisfacción del interés público, llegándose a afirmar -en su concepción más radical- que el Estado podría modificar o terminar en cualquier momento la concesión, sin expresión de causa y sin indemnización, lo que
vulneraría la normativa constitucional que garantiza la propiedad privada, por suponer un retroceso en la evolución del Derecho Administrativo hacia posturas que sólo reconocen el actuar unilateral del Estado, negando incluso la existencia de los contratos administrativos; por entrar en contradicción con el texto de la actual Ley de Concesiones y, finalmente, al decir de Vargas Fritz, porque, al “quedar sujeta la parte económica de la Concesión a los vaivenes de la incertidumbre de una modificación o terminación sin indemnización de ninguna especie (…) se haría imposible la iniciación de cualquier obra de progreso en que se necesitara el concurso de los particulares”128, afectando la propia existencia de ______________127 FLEINER, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo.” Madrid. Editorial Labor. 1933., p. 278. Citado por VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p. 65.128 VARGAS Fritz, José F: Op. cit., p. 109.esta institución jurídica. Asimismo, esta doctrina no permite explicar una
de las características más distintivas de la Concesión de Obra Pública,
como es la verdadera sustitución del Estado por parte del concesionario,
quien gestiona, temporalmente, pero de modo directo, la prestación del
servicio proporcionado por la obra concesionada, merced a la
transferencia de prerrogativas de que ha sido objeto por parte de la
Administración.
15.4. Doctrina Ecléctica o del Acto Mixto.
Fue desarrollada por la doctrina y jurisprudencia francesa a partir de la noción de servicio público como institución fundante del Derecho Administrativo. Entre sus
exponentes destacan Maurice Hauriou y León Duguit en Francia, Rafael Bielsa en Argentina y Domínguez-Berrueta de Juan, en España, constituyéndose además en la posición dominante en la doctrina chilena. Maurice Hauriou fue el primero en distinguir en el Contrato de Concesión de Obra Pública un aspecto reglamentario y otro contractual- administrativo, pero los articuló como dos contratos yuxtapuestos y combinados. Su pensamiento se fundaba en la concepción del Contrato de Obra Pública como una forma de ejecución o prestación de un servicio público, lo que le permitía afirmar que el elemento esencial de la institución no se encontraba en la ejecución de la obra sino en su explotación por el concesionario.129
Posteriormente, Duguit desarrolló este pensamiento, definiendo la ________________129 HAURIOU, Maurice: “ Droit Administratif”, París, 1913, p. 865. Citado por Vargas Fritz, op. cit. p. 70.institución en comento como una convención de naturaleza compleja que tiene, por una parte, el carácter de Convención-Ley y, por otra, el de un Contrato Privado, lo que se traducía en la existencia de cláusulas contractuales y reglamentarias.130
Actualmente, si bien se considera que el Contrato de Concesión de Obra pública tiene un carácter mixto, entre reglamentario y contractual, atribuyéndole en consecuencia una doble naturaleza jurídica, ésta difiere de lo sostenido por Duguit. Al respecto, señala Vargas Fritz:131 “En cuanto a la naturaleza jurídica de la Concesión de Obras Públicas,
estimamos que se trata de una operación jurídica compleja, integrada por elementos dinámicos que deben adaptarse a la evolución de la voluntad social, y por elementos estáticos que rigen el interés exclusivamente patrimonial de concedente y concesionario. Habría, pues, un acto de doble Configuración Jurídica: por una parte, Acto Administrativo y, por la otra, un Contrato de la misma especie.” Al respecto, se distingue la existencia de una parte reglamentaria y una contractual en el Contrato de Concesión:a.- Parte Reglamentaria: comprende todas las disposiciones legales o de reglamento a las cuales debe ceñirse la ejecución y explotación de la obra concedida y, específicamente, las potestades de intervención de la Administración en función del interés público. Por consiguiente - como señala Dolores Rufián 132 - “este tipo de cláusulas reglamentarias no son objeto de debate entre las partes sino impuestas en bloque y unilateralmente al concesionario, lo que no es óbice para que opere la conjunción de voluntades entre la Administración y el concesionario”. La parte reglamentaria constituye _________________________________
130 DUGUIT, León: “Las transformaciones del Derecho Público”, París, 1931, p. 129. Citado por Vargas Fritz, op. cit. p. 71.131 VARGAS Fritz, José F: Op. cit., p. 112. 132 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 25.
verdaderamente la “Ley del Contrato de Concesión”, y toda vez que su fundamento se encuentra en el interés público existente en la construcción, reparación o conservación de
la Obra Pública concedida, así como en su explotación, conlleva las potestades de inspección y vigilancia, la potestad sancionatoria y la de modificar las características de las obras y servicios contratados por razones de interés público, entre otras, con las limitaciones señalados por Vargas Fritz:133 el derecho del concesionario de recurrir a la Comisión Conciliadora y, en su caso, a los tribunales ordinarios de justicia en resguardo de sus derechos; la naturaleza de la concesión (en el sentido que la Administración no puede modificar el objeto del contrato de concesión arbitrariamente); y las facultades financieras el concesionario (la Administración no puede imponer al concesionario cargas que lo arrastren a la caducidad). b.-Parte Contractual: “comprende la duración de la concesión y las ventajas financieras que la Administración otorga al concesionario; además el derecho al equilibrio financiero del concesionario”134, esto es, el aspecto económico de la concesión. Estas cláusulas contractuales están contenidas en las bases de licitación aprobadas por la Administración y en las ofertas presentadas por el interesado-adjudicatario, y tienen por objeto garantizar los intereses patrimoniales del concesionario, de modo que no puedan ser alteradas por acto unilateral de la Administración. En esta parte contractual confluirían tanto normas de Derecho Público como de Derecho Privado, limitadas estas últimas a las relaciones del concesionario con terceros y a los aspectos no regulados _________________133 VARGAS Fritz, José F: Op. cit. p. 111.
134 RUFIÁN Lizana, Dolores: Op. cit., p. 26.
expresamente por el marco normativo del contrato de concesión.135
15.5. Nuestra Posición.
La actual Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el DS MOP Nº900, de 1996, alude en distintas disposiciones a la existencia de un contrato entre el Estado y la sociedad concesionaria para referirse a la Concesión de Obras Públicas, regulando aspectos como las actuaciones que preceden a la adjudicación del contrato (Art.3º); el otorgamiento de la concesión y la formalización del contrato (capítulo III); la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato (Art.8º); la sociedad concesionaria con la que se entiende celebrado el contrato (Art.9º) y aún los derechos y obligaciones del concesionario.
A nuestro juicio, la naturaleza jurídica de este “contrato” celebrado entre el Estado y la sociedad concesionaria, se corresponde plenamente con la noción de Contrato Administrativo, sin que sea necesario recurrir a una teoría mixta o de doble configuración jurídica para explicarla. En efecto, así como la existencia de normas de derecho común que regulan los derechos y obligaciones económicas de la sociedad concesionaria con terceros (Art. 21º de la Ley de Concesiones), no transforman al Contrato de Concesión de Obra Pública en un contrato privado, la existencia de una llamada “parte reglamentaria” no puede
ser considerada argumento suficiente para reconocerle la naturaleza de un Acto Administrativo, en lo relativo a ella.______________135 En igual sentido se han pronunciado algunos fallos de nuestros tribunales, v.gr. la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. “Ferrocarril Eléctrico Santiago-Oeste con Fisco.” 05 de Junio de 1985. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 82, año 1985, segunda parte, sección segunda, p. 64 y ss.
Cierto es que en el establecimiento del sistema normativo de Derecho Público que regula el contrato de concesión (descrito en el Art. 2º del Reglamento de la Ley de Concesiones) no interviene la voluntad del licitante-adjudicatario, sino que éste le es impuesto en bloque y unilateralmente por la Administración, pero no es menos cierto que la voluntad del adjudicatario concurre a la formación del contrato de concesión, tanto al participar en el proceso de licitación previa al contrato, formulando su oferta técnica y económica (Art. 19 y ss. del Reglamento), como al adherir al régimen normativo establecido en el Decreto Supremo de adjudicación, mediante la suscripción ante notario de las transcripciones del mismo que la ley exige “en señal de aceptación de su contenido” (Art. 9º letra b)). Por lo demás, ésta es una técnica propia y característica de los Contratos Administrativos para perfeccionar el acuerdo de voluntades entre las partes. Como explica Dromi: “Las modalidades propias del Derecho Administrativo y la finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración Pública, hacen que la conjunción de voluntades generalmente opere adhiriéndose el administrado co-contratante a las cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. (…). La falta de
discusión de las cláusulas del contrato no implica que no exista la conjunción de voluntades, aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de condiciones).”136
A mayor abundamiento, los elementos que la doctrina ha consagrado como distintivos de un Contrato Administrativo están presentes en el Contrato de Concesión de Obra Pública (que una de las partes sea un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa; que la causa del contrato sea una prestación de carácter público; que su objeto consista en obras o servicios ___________136 DROMI, José R: Op. cit., pp. 324 y 325.
públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración, y la aplicación predominante de un régimen especial de Derecho Público que reconoce de modo orgánico y sistemático las prerrogativas de poder público que tiene la Administración.) 137
Estos elementos permiten explicar, en función del interés público existente en la construcción, conservación y explotación de la Obra Pública concesionada, las potestades tanto procedimentales como sustantivas que la Ley de Concesiones reconoce al Estado, en cuanto parte del contrato, potestades claramente exorbitante respecto del Derecho Común: entre las primeras, potestad de inspección y vigilancia de la concesión (Art. 29 y ss.); de interpretación unilateral del contrato, sin perjuicio de las facultades de los órganos jurisdiccionales y de la Contraloría General de la
República; potestad sancionatoria (Arts. 18, 29 y 30 Nº1) etc.; entre las últimas, ius variandi o potestad de modificar unilateralmente el objeto del contrato, por razones de interés público ( Art. 19); de suspensión temporal de la concesión, con arreglo causales de los Arts. 26, previo pronunciamiento favorable de la Comisión Conciliadora ( Art. 30º Nº2), etc.A su vez, este régimen especial de Derecho Público encuentra su correlato en el derecho que la doctrina reconoce al cocontratante de la Administración de que se respete el equilibrio económico de su contrato, el que se encuentra resguardado, a través de la teoría de la imprevisión, que como señala el profesor Silva Cimma, “extiende al contrato administrativo la cláusula del rebus sic stantibus, liberando al empresario del principio de riesgo y ventura que informa los contratos civiles”138
___________________________________________137 Véase al respecto: CASSAGNE, Juan Carlos. Op. cit., p. 81 y ss.; SILVA Cimma, Enrique, op. cit. p. 166 y ss.; y GARCIA de Enterría, Eduardo: “Curso de Derecho Administrativo I”, 5º edición, Madrid, Edit. Civitas, 1989, pp. 643 a 737. 138 SILVA Cimma, Enrique: Op. cit., p. 169.
Finalmente, la teoría del contrato administrativo permite, en sus modernas construcciones, explicar aun la sustitución del concesionario al Estado en la satisfacción del interés público, que caracteriza al Contrato de Concesión de Obra Pública. En este sentido, Dromi 139 lo incorpora a una nueva categoría de contrato público, los contratos de transformación de tercera generación, que, según explica Dolores Rufián, importan “la transferencia de prerrogativas, sustitución de funciones y reemplazo de
sujetos prestadores, recayendo la prestación en sujetos no estatales y la fiscalización en una reserva monopólica del control público por parte del Estado”140, sin que este último prescinda de su compromiso con el interés público, pues conserva todas las variantes que determinan el cumplimiento del contrato, transfiriendo sólo la responsabilidad directa de la prestación al concesionario.
Sin perjuicio de lo afirmado precedentemente, se debe tener presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, a diferencia de lo que ocurre con la doctrina administrativa nacional y comparada, no reconoce al contrato administrativo como una categoría contractual autónoma explicando sus diferentes elementos caracterizadores en función de la “Ley del Contrato.” Así, por ejemplo, las potestades de dirección, control, sanción, modificación e interpretación unilateral del contrato del Estado Administrador son estimadas como una emanación de la voluntad de las partes, que así lo han pactado, sin reconocer su fundamento último en la noción de interés público. Véase al respecto la cita 275 de la página 225. ____________________________________
139 DROMI, José R.: “Renegociación y Reconversión de Contratos Públicos”. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1994, pp. 35 a 39.140 RUFIÁN Lizana, Dolores: Op. cit., p. 22.
16. Contrato de Concesión de Obra Pública y otras instituciones jurídicas.
El Contrato de Concesión de Obra Pública guarda estrecha relación con otras instituciones jurídico-administrativas, con las que comparte determinadas características comunes. En este sentido, se ha afirmado que “la concesión de obra pública no es otra cosa que un contrato de obra pública donde el empresario es remunerado en una forma particular”;141 que, a falta o carencia de un régimen legal orgánico que regule el Contrato de Concesión de Obra Pública, “puede recurrirse, según así corresponda, a los principios que regulan el contrato de obra pública o la concesión de uso de dominio público, pues todas éstas son figuras propias del Derecho Administrativo”;142 o que “la concesión de Obras Públicas puede ser idealmente separada en dos etapas o fases distintas: La fase de Construcción, donde presenta elementos propios de un Contrato de Ejecución de Obra Pública y, la fase de Explotación, donde presenta elementos de la Concesión de Servicio Público.”143
Por lo expresado precedentemente se hace necesario distinguir al
Contrato de Concesión de Obra Pública de otras tres instituciones jurídicas:
la Concesión de Servicio Público; la Concesión de Bienes Nacionales de
Uso Público y el Contrato de Obra Pública.
16.1. Contrato de Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio
Público.
En el marco del Estado Social de Derecho, surgido a mediados del siglo ___________________
141 MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo. Teoría General”. Tomo III-B. 3ª edición actualizada. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot S.A. 1981-1988, p. 530.142 Ibid., p. 533.143 VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p. 117.XIX, se elaboró la doctrina del servicio público, a partir de la cual se pretendió explicar todo el Derecho Administrativo y sus distintas instituciones. Tratándose del Contrato de Concesión de Obra Pública, lo anterior llevó a subrayar la importancia de la noción de servicio público involucrada en la Fase de Explotación, como elemento caracterizador de este contrato, en desmedro de la Fase de Construcción.
Sin embargo, ambos contratos administrativos presentan diferencias:
a) En la Concesión de Servicio Público, “la Administración encomienda a un particular, persona natural o jurídica, la explotación y funcionamiento de un servicio público (…), recibiendo como remuneración el derecho a percibir de los usuarios del servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesión.”144 Lo esencial “es que la explotación del servicio público se realice por un particular, que actúa a nombre y por cuenta de la Administración, y no mediante “agentes públicos”.”145 El objeto de esta concesión es sólo la gestión del servicio público considerado como unidad orgánica; la potestad de organizar el servicio y regular su funcionamiento corresponde siempre al Estado Administrador y es indelegable. Por lo tanto, no existe transferencia de prerrogativas del Estado Administrador al Concesionario.
b) En el Contrato de Concesión de Obra Pública el cocontratante
estatal debe ser necesariamente una persona jurídica (la sociedad
concesionaria), que se obliga a construir, conservar o reparar la Obra
Pública dada en concesión, a su costo y riesgo (sin perjuicio del deber del
Estado de auxiliar a su contraparte frente al caso fortuito o fuerza mayor,
cuando así lo establezcan las Bases de Licitación; y de respetar el equilibrio
económico-financiero del _______________144 SILVA Cimma, Enrique: “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Tomo V, “Actos, Contratos y Bienes”. Santiago Editorial Jurídica. 1992- 1996, p. 222.145 Ibid., p. 223.contrato), “obteniendo como remuneración el derecho a explotar dicha obra durante cierto tiempo, transcurrido el cual, ella pasa a poder del Estado.”146 Lo esencial del contrato está representado por la fase de construcción, siendo la fase de explotación, que puede ser considerada una modalidad de servicio público, sólo un procedimiento para remunerar al concesionario. En este caso, se transfieren al Concesionario las prerrogativas necesarias para la adecuada prestación del servicio.
16.2. Contrato de Concesión de Obra Pública y Concesión de Bienes Nacionales de Uso Público.
Siguiendo a Vargas Fritz,147 es posible reconocer las
siguientes diferencias entre las instituciones señaladas:a) El objeto de la Concesión de Bienes Dominicales consiste en otorgar el uso privativo de la totalidad o de una parte de un Bien Nacional de Uso Público al particular concesionario, para los fines expresados en el acto de
concesión, sin que resulte imprescindible que con ella se satisfaga un interés público. Su naturaleza jurídica es la de un Acto Administrativo. Para su otorgamiento, no se toma en consideración la persona del concesionario ni se contempla un procedimiento de licitación pública para determinar al cocontratante estatal. El principal derecho del concesionario es el uso exclusivo de todo o parte del bien dominical objeto de concesión; su principal obligación, pagar el derecho que corresponde por el uso privativo concedido.________________146 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., p. 223.147 Las explicaciones siguientes han sido extractadas de VARGAS Fritz, José F. Op. cit., pp. 129 a 131.
b) El objeto del Contrato de Concesión de Obra Pública, a su vez, consiste en la ejecución, por parte del concesionario, de una Obra Pública Fiscal, o sea, cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicios. (Art. 39º LCOP); y su causa, el interés publico existente en el servicio prestado por la obra dada en concesión. Su naturaleza jurídica es la de un Contrato Administrativo. Este contrato es intuito personae y en sus etapas precontractuales se establece el procedimiento de licitación pública como mecanismo de determinación del cocontratante estatal. El principal derecho del
concesionario es el de explotar la obra pública, percibiendo de los usuarios la tarifa y el precio establecidos en las Bases de Licitación por los servicios básicos y complementarios que presta, respectivamente.
16.3. Contrato de Concesión de Obra Pública y Contrato de Obra Pública.
Ambos contratos administrativos están contemplados como mecanismos
paralelos de ejecución de obras públicas fiscales, en los Arts. 86º y 87º del
DS. MOP Nº 294 de 1984, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la ley 15.840, orgánica del Ministerio de Obras Públicas.
Sin embargo, es posible establecer importantes diferencias entre ambos
contratos:
a) El Contrato de Obra Pública está regulado por el DS. MOP Nº 15, de
06 de Abril de 1992, que lo define como un acto por el cual el Ministerio
de Obras Públicas entrega a un contratista la ejecución de una Obra
Pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de adjudicación. Su objeto, por lo tanto, se limita a la
construcción de una obra pública fiscal, definida para estos efectos como
el inmueble construido por el Estado, directamente o en virtud de un
contrato, cuya finalidad es propender al bien público. (Art. 4º DS. MOP
Nº 15).
El Contrato de Concesión de Obra Pública, en cambio, está regido por el sistema normativo establecido en el art. 2º del Decreto Nº 956, de 20 de Marzo de 1999, Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Su
objeto comprende no sólo la construcción sino también la reparación, conservación y explotación de la Obra Pública dada en concesión, cuyo concepto, previsto en el art. 39º de la Ley de Concesiones, es más amplio que el consagrado en el DS MOP Nº 15, como ya se vio.b) En el Contrato de Obra Pública, el contratista puede ser una persona natural o jurídica, inscrita en uno de los registros del Registro General de Contratistas: registro de obras mayores; de obras menores o registros especiales, a quien se selecciona mediante uno de tres procedimientos: trato directo, licitación pública o cotización privada (Arts. 4º Nº 11, Nº 22 y Nº 25; y 64º del DS. MOP Nº 15).
En el Contrato de Concesión de Obra Pública, sólo puede ser cocontratante de la Administración una persona jurídica (la sociedad concesionaria), constituida por el licitante a quien se le adjudicó el contrato previa licitación pública, que es el procedimiento contemplado en la Ley de Concesiones para determinar al cocontratante estatal (Arts. 4º y ss. LCOP).c) En el caso del Contrato de Obra Pública, “la Administración abona directamente al contratista el importe convenido y la obra queda, de inmediato, en poder de la Administración. En el caso de la Concesión de Obras Públicas, terminada la Obra, el concesionario queda con la tenencia de la misma, percibiendo, de los usuarios, el importe que paguen por su utilización.”148
d) En el Contrato de Obra Pública, el Estado financia el contrato a través del presupuesto nacional. En el Contrato
de Concesión de Obra Pública, en cambio, “el financiamiento de la obra se hace a través del usuario de la misma, que se coloca en lugar del contribuyente que financia los impuestos generales.”149
e) “El “contrato” de obra pública es “res inter alios acta” para los administrados. La relación contractual vincula exclusivamente a la Administración y al cocontratante. Este último ejecuta la obra y cobra el precio a la Administración Pública (Estado), con lo cual queda extinguido el vínculo contractual. En la “concesión” de obra pública el vínculo jurídico excede el exclusivo ámbito “Administración-concesionario”, extendiéndose a ciertos “administrados” quienes, en determinadas formas, deben pagarle al concesionario el precio de la obra. La “concesión de obras públicas” es un contrato administrativo que surte efectos con relación a terceros;” 150 f) En el Contrato de Concesión de Obra Pública, finalmente, el concesionario, “para obtener el pago del precio, explota la obra, percibiendo derechos por su utilización.”151 En el Contrato de Obra Pública no existe forma alguna de explotación por parte del contratista, posterior a la ejecución de la obra.
________________148 DIEZ, Manuel: “El Contrato de Obra Pública y la Teoría de las Dificultades Materiales Imprevistas”. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XVII. Montevideo. 1966, pp. 373 y ss. Citado por VARGAS Fritz, José F. Op. cit., p.128. 149 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p.18.150 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., Tomo III-B, pp. 529-530.151 Ibid., p. 530.
17. Sujetos del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Para analizar el tema objeto del presente párrafo, partiremos de los siguientes presupuestos:1º La naturaleza jurídica del contrato de Concesión de Obra Pública corresponde a la de un Contrato Administrativo.152
2º El perfeccionamiento del Contrato de Concesión de Obra Pública resulta de una actuación compleja, que se inicia con la dictación del decreto supremo de adjudicación y culmina con el cumplimiento por parte del adjudicatario de las obligaciones que la ley le impone para la formalización del contrato.3º El análisis de los sujetos del Contrato de Concesión de Obra Pública
supone determinar las partes del contrato y la situación jurídica de los
terceros, tanto absolutos como relativos.
Como sostiene Marienhoff, “el contrato administrativo, lo mismo que cualquier otro contrato, para ser considerado como una realidad del mundo jurídico, requiere “formarse”: aparecer en el mundo de los sentidos. Esto, a su vez, requiere de dos cosas fundamentales: 1º que las partes expresen o exterioricen su voluntad, lo cual involucra la elaboración de las cláusulas del contrato; 2º que el contrato se “perfeccione”.” 153
En la doctrina comparada se reconoce que la manifestación de
voluntad de las partes, así como la elaboración de las cláusulas del contrato
administrativo, en general pueden “expresarse o establecerse mediante
cualquier medio idóneo reconocido al respecto por la ciencia jurídica”154,
sea ______________152 Nos remitimos a lo expresado en el párrafo 15 del presente capítulo, al analizar la naturaleza jurídica del Contrato de Concesión de Obra Pública.153 MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III-A. Buenos Aires. 3ª edición. 1981-1988. Editorial Abeledo Perrot S.A., p. 133.154 Ibid., p. 137.
que éste consista en la libre discusión de las partes interesadas o en la adhesión del administrado cocontratante a las cláusulas fijadas por la Administración Pública.Tratándose del Contrato de Concesión de Obra Pública, las distintas etapas que contempla la Ley de Concesiones, partiendo por la iniciativa (pública o privada) hasta culminar con la dictación del Decreto Supremo de Adjudicación, y especialmente el procedimiento de licitación, van enderezadas a la elección del cocontratante y a la posterior formación de la voluntad contractual, en el marco de una técnica propia de la adhesión. Se trata de etapas precontractuales en que las Bases de Licitación (que en definitiva son las bases del contrato de adhesión que suscribirá el adjudicatario) constituyen la manifestación de la voluntad contractual del Estado Administrador, mientras que la oferta de licitación, por su parte, representa una respuesta o contraoferta de adhesión reglada del sujeto privado frente a ella, tendiente a mejorar la propuesta estatal contenida en las bases. Así, no se trata de una contraoferta de libre discusión, pues mediante ella el licitante sólo confirma su participación y adhesión a las
condiciones fijadas por la autoridad, con la sola salvedad de que puede mejorar su propuesta para diferenciarla de otras ofertas. Sin embargo, ello no obsta para considerar que la voluntad del administrado constituye efectivamente un requisito esencial para la existencia del contrato de concesión, toda vez que, como sostiene Péquinot, si el administrado cocontratante queda vinculado por el contrato “es por así haberlo querido, ya que su voluntad no es ajena a la formación del contrato; él resulta parte interesada porque aceptó las proposiciones pertinentes.” 155
____________________155 PEQUINOT: “Des Contrats Administratifs”, extrait du jurisclasseur administratif, fascículo 505, p.5, Nº 17. Citado por MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., p. 138.
17.1. Perfeccionamiento del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Como regla general, se sostiene que todo contrato se
perfecciona al producirse el acuerdo de voluntades entre las partes. En el caso de los contratos solemnes, la solemnidad es un requisito de existencia, pues constituye el mecanismo o vía por medio del cual se exterioriza la voluntad de las partes.
Tratándose de los contratos administrativos, reconociendo que siempre son contratos solemnes, se han postulado, sin embargo, dos criterios doctrinarios de aplicación general para determinar cuándo se produce el perfeccionamiento de los contratos administrativos.a) El primero de ellos, que Vargas Fritz denomina “Sistema de Información”156, sostiene que el contrato se
perfecciona cuando la adjudicación le es notificada al proponente que resultó adjudicatario. Constituye la regla general, tratándose de contratos administrativos realizados mediante licitación, por lo que cualquier excepción requeriría texto legal expreso o incorporación formal en las Bases de Licitación.b) Un segundo criterio doctrinario afirma que el contrato administrativo se perfecciona cuando, “después de efectuada la adjudicación y ésta notificada al adjudicatario, se formaliza un contrato “ad doc”, concreta o específicamente redactado en un documento.”157
En el ordenamiento jurídico nacional, el artículo 8º de la LCOP dispone que el Contrato de Concesión de Obra Pública “se perfeccionará una vez publicado en el Diario Oficial el decreto supremo de adjudicación”, previo a lo cual el Reglamento contempla el deber del Director General de Obras _______________________156 VARGAS FRITZ, José F: “Concesión de Obras Públicas”. Ediciones Jurídicas La Ley. 1997 p.196157 MARIENHOFF, Miguel: Op. cit., p.266.Públicas de comunicar mediante carta certificada al licitante que obtuvo el mayor puntaje por parte de la Comisión de Evaluación, la intención de adjudicarle la concesión, acompañando copia del acta de adjudicación, firmada por dicho funcionario, con el visto bueno del Ministerio de Hacienda, e informándole si se aceptaron servicios complementarios a la concesión y las condiciones que les serían aplicables.158
Sin embargo, y pese a que el reglamento entiende que la comunicación precedente “confirmará oficialmente al
oferente favorecido la intención de la DGOP de adjudicarle el contrato”, las citadas normas no son suficientes para sostener que en nuestro ordenamiento jurídico se haya consagrado el sistema de información.
En efecto, como señala Dromi, la adjudicación “no es el contrato sino un acto administrativo precontractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización del contrato.”159 En ese sentido, cuando la ley impone al adjudicatario ciertas obligaciones tendientes a la formalización del contrato, está estableciendo solemnidades sin las cuales el contrato de concesión no nace a la vida jurídica. Y en la actual ley de concesiones, dichas formalidades están contenidas en el artículo 9º, que impone al adjudicatario dos obligaciones tendientes a la formalización del Contrato de Concesión de Obra Pública, que deben ser cumplidas con posterioridad a la publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial: la constitución de la sociedad concesionaria, con la que se entiende celebrado en contrato (letra a) y la suscripción ante notario de tres transcripciones del decreto de ________________________________________
158 Artículo 28º Nº 1 del Reglamento de Concesiones de Obras Públicas. 159 DROMI, José Roberto: “La Licitación Pública”. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1980, p. 390.
adjudicación de la concesión, en señal de aceptación de su contenido, uno de cuyos ejemplares debe protocolizarse ante el mismo notario (letra b)). Precisamente por ello,
frente al incumplimiento de estas obligaciones, no se establece como sanción la resolución del contrato (que aún no se entiende perfeccionado) sino que se obliga a que el incumplimiento sea declarado por decreto supremo del MOP, en el cual se dejará sin efecto la asignación, procediendo a efectuarse un nuevo llamado a licitación pública o una licitación privada, en los términos que establece el inciso 3º del artículo 9º de la LCOP, en relación con los artículos 30º y 32º del Reglamento.
En consecuencia, podemos concluir que de acuerdo a la actual Ley de Concesiones y a su Reglamento, el perfeccionamiento del Contrato de Concesión de Obra Pública resulta de un acto complejo, que, siguiendo al profesor Silva Cimma,160 comprende las siguientes fases:
Dictación del decreto supremo de adjudicación, con las formalidades exigidas por el Art. 8º inciso 1º de la LCOP.
Control preventivo de legalidad del citado decreto por la Contraloría General de la República mediante el trámite de “toma de razón”.
Publicación del decreto de adjudicación, totalmente tramitado, en el Diario Oficial. (Art. 8.2 LCOP).
Suscripción y protocolización ante notario de los ejemplares del decreto de adjudicación, en la forma y dentro de los plazos establecidos en las Bases de Licitación, que no podrán ser inferiores a 60 días corridos desde le publicación del decreto supremo de
adjudicación en el Diario Oficial. (Art. 9º letra b) de la LGCOP; 31º y ss. del Reglamento), y,
______________ 160 SILVA Cimma, Enrique: Op. cit., pp. 237 y 238.
Constitución de la sociedad concesionaria, en el plazo y con los requisitos que el Reglamento o las Bases de Licitación establezcan (Art. 9º letra a) de la LGCOP y 30º del Reglamento).161
En igual sentido se ha pronunciado el Ministerio de
Obras Públicas, al sostener que, constituida la sociedad concesionaria, el Contrato de Concesión de Obra Pública “se materializa mediante la suscripción y protocolización, (…) en señal de aceptación, del decreto que aprueba la licitación. En ese momento queda perfeccionado el contrato y definido el marco jurídico específico que rige la concesión.”162
17.2. Partes del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Como afirma J. R. Dromi,163 en general los sujetos de los contratos administrativos “son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente”. Toda vez que el perfeccionamiento del contrato supone el concurso de las voluntades válidas de las partes, la capacidad jurídica del cocontratante de la Administración y la competencia del
órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa ________________161 Distinto es el caso en la legislación española, en que las obligaciones tendientes a la formalización del contrato carecen de carácter constitutivo. En dicho ordenamiento jurídico, el contrato se perfecciona con la adjudicación definitiva, no con la formalización, y desde ese mismo momento existe y obliga como tal. Sin embargo, ello resulta de una disposición jurídica explícita (arts. 13 y 32 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de Abril de 1965, modificada el 17 de Marzo de 1973 y Real Decreto Legislativo de 2 de Mayo de 1986, que, además, frente a la falta de formalización de contrato, determinan su resolución con incautación de la garantía provisional. (art. 39 del mismo cuerpo legal). Véase, GARCIA de Enterría, Eduardo: “Curso de Derecho Administrativo I”, 5º edición, Madrid, Edit. Civitas, 1989, pp. 685 y 686.162 MIQUEL, Juan Enrique. Subsecretario de Obras Públicas. En: Seminario Internacional “Las Concesiones de Obras Públicas: una nueva opción de inversión para el sector privado”. Santiago. 12 y 13 Enero, 1993. Facultad de Cs. Físicas y Matemáticas. U. de Chile. Santiago, 1993, p. 44. 163 DROMI, José R.: “Derecho Administrativo”. Tomo II. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1992, p. 319. “atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato.”164
Tratándose del Contrato de Concesión de Obra Pública, son partes de él, el Estado Administrador y la sociedad concesionaria que el adjudicatario debe constituir de conformidad a las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento.
A) La Sociedad Concesionaria.
Es el cocontratante de la Administración, que se coloca en una situación de colaboración con ésta en la finalidad de satisfacer el interés general que se tuvo en vista al licitar la concesión, y en ella se radican los derechos y obligaciones derivados del procedimiento licitatorio y del contrato de
concesión. En este sentido, la sociedad concesionaria tiene la propiedad de los derechos que el contrato le otorga (los que se encuentran amparados por la garantía del art. 19 Nº 24º de la Constitución), por lo que no pueden ser modificados ni siquiera por ley, sin compensación adecuada.
El Nº 29 del artículo 3º del Reglamento de Concesiones de Obra Pública (RCOP) define a la sociedad concesionaria como “la sociedad constituida por _______________________164 DROMI, José R: Op. cit., p. 324. A su vez, Bercaitz precisa que: “ Para que el contrato no sea o pueda ser declarado inválido, los dos sujetos (...) deben tener aptitud legal para obligarse. La aptitud se llama “competencia”, tratándose de organismos administrativos, y capacidad, tratándose de personas físicas o jurídicas de derecho privado. La Administración Pública actúa dentro de delimitada órbita de competencia, es decir, aptitud legal para obrar en forma legalmente válida en determinado territorio y en determinada materia (...). Además, los funcionarios mediante los cuales la Administración Pública o los organismos autárquicos expresan su voluntad, tienen también una órbita legal de competencia que no pueden exceder, so pena de producir actos sin ningún valor jurídico.”“Equivale a la capacidad de derecho en el orden civil, pero se diferencia de éste en su amplitud (...): un organismo administrativo, un funcionario administrativo, no puede hacer sino lo que expresamente están facultados para hacer. Puede decirse, entonces, que la competencia se determina en forma positiva, y la capacidad en forma negativa. En la primera se establece lo que se puede hacer; en la segunda lo que no se puede hacer. BERCAITZ, Miguel. Op. cit. pp. 264 a 268.
el adjudicatario, con la que se entenderá celebrado el contrato de concesión y cuyo objeto será la ejecución, reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales, en la forma y condiciones determinadas en las bases de licitación”, disponiendo que dicha sociedad será denominada como concesionario para todos los efectos legales.
Como destaca Dolores Rufián, “normalmente, la legislación internacional sobre concesiones exige que se forme una sociedad ad hoc, creada por los promotores del proyecto en el país que convoca la concesión y regida por la legislación del Estado donde se sitúa la concesión, independientemente de la nacionalidad de los promotores o adjudicatarios”165; que cuente con un capital mínimo y respecto de la cual exista prohibición de vender sus acciones durante un cierto plazo, que no podrá ser inferior a la duración de las obras, con el objeto de asegurar que el adjudicatario de la concesión seguirá siendo dueño de las acciones de la sociedad concesionaria. Acorde con estas exigencias, la legislación nacional impone al adjudicatario la obligación de constituir legalmente una sociedad de nacionalidad chilena, creada especialmente para la concesión, o bien constituir en Chile una agencia extranjera de la sociedad anónima internacional, dentro del plazo fatal fijado por las bases de licitación, el que en todo caso no podrá ser inferior a 60 días corridos, contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo de adjudicación. (Art. 9º letra a de la LCOP, en relación con los arts. 3º Nº7 y 30º del RCOP), regulando los siguientes aspectos de la sociedad concesionaria:a) Objeto Social . Debe tratarse de una sociedad de objeto único o exclusivo, el que en general consistirá en la ejecución, reparación, conservación y _____________________165 RUFIÁN Lizana, Dolores: “Manual de Concesiones de Obras Públicas”. Santiago. Fondo de Cultura Económica. 1999, p. 81.
explotación de obras públicas fiscales por el sistema establecido en el artículo 87º del D.S. 294 de 1984, ley orgánica constitucional del MOP. (art. 9º letra a de la LCOP), debiendo precisarse tal objeto en las bases de licitación respectivas, de acuerdo a las características de cada obra licitada en particular. (art. 30º Nº1 RCOP). De esta manera, el objeto puede ampliarse “a los servicios complementarios ofrecidos por el licitante y aceptados por el MOP o a aquellos otros servicios incluidos en las bases de licitación como obligatorios.”166
b) Nombre. Se determina de acuerdo a las normas de derecho comercial que regulan las distintas clases de sociedades mercantiles, pero necesariamente se debe incluir en él las palabras “Sociedad Concesionaria”. (art. 30 Nº1 RCOP).c) Duración. La duración de la sociedad debe ser, como mínimo, el plazo de la concesión, más 2 años. (art. 30º Nº1 RCOP). d) Tipo de Sociedad y Normativa aplicable. La ley de concesiones no especifica el tipo de sociedad mercantil que debe constituir la sociedad concesionaria, limitándose a disponer que ésta, en el silencio de las bases de licitación, debe sujetarse a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del DS Nº 587 de 1982, Reglamento de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, para lo que deberá inscribirse en el registro correspondiente, quedando entregado a las bases de licitación la posibilidad de establecer otras
características y requisitos que deba cumplir la sociedad concesionaria. (Art. 30º Nº 2 RCOP).e) Capital suscrito y pagado. El capital suscrito y pagado de la sociedad concesionaria, al momento de su constitución, debe ser al menos equivalente _____________________166 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p. 82.
al 20% del presupuesto oficial estimado por el MOP para la obra, salvo que las bases de licitación fijen un monto o porcentaje mínimo diferente, y todo ello sin perjuicio de las exigencias legales sobre la materia. En cuanto al capital pagado, éste debe acreditarse mediante mediante certificado bancario u otro mecanismo general y objetivo que determinen las bases de licitación. (Art. 30º Nº 3 del RCOP). La razón de ser de este alto aporte de capital inicial exigido, radica en que supone para el Estado “mayores garantías de que la obra puede ser financiada, por contar con el mejor favor de los acreedores.”167 f) Participación accionaria del adjudicatario en la sociedad
concesionaria . El adjudicatario de la concesión debe tener, como mínimo,
el 51% de los derechos de la sociedad concesionaria, quedando obligado a
no transferirlos, durante el período de construcción, sin autorización del
Ministerio de Obras Públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
21º del DS MOP Nº 900 de 1996. Asimismo, la sociedad concesionaria,
durante todo el período de la concesión, debe comunicar previamente a
dicha Secretaría de Estado, cualquier cambio en la propiedad de los
derechos de dicha sociedad, que implique cambios en el control e la
administración. (Art. 30º Nº 5 del RCOP).
g) Otras exigencias que pueden incluirse en las bases de licitación. Como señala Dolores Rufián,168 en la legislación internacional se contemplan ciertas exigencias que perfectamente se podrían incorporar en las bases de licitación, como por ejemplo: determinadas relaciones deuda-capital; obligatoriedad de que las acciones de la sociedad concesionaria sean nominativas; porcentajes máximos para capitales extranjeros; limitaciones a los créditos extranjeros; sometimiento a normas especiales de contabilidad; limitaciones a la distribución de beneficios; obligatoriedad de provisionar ciertas reservas, etc. ________________________167 RUFIÁN Lizana, Dolores: Op. cit., p. 83. 168 RUFIÁN Lizana, Dolores: Loc. cit.
Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que el contrato de concesión impone al concesionario, la Ley de Concesiones y su reglamento contemplan diversos mecanismos, como es el caso de las normas sobre fiscalización del contrato (Art. 29º y 30º LCOP y 38º a 44º del RCOP); el régimen de garantías contractuales, que comprende tanto la garantía de construcción como la de explotación (Arts. 12º,13º y 14º de la LCOP y 33º a 35º del RCOP); las normas sobre contratación de seguros (Art. 36º del RCOP) y el régimen de infracciones y sanciones aplicables (Art.18º LCOP, 47º y 48º del RCOP). En este sentido, la Ley de Concesiones entrega al MOP, a través de la Dirección respectiva, la potestad de inspeccionar y vigilar el cumplimiento, por parte del concesionario, de las obligaciones emanadas del contrato
de concesión, tanto durante la fase de construcción como de explotación, pudiendo aplicarle directamente, en caso de infracción o incumplimiento de las mismas, las multas y sanciones previstas en el reglamento y en las bases de licitación, cuando éstas fuesen inferiores a 500 UTM (Art. 18º y 29º LCOP), y aun aquéllas de monto igual o superior, previo pronunciamiento favorable de la Comisión Conciliadora. (Art. 30 Nº1); hacer efectivas las mencionadas garantías, y aun solicitar que la Comisión Conciliadora declare el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del concesionario, configurándose así una causal de extinción del contrato de concesión, que conlleva la designación de interventor y el deber del MOP de llamar a una nueva licitación pública, por el plazo que reste de la concesión. (Art. 27º Nº3 en relación con el art. 28º de la LCOP).
Finalmente, cabe destacar que en todo contrato administrativo se establecen ciertas restricciones a la capacidad jurídica del cocontratante de la Administración (penales, económicas, administrativas y éticas), y se exige la ausencia de inhabilidades que afecten su idoneidad y aptitud moral para contratar con el Estado. Tales exigencias están contempladas en la Ley de Concesiones y su reglamento, pero sólo respecto del licitante (Arts. 15º y 16º RCOP), y se traducen en la declaración jurada que éste debe formular en su oferta, en el sentido que no se encuentra afecto a ningún impedimento o inhabilidad para participar en el procedimiento licitatorio. Tratándose de la
sociedad concesionaria, su capacidad jurídica estará regulada por el derecho privado, (comercial, en la especie), entendiéndose que actúa válidamente en la medida que lo haga dentro del ámbito de su objeto social, y a través de los órganos de expresión de la voluntad societaria que contempla el Derecho Comercial. (v.gr. Junta General de Accionistas y Directorio, tratándose de sociedades anónimas).
B) El Estado Administrador.
Uno de los elementos característicos de los contratos administrativos consiste en que, si bien pueden aparecer como sujetos del contrato todas las personas públicas (v.gr. Estado Nacional, municipalidades, empresas del Estado), “en todos los casos, los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte el Estado, por sí, por sus entes descentralizados o por personas privadas en las que delegó el ejercicio de la función administrativa.”169
En el caso del Contrato de Concesión de Obra Pública, la legislación que lo regula “pretende colocar al Estado en una relación dual, que juega dos papeles frente al particular concesionario:_________________169 DROMI, José Roberto. Op. cit., pp. 319 y 320.
Primero, el Estado tiene un rol rector, al definir la obra que es necesaria o aceptar la iniciativa privada; al definir los términos de la concesión o adecuarse a los que
resulten dela licitación, pero con parámetros fijados por el Estado; al intervenir, controlando la construcción y posteriormente la explotación de la obra, con facultad eventual de intervenirla en el caso de cesación o suspensión de los pagos, y de poner término al contrato de concesión en caso de incumplimiento grave.
Pero, a la vez, el Estado es una parte, es un socio del concesionario, ya que obtiene beneficios económicos muy claros al ahorrar inversiones públicas”170, toda vez que la sociedad concesionaria lo sustituye, temporalmente pero de manera directa, en la satisfacción del interés público existente en la construcción, reparación y explotación de la obra pública concesionada.
El Estado Administrador, por lo tanto, es sujeto del contrato de concesión y titular de los derechos y obligaciones que éste crea, ejercitando sus prerrogativas principalmente a través de la Dirección General de Obras Públicas, cuyo titular tiene la representación del Fisco (Art. 12 DFL MOP Nº850, de 1997). En efecto, dicho ente representa a la persona jurídica Estado dentro de la esfera de atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico.
Con todo, tanto la Ley como el Reglamento de Concesiones
aluden indistintamente al Ministerio de Obras Públicas y a la DGOP
como representantes del Estado Administrador en el contrato.
El Contrato de Concesión de Obra Pública, como todo contrato, produce efectos, en especial, entre las partes que lo celebran, a quienes obliga _________________________________
170 MIQUEL, Juan Enrique. En: Seminario Internacional “Las Concesiones de Obras Públicas: una nueva opción de inversión para el sector privado”. Santiago. 12-13 Enero de 1993. Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas. U. de Chile. Santiago, 1993, p. 40-41.
esencialmente. Por lo tanto, pese a los caracteres distintivos que presenta, como es el caso de las cláusulas exorbitantes del Derecho Común, que reconocen prerrogativas especiales en favor de la Administración, el contrato de concesión sigue siendo “la ley de las partes, en el sentido que él constituye y traduce la “substancia” misma de lo que éstas han querido regular.”171 En consecuencia, si bien el carácter administrativo del Contrato de Concesión de Obra Pública requiere inexcusablemente que éste se ajuste a determinados criterios compatibles con su índole, en modo alguno podrá desnaturalizar el “objeto” o “contenido”, transformándolo en algo distinto a lo previsto y querido por los contratantes”172, quienes se hallan recíprocamente obligados a respetar lo esencial de lo estipulado.Precisamente por ello, la Ley de Concesiones impone como restricción al Estado Administrador, tener que convenir con el concesionario las indemnizaciones necesarias, cuando la modificación unilateral de las características de las obras y servicios contratados, por razones de interés general, le irroguen perjuicios (Art. 19º LCOP), y aun tener que convenir con la sociedad concesionaria la modificación del objeto de la concesión, cuando la obra resultase insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión. (Art. 20º LCOP). Y, en términos más
generales, es la calidad de parte del Estado en el contrato de concesión, sometido por ende a la “ley del contrato”, la que justifica la amplísima competencia atribuida a la Comisión Conciliadora (Art. 36º LCOP) para resolver las controversias suscitadas entre las partes, con motivo de la interpretación y aplicación del Contrato de Concesión de Obra Pública.________________171 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., pp. 333 - 334. 172 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., p. 334.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad contractual del Estado administrador, ésta puede derivar de cuatro clases de incumplimiento, dando derecho al concesionario a ser indemnizado:
1. Ejercicio incorrecto de las potestades de intervención unilateral, que lesione el interés jurídico del concesionario: esta intervención incorrecta de la Administración puede producirse por actividad en exceso o por actividad en defecto o no actividad. A nuestro juicio, se trata de un incumplimiento contractual, toda vez que las prerrogativas que la Administración puede ejercitar respecto del cocontratante integran el contrato de concesión, formando parte del mismo a título de cláusula exorbitante del derecho común, que, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los contratos administrativos (en que se encuentran implícitas), en la Ley de
Concesiones se encuentran expresamente reguladas, a través de la exigencia de ciertos requisitos para su ejercicio, que en diversas hipótesis suponen la intervención obligatoria de la Comisión Conciliadora (suspensión temporal de la concesión por las causales del art. 26º; designación de interventor en caso de abandono de la obra o interrupción injustificada del servicio; extinción de la concesión por incumplimiento grave del concesionario; aplicación multas iguales o inferiores a 500 UTM, etc.)2. Ruptura del equilibrio económico del contrato o desequilibrio provocado o mantenido por la propia Administración. (v. gr. cuando el Estado no concurre al pago de los perjuicios que irroga al concesionario el caso fortuito o la fuerza mayor, pese a que así lo establecen las bases de licitación (Art. 22º Nº2 LCOP); en caso de efectuar adaptaciones o alteraciones a la obra, exigidas por el interés público, sin respetar la ecuación financiera del contrato de concesión (Art. 19º LCOP), etc.).173
3. Mora o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones de hacer (v. gr. Art. 22º Nº3 LCOP) o de dar (v. gr. pagos que el Estado debe efectuar al concesionario: devoluciones de IVA; subvenciones previstas en las Bases de Licitación; pagos por concepto de ingreso mínimo garantizado, cuando la recaudación de la concesión es inferior a la prevista en el contrato, etc.).4. Incumplimiento definitivo de la obligación, ejemplificable en el
incumplimiento por parte del Estado de la obligación de poner a
disposición del concesionario los terrenos necesarios para la
construcción de la obra, como consecuencia, v. gr., de no haber
concurrido totalmente al pago de las expropiaciones necesarias, cuando
así lo exigiesen las bases de licitación (Art. 15º inciso final LCOP). En
general, comprende todas aquellas hipótesis de incumplimiento por parte
del Estado, que imposibiliten absolutamente al concesionario cumplir
con sus obligaciones contractuales y, consecuentemente, prestar el
servicio para el que se adjudicó la concesión. En definitiva, frente a los
distintos supuestos de incumplimiento contractual por _______________173 A su vez, Bercaitz distingue cuatro causas diferentes de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato: 1) Causas imputables a la Administración en cuanto no cumple con lo pactado contractualmente. (única hipótesis de responsabilidad contractual del Estado por ruptura del equilibrio económico; 2) Hechos o actos del estado que introducen una modificación imprevista en la ejecución del contrato, ejerciendo legítimamente sus poderes o prerrogativas (“hecho del príncipe”), que genera el derecho del cocontratante a ser indemnizado; 3) Trastornos que se originan fuera de la Administración, fundamentalmente por el juego de la leyes o factores económicos incontrolables por ella, que al incidir en su cumplimiento, lo hacen extremadamente oneroso de lo que razonablemente puede ser previsto (“álea económica”), que otorga derecho al cocontratante para obtener de la Administración una modificación razonable del contrato que cubra parcialmente su quebranto o en caso negativo su rescisión (“teoría de la imprevisión”); y 4) Hechos de la naturaleza o del hombre, ajenos a las partes contratantes, que imposibilitan o dificultan su cumplimiento normal, total o parcial (“caso fortuito o fuerza mayor”), que liberan al cocontratante de su cumplimiento. BERCAITZ, Miguel. Op. cit. pp. 386 a 400. Por su parte, García de Enterría reconoce que “las alteraciones o adaptaciones que el interés público exige introducir en la obra, servicio o suministro contratados tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de respetar la llamada “ecuación financiera del contrato”, debiendo entonces buscarse el equilibrio contractual, proporcionalidad o aequelitos de las prestaciones respectivas de las partes, en un punto deferente.” GARCIA de Enterría: “Curso de Derecho Administrativo I”, 5º edición, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 699.parte del Estado Administrador, habrá que estarse a lo dispuesto por la Ley de Concesiones y las bases de licitación, pudiendo el concesionario, en todo caso, recurrir a la Comisión Conciliadora en resguardo de sus derechos, posibilitando que ésta, en ejercicio de sus atribuciones, decrete aun la suspensión de los efectos de la resolución
impugnada, cuando fuese procedente. (Art. 36.4 LCOP). Asimismo, se ha planteado que la norma del art. 5º, letra j) del DFL MOP 850 de 1997, que otorga competencia al Ministerio de Obras Públicas para convenir las indemnizaciones a que tendrían derecho el Fisco o el concesionario, en caso de incumplimiento de los contratos a que se refiere el Art. 87º de dicho texto legal, constituiría una modalidad de indemnización de general aplicación al Contrato de Concesión de Obra Pública, en todos aquellos casos en que la Ley de Concesiones no haya previsto las consecuencias de ciertos incumplimientos contractuales de las partes.174
17.3. Causahabientes o terceros relativos.
Para efectos del Contrato de Concesión de Obra Pública entendemos
por tales a los causahabientes a título singular por acto entre vivos, esto es,
aquellos terceros que sin haber concurrido con su voluntad a la celebración
del contrato son vinculados por los efectos que éste produce, toda vez que
suceden a una de las partes en todos sus derechos y obligaciones
contractuales, en virtud de un título traslaticio de dominio.________________
174 Las explicaciones precedentes sobre la responsabilidad contractual del Estado Administrador están basadas principalmente en: RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit., pp. 109-115.
A nuestro juicio, tres son las instituciones contempladas en la actual ley
de concesiones, en que el concesionario puede ser sustituido como parte
por un tercero, quien asume la titularidad de los derechos y obligaciones
que para aquél emanan del Contrato de Concesión:
A) Cesión del Contrato de Concesión de Obra Pública.
El concesionario está facultado para ceder o transferir la concesión, desde el perfeccionamiento del contrato, con sujeción a las exigencias de los incisos 3º, 4º y 5º del art. 21º de la LCOP. En todo caso, como sea que entre dichas exigencias se contempla que la cesión voluntaria o forzosa del contrato de concesión debe ser TOTAL, esto es, comprensiva de todos los derechos y obligaciones de dicho contrato, ésta supone siempre “la sustitución de la persona del concesionario para todos los efectos, de manera que el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente.”175 En consecuencia, el Estado Administrador sigue siendo titular de los derechos y obligaciones que para él nacen del contrato de concesión, pero, producida la cesión una nueva sociedad concesionaria hará las veces de su contraparte, como claramente resulta de la exigencia del inciso 4º del art. 21º de la LCOP, de que el cesionario “cumpla los requisitos para ser licitante, no esté sujeto a inhabilidades y dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 9º del presente cuerpo legal”, artículo este último que, en su letra a), impone al cesionario la obligación de constituir una nueva sociedad concesionaria. Y, en el caso de los cesionarios a quienes no se les exige el cumplimiento de los ______________175 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p. 153.
precitados requisitos (el acreedor prendario, cuando la cesión sea consecuencia de la ejecución de las obligaciones garantizadas con la prenda especial de concesión, prevista en el art. 43º LCOP; entidades financieras sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o de la Superintendencia de Valores y Seguros; Fondos de Inversión; Administradoras de Fondos de Pensiones y cualquier otra persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos establecidos en las Bases de Licitación), como en general se trata, o de personas naturales, o de personas jurídicas cuya normativa reguladora les impone un giro u objeto social único, no podrán quedarse con la concesión cedida sino que deberán transferirla o liquidarla, en cuyo caso será el nuevo adjudicatario quien deberá cumplir con los requisitos previstos en el art. 21º de la LCOP.
B) Enajenación de derechos o acciones de la sociedad concesionaria.
El art. 30º Nº 5 del RCOP dispone que el adjudicatario deberá conservar el dominio de a lo menos el 51% de los derechos o acciones de la sociedad concesionaria durante la etapa de construcción de la obra. A su vez, la enajenación de tales derechos o acciones, se encuentra regulada en los incisos 3º, 4º y 5º del art. 21º de la LCOP, y 65º Nº 1, 2 y 3 del RCOP. De la normativa precitada resulta que la enajenación de derechos o acciones de la sociedad concesionaria por parte del adjudicatario de la concesión,
requiere transferencias iguales o superiores al 51% del capital social, y a una sola persona, natural o jurídica (de modo que siga existiendo un socio o accionista mayoritario); que el eventual comprador cumpla con los requisitos para ser licitante, en la licitación que dio lugar al contrato de concesión, y que se obtenga la autorización del MOP, a quien el concesionario está obligado a comunicar, previamente, “cualquier cambio en la propiedad de los derechos de la sociedad concesionaria que implique cambios en el control de la administración”. (art. 30º Nº5 del RCOP).
Todo lo expresado permite afirmar que la enajenación de derechos o acciones del adjudicatario en la sociedad concesionaria “equivale, en la práctica y en sus efectos a una cesión de la concesión, la que, en todo caso, está regulada por la ley.”176
C) Quiebra de la sociedad concesionaria.
En caso de quiebra de la sociedad concesionaria, la primera junta ordinaria de acreedores debe pronunciarse, a proposición del síndico o de dos o más acreedores, por subastar la concesión o por la continuación efectiva del giro del concesionario, entendiéndose que a falta de acuerdo sobre una u otra de estas materias debe procederse a la subasta de la concesión (Art. 38º LCOP).
Y precisamente esta subasta pública, que conlleva la realización del activo de la sociedad concesionaria como unidad económica, al mejor postor, “implica la cesión
forzosa de la concesión, por el tiempo que le resta al contrato primitivo, para los efectos de lo previsto en el art. 21º del DS MOP Nº 900 de 1996” (art. 83 Nº 3 RCOP). Por ello se exige respetar, en las bases de dicha subasta, los términos, beneficios y condiciones del contrato de concesión primitivo (art. 83 Nº 2 RCOP); la autorización del MOP para llevar a cabo la subasta de la concesión y que el adjudicatario cumpla tanto los requisitos para ser licitante como las obligaciones impuestas por el art. 9º __________________176 RUFIÁN Lizana, Dolores: Op. cit., p. 166
de la Ley de Concesiones. (art. 21º LCOP). Es decir, nuevamente estamos en presencia de una institución en que el Estado administrador conserva los derechos y obligaciones que para él emanan del contrato de concesión, pero su contraparte es subrogada por una nueva sociedad concesionaria, que en este caso debe ser constituida por quien se adjudicó la concesión en pública subasta.
17.4. Terceros Absolutos.
En los contratos de derecho privado se denominan terceros absolutos a aquellas personas respecto de las cuales el contrato no genera directamente derechos ni obligaciones, toda vez que no son parte en el contrato ni se convierten en parte de él.
Para efectos del presente trabajo aceptaremos dicha nomenclatura, pero precisando que “sin perjuicio del principio básico de que el contrato administrativo rige entre
las partes -Administración Pública y cocontratante-, dicho contrato, contrariamente a lo que acaece en derecho privado, puede serle opuesto a ciertos terceros e invocado por éstos. De modo que determinados contratos administrativos surten efectos o pueden surtirlos con relación a terceros.”177
Tratándose del Contrato de Concesión de Obra Pública creemos necesario distinguir dos categorías de terceros absolutos: los terceros propiamente tales y los usuarios del servicio, ya que sólo respecto de estos últimos se produce la extensión de determinados efectos del contrato de concesión. En ese sentido, durante la etapa de explotación, el usuario de la ___________________177 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., p. 335.obra pública concesionada puede invocar ciertos derechos (v.gr. derecho de acceso al servicio; de información, etc), y debe soportar ciertas obligaciones (v.gr. pago de tarifa por utilización del servicio), que reconocen su fuente última en el contrato de concesión. Los terceros propiamente tales, por el contrario, pueden trabar relaciones jurídicas con la sociedad concesionaria, pero éstas escapan del ámbito de la relación contractual creada entre el Estado y el concesionario con ocasión de la construcción, reparación o explotación de la obra pública concesionada: la aplicación de la normativa que regula el contrato de concesión a estos terceros, obedece simplemente a su calidad de administrados y al carácter legal o reglamentario que para ellos reviste dicha normativa. (v.gr., normas que regulan la subcontratación, art. 64º RCOP).
A) Terceros absolutos propiamente tales.
Son aquellos que sin ser parte en el Contrato de Concesión de Obra Pública se pueden vincular a la sociedad concesionaria, sea mediante contratos privados, cuyo ámbito está fuera de la relación jurídica existente entre el Estado y su cocontratante, o como consecuencia de la afectación de sus derechos o intereses jurídicos durante la ejecución del contrato.
A ellos se refiere el inciso 2º del art. 21º de la LCOP cuando dispone que en lo referente a sus derechos y obligaciones económicas con terceros, la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado, pudiendo realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización previa del MOP, salvo las excepciones previstas en la Ley de Concesiones o estipuladas en el contrato. En ese sentido, la Ley de Concesiones y su reglamento regulan expresamente algunas de las relaciones jurídicas que se pueden crear entre el concesionario y estos terceros absolutos, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión:a.1) Subcontratación (art. 64º RCOP). Por ahora, nos limitaremos a recalcar que el “subcontratista no se convierte en parte principal ni sustituye al cocontratante de la Administración. El subcontrato sólo y únicamente tiene en cuenta la ejecución, por el subcontratista, de una fracción o elemento del contrato”178, en una actuación de
parcial colaboración con el concesionario, que lo distingue claramente de la total substitución que importa la cesión del contrato.a.2) Cesión a terceros de cualquier pago ofrecido por el Fisco al concesionario, que conste en el contrato: corresponde sólo a una cesión de créditos, regulada por el art. 21º LCOP y, supletoriamente, por los arts. 1901 y ss. del Código Civil.a.3) Constitución de una prenda especial de concesión de obra pública: se trata de una forma no tradicional de garantía, sin desplazamiento, cuyo objeto; formalidades de constitución y régimen jurídico, está determinada por los arts. 43º de la LCOP, y 67º, Nº 1 y 2 del RCOP. Cabe recordar que, en ciertos supuestos, como la cesión del contrato de concesión o la enajenación de acciones o derechos de la sociedad concesionaria en su favor, este acreedor prendario puede convertirse en parte, como ya se vio al analizar la situación jurídica de los terceros relativos._____________________178 MARIENHOFF, Miguel: Op. cit., p. 319. En igual sentido se ha manifestado García Ortega: “El subcontrato es un contrato privado entre las partes intervinientes, en virtud del cual el adjudicatario (...) conviene con un tercero que éste realice determinadas unidades de la obra, quedando el subcontratista obligado exclusivamente frente al contratita, asumiendo éste la total responsabilidad frente a la Administración, con arreglo al proyecto adjudicado, como si él mismo hubiese realizado tales unidades. GARCIA de Ortega: “Manual de Contratos del Estado”, 3º edición, Madrid, Edit. Espasa Calpe, 1987, p. 138.
a.4) Modificación de servidumbres existentes, cuando fuese indispensable para la ejecución de la obra. (Art. 16º LCOP).
a.5.) Daños causados a terceros: la sociedad concesionaria es la única responsable de los daños que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación, se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, salvo que el daño causado sea exclusivamente imputable a medidas adoptadas por el MOP, con posterioridad a la publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial. (art. 62º RCOP).a.6) Contratación de pólizas de seguro, con el objeto de cubrir la responsabilidad civil del concesionario por daños a terceros, y los riesgos catastróficos que pudiesen ocurrir durante el plazo de la concesión (art. 36º RCOP), ya.7) Adquisiciones y expropiaciones necesarias para realizar las obras, de acuerdo con los planos establecidos en los proyectos aprobados. La sociedad concesionaria puede adquirir para el Fisco los terrenos necesarios, siendo las bases de licitación las que determinarán el procedimiento de adquisición de los mismos. (Art. 15º LCOP y 46º del RCOP.).
B) Los Usuarios del servicio.
Son aquellos terceros absolutos respecto de los cuales se actualizan o verifican los servicios básicos y complementarios que está obligado a prestar el concesionario de la obra pública, en virtud del contrato de
concesión. También se los ha caracterizado como “consumidores” o “beneficiarios” de dichos servicios.179
____________________179 VARGAS Fritz, José F. Op. cit, p. 235.
Como se expresó anteriormente, el Contrato de Concesión de Obra Pública repercute en la esfera jurídica de los usuarios. El fundamento jurídico de la extensión de los efectos del contrato a estos terceros se encuentra en la naturaleza o carácter de servicio público que reviste la obra entregada en concesión, especialmente durante la fase de explotación de la misma, como expresamente reconoce el art. 61º Nº1 del RCOP. En efecto, si bien el concesionario colabora con el Estado administrador en la satisfacción del interés público existente en la construcción, conservación y explotación de la obra dada en concesión, y lo sustituye en la gestión directa de dicho interés, ello no puede importar diferencia para el usuario respecto del derecho subjetivo que tiene a que se le preste el servicio en forma continua e ininterrumpida ni respecto de su obligación de cumplir con las normas y condiciones objetivas impuestas en razón del adecuado acceso al mismo, como si el servicio le estuviese siendo prestado directamente por el Estado.
Por lo mismo, la Ley de Concesiones regula la etapa de explotación mediante un régimen de derecho público (Art. 21.1 LCOP), imponiendo una serie de obligaciones al concesionario, tendiente a asegurar que los servicios básicos y complementarios de la obra se presten en forma continua, ininterrumpida y no discriminatoria, para todos
los usuarios que cumplan con las condiciones del servicio (Arts. 11.2, 23º y 37º de la LCOP, y 61º Nº 2 del RCOP); regulando la tarifa que el concesionario tiene derecho a percibir como contraprestación por el servicio que presta, su revisión y fórmula de reajuste (Art. 21º LCOP y 71º del RCOP), entregando al Reglamento de Servicio de la Obra la fijación de los estándares de operación, calidad y gestión que deben observarse en la prestación de dichos servicios (Art. 57 letra g del RCOP), y atribuyendo al inspector fiscal, facultades para fiscalizar y velar por el cumplimiento de los aspectos jurídicos, contables, administrativos, y cualesquiera otros que emanen de los documentos del contrato. (Art. 40º letra j del RCOP).
En cuanto a la naturaleza jurídica de las relaciones que surgen entre el concesionario y los usuarios con ocasión de la explotación de la obra, compartimos el criterio general sustentado por Marienhoff,180 respecto de los servicios públicos “propios” prestados por concesionarios, esto es, que “la naturaleza del vínculo entre el concesionario y el usuario es, en principio, similar a la que pueda establecerse entre el Estado y el usuario; mas para definir esto es decisivo determinar si el respectivo servicio es de utilización “obligatoria o facultativa” para el usuario.” Por lo mismo, estimamos que dicha relación es contractual y de derecho público. Contractual, pues la prestación del servicio supone que el usuario individual haya expresado libremente su voluntad o aquiescencia con la utilización (o sea, es de utilización facultativa, uti singuli),
y de derecho público, porque en el contrato de concesión, como ya se vio, se contiene el régimen básico de prestación del servicio (definido principalmente por el Estado), constituyendo el ordenamiento fundamental que regula tanto la actividad del usuario como la del concesionario, imponiéndoles determinados derechos y obligaciones. El usuario se enfrenta, entonces, a un verdadero contrato de adhesión.181
___________________180 MARIENHOFF, Miguel: Op. cit. Tomo III-A, p.168.181 Se han propuesto distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la relación creada entre el
concesionario y los usuarios del servicio con ocasión de una concesión administrativa: “a) Para algunos,
entre ellos Zanobini y Fleiner, el vínculo es de naturaleza puramente contractual. Sería un contrato de
derecho privado. b) Para otros, sería un contrato de adhesión, entre ellos Bielsa y Greca. c) Otros autores
sostienen que el usuario estaría en una suituación objetiva, estatutaria, creada por la concesión o por actos
reglamentarios de la autoridad concedente, entre ellos Duguit, Jesé y Frago. d) Una última posición
sostiene que se debe analizar cada caso particular, pues a veces se tipifica un contrato de derecho privado
y otros una situación estatutaria”. VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 236.
B.1) Derechos de los usuarios.
La Ley de Concesiones y su reglamento le reconocen al usuario, explícita o implícitamente, los siguientes derechos:
b.1.1) Derecho de acceso igualitario y uniforme al servicio: Este derecho no es absoluto, toda vez que, para acceder al servicio, el usuario debe cumplir con las condiciones del mismo y con el pago de las tarifas autorizadas en el contrato de concesión. (Art. 61º Nº 1 del RCOP).
Por ello es que se ha afirmado que “la sola existencia de la obligación de prestar el servicio no nos sitúa frente al derecho de acceder al mismo.”182 A su vez, estos requisitos de acceso tienen como cortapisa el principio de igualdad de trato a los usuarios, tanto en la prestación del servicio como en su posterior utilización, por lo que, aun en el caso que las bases de licitación autoricen diferenciaciones con respecto a dichos terceros, en función de las características de la obra concesionada, éstas deben ser objetivas y no discriminatorias, permitiendo el acceso de todo aquel usuario que cumpla con ellas.(Art. 61 Nº2)b.1.2) Derecho al funcionamiento continuo, ininterrumpido e indiscriminado del servicio (Arts. 21.2 y 23 LCOP): La generalidad de la doctrina considera que el usuario tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado, “en cuanto poder de exigir, condicionado por la existencia de una obligación jurídica que pesa sobre un sujeto pasivo, y
por el hecho que esta obligación fue establecida en interés del sujeto activo.”183 Consecuentemente, _________________182 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p. 142.183 BONNARD, Roger: “Le contròle juridictionel de l´administration”. París. 1931, p. 204. Citado por MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., p. 163.frente al incumplimiento del concesionario, sea en la prestación misma del servicio o en la aplicación del sistema legal que lo regula, el usuario tiene una acción indirecta ante el Estado, recurriendo por vía de reclamación para que éste, en ejercicio de sus potestades de dirección y control, y de las demás que le confiere la Ley de Concesiones a través del MOP, restablezca el servicio o solicite la declaración de interrupción injustificada del mismo a la Comisión Conciliadora, a objeto de intervenir la concesión, (Art. 37.1 LCOP), y aún declarar su extinción, en caso de incumplimiento grave (Arts. 37.3 y 28 LCOP). Además, el usuario puede ejercer una acción directa ante los tribunales ordinarios de justicia, cuando el incumplimiento del concesionario, por negligencia o inacción, le irrogue perjuicio, con base en lo dispuesto por los arts. 35º LCOP; 62º y 63º del RCOP, en relación con el art. 73º de la Constitución de 1980).b.1.3) Derecho de información respecto de las condiciones del servicio. El art. 98º del RCOP, otorga carácter público a toda la documentación relevante para la ejecución del contrato de concesión, a partir de la protocolización del decreto de adjudicación, e impone al MOP el deber de poner dichos antecedentes a disposición de cualquier interesado, facilitando aun su reproducción (Nº1). Asimismo, entrega a las bases de licitación la
posibilidad de exigir al concesionario, excepcionalmente, la mantención de oficinas de información a los usuarios, durante la fase de explotación. (Nº2).
A su vez, el art. 57º Nº 5 del reglamento ordena la publicación de un extracto del Reglamento de Servicio de la Obra en diarios de circulación nacional y local, así como su mantención a disposición gratuita de los usuarios, en las oficinas del concesionario.b.1.4) Derecho a formular reclamaciones y consultas: El derecho del usuario a formular reclamaciones y consultas a la sociedad concesionaria, se encuentran implícitamente reconocido en el art. 43º Nº 1 del RCOP, que obliga a ésta a informar mensualmente, al inspector fiscal, acerca de los reclamos presentados por los usuarios. Además, el Reglamento entrega a las bases de licitación la posibilidad de establecer los procedimientos que deberá observar el concesionario para atender dichas consultas y reclamos, así como las sanciones que le serán aplicables si no responde oportunamente.
En cuanto a las consultas y reclamaciones formulables ante el MOP, el Reglamento faculta a esta Secretaría de Estado para establecer instancias de recepción de las mismas, directamente o en sus dependencias, e imponer las sanciones previstas en las bases de licitación, cuando a través de ellas compruebe la existencia de incumplimientos contractuales por parte del concesionario. (Art. 57 Nº 5).
B.2) Obligaciones de los usuarios.
b.2.1) Pagar la tarifa establecida en el contrato de concesión: La tarifa constituye la contraprestación del servicio básico prestado por el concesionario, regulado en el contrato de concesión. (Art. 3º Nº30, RCOP). La obligación del usuario de pagarla es la causa de la obligación del concesionario de prestar el servicio, por lo que la Ley de Concesiones regula el derecho del concesionario a cobrarla judicialmente en caso de mora del usuario, ante el juez de policía local del territorio en que se produjo el hecho, y conforme al procedimiento establecido en la Ley 18.227, con las modificaciones introducidas a ella por el art. 42 de la LCOP; y finalmente, b.2.2) Cumplir con las condiciones y requisitos de acceso al servicio, en los términos expresados al analizar los derechos de los usuarios. (Véase ANEXO Nº 4)B.- ESQUEMA GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESION
DE OBRA PUBLICA.
18. Actuaciones Preparatorias al Llamado a Licitación.
Con esta denominación se identifican las actuaciones finalizadas de la Administración y de los particulares tendientes a concretizar el procedimiento de selección del cocontratante estatal, a saber: la iniciativa pública o privada de postular un proyecto de obra pública fiscal para entregarlo en concesión por el sistema del DS MOP Nº900,
año 1996, y su reglamento respectivo; la elaboración de los documentos de la licitación; la precalificación de licitantes respecto de proyectos de especiales características.
Cabe tener presente que “las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativo”184
que involucran también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, y “supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro (...)”185 generándose un vínculo jurídico obligacional particular regulado por el derecho, con efectos jurídicos recíprocos, que compromete la responsabilidad de los participantes de estas tratativas bajo la llamada culpa “in contrahendo” o precontractual por la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones, con clara independencia de los derechos y obligaciones derivados del contrato administrativo respectivo._______________181 DROMI, José Roberto: “Derecho Administrativo”, Bs. Aires, Ed. Astrea, 1980, p. 337.182 Ibid. p. 338.
Si bien el administrativista citado alude a los procedimientos de selección del cocontratante estatal, los argumentos esgrimidos pueden hacerse extensivas a las actuaciones preparatorias a la Licitación, de naturaleza claramente precontractuales, toda vez que nacen relaciones jurídicas particulares reguladas por el derecho e
involucran, en consecuencia, la responsabilidad de los sujetos partícipes de ellas.
La existencia de la denominada culpa in contrahendo se aviene con la exigencia de constituir garantías o cauciones tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se generen durante estos trámites previos al contrato.
Antes de entrar en materia, debemos hacer una precisión: trataremos el
tema de la preparación de los antecedentes instrumentales de la licitación
a propósito de los documentos de la licitación, animados por un criterio
didáctico más que por su naturaleza propia de actuación preparatoria de
la licitación.
18.1. La Iniciativa.
Corresponde a la acción de impulso procedimental, es decir, al
primer acto dentro de todo el sistema de concesión respectivo, por medio
del cual los órganos públicos, los sujetos privados o ambos, según sea el
caso, determinan y deciden postular un proyecto de obra pública mediante
el mecanismo determinado en la Ley de Concesiones y el Reglamento
pertinente con la finalidad de lograr su ejecución y explotación por dicho
sistema.
Así las cosas, la iniciativa puede ser de dos clases: Pública o Privada.
18.1.1. La Iniciativa Pública.
La iniciativa pública radica, esencialmente, en el Ministerio de Obras
Públicas, que “se encuentra facultado para cumplir dicho cometido con el
concurso de los servicios que lo integran y de las dotaciones especializadas
de que dispone. Y los proyectos que elabore al efecto, una vez aprobada su
prefactibilidad, pasan a integrar el plan anual de obras públicas a licitar vía
concesión por dicha Secretaría de Estado.”186
Sin perjuicio de lo anterior, como se ha dicho con anterioridad, el
artículo 39 de la Ley de Concesiones reconoce una ampliación de la
atribución anotada, ya que todos los órganos integrantes de la
Administración del Estado pueden delegar al MOP, mediante convenio de
mandato, la facultad de concesionar las obras públicas fiscales sometidas a
su competencia particular.187 (Véase ANEXO Nº 2)
Para el caso anterior, se entiende incluido en dicho convenio la
totalidad del estatuto jurídico de concesiones de obras públicas.
El convenio de mandato entre el ente público y el MOP deberá ser
firmado antes del llamado a licitación, y en él se podrá establecer a quién
corresponde sufragar los gastos de la licitación y adjudicación, así como
asumir las obligaciones económicas derivadas del contrato de concesión.
En todo caso, la entidad pública que suscribió el convenio deberá
aprobar las bases de licitación. Si no se formulan observaciones dentro del
plazo de treinta días se entenderán aprobadas por el organismo respectivo.
_________________186 SILVA CIMMA, Enrique. Op. cit., Tomo V, p. 232.
187 Art. 39 LCOP.
18.1.2. La Iniciativa Privada.
La iniciativa privada, en tanto, evidencia la manifestación de una
voluntad colaboradora de los administrados con la autoridad pública para
determinar los proyectos de obras públicas que conciten la conveniencia
general y facilitar, de este modo, el procedimiento de concesión.
El fundamento de la iniciativa privada se encuentra en los principios
de subsidiariedad estatal, de servicialidad de la autoridad administrativa y
de participación de los integrantes de la comunidad nacional en la
promoción del Bien Común, anotados en el capítulo primero de este
trabajo, los cuales adquieren plena validez y vigencia dentro del contexto
legal y reglamentario que estudiamos.188
El principio básico es la libertad y universalidad de la iniciativa
privada, que se expresa en la posibilidad de que toda persona, natural o
jurídica, pueda presentar proyectos de obras públicas fiscales para
explotarse por el sistema de concesión.
18.1.2.1. Sujetos de la iniciativa privada.
El postulante de la iniciativa privada de un proyecto de concesión
puede ser una persona natural o jurídica, a diferencia del contrato de
concesión propiamente tal, ya que en este último sólo puede ser parte del
contrato una persona jurídica de objeto exclusivo denominada Sociedad
Concesionaria o Concesionario.
________________188 Art. 2.4 de la LCOP: Refuerza esta idea al señalar que: “El postulante deberá hacer su presentación en
la forma que establezca el reglamento”.
18.1.2.2. Plazo de resolución del proyecto de iniciativa privada.
El interés perseguido por el legislador, y que se traduce en mandato a la
autoridad administrativa, es que el asunto sometido a la decisión del
MOP se resuelva en breve plazo para evitar cualquier dilación
innecesaria.
En efecto, la Ley de Concesiones establece el plazo perentorio de un año para que el MOP resuelva, en forma
fundada, la idea de iniciativa privada, remitiendo previamente los antecedentes al Ministerio de Hacienda.189
Excepcionalmente, y sólo en ciertas circunstancias, dicho plazo puede ampliarse.190
18.1.2.3. Procedimiento.
El objeto de este procedimiento es definir y calificar la existencia del
interés público involucrado en el proyecto de concesión de iniciativa
privada, junto con determinar su viabilidad a través de antecedentes
técnicos y económicos fundados, según el artículo 4° N°1 y 2 del
Reglamento. Como requisito negativo, el proyecto de iniciativa privada no debe
encontrarse dentro de los proyectos de estudio concesionables por
iniciativa pública, o sea, se exige que “la obra no esté, al momento
de la presentación, ___________________
189 Artículo 2.2 LCOP: “Cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el Ministerio la ejecución
de obras públicas mediante el sistema de concesión. La calificación de esas postulaciones será resuelta
por el Ministerio de Obras Públicas, en forma fundada, dentro del plazo de un año, contado desde su
presentación.” Debe concordarse con el artículo 9° N°1 del RCOP.190 Artículo 2.3 LCOP: “Sólo a solicitud expresa del postulante, formulada al presentar la idea de
iniciativa privada y únicamente en proyectos de gran envergadura o complejidad técnica o con una muy
alta inversión inicial, el Ministerio podrá ampliar, hasta por dos años en total, el plazo para el desarrollo
de los estudios de proposición, contados desde la presentación original. En estos casos, el Ministerio
quedará expresamente facultado para fijar subetapas en la entrega de esos estudios, al término de las
cuales podrá rechazar la idea propuesta o definir nuevos estudios”
siendo estudiada por el MOP para ser ejecutada mediante este mismo
sistema.”191 No puede existir identidad entre las obras públicas de iniciativa
estatal y aquéllas que se propongan por vía privada.
Corresponde al DGOP establecer, cuando corresponda, si un
proyecto de iniciativa privada es igual o distinto a otro que haya sido
presentado con anterioridad o que esté incluido en los planes de inversión
del MOP. La decisión emitida por la autoridad es apelable ante el Ministro
de Obras Públicas (verdadero recurso jerárquico) dentro de diez días
contados desde la notificación de la resolución. El Ministerio debe resolver
la apelación, a su vez, dentro del término de 90 días.192
18.1.2.4. Etapas del procedimiento de iniciativa privada.
Se distinguen dos etapas: La Presentación y La Proposición.193
Primera Fase: La Presentación.
Tiene por objeto determinar la existencia del interés público en la
realización de la obra pública fiscal, mediante la evaluación del proyecto de
iniciativa privada que practique al efecto el Ministerio de Obras Públicas.194
_______________191 Art. 4 Nº1 RCOP192 Art. 4 Nº1 RCOP :“De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º inciso 2º y siguientes del DS MOP Nº 900 de 1996, las personas naturales o jurídicas podrán postular ante el Ministerio de Obras Públicas la ejecución, reparación o conservación de obras públicas, a cambio de su explotación, mediante el sistema de concesión, siempre que la obra no esté, al momento de la presentación, siendo estudiada por el MOP para ser ejecutada por el MOP mediante este mismo sistema. Para estos efectos, el MOP pondrá a disposición de los interesados, en los meses de enero y julio de cada año, un registro de proyectos seleccionados para su explotación por el sistema de concesión. Serán eliminados de dicho registro los proyectos que no hayan sido licitados dentro del plazo de 5 años contados desde su incorporación, salvo que el MOP fundamente su mantenimiento”193 Art. 11 Nº1 y 2º del RGCOP.194 Art. 4 Nº2 RCOP.
Se pueden distinguir claramente tres subetapas dentro de la fase de
presentación del proyecto de iniciativa privada:
a) La presentación propiamente tal;
b) La revisión de antecedentes y su evaluación, y
c) La respuesta de la presentación.195
a) La Presentación propiamente tal.
El primer paso es la presentación propiamente tal del proyecto, según
las especificaciones y requisitos técnico-objetivos establecidos en el
Reglamento,196 por medio de la cual se allegan los datos de mayor
relevancia para evaluar la existencia del interés público envuelto en el
proyecto.
Los antecedentes deben presentarse respaldados y fundados con
indicación expresa de las fuentes de información,197 en original y dos copias,
conforme a las instrucciones establecidas para la presentación de proyectos
de iniciativa privada elaboradas por el MOP, en la oficina de partes de la
DGOP, donde se registrará la fecha y hora de entrega. Cuando la
presentación se realice en una Secretaría Regional Ministerial del MOP,
éstas deberán remitir internamente el proyecto a la DGOP dentro del plazo
de 5 días.198
b) Revisión y evaluación de los antecedentes.
El segundo paso es la revisión de los antecedentes
acompañados a la presentación, dentro del plazo de 10 días
contados desde la entrega, para __________________195 Art. 4º Nº2 RCOP. 196 Art. 5 N°1 letras a) a o) del RCOP. 197 Art. 5 Nº2 RCOP.198 Art. 5 Nº4 RCOP.
verificar si se ajustan a las instrucciones impartidas por el Ministerio, lo cual será comunicado al postulante.
Del análisis que realice el MOP puede establecerse que:
* Los antecedentes están incompletos. El MOP deberá comunicarlo al postulante del proyecto con el objeto de que éste reúna y entregue los antecedentes faltantes a la DGOP, o a la Secretaría Regional Ministerial del MOP según corresponda, dentro del plazo de 5 días contados desde la recepción de la notificación. En caso de no entregarse los antecedentes solicitados dentro de este plazo, la sanción correspondiente es tener por no efectuada la presentación general.* Los antecedentes se encuentran completos. Se procede a la evaluación de los antecedentes allegados por el postulante del proyecto.199
Luego, en la fase de Evaluación, el MOP “puede” consultar los antecedentes aportados por el postulante con los ministerios u organismos públicos competentes, excepto en aquellas obras públicas que el MOP tenga mandato especial para concesionarla, en cuyo caso “debe” contar con un informe del ministerio, servicio público, municipio, empresa pública u organismo del Estado de cuya competencia depende la obra a que se refiere el proyecto.200
c) La respuesta.
Se evacuará dentro del plazo de 45 días, excepcionalmente ampliable para el caso de obras públicas mandatadas al MOP por otros organismos _____________________________________
199 Art. 5 Nº5 RCOP. 200 Art. 6 Nº1 RCOP concordado con el artículo N° 39.2 LCOP.
estatales, mediante un “Oficio de Respuesta” dirigido al postulante en el que se indicará si existe o no, en principio, interés público en la idea presentada.
Las opciones de la Administración en la decisión de este asunto son:* Una respuesta afirmativa. El MOP manifiesta que, en principio, existe interés público en el proyecto.
El oficio de respuesta no significa la aprobación del proyecto o el reconocimiento de derecho alguno del postulante sobre la presentación, sólo evidencia el interés del Estado Administrador de conocerla en detalle (etapa de proposición), sin responsabilidad ulterior para el MOP.201
Esta etapa es eminentemente formal debido a que no existe un pronunciamiento de mérito respecto del proyecto.202
* Una respuesta negativa: El oficio del MOP deberá señalar que, en principio, no existe interés público en el proyecto, colocándose término al procedimiento. Sin embargo, existe la posibilidad de volver a presentar la misma idea, caso en el cual el MOP tendrá el plazo de un año para responder.203
Una vez concluída la tramitación de esta fase, los antecedentes pasan a ser evaluados por el MOP en la etapa de proposición._________________201 Art 6 Nº2 RCOP.202 Art.6 Nº3 RCOP: “El oficio de respuesta, en que el MOP le comunica al postulante que existe, en
principio, interés público en la idea presentada contendrá, a lo menos, lo siguiente:
a) Estudios mínimos a entregar en la etapa de proposición, su forma y especificaciones;
b) Plazo para la entrega, en su caso, de los informes parciales y del informe final.
c) El plazo para la entrega del informe final no podrá exceder 180 días;
d) Designación de un inspector fiscal del proyecto que representará al Ministerio ante el postulante en esta etapa;
e) Forma, cuantía y condiciones de la garantía de seriedad a que se refiere el Nº3 del art.7 del presente Reglamento.”
203 Art. 6 Nº4 RCOP.
Segunda Fase: La Proposición.
En esta etapa, el postulante acompaña los estudios considerados en la
primera fase por el Ministerio para evaluar la idea de iniciativa privada, es
decir, comprende los estudios ejecutados y los antecedentes de la
presentación, debidamente actualizados.204
El término para la entrega del informe final por parte del postulante lo fija el MOP, no pudiendo exceder de 180 días contados desde la recepción del oficio de respuesta. Dicho plazo puede ampliarse hasta por el término máximo de 180 días cuando el plazo fijado fuere menor. En el caso de proyectos de iniciativa privada de gran envergadura o complejidad técnica o con una inversión inicial muy alta, respecto de los cuales se haya solicitado al MOP la
ampliación de plazo para resolver, el plazo es ampliable hasta dos años.
Dicha ampliación se realiza por medio de una petición escrita del postulante dirigida al Director General de Obras Públicas. El MOP tendrá un plazo de 10 días contados desde la solicitud para comunicar su decisión. Con todo, la resolución respectiva no es susceptible de recurso alguno.205
18.1.3. Reembolsos.
Como se ha visto, la iniciativa privada requiere de un esfuerzo e impulso constante del postulante que se traduce en desembolsos económicos destinados a financiar los estudios, presentaciones, establecimiento de ______________________________
204 Art. 7º Nº5 concordado con el artículo 4° N°2 del RCOP.205 Art. 7° N°1 RCOP.
garantías de seriedad, etcétera. Tal situación representa un fuerte
desincentivo para los particulares, toda vez que el premio establecido por el
legislador mejora solamente su puntuación final en la evaluación de la
oferta que realice dentro del procedimiento licitatorio, en caso de concurrir
a él.
Con la finalidad de evitar distorsiones y cumplir con la finalidad del
procedimiento, la Ley de Concesiones señala que el Ministerio “puede” -
facultativamente- ofrecer al postulante, el reembolso de todo o parte de los
costos de los estudios que debió realizar para su proposición.
El sistema de reembolsos funciona según el destino del proyecto de
iniciativa privada: será de cargo del MOP en caso que el proyecto no fuere
licitado, o si la licitación convocada no se perfecciona por falta de
adjudicación o por cualquier otra causa en uno o dos llamados, o se licita
por un sistema distinto del de concesión. Para el caso contrario, esto es, de
licitarse el proyecto, el reembolso de los estudios será de cargo del
adjudicatario, en la forma, modo y plazo que establezcan las bases.
En el evento de que sea el postulante de la iniciativa quien se adjudique la concesión, la forma de reembolso se establece en el contrato de concesión.206
Finalmente, el reembolso se entenderá sin perjuicio del premio a que
pudiere tener derecho el postulante cuando sea licitada por el sistema de
concesión.
18.1.4. Respuesta acerca del proyecto de Iniciativa Privada.
Ahora bien, el MOP debe emitir su decisión respecto del destino del
proyecto de iniciativa privada, optando por:
_____________206 Art. 2.6 LCOP concordado con artículo 8° RCOP.
* Aprobarlo . En cuyo caso se produce un efecto jurídico de relevancia: se
entiende transferido el proyecto de iniciativa privada con los antecedentes
allegados hasta el momento al MOP, a cambio del premio de evaluación de
la oferta, aunque el postulante no se presente a la licitación de que se trate.
De lo anterior se dejará constancia en las bases de licitación.
El MOP debe llamar a licitación pública dentro del plazo máximo de
un año contado desde la aprobación de la proposición.207
* Desecharlo . El postulante tendrá derecho al reembolso de los costos en
que incurriese con motivo de la proposición, cuando así se hubiere
establecido. En todo caso, el proyecto no pierde efectividad, ya que se
mantendrá bajo propiedad del postulante por el plazo de tres años y no
podrá ser objeto de licitación por concesión sin que se le notifique dicha
situación, con el objeto de que haga efectiva su participación en dicho
procedimiento, optando al premio correspondiente. Si ha sido debidamente
notificado, su no asistencia a la licitación implicará renunciar a todos los
derechos que le correspondían como impulsor de la iniciativa.208
18.1.5. Premios o Beneficios.
El postulante de la iniciativa privada tiene los siguientes premios:
a) Mayor puntaje en la evaluación de la concesión. La Ley de
Concesiones en el artículo 2.6, señala que, “el postulante que ha dado
origen a la licitación tendrá derecho a un premio en la evaluación de la
oferta que formule con ocasión de la licitación de la concesión, cuya
consideración será especificada _______________________________
207 Art. 9° N°2 y 3° RCOP. 208 Art. 9° N°3 RCOP.
en el Reglamento y en las Bases.”
Por su parte, el Reglamento trata el tema del premio en el artículo 10º que, grosso modo, se traduce en un incremento del puntaje de evaluación respecto del postulante de la iniciativa privada cuando participa en la licitación generada por su proyecto. b) Cesión expresa de los derechos derivados del proyecto de iniciativa privada a un grupo licitante, cuando el postulante participe como parte de éste.209 En otros términos, existe una autorización para el postulante de ampliar el beneficio anterior (premio de puntaje) al grupo licitante, colectivo de oferentes que no es una
persona jurídica diferente de los miembros que la componen. (Véase ANEXO Nº5.)
18.2. La Precalificación de Licitantes.
18.2.1. Generalidades.
Esta normativa, de carácter reglamentario, corresponde a una actuación preparatoria al proceso de licitación en particular, por la cual el MOP realiza un llamado a los futuros licitantes para que se sometan a un procedimiento previo de calificación cuando, a juicio de dicho organismo, la obra pública revista especiales características de complejidad, magnitud o costo.210
____________________________________
209 Art. 2. 6 LCOP concordado con artículo 10 N°2 y 3 RCOP.
210 En efecto, el Reglamento de Concesiones introduce este mecanismo especial en el Art. 13 RCOP, toda vez que la Ley de Concesiones no se pronuncia al respecto.
Sus finalidades son las siguientes:
* Determinar previamente los futuros licitantes. Tal objetivo aparece fundado en los principios de economía procesal administrativa y de eficiencia, toda vez que permite individualizar en forma previa a los oferentes para posteriormente beneficiar la mejor propuesta.* Calificar la idoneidad y capacidad técnico-financiera de los licitantes. La obra pública fiscal que se pretende licitar reviste características especiales (complejidad, magnitud o
costo), por lo cual, la calificación ex ante de los licitantes (evaluación subjetiva como oferentes, no en cuanto a discrecional o personal de la autoridad) permite determinar la idoneidad, seriedad y capacidad técnico-financiera para ejecutar la concesión. En la licitación posterior sólo habrá una calificación objetiva de la oferta.
18.2.2. Características de la precalificación.
a) En primer lugar, opera en proyectos de concesión de iniciativa pública o privada: atiende a la naturaleza del proyecto antes que a su origen.b) En segundo lugar, prepara el procedimiento de selección del cocontratante estatal, anticipando la calificación subjetiva de los futuros licitantes.c) Por último, la precalificación es vinculante para el MOP, ya que sólo los precalificados podrán participar de la licitación de la concesión. En todo caso, el MOP puede desistirse de llevar a efecto la licitación sin indemnización alguna para los precalificados.211
__________________________________
211 Art. 13 N°1 RCOP.
18.2.3. Procedimiento.
El procedimiento de precalificación se realiza conforme a las bases
que elabore al efecto el MOP, previa remisión de ellas al Ministerio de
Hacienda, órgano que podrá pronunciarse dentro del plazo de treinta días,
las cuales deben detallar con toda precisión los requisitos técnicos,
jurídicos, de experiencia y financieros que debe reunir el postulante a la
precalificación.
El procedimiento principia con el llamado público que realiza la autoridad administrativa a los postulantes a la precalificación mediante publicación en el Diario Oficial y en diarios de circulación nacional.
El MOP, de oficio o a petición de los interesados en la precalificación, puede aclarar, rectificar, enmendar o adicionar las bases a través de circulares aclaratorias dirigidas a todos los que las hayan comprado.
Una vez agotado el procedimiento de precalificación (es decir, entregados por los interesados los antecedentes solicitados por las bases, dentro de plazo y en forma; desechados fundadamente los postulantes que no reúnen la idoneidad requerida por las bases y habiéndose pronunciado la autoridad a favor de los otros interesados) sólo los postulantes precalificados podrán presentarse a la licitación del contrato de concesión.212
_________________212 Art. 13 N°2 RCOP señala: “El Ministerio de Obras Públicas enviará las bases de precalificación al Ministerio de Hacienda, el que podrá pronunciarse en el plazo de 30 días.1. El llamado a precalificación deberá contener, a lo menos, el plazo y lugar para el retiro de las bases de precalificación, la materia u objeto del proyecto de concesión y el plazo para presentar los antecedentes.
Los llamados a precalificación se publicarán al menos, por una vez en el Diario Oficial y otra en un diario de circulación nacional.2. Los interesados podrán formular consultas sobre las bases de precalificación dentro del plazo establecido en las mismas. Las consultas serán respondidas en comunicaciones, denominadas circulares aclaratorias, dirigidas a todos los que hayan comprado bases de precalificación. El MOP podrá, ya sea por su iniciativa o en respuesta a una consulta, aclarar, rectificar, enmendar o adicionar las bases de precalificación a través de circulares aclaratorias.
3. El MOP precalificará a aquellos interesados que cumplan con los requisitos
exigidos en las bases de precalificación los que podrán referirse a requisitos
relativos a aspectos jurídicos, capacidad económica, financiera, técnica, aptitud o
experiencia y podrá rechazar fundadamente aquellos que no resulten idóneos bajo
estos criterios para una determinada concesión.”
19. Sistema de selección del cocontratante estatal: La Licitación Pública.
19.1. Generalidades.
El Derecho Administrativo reconoce diversas formas o procedimientos destinados a la selección del cocontratante estatal para un contrato administrativo específico. La existencia de estos procedimientos se justifica en el hecho que la
actividad administrativa debe realizarse en forma transparente y formal -
colocando en un plano de igualdad a los colaboradores del cometido
estatal- y, muy especialmente, en su finalidad última, que es la de formar
la voluntad que va a expresarse en el contrato.
Nos encontramos en una etapa precontractual, anterior y fuera del
contrato, necesaria para elaborar el vínculo jurídico obligacional entre el
Estado Administrador y el cocontratante respectivo.
Pues bien, las formas de mayor utilización y reconocimiento jurídico son: La Licitación Pública, la Licitación Privada y la Contratación Directa.
En particular, entendemos por Licitación Pública, Abierta o Ilimitada al “procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los sujetos para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente (adjudicación).”213 _______________213 DROMI, José Roberto: “La Licitación Pública”, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, p. 92. En el mismo sentido, Dictámenes 20.165/69 y 1.231/67 de la Contraloría General de la República.
En segundo término, la Licitación Privada, Cerrada, Restringida o Limitada, en las palabras del jurista argentino Dromi, ya citado, es “el procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. Es una invitación o pedido de ofertas dirigido por el Estado a empresa o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.”214
Finalmente, la “Contratación Directa” es “el procedimiento por el
cual el Estado elige directamente al co-contratante, sin concurrencia, puja u
oposición de oferentes.”215
El ordenamiento de concesiones de obras públicas adopta la licitación
pública como procedimiento de determinación del cocontratante.
En efecto, el artículo 87 de la Ley Orgánica del MOP previene que el
contrato de concesión de obra pública debe otorgarse previa licitación
pública, que puede ser nacional o extranjera, siempre que no se afecte la
seguridad nacional. Por su parte, la Ley de Concesiones coloca en
aplicación el precepto precedente, cumpliendo asimismo con el fin de
resguardar el principio de transparencia de la actividad estatal, al
establecer que el otorgamiento de la concesión se realizará por licitación
pública nacional o internacional, a la cual podrán presentarse personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Para el caso que las obras
en concesión se encuentren en zonas fronterizas determinadas conforme
a la ley, y antes del correspondiente llamado a licitación, el Presidente de
la República remitirá al Consejo de Seguridad Nacional los antecedentes
de la licitación, para que se pronuncie respecto de las materias de su
competencia.216
_______________
214 DROMI, José Roberto. Op. cit.. p 94.215 Ibid. p. 99. 216 Artículos 4, 5, 6 LCOP concordados con el artículo 87 Ley Orgánica MOP.
En tanto, la licitación privada se establece como un procedimiento
subsidiario de selección del cocontratante cuando el adjudicatario elegido
por vía de licitación pública no ha cumplido las obligaciones de
formalización o perfeccionamiento del contrato.217
Una explicación adicional acerca de la precalificación de licitantes.
Los precalificados por el procedimiento pertinente tienen derecho a
participar exclusivamente en la licitación del proyecto de concesión como
si se tratare de una licitación privada.
Ciertamente no se puede negar esta realidad, pero la apertura o
generalidad que requiere la licitación pública se ha producido en el
llamado a precalificación, y dado su carácter de actuación preparatoria,
anticipa la evaluación subjetiva del licitante que debe practicarse al
interior del procedimiento licitatorio respectivo; por lo cual, la licitación
que sucede a la precalificación conserva, a juicio nuestro, su carácter
público o abierto.
19.2. Clasificación.
El procedimiento de licitación admite, como todo objeto de estudio, las siguientes clasificaciones con atención a lo dispuesto en la Ley y Reglamento de Concesiones:
A) Según la mayor o menor apertura de la licitación:
Licitación pública y privada. (Art. 5 y 6 LCOP, 14 y ss, 32
RCOP)La Licitación pública, ilimitada o abierta se caracteriza por la
realización del llamado a presentar ofertas en términos generales y se
aceptan ____________________
217 Artículo 31 N°2 letra b) RCOP.a todos aquellos licitantes que formulen sus ofertas de acuerdo a la Ley, Reglamento y bases de licitación.
Por su parte la licitación privada, limitada, restringida o cerrada se caracteriza por la invitación que se cursa a ciertos y determinados licitantes para participar en el procedimiento licitatorio.B) Según el domicilio de los licitantes u oferentes: Licitación Nacional e Internacional. (Art.4 LCOP)Este criterio de clasificación atiende, como se dice, al domicilio de los
oferentes y no a su nacionalidad. Así, si el llamado a licitación se
formula a oferentes con domicilio en Chile, sean nacionales o
extranjeros, la Licitación es nacional; por el contrario, si dicho llamado
se realiza a oferentes con domicilio indistintamente en Chile o en el
extranjero, la licitación es internacional.
C) Según el número de proyectos que se licitan: Licitación singular y colectiva:
Este criterio apunta al número de proyectos que integran el llamado a Licitación. Será licitación singular cuando envuelva un solo proyecto y colectiva, en su caso, cuando involucre dos o más proyectos de inversión.
19.3. La Licitación Pública.
19.3.1. Principio y Elementos.
La Licitación Pública es un procedimiento de selección del
cocontratante estatal que se rige por tres “principios esenciales o
fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella (...): La
“oposición o “concurrencia” entre los licitadores u oferentes; la “publicidad
del acto y la “igualdad” entre los oferentes o licitadores.” Sólo mediante el
respeto a dichos principios puede concebirse la licitación pública como
instituto saludable para los intereses públicos.”218
La oposición o concurrencia significa que “todo aquel que,
hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposición,”219 pueda hacerlo, de manera que a una licitación se presenten
varios interesados y la selección pública recaiga sobre la propuesta más
conveniente.
Por su parte la publicidad atraviesa todo el procedimiento licitatorio
para garantizar su transparencia. Las manifestaciones más claras de ello son
el llamado público, el conocimiento de las condiciones del contrato, la
apertura y evaluación, entre otros aspectos.
En tercer lugar, el principio de igualdad impone la necesidad de que
“los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las
mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.”220
Pues bien, tomando la definición del autor argentino J. R. Dromi,
podemos apreciar los siguientes elementos característicos de la licitación
pública.
a) Es un procedimiento: Por lo tanto, está constituido por una serie de etapas, actos y formalidades tendientes a una finalidad común: la elección del cocontratante estatal. En otros términos, el conjunto de formalidades determina el
alcance de la voluntad contractual, ya que como dice Dromi, “es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual.”221
__________________218 MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-A, Contratos Administrativos, Ed. Abelardo Perrot S.A.E.I., Buenos Aires, Argentina, 1981-1988, pág. 200.219 Ibid. p. 201.220 MARIENHOFF, Miguel: Op.cit. p. 204.221 DROMI, José Roberto. Op. cit. p. 123. Por su parte, la Contraloría General de la República ha
reconocido invariablemente que el sistema de propuesta pública se rige por dos principios: igualdad de
todos los licitantes ante la Administración y cumplimeiento estricto de las bases de licitación.
(Dictámenes Nº 30.975/68, 20.165/69, 17.496/92, 245/95, 4.672/98 y 3.412/99.)
b) El objeto de la licitación es la elección o determinación del cocontratante estatal: vale decir, decidir o determinar cuál, de entre los muchos oferentes, se encuentra habilitado objetiva y subjetivamente para ejecutar el proyecto de concesión de obra pública en los términos requeridos por el Estado Administrador.c) Forma la voluntad contractual: La naturaleza jurídica precontractual de la licitación se conforma con los principios de formación de la voluntad contractual, ya que se endereza a fijar los intereses que las partes tienen en vista al contratar para establecer los límites objetivos y subjetivos de las prestaciones.d) Invitación a los interesados: Se manifiesta en un acto administrativo especial denominado “Llamado a Licitación Pública”. Para tal efecto, la autoridad formula públicamente la solicitud de ofertas a los potenciales licitantes, dentro del plazo y las formalidades establecidas al efecto.e) Existencia de bases de licitación o pliego de condiciones: Las bases de licitación corresponden al conjunto de normas
establecidas unilateralmente por el Estado Administrador, “que regula el trámite y procedimiento de preparación y ejecución ulterior del contrato.”222 Las bases de licitación establecen el régimen normativo específico del contrato, cuyas manifestaciones generales se establecen en la Ley y el reglamento respectivo.f) Formulación de ofertas o propuestas de licitación: Los oferentes participan en la formación de la voluntad contractual, mediante la formulación de una oferta técnica y económica única, susceptible de las aclaraciones y rectificaciones que solicite la autoridad administrativa, de cuya evaluación ________________222 DROMI, José Roberto. Op. cit. p. 124
singular y comparativa, el Estado Administrador determinará la que resulte de mayor conveniencia para ejecutar el proyecto. f) Adjudicación: Es el acto administrativo de clausura del procedimiento licitatorio, por medio del cual, la autoridad asigna el proyecto de concesión de obra pública al licitante que hubiere obtenido la mejor calificación en la evaluación de su oferta.
Finalmente, corresponde destacar que los actos que componen el procedimiento licitatorio son actos complejos e interligados entre sí, emanados del órgano competente de la Administración en ejercicio de la función administrativa, de tal manera que se rigen por el principio de juridicidad, v.gr., los vicios u omisiones de algún trámite
particular acarrean la sanción genérica de Nulidad del procedimiento licitatorio.
19.3.2. Sujetos de la Licitación.
El procedimiento licitatorio requiere la intervención de dos partes: el
órgano licitador de la propuesta, en este caso el MOP; y, por la otra, los
licitantes u oferentes, quienes presentan las ofertas requeridas por las
bases de licitación.223
Del tejido de hechos, actos y actuaciones de los sujetos de la licitación,
más la normativa contenida en la Ley y Reglamento de Concesiones y el
decreto de adjudicación, nace la voluntad contractual y se determina con
precisión el régimen normativo del contrato.
____________223 Miguel Marienhoff cuestiona dicha nomenclatura, pues, a su parecer, la correcta aplicación del idioma permite concluir que el licitante es el órgano administrativo, en tanto, que el sustantivo “licitador” es sinónimo de oferente. Las razones de tal postulado son explicadas en su “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, páginas 224 a 227. Nosotros mantendremos la nomenclatura actual conforme el tenor literal de la Ley y Reglamento de Concesiones.19.3.2.1. El Licitador.
El MOP, a través de la DGOP, es el órgano competente del Estado encargado de llevar adelante el procedimiento de licitación pública, vale decir, a quien corresponde realizar una serie de actuaciones de preparación de la licitación, (Ej. Preparación del prospecto de inversión y las bases de licitación; determinación de las obras públicas a licitarse, publicaciones, etc.) dictación
de actos administrativos, (Ej. Decreto de Llamado a licitación, decreto supremo adjudicatorio, etc.) constatación de hechos, (Ej. Recepción de antecedentes y ofertas de los licitantes, facción de actas, etc.) entre otros de similar naturaleza, con la finalidad de dar cumplimiento cabal a la normativa del caso.
19.3.2.2. El Licitante u oferente.
Es la “persona natural o jurídica o grupo de ellas que se presenta a una licitación, según lo establecido en el presente Reglamento y en las respectivas bases de licitación”224, según la definición reglamentaria.
En otras palabras, el oferente o licitante es el sujeto de derecho (persona natural o jurídica) o grupo de ellas que participa de la licitación, a través de una Oferta Técnica y Económica única, con el propósito de adjudicarse el contrato de concesión.
_________________224 Artículo 3 Nº15 RCOP
19.3.2.3. Requisitos de los licitantes u oferentes.
La Ley de Concesiones señala, en su artículo 4°, que a las
licitaciones podrán presentarse personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, que cumplan con los requisitos y exigencias que establezca el
Reglamento, conforme el principio de igualdad en el tratamiento que
dispense la autoridad a las personas que decidan participar en la licitación,
sin atender a factores discriminatorios de nacionalidad, domicilio o
condición jurídica.
El licitante puede ser una “Persona individual” o bien un “Grupo Licitante”, es decir, un conjunto de personas naturales o jurídicas - o de ambas especies - que
se presentan en la licitación acompañando una sola oferta, siendo la responsabilidad de cada uno de ellos indivisible y solidaria.”225 La unión de los licitantes individuales en un grupo licitante obedece más a criterios estratégicos que a directrices jurídicas, toda vez que no origina una persona jurídica distinta de sus integrantes. Mejor dicho, el grupo licitante abre la posibilidad de formular una oferta robustecida con la presencia del colectivo de personas frente a las ofertas de sujetos singulares.
Recordemos que el postulante de la iniciativa privada puede ceder el premio de evaluación al grupo licitante del cual participe, para favorecer aun más su posición individual.
Volviendo al tema particular de los requisitos y exigencias que pesan sobre el oferente para participar en el procedimiento de licitación, en primer lugar, éste debe cumplir con aquellas normas vigentes sobre la materia _____________225 Artículo 3° N°12 RCOP contenidas en la ley 226 y, en segundo orden, no debe encontrarse afectado por las inhabilidades señaladas del Reglamento.227
19.3.3. Antecedentes Instrumentales de la Licitación.
La Licitación es un procedimiento complejo, ya que aparecen
durante su tramitación diversos actos, hechos, actuaciones e instrumentos
emanados de los sujetos involucrados en éste. De ello que, los instrumentos
de la licitación, se puedan analizar desde la óptica del órgano licitador o
bien del licitante.
19.3.3.1. Del órgano licitador: El Prospecto de Inversión y las Bases de
Licitación.
El MOP es el órgano administrativo encargado de la elaboración de los
antecedentes instrumentales de la licitación, por lo tanto, esta actividad
cabe dentro de la denominación de “Actuación Preparatoria” ya
explicada.
___________________226 Art. 15 letra b RCOP concordado con el DS MOP N°294, de 1984; DS N°900 Ley de Concesiones, Reglamento y en las respectivas bases de licitación.227 En efecto, el artículo 16 del RCOP – por mandato del artículo 4° de la Ley de Concesiones - se encarga de establecer las inhabilidades que, en los hechos y en el derecho, impide a un oferente participar en el procedimiento de licitación. Tales inhabilidades son:“1. No podrán ser licitantes ni fomar parte de un grupo licitante las personas condenadas o sometidas a proceso por crimen o simple delito que merezcan pena aflictiva, como tampoco los fallidos no rehabilitados. Estas causales no serán aplicables una vez transcurrido el plazo de 2 años desde el término del cumplimiento de la pena o de la rehabilitación, según corresponda.2. La norma del inciso precedente será aplicable a las personas jurídicas cuando uno o más de sus directores o socios que tengan facultades de administración estuvieren afectados por algunas de las causales de inhabilidad antes indicadas. 3. No podrán ser licitantes ni formar parte de un grupo licitante, las personas naturales o jurídicas que hayan formado parte, en el momento de la respectiva declaración de incumplimiento grave a que se refiere el artículo 28 del DS MOP N°900 de 1996, del grupo controlador de una sociedad concesionaria, en los términos que establecen los artículos 97 y 99 de la Ley 18.045 de Mercado de Valores, a la que se le haya declarado la extinción de la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato de concesión. Esta causal no será aplicable transcurrido el plazo de 5 años desde la extinción del contrato.”
Sin embargo, en esta actividad requiere del concurso de otros órganos de
la Administración para su correcta realización. Esta situación es, a su
vez, la manifestación de una idea general plasmada en la Ley de
Concesiones y, en especial el Reglamento, que “establece otras
actuaciones del MOP y otros órganos del Estado de manera de garantizar
que la contraparte del contrato no sea solamente el Ministerio de Obras
Públicas sino el Estado, haciendo intervenir en el procedimiento al
Ministerio de Hacienda y al Presidente de la República. En definitiva, lo
que la norma establece es una serie de formalidades del acto
administrativo frente a la actividad de la Administración y con el
indiscutible propósito de evitar que se torne arbitraria.”228
La confirmación de este argumento se encuentra en la colaboración estrecha que deben prestarse los órganos de la Administración en las distintas fases o etapas del procedimiento licitatorio, como se verá más adelante.
Volviendo al punto, analicemos los instrumentos antes mencionados:
a) El Prospecto de Inversión.
Se encuentra definido en el artículo 3º Nº23 del Reglamento de Concesiones como el “documento elaborado por el Ministerio de Obras Públicas que resume las características técnicas de la obra que se desea entregar en concesión, con las condiciones del servicio que se prestará y los montos aproximados de inversión.”
La idea de este instrumento es preparar y respaldar con los antecedentes y estudios técnicos pertinentes las futuras bases de licitación. Por ello, la _____________
228 RUFIAN LIZANA, Dolores. Op. cit. p. 50.responsabilidad de su confección corresponde al MOP, ya sea por sí o por terceros a solicitud de este órgano.
El prospecto de inversión puede agregarse como texto anexo a las bases de licitación.
b) Las Bases de Licitación.
Las bases de licitación se encuentran definidas en el artículo 3° N° 4 del Reglamento de Concesiones como el “conjunto de normas y especificaciones administrativas, técnicas y económicas, elaboradas por el Ministerio de Obras Públicas con que se hace el llamado a licitación y que forman parte del contrato de concesión.”
Las bases de licitación son el compendio normativo de carácter administrativo, técnico y económico fundante del procedimiento de licitación y que pasan a integrar parte del régimen normativo del contrato de concesión. En síntesis, las bases de licitación corresponden a la manifestación de la voluntad contractual del Estado Administrador.
“La naturaleza jurídica del pliego de condiciones – señala Bercaitz – es compleja. Lo prepara unilateralmente la Administración Pública, es, pues, un acto administrativo sujeto en su validez a todas las condiciones de los actos administrativos: competencia del funcionario que lo aprueba, forma, objeto y causa. Su régimen de revocación se halla sujeto a las mismas normas y principios que rigen los actos administrativos.” 229
___________________
229 BERCAITZ, Miguel: Op. cit. p. 330
b.1. Elaboración.
La preparación de las bases de licitación corresponde al Ministerio de Obras Públicas y su aprobación interna se realiza por la Dirección General de Obras Públicas. No obstante, con anterioridad al llamado a licitación, las bases deberán ser aprobadas también por el Ministerio de Hacienda y el MOP, cumplido este trámite, el MOP “deberá enviar al Presidente de la República un oficio explicativo de la concesión, haciendo constar la aprobación de las bases de licitación por parte del Ministerio de Hacienda y un plano indicando su ubicación geográfica para la aprobación y para la consulta al Consejo de Seguridad Nacional cuando procediere.”230
Asimismo, las bases de licitación deben someterse al control jurídico preventivo de la Contraloría General de la República mediante el trámite de toma de razón, “sea que se disponga en el mismo acto administrativo que se adjudique la propuesta, o a través de uno especial, dictado con el único objeto de aprobarlas (...), rigiendo sobre esta materia el artículo 2º acápite 19 de la resolución 55/92 de Contraloría, conforme al cual se encuentra sometida a control preventivo de juridicidad, por considerar que reviste de carácter esencial, la ejecución de obras públicas por el sistema de propuestas o concesión.”231
________________________230 RUFIAN LIZANA, Dolores. Op. cit. p. 50. 231 Dictámen Nº 9537/92 de la Contraloría General de la República. Además, en sus dictámenes 46.981/80, 36.253/82, 32.237/84 y 15.761/86, el órgano contralor ha sostenido que “las bases administrativas de una licitación no pueden modificarse una vez que ésta ha sido abierta (salvo caso de fuerza mayor o caso fortuíto que
efecten por igual a cualquiera de los proponentes) pues ello implicaría una clara alteración de los principios de derecho público que rigen el sistema de propuesta.”
b.2. Contenido.
En cuanto a este punto, en las bases de licitación se distinguen tres
especies: Las Bases Administrativas; las Bases Técnicas y las Bases
Económicas.
b.2.1. Las Bases Administrativas establecen las condiciones generales de la concesión, en materias tales como:- Determinación de la normativa que rige el contrato;- Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas, requisitos a cumplir por los licitantes, y antecedentes que se deben entregar en las ofertas técnicas y económicas;- Plazos para las consultas y aclaraciones de las bases de licitación; - Sistema de evaluación de las ofertas y procedimiento de adjudicación; - Multas y sanciones por incumplimiento del contrato de concesión; - Si se trata de un proyecto de iniciativa privada, la identidad del postulante y premio al que tiene derecho en la evaluación de la oferta y reembolso de los costos de estudios si procede;
- Toda otra estipulación que sea necesaria o conveniente incluir en virtud de lo establecido en la Ley de Concesiones y en el Reglamento.
b.2.2. Las Bases Técnicas se preocupan de detallar minuciosamente los caracteres técnicos de la obra pública licitada, las obras adicionales y afines, en materias tales como:- Descripción de la obra pública fiscal que se licita por el sistema de concesión;- Especificación de la obra que se entrega en concesión así como las obras adicionales, incluidas en las bases de licitación para la operatividad de la misma y requerimientos técnicos mínimos para su diseño, ejecución y conservación y para la explotación del servicio, según corresponda, así como las exigencias ambientales que afectan al proyecto; y - Si la inversión y la construcción se realizará en una o varias etapas, durante la vigencia del contrato de concesión, de conformidad al cumplimiento de los niveles de servicio previamente establecidos. En caso que nada se establezca en las bases, se entenderá que debe realizarse en una sola etapa.
b.2.3. Las Bases Económicas regulan el régimen financiero y económico del contrato, preocupándose de los siguientes temas: - Presupuesto oficial de la obra;- Condiciones económicas de la concesión;
- Régimen de garantías, su naturaleza y cuantía, indicando los plazos en que deben constituirse. Se consideran, entre otras, garantías de seriedad de la oferta, de construcción y explotación de la obra;- Pagos que el concesionario deberá realizar al Fisco, si los hubiere; y- Pagos que deberá realizar el Fisco al concesionario, si los hubiere.
b.3. La consulta y aclaración de las bases.
La Ley de Concesiones y su Reglamento se han puesto en el caso que las
bases no regulen con suficiencia las materias anteriores o bien la
redacción de éstas sea oscura y suscite diferentes interpretaciones, por lo
cual se establece un trámite de “Consulta y Aclaración de las bases de
licitación” a fin de garantizar su claridad y lo propio respecto de las
ofertas posteriores que se realicen conforme sus normas.
La respuesta a las consultas de los licitantes, o las aclaraciones de las Bases, según sea el caso, deben ser comunicadas a todos los oferentes mediante Circulares expedidas por el MOP y, para el evento que impliquen modificaciones a las bases, deberán ser visadas por el Ministerio de Hacienda. En cuanto a los plazos, éstos se establecen con miras de garantizar la continuidad del procedimiento licitatorio, evitando las dilaciones innecesarias.232
19.3.3.2. Del Licitante: La oferta.
En breves términos, ya que se analizará en detalle en la etapa procedimental respectiva, corresponde a la propuesta técnica y económica que realiza el licitante con miras a la adjudicación del contrato de concesión.
____________232 En efecto, el artículo 18 del Reglamento señala:
“1. Las consultas serán formuladas al Director General de Obras Públicas o a quien hubiere realizado el llamado. El documento correspondiente deberá ser ingresado en la oficina de partes de la Dirección General de Obras Públicas, Servicio o Secretarías Regionales Ministeriales competentes en el plazo señalado en las bases de licitación.2. Tanto las respuestas a las consultas formuladas por los licitantes, como las aclaraciones,
rectificaciones, enmiendas o adiciones que el MOP quiera hacer a las bases de licitación, serán incluidas
en comunicaciones denominadas circulares aclaratorias, dirigidas a todos los licitantes, con una
antelación mínima a 10 días a la fecha de apertura de la oferta técnica. Si el MOP efectúa modificaciones
en un plazo menor a 10 días, se deberá cambiar la fecha de recepción y apertura de la oferta técnica a una
fecha a lo menos 10 días posterior a la última modificación: Las circulares aclaratorias deberán ser
puestas a disposición de los licitantes en el lugar indicado en las bases de licitación.
3. Las circulares aclaratorias, que impliquen modificaciones de las Bases de Licitación, deberán estar
visadas por el Ministerio de Hacienda.”
19.3.4. Los Factores de Licitación.
Se trata de los criterios técnicos y económicos a que atiende la autoridad para evaluar las ofertas de los licitantes, cuya definición debe realizarse en las bases de licitación.
Los factores que contempla la Ley de Concesiones aparecen señalados en el artículo 7º, y tales son:
a) Estructura tarifaria.
b) Plazo de la concesión.c) Subsidio del Estado al oferente.d) Pagos ofrecidos por el oferente al estado, en el caso
de que éste entregue bienes o derechos para ser utilizados en la concesión.
e) Ingresos garantizados por el estado.f) Grado de compromiso de riesgo que asume el oferente
durante la construcción o explotación de la obra, tales como caso fortuito o fuerza mayor.
g) Puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica, según se establezca en las bases de licitación.
h) Fórmula de reajuste de las tarifas y sistema de revisión.
i) Oferta del oponente de reducción de tarifas al usuario, de reducción del plazo de la concesión o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos, definida ésta en la forma establecida en las bases de licitación o por el oponente exceda un porcentaje máximo preestablecido. En todo caso, esta oferta sólo podrá realizarse en aquellas licitaciones en las que el Estado garantice ingresos de conformidad a lo dispuesto en la letra c) anterior.
j) Calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios.
k) Consideraciones de carácter ambiental y ecológico como son, por ejemplo, ruidos, belleza escénica en el caso del trazado caminero, plantación de árboles en las fajas de los caminos públicos concesionados
evaluados por expertos y habida consideración de su costo con relación al valor total del proyecto.
l) Ingresos totales de la concesión calculados de acuerdo a lo establecido en las bases de licitación. Este factor de licitación deberá ser usado sólo en forma excepcional, su resolución deberá ser fundada, y no podrá ser utilizado en conjunto con ninguno de los factores señalados en las letras a), b) o i) anteriores.
19.3.4.1. Aplicación.
La definición y aplicación de estos factores para adjudicar la
concesión corresponde al MOP, mediante la inclusión de estas directrices
en las bases de licitación, pudiendo contemplar uno o más de ellos como
parte del régimen económico de la concesión.
Veamos algunos factores relevantes para entender este punto.
a) La inversión por etapas. El mismo artículo 7º, en su actual inciso segundo, admite la posibilidad de realizar las inversiones de la concesión por etapas, ya que “la ley de Concesiones no contemplaba ni a través del DFL MOP Nº164 ni a través de la reforma de 1993 (...)” dicha posibilidad; no obstante estar “admitido por el reglamento que señalaba en el artículo 1º al enumerar que comprende la concesión por explotación: “d) la ejecución de las inversiones o reinversiones que constituyen el plan de desarrollo del proyecto.”233 _____________________233 RUFIAN Lizana, Dolores: Op. cit. p. 69.
La posibilidad anterior se funda en el hecho que la concesión es un contrato de larga duración, por lo cual es
razonable que las condiciones y necesidades de inversión de las obras experimenten alguna variación durante este lapso.
Las nuevas inversiones –según Rufián Lizana - pueden depender de dos modalidades: la condición y el plazo.
“Dependiendo entonces de las previsiones que tenga el MOP durante la preparación de las bases de licitación, deberá optar por acudir al mecanismo de las nuevas inversiones, que implicarán una nueva negociación de los términos económicos del contrato o bien acudir al plan de inversiones que prevé el artículo 7º, en cuyo caso el licitante tendrá que tener en cuenta en su oferta las nuevas inversiones que le serán exigibles en un momento determinado, (si se establece un plazo) o si se cumplen unas determinadas condiciones.” 234 b.- El pago por infraestructura preexistente dentro del régimen económico del contrato. Para Dolores Rufián con “esta norma, se introduce en la concesión de obra pública un elemento que es propio de la concesión de dominio público: el canon por la utilización privativa o especial del bien público con lo que, en cierto modo, se incorporan a esta figura especial de concesión características propias de otro régimen jurídico distinto.”235
El límite de aplicación de esta condición económica está definido en el artículo 7.3 de la Ley de Concesiones:
__________________________234 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 69.235 Ibid. p. 70.
“ En todo caso, si en las bases de licitación se contempla como parte del régimen económico del contrato de concesión el factor contemplado en la letra d) del inciso primero de este artículo, y éste no es un factor de licitación, los pagos deberán ser equivalentes al valor económico de los bienes o derechos respectivos. Éste se determinará mediante peritaje previamente contratado por el Ministerio.”
Finalmente, sólo podrá ser factor de licitación el pago por
infraestructura preexistente, en los casos en que el servicio prestado por
la obra en concesión sea también ofrecido en condiciones competitivas en
el mercado que, para estos efectos, se estime relevante. El Ministerio
declarará esta condición fundadamente en las bases de licitación.
c. Las tarifas ofrecidas como tarifas máximas. La idea subyacente del legislador es que el usuario debe pagar la menor tarifa posible, situación que, en todo evento, debiere permitir al concesionario la posibilidad de reducirlas a favor de los usuarios del servicio.
19.3.5. Fases o Etapas del Procedimiento de Licitación.
Para graficar con claridad el procedimiento de licitación, hemos practicado la siguiente división: Llamado a licitación. Recepción de las ofertas. Apertura y Evaluación de las ofertas. Adjudicación.
A) El Llamado a Licitación.
Es el “acto por el cual el Director General de Obras Públicas, por sí o mediante delegación en el Director del Servicio o en las Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases de licitación, formulen ofertas.”236 Vale decir, es el acto administrativo emanado del órgano competente, originario o delegado, por el cual se extiende una invitación a los interesados en formular una oferta respecto de un proyecto de concesión. Comprende las siguientes fases, a saber:* Remisión de antecedentes e informaciones al Ministerio de Hacienda y Presidente de la República para su aprobación, conforme los datos técnicos y económicos que se tuvieron en vista para su confección.237 * Publicación. Se realiza, por lo menos, una vez en el Diario Oficial y otra en un diario de circulación nacional. Si hubo precalificación de licitantes, trámite que ya ha incluido publicaciones, se entiende realizado el llamado a licitación.
_______________236 Artículo 14 Nº 1 del Reglamento.237 Art. 14 N°3 letra a y b del Reglamento concordado con el Art. 13 letra g) del DS MOP Nº 294, de 1984, y en Art. 5º del DS MOP Nº 900: “Para tal efecto remitirá: a) Al Ministerio de Hacienda las bases de licitación y el prospecto de Inversión, a fin de que se aprueben formalmente sus términos. Si dentro de los 30 días desde el ingreso de las mismas a la oficina de partes del Ministerio de hacienda, no se reciben observaciones en la oficina de partes de la
Dirección General de Obras Públicas, se entenderán aprobados los documentos de licitación por parte de ese Ministerio. El plazo antes fijado se suspenderá cada vez que el Ministerio de hacienda efectúe observaciones o solicite información al MOP. Para efectos de la aprobación del Ministerio de hacienda, el MOP deberá acompañar a las bases los estudios y demás documentos que respaldan o fundamentan el contenido de las bases de licitación; b) Al Presidente de la República, un documento resumen de las características generales de la concesión y un plano indicando la ubicación geográfica de ésta, para su aprobación. En caso de que la obra de concesión se realice en zonas fronterizas, el Presidente de la República remitirá los antecedentes al Consejo de Seguridad Nacional.”
El llamado a licitación es la primera etapa externa del
procedimiento licitatorio, como se ha visto, ya que la elaboración del prospecto de inversión y de las bases de licitación es una actividad interna de la Administración.
B) La Recepción de Ofertas.
La segunda etapa externa del procedimiento de licitación es la recepción de las ofertas presentadas por los licitantes.
Si analizamos con precisión el tema se puede advertir que nos encontramos frente a la formulación de una respuesta o contraoferta de adhesión reglada del sujeto privado frente a la propuesta de la Administración, que se formula en condiciones tales de mejorar la oferta realizada por el Estado Administrador en las bases de licitación. No es una contraoferta de libre discusión, propia de los contratos de la misma naturaleza, sino por el contrario, mediante la oferta, el licitante confirma su participación y adhesión a las
condiciones fijadas por la autoridad, con la sola salvedad de que puede mejorar su propuesta para diferenciarla de aquéllas presentadas por los otros licitantes.
C) La Oferta de Licitación.
Según el artículo 3 N°17 del Reglamento la oferta es el “conjunto de documentos que forman las ofertas técnica y económica del licitante, incluida la documentación complementaria y los antecedentes generales”.
La definición transcrita es esencialmente formalista porque atiende a la expresión instrumental de la oferta antes que a su contenido sustancial.
Desde un punto de vista sustantivo se le puede definir como “un acto jurídico particular unilateral del oferente, que contiene una oferta de contrato a favor del licitante, ajustada a las normas reglamentarias del procedimiento.”238
En efecto, sólo hay oferta cuando existe una proposición formulada respecto de un proyecto de licitación como representación de la voluntad contractual del licitante. Así, esta etapa se convierte en el estadio de concertación de las voluntades recíprocas, en términos de expresar la voluntad privada frente a su homónima estatal y, por otra parte, el oferente cumple con su pretensión de obtener un posicionamiento superior, como la mejor contraoferta individual respecto de las otras propuestas.
En cuanto a su contenido, la oferta de licitación es una presentación instrumental única, que admite la siguiente
división: a) Antecedentes generales, b) Oferta Técnica y c) Oferta económica.1. Requisitos comunes.
Para Vargas Fritz corresponden a las “Formalidades Externas de la Oferta” y son los siguientes: 239
El juego de antecedentes debe presentarse conjuntamente y dentro del plazo fijado en las bases de licitación.
La presentación material debe contenerse en “Sobres de Oferta”, separados y rotulados como oferta técnica y oferta económica, debiendo expresar en cada uno el nombre del oferente.
Se debe utilizar el idioma español en toda la documentación y sus anexos.
Los costos asociados a la preparación y presentación de la oferta son de
_______________238 VARGAS FRITZ, José. Op. cit. p. 185, que a su vez cita la definición de Vicente Santamaría de Paredes dada en su “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid, Edit. Labur, 1911, p. 740 y sgts.239 VARGAS FRITZ, José. Op. cit. p. 185.
cargo del licitante y no generan derecho a reembolso de ninguna especie.240
2. Requisitos Particulares o Internos de la oferta.
En primer término, los “Antecedentes Generales” se refieren a:
* La Identificación del oferente, según sea persona natural o jurídica,
nacional o extranjera;
* La Declaración Jurada del Licitante de que no le afectan impedimentos e
inhabilidades para participar en el procedimiento de licitación y
adjudicarse, en definitiva, el contrato; al acatamiento de las disposiciones
inherentes al proceso de licitación; que las personas que integran un grupo
de licitación no forman parte de otro grupo de licitación participante en la
licitación;
* La Garantía de Seriedad de la oferta, señalando su forma, monto y
condiciones de establecimiento, según bases de licitación.241
Materialmente, los antecedentes generales se incluyen en el sobre de
Oferta Técnica.
Luego, “la Oferta Técnica” se refiere a los distintos elementos de
carácter técnico de acuerdo a la naturaleza de la obra pública licitada, cuyo
contenido, aspectos y ponderaciones se señalan en las bases de licitación.242
Por último, “la Oferta Económica” contiene la proposición y los antecedentes bajo los cuales el licitante está dispuesto a tomar la concesión de la obra, en función de uno o alguno de los factores que establece el artículo 7° de la Ley de Concesiones, según se señale en las bases de licitación, es decir, estructura tarifaria, plazo de concesión, subsidio del Estado al oferente, pagos ofrecidos por el oferente al Estado, en el caso que éste entregue bienes o derechos para ser utilizados en la concesión, ingresos garantizados por el _______________________________
240 Artículo 19 del Reglamento.241 Artículo 20 N°1 letra a) del Reglamento242 Artículo 20 N°1 letra b) del Reglamento.Estado, grado de compromiso de riesgo que asume el oferente durante la construcción o la explotación de la obra, tales como caso fortuito o fuerza mayor, entre otros.243
D) Presentación y Recepción de las ofertas de licitación.
La fase de Presentación de la oferta y su recepción por la autoridad administrativa pertinente incorpora al licitante al procedimiento de licitación.d.1. “La Presentación de las ofertas” es una materia regulada por las bases de licitación en cuanto a la forma, fecha, hora y lugar de presentación.244
En la práctica es un acto unilateral del licitante por el cual entrega los
documentos constitutivos de su oferta, dejándose constancia de ello en
una Acta de Recepción.
d.2. Por su parte, la “Recepción de ofertas” es la fase terminal de la situación anterior, ya que en ella la autoridad administrativa incorpora los antecedentes allegados por el licitante, material y jurídicamente, al procedimiento de licitación.
E) La Apertura y Evaluación de las Ofertas de Licitación.
e.1. La “Apertura de Ofertas” es una actuación realizada por la Comisión de Apertura de Ofertas. Para tal efecto, la comisión integrada, a lo menos, por el Director General de Obras Públicas o su representante, el Jefe Superior de la Dirección del MOP que corresponda a las obras a ejecutar o su representante y los Secretarios Regionales Ministeriales de la región o ______________________________________
243 Artículo 20 N°2 del Reglamento.244 Artículo 21 N°1, 2 y 3 del Reglamentoregiones donde se desarrollará el proyecto, o la persona que él o ellos designen, y los miembros adicionales indicados en las bases, realiza esta función en un acto
público en que recibe formalmente las ofertas en el día, hora y lugar señalados por las bases de licitación para proceder a su apertura. En caso de postergación de la fecha de recepción y apertura de las ofertas, todos los derechos y obligaciones de la DGOP y de los oferentes se entenderán prorrogados hasta la nueva fecha de recepción y apertura ofertas, debiendo constituirse en dicha oportunidad las garantías que correspondan, cuando procediera.245
Como se ha dicho, la Comisión recibe las ofertas de los licitantes, para, sucesivamente, abrir el sobre rotulado como “Oferta Técnica”, verificando si se han acompañado los antecedentes generales por el licitante. En cuanto al sobre que contiene la oferta económica, éste se mantendrá cerrado y será rubricado por todos los integrantes de la Comisión, para permanecer en custodia hasta que se hayan seleccionado las ofertas técnicas aceptables, en la forma y plazos que establecen las bases de licitación.
Al llegar a esta etapa, la situación de los licitantes se “congela” o determina definitivamente, tanto en lo subjetivo, ya que no pueden admitirse nuevas ofertas o licitantes, como en lo objetivo, porque no pueden agregarse antecedentes faltantes a la propuesta o cambiar aquellos rechazados por la Comisión.Esta fase concluye con el levantamiento de un “Acta de Apertura” que
señalará quiénes presentaron ofertas, los antecedentes recibidos y las
observaciones que formularen los presentes y los miembros de la
Comisión de Apertura._________________________________
245 Artículo 21 N°1, 2 y 3 del Reglamento
e.2. La “Evaluación y Selección de Ofertas” es un trámite dentro de la licitación que realiza un órgano especial denominado “Comisión de Evaluación de Ofertas”.
Es una comisión distinta a la Comisión de Apertura en cuanto a sus integrantes y funciones. Se encuentra integrada por un profesional representante del DGOP, un profesional representante del jefe del servicio que corresponda a la obra, un profesional del MOP y un profesional designado por el Ministro de Hacienda y los miembros adicionales que contemplen las bases de licitación; y sus funciones se concentran en el estudio y evaluación de la oferta técnica y económica de cada licitante. e.2.1.- La Evaluación de las ofertas técnicas. En primer término, la Comisión debe evaluar las ofertas técnicas en forma independiente y dentro del plazo que señale las bases de licitación, tomando en consideración los aspectos técnicos indicados en las bases de licitación.
La evaluación de los comisionados se expresa en una nota de calificación respecto de cada materia técnica con el señalamiento preciso de los fundamentos de su decisión en un formulario especial elaborado por la DGOP. La nota final será el resultado del cálculo ponderado de las notas individuales según las indicaciones de las bases de licitación.e.2.2.- Consultas y aclaraciones de la oferta. Hasta antes de la apertura de la oferta económica, el DGOP, de oficio o a solicitud de la Comisión Evaluadora y previo Visto Bueno del
Ministro de Obras Públicas, podrá requerir de los oferentes las aclaraciones, rectificaciones por errores de forma u omisiones y la entrega de los antecedentes pertinentes con el objeto de clarificar y precisar el correcto sentido y alcance de la oferta. La intención del legislador es evitar que las ofertas sean descalificadas por aspectos formales en su evaluación técnica que, como se ha dicho, involucra principios tales como la transparencia del proceso, igualdad de los licitantes, eficiencia y finalidad de la actividad administrativa. La determinación de que estos errores u omisiones son subsanables corresponde al DGOP, previo Visto Bueno del Ministro de Obras Públicas, y podrá si se estima necesario, postergar la apertura de la oferta económica.e.2.3. – La Selección de Ofertas Técnicas. Una vez efectuadas las actuaciones anteriores, en segundo lugar, la Comisión deberá seleccionar las ofertas, debiendo declarárseles expresamente como “técnicamente aceptables” o “técnicamente no aceptables”, sin que proceda recurso o reclamación alguna sobre esta decisión ante el MOP.
De tal suerte que si la oferta técnica es declarada no aceptable, los antecedentes quedarán a disposición del oferente que los hubiere presentado, devolviéndose las garantías correspondientes dentro de 15 días contados desde la fecha de apertura de las ofertas económicas. Por el contrario, si la oferta técnica es declarada aceptable, pasará a la siguiente etapa de evaluación.
e.2.4. - Apertura de las Ofertas Económicas. Como se ha señalado, la Comisión de Apertura de Ofertas en la fecha, hora y lugar establecidos en las bases de licitación, procederá a la apertura del sobre que contiene la oferta económica de los licitantes. Recuérdese que en esta fase sólo participan y, en consecuencia, se
abrirán los sobres correspondientes a las ofertas declaradas técnicamente
aceptables, por lo cual, los sobres de los licitantes cuyas ofertas no fueron
aceptadas en la etapa de evaluación técnica son devueltos, sin abrir,
dejándose constancia en el acta que se levante al respecto.
De dicha sesión de apertura se levantará acta en que conste quiénes
presentaron ofertas, los antecedentes recibidos y las observaciones que
formularen los oferentes y los miembros de la Comisión.
e.2.5. - Evaluación de las Ofertas Económicas. La Comisión de Evaluación deberá emitir un pronunciamiento con relación a esta parte de la oferta, considerando los factores señalados en la Ley, Reglamento y bases de licitación.
Esta etapa concluye con la redacción de una “Acta de Calificación”, firmada por todos los integrantes de la Comisión de Evaluación, en la cual se establecerá el orden de los licitantes en función del puntaje final obtenido. Dicha acta será entregada al DGOP dentro del plazo máximo de 30 días contados desde la apertura de la oferta económica.246
F) La Adjudicación.
Es la etapa externa terminal del procedimiento de licitación. Por medio de ella, la Administración expresa, bajo
la forma de un acto administrativo particular, cuál de los licitantes es el elegido como contraparte del contrato de concesión de obra pública.
Es el “acto por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo final procedimiento precontractual. En otros términos, es el acto determinante del otro sujeto de la relación contractual que completa el ciclo generador del acuerdo de voluntades.”247
Como expresa la definición anterior, la adjudicación es un acto administrativo cuya finalidad es la determinación del cocontratante, según el resultado de la evaluación respecto de la oferta más ventajosa.
Debe dejarse en claro que la “adjudicación es una etapa previa al ______________246 La materia aquí resumida se encuentra tratada en los artículos 21 a 27, ambos inclusive, del Reglamento. 247 DROMI, José Roberto. Op. cit. p. 389.
contrato. No es el contrato sino un acto administrativo precontractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización del contrato.”248 De otra parte, la Ley de Concesiones señala que para proceder al otorgamiento del contrato y adjudicar las concesiones, previamente se deben cumplir dos requisitos básicos: a) Que el Ministerio de Obras Públicas haya aprobado las bases de licitación correspondientes y b) Que el adjudicatario haya sido seleccionado según el procedimiento señalado precedentemente.249
La adjudicación, en cuanto a su formalidad, se realiza por decreto supremo emanado del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.250
Por su parte, el DGOP comunicará al licitante, por carta certificada, que obtuvo el puntaje mayor y la intención de adjudicarle el contrato de concesión, acompañando copia del acta de adjudicación, firmada por el DGOP y con el visto bueno del Ministerio de Hacienda, e informará asimismo si se aceptaron servicios complementarios a la concesión y las condiciones que les serían aplicables.
En cuanto al régimen de garantías, la comunicación antedicha obliga al oferente a renovar la garantía de seriedad por el plazo que determine la autoridad y mantenerla vigente hasta que se constituya la garantía de construcción o explotación según corresponda. De incumplirse esta obligación, el adjudicatario no podrá constituir la sociedad concesionaria, el MOP hará efectiva la garantía y se aplicarán sanciones por incumplimiento.251 _________________________________
248 DROMI, José Roberto. Op. cit. p. 390.249 Artículo 3° Ley de Concesiones.250 Artículo 8 de la Ley de Concesiones251 Artículo 28 N°1 del Reglamento.
Luego, “el decreto supremo adjudicatorio debe ser sometido a la instancia de control preventivo de legalidad ante la Contraloría General de la República, lo que se obtiene mediante el cumplimiento de toma de razón por parte del organismo contralor.”252
La fase de adjudicación, así como el procedimiento licitatorio, termina
con la publicación del decreto supremo respectivo en el Diario Oficial.
Con todo, no debe olvidarse que la Administración conserva la prerrogativa de desestimar fundadamente todas las ofertas presentadas, mediante una resolución del DGOP, previo Visto Bueno del Ministro de Hacienda, sin que proceda recurso o reclamación sobre esta decisión y sin indemnización alguna para los licitantes 253 (Véase ANEXO Nº 6)
19.3.6. Reglas particulares de la Licitación de Proyectos de Iniciativa
Privada.
De acuerdo al artículo 12 del Reglamento, la licitación que provoca un proyecto de iniciativa privada, una vez aprobado por la autoridad administrativa, se rige por las reglas generales anotadas anteriormente.
Sin embargo, el mismo cuerpo normativo admite la posibilidad que el MOP pueda introducir ciertas modificaciones, relacionadas con la oferta económica, para incentivar la presentación de mejores propuestas.
En efecto, hecho el llamado a licitación, el MOP podrá exigir al postulante del proyecto de iniciativa privada o al grupo licitante que integre para que en el plazo determinado en las bases de licitación entregue una oferta económica conforme al procedimiento que señalen las mismas. La garantía de seriedad de la oferta debe incluirse en dicha presentación.
_________________________________
252 SILVA Cimma, Enrique. Op. cit., Tomo V, p. 237.253 Art. 28 Nº2 Reglamento.
La Comisión de Apertura de Ofertas recibirá y abrirá, en el mismo acto, la oferta económica presentada por el postulante. Luego, y con una anticipación mínima de 60 días antes de la apertura de las ofertas técnicas, el MOP dará a conocer el contenido de la oferta económica a todos los licitantes interesados en el proyecto, mediante publicación en algún diario de circulación nacional o mediante carta certificada, dirigida a todos los precalificados, si hubiere lugar a ello, o a todos los que hayan comprado las bases de licitación en el caso que no haya precalificación.
La oferta económica del postulante será considerada como la oferta mínima de la licitación posterior.
El postulante del proyecto que participe en la licitación, deberá presentar en la licitación correspondiente la misma oferta económica o una oferta que obtenga mejor puntaje de acuerdo a la fórmula establecida en las bases de licitación. En caso de no presentar dicha oferta, el MOP podrá hacer efectiva la garantía de seriedad señalada anteriormente. Los demás licitantes sólo podrán presentar ofertas que mejoren la oferta mínima publicada por el MOP.
20. El Contrato de Obras Públicas en particular.
20.1. La Formalización o Perfeccionamiento del Contrato.
Como se ha señalado con anterioridad, las etapas precedentes tienen una
naturaleza claramente precontractual, ya que se enderezan a la selección
del cocontratante estatal y la posterior formación de la voluntad
contractual. Por ello, la etapa de formalización, perfeccionamiento o
celebración del contrato es la primera etapa contractual con propiedad,
vale decir, el contrato de concesión de obra pública nace a la vida
jurídica en la medida que se cumplan las obligaciones complejas de
formar una “Sociedad Concesionaria” (sujeto del contrato) y la
“Suscripción y Protocolización del instrumento de adjudicación.”
A nuestro juicio, se trata de formalidades ad solemnitatem del contrato, ya que su incumplimiento implica que el contrato deviene en ineficaz, no produciendo efecto alguno, (inexistencia en sentido estricto); en primer lugar, porque no existe la contraparte estatal en el contrato mientras no se forme la sociedad concesionaria y, en segundo lugar, porque la posterior suscripción y protocolización del decreto supremo representa la fase final de expresión de voluntad del concesionario en orden de aceptar el contenido de la
adjudicación, consolidando el régimen normativo del contrato.
La Administración, en caso de incumplimiento de las solemnidades anteriores, deberá realizar las actuaciones tendientes a dejar sin efecto la adjudicación y a seleccionar un nuevo cocontratante.
20.1.1. Constitución de la sociedad concesionaria.
La primera formalidad de perfeccionamiento del contrato es la constitución de la sociedad concesionaria.
Para tal efecto, las bases de licitación deben establecer el plazo fatal de constitución de la sociedad concesionaria, que no podrá ser inferior a 60 días contados desde la publicación del decreto supremo de adjudicación.
Las sociedades antedichas tienen una regulación especial debido a la Fe Pública que compromete su actividad y quedan, en cuanto se trate de sociedades anónimas abiertas, sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. En estos temas debe atenderse a las disposiciones de la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas, que regula con precisión estas materias. (Nos remitimos a lo señalado en el párrafo 16 del presente capítulo, al analizar los sujetos del contrato de concesión)
20.1.2. Suscripción y Protocolización del Decreto Supremo de
Adjudicación.
Las bases de licitación deben establecer el plazo, que no puede ser inferior a 60 días contados desde la publicación del decreto supremo de adjudicación del contrato de concesión, para que el adjudicatario suscriba ante notario tres transcripciones del decreto señalado. Acto seguido, debe proceder a la protocolización ante el mismo Notario de un ejemplar del decreto. Otra de las transcripciones debe remitirse, dentro del plazo adicional de 15 días contados desde la protocolización, al Departamento de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas y la otra a la Fiscalía del MOP conjuntamente con una copia autorizada de la protocolización. Sin perjuicio de lo anterior, las bases de licitación podrán establecer transcripciones adicionales y sus destinatarios.
Las transcripciones suscritas en la forma señalada harán fe respecto
de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento
previo.254
20.1.3. Sanciones en caso de incumplimiento.
La sanción establecida para el caso de incumplimiento de cualesquiera de estas obligaciones de formalización o perfeccionamiento del contrato es la ineficacia en sentido amplio del mismo. (inexistencia)
Por esto, la ley ordena al MOP dejar sin efecto el decreto supremo de adjudicación, mediante la dictación de
otro decreto supremo que constate dicha situación y que surtirá sus efectos a partir de la publicación en el Diario Oficial, previo trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República.
De igual forma, el MOP hará efectivas las garantías del adjudicatario que se encuentren vigentes y éste no tendrá derecho a indemnización alguna.
Como se puede apreciar, la solución legislativa para el caso de incumplimiento de las formalidades anotadas no encuentran solución como contrato sino como acto unilateral de la autoridad, toda vez que no se contempla la resolución del contrato sino la revocación del acto administrativo de adjudicación del contrato.
_______________254 Artículo 32 del Reglamento.
20.2. La Licitación Privada como mecanismo alternativo de selección del
cocontratante.
Cuando se ha dejado sin efecto el decreto supremo de adjudicación, a la vez, se ha privado de efectos a la licitación pública. Por ello, y siempre que el MOP no haya decidido realizar un nuevo procedimiento de licitación pública, la elección del nuevo cocontratante estatal puede realizarse por licitación privada, mediante la invitación extendida a los oferentes no adjudicatarios del procedimiento anterior.
El llamado a licitación privada se realizará por el DGOP, o por el Director o Secretario Regional Ministerial en el que éste hubiere delegado, mediante carta certificada u otro medio que él determine, dirigida al representante del licitante, dentro del plazo de 15 días siguientes a la publicación del decreto supremo que deje sin efecto la asignación realizada.
Como se dijo, los participantes sólo podrán ser aquellos oferentes que hayan participado en el procedimiento de licitación pública original y cuyas ofertas hayan sido declaradas técnicamente aceptables, ante lo cual, los invitados tienen el derecho de formular nuevas ofertas económicas. En lo demás, el procedimiento se regirá por las normas legales, reglamentarias y de la convocatoria respectiva.255
20.3. Régimen de Garantías asociadas al Contrato de Concesión de Obra
Pública.
Cabe la ocasión para advertir que este párrafo trata las garantías ___________255 Artículo 32 Nº 3 del Reglamento.asociadas al contrato de concesión de obra pública en forma general, con la finalidad de otorgar mayor sistematicidad a la materia, antes de abordarla en cada oportunidad particular que pudiere aparecer.
Pues bien, las garantías o cauciones se encuentran definidas en el Derecho Común, artículo 46 del Código Civil,
como “cualquiera obligación accesoria que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.”
La doctrina, en general, distingue dos tipos de garantías: cauciones
reales (prenda, hipoteca, etc.) y cauciones personales (solidaridad pasiva,
fianza, etc.), ambas regidas por el principio de accesoriedad, que entiende
que la caución existe en tanto y en cuanto exista la obligación principal,
salvo ciertas excepciones, modelando el sentido y alcance de esta
institución jurídica, vital en las relaciones económicas.
El artículo 14 de la Ley de Concesiones señala que las garantías deben ser “suficientes” en relación a la naturaleza de la obligación a que acceden, pudiendo ser tanto reales como personales. Su naturaleza y cuantía para cada caso se determinan en las bases de licitación.
El sistema de concesiones establece distintas cauciones, cuya naturaleza y cuantía va variando, según la etapa precontractual y/o contractual del caso.
20.3.1. Clasificación.
La Ley de Concesiones distingue entre:
* Garantías Precontractuales:a) Garantía de seriedad de la iniciativa privada.b) Garantía de seriedad de participación en la licitación pública.c) Garantía de seriedad en el evento de
adjudicación del contrato.* Garantías Contractuales:
a) Garantía de construcción
b) Garantía de explotación.
20.3.2. Las Garantías Precontractuales.
Están asociadas a la etapa de preparación de la voluntad contractual y, por ello, tienden a caucionar la “seriedad” de la propuesta u oferta que realiza el licitante o grupo licitante, con lo cual se advierte, además, la finalidad misma del procedimiento de selección del cocontratante estatal: determinar al sujeto jurídico con mayor capacidad técnica y financiera para ejecutar el contrato en forma eficiente.
A) La Garantía de seriedad de la iniciativa privada. 256
Se asocia a la etapa de proposición del proyecto de iniciativa privada, con el objeto de garantizar la obligación de terminar los estudios en el plazo indicado y la suficiencia de los mismos.
El postulante tiene el plazo de 30 días contados desde la recepción del oficio de respuesta para constituirla debidamente y su duración no debe ser inferior a la fecha de entrega de los estudios más 60 días.
Si la entrega de los estudios se realiza oportunamente y éstos cumplen con la forma y especificaciones del oficio de notificación, el MOP deberá entregar la garantía al postulante del proyecto de iniciativa privada. En caso
contrario, hará efectiva dicha garantía en forma fundada y comunicada al _________________256 Art. 7 Nº3 del Reglamentopostulante.
B) Garantía de seriedad de la oferta de licitación.257
Se incluye en la documentación correspondiente a los antecedentes generales del licitante en la forma, monto y condiciones que especifiquen las bases de licitación para asegurar la seriedad de la oferta realizada por el licitante.
La devolución de la garantía se produce, respecto de cada licitante, cuando la oferta particular no ha sido declarada técnicamente aceptable por la Comisión de Evaluación, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de apertura de las ofertas económicas.
C) Garantía de seriedad de adjudicación. 258
Corresponde a la garantía antes tratada, pero renovada por el adjudicatario, una vez adjudicada la concesión a fin de caucionar que el licitante adjudicatario cumpla con las obligaciones de formalización o perfeccionamiento del contrato.
La autoridad debe comunicar esta situación al adjudicatario para
que renueve la “garantía de seriedad de la oferta” por el plazo que
determine, con la obligación de mantenerla vigente hasta que sea
entregada la garantía de construcción y explotación, según
corresponda. Si no se cumple esta ________________________
257 Art.20 Nº1 letra c) del Reglamento. 258 Art. 28 Nº1 del Reglamento. (La nominación es nuestra). En todo caso, no debe olvidarse que mantenemos nuestra interpretación respecto del texto del art. 8ª inciso 2ª de la Ley de Concesiones, toda vez que no se aprecia claramente el nacimiento del contrato sin el cumplimiento de las formalidades de perfeccionamiento.
obligación, el adjudicatario no podrá constituir la sociedad
concesionaria, el MOP puede hacer efectiva la garantía y procede la
aplicación de sanciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales.
Para Dolores Rufián, nos encontramos en presencia de una cláusula penal, por cuanto “la disposición de la garantía solamente es posible al existir y tener validez el contrato de concesión que quedó constituido en el decreto de adjudicación pues, si éste no existiera, no existiría una obligación principal y la garantía no tendría objeto.”259 Sin embargo, debe tenerse en cuenta la prevención que formulamos al analizar el perfeccionamiento del contrato de concesión, en orden a la naturaleza precontractual del procedimiento licitatorio: el contrato de concesión de obra pública recién se perfecciona cuando el adjudicatario cumple las obligaciones impuestas para la formalización del contrato. En consecuencia, “ni la multa ni la pérdida del depósito actúan a manera de cláusula penal de derecho privado. En efecto, en el contrato administrativo la garantía desempeña tan solo un papel compulsivo sobre el cocontratante, no resarcitorio, constriñéndola al cumplimiento de sus obligaciones. La pérdida de la garantía
no exime al cocontratante del pago de los daños e intereses que su ejecución tardía o defectuosa, o su inejecución parcial o total, pueda ocasionar a la Administración Pública.”260
20.3.3. Garantías Contractuales o Definitivas. Se trata de la Garantía de Construcción de la Obra y la Garantía de
Explotación de la Obra. Ambas deben constituirse en la forma, por la
cuantía ___________259 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p. 75.260 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 338.
y dentro del plazo señalado en las bases de licitación, pudiendo ser tomadores de las garantías tanto el concesionario como el adjudicatario.
Su objeto preciso es caucionar o asegurar el cumplimiento fiel de las obligaciones del contrato, pudiendo hacerse efectivas cuando se verifique la situación contraria (esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales), especialmente, en los siguientes casos: Celebración, por parte de la sociedad concesionaria, de algún acto o contrato sin la autorización del MOP cuando sea ésta exigida en la ley de Concesiones, el reglamento o las bases de licitación; incumplimiento de las sanciones o multas aplicadas por la autoridad; retrasos en el pago de la sociedad concesionaria que tenga que realizar al Fisco, según lo establezca el contrato de concesión; no constitución o no reconstitución de garantías y pólizas de seguros establecidas en las bases de licitación, en los
plazos previstas en las mismas; cualquiera incumplimiento de obligaciones con terceros, cuando el MOP sea declarado subsidiariamente responsable, entre otras.
Finalmente, cuando se hiciera efectiva alguna garantía, ésta deberá reconstituirse o complementarse, según proceda, en el plazo de 15 días a contar de la fecha en que se hizo efectiva, siguiendo las reglas generales del Derecho Común.261
A) Garantía de Construcción.262
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario durante la etapa de construcción.________________261 Artículo 14 Ley de Concesiones concordado con el artículo 33 del Reglamento. Así, el artículo 1.496 Nº2, 2.391 y 2.427 del Código Civil aplican este criterio262 Artículo 12 de la Ley de Concesiones concordado con los artículos 33 y 34 del Reglamento.Como caución, le corresponde reemplazar la garantía de seriedad de la
oferta (o adjudicación en su caso) y la forma, cuantía y plazo de vigencia
se establece en las bases de licitación. Con todo, el plazo no podrá ser
inferior al señalado en las bases de licitación para la etapa de
construcción de las obras, más tres meses.
Una vez terminada la totalidad de las obras y entregados los documentos exigidos para finalizar esta etapa, el MOP restituirá esta garantía, siempre que se haya entregado la garantía de explotación de la obra.263
B) La Garantía de Explotación.264
Su finalidad es garantizar el cumplimiento fiel de las obligaciones
del concesionario durante la etapa de explotación de la concesión. La
forma, cuantía, plazo de entrega y vigencia lo señalan las bases de
licitación. Con todo, la vigencia de la garantía no podrá ser inferior al período
de explotación más doce meses como mínimo. En cualquier caso,
la sociedad concesionaria puede optar por entregar documentos en
garantía con menor vigencia, siempre que ello sea aceptado por el
DGOP y cada documento sea entregado antes del vencimiento del
anterior, en cuyo caso el DGOP está facultado para cobrar la
garantía vigente en el caso que no se haya renovado
________________________________________
263 BASES de Licitación Ruta 5, tramo Santiago-Los Vilos, exigen la entrega de la garantía de construcción dentro del plazo de treinta días corridos contados desde la constitución de la sociedad concesionaria, la que consistirá en una o más boletas de garantía bancaria, emitidas por un banco de la plaza, a nombre del DGOP, por un valor total de 480.000 U.F. Esta garantía tendrá un plazo de vigencia de 45 meses y se cambiará por una o más boletas bancarias, por un monto equivalente a 300.000 U.F., cuando se haya ejecutado el 40% de la obra. Finalmente, cuando se haya ejecutado el 70% de la obra, previa certificación de inspector fiscal, las bases de licitación contemplan su reemplazo por una o más boletas de garantía bancaria por un monto de 220.000 U.F. correspondiendo el plazo de esta tercera garantía de construcción a la diferencia de 45 meses del tiempo transcurrido hasta la fecha de certificación correspondiente al 70% del avance de la obra. (MINISTERIO de Obras Públicas: “Concesión Internacional Ruta 5. Tramo Santiago-Los Vilos”. Dirección General de Obras Públicas. Coordinación General de Concesiones. 1996. pp.10 y 11)264 Artículo 13 Ley de Concesiones y artículo 35 del Reglamento.dentro del plazo de diez días antes del vencimiento. El plazo del último
documento será lo que reste de la explotación más doce meses como
mínimo. La garantía de explotación adquiere una importancia fundamental
para los intereses del concesionario, ya que la ley exige su constitución
para el otorgamiento del permiso de puesta en marcha provisoria de la obra.
En el evento de haber nuevas inversiones o para asegurar el cumplimiento de las condiciones en que el Estado recibirá la obra, entre otras, se puede exigir la constitución de nuevas garantías como lo señalen las bases.
La Administración conserva la prerrogativa de aplicar las garantías vigentes a la reparación de los bienes deteriorados o a la adquisición de los indebidamente retirados, restituyendo la diferencia, si la hubiere en el plazo de un año desde la entrega de la totalidad de las obras, instalaciones y bienes o derechos afectos a la concesión.265
Por último, la devolución de la garantía de explotación será en el plazo señalado en las bases de licitación, siempre y cuando el concesionario hubiere cumplido todas las obligaciones contraídas con el MOP. 266
______________________265 Art.76 Nº4 Reglamento.266 “Dentro de los treinta días previos a la puesta en servicio provisorio de la obra, la sociedad concesionaria entregará al MOP la garantía de explotación de la obra, la que tendrá vigencia igual al período de explotación más doce meses; no obstante, la sociedad concesionaria podrá optar por entregar boletas de garantía cuya vigencia sea menor, con un plazo no inferior a tres años, y/o renovarlas noventa días antes del término de su vigencia. En este último caso, el plazo de la última boleta de garantía será lo que reste de la etapa de explotación más un año. La garantía de explotación deberá estar constituida por una o más boletas de garantía bancaria, emitidas por un banco de la plaza, a nombre del DGOP, y corresponderá a un valor equivalente a 300.000 U.F. La sociedad
concesionaria deberá entregar una segunda garantía de explotación que tendrá como finalidad asegurar el cumplimiento de las condiciones con las que el Estado recibirá la concesión (...) Dicha garantía será entregada cuando falten 24 meses para la extinción del contrato, mediante una o más boletas de garantía bancaria, emitidas por un banco de la plaza, a nombre del DGOP, y corresponderá a un valor equivalente a 300.000 U.F. Esta garantía tendrá un plazo de vigencia de tres años.” (BASES de Licitación: Concesión Internacional Ruta 5, tramo Santiago-Los Vilos. MINISTERIO de Obras Públicas, op. cit. p. 11.)
20.4. Seguros.
Haremos una breve referencia a este tema.El concesionario debe tomar pólizas de seguro que
cubran la responsabilidad civil por daños a terceros y los riesgos catastróficos que puedan ocurrir durante el período de concesión. Las sumas percibidas producto de seguros por catástrofes serán destinadas a la reconstrucción de la obra, salvo que las partes acuerden destinarlas a otros fines u obras propias del contrato de concesión.
Los aspectos de mayor relevancia con relación a los seguros contratados deben establecerse en las bases de licitación, así como la posibilidad de exigir la cobertura de otro tipo de riesgos. 267
21. Ámbito de la Concesión de Obra Pública.
21.1. El ámbito de la Concesión de Obra Pública.268
El Reglamento de Concesiones se preocupa de establecer el ámbito o contenido de la concesión, a fin de precisar claramente sus características _____________________267 Art. 36 del Reglamento. En el caso de las Bases de Licitación de la ruta 5, tramo Santiago-Los Vilos, se exige al concesionario presentar durante el período de la concesión pólizas de responsabilidad civil por un monto mínimo de 25.000 U.F., con un deducible máximo del 1% pagados al contado, para caucionar los daños de cualquier naturaleza causados con motivo de la ejecución de la obra y su explotación, sea a terceros, personal de la obra, propiedad de terceros o al medio ambiente, y pólizas de seguro por catástrofes, por un monto equivalente al valor total de la obra concesionada, conteniendo en forma explícita y obligatoria las siguientes cláusulas: Cláusula de rehabilitación automática (cobertura del 100% del tiempo mientras la póliza se encuentre vigente); de renuncia de los derechos de subrogación respecto de los asegurados o beneficiarios; de gastos de aceleración; y de una cláusula que indique la imposibilidad de cancelar o dar término al seguro, por parte de la sociedad concesionaria sin la aprobación por escrito del MOP. (MINISTERIO de Obras Públicas. Op. cit. p. 19).268 Art. 1º Nº3 del Reglamento. En efecto, el ámbito de la concesión sólo tiene tratamiento reglamentario debido a la omisión material de la ley del ramo.
jurídicas y el alcance de las prestaciones contractuales (servicios de la obra en particular).
En la especie, las características que se citan aluden a situaciones de distinta índole que se asocian normativamente a la concesión y no sólo le pertenecen por correspondencia natural.
En este sentido, la concesión comprenderá:a) La prestación en el área de concesión de los servicios
básicos y complementarios para los que fue construida la obra.
b) La conservación de las obras en óptimas condiciones.c) El cobro de tarifas que pagarán los usuarios de los
servicios básicos y de los servicios complementarios.
d) La ejecución de las inversiones o reinversiones que constituyen el plan de desarrollo del proyecto;
e) El uso y goce sobre los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar la obra entregada en concesión.
f) El uso y goce de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar los servicios que se convengan.
Llama la atención que no se incluya la construcción de las obras y se
aluda solamente a su explotación, lo cual genera la posibilidad de que
existan concesiones que no contemplen la construcción de una obra
pública, independizándose jurídicamente del contrato de construcción de
obra pública.
Los servicios de la concesión, a la vez, distinguen entre servicios básicos y complementarios.
Debe entenderse por “Servicios Básicos de la Concesión” a todos
aquéllos que comprenden el objeto específico de la concesión y que sean
imprescindibles y por los cuales el concesionario está autorizado a cobrar la
tarifa, vale decir, construcción, reparación, mantención de la obra pública
entre otros.
Por su parte, los “Servicios Complementarios” son aquéllos adicionales, útiles y necesarios, que el concesionario esté autorizado a prestar y por los cuales podrá cobrar un precio a los usuarios en virtud del contrato de concesión. Un ejemplo, cuando se establezca en las bases, es el servicio de auxilio en carreteras por desperfectos mecánicos.269
En resumen, el ámbito de la concesión precisa el sentido y alcance de las prestaciones contractuales, cuya
expresión material específica son los servicios básicos y complementarios que el concesionario se ha obligado a ejecutar.
21.2. Adquisición, Expropiación y Limitaciones a la Propiedad Privada.270
Las obras de infraestructura vial y de comunicaciones son, por lo
general, de gran envergadura física y requieren de extensas porciones
territoriales, cuya determinación se realiza por aplicación de diversos
criterios técnicos, (a modo de ejemplo, ingenieriles, geológicas,
económicas, etc.) para arrojar, finalmente, el área de concesión y de
servicios complementarios 271 que requiere la obra para el desarrollo de los
servicios concesionados. Por esto, la concesión puede abarcar tanto bienes
nacionales de propiedad fiscal y de uso público como bienes de dominio
privado. Ahora bien, la obra pública ______________________________
269 Art. 3º Nº 24 y 25 del Reglamento.270 Art. 15 de la Ley de Concesiones concordado con artículo 45 y 46 del Reglamento.271 Art. 3ª del Reglamento: Definiciones: Nº2. Área de Concesión: El área requerida para ejecutar las
obras y prestar los servicios definidos en el contrato de concesión, que deberán estar ubicados en bienes
nacionales de uso público y fiscales; Nº3. Área de servicios complementarios: El área conformada por los
terrenos susceptibles de ser ocupados por las instalaciones destinadas a prestar los servicios
complementarios convenidos en el contrato de concesión. Dichos servicios podrán ser instalados en
bienes nacionales de uso público, terrenos fiscales o en terrenos especialmente adquiridos por la sociedad
concesionaria.
resultante de la concesión, por expreso mandato legal, pasa al dominio
fiscal una vez extinguida la concesión, pero en cuanto comprometa bienes
y derechos de particulares para su desarrollo (construcción y explotación)
debe, como primera medida, incorporársele al patrimonio fiscal a través de
su expropiación por causa de utilidad pública conforme el artículo 105 del
decreto supremo Nº 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas y según
el procedimiento establecido en el decreto con fuerza de ley Nº 2.186, de
1978. Una vez expropiados dichos bienes se entregan al concesionario para
afectarlos a la concesión. En la misma línea, la Contraloría General de la
República, en dictamen Nº30.194/96, ha señalado que “en el contrato de
concesión de obra pública, el concesionario es un mero beneficiario de la
expropiación, puesto que ella constituye un acto de autoridad dispuesto en
el ejercicio de la potestad expropiatoria que, por su naturaleza, sólo
corresponde al Estado y no a los particulares.” Agrega que, “tanto las
notificaciones de los montos de las indemnizaciones como los convenios de
precios en caso de acuerdos de las partes se celebran solo entre ellos, sin
que exista intervención del beneficiario o concesionario(...)”, con la
finalidad de precisar exactamente el sentido y alcance de las disposiciones
contenidas en la Ley y Reglamento de Concesiones.
Otra forma de incorporar bienes y derechos a la concesión con la
finalidad anterior es la adquisición directa que puede realizar la sociedad
concesionaria para el Fisco de los terrenos necesarios para realizar las
obras, de acuerdo con los planos establecidos en los proyectos aprobados.
Sin embargo, los bienes y derechos que se adquieran a cualquier título y
que queden afectos a la concesión, no podrán ser enajenados
separadamente de ésta, ni hipotecados o sometidos a gravámenes de
ninguna especie, sin el consentimiento del Ministerio de Obras Públicas,
debido a que, como se ha dicho, pasarán en definitiva al dominio fiscal
cuando se extinga la concesión. Para cautelar el cumplimiento de esta
obligación, el inspector fiscal (funcionario encargado de vigilar el
cumplimiento del contrato) mantendrá un registro actualizado de dichos
bienes. En todo caso, la renovación o reposición de bienes se someterá a la
autorización de la DGOP.
Las cargas económicas que originan las expropiaciones y adquisiciones de bienes y derechos
señaladas precedentemente son de cargo del concesionario, salvo que el Estado Administrador se obligue a concurrir total o parcialmente a cubrir el pago de las “expropiaciones” conforme las bases de licitación.
Para clarificar el tema en cuestión, nos referiremos brevemente a la naturaleza y características de los bienes nacionales de uso público y fiscales.
Los bienes nacionales, según previene el artículo 589 del Código Civil son aquéllos “cuyo dominio pertenece a la nación toda” y si además su uso pertenece todos lo habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se denominan “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos.”
Por su parte, aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes se llaman “bienes del Estado” o “bienes
fiscales.”
El dominio público del Estado, que lo constituyen los bienes que pertenecen a la nación toda, puede ser terrestre (calles, plazas, puentes y caminos), marítimo (mar adyacente y sus playas), fluvial (ríos y lagos) y aéreo (espacio atmosférico) y se caracteriza por su incomerciabilidad e imprescriptibilidad. Al Estado, Gobiernos Regionales y Municipios sólo les corresponde la tuición, guarda y administración de dichos bienes, pero en manera alguna el dominio de los mismos, cuyos atributos, exclusividad, perpetuidad, etc., están entregados a todos los habitantes de la República, con las limitaciones naturales relativas al uso y goce de ellos.
Los bienes del Estado o bienes fiscales constituyen el dominio del Estado en cuanto persona jurídica y su régimen está establecido en leyes especiales, razón por la cual se encuentran sujetos a las disposiciones generales vigentes para todos los bienes que quedan dentro del comercio humano y pueden, en consecuencia, ser objeto de apropiación en su carácter de comerciables.
Las características anotadas no impiden constituir concesiones u otorgar permisos con arreglo a las normas de Derecho Público, cuidando, en ambos casos, de mantener el destino de estos bienes: la satisfacción del interés general comprometido.272
La Administración, en consecuencia, entrega al concesionario los bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar los servicios básicos y complementarios que comprende la obra entregada en concesión, (área de concesión y de servicios complementarios) desde que se perfecciona el contrato, sin perjuicio de lo que señalen las bases de licitación.
Además, el MOP puede proporcionar a la sociedad concesionaria infraestructura preexistente, la cual se entrega en el estado que se encuentre, siendo responsabilidad del concesionario cumplir las obligaciones que señalen las bases con relación a ellas. Reproducimos las consideraciones relativas al pago que el concesionario debe realizar al Estado por la entrega de infraestructura preexistente.
La entrega de terrenos e instalaciones se entiende realizada con la _____________________272 Las explicaciones de esta materia han sido tomadas del “Derecho Administrativo Chileno y Comparado” de SILVA Cimma, Enrique, Tomo V, capítulo IV “De los Bienes Nacionales”, op. cit., pp. 271 a 295 ambas inclusive.suscripción y protocolización ante notario del decreto de adjudicación, salvo que las bases dispongan fecha diferente, la que no podrá ser anterior a la publicación del decreto de adjudicación en el Diario Oficial.
De la misma forma, cuando para la ejecución de la obra deban modificarse servidumbres existentes, el concesionario estará obligado a reestablecerlas, a su cargo, en la forma y plazos que señalen las bases.Para finalizar, concordemos en que las limitaciones y restricciones a la
propiedad privada son fruto del interés o beneficio público comprometido
y que tiene su fundamento en el artículo 19 Nº24 de la Carta
Fundamental.
22. De Los Efectos Del Contrato de Concesión de Obra Pública. (Régimen Jurídico de las Prestaciones.)
En materia jurídica, los derechos y obligaciones que genera el contrato administrativo se denominan “prestaciones contractuales”, que, en esta situación específica, se rigen por normas de Derecho Público, sin perjuicio de las situaciones y relaciones particulares que encuentran solución en el Derecho Común.
El contrato administrativo es “ley para las partes contratantes”, -sin olvidar sus caracteres especiales- por lo cual, la extensión de los derechos y obligaciones de las partes quedan determinados, prima facie, por el pacto particular.
Desde la óptica del Estado Administrador hablamos de derechos y facultades, poderes o atribuciones, dada su situación jurídica de preeminencia sobre el cocontratante privado fundado en su rol de garante del interés público involucrado, los que “existen de pleno derecho por “principio”, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato, al que son ínsitas, por lo que entonces no se requiere norma expresa que las consagre o establezca.” 273 Desde la perspectiva del concesionario existirán derechos y obligaciones
oponibles al Estado Administrador y a terceros.
Iniciamos las explicaciones de este párrafo con el estudio de las facultades y las obligaciones de la
Administración, para concentrarnos, finalmente, en las prestaciones del concesionario._____________273 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit. Tomo III-A p. 348: Quién cita, a la vez, el “Droit Administratif” de Vedel; el “Traité théorique et practique des contrats administratif”, tomo 2, Nº516, pág 99, Nº796, pág 319 de Laubadère.
22.1. Facultades del Estado Administrador.
22.1.1. Generalidades.
El Capítulo V de la Ley de Concesiones establece las facultades de la Administración con criterio iuspublicista, ya que, atendida la naturaleza de tales poderes y la terminología utilizada, se privilegia la posición de garante del interés público comprometido en la concesión más que el rol de contraparte de un contrato administrativo específico. La reserva de estas importantes atribuciones al Estado Administrador respecto de las prestaciones mismas y del cocontratante, aplicables directa e inmediatamente y sin necesidad de que concurra la voluntad de la contraparte, modifica el alcance de la relación entre las partes del contrato. 274
Sin embargo, la preeminencia que alcanza el Estado a través de estas
cláusulas (denominadas cláusulas exorbitantes del contrato
administrativo por la doctrina francesa) no se traduce en una
autorización para cometer excesos o arbitrariedades respecto del
concesionario, ora por las garantías constitucionales y legales que
resguardan los derechos de las personas frente a la actividad estatal; por
las diversas acciones, recursos y vías de impugnación particular que
establece la Ley y el Reglamento de Concesiones, o por las
indemnizaciones pecuniarias que proceden frente a las decisiones
unilaterales del Estado que pudieren afectar los derechos del
concesionario o la ecuación económico-financiera del contrato.
________________
274 “La justificación de estos poderes radica en el hecho evidente de que la Administración no puede legalmente desatenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia. La competencia es irrenunciable (...) y tiene que ser forzosamente ejercida por los órganos que la tienen atribuida como propia; el contrato no implica una renuncia a esta competencia sino sólo una colaboración privada en su cumplimiento. GARCIA de Enterría, Eduardo. Op. cit. p. 700.
Estos poderes a priori afirman la existencia de una posición jurídica preeminente del Estado que define los matices singulares de la relación contractual de Derecho Público, sin olvidar que existe un vínculo de colaboración en la satisfacción de necesidades públicas entre el sujeto privado y el Estado que subyace, en último término, en este contrato en particular.275
22.1.2. Contenido.
En general, las facultades o poderes de la Administración se resumen en: ______________________________________275 Existe jurisprudencia judicial tendiente a limitar los poderes de la Administración dentro de los contratos administrativos. Ello es consecuencia necesaria de la posición de nuestros tribunales de justicia, que no reconocen la existencia del contrato administrativo como una figura jurídica autónoma, explicando sus diversas particularidades, entre ellas, las prerrogativas exorbitantes reconocidas a la Administración, en la “Ley del Contrato”, en cuanto emanación de la voluntad de las partes. En efecto, diversos fallos dictados a propósito de recursos de protección y reclamos de ilegalidad se han fundado en la preeminencia de la regla de Derecho Privado “Pacta sunt servanda”, que coloca a las partes en un plano de igualdad jurídica y a la necesidad de ocurrir ante los tribunales de justicia para hacer efectivas las potestades, derechos y sanciones económicas reconocidas a las partes en el contrato. Por ejemplo, en Recurso de Protección caratulado “Sociedad Ferrer y Grau Ltda. con Ministro de Transportes y Telecomunicaciones”, la Corte de Apelaciones de Santiago señala: “13. Así las cosas, habiéndose ligado la Administración por un contrato, la modificación unilateral de la cláusula de caducidad no puede afectar al concesionario sin que medie su acuerdo, ya que ello significaría violar la ley del contrato (art. 1545 del Código Civil); porque si es cierto que se trata de un
contrato administrativo, es también verdad que por este carácter no queda librado a la modificación discrecional del concedente, menos aún para disponer su caducidad en casos no estipulados (...)”. En Revista de Derecho y Jurisprudencia Nª3, V.88, 1991, segunda parte, sección quinta, pp 333 y 334. En igual sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Recurso de Protección caratulado “Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo” señala que (...) “los efectos del contrato celebrado obliga a las partes en un plano de igualdad, como lo expresa el artículo 1.545 del Código Civil”. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, año 1997, segunda parte, sección quinta, pp. 146-151. Asimismo, en Reclamo de Ilegalidad Municipal caratulado “Proctora Ingeniería y Construcciones S.A. contra Alcalde de la Municipalidad de Pudahuel”, la Corte de Apelaciones de Santiago dispuso: “3. (...) De esta manera, si bien estos actos jurídicos aparecen celebrados por un ente administrativo, dentro de su competencia en relación con bienes y recursos municipales o fiscales, es lo cierto, que los efectos de dichos contratos obligan a las partes en un mismo plano de igualdad, de tal modo que dichas convenciones deberán cumplirse como lo previeron o acordaron éstas, en los términos previstos en el artículo 1.545 del Código Civil. Cabe consignar, que en esta clase de contratos, en las condiciones antes señaladas, están autorizados en el artículo 6º de la Ley Nº18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, según el cual estas personas jurídicas podrán celebrar contratos previa licitación pública, con personas naturales o jurídicas de carácter privado para la ejecución de acciones o la administración de establecimientos o bienes que posean o tengan a cualquier título. Precepto que no coloca al organismo municipal, en sus relaciones contractuales civiles, con preeminencia sobre su cocontratante, como para que unilateralmente interprete o ejecute de un modo distinto un contrato por el cual se encuentra legalmente obligado.” En Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº3, v.86, año 1989, segunda parte, sección quinta, pp.206-210.
Facultad de Dirección, Inspección o Control. Facultad de Modificación y Reglamentación, Facultad de Sanción.
La división anterior concuerda, en mayor o menor medida, con las clasificaciones de la doctrina; sin perjuicio de algunas diferencias en cuanto a la ubicación de las manifestaciones de dichos poderes. Así, por ejemplo, para algunos autores la declaración de término unilateral del
contrato es una sanción, en tanto para otros opera como una facultad o potestad especial de la Administración.276
22.1.3. Facultad de Dirección, Inspección o Control.
El ejercicio de esta facultad corresponde a la Dirección
respectiva del MOP, comprendiendo las fases de construcción y de explotación de la obra en aspectos tanto técnicos (Control técnico) como económicos (Control Económico o de Gestión Económica)
Esta facultad se ejercita por medio de un “Inspector Fiscal”, que el MOP nominará dentro de los 15 días siguientes a la publicación del decreto de adjudicación en el Diario Oficial y cuya función genérica consiste en fiscalizar el desarrollo del contrato, mediar y canalizar las comunicaciones y relaciones entre el concesionario y el MOP.277
______________276 Véase MARIENHOFF, Miguel. Op. cit. pp. 403 a 448, VARGAS FRITZ, José: Op. cit. p. 220, GARCÍA de Enterría y T.R. Fernández, en “Curso de derecho Administrativo”, tomo I, Madrid, Edit. Civitas, 1998, pp. 748 y ss.
277 Artículo 29 y 30 de la Ley de Concesiones y 39 del Reglamento.Las funciones y atribuciones del Inspector Fiscal se
encuentran detalladas en las bases de licitación, distinguiendo aquéllas aplicables durante la fase de construcción y otras aplicables durante la fase de explotación. Así las cosas, durante la fase de explotación se encuentra facultado para inspeccionar y aprobar los diseños, planes, estudios y especificaciones del proyecto;
fiscalizar el cumplimiento de las normas técnicas y especificaciones de la construcción de las obras, el plan de trabajo propuesto por la sociedad concesionaria, las normas de seguridad, las normas de calidad, los aspectos jurídicos contables y administrativos y, en general, cualesquiera otros que emanen de los documentos del contrato; dictar órdenes e instrucciones para el cumplimiento del contrato; entregar a la DGOP los reportes que solicite dicha Dirección durante la etapa de construcción; proponer al Director compensaciones por obras adicionales; revisar y proponer al Director respectivo la aprobación del Reglamento de Servicio de la obra, entre otras que detalla el Reglamento.278
Por otra parte, durante la fase de explotación, las funciones del Inspector
Fiscal abarcan actividades tales como la entrega a la DGOP de los
reportes que solicite relativos a la gestión de la concesión; la realización
de los análisis pertinentes respecto de los antecedentes que debe
entregar la sociedad concesionaria; la fiscalización del cumplimiento de
las normas técnicas sobre la conservación de las obras; la fiscalización
del cumplimiento del plan de trabajo; la fiscalización del cumplimiento
del reglamento de servicio; la fiscalización del cumplimiento del cobro de
tarifas; la dictación de órdenes e instrucciones para el cumplimiento del
contrato, etcétera.279
_____________________278 Artículo 38 Nº1 y 2 del Reglamento. 279 Artículo 40 RCOP.
El instrumento técnico habilitado para cumplir el cometido precedente es el “Libro de Obras y Asesores.”
Dicho libro debe registrar los hechos más importantes que se produzcan durante la ejecución de la obra y la
explotación de la misma, especialmente, el cumplimiento por parte del concesionario de las normas técnicas, las observaciones realizadas durante la construcción, las comunicaciones, notificaciones y resoluciones dictadas, etc., conforme las obligaciones contraídas en las bases de licitación y la oferta respectiva.
Asimismo, para asegurar que el inspector Fiscal cumpla a cabalidad
su función, el Director respectivo podrá ordenar que sea asesorado por
profesionales relacionados con el área de trabajo, a saber, ingenieros
civiles, arquitectos, constructores civiles, abogados, entre otros. Las
actividades de
éstos se regirán por el convenio que con ellos se celebre.280
Las órdenes o resoluciones del Inspector Fiscal son susceptibles de impugnación, por vía de los “Recursos de reposición y apelación especial” señalados en el artículo 42 del Reglamento, sin perjuicio de las acciones y recursos administrativos ordinarios, que suspenderán los efectos de éstas en la medida que no comprometan la seguridad del usuario, la continuidad en la
prestación del servicio o la calidad de la obra ofrecida.
Otra manifestación de esta atribución consiste en los “Actos de Autorización”, como la autorización de puesta en servicio provisoria o definitiva de las obras, en cuanto éstas se ajusten a los proyectos y demás especificaciones técnicas aprobadas en el contrato. En todo caso, el MOP puede aprobar la puesta en marcha por parcialidades de la obra, siempre que __________________280 Artículo 41 RCOP.
éstas constituyan unidades en sí mismas, susceptibles de explotación independiente y en las condiciones que determinen las bases de licitación.281
Por último, para definir claramente los límites de esta atribución,
existen los “Actos de Aprobación”, que tienen una serie de expresiones en
la Ley y el Reglamento de Concesiones, por ejemplo, la aprobación que se
requiere de la autoridad para modificar la propiedad de los derechos en la
sociedad concesionaria, la aprobación de obras construidas, la aprobación
para el establecimiento y modificación del reglamento interno, etcétera.
22.1.4. Facultad de Modificación (Ius Variandi) y Reglamentación.
La atribución de modificar el contrato por decisión de la
Administración se justifica por el interés público involucrado en el
contrato, concepto que es esencialmente variable debido a la naturaleza
propia de las necesidades sociales a través del tiempo; de modo que “esta
mutabilidad aparece como la facultad que tiene la Administración para,
dentro de ciertas condiciones o límites, modificar unilateralmente las
estipulaciones del contrato(...)”282 que, por su larga duración, debe ir
adaptándose progresivamente a los requerimientos propios del interés
público.
En la visión de Vargas Fritz se trata de “una norma de orden público que no puede, por tanto, derogarse por acuerdo de las partes.”283 Con todo, la Ley consulta casos en los cuales la iniciativa del concesionario, o su acuerdo, es fundamental para lograr la modificación de las prestaciones contractuales, equilibrando los intereses involucrados en el contrato._____________
281 Artículo 17 de la Ley de Concesiones concordado con los artículos 55 y 56 del Reglamento. 282 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 222.283 Ibid. p. 222.
A) La modificación unilateral del contrato a requerimiento de la DGOP o de la sociedad concesionaria.
En primer lugar, el MOP, durante la etapa de construcción, a propuesta
de la DGOP o de la sociedad concesionaria, podrá sustituir obras o
realizar obras adicionales, siempre que no impliquen modificación de las
condiciones económicas del contrato. En todo caso, se entiende que no
existen modificaciones a las obras cuando se trate de correcciones,
reparaciones u observaciones que formule el inspector fiscal para
solucionar deficiencias del proyecto en ejecución.
Como se puede apreciar, la facultad de modificación se activa a requerimiento de un órgano administrativo o de la sociedad concesionaria para beneficiar el fin que se tiene en vista, antes que a la formalidad de los medios.
El ejercicio de esta atribución debe ser regulada por las bases de licitación conforme a parámetros señalados en el Reglamento. En efecto, para tal caso el Ministerio tiene la alternativa de modificar las obras, ya sea sustituyendo obras incluidas dentro del contrato por otras distintas que tengan valores equivalentes, cuyo porcentaje máximo de compensación del presupuesto oficial de la obra, no puede exceder el 5% de la misma y se fija en las bases de licitación; ya sea realizando obras adicionales de carácter
menor, en beneficio de los usuarios y de la comunidad, por un valor máximo determinado en las bases de licitación.
Finalmente, como la modificación de las obras implica una variación en los costos de las obras, el Reglamento clarifica que es responsabilidad del MOP aprobar y asumir el pago directo de ellos, sin que afecte el cobro de tarifas por parte de la sociedad concesionaria.284
B) Modificación unilateral del contrato por causa específica de interés público.
La segunda posibilidad de ejercicio de la facultad de modificación se activa a causa del interés público en forma específica.
En efecto, una vez perfeccionado el contrato, el MOP puede
modificar las características de las obras y los servicios contratados por
razones de interés público y, hecho esto, deberá compensar al
concesionario con las indemnizaciones previstas en caso de irrogársele
perjuicio, salvo que se compensen los perjuicios mediante la disminución
de otras obras previstas en las bases de licitación.
El monto máximo de la inversión originada por las nuevas obras y el plazo máximo dentro del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación de las obras se fija en las bases de licitación.
No obstante ello, el Reglamento regula supletoriamente la materia: el monto máximo de las nuevas inversiones no puede exceder el 15% del monto total de la inversión inicial efectuada por el concesionario o el _______________
284 Artículo 68 del Reglamento. Lo que se persigue en el Contrato de Concesión de Obra Pública y en todo contrato administrativo “es satisfacer de la mejor manera posible el interés público (...) Si para conseguir estos fines, implícitos en el contrato y connnaturales al mismo, es necesario adaptar a las nuevas necesidades los términos de lo pactado, esta adaptación el obligada. La inalterabilidad del fn impone o puede imponer la alteración parcial o , mayor aún, la adaptación del objeto. El contrato es ley entre las partes, pero junto a la lex contractu hay otras leyes que exigen primariamente la satisfacción del interés general. La armonización necesaria de ambas leyes obliga a buscar un equilibrio contractual esn un punto diferente (...) Las alteraciones o adaptaciones que el interés público exige introducir en la obra (...) tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de respetar la llamada ecuación financiera del contrato. Mutabilidad del objeto y manteniendo la equivalencia económica de las prestaciones son, pues, los dos polos entre los que circulan las singularidades propias de la contratación administrativa. GARCIA de Enterría, Eduardo. Op. cit. 699. presupuesto oficial de la obra –sólo en la fase de construcción- cuando no exista posibilidad de determinar el monto de la inversión, a menos que exista acuerdo expreso de la sociedad concesionaria de aumentar dicho valor; y, por su parte, el plazo para requerir las modificaciones no podrá superar al cumplimiento de la mitad del plazo total de la concesión, salvo que se disponga otra cosa por las bases de licitación o acuerdo expreso y escrito entre las partes.
Toda modificación de las obras y servicios, así como de las condiciones económicas del contrato de concesión, se deben realizar por decreto supremo fundado, expedido por el Ministerio de Obras Públicas, con la firma adicional del Ministro de Hacienda.285
C) Modificación del contrato por acuerdo de las partes.
Dicho sea de paso, no podemos olvidar que existen modificaciones
de común acuerdo entre las partes y que trata el artículo 20 de la Ley de
Concesiones. En efecto, la situación que exponemos no cabe en la
denominación de “atribución de la autoridad”, pues opera por acuerdo de
las partes.
La causa de dicho convenio es la insuficiencia de la obra para prestar el servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión, más la conveniencia de ampliar o mejorar las obras concesionadas.
El convenio debe establecer las condiciones de la ampliación y la readecuación de la tarifa. Sin perjuicio de ello, las bases de licitación podrán contemplar mecanismos de compensación, expresados en aumento del plazo _____________285 Art. 19 Ley de Concesiones concordado con artículo 69 del Reglamento.de concesión u otros factores.
La aprobación del convenio complementario se hará previo informe de la DGOP, mediante Decreto Supremo del MOP que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.286
La modificación por causa de interés público y por mutuo acuerdo de las partes deberá cumplir con las formalidades que establece el artículo 72 del reglamento, esto es, de las reuniones que al efecto se lleven a cabo entre la sociedad concesionaria y el MOP debe dejarse constancia escrita en un acta elaborada al efecto; una copia del acta o actas deberá ser enviada al presidente de la Comisión Conciliadora para su información o para la
intervención de la misma, en el caso que ésta proceda, y otra copia deberá ser enviada al Fiscal del MOP para su custodia.
Si interviene la Comisión Conciliadora, las deliberaciones de la comisión y las audiencias de las partes se dejará constancia en un acta con copia para las partes.
Los fallos de la Comisión Arbitral, cuando intervenga, serán públicos y estarán a disposición de los interesados en el MOP.La segunda manifestación de la atribución que se estudia es el “Poder de Reglamentación” que alude a una serie de facultades de la autoridad administrativa para fijar las condiciones de prestación del servicio, a modo de ejemplo: La fijación de límites máximos y mínimos de velocidad de circulación en las vías construidas, conservadas, reparadas y explotadas por el sistema de concesión, cuando las bases de licitación no hayan fijado tales parámetros; la determinación de los pesos máximos y dimensiones máximas de los vehículos, sin perjuicio de lo que dispongan las bases de licitación.287 _____________________286 Artículo 20 Ley de Concesiones concordado con artículo 70 del Reglamento. 287 Artículo 93 y 94 del Reglamento.22.1.5. Facultad de Sanción.
Una de las características generales de los contratos administrativos es la atribución que se reconoce al Estado para imponer sanciones sobre el cocontratante cuando se verifiquen hechos que importen un incumplimiento del contrato. 288
Las sanciones pueden revestir la forma de Multas, Suspensiones del contrato o Declaración Unilateral de Término Anticipado del Contrato. En todo caso advertimos, desde luego, que esta facultad aparece con ciertas modificaciones en las concesiones de obras públicas.Como primer comentario, las sanciones y multas se pueden aplicar
cuando exista incumplimiento o infracción, por parte del concesionario,
de cualquiera de las obligaciones del contrato de concesión,
extendiéndose su responsabilidad a los casos de incumplimientos o
infracciones que sean consecuencia de contratos que celebre con terceras
personas.
Hay que distinguir las diferentes especies de sanciones para su acertado conocimiento.
A) Las Multas.
De un análisis particular de cada sanción, la multa aparece como
una especie de pena pecuniaria impuesta por el MOP, previa
propuesta del inspector fiscal y aprobación del Director respectivo,
cuando el concesionario se encuentra en incumplimiento o ha
cometido infracción a las obligaciones ________________
288 Esta facultad o potestad de sanción “produce un verdadero poder disciplinario de parte de la
Administración Pública y constituye otra expresión del estado de subordinación que crea el contrato
administrativo para el cocontratante. Su objeto primordial es actuar en forma compulsiva sobre éste
para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus obligaciones.” BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p.
415.
contractuales, con arreglo a los parámetros señalados en las bases de licitación. 289
Pues bien, respecto de aquellas multas inferiores a 500 unidades tributarias mensuales, la autoridad administrativa puede aplicarlas directamente; en tanto, las multas que excedan de dicho monto sólo pueden aplicarse previo pronunciamiento favorable de la Comisión Conciliadora.Una vez aprobada la multa en uno u otro caso, el inspector fiscal notificará por escrito al concesionario del tipo de infracción en que ha incurrido, las características de dicha situación (número de días de incumplimiento, etc.) y el monto de la multa. Para este evento, se entiende por “notificación por escrito”, entre otras, las anotaciones en el libro de obras, carta certificada, telegrama o cualquier otro medio que permita dejar constancia de la notificación.
Las multas deben pagarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación por escrito, en caso contrario el MOP debe hacer efectivas las garantías del contrato, sin perjuicio de otras acciones que pudieren proceder.
B) La Suspensión Temporal de la Concesión.
En segundo lugar, la autoridad administrativa puede declarar la suspensión temporal de la obra por las causas que las bases de licitación establezcan y que se relacionen con la causal genérica ya señalada. Esta _____________________289 “La multa, como sanción administrativa contractual, difiere fundamentalmente de la multa penal del contrato privado. Con ella no
se persigue ni se puede perseguir, un fin resarcitorio o una “ejecución por equivalente” (...) Su objeto es obrar compulsivamente para que sea satisfecha la necesidad pública que da origen al contrato o que éste puede afectar (por lo que) se comprende que la Administración pública las aplique directamente, sin perjuicio del posterior control jurídico.” BERCAITZ, Miguel. Op. cit. pp. 339 y 340.institución se tratará con detalle en el párrafo reservado a la Suspensión de la Concesión.
C) Declaración Unilateral de Término Anticipado de la Concesión.
Por último, cuando a juicio de la Administración exista un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por el concesionario o en los casos establecidos por las bases de licitación, el Ministerio de Obras Públicas puede solicitar a la Comisión Conciliadora que declare la existencia de tal hecho, iniciando el procedimiento de terminación del contrato que culmina, en caso de haber mérito, con la conclusión del contrato en forma anticipada. 22.1.6. Otros poderes o facultades de la Administración señalados en la
doctrina.
Para finalizar esta parte, no podemos dejar de mencionar otras atribuciones o poderes analizados por la doctrina que, a nuestro juicio, se concentran en las atribuciones ya anotadas: La Facultad de fijar la tarifa y el poder para sustituir al concesionario; La intervención de la Concesión.
En el primer aspecto, - la facultad de fijar la tarifa - el sistema nacional opera bajo la premisa que la fijación de la tarifa o estructura tarifaria corresponde a las bases de licitación (al contrato con mayor rigor), pero el concesionario puede determinar tarifas diferenciadas, que no pueden exceder el precio máximo fijado por las bases, a través de convenios o cobros diferenciados a favor de los usuarios, en atención a la intensidad de uso de la obra, o al sistema de pago de la tarifa, o a compromiso de un uso mínimo en un período de tiempo, u otras de similar naturaleza, conforme lo señalado en las bases de licitación, bajo el principio de no discriminación.290
El segundo aspecto - poder de sustitución del concesionario - deriva del carácter temporal de la concesión, ya que “si el concesionario no explota la obra o lo hace en forma deficiente e incompleta, puede la Administración proceder a su ejecución directa.”291
Si la causa de esta ineficiencia es externa, la sustitución no opera como sanción sino como una medida destinada a mantener la operación de la obra (revísese la suspensión del contrato por guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor) que, durante este período, explota el Estado. Por el contrario, si la suspensión se debe a una gestión descuidada del concesionario y así lo establece las bases de licitación, la suspensión de la concesión corresponde a la aplicación de una sanción por parte de la Administración.
Finalmente, Vargas cita el caso de la designación de Interventor para la Concesión. A nuestro juicio, la intervención de la concesión representa un caso de suspensión temporal de la concesión respecto del concesionario, toda vez que la designación de interventor opera frente a una situación genérica: el concesionario no puede o no quiere prestar efectivamente el servicio convenido. Ante este evento, el Estado Administrador debe adoptar las medidas correctivas que tiendan a mantener la prestación continua del servicio a los usuarios. Por ello, más que un poder o facultad, se trata de una medida correctiva de las distorsiones en la prestación del servicio derivada de su rol de garante del interés público comprometido en la concesión._____________________290 Artículo 61 N°2 del Reglamento. 291 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 228. El autor citado discurre en varias argumentos para justificar estos poderes especiales de la Administración.
22.2. Obligaciones del Estado Administrador.
A diferencia de otros contratos administrativos que establecen contraprestaciones específicas que gravan a la Administración, el contrato de concesión de obra pública establece una obligación genérica para el Estado, cual es “asegurar que el concesionario explote la obra concedida, asegurándole el normal desempeño de su actividad e impedir que sea obstaculizado en su labor, tanto por la Administración, como por terceros extraños”292, ya que el
pago del precio por el servicio es realizado directamente al concesionario por los usuarios.
En el mismo orden de ideas, la doctrina ha señalado las manifestaciones particulares de esta obligación genérica, que pueden resumirse en:
Obligación de otorgar auxilio económico al concesionario;
Obligación de auxiliar el servicio; y Obligación de mantener un control limitado. 293
22.2.1. Obligación de auxilio económico al concesionario.
Se funda en la constatación de dos hechos: 1) El contrato de concesión es de larga duración y debe asegurar un servicio a la comunidad permanente y continuo en el tiempo. 2) El segundo aspecto se refiere al hecho que la concesión representa un negocio para el concesionario que se somete a las reglas del mercado, especialmente a las fluctuaciones que experimente la demanda durante la concesión.______________292 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 231. 293 En efecto, don José Vargas Fritz se preocupa de tratar estos temas con un criterio jurídico-dogmático en su obra “La Concesión de Obras Públicas”, citado en varias oportunidades en este trabajo.
Obviamente, la alteración en las condiciones fácticas que se tuvieron en vista al contratar incidirá, en mayor o menor medida, en el cumplimiento de las obligaciones del concesionario y la Administración no puede permanecer indiferente ante tales hechos, ya que corre el riesgo de alterar la continuidad de la prestación del servicio.
La solución anotada por la doctrina está en la aplicación de la “Teoría de la Imprevisión” que permite revisar las prestaciones contractuales, cuando se produzca una mayor onerosidad de ellas, a raíz de caso fortuito o fuerza mayor (tesis de mayor arraigo en el Derecho Público que en el Derecho Común), alcanzando al Estado para concurrir al pago de los perjuicios ocasionados por este evento.
En el sistema de concesiones de obras públicas, la aplicación de esta teoría opera por cláusula contractual expresa, como reza el artículo 22 de la Ley de Concesiones que fija el régimen jurídico de la Fase de construcción, en su número 2:
“Las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier otras causa. El Fisco no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores. No obstante, el Fisco concurrirá al pago de los perjuicios que irrogue el caso fortuito o la fuerza mayor, si así lo establecen las bases de licitación.”
Lo propio realiza el artículo 23 N°2 letra b) de la Ley de Concesiones, a
propósito de la fase de explotación:
“La continuidad de la prestación del servicio le obligará, especialmente a: b) Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias para lograr la
más rápida y eficiente reanudación del servicio. El valor de las obras será acordado entre los contratantes y, a falta de acuerdo, las partes podrán recurrir a un peritaje, que determinará, ajustándose a lo que indiquen las bases de licitación, la calificación, medidas o evaluación, según el caso. Las partes concurrirán al pago del precio según los términos de la concesión.”
Tampoco debe olvidarse la existencia de subsidios que otorga la Administración en los casos expresamente convenidos, como ya se ha señalado con anterioridad.294
22.2.2. Obligación de auxiliar el servicio.
Consiste en “la entrega al concesionario de una serie de potestades o atribuciones para asegurar la regular prestación de los servicios, por existir un interés general comprometido. Esta entrega de facultades no debe ser más extensa que la estrictamente justificada por la necesidad de prestar el servicio en la forma convenida(...)”295 como, por ejemplo, el deber de vigilancia de los terrenos y bienes afectos a la concesión establecido en el artículo 60 del Reglamento.
_____________294 Así lo señala el artículo 7º inciso 1º letra c) de la Ley de Concesiones.295 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 233.
22.2.3. Obligación de mantener un control limitado.
Las atribuciones de la Administración son finalizadas, en el sentido
que su ejercicio debe mirar el correcto cumplimiento del servicio entregado
en concesión, bajo la premisa de la juridicidad y la mantención de la
naturaleza del Contrato de Concesión de Obra Pública. A contrario sensu,
la Administración debe abstenerse de intervenir en las actividades del
concesionario, a menos que se verifiquen las situaciones que autorizan el
despliegue de sus facultades o que miren al correcto y eficiente
cumplimiento de los objetivos del contrato, como se ha dicho.
22.3. Derechos y Obligaciones del Concesionario.
22.3.1. Generalidades.
El Concesionario toma sobre sí diferentes obligaciones y goza de los derechos correlativos según la etapa contractual respectiva (fase de construcción y explotación), que determinan las características del servicio.
No podemos obviar un antecedente: el legislador ha sido especialmente cuidadoso para determinar el ámbito de los derechos del concesionario a fin de resguardar el interés general comprometido en la concesión de obras públicas. Recordemos que, aún en el caso de la cesión del contrato, siempre se resguarda la prestación continua del servicio a través de la mantención del régimen jurídico de concesión.
Analicemos en particular los derechos del concesionario: Derecho a la Explotación de la Obra;
Derecho a percibir la tarifa; y Derecho a Ceder la Concesión.
22.3.2. El Derecho a Explotar la Concesión.
Es un derecho emanado de la esencia del contrato de concesión, y corresponde a la causa subjetiva que tiene en vista el concesionario al participar de la concesión. 296
A través de una cumplida explotación de la obra podrá percibir la tarifa; en tanto, la prestación de servicios complementarios da derecho al concesionario al cobro del precio fijado por las bases de licitación.
La concesión en sí representa la constitución de un Monopolio Legal en favor del concesionario, ya que dicho sujeto tiene la exclusividad de la explotación de la obra, o sea, prestar el servicio y cobrar la tarifa estipulada.
La obligación de la Administración, en forma correlativa, es impedir
las turbaciones en la explotación de la concesión, ya sea por sí o por
terceros extraños al contrato.
22.3.3. El Derecho a percibir una retribución económica.
La concesión de obras públicas implica la destinación de importantes recursos económicos y financieros que tiene como retribución la percepción de la tarifa, o en último caso, los subsidios determinados en el contrato._______________________________
296 “El derecho a explotar la concesión, emanado de un contrato (...) es un bien incorporal sobre el cual existe propiedad, reconocida por el número 24 del artículo 19 de la constitución política, y que protege su
artículo 20, cuando en ese derecho se ha sufrido privación por un acto ilegal o arbitrario.” En REVISTA Fallos del mes, año 1991, Nº 396, sentencia 14, p. 663. Citado por PEÑA González, Carlos: “Práctica Constitucional y principios fundamentales. Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección Estudios Nº1, 1996, p. 232.
En esta clase de contrato, “el concesionario, según lo dispuesto en el artículo 11 del DS MOP Nº900 de 1996, percibirá como única compensación por los servicios que preste el precio, tarifa o subsidios convenidos y los otros beneficios adicionales, expresamente estipulados, sin que esté obligado a establecer exenciones a favor de usuario alguno”297
La Tarifa es la contraprestación del servicio básico prestado por el
concesionario, y debe establecerse en el contrato de concesión. El
concesionario se encuentra autorizado para cobrarla respecto de los
usuarios del servicio.
En principio, las tarifas deben ser igualitarias para usuarios del
mismo servicio y condición. Sin embargo, excepcionalmente, se pueden
establecer tarifas o cobros diferenciados mediante convenios con los
usuarios, en atención a la intensidad de uso, o al sistema de pago de la
tarifa, o a un compromiso de uso mínimo en un período de tiempo, u otras
de similar naturaleza, conforme lo establezcan las bases de licitación. La no
discriminación exigida en la Ley de Concesiones se expresa en la exigencia
que el cobro diferenciado debe beneficiar a todos aquellos usuarios que
reúnan las condiciones necesarias para optar a tales tarifas. Con todo, nunca
se puede establecer o convenir una tarifa superior a la que autoriza el
contrato.
La tarifa se comienza a cobrar a partir de la puesta en servicio provisoria o definitiva, según sea el caso, de las obras.
Cuando un usuario de una obra dada en concesión incumpla el pago de la tarifa, el concesionario tendrá derecho a cobrarla judicialmente. Será competente para conocer de ella, de acuerdo al procedimiento establecido en ________________297 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p.18. En igual sentido, Dictámen Nº20.616/95 de la Contraloría General de la República.
la Ley Nº18.287, el Juez de Policía Local del territorio en que se produjo el
hecho, el cual deberá, al ordenar dicho pago, imponer al condenado una
indemnización compensatoria a favor del concesionario, equivalente a
cuarenta veces el pago incumplido, más el reajuste IPC entre la fecha del
incumplimiento y la del pago efectivo, o bien, el valor equivalente a dos
UTM, estando obligado a aplicar el mayor valor. En la misma sentencia se
regularán las costas judiciales, calculadas con el valor total reajustado de la
tarifa e indemnización indicada.
En el juzgamiento de estas infracciones, constituirán medios de prueba fotografías, videos y cualquier otro medio técnico que el MOP hubiese autorizado para el control de incumplimiento de los pagos tarifarios.298
22.3.4. Derecho a Ceder el contrato.
En una acepción amplia comprende tanto la posibilidad de transferir el contrato como de constituir derechos en favor de terceros, por ejemplo, la prenda especial de concesión de obra pública prevista en el artículo 43 de la LCOP.
A) La Cesión del contrato.
La primera manifestación representa el derecho del concesionario de ceder el contrato de concesión o sus derechos en la sociedad concesionaria desde el perfeccionamiento del contrato. ____________298 Art. 42 LCOP.
La operación debe ser autorizada por el Ministerio de Obras Públicas, quien la concederá cuando la cesión voluntaria o forzosa sea total, (ratificando el carácter comerciable y embargable de la concesión) es decir, comprenda todos los derechos y obligaciones emanados del contrato y cuando el adquirente sea una persona natural o jurídica, o grupo de ellas, que cumpla con los requisitos subjetivos de los licitantes ya anotados. Si no concurren tales circunstancias, el Ministerio deberá rechazar la transferencia mediante resolución fundada. Si el Ministerio no se pronuncia dentro de 60 días contados desde la solicitud de autorización, se entiende que la concede.
El efecto de la cesión es la subrogación del cesionario en los derechos y obligaciones del cedente (sociedad concesionaria), de manera tal que, el primero, pasa a ocupar la misma calidad y posición jurídica en el contrato que tenía el concesionario primitivo.
B) La Prenda Especial de Concesión de Obra Pública.
Como segunda manifestación de este derecho se encuentra “La
Prenda Especial sin Desplazamiento de Concesión de Obra pública” que
regula el artículo 43 de la Ley de Concesiones sobre los bienes y derechos
involucrados en ella.
Dicha prenda puede ser pactada por el concesionario con los financistas de la obra o de su operación, o bien, a través de la emisión de títulos de deuda de la sociedad concesionaria.
La prenda puede recaer sobre el derecho de concesión de obra pública que para el concesionario emane del contrato; sobre todo pago comprometido por el Fisco a la sociedad concesionaria a cualquier título, en virtud del contrato de concesión; sobre las acciones de la sociedad concesionaria y, en último término, sobre los ingresos de la sociedad.
Su constitución es solemne, ya que debe hacerse por escritura pública y, posteriormente, debe inscribirse en el Registro de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces de Santiago y en el domicilio de la sociedad concesionaria, si fuere distinto. Además, la prenda deberá anotarse al margen de la inscripción de la sociedad concesionaria en el registro de Comercio. En el evento que recaiga sobre acciones de la sociedad concesionario, además, debe anotarse en los registros correspondientes a la sociedad.
Finalmente, será competente para conocer de todo litigio y la ejecución de esta prenda especial, a elección del acreedor, el juez de Letras de la ciudad cabecera de la región en la que se encuentre inscrita la concesión o el de asiento de Corte en que tuviere su domicilio aquél.
En cuanto a la autorización del Ministerio para la cesión de derechos señalada en el punto anterior, este organismo consentirá siempre la transferencia a favor del acreedor prendario, cuando sea objeto de la ejecución de obligaciones garantizada con la prenda especial de concesión de obras públicas, a favor de cualquiera entidad financiera sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, de la Superintendencia de Valores y Seguros, o de los Fondos de Inversión, regulados por la Ley Nº18.815, o de las Administradoras de Fondos de Pensiones, establecidas de acuerdo con las normas del decreto ley Nº3.500, de 1980, y desde luego, a favor de cualquier persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos establecidos en las bases de licitación.
22.4. Obligaciones del Concesionario.
22.4.1. Obligación de prestar el servicio en la forma convenida.
El Concesionario debe cumplir el contrato convenido de buena fe y en los
términos establecidos en éste, como reza el artículo 24 de la Ley de
Concesiones:
“El concesionario deberá velar por la perfecta aplicación de las normas y reglamentos sobre uso y conservación de las obras concedidas”.
En el mismo sentido, el artículo 63 del Reglamento señala que:
“El concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y oportuno del contrato de concesión, de la correcta ejecución de los proyectos y de las obras, y del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de las funciones de dirección y control que corresponden al Ministerio de Obras Públicas.”
Sin perjuicio de ello, este punto se abordará a propósito de las explicaciones de la fase de construcción y explotación de la obra.
Para resguardar el cumplimiento de esta obligación se establece un “Deber Especial de información” que se expresa en la realización de controles, mediciones y estadísticas que las bases de licitación exijan, respondiendo con veracidad en la información. Este deber impone al concesionario la obligación de otorgar facilidades
de acceso al inspector fiscal a los lugares y sistemas que realicen las
mediciones y controles para verificar su funcionamiento y resultados.
Con todo, la autoridad se reserva el derecho de realizar mediciones
independientes, para lo cual podrá utilizar las instalaciones del
concesionario.Luego, la prestación del servicio en la forma convenida, involucra dos principios básicos
detallados en la Ley de Concesiones: El principio de Continuidad y el Principio de Igualdad o No Discriminación.
El principio de continuidad deriva de su carácter de servicio público, lo que obliga al concesionario a prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor y sin discriminación de ninguna especie, siempre que los usuarios cumplan con las condiciones del servicio y el pago de las tarifas autorizadas en el contrato de concesión.299
El principio de igualdad se aborda como obligación esencial dentro del contrato.
22.4.2. Obligación de conservar las obras.
La conservación de las obras es una obligación esencial del contrato de concesión como previene el artículo 1 y 23 Nº1 de la Ley de Concesiones y artículo 54.1 letra b) del Reglamento.Se expresa en el deber del concesionario de realizar todas las obras destinadas a mantener la obra pública fiscal o cuidar su permanencia para asegurar la prestación continua del servicio
Otra expresión del deber de conservación consiste en la vigilancia y cercamiento de las obras. La forma y plazo de cercamiento la establecen las bases y su cumplimiento se verifica mediante supervisión del MOP. _________________299 Art. 61 Nº1 RCOP.
Asimismo, el deber de vigilar las obras y terrenos comprendidos en la concesión se extiende desde la ocupación hasta la total extinción de la concesión, cuidando de mantenerlos libres de ocupantes, no permitir la alteración de sus límites ni el depósito de materiales ajenos a la concesión.
22.4.3. Obligación de prestar el servicio en forma indiscriminada.
Una vez puesta en servicio definitivo las obras, el concesionario debe realizar una actividad tendiente a mantener el servicio ininterrupido e indiscriminado
conforme los estándares de operación, calidad y gestión que se fijen en el Reglamento de Servicio de la Obra.300 Sin embargo, son variadas las situaciones que pueden afectar esta
obligación y de allí se coligen las normas establecidas para corregir estas
distorsiones. Por ejemplo, si la alteración en la prestación del servicio se
produce por los trabajos en las obras y el concesionario estima una
alteración temporal en el nivel de prestación del servicio, deberá
comunicarlo al inspector fiscal a lo menos con 15 días de anticipación al
hecho. Se podrá exigir por la autoridad que el concesionario adopte las
medidas tendientes a evitar las interferencias al uso normal de la obra.
(usos horarios, señalizaciones, etc.)
______________300 Art. 57 Nº2 letra g) del Reglamento
23. Etapas de Ejecución del Contrato de Concesión de Obras Públicas.
23.1. La Fase de Construcción.
23.1.1. Condiciones de la Construcción.
Una vez formalizado el contrato, éste comienza a ejecutarse con la construcción de la obra pública fiscal, si fuere necesario, la cual comprende desde los estudios de ingeniería que procedieren y el inicio de la ejecución de las
obras hasta la puesta en servicio provisoria de la obra, según lo hayan definido las bases de licitación.301
Esta etapa se caracteriza por la realización de los estudios de ingeniería previstos, la construcción de las obras, el mantenimiento y reparación de las obras preexistentes desde el inicio del contrato, bajo los estándares dispuestos en las bases de licitación.
Para cumplir tal cometido, el concesionario podrá usar y gozar los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar la obra entregada en concesión y lo mismo respecto de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a áreas de servicio.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, el concesionario debe garantizar el uso ininterrumpido de éste. Como ejemplo de lo anterior, se puede señalar que la construcción de la obra pública no podrá interrumpir el tránsito en caminos existentes, pero si ello es imprescindible deberá habilitarse un camino provisorio para asegurar un tránsito adecuado.302
_______________301 Art. 49 RCOP.302 Art. 22 LCOP.
El concesionario podrá solicitar al inspector fiscal, bajo su exclusiva responsabilidad, el funcionamiento de las obras ejecutadas y la autorización que se otorgue, no implica la autorización para cobrar tarifas. La garantía de uso ininterrumpido implica mantener habilitado para todo tipo de usuarios los bienes nacionales de uso público o
variantes por los que fuere necesario desviar el uso a causa de la ejecución de las obras contratadas.303
El concesionario gozará de los derechos y obligaciones del beneficiario de expropiación limitados a lo necesario para cumplir el contrato de concesión.304
23.1.2. Inicio de los trabajos de construcción.
En particular, la construcción de la obra debe realizarse conforme a las
bases de licitación y a la oferta del concesionario, por lo cual, el
concesionario se encuentra obligado a entregar los antecedentes
necesarios al inspector fiscal para su aprobación y posterior ejecución.
El inicio de los trabajos de construcción se establece en las bases de licitación, en general, mediante el establecimiento de plazos máximos. Lo propio ocurre con las sanciones y multas que procedieren por incumplimiento en estos términos. Los plazos totales o parciales señalados en las bases obligan al concesionario a construir la obra y colocar en servicio provisorio las obras.
Por su parte, las bases de licitación deben señalar si la inversión y la construcción se realizarán por etapas, una o varias, durante el período de vigencia del contrato.305
__________________303 Art. 50 N°1 y 2 RCOP. 304 Art. 22 Nº1 LCOP. 305 Art. 53 N°1 RCOP.
Además, las bases deberán determinar claramente los plazos y condiciones que pueden dar lugar a la realización de construcciones o inversiones y si éstas dan lugar a la modificación del régimen económico del contrato,
clarificando a qué condiciones afectaría y cómo se cuantificaría dicha modificación. Si las bases nada dicen, se entiende que no hay posibilidad de revisar el régimen económico.306
23.1.3. Riesgos en la construcción de las obras.
Las obras se realizarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier otra causa. Excepcionalmente, el Fisco puede concurrir al pago de los perjuicios que irrogue el caso fortuito o fuerza mayor, si así lo establecieren las bases. Cuando se produzcan atrasos por esta situación, la sociedad
concesionaria debe presentar por escrito al inspector fiscal la
justificación del retraso, dentro de 30 días contados desde que se hayan
producido. Pasado este período no se admitirá justificación alguna. El
DGOP, previo informe del inspector fiscal, resolverá si acoge o no las
razones invocadas para justificar el retraso y decidirá si concede una
ampliación de plazo.307
En cuanto a las interrupciones de las obras imputables al Fisco, el
concesionario gozará de un aumento del plazo igual al período de
entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las compensaciones que
procedan.
________________306 Art.53 Nº2 RCOP. 307 Art. 52 N°2 RCOP.23.1.4. Otras situaciones asociadas a la fase de construcción.
Las aguas, yacimientos minerales o materiales que aparecieren como consecuencia de los trabajos de construcción, no se entienden incluidas en la concesión, debiendo sujetarse para su adquisición, goce y ejercicio a la legislación correspondiente.
23.2. Fase de Explotación.
Esta etapa comprende desde la puesta en servicio provisoria de las obras hasta la extinción total de la concesión.
En los términos del reglamento, ésta es la etapa propia y característica de la concesión de obra pública, ya que no se puede pensar en una concesión que no involucre la explotación de la misma, situación que le asemeja a “una concesión de uso público puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administración, y financia y realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio.”308
23.2.1. Contenido.
El concesionario está obligado a conservar las obras, accesos, señalización y servicios en condiciones normales de utilización, obligándose a facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen
molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad para los __________________________________
308 RUFIAN Lizana, Dolores. Op. cit. p.19.usuarios de las obras, salvo que las medidas obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación; y, finalmente, a prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por los contratantes, conviniendo las medidas necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio. Además, el concesionario deberá velar por la perfecta aplicación de las normas y reglamentos sobre uso y conservación de las obras concedidas.
Asimismo, el concesionario deberá efectuar todas las obras que deban construirse una vez que la obra haya sido puesta en servicio.
Por su parte, también se inicia el cobro de las tarifas que los usuarios están obligados a pagar por los servicios que el concesionario está autorizado a prestar en virtud del contrato de concesión.
Finalmente, tiene derecho a usar y gozar los bienes nacionales de uso público y fiscales en los que desarrolle las obras entregadas en concesión o destinados a áreas de servicio.
23.2.2. La Explotación de la Obra Pública: Características.
En este parágrafo se abordan los siguientes puntos:
La puesta en marcha provisoria y definitiva de las obras.
Características del servicio. Normas Especiales en los caminos concesionados.
23.2.3. La puesta en marcha provisoria del servicio. 309
El concesionario podrá solicitar la puesta en servicio provisoria, total o
parcial de la obra, si así lo estipulasen las bases de licitación. Para tal
efecto, el concesionario deberá solicitar dicha autorización al MOP,
acompañando todos los antecedentes exigidos para la puesta en servicio.
La DGOP debe evacuar la respuesta dentro de 30 días contados desde la
solicitud. La resolución favorable que pudiere evacuar el DGOP
representa el inicio de la fase de explotación de la obra.
Su duración no puede ser superior a un año contado desde la autorización.310
23.2.4. La puesta en marcha definitiva del servicio.
El concesionario debe solicitar la recepción de la puesta en servicio definitiva de la obra dentro del plazo establecido en las bases de licitación, el que no podrá ser superior a un año contado desde la autorización de la puesta en servicio provisoria de la totalidad de las obras.
La solicitud de puesta en marcha definitiva del concesionario es evaluada por una comisión integrada por un representante del Director General de Obras Públicas, un representante del servicio correspondiente y otro representante del MOP.
Luego, la comisión procede a la inspección de las obras e instalaciones a fin de comprobar el estado de ellas y su correspondencia con el proyecto y ________________309 Art. 55 RCOP. 310 Art. 56 N°1 RCOP.demás especificaciones técnicas aprobadas.
De la actuación se levantará acta en la cual se consignará la evaluación, ya sea satisfactoria o bien, la determinación que la obra es incompleta o defectuosa, dejándose claramente expresados las omisiones o defectos y se procederá a aplicar las multas que correspondan. El acta se extiende por triplicado y se firma por los miembros de la Comisión y un representante de la sociedad concesionaria.
En el caso de detectarse omisiones o defectos en las obras, sólo podrá colocarse en servicio definitivo una vez que éstos sean corregidos a satisfacción de la Comisión, en los plazos establecidos en el acta. Si las fallas son graves se puede suspender el permiso de puesta en marcha provisoria de las obras. Si no son de mayor gravedad se puede extender el período de puesta en marcha provisoria de las obras.
La puesta en marcha definitiva deberá ser autorizada por resolución del
DGOP y en ella deberá constar el monto total de la inversión realizada
por el concesionario.
La explotación del servicio se desarrolla conforme un “Reglamento de
servicio de la obra.”
Dicho instrumento contiene las normas derivadas de las bases de
licitación y la oferta técnica, cuyo contenido debe contar con la
aprobación de la autoridad administrativa con anterioridad a la puesta
en marcha provisoria o definitiva de la obra.
Finalmente, una vez aprobado el Reglamento por la autoridad
administrativa, su texto íntegro debe publicarse en un diario de
circulación nacional y en un diario de circulación local de la comuna o
comunas donde se ubiquen las obras. Dicho extracto se mantendrá a
disposición gratuita y para consulta de cualquier interesado en las
oficinas de la sociedad concesionaria.311
23.2.5. Características del servicio.
Una vez que las obras han sido puestas en servicio definitivamente, el concesionario debe realizar una actividad tendiente a mantener el servicio ininterrupido e indiscriminado para los usuarios.
Sin embargo, son variadas las situaciones que pueden afectar esta situación y de allí se coligen las normas establecidas para corregir estas distorsiones._________________311 Art.57 Reglamento establece: “ Reglamento de servicio de la obra: Nº1.- El uso de la obra y los servicios que prestará el concesionario se regirán por un reglamento interno, el que, en todo caso, deberá
incluir todas las normas derivadas de las bases de licitación y oferta técnica. La sociedad concesionaria deberá hacer entrega del borrador del mismo al inspector fiscal, para su revisión y aprobación, en el plazo previsto en las bases de licitación, y si éstas nada disponen, antes de los 90 días de la solicitud de puesta en servicio provisoria. Nº2: El reglamento, de acuerdo a la naturaleza de las diversas concesiones otorgadas, contendrá entre otras materias: a) Medidas de cuidado de la obra, seguridad y vigilancia; b) medidas de mantención y aseo de las distintas instalaciones; c) medidas orientadas a detectar y solucionar los problemas de accidentes, congestión o de cualquier otra naturaleza que se produzcan en el camino, respecto de las concesiones viales; d) Enumeración de los derechos y obligaciones de los usuarios por el uso de los servicios prestados; e) Medidas de mantenimiento y protección de las áreas revegetadas; f) normas de utilización de los servicios obligatorios que establezcan las bases de licitación y los servicios complementarios; g) Estándares de operación, calidad y gestión para la prestación de los servicios; h) Normas sobre los reclamos de los usuarios; i) Mecanismos de evaluación y control de los servicios; j) Procedimientos; Nº3.- En un plazo no superior a los 60 días de recepcionado el reglamento, el inspector fiscal notificará a la sociedad concesionaria de la aprobación o de las observaciones a dicho documento. En el caso de que el inspector fiscal no respondiere en el plazo indicado precedente, el reglamento se entenderá aprobado al expirar dicho plazo. Si el inspector fiscal efectuare observaciones a dicho texto, la sociedad concesionaria tendrá un plazo de 30 días para subsanarlas. El inspector fiscal en el plazo de 15 días contados desde la presentación de dichas correcciones deberá pronunciarse aprobando o rechazando éstas. Si el inspector fiscal rechazare dicho documento, la sociedad concesionaria deberá presentar un nuevo reglamento de servicio de la obra en la misma forma y procedimiento establecido para su presentación original. Nº4. – El MOP no dará autorización de puesta en servicio provisoria de la concesión si no se ha aprobado el reglamento de servicio de la obra. Nº5. – La sociedad concesionaria deberá publicar un extracto del reglamento, una vez aprobado definitivamente por el inspector fiscal, en un diario de circulación nacional y en un diario de circulación local de la comuna o comunas en las que se desarrolle la concesión. Dicho extracto se mantendrá a disposición gratuita de los usuarios en las oficinas de la sociedad concesionaria. El reglamento de servicio de la obra aprobado podrá también ser consultado por los usuarios en las oficinas de la sociedad concesionaria.”
A modo de ejemplo, en caso de alteración temporal en la prestación del servicio por los trabajos en las obras, el concesionario deberá comunicarlo al inspector fiscal a lo menos con 15 días de anticipación al hecho. La autoridad
podrá exigir al concesionario que adopte las medidas tendientes a evitar las interferencias al uso normal de la obra. (usos horarios, señalizaciones, etc.)
23.2.6. Normas especiales en los caminos concesionados.
Se refieren a situaciones específicas reguladas en la Ley de Concesiones, sin perjuicio de su regulación por otros cuerpos normativos.
Las materias aludidas corresponden a: a) los accesos privados; b) la ocupación, cierre, obstrucción o desvío de la ruta concesionada; c) la velocidad en las rutas concesionadas; d) los pesos máximos y las dimensiones máximas de los vehículos; y e) la publicidad existente en la ruta.312
A) Los Accesos privados.
Son los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquéllas que permitan accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho.
El concesionario podrá autorizar a terceros interesados la construcción de nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión de acuerdo a las bases de licitación, o en los casos no previstos por ellas, mediante una solicitud autorizada por el MOP, en la cual deberá individualizar a los terceros, acompañando los documentos que acrediten la propiedad del predio, incluyendo el emplazamiento del
acceso, el presupuesto total de las obras _________________________312 Al efecto, el título XIII, artículos 91 a 95 del Reglamento tratan estas materias.
necesarias para su habilitación y el monto del pago adicional que cobrará a dicho tercero.
El concesionario podrá cobrar a estos terceros un pago por el acceso, adicional al costo convenido entre el concesionario y él o los terceros según dispongan las bases de licitación o libremente, en los casos no contemplados en éstas. El acceso y conexión deberán cumplir con la normativa vigente sobre la
materia, en particular en los aspectos técnicos y de seguridad vial,
debiendo, además, mantener los estándares definidos en las bases de
licitación.
B) Ocupación, cierre, obstrucción o desvío de la ruta concesionada.
Se aplica en el caso que la Dirección de Vialidad del MOP otorgue
permisos a municipalidades, empresas o particulares que requieran ejecutar
obras en los caminos concesionados y que exijan su ocupación o rotura.
La Dirección aludida deberá solicitar al concesionario su pronunciamiento, en el plazo de 30 días, acerca de cuál es la mejor oportunidad para realizar los trabajos dentro de un período de tiempo determinado. El permiso otorgado por la Dirección de Vialidad deberá considerar las recomendaciones de la sociedad concesionaria a este
respecto. En caso de haber urgencia calificada, la Dirección podrá extender la autorización inmediatamente.
Los costos de las obras serán de cargo de los terceros, quienes deberán asegurar la reposición del camino en las condiciones que tenía antes de la realización de estas obras. Asimismo, el tercero deberá compensar al concesionario por cualquier pérdida de ingresos que hubiera ocasionado en la concesión.
Para garantizar estas obligaciones, el tercero deberá entregar, antes del inicio de las obras, a la Dirección de Vialidad, una boleta de garantía por la cuantía que fije dicho órgano.
El monto de la eventual indemnización será fijado por la Dirección de Vialidad, que deberá tener en cuenta los antecedentes proporcionados por el concesionario y por el tercero con relación a los perjuicios que puedan haberse producido.
El MOP podrá instalar por sí, o a través de terceros, ductos o multiductos en la faja fiscal de la ruta, sin que esto implique compensación o indemnización alguna para el concesionario.
C) Velocidad en las rutas concesionadas.
Las bases de licitación podrán establecer los límites máximos y mínimos de velocidad de circulación en las vías concesionadas, sea para el total o sectores de ella. Igualmente, las bases podrán definir dichas velocidades
para la oportunidad en que las obras alcancen un determinado estándar de diseño y conservación.
Las velocidades fijadas en las bases podrán ser modificadas por el MOP, en los casos que su vigencia no pueda mantenerse por razones de seguridad del tránsito, originadas en el estado de conservación de la vía. Restablecidas las condiciones de la vía regirán nuevamente las velocidades establecidas en las bases.
Si las bases nada dicen, las velocidades podrán ser establecidas por decreto del MOP.El MOP, por decreto y a petición del concesionario, podrá autorizar
velocidades superiores a las definidas en el proyecto concesionado,
cuando el mejoramiento de las condiciones del trazado y de la
conservación de las vías así lo permitan.
D) Pesos máximos y dimensiones de los vehículos.
En los caminos concesionados regirán las normas de pesos máximos y dimensiones máximas establecidas para los caminos públicos, a través del MOP y el MINTRATEL. Las bases podrán establecer normas especiales.
El MOP otorgará, como beneficio al concesionario, las cantidades que el Fisco hubiera recaudado en el tramo, cuando la Dirección de Vialidad autorice expresamente la circulación de vehículos con sobrepeso, en proporción directa a los kilómetros del tramo recorrido por el usuario con el vehículo con sobrepeso. Dichas cantidades serán calculadas anualmente por el Inspector Fiscal y se pagarán en las formas y fechas indicadas en las bases de licitación.
Para verificar el peso de los vehículos, además de las plazas de peaje que pueda instalar el MOP, el concesionario podrá instalar sistemas de pesaje bajo su exclusiva responsabilidad, para lo cual podrá solicitar la participación de funcionarios de la Dirección de Vialidad den el control de pesos.
E) Publicidad.
La publicidad que pudiera efectuarse en una ruta concesionada se regirá por las normas vigentes sobre la materia según sea la obra que se trate. En caso que no exista una regulación especial al respecto, las bases de licitación podrán fijar las normas y procedimientos para regular las obras en las obras concesionadas.
24. Extinción del Contrato de Concesión de Obra Pública. (Duración, Suspensión y Extinción en particular)
24.1. La Duración del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Dentro de las características de este contrato se señaló oportunamente que nos encontrábamos ante un contrato de ejecución diferida, esto es, un contrato cuyo cumplimiento se pacta en un determinado lapso. Nada más obvio, ya que la concesión requiere de una actividad
permanente, que comprende actos que, en sí mismos, envuelven esta característica.
La Ley de Concesiones establece como límite máximo de duración de un contrato de concesión cincuenta años, sin perjuicio que las bases de licitación pueden establecer un lapso menor de acuerdo a las características de las obras.
Dicho plazo se cuenta conforme los parámetros señalados en las bases de licitación, sin que su cómputo pueda iniciarse con una fecha anterior a la publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial. Con todo, el concesionario podrá iniciar los trabajos de construcción desde la publicación del decreto de adjudicación aunque las bases establezcan un inicio de cómputo del plazo distinto a esa fecha.(Art.73 Nº2 RCOP.)
Una vez extinguido el plazo, las obras pasan a dominio público, pero no pueden ser explotadas por la Administración, ya que, por mandato legal, las obras deberán ser entregadas nuevamente en concesión por el Ministerio de Obras Públicas para su “Conservación, Reparación, Ampliación o Explotación”, ya sea en forma aislada, dividida o integradas conjuntamente con otras obras. (Art. 25.2. LCOP.)
Esta disposición permite afirmar a Dolores Rufián que el contrato de concesión de obras públicas representa una nueva forma de contrato administrativo, ya que la Administración a pesar de ser titular del dominio de la obra pública no está facultada por la ley para explotarla, sino
que se entrega permanentemente dicha atribución a los particulares.313
Para hacer más patente el mandato anterior, la Ley de Concesiones
obliga a la Administración a efectuar la licitación con la anticipación
necesaria para que no exista solución de continuidad entre ambas
concesiones.
La excepción al principio anterior es genérica, y se funda en dos casos: 1) Las obras concesionadas hayan quedado en desuso; o2) Por razones técnicas – no políticas o de otra índole – resulte improcedente, inconveniente o perjudicial para el Estado de Chile concesionarlas nuevamente.
En estos eventos, el Presidente de la República debe decretar la existencia de esta situación mediante decreto fundado.314
Con el cumplimiento del plazo, el concesionario se encuentra obligado a entregar al MOP la totalidad de las obras, instalaciones, bienes o derechos afectos a la concesión, conforme lo estipulado en las bases de licitación.
Asimismo, a lo menos con un año de antelación a la fecha de
extinción de la concesión, el MOP exigirá al concesionario adoptar las
medidas que sean pertinentes para la entrega de las instalaciones en las
condiciones establecidas en el contrato a fin de permitir la adecuada
continuidad del servicio.315
___________________313 RUFIAN LIZANA, Dolores. Op. cit., pp. 11 y 15. 314 Art. 25 LCOP concordado con art. 73 del RCOP.315Art. 76 RCOP.24.2. La Suspensión del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Es la supresión temporal de los efectos del contrato de concesión, sin colocarle término. Es decir, la relación contractual subsiste, pero las partes no pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones ni ejercer los derechos correspondientes hasta la eliminación de la causa que origina esta situación.316
La actividad que deben desarrollar las partes durante este período se traduce en el mandato de eliminar o suprimir la causa de suspensión con el propósito de evitar perjuicios para los usuarios del servicio. Es más, a nuestro juicio, el Estado Administrador, como garante del Bien común, debe adoptar las medidas tendientes a superar la causa de la suspensión del servicio para así permitir que el concesionario pueda seguir prestando el servicio en forma continua, sin que opere sustitución de ninguna naturaleza.Las causas de la suspensión temporal de la concesión, admitidas por la
Ley y el Reglamento de concesiones, son:
Guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del servicio. Los eventos antes indicados deben tener una entidad tal que impidan o detengan la prestación del servicio.
Destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de tiempo. En este caso, la destrucción de la obra o de sus elementos debe ser parcial y siempre que haga inviable la utilización en un período de
tiempo, ya que sólo en estos casos existe la posibilidad de reparar de la obra; y
_____________________________________316 García Ortega, tratadista español, distingue entre suspensión temporal parcial y suspensión temporal total. La primera se produce cuando la paralización de las obras acordadas por la Administración no tiene carácter definitivo y sólo afecta a una o varias partes o clases de la obra contratada. La segunda, es aquella de carácter definitiva, afecta a la totalidad de la obra contratada. GARCIA Ortega, Manuel. Op. cit. 141.
Por cualquier otra causa que las bases de licitación establezcan.317
Para los efectos de la reanudación del servicio, a manos del
concesionario, se procederá a la avaluación de los daños, si existieren y a
determinar la forma en que las partes concurrirán a subsanarlos. Si no hay
acuerdo, dirime la Comisión de Conciliación.
Los daños que sufra el concesionario por efecto de esta suspensión temporal generan compensaciones para éste, las que pueden expresarse en indemnizaciones, aumento del plazo de la concesión, aportes del Estado, incrementos tarifarios o cualquier otro factor del régimen económico del contrato. No obstante lo anterior, las modificaciones a las cláusulas del contrato que afecte las condiciones económicas del contrato deben aprobarse por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.
24.3. La Extinción del Contrato de Obras Públicas en particular.318
Corresponde a los actos o hechos que tienen la virtud de extinguir las
obligaciones entre las partes.
En primer lugar, las causales de extinción del contrato pueden ser actos (manifestaciones de voluntad de las partes como la solicitud de declaración de incumplimiento grave de las obligaciones, mutuo acuerdo de las partes, el rescate, etc.) o hechos (cumplimiento del plazo, destrucción de la obra, etc.)
Los actos y hechos, asimismo, deben tener la virtud de extinguir, colocar término, a las obligaciones emanadas del contrato de concesión.______________________________
317 Art. 26 LCOP concordado con art. 74 RCOP. 318 Explicaciones tomadas de las obras ya citadas de José Vargas Fritz, Miguel Marienhoff y Dolores Rufián.
El artículo 26 de la ley de Concesiones establece como causas de extinción del contrato de concesión, las siguientes:
Cumplimiento del plazo Mutuo Acuerdo de las partes. Incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario. Otras causales de extinción señaladas en las bases de
licitación. La Quiebra en el caso señalado en el artículo 38 de la
ley de Concesiones y 83 del Reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina administrativa se ha encargado de señalar, además, como causales
genéricas de extinción de los contratos administrativos a la Nulidad, la Revocación, la Renuncia y el Rescate.
24.3.1. Cumplimiento del plazo.
El plazo es el lapso establecido para el cumplimiento de una obligación.
Por el efecto que produce, nos encontramos ante un plazo extintivo, que coloca fin a la obligación principal y, en consecuencia, a las garantías o cauciones aparejadas a ella.
En lo demás, nos remitimos a las explicaciones vertidas a propósito
de la duración del contrato de concesión y las obligaciones del
concesionario señaladas en el apartado 23.1 de este párrafo.
24.3.2. Mutuo acuerdo.
En la doctrina se le conoce también como “resciliación” o “mutuo disenso.”
El convenio correspondiente debe ser aprobado por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.
El MOP sólo podrá concurrir a este convenio de extinción de la concesión con el acuerdo favorable previo y por escrito de los acreedores que tengan constituida a su favor la prenda especial de obra pública.
Finalmente, el convenio se sujetará a las formalidades que establece el artículo 72 del Reglamento a propósito de las modificaciones al contrato de concesión adoptadas de común acuerdo.
24.3.3. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario.
Se vincula al modo de extinguir las obligaciones denominado “Resolución”, consistente en la condición resolutoria, o sea, el evento futuro e incierto (el incumplimiento) que extingue (o resuelve) el vínculo jurídico obligacional.
En cuanto al incumplimiento, la ley exige que se trate de un incumplimiento calificado como “grave”, vale decir, debe ser de tal magnitud que impide la correcta ejecución del contrato.
Las situaciones que se calificarán como incumplimientos graves de obligaciones por el concesionario se determinan en las bases de licitación o en el contrato de concesión.319
________________319 En las bases de licitación de la ruta 5, tramo Santiago-Los Vilos, se consideran incumplimiento grave de las obligaciones del contrato las siguientes: a) Demoras no autorizadas en la construcción de la obra por un período superior a un año; b) No cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de servicios establecidos en las Bases y en el Reglamento de Servicio de la Obra; c) Cobranza reiterada, al menos tres veces, de tarifas superiores a las autorizadas; d) Incumplimiento reiterado de las normas de conservación y mantenimiento de las obras; d) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos previstos en las presentes bases.(MINISTERIO Obras Públicas. Op. cit. p. 30)
Por su parte, el artículo 28 de la Ley de Concesiones establece el procedimiento que la autoridad administrativa debe seguir para colocar en práctica esta causal. Al efecto, debe solicitar la declaración de incumplimiento grave como fundamento de la extinción de la concesión ante la
Comisión Conciliadora, que conocerá de la solicitud como Comisión Arbitral.
La declaración de incumplimiento grave que realice la referida Comisión coloca término al contrato de concesión respecto del concesionario, pero el Ministerio mantiene sus derechos y obligaciones, ocupando la contraparte un “Interventor” designado por el mismo Ministerio, que sólo tendrá las facultades necesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesión.
Como operó la extinción del contrato de concesión respecto del concesionario incumplidor, la Ley de Concesiones obliga al Ministerio a licitar públicamente y en el plazo de 180 días contados desde la declaración, el contrato de concesión por el plazo que le reste.
Al asumir el nuevo concesionario cesará en sus funciones el interventor.
Previo al primer llamado a licitación, el Ministerio consultará a los acreedores el mínimo de las posturas con las que realizará el llamado a licitación que no podrán ser inferiores a los dos tercios de la deuda contraída por el concesionario, ni inferior a la mitad en el segundo llamado. A falta de posturas, se llamará por tercera vez sin mínimos. El plazo que medie entre los distintos llamados no será superior a treinta días.
La declaración de incumplimiento grave acarrea como efecto la caducidad de los plazos establecidos a favor del concesionario respecto de obligaciones contraídas con
terceros garantizados con la prenda especial sin desplazamiento de concesión de obras públicas, quienes harán efectivos sus créditos en el producto de la licitación con preferencia a cualquier otro crédito, siendo el remanente, si lo hubiere, del primitivo concesionario.
En el evento que durante la intervención la sociedad concesionaria hubiere contratado créditos con la aprobación de los acreedores prendarios, y dichos créditos fueren exigibles, ellos se harán efectivos en el producto de la referida licitación con preferencia a los garantidos con la prenda especial de concesión de obra pública.
El pago por la concesión deberá realizarse en el plazo máximo de 180 días contados desde la finalización del procedimiento antes indicado, pudiendo las bases establecer un plazo menor.
Con todo, el Reglamento contempla la posibilidad de evitar el efecto drástico antes anotado mediante una gestión de notificación previa al concesionario y a los terceros acreedores prendarios sobre el incumplimiento grave y demás antecedentes.
El concesionario en el plazo que fijen las bases de licitación deberá entregar al MOP un informe conteniendo las medidas para subsanar las faltas o evitar su ocurrencia en el futuro, ya sean medidas de gestión, cambios en la administración de la sociedad, transferencia voluntaria del contrato, etc; además de un cronograma de implementación de las acciones propuestas.
El MOP, sobre la base del informe, fijará un plazo para implementar las medidas de las acciones propuestas.
El informe deberá contar con el visto bueno de los acreedores prendarios.
24.3.4. Otras causales de extinción establecidas en las bases de licitación.
Estas causales deben estar contempladas en las bases de licitación, junto con el procedimiento que debe seguirse para su aplicación, y las eventuales compensaciones al concesionario.
Por ejemplo: el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria, la revocación, el rescate, etcétera.
24.3.5. La Quiebra en el caso especial señalado en los artículos 38 de la
Ley de Concesiones y 83 del Reglamento.
En términos generales, la Quiebra es un procedimiento universal de realización de los bienes de un deudor (persona natural o jurídica) que se encuentra en cesación de pagos, en los casos y en la forma determinados por la ley.
Su regulación orgánica aparece en la Ley Nº18.175, de 28 de Octubre de 1982, que modifica la ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Los efectos de la declaración de quiebra, como el desasimiento de los bienes del deudor fallido, la exigibilidad de las obligaciones, la acumulación de causas, entre otros, afectan la capacidad material del concesionario fallido para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de concesión.
Para que la quiebra coloque término al contrato de concesión es
menester que la primera junta ordinaria de acreedores, a proposición del
síndico o de dos o más acreedores, se pronuncie a favor de subastar la
concesión. La subasta en este caso, de acuerdo a las bases que se elaboren
al efecto, deben respetar los términos, beneficios y condiciones del contrato
de concesión primitivo.
La subasta de la concesión implica la cesión forzosa de la concesión, por el tiempo que le reste al contrato primitivo, para los efectos de su adjudicación.
El mínimo de las posturas en la primera subasta, no podrá ser inferior a los dos tercios del monto de la deuda contraída, ni inferior a la mitad de dicho monto en la segunda. A falta de postores se efectuará la tercera subasta sin mínimo.
La adjudicación de la concesión debe realizarse con las formalidades señaladas en la Ley y Reglamento de Concesiones.
Por su parte, la Ley de Concesiones establece la opción de mantener el contrato de concesión respecto del
concesionario, cuando la junta de acreedores en su primera reunión ordinaria, decida la continuación efectiva del giro del concesionario por el lapso que reste del contrato de concesión. En lo demás se regulará por los artículos 112 y siguientes de la Ley Nº18.175 ya citada.
El Ministerio, en caso de quiebra, hará efectiva la garantía de construcción o explotación, según corresponda, para responder de todo lo que el concesionario fallido adeude al MOP.
Si los acreedores deciden continuar el giro del concesionario deberán reconstituir la garantía dentro del plazo de 5 días contados desde la declaración de continuación del giro.
Asimismo, el Ministerio deberá nombrar un representante para que, actuando coordinadamente con el síndico y la junta de acreedores, vele por el mantenimiento del o los servicios objeto de la concesión, sin perjuicio de que la representación del interés fiscal sea realizada por quien o quienes corresponda. 24.3.6. Causales doctrinarias de extinción del contrato administrativo.
El alcance y aplicación de estas causales suscitan gran discusión en
el derecho comparado; por lo cual formulamos nuestra prevención al
respecto, debido a la incertidumbre que representa para el régimen
contractual la aplicación extensiva de estas causales.
Sin perjuicio de lo anterior, como la nulidad encuentra su
fundamento en normas constitucionales (Nulidad de Derecho Público) es
inoficioso discutir su aplicabilidad cuando procediere.
24.3.6.1. Doctrina Comparada.
A) La Nulidad.
Según Bercaitz, la “anulación es la extinción de un acto o contrato administrativo por el Poder Judicial,”320 por lo cual su declaración, operatividad y efectos opera por un acto de jurisdicción, distinto de un acto administrativo.
Los contratos administrativos “serían inválidos cuando lo sean los actos administrativos que le sirvan de soporte o alguno de ellos, o cuando la invalidez derive de su propio clausulado. Estos contratos pueden quedar invalidados por los casos reconocidos en el Derecho Civil.”321
Los vicios de nulidad que pueden afectar al contrato, según Bercaitz,
pueden referirse a: 1) la competencia del órgano que celebró el contrato;
2) la ________________320 BARCAITZ, Miguel. Op. cit. p.485.321 GARCIA Ortega, Manuel. Op. cit. pp. 49 y 50.
capacidad del cocontratante; 3) la observancia de las formas o
procedimientos prescritos por las normas que la rigen como esenciales;
4) al objeto del contrato; y, 5) a la causa. 322
En nuestra opinión, la extinción del contrato por causa de nulidad opera in integrum, conforme lo dispuesto en el artículo 6 y 7 del texto constitucional, ya que mira a los actos de formación del contrato.
Sin embargo, compartimos el alcance formulado por Vargas Fritz en el sentido que “será normalmente difícil que
se dé esta causal de extinción en la práctica, ya que todas las exigencias legales y reglamentarias, como por ejemplo, la adjudicación mediante el procedimiento de licitación pública, tienen por finalidad proveer a la Administración de un cocontratante idóneo”323 y el trámite de toma de razón del decreto de adjudicación, por su parte, actuaría como control preventivo de eventuales vicios de nulidad, pudiendo distinguirse la nulidad de los actos preparatorios y del acto de adjudicación respecto de la nulidad del contrato mismo.
B) La Revocación.
La revocación “ es la extinción de un acto o contrato administrativo por el órgano del Estado que lo emitió o lo celebró, o por su superior jerárquico, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o por razones de ilegitimidad.” 324
“Se funda en razones de interés público que así lo exigen, sin que sea
necesario requerir la conformidad previa del cocontratante, pudiendo
operar la_____________________________________322 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 509323 VARGAS Fritz, Jose. Op. cit. p. 261. 324 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 485.revocación aún en contra de la voluntad de éste y sin intervención alguna del juez del contrato.
Es una forma de extinción de los contratos en sede administrativa, cuando ellos, en su ejecución, dejan de satisfacer los motivos que provocaron su celebración en
vista de un fin público, o cuando, con el correr del tiempo, su vigencia puede afectar una necesidad pública, como también cuando en su origen no se ajustaron a las normas que condicionan su validez y aparecen en manifiesta contradicción con ellos: ilegitimidad o inmoralidad.”325
La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, obedece a razones de correcta administración para la mejor satisfacción del interés público y se funda en la existencia de causas sobrevinientes a la celebración del contrato, que le tornan inadecuado para cumplir sus fines. Esto es, desaparece el interés público que sirvió de causa al contrato “o surge otro interés público que lo requiera, el cual deberá ser de igual o magnitud que el que determinó la concesión.”326
En este caso, la revocación operaría con efectos ex nunc o “hacia el
futuro”, ya que obedece a una política administrativa fundada en el interés
público.327
La revocación por causa de ilegitimidad, según Bercaitz, se funda en la existencia de vicios de nulidad que afectan la competencia del órgano administrativo que celebró el contrato, la capacidad del cocontratante, el consentimiento prestado, la observancia de las formas o procedimientos prescritos por las normas que lo rigen, al objeto o causa del contrato._________________325 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 489.326 VARGAS Fritz, José. Op. cit. p. 260.327 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 499.
En este caso, el Estado ejerce un poder de policía o autotutela tendiente a restablecer el orden jurídico violado, puede revocar el contrato o pedir judicialmente su invalidez, según los casos, por razones de ilegitimidad, es decir, su anulación. Por ello, operaría con efectos ex tunc o “hacia el pasado.”328
“La revocación afecta no ya al acto jurídico, sino a la relación nacida de éste, obrando sobre la situación jurídica producida por el acto en cuestión, en el sentido de eliminar ex novo, volviéndose a la situación jurídica originaria.”329
“La revocación (...) afecta a la relación en vez del acto, debe ejercerse fundándose en elementos referentes al acto considerado en sí mismo; más concretamente, fundándose en una divergencia actual entre el interés público y la subsistencia de los efectos producidos por el acto de que se trate respecto a la revocación.”330
La revocación en el Contrato de Concesión de Obras Públicas
encuentra su fundamento en el artículo 5º letra j) del DFL Nº850, 1997,
generando un derecho a indemnización en favor del concesionario,
determinado por la Comisión Conciliadora y en el artículo 19 de la Ley de
Concesiones que establece la indemnización del concesionario por
modificación unilateral del contrato por razones de interés público
_________________328 BERCAITZ, Miguel. Op. cit. p. 509 329 ALESSI, Renato: “instituciones de Derecho Administrativo”, Tomo I, Barcelona, casa Editorial Bosch, 1970, traducción de la 3º edición italiana por Buenaventura Pellisé. P. 345330 Ibid. pp. 348 y 349.
C) El Rescate.
Según Miguel Marienhoff, “es la decisión unilateral del Estado, en cuyo mérito éste, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la ejecución o cumplimiento del objeto del contrato”331 Es una especie de revocación.
Esta causal de extinción del contrato sólo procede en los contratos de
colaboración y constituiría una especie de expropiación de los derechos del
concesionario, por lo cual, genera el derecho de indemnización
correspondiente a su favor.332
24.3.6.2. Doctrina Nacional.
En las Segundas Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho
Comparado efectuadas en Santiago de Chile, en el año 1957, se coincidió
en reservar la expresión “invalidación” para caracterizar el retiro de un acto
administrativo por causal de ilegalidad en sentido amplio, y la expresión
“revocación” para caracterizar el retiro de un acto administrativo por causal
de demérito: inconveniencia o inoportunidad.
Desde entonces este es el sentido que la doctrina nacional atribuye a
estas expresiones, lo que ha sido refrendado por la Contraloría General de
la República, quien en sus dictámenes recoge esta terminología-
caracterización con este alcance. ___________________________________
331 MARIENHOFF, Miguel. Op. cit. p. 575.332 Ibid. Op.cit. pp. 577 y 579.
24.3.7. Una Institución especial: La intervención de la Concesión.
La intervención de la concesión por la autoridad administrativa se traduce en la sustitución temporal del concesionario por un sujeto denominado Interventor con la finalidad de mantener la vigencia del contrato de concesión.
A diferencia de la suspensión de la concesión, la intervención opera mediante la designación de interventor, sin que se excluyan entre ellas.
Esta institución opera en dos casos específicos:1. Cuando el concesionario abandona la obra o interrumpe injustificadamente el servicio, previa declaración y autorización de la Comisión Conciliadora;2. Cuando se declare el incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario por la Comisión Conciliadora, a solicitud del Ministerio de Obras Públicas.
La intervención de la concesión se manifiesta en dos actos específicos: a) la declaración de intervención de la concesión y el nombramiento de la persona del Interventor encargado de asegurar adecuadamente la continuidad del servicio, y;b) la mantención del régimen jurídico de las prestaciones entre las partes.
El interventor deberá ser un profesional universitario con, a lo menos, cinco años de experiencia profesional. Los
honorarios del interventor serán fijados por el MOP y tendrán el carácter de gastos de la sociedad concesionaria.
El interventor debe aceptar por escrito el encargo dentro de los 5 días siguientes a su designación.
En ambos casos, el interventor solo tiene facultades de administración, de manera de asegurar el cumplimiento del contrato de concesión.
La responsabilidad del interventor alcanza hasta la culpa levísima.
Cesa en sus funciones en la medida que el concesionario reasuma sus funciones, mediante una manifestación formal y por escrito aprobada por la comisión conciliadora en el primer caso; o le suceda un nuevo concesionario, en el segundo evento.
En todo caso, si después de noventa días de la designación de interventor, el concesionario no reasume se entenderá que existe incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato.
Si la gravedad del caso lo hiciese necesario, la Comisión podrá requerir que la fuerza pública proceda a la inmediata reanudación del servicio mientras se encuentre pendiente la resolución acerca de la intervención. En este caso se podrá suspender el cobro del peaje o tarifa respectiva a los usuarios. La Comisión podrá dejar sin efecto esta decisión en cualquier momento.
El interventor, desde su nombramiento, debe llevar cuenta de las entradas y gastos de la concesión, para los efectos de una buena administración, y podrá, en el
desempeño de su cargo, imponerse de todos los libros, papeles y la documentación del concesionario, relacionadas con la concesión. El concesionario o su sucesor legal podrá solicitar la rendición de cuentas de la intervención.
El Fisco, a través del Ministerio de Obras Públicas, remitirá a su término un informe al concesionario o a su sucesor legal, de las actividades desarrolladas por el Interventor, a objeto de ponerle en conocimiento de lo acontecido durante dicho periodo. Este informe será preparado por la Dirección General de Obras Públicas.333
(Véase ANEXO Nº4)
________________________333 Art. 37, 38 LCOP y 80, 81, 82, 83 RCOP
25. Resolución de Controversias en el Contrato de Concesión de Obra Pública.
25.1. Sistema General: La Comisión Conciliadora.
La actual Ley de Concesiones entrega el conocimiento y resolución de las controversias y reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación del Contrato de Concesión de Obra Pública, o a que dé lugar su ejecución, a un órgano colegiado denominado Comisión Conciliadora, dotada de facultades conciliadoras y jurisdiccionales.334 La sujeción del concesionario y, principalmente del Estado Administrado, a las decisiones de esta comisión, constituye una solución original de nuestra legislación, que se aparta
del criterio adoptado por la doctrina comparada respecto de los demás contratos administrativos. 335 Asimismo, la amplia competencia otorgada a la Comisión Conciliadora no hace sino reforzar el carácter de parte que tiene el Estado administrador en el contrato de concesión, a la vez que se constituye en una efectiva garantía de los derechos que para la sociedad concesionaria nacen del contrato. __________________334 El texto primitivo de la Ley de Concesiones (DFL MOP Nº 164 de 1991) sólo reconocía a la Comisión Conciliadora el carácter de una instancia de mediación entre las partes. La función jurisdiccional (que ejerce constituyéndose como Comisión Arbitral) y la intervención obligatoria en la aprobación de determinados actos del MOP, fueron incorporadas por las leyes 19.252, de 1993, y 19.460, de 1996.335 Así lo reconoce Marienhoff: “En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse es la que el ordenamiento jurídico haya establecido para entender en lo contencioso-administrativo. Precisamente , ésta es una de las consecuencias derivadas de la distinción entre contrato administrativo, y contrato de derecho “común” de la Administración (principio que) rige incluso tratándose de acciones de daños y perjuicios -o de devolución, o pago, de sumas de dinero- motivadas por la extinción o incumplimiento de contratos administrativos”. MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., Tomo III-A, p. 594.
La Comisión Conciliadora se encuentra regulada en el artículo 36 de la Ley de Concesiones, y 84 y siguientes del Reglamento, en aspectos tanto orgánicos como funcionales:
25.1.1. Integración y Constitución de la Comisión Conciliadora.
La Comisión Conciliadora estará integrada siempre por tres miembros: a) Un profesional universitario designado por el Ministro de Obras Públicas; b) Un profesional universitario designado por el concesionario; y c) Un
profesional universitario nombrado de común acuerdo entre las partes, o, a falta de acuerdo, por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, quien la preside. 336
Los integrantes de la Comisión Conciliadora deben ser designados dentro del plazo de 3 meses contados desde el inicio de la respectiva concesión, debiendo el Estado y la Sociedad Concesionaria nombrar un titular y un suplente, y quedando entregada a las bases de licitación la determinación del procedimiento de designación. Si éstas nada dicen, la sociedad concesionaria debe entregar una escritura pública en la que conste el nombre, domicilio y profesión de la persona que haya designado, del miembro de la comisión designado de común acuerdo con el MOP, si éste existe, y de sus respectivos suplentes. Completado el procedimiento, el nombramiento de la Comisión Conciliadora se formaliza mediante un decreto dictado por dicha Secretaría de Estado, debiendo constituirse, con todos sus miembros, dentro del plazo de 1 mes contado desde dicho nombramiento. 337 ______________________336Art. 36.1 LCOP y 85 Nº 1 del RCOP.337 Arts. 36.2 de la LCOP, y 85 Nº 2, Nº 4 y Nº 5 del RCOP).
25.1.2. Aceptación del cargo.
Se produce en el acto de constitución de la Comisión Conciliadora, en que los integrantes titulares y suplentes, junto con aceptar el nombramiento, se comprometen a desempeñar fielmente sus funciones. 338
25.1.3. Suplencias y reemplazos.
La suplencia de los miembros de la Comisión Conciliadora se produce en caso de ausencia o impedimento del integrante titular, sin que el suplente tenga que acreditar esta condición ante terceros. 339
Asimismo, el Estado y la Sociedad Concesionaria pueden reemplazar al profesional designado por cada uno y, de común acuerdo, al Presidente de la Comisión, cuando ello sea necesario o se estime conveniente. 340
25.1.4. Gastos de administración y remuneración de los comisionados.
Los gastos de administración generales en que incurra la Comisión, deben ser aprobados por las partes en el acto de constitución, y pagados por partes iguales. Cualquier otro gasto debe ser pagado por la parte que requirió la intervención de la comisión, salvo que en el acto de conciliación, si éste se produjese, se llegara a otro acuerdo sobre el pago. En los casos en que la Comisión Conciliadora actúe como Comisión Arbitral, deberá declarar el pago de costas. 341
______________338 Art. 85 Nº 5 RCOP.339 Art. 85 Nº 3 RCOP.340 Arts. 36.2 LCOP y 85 Nº 4 RCOP.341 Art. 85 Nº 7 y Nº 8 del RCOP.
25.1.5. Legitimación activa.
El Reglamento de la Ley de Concesiones distingue aquellas hipótesis en que la Comisión Conciliadora interviene a solicitud del MOP; aquéllas en que interviene a solicitud del concesionario, y aquéllas en que puede intervenir a requerimiento de cualquiera de las partes del contrato de concesión:
A) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del MOP.
En estos casos, contemplados en el artículo 87 del Reglamento, la intervención de la Comisión Conciliadora es obligatoria, constituyendo “una especie de instancia de control previo ante ciertas actuaciones del MOP previstas en la Ley de Concesiones, que limitan las potestades de la Administración en cuanto sujeto de un contrato administrativo.”342 En este sentido, el Director General de Obras Públicas debe solicitar, al Presidente de la Comisión Conciliadora, la intervención de ésta, poniendo en su conocimiento todos los antecedentes en que fundamenta su solicitud, y señalando la causal invocada, en las siguientes hipótesis:a) Cuando proceda la aplicación de una multa al
concesionario, igual o superior a 500 unidades tributarias mensuales.
b) Cuando se solicite la suspensión temporal de la concesión, en virtud de alguna de las causales establecidas en el art. 26 del DS MOP Nº 900 de 1996.343
______________342 RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p. 207. 343 Artículo 36 LCOP señala los casos de suspensión temporal de la concesión.
c) Cuando se haya se haya producido una causal de extinción del contrato por incumplimiento grave del concesionario. En este caso, el Ministerio de Obras Públicas debe solicitar la declaración de incumplimiento grave del contrato por parte del concesionario a la Comisión Conciliadora, la que resolverá constituyéndose directamente como Comisión Arbitral. 344
d) Cuando el concesionario abandone la obra o interrumpa injustificadamente el servicio: en este caso, el MOP debe solicitar a la Comisión Conciliadora que así lo declare y lo autorice para designar interventor, de conformidad a lo dispuesto en el art. 37 de la LCOP. Es la segunda hipótesis en que la Comisión Conciliadora se constituye directamente como Comisión Arbitral, para conocer y resolver la cuestión sometida a su decisión.
e) En aquellos casos contemplados en el contrato de concesión o en que el MOP estime conveniente la intervención de la Comisión.
B) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del concesionario.
En cualquier momento durante la vigencia del contrato, el concesionario puede reclamar ante la Comisión Conciliadora de las controversias suscitadas con el MOP referentes a la interpretación o aplicación el contrato de concesión, o aquéllas relacionadas con su ejecución, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Concesiones. 345 Constituye una hipótesis de carácter genérico, que gatilla la intervención de la Comisión Conciliadora, aun fuera de los casos expresamente contemplados en la Ley de Concesiones.______________344 Art. 87 Nº1 letra a) del RCOP, en relación con el art. 28º LCOP.345 Art. 89 RCOP.
C) Intervención de la Comisión Conciliadora a solicitud del MOP o del concesionario.
Tiene lugar en todos aquellos casos en que no exista acuerdo entre el MOP y la sociedad concesionaria, respecto de la procedencia o monto de alguna indemnización o compensación por causas establecidas en la Ley de Concesiones, debiendo la Comisión Conciliadora actuar conforme al procedimiento regulado en el artículo 36 del citado texto legal.346 El Reglamento, además, sistematiza las hipótesis en que tiene lugar esta intervención:
a) En los casos de modificaciones de obra y servicios previstas en el artículo 19 del DS MOP Nº 900 de 1996.
(modificación unilateral del objeto de la concesión por parte del MOP, por razones de interés público).
b) En los casos en que se produzcan circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato y el concesionario solicite la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, a que se refiere el inciso 3º del artículo 19 del DS MOP Nº 900, de 1996.
c) En los casos en que se haya suspendido la concesión y se solicite la concurrencia del Fisco para subsanar los daños.
d) Cuando durante el período de construcción se hayan producido retrasos imputables al Fisco, según lo previsto en el artículo 22.3 del DS MOP Nº 900, de 1996.
e) En cualquier otra situación establecida en las bases de licitación.
______________346 Art.88 Nº1 y 2 del RCOP.25.1.6. Normas de Procedimiento.
En el acto de constitución, o dentro de los 30 días siguientes, la Comisión Conciliadora debe determinar sus normas y procedimientos, debiendo contemplar, en todo caso, la audiencia de las partes y los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que éstas aporten; el modo en que se le formularán las solicitudes o reclamaciones; los plazos de respuesta y el mecanismo de notificación que empleará para poner en conocimiento de
las partes, las resoluciones o decisiones que adopte.347
Asimismo, deberían establecerse las normas y mecanismos que regulen la intervención, ante la Comisión Conciliadora, de los acreedores que hayan constituido en su favor la prenda establecida en el artículo 43 de la Ley de Concesiones, toda vez que éstos “serán admitidos en los procedimientos a que diere lugar el funcionamiento de esta Comisión, siempre que tuvieren interés, y en calidad de terceros independientes”. 348
Frente a lagunas en el procedimiento determinado por la Comisión Conciliadora, surge la interrogante si deben aplicarse directamente las normas comunes a todo procedimiento (Libro I C.P.C.) o sólo en forma supletoria a las normas que regulan a los jueces árbitros. Para resolverla, es necesario una distinción previa: cuando la Comisión Conciliadora actúa como Comisión Arbitral, se rige por las normas aplicables a los árbitros arbitradores 349, por lo que el problema planteado queda circunscrito a su actuación como Comisión Conciliadora propiamente tal. En ese sentido, estimamos que deben ______________347 Art. 36.2 LCOP y 85 Nº 6 RCOP.348 Art. 36.3 LCOP.349 Art. 36.5 LCOP
aplicarse primeramente los normas que regulan a los árbitros, y sólo supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento, teniendo en cuenta que será la misma Comisión Conciliadora, con sus integrantes y procedimientos establecidos en el acto de constitución, la
que, en los casos previstos en la Ley de Concesiones, se constituirá, conocerá y resolverá como Comisión Arbitral.
25.1.7. Efectos de la reclamación interpuesta ante la Comisión Conciliadora.
La Ley de Concesiones parte del supuesto que es el concesionario quien ha requerido su intervención, para conocer de la reclamación interpuesta contra una resolución del MOP que se estima arbitraria. La regla general es que dicha reclamación no suspende los efectos de la resolución impugnada, salvo que el concesionario lo solicite a la Comisión, y ésta así lo resuelva. 350 Se trata, por lo tanto, de una verdadera medida cautelar.
25.1.8. Funciones de la Comisión Conciliadora.
Como ya se ha adelantado, la Comisión Conciliadora está dotada de
funciones conciliadoras y jurisdiccionales. La función conciliadora es obligatoria o necesaria, y surge frente a cualquier solicitud o reclamación de una de las partes, derivada de controversias surgidas con motivo de la interpretación o aplicación del Contrato de Concesión de Obra Pública. La función jurisdiccional (actuación como Comisión Arbitral), por regla general, es gatillada por el fracaso de la instancia de conciliación, caso en el cual el _______________
350 Art. 36.4 LCOP.concesionario puede solicitar a la Comisión Conciliadora que se constituya como arbitral, o recurrir a la justicia ordinaria. (competencia preventiva). La excepción está dada por aquellos casos en que la Comisión Conciliadora se constituye directamente como Comisión Arbitral, esto es, para conocer de la solicitud del MOP de que se declare el incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario 351, o el abandono o interrupción injustificada del servicio por parte de éste. 352
25.1.9. Función Conciliadora.
La conciliación ha sido definida por el profesor Patricio Aylwin como “un procedimiento que tiene por objeto solucionar buenamente las dificultades que median entre las partes y evitar de este modo un pleito, mediante la intervención de un tercero -llamado conciliador- que procura producir un avenimiento o arreglo.”353. Y es precisamente este procedimiento, el estimulado por la Ley de Concesiones y su reglamento, para la resolución de las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución. Por ello, solicitada la intervención de la Comisión Conciliadora, ella debe buscar la conciliación entre las partes, formulando las propuestas respectivas a quienes tengan poder para aceptarlas o rechazarlas en representación de la sociedad
concesionaria, y del MOP. 354 Esta instancia de conciliación constituye un presupuesto procesal, por lo que sólo en caso que _______________351 Art. 28 LCOP
352 Art. 37 LCOP.353 AYLWIN Azócar, Patricio: “El Juicio Arbitral”. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 1958, p. 36. Citado por RUFIÁN Lizana, Dolores. Op. cit., p. 218.354 Arts. 36.5 LCOP; 86 Nº 3 y 90 del RCOP.ella fracase, o la conciliación no se produzca dentro del plazo de 30 días previsto en el art. 36.5 de la LCOP, el concesionario podrá recurrir, dentro del plazo de 5 días corridos y fatales, a la Corte de Apelaciones de Santiago, o solicitar a la Comisión que se constituya como Comisión Arbitral.
En ejercicio de esta función, la Comisión Conciliadora está facultada para solicitar del MOP o del concesionario todos los documentos que estime conveniente, relacionados con el contrato de concesión, y tendrá acceso al Libro de Obras, aunque no podrá hacer ningún tipo de anotaciones en el mismo. 355 Asimismo, como ya se indicó, puede suspender los efectos de la resolución impugnada, a solicitud del concesionario.
25.1.10. Función jurisdiccional.
Corresponde a aquélla función que realiza la Comisión Conciliadora cuando a solicitud del concesionario se constituye como Comisión Arbitral. Tiene carácter jurisdiccional, en cuanto función realizada por un órgano competente, con las formalidades requeridas por la ley,
para determinar por acto de juicio el derecho de las partes, resolviendo un conflicto de relevancia jurídica. Transcurrido el plazo de 30 días establecido para que se produzca la conciliación entre las partes, el concesionario tiene un plazo de 5 días corridos y fatales para recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago o solicitar a la Comisión Conciliadora que se constituya como Comisión Arbitral.356 _____________355 Art. 86 Nº 3 RCOP. 356 “Teóricamente la sujeción a arbitraje puede resultar: 1º de un “compromiso arbitral”, ad-hoc; 2º insertando “ab-initio” en el contrato una cláusula compromisoria o arbitral.” (…). “La Administración Pública no necesita autorización alguna del legislador para recurrir al arbitraje, cuando éste sea jurídicamente admisible; y cuando el arbitraje sea improcedente, el legislador carece de atribuciones para autorizarlo. La facultad de recurrir al arbitraje le corresponde directa y originariamente al Poder Ejecutivo,
Si no ejerce este derecho dentro del plazo señalado, la resolución o decisión impugnada quedará a firme 357 y la Comisión, en su caso, debería dejar sin efecto su suspensión. En el caso que se solicite su constitución como Comisión Arbitral en tiempo y forma, la Comisión debe actuar de acuerdo a las normas fijadas para los árbitros arbitradores, y tiene un plazo de 30 días para fallar, durante el cual se mantendrá la suspensión de los efectos de la resolución o decisión del MOP, si así se hubiese decretado. El fallo pronunciado por la Comisión Arbitral, no es susceptible de recurso alguno. 358
25.1.11. Recurso ante la justicia ordinaria.
Si fracasa la instancia de conciliación, el concesionario puede ocurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Ésta tramitará el recurso conforme al procedimiento establecido en los artículos 69 a 71 de la Ley 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, con las siguientes modificaciones:1) No será exigible boleta de consignación, y 2) El traslado del recurso se dará al Director General de Obras Públicas. 359
Como se señaló anteriormente, la etapa de conciliación constituye un presupuesto procesal del ulterior recurso del concesionario ante la Corte de ____________________________
(viene de la página anterior, cita 356) “por implicar el ejercicio de una atribución de administración general, que constitucionalmente le compete a dicho Poder”. (MARIENHOFF, Miguel. Op. cit., pp. 594 a 610). Tratándose del Contrato de Concesión de Obra Pública, la sujeción a arbitraje resulta de una disposición legal, (Art. 36 LCOP) que se inserta ab-initio en el contrato. Respecto de los demás contratos administrativos en que no exista una disposición similar, estimamos interesante el punto de vista del citado autor, que se aparta de la doctrina y jurisprudencia argentina, que mayoritariamente rechaza el arbitraje en los contratos administrativos, salvo ley expresa que lo autorice.357 Art. 36.7 LCOP358 Art. 36.5 LCOP.359 Art. 36.6 LCOP.
Apelaciones o ante la Comisión Arbitral, por lo que, si recurre directamente a alguna de ellas, el recurso respectivo debería rechazarse por improcedente. Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro juicio, quedará siempre al concesionario la posibilidad de ejercitar las acciones constitucionales que procedan, en las medida que se
cumplan los supuestos y requisitos respectivos, v. gr. Recurso de Protección, etc., lo que sería reconocido por la propia Ley de Concesiones al disponer que lo previsto en el artículo 36 de la misma, “es sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial y de la Contraloría General de la República. 360
25.2. Sistemas Especiales de Resolución de Controversias.
En esta denominación comprendemos a todos aquellos procedimientos especiales previstos en la actual Ley de Concesiones para resolver controversias suscitadas durante la ejecución del contrato.
A) Prenda Especial de Concesión de Obra Pública. 361
Para el conocimiento de todo litigio y de la ejecución de la prenda especial de concesión de obra pública establecida en el artículo 43 de la Ley de Concesiones, la citada norma contempla una hipótesis de competencia preventiva, pudiendo el acreedor, a su elección, recurrir ante el Juez de Letras de la ciudad cabecera de la región en que se encuentra inscrita la sociedad concesionaria, o el de asiento de Corte en que dicho acreedor ________________360 Art. 36.8 LCOP.361 Art. 43.4 LCOP.
tuviese su domicilio. El objetivo de esta disposición es dotar al acreedor prendario de un procedimiento expedito y concentrado para la resolución de las controversias a que diere lugar la prenda especial de concesión, favoreciendo de este modo el interés en constituir este tipo de garantías y, por lo mismo, favoreciendo el financiamiento del contrato de concesión.
B) Procedimiento para el cobro de tarifas por parte del concesionario.
La Ley de Concesiones reconoce el derecho del concesionario a cobrar la tarifa o peaje judicialmente, cuando el usuario de una obra dada en concesión incumpla con su pago. Será competente para conocer de ello, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley 18.287, el Juez de Policía Local del territorio en que se produjo el hecho. En el juzgamiento de estas infracciones, como se analizó en su oportunidad.
C) Órdenes y resoluciones del Inspector Fiscal.
El Reglamento establece la posibilidad que el concesionario pueda reponer de las órdenes o resoluciones escritas que en el curso de la concesión dicte el Inspector Fiscal. Este recurso debe presentarse por escrito, ante el mismo inspector fiscal que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la recepción de la notificación
respectiva, entendiéndose recibida cuando conste en el Libro de Obras o se le haya enviado por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción. Presentada la reposición, el inspector fiscal tiene 5 días hábiles para pronunciarse sobre ella, manteniendo afirme la resolución impugnada, modificándola o dejándola sin efecto.
De la resolución dictada, el concesionario puede apelar ante el DGOP, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde su notificación. El DGOP tiene un plazo de 10 días para fallar, contados desde la recepción del recurso en la oficina de partes del Ministerio, pudiendo decretar orden de no innovar.
Sin embargo, ni la interposición de la reposición ni la de la apelación podrán suspender los efectos de la resolución u orden impugnada, cuando se comprometa la seguridad del usuario, la continuidad de la prestación del servicio, o la calidad de la obra
ABREVIATURAS UTILIZADAS.
Art. : artículo.Art. 2.1. : artículo segundo inciso primero.C.C. : Código Civil.C.P.C. : Código de Procedimiento Civil.C.P.R. : Constitución Política de la República de 1980.DGOP. : Director General de Obras Públicas o Dirección
General de Obras Públicas.
DS MOP : Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas.
LBGAE : Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del
Estado
LCOP : Ley de Concesiones de Obras Públicas.
LOC : Ley Orgánica Constitucional.MOP : Ministerio de Obras Públicas.
RCOP : Reglamento de Concesiones de Obras Públicas.
Anexo Nº7
B. Formas de participación privada.
La participación privada puede tomas diversas formas, dependiendo de las tareas y responsabilidades que son transferidas al sector privado: Una clasificación que cubre todo el espectro factual de participación es la siguiente:
1. Provisión pública tradicional.2. Propiedad, administración y financiamiento público,
pero entregado –vía licitación- algunos servicios al sector privado. Tales servicios pueden ser el diseño, construcción, operación o mantención de un determinado proyecto.
3. Sistemas tipo BOOT (“Build, Own, Operate, Transfer”). La característica particular de estos sistemas es que el sector privado provee parte –o el total- del financiamiento del proyecto, y asume algunos de los riesgos del mismo. Existen varias modalidades
BOOT (“Build, Own, Operate, Transfer”). Bajo esta modalidad, el sector privado construye el proyecto, es dueño del mismo, lo administra y luego, al final del período de concesión, la propiedad revierte al sector público.
BOT (“Build, Operate, Transfer”). Esta modalidad es muy parecida a la anterior, salvo que el sector privado, en este caso, jamás es dueño formal de los activos.
BTO (“Build, Transfer, Operate”). Bajo esta modalidad, el sector privado construye el proyecto, el sector público asume la propiedad del mismo al término del período de construcción, pero luego vuelve a ser administrado por el sector privado.
BOO (“Build, Own, Operate”). En este caso, el sector privado mantiene la propiedad del proyecto a perpetuidad.
4. Privatización. Aquí, el sector privado asume todas las
responsabilidades y riesgos del negocio. Claramente, esta modalidad es
muy parecida a un sistema BOO. La diferencia radica en que en los
proyectos BOO el sector público participa activamente en la etapa de
planificación y diseño del proyecto.
(...) La provisión pública tradicional es de poco interés si el objetivo es analizar la participación privada en proyectos de infraestructura. Por otra parte, la licitación de proyectos específicos por parte del sector público es bastante común en casi todo el mundo. Por el contrario, los
proyectos tipo BOOT y las privatizaciones constituyen fenómenos relativamente novedosos e innovadores.
Fuente: Ministerio de Obras Públicas, Coordinación General de
Concesiones: “Participación privada en obras de infraestructura. La
experiencia Mundial”, de Andrés Gómez Lobos E. y Juan Jiles. Serie
Documentos Concesiones de Infraestructura Vial en Chile. Chile-1997. pp.
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Otras fuentes.
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60. CONTRALORÍA General de la República. Dictámenes Nº 30.975/68, 20.165/69, 55.270/69, 26.889/82, 9.537/92; 12.800/92, 17.496/92, 15.038/93, 20.616/95, 30.194/96, 4.672/98, 3.412/99 y 33.411/99.
61. MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, página web.
62. SENADO. 2º Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento sobre el proyecto dela ley 19.653. 09 de Junio de 1996.
63. TRIBUNAL Constitucional. Sentencias Rol Nº 19, de 1978 y Rol Nº 53, de 1988.
