Universidad Nacional de Tres de Febrero - untref.edu.ar · mún, dado que el Derecho Laboral posee una autonomía relativa y lo que no está expresamente contemplado, re- quiere esa

COLECCIÓN TESIS Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

CONTRIBUCIÓN AL ANÁLISIS DEL DAÑO PRODUCIDO POR EL DESPIDO Y SU REPARACIÓN

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TFERDLAutora: Estela Milagros Ferreirós

Director: Dr. Julio A. Grisolia

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales

2

INTRODUCCIÓN

OBJETO Y METODOS DE LA INVESTIGACIÓNMe mueve a la consideración del tema al que, en este momento me aboco, un sentimiento de necesidad de es-

clarecimiento, que tiene por objetivo, la hipótesis, de que el daño que se produce en el mundo el trabajo, el despido dispuesto por el empleador sin justa causa, constituye un acto ilícito, cuya reparación no es siempre satisfactoria, por el mero hecho de la imposición de daños y perjuicios establecida en el artículo 245 de la LCT.

Es meta de estas consideraciones recorrer el camino de la investigación, por los carriles que aquí mismo he de señalar, a los efectos de arribar a la conclusión de que el despido arbitrario no es, como se ha sostenido algunas veces, una facultad del empleador, sino, muy por el contrario, un verdadero acto ilícito, que acarrea consecuencias corres-pondientes a los mismos.

Tales, pueden ser: la reparación “in natura”, la reparación sucedánea de la indemnización, tarifada o no y la nulidad del acto extintivo. Ellas pueden aplicarse acumulada o separadamente.

A tales fines, es necesario complementar la legislación especial del Derecho del Trabajo, con la del Derecho Co-mún, dado que el Derecho Laboral posee una autonomía relativa y lo que no está expresamente contemplado, re-quiere esa suplantación.

Por otra parte, si se arribe a la conclusión de que el despido, en algunas ocasiones puede provenir de una causa ilícita y es un acto ilícito, sus consecuencias, corresponde sean analizadas a la luz de la legislación que contempla el instituto principal; es decir el acto ilícito en sí.

Considero, una hipótesis de trabajo adecuada al tiempo económico, social, político y jurídico que se vive, como así también, concordante, con los debates interpretativos y académicos que se observan en los tiempos que corren.

Se trata de ubicarse en el mundo jurídico actual, a los efectos de analizar, la naturaleza jurídica del acto extintivo arbitrario y sus consecuencias jurídicas, considerando que desde mi punto de vista, no es suficiente un encasillamien-to reparatorio económico tarifado como algunos pretenden, sino que debe haber, en lo pertinente, y más allá de las especificaciones del Derecho del Trabajo, una adecuación a la doctrina general del derecho que trata la violación de la ley, en sus diversas formas.

De tal manera, no nos alejamos de la autonomía relativa del Derecho del Trabajo, sino que, por el contrario, com-plementamos, como corresponde los vacíos que la especificidad de la disciplina deja, a los efectos de la completitud requerida por cualquier rama del derecho.

A tales fines, he entendido que corresponde no sólo un análisis de la normativa vigente, referente a las institucio-nes sustantivas y adjetivas que abordan el tema, sino utilizar como variables de la investigación, la legislación compa-rada y la experiencia jurisprudencial de cada día, tanto como el derecho comparado

Se acudió así al método analítico, a los efectos de descomponer las partes de un todo, observar y sintetizar la información obtenida, lo cual se logró mediante la técnica de análisis de la doctrina consultada, análisis del ordena-miento jurídico vigente, referente a las instituciones del caso.

También se acudió al método deductivo inductivo, a través de un estudio de campo y al método exegético al analizar la situación actual desde el punto de vista de los principios del Derecho del Trabajo. Sin desdeñar, en lo per-tinente, los principios generales del derecho y los principios de la lógica forma.

Los diversos métodos utilizados y el estudio de campo, deben conducir, necesariamente, a concluir la aceptación o a desechar la tesis expuesta.

A lo largo de este derrotero que aquí se inicia, es mi intención, no aferrarme a consideración previa hecha por mí, sino, por el contrario, ir asumiendo los desafíos, a través de la metodología expuesta, para llegar a un verdadero purismo conceptual, con respecto a uno de los temas que siempre, requieren especial atención, pero tal vez, hoy más que nunca, cuando el mundo entero se encuentra sumido en una profunda crisis, que abarca también y, preponde-rantemente el mundo del trabajo.

Cuál ha de ser el camino adecuado, a los efectos de la mejor preservación del puesto de trabajo que hoy tanto nos preocupa, habida cuenta, que un régimen adecuado de reparación del daño causado, evitará, sin lugar a dudas el acaecimiento de injusticias y/o excesos, para el empleador y para el trabajador, contribuyendo a la tan ansiada paz social.

Empero, tal vez haya supuestos en que sea de mayor y mejor aprovechamiento social, la conservación del puesto de trabajo para su titular, ajeno a la ilicitud.

Biblioteca y Centro de Documentación UNTREF Hemeroteca Digital

3

CONTRIBUCIÓN AL ANÁLISIS DEL DAÑO PRODUCIDO POR EL DESPIDO Y SU REPARACIÓNAutora: Estela Milagros Ferreirós

A luz de lo expuesto y por los caminos indicados, trataré de investigar el tema puesto a consideración.Y como ya dije, no lo haré de manera ajena a los tiempos que corren, considerando también que estos temas, en

tiempo de crisis no se solucionan con una indemnización agravada para determinados supuestos, sino que se requie-re la preservación del puesto en sí.

Esta afirmación desborda, a mi juicio, el Derecho del Trabajo y abarca la subsistencia de la sociedad toda, la cali-dad de vida de todos y la dignidad del hombre

4

CAPÍTULO PRIMEROLOS VIEJOS Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS

QUE SIRVEN DE BASE PARA CUALQUIER INVESTIGACIÓN LABORAL

EL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y EL CONSTITUCIONALISMO SOCIALHa sido, sin lugar a dudas, la libertad, la que inspiró el constitucionalismo y la defensa incipiente de los derechos

del hombre y, por otra parte, el valor que requiriera su consolidación, allá a fines del siglo XVlll.Es en ese momento, cuando ese constitucionalismo denominado moderno o clásico, se propone organizar el

estado de manera ecuménica. El objetivo resultó ser, por entonces, la protección de esa tan ansiada libertad y de los derechos del hombre, poniendo límites a ese estado para protección del individuo.

Empero, no podía permanecer esa realidad de manera estanca e irrumpe de en forma, harto necesaria, el consti-tucionalismo social, que diseña un nuevo escenario, con ampliación de los contenido esenciales.

Se trata de la transformación y superación del liberalismo primitivo; no de su desaparición, sino, por el contrario, de la creación de la dimensión social de la libertad frente al estado y frente a los demás individuos; se trata de la libertad responsable y construida sobre la base del concepto de liberación de la persona humana del temor y de la miseria, a los efectos, no sólo del disfrute de otros bienes, sino también del derecho al progreso no sólo material, sino también espiritual.

Así, a principios del siglo XX, irrumpe, lo que se ha dado en llamar “El Constitucionalismo Social”, como superación del constitucionalismo primitivo y liberal, como una nueva demarcación de la función social de los derechos indivi-duales, acompañada por la estructuración de un orden social y económico.

Dice Grisolía, en referencia al tema, que el constitucionalismo social puede ser definido como la corriente de opi-nión que ha introducido en las constituciones de los estados, en forma explícita, derechos y garantías de contenido social – cláusulas sobre salario justo, igual remuneración por igual tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc.– que en las constituciones clásicas estaban implícitos.

Por su parte, Bidart Campos, refiere a la inclusión en las constituciones formales de una declaración de derechos sociales y económicos que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación sindical o profesional, la propiedad, la economía, la minoridad, la seguridad social etc.

En suma, esta corriente de pensamiento que nos conduce a lo que hoy llamamos el Estado Social de Derecho, no sólo viene a socializar los derechos individuales, sino también a estructurar un nuevo orden social y económico, que permite remover los obstáculos que dificulten o se opongan a la igualdad de oportunidades para todos los hombres y al ejercicio efectivo de los derechos subjetivos como potestad o prerrogativa de exigir de otro la conducta debida.

La expresión máxima de esta nueva corriente se encuentra en la constitución de México en 1917 y en la consti-tución alemana de Weimar de 1919.

La primera citada, fue la que introdujo en un texto constitucional los principios generales del Derecho del Trabajo, mientras que la segunda, consagra la protección estatal del trabajo en todas sus formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho de huelga, la libertad de agremiación, el control de las condiciones del trabajo y de la producción en beneficio del obrero

La Constitución Italiana de 1948, posee un título lll “De Las Relaciones Económicas”, donde se establecen princi-pios sobre el trabajo, el trabajador, las organizaciones sindicales y la actividad económica y social entre los trabajado-res y las empresas.

En 1961 la Constitución de la República de Venezuela, se ocupa de manera especial de “proteger y enaltecer el trabajo, amparar la dignidad humana,” etc.

Se fue comprendiendo, después de dos guerras mundiales, que era necesario proveer a la paz social y para ello, era necesaria la paulatina elaboración de un derecho social. Fueron prueba de ello, las declaraciones vertidas por “La Federación Americana del Trabajo”, por la “Conferencia Obrera de Leeds”; lo surgido de La Conferencia Sindical Intera-mericana, reunida en Berna en 1919, etc.

Así fue, también, como algunos documentos internacionales, dieron cuenta de lo expuesto; La Carta Magna de Inglaterra donde el Rey Juan Sin Tierra otorgó garantías a sus súbditos; La Declaración de Derechos de Virginia en la que se establece que el estado debe velar para el común beneficio; La Declaración de la Independencia de Estados Unidos, donde se impone la igualdad y los derechos inalienables a la vida, libertad y felicidad; La Declaración de los


5


Derechos del Hombre y del Ciudadano; Las Encíclicas papales; La Carta del Trabajo de Berna y la creación de la OIT, por citar sólo algunos de los muchos testimonios de la transformación habida.

Por cierto que La Argentina no fue ajena a este movimiento internacional de enorme importancia y dio a luz, en el marco de una reforma constitucional llevada a cabo en el año 1957, lo que se dio en llamar “El Artículo Nuevo”, hoy artículo 14 bis.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA ARGENTINAAllá por el año 1853 cuando se elaboró la Constitución Argentina, no existía un escenario que pudiera aprehender

el constitucionalismo social y en 1949 se llevó a cabo una reforma que fue dejada sin efecto en 1956, situación con la cual se volvió a 1853.

No obstante ello, el marco internacional y nacional, ya se habían empapado de la nueva proyección de valores sociales y el 30 de agosto de 1957 se llevó a cabo en la Ciudad de Santa Fe, la primera reunión de sesión preparatoria de la Nueva Convención Nacional Constituyente.

Se restableció la vigencia de la Constitución Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, excluyendo la del año 1949.

Se sancionó también “El Artículo Nuevo”, sin numeración, a continuación del artículo 14, tratando de evitarse, de tal forma, el desplazamiento correlativo de la enumeración de los artículo siguientes.

También se incluyó en el artículo 67 inc. 11 la sanción de un Código del Trabajo y la Seguridad Social.Dicha norma, hoy denominada artículo 14 bis, se estructuró en tres párrafos y de la lectura de las constancias de

las sesiones, se desprende con total claridad, que quienes así resolvieron, lo hicieron imbuidos del espíritu del cons-titucionalismo social.

Así, el diputado Carlos A. Bravo expresó que;”El proceso del constitucionalismo social, que ha gravitado intensa-mente en este siglo en las reformas constitucionales, ha encarado en forma decisiva la valoración del trabajo como uno de los derechos esenciales de la personalidad humana, asignándole una jerarquía que se proyecta no sólo en lo político, sino también en lo social y económico”.

Por su parte, Ricardo Lavalle, miembro informante de la Comisión Central redactora del despacho y diputado constituyente, señaló que: “se promueve la reforma social de la constitución”.

No queda en duda la enorme importancia del precepto, habida cuenta que, si bien no mantuvo la numera-ción de cada uno de los principios constitucionales como lo diagramara la subcomisión de los derechos sociales y gremiales, quedó un detalle de los mismos que ha de proyectarse en cada una de las leyes que se interpreten o se dicten.

Seguramente, desde el punto de vista de la técnica legislativa, el despacho de subcomisión era superior, empero lo importante, es que quedó allí estampado en el más alto nivel jurídico, un catálogo de derechos que en la actualidad se ha enriquecido con la incorporación de los Tratados internacionales de los Derechos Humanos y que conforman el Bloque Federal Constitucional que gobierna el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, en toda la vastedad de su territorio.

En él viven las valoraciones sociales progresivas y en su ámbito vamos a encontrar, tal vez, lo social muy unido a lo económico, en la búsqueda de un orden normativo justo, donde hallaremos una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y consumo

El análisis de la norma que nos proponemos, ha de tener en cuenta la necesidad de la existencia de las prestacio-nes positivas a cargo del estado, ya que no alcanza con garantizar el libre goce de los derechos, sino que se hace ne-cesario, además, que se remuevan los obstáculos que impidan a personas o grupos de la sociedad, el efectivo ejercicio de los mismos, en razón de que no existan iguales oportunidades.

Corresponde, también al estado promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo las formas de explotación y opresión.

El artículo 14 bis de nuestra constitución, significó un tránsito del estado gendarme a la búsqueda del bienestar social, en una interpretación clara, que aun debemos perfeccionar, de horizonte de desarrollo accesible para todos los hombres, con preferencia, en razón de la discriminación inversa, de los débiles de cualquier tipo. Entre ellos, los hiposuficientes, los desempleados, los excluidos, los carenciados, los marginados, etc

No debemos olvidar que la dignidad es inherente al hombre y la inherencia es la inseparabilidad de dos realidades.De allí la importancia del examen del Derecho Constitucional del Trabajo, cuya piedra basal es justamente el artí-

culo 14 bis de la Constitución Nacional.

6

EL PRINCIPIO PROTECTORIO

ASPECTOS CONCEPTUALES

Más allá de que el artículo primero de la LCT señala que el contrato y la relación de trabajo se rigen por esta ley, por las leyes y estatutos profesionales; por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; por la voluntad unilateral de las partes y por los usos y costumbres, omitiendo así la constitución nacional no caben dudas, de que la fuente por excelencia, es hoy, el bloque federal constitucional, conformado por dicha constitución, que a la vez, y en razón de lo normado por ella en el artículo 75, inciso 22, con la inclusión jerárquica de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Se entiende así, que gozan de dicha jerarquía, La declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre; La Declaración Universal de Los Derechos Humanos; La Convención Americana sobre Derechos Humanos; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y su Protocolo Facultativo; La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; La Convención de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-gradantes; La Convención sobre los Derechos del Niño.

Los mismos, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Cuando el artículo 14 bis comienza señalando que:”el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”…., está dando jerarquía constitucional al principio protectorio.

En rigor de verdad, es necesario recordar que antes aún, abarcando ese espectro más amplio y menos específico, se encuentran los principios generales del derecho que constituyen una fuente reconocida expresamente por nues-tro derecho civil en el artículo 16 del Código correspondiente.

En tal sentido, por principio general del derecho se ha de entender una idea rectora o un pensamiento director de una regulación existente o posible.

Para un iusnaturalista se trata, en general, de los principios del derecho natural, para un positivista, son los princi-pios básicos del ordenamiento vigente. Claro está que no es imposible combinar ambos conceptos.

En el campo propio del derecho del trabajo, donde en razón de su autonomía viven principios específicos, tal como el protectorio enunciado, no sólo son verdadera fuente de la disciplina, sino que, a la vez detentan una función interpretativa e integradora, que sin lugar a dudas marca tanto al legislador como al intérprete, el límite dentro del cual ha de realizar su tarea.

La existencia y consecuente enumeración de los principios no tiene por que ser estática, es más, debe mantener cierto dinamismo acorde con el devenir de los tiempos y es en razón de ello, que vengo sosteniendo la existencia de nuevos principios del derecho del trabajo.

En tal sentido el principio protectorio indica para algunos el eje alrededor del cual gira toda la normativa laboral, empero, tengo para mí que ese girar es, en realidad, una consecuencia del por qué de la existencia del mismo.

La relación jurídica individual de estirpe laboral, diferenciada de las demás relaciones jurídicas individuales simétri-cas, tales como la relación comercial o la civil, requiere, por su propio desnivel una atenuación de su tensión; atenuación que, por otra parte, aparece como consecuencia de la debilidad de los hiposuficientes en la dinámica relacional.

Tal vez, lo dicho pueda graficarse imaginándose al legislador ubicado frente al mundo tridimensional de Golds-chmid. Ese mundo en el cual el estamento más bajo representa el mundo de las conductas donde nos encontramos todos nosotros desarrollándolas; el segundo estamento que se encuentra por arriba del primero y donde observamos la presencia de las normas que regulan las conductas que se hallan por debajo, y finalmente y por encima, el tercer estamento que corresponde al mundo de los valores que son los que iluminan las normas para que no los violen.

En ese mundo jurídico tridimensional, podemos observar que los más débiles ya no se encuentran en le esta-mento fáctico desarrollando las conductas de todos, sino que se han caído y están a punto de quedar fuera de dicho mundo jurídico.

Es por ello que el legislador, frente a ese panorama, debe bajar su mano profundizando hacia abajo la realidad y rescatar a los débiles entre los cuales están los trabajadores ¿Cómo lo hace? Atenuando la relación jurídica asimétrica con el principio de protección, y dicha atenuación, la lleva a cabo, utilizando para ello la discriminación inversa, que es la que permite restablecer la igualdad de oportunidades


7


Así, siendo la relación jurídica el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de sus protagonis-tas, dicha inserción debe estar atenta a la atenuación señalada.

En ese andarivel encontramos también la elaboración de otros principios caros a diversas disciplinas. Así el “favor debi-toris”, el “in dubio pro reo”, el “abuso de la posición dominante”, etc. Por su parte Alterini, hace referencia al “favor debilis”.

Este principio central del derecho del trabajo, deviene de su autonomía, ya que de no poseer la relación jurídica labo-ral esa naturaleza diversa, nada justificaría su razón de ser, y por otra parte, tampoco se generaría el principio expuesto.

Aparece el mismo como una necesaria directiva orientada a mantener la igualdad entre las partes, de manera tal, que incluso previene contra la violación del orden público laboral y advierte al legislador, acerca de su imposibilidad de generar normas que lo afecten y al juez, acerca de la aplicación del derecho con respeto de una aplicación subor-dinada a esta protección especial.

En suma, este principio protectorio está orientado a proteger la dignidad del trabajador en su condición de per-sona humana devolviéndole, en razón de las diferencias que genera la realidad fáctica, la igualdad de oportunidades que se pierde en el seno de una relación asimétrica y que debe atenuar el vínculo a los efectos de restituirle la simetría propia de otras relaciones

LAS TRES REGLAS EN LAS QUE SE MANIFIESTA EL PRINCIPIO PROTECTORIO

Este principio de rango constitucional, se manifiesta, más allá de lo expuesto, en tres reglas, que fueron recogidas por la LCT:

a) LA REGLA IN DUBIO PRO OPERARIO.Se encuentra dirigida a los jueces y, en su caso, a los intérpretes, y contempla la posibilidad de una duda razo-nable en la interpretación de una norma. De tal forma, en el artículo 9 de la LCT, segundo párrafo, el legislador expresa: “Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.De tal manera, existe una referencia expresa a normas que resulten poco claras, que admitan diversas inter-pretaciones, variedad de alcances, etc. Y en la apertura que marca esa situación se debe optar por aquella que resulte más favorable al trabajador.Si el texto es claro, resulta inadmisible la aplicación de esta regla, empero es obligatoria en las normas legales o convencionales. Muchas veces existen dudas y resulta aplicable lo expuesto, en las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo.Por el contrario, no puede resultar de aplicación, cuando de valoración de pruebas se trata, en el marco de un litigio judicial, ya que la regla en examen está referida a la interpretación y alcance de la ley exclusivamente.No obstante han surgido voces, en el último tiempo que consideran que esto debiera reformarse.

b) LA REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLEYa no se trata aquí de la interpretación de una norma, sino que, nos encontramos en presencia de una o más normas aplicables a una misma situación jurídica.En ese caso, el juez debe inclinarse por la que resulte más favorable al trabajador, aún cuando se trate de una norma de jerarquía inferior.Se trata de una regla de aplicación y no como en el caso anterior de una regla de interpretación y surge del artí-culo 9 de la LCT, cuando estatuye que, “en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá las más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo”Se adopta así, el sistema de conglobamiento de instituciones, que conduce a aplicar en un instituto determina-do, una u otra norma, pero no las partes más convenientes de ambasSe trata de una comparación en conjunto; de manera global y con criterio orgánico porque tiene en cuenta la unidad de cada régimen y hace la comparación entre dos regímenes, excluyendo la posibilidad de aplicar si-multáneamente, una disposición de un régimen y otra de otro, prescindiendo del respectivo carácter unitario.Se dejó a sí de lado la teoría de la acumulación, donde se suman ventajas extraídas de diferentes normas aun-que sean, incluso, de distinto origen y que fuera criticada por Deveali, quien sostuvo que era una teoría atomis-ta, porque no toma el todo, como un conjunto, sino cada una de las partes como cosas separables.Esta regla se complementa, con lo establecido en el artículo 8 de la LCT, cuando señala que: “las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores,

8

serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio”.

c) LA REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSAEsta regla supone la existencia de una situación concreta anterior más beneficiosa para el trabajador y que debe ser respetada. Toda modificación debe ser a los efectos de ampliar y no de disminuir derechos.Corresponde analizar la existencia de un contrato individual de trabajo que haya incorporado una situación concreta favorable al trabajador y una norma posterior que debe aplicarse.Se encuentra referido expresamente al tema, el artículo 7 de la LCT, cuando señala: “las partes en ningún caso pueden pactar condiciones menos favorables para al trabajador, que las dispuestas en las normas legales, con-venciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley”.A su vez el artículo 13 de la LCT dispone que: la cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por la leyes o convenciones colectivas de trabajo, se conside-rarán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas”. El principio protectorio, traducido en las tres reglas precedentes, encuentra su razón de ser en las asimetrías so-ciales que, como bien señala Hockl, se enquistaron en el escenario de la humanidad, y lo hicieron para perdurar en ella, desde que una forma de poder permitió a un hombre, por la fuerza o por la persuación, someter a otro para su aprovechamiento material o económico, induciendo a este último a aceptar esa dominación.De tal manera, tanto el derecho, como la economía, han debido repensarse a sí mismos, replanteándose sus postulados básicos y volver a la esencia de su razón.El derecho, debe generar normas de protección especial para los débiles y no contentarse con las ya generadas, y la economía debe aceptar y concretar que la riqueza debe ser justamente redistribuida, comenzando por aquellos que sufren cotidianamente la postergación, al punto de la degradación humana.Por eso es necesario insistir en la visión del principio protectorio, acompañado por otra que hemos de ver a posteriori, como una forma de protección del hombre que trabaja, en lo relativo a su dignidadY es por eso, que aunque parezca temporalmente extraño, debe vincularse este principio con los derechos humanos, tan bien interpretados por Gialdino, cuando señala que si bien el concepto de digno no es fácil de aprehender, situación singular, desde que la dignidad dice algo inherente al hombre, con lo cual más que obra en construcción, debe ser objeto de develamiento. La inherencia es la inseparabilidad de dos realidades en razón de la naturaleza de lo que se trata, habiendo, por lo tanto, inherencia en la dignidad del hombre, pues la primera es inseparable del segundo, según la propia naturaleza de éste.Es así, que en la actualidad, autores como Carvajal Sánchez, estén sosteniendo que: “ una regla de oro ha llegado para imponerse en la ciencia del derecho: la dignidad de la persona humana se ha convertido en principio jurídico”.Tal aseveración ha llevado a algunos juristas, a sostener la necesidad de la positivización de la dignidad hu-mana con incorporación al derecho positivo, pero lo que queda pendiente son las diversas modalidades de aplicación al principio.Engarzados en el principio protectorio y sin desprenderse de manera absoluta del mismo, se encuentran los demás principios del Derecho del trabajo, sin los cuales, el mismo quedaría desnudo y no podría cumplir aca-badamente su función niveladora y dignificante. Por ello, no me parece gratuito sostener que la jerarquía cons-titucional de la protección se expande a todos esos principios y la violación de cualquiera de ellos afecta la constitución nacional misma.

EL PRICIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD

ASPECTOS CONCEPTUALES

No es el principio protectorio, el único que funciona como columna sostenedora de la disciplina, ni tampoco el principio exclusivo de protección legal que se alza frente a la asimetría de la relación.

Es evidente que no resultaría suficiente el esquema que genera la protección legal antedicha, si junto a ella no se alzara el principio de irrenunciabilidad, ya que si el trabajador pudiera abdicar de los derechos reconocidos en las normas a su favor, de nada serviría la regulación legal protectoria.


9


Es por ello que esta imposibilidad abdicativa, resulta una técnica complementaria, que quita eficacia jurídica a la expresión de voluntad de un dependiente que se priva de los derechos reconocidos.

Si nosotros observamos el territorio del Derecho Civil, podemos apreciar claramente que el orden público que en él impera, abarca una parte no tan extensa del mismo, tal como resulta ser el derecho de familia, los temas de capacidad, etc.

Empero, en el Derecho del Trabajo, la constante asimetría de la estructura obligacional, conlleva necesariamente, a un extenso ámbito indisponible, que se convierte en una verdadera protección.

Se trata de una forma de garantía de los derechos de los dependientes que se encuentra contemplada en el artí-culo 12 de la LCT y que puede hallarse también en los artículos 7, 13, 15 y 58 del mismo cuerpo legal.

La renuncia, como forma de extinción de las obligaciones, enunciada por el Código Civil en su artículo 724, es un acto de abandono o abdicación voluntaria de un derecho, que se lleva a cabo por medio de un acto jurídico; y tanto es así, que es consecuencia de lo expuesto, que quien renuncie debe poseer capacidad para hacerlo, pero además el acto jurídico consagratorio debe encontrarse, obviamente carente de vicio alguno.

Esto, que es así en cualquier rama del derecho, requiere especial atención y cuidado en un ámbito donde campea la irrenunciabilidad.

El señalado artículo 12 dispone que: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su cele-bración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.”

La disposición nos adentra en el mundo de la ineficacia de los actos jurídicos y lo hace de manera tal, que, retira de la escena jurídica el pacto fulminado, reemplaza la situación por lo que corresponde según la disciplina; y lo reem-plaza por lo que debe ser. Así, la sustitución se produce de pleno derecho, impidiendo concretar una disponibilidad jurídica que no está permitida.

El artículo 7 de la LCT, se hace cargo de lo expuesto y en tal sentido expresa: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones co-lectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley.”

LA RELACIÓN CON EL ORDEN PÚBLICO

Es que una de las limitaciones a la autonomía negocial de las partes está constituida por el orden público laboral, que les impone un mínimo de condiciones inderogables, por debajo del cual, nadie puede pactar.

La interpretación de lo expuesto, debe hacerse a la luz del artículo 1197 del Código Civil que señala que: “La convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”

He ahí la positivización del principio de autonomía de la voluntad, surgido de un principio enarbolado por la revolución francesa y, con respecto al cual, ya los propios franceses, sintieron poco tiempo después de consagrarlo, que debía tener ciertas limitaciones.

Cuanto más esto habrá de ser así en el campo propio de las desigualdades, de manera tal, que el legislador labo-ral, obviamente no derogó el principio de autonomía de la voluntad, pero sí lo limitó, en razón de la protección que brinda.

Es consecuencia de lo expuesto que el orden público laboral no pueda ser dejado de lado y que el mismo esté indicando la existencia de un piso que no puede ser perforado.

Claro está que el concepto de orden público, en general, es una descripción dificultosa y casi imposible de preci-sar; es una noción extremadamente compleja, que ha dado lugar a la formulación de numerosas doctrinas.

Hoy por hoy, y en un escenario más amplio que el Derecho del Trabajo, se puede conceptualizar el orden público con lo que interesa al orden social o a las instituciones fundamentales del Estado y por eso, las denominadas leyes de orden público, poseen algunos efectos particulares.

Y aun a riesgo de introducirme en una extensión indeseada del tema, se me hace necesario destacar que algunos economistas suelen hablar de un orden público económico, que, por ajeno al derecho, no puede determinar, a mi modo de ver, conclusiones jurídicas ni legislativas, ni interpretación legal.

Lo cierto es que, lo que sí existe y está íntimamente vinculado al derecho en general, y al Derecho del Trabajo, en particular, es un orden público social, que autoriza al Estado a imponer con carácter imperativo e irrenunciable, aspectos protectorios de la sociedad en general y sobre todo de los más sumergidos en ella.

10

Algunas leyes, señalan ellas mismas que son de orden público, pero, bueno es recordar que el orden público no se agota en ellas y también que el artículo 21 del Código Civil, enseña que:” Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.

Aparece así un ámbito de leyes imperativas que no pueden ser desdeñadas. En ese andarivel, Fernández Madrid, citando a Borrajo Dacruz, distingue el derecho necesario absoluto, que no puede ser modificado en ningún sentido; el derecho necesario relativo, que acepta que las partes mejoren la garantía que brinda al trabajador y un derecho dispositivo, que se acepta sea sustituido.

De cualquier manera es bueno tener presente que la intención de renunciar nunca se presume en ninguna rama del derecho y que la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva.

Esto es más severo aún en el Derecho del Trabajo, habida cuenta que la télesis del instituto, es la protección de quien se encuentra siempre en una situación de inferioridad fáctica.

Y, por otra parte, es bueno apartarse de fórmulas artificiosas que pretenden reivindicar la renuncia como un derecho que cercena a través de este principio, flexibilizándolo. En rigor de verdad, se trata de una indisponibilidad generada con fines protectorios, que cuando el legislador ha considerado que debe generarse una excepción lo ha indicado claramente en la ley.

Empero, la pregunta que aflora constantemente es la que involucra la medida de la irrenuncibilidad de los dere-chos laborales. Así, ¿Es irrenunciable todo el Derecho del Trabajo? ¿O se trata de una base suficiente, que deja afuera una parte del mismo?

En este ámbito se ha pretendido ensayar doctrinariamente una posición rígida que no admite renuncia alguna; en esta concepción todo es irrenunciable.

Otra doctrina más flexible considera que la irrenuciabilidad deja a salvo sólo los mínimos inderogables, es decir los derechos que conforman el orden público laboral.

Una tercera posición entiende que todos los derechos son irrenunciables, pero, que si bien los que integran el orden público laboral no pueden ser abdicados en modo alguno, los derechos pactados en el contrato individual, pueden disponerse a cambio de otro beneficio.

Es que leyendo el artículo 12 de la LCT no pueden quedar dudas acerca de que los derechos que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados, resultan irrenunciables, el problema se plantea con lo contratos individuales, no obstante lo cual, si así se interpreta parece ser redundante la disposición a tenor de lo expuesto en el artículo 7 del mismo cuerpo legal

Tengo para mí, que no existe discusión alguna acerca de los mínimos legales conformantes del orden público laboral; empero, resulta también dificil creer que los derechos encerrados en el contrato individual puedan resultar renunciables, lo que pasa es que tampoco resulta preciso hablar de renuncia, cuando se está disponiendo a cambio de algo.

Recibir una contraprestación para dejar de lado un derecho propio del contrato de individual, no significa renun-ciar, sino, negociar y en ese andarivel, ya el problema remite a si un trabajador “per se” está en condiciones de llevar a cabo tales negociaciones.

Más allá de lamentables fallos habidos en diversos sentidos tiempo atrás, considero que el tema requiere una modificación legislativa urgente, en la cual obviamente no se acepte renuncia alguna con respecto a los mínimos inderogables y se impongan reglas claras con respecto al contenido de los contratos individuales, ya que en esos casos de pretendida disponibilidad o “renuncia negociada”, que genera, valga la redundancia, una disponibilidad con autonomía de la voluntad, nos estamos alejando del Derecho del Trabajo y acercando al Código Civil, en su faz de renunciabilidad.

Lo que ocurre es que es un contrasentido hablar de renuncia, cuando se está proponiendo obtener algo a cambio. En ese caso no hay renuncia y, por tanto, quienes así piensan, sólo atenúan la renunciabilidad de lo que supera los mínimos inderogables, hablando de disponibilidad

La afirmación de que se puede disponer a cambio de algo, atenta contra el principio de la lógica formal de iden-tidad, ya que la renuncia es abdicativa de derechos.

SITUACIONES EXCEPCIONALES

No obstante la conceptualización general expuesta, es del caso tener en cuenta que se presentan algunas situa-ciones, que si bien, no son excepciones absolutas, ameritan una consideración especial, en cuanto a su admisión por parte del legislador.


11


En ese recorrido podemos destacar:

RENUNCIA AL EMPLEO

En rigor de verdad no es en el contrato de trabajo con exclusividad que se encuentra el sometimiento de un hombre por otro para su sometimiento material o económico, induciendo a este último a aceptar esa situación de denominación, atemperada o suavizada por la protección legislativa. Esta situación fáctica que se da desde antiguo, es lo que ha llevado a los Estados, a buscar la elaboración de leyes que regulen el hecho de manera tal, que no se convierta en una esclavitud

No obstante ello, sabido es, que dicha esclavitud subsiste en el mundo; sin perjuicio de lo cual, debe reconocerse un alejamiento de situaciones extremas, en algunos países, a través del imperio de los derechos sociales incorporados a textos internacionales, constitucionales e infraconstitucionales.

La búsqueda del mantenimiento de esa protección que termine con dicho sometimiento extremo, es lo que ha llevado a muchos juristas a la defensa acérrima del principio de irrenunciabilidad, sin perjuicio de lo cual, como los extremos se tocan, no puede extenderse tal protección al extremo de no permitirle al sujeto desprenderse del víncu-lo. De lo contrario, se daría una vuelta copernicana para arribar al resultado no querido que sería la esclavitud de no poder desasirse de la constricción dependiente.

De tal forma, la ley acepta, más allá del principio de irrenunciabilidad, la renuncia del trabajador al empleo que detenta y, a los fines expuestos genera una protección especial, para el hecho abdicativo mismo

De tal forma, el artículo 240 de la LCT, refiere a la renuncia del trabajador al contrato de trabajo y señala: “La extin-ción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse por despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presen-cia personal del remitente y la justificación de su identidad.

Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa, ésta dará inmediata comunicación de la mis-ma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.”

Se trata de un acto jurídico, unilateral y recepticio que, como tal, se debe encontrar exento de todo vicio, ya sea del consentimiento o del acto; es decir, error, dolo, violencia, intimidación, simulación o fraude. De lo contrario, el acto es inoponible al trabajador.

TRANSACCIÓN

Nos encontramos frente a un instituto definido por el artículo 832 del Código Civil, el cual reza: “La transacción es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.”

Se trata de un instituto extintivo de la obligación, según expresa el propio artículo 724 del Código Civil, cuyo nombre proviene del verbo latino “transigere”, que significa arreglar una controversia. Su finalidad es trocar un es-tado jurídico inseguro, por otro seguro y si bien se expone como una excepción al principio de irrenunciabilidad, no lo es tan claramente porque no se observa la existencia de renuncia, sino de concesiones recíprocas, es decir cada parte se obliga a hacer algo o dar algo, a cambio de, a su vez, obtener con carácter cierto y definitivo otra cosa, de la otra.

La figura, que en general no es aceptada en el derecho en general para dirimir cuestiones que mantengan en juego derechos de orden público, posee un efecto extintivo equiparable a la cosa juzgada y está sometida al régimen general de nulidades o inoponibilidades.

En el ámbito laboral encontramos la CONCILIACIÓN, como un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador, con el objeto de poner fin al procedimiento y que debe ser homologado por el juez, quien generalmente en algunas instancias del proceso intenta el acercamiento entre las partes.

Lo que fue durante mucho tiempo una actividad voluntaria, cambió de situación, en setiembre de 1997, cuando la ley 24.635, entró en vigencia en el ámbito de la Capital Federal y dio a luz un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial.

Con tal motivo se creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), dependiente del Ministerio de Trabajo y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia

Obviamente también en este ámbito tanto como en el judicial, impera el artículo 15 de la LCT que expresa:” Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la

12

autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes...”

La sola mención del tema, nos lleva de la mano al recuerdo del plenario 137, dictado por la CNAT, el 29/9/70, en el caso “Lafalce, Angel c. Casa Enrique Schuster S. A.”, que sentó, en su momento, la siguiente doctrina:” La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que una vez percibida íntegramente la suma acordada es esta con-ciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que los uniera, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado”

En reciente fallo, el Dr. Simón, como integrante de la Sala V de la CNAT, ha señalado que considera que dicha doc-trina del plenario expuesto, no se encuentra vigente, porque cuando se dictó no existía el artículo 15 de la LCT, donde se han fijado los requisitos para que los acuerdos celebrados ante la autoridad administrativa, tengan el alcance de la cosa juzgada, requisitos que por cierto, exceden los de aquel fallo plenario.(Sentencia definitiva N 68441, Expediente N 5.047/03, autos : Vivias, Miguel Angel c. Peugeot Citroen Argentina SA s. Despido)

Personalmente creo, con todo respeto, por la opinión vertida, que si bien el artículo 15 de la LCT no había sido san-cionado, lo que vino a agregar, después del plenario 137, es la aplicación concreta del control de equilibrio que siempre debe existir en los acuerdos de este tipo, sobre todo en el ámbito de relaciones desniveladas como las laborales.

De manera tal, que lo adecuado parece efectivizar el cumplimiento de la ausencia de vicios, habida cuenta que la doctrina de los vicios del consentimiento y del acto jurídico, exigen la justa composición de los derechos que requiere la norma, a más de otras consideraciones que habrán de tenerse en cuenta.

PRESCRIPCIÓN

Este instituto que está referido a la adquisición y pérdida de los derechos, debe encararse en nuestra disciplina, en una de sus facetas, tal como es la prescripción extintiva.

El Código Civil contempla el instituto en el artículo 3947 y siguientes y allí mismo, y en lo que nos concierne, lo conceptualiza como medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo; empero, más propiamente podemos señalar que es un medio de extinción de derechos (más concretamente del derecho de proseguir accionan-do ante la defensa del accionado), por la inacción en el transcurso del tiempo.

En el derecho argentino, se trata, en rigor de verdad, de una defensa que puede oponer el demandado y que no impide, ab inicio, el ejercicio de la acción en cuanto al reclamo que se puede promover, pero que lo paraliza cuando se alza ante el mismo.

No creo que encierre una verdadera renuncia, ni que su fundamento sea sancionatorio; es más, podría pensarse que encierra una cierta inmoralidad y que afecta la verdadera justicia.

Este instituto sólo se justifica porque aportando seguridad a las relaciones jurídicas y al ir y venir de los derechos en el mundo jurídico, devuelve al imperio de la justicia, lo que, sin lugar a dudas su presencia cercena.

Es por ello, que el derecho debe tolerarlo, pero ciertamente que debe ser con criterio restrictivo y con plazos razonables.

El artículo 256 de la LCT establece el plazo de prescripción en el ámbito que nos ocupa y en tal sentido, señala: “Prescriben a los 2(dos) años las acciones relativas a créditos prevenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.

Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas.”

Se trata de una defensa procesal que debe oponer el demandado y que no puede ser suplida por el juez y debe oponerse con la contestación de la demanda o en la primera presentación en juicio que haga quien intente oponerla, es decir que se limita exclusivamente al interesado.

El plazo en que comienza a correr, es el del momento de la exigibilidad, motivo por el cual no corre plazo libera-torio para quien no sabe que detenta el derecho a reclamar.

Esta verdad sabida, ha sido ignorada por la últimas leyes de accidentes de trabajo que establecen que el plazo comienza a correr cuando se rompe el vínculo laboral; en esas decisiones legislativas se deja de lado el hecho de que subyace en el instituto una cierta presunción de abandono de la acción que sólo puede activarse cuando se sabe ciertamente que se detenta la acción porque se ha vulnerado un derecho.

Es un claro ejemplo de lo expuesto, el hecho de que la acción por fraude, no comienza su plazo de prescripción, sino cuando uno sabe no sólo que a través del fraude se ha violentado un derecho suyo, sino que esto ha sido justa-


13


mente por ese vicio del acto jurídico y no de otra manera. Así, a veces el plazo para reclamar por fraude, comienza a correr cuando se ha dictado una sentencia, o en el medio de un proceso, cuando el trabajador comienza a conocer el vicio y no antes aunque el resultado del mismo, sí fuese sabido.

Por otra parte, el curso de la prescripción, puede resultar alterado por dos circunstancias, o por la existencia de causales que SUSPENDEN ese curso, o por sobrevenir actos que INTERRUMPEN o aniquilan el lapso anterior de la prescripción corrida. La suspensión detiene o paraliza el curso de la prescripción por la existencia de causas concomi-tantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por ley, pero no ataca los efectos que ésta venía produciendo hasta entonces.

La interrupción, en cambio aniquila la prescripción en curso.En este sentido es relevante el artículo 3986 del Código Civil que señala: “La prescripción se interrumpe por de-

manda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa o aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.

La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto, durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.”

Por otra parte, el artículo 7 de la ley 24.635 le otorga efecto suspensivo al reclamo iniciado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el SECLO, que opera por su tramitación, con remisión al plazo del artículo 257 de la LCT

Algunas divergencias interpretativas con respecto a esta última norma, han llevado a la Cámara Nacional de Ape-laciones del Trabajo a convocar a Acuerdo Plenario en autos:”Martinez, Alberto c. YPF SA s. Part. Accionario Obrero”, como consecuencia del cual se resolvió fijar la siguiente doctrina: “ 1) La citación para el trámite conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el artículo 3.986, segundo párrafo del Código Civil. 2) En el contexto del artículo 7 de la ley 24.635, no se ajusta la sujeción del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses.” ( Fallo Plenario N 312, Acta 2472)

Con motivo de mi voto, en dicha ocasión, hube de señalar que:....” La mala técnica legislativa se aprecia cuando el artículo hace una remisión harto confusa..... y no escapa a mi consideración que el artículo 257 hace un juego de mínimo y máximo, en cuanto al lapso, pero tampoco que un único término o plazo cierto de dicha norma es el de 6 meses.

Dudo que el legislador haya querido dejar incertidumbre en el tema, pero lo cierto es que la misma se ha produci-do ¿La remisión está referida a la combinación del mínimo con el máximo (tiempo de duración y 6 meses? ¿O se refiere al mínimo de 6 meses exclusivamente? ¿Cómo dilucidar la duda?

Entiendo que en tal situación debo acudir al principio que beneficie al trabajador en la opción y concluir que la referencia está hecha al plazo mayor y cierto que es el de 6 meses....”

Finalmente, debe recordarse que la prescripción afecta la acción civil, pero que más allá de ella subyace una obli-gación natural, ya que una de las clasificaciones de las obligaciones, las distingue entre civiles o meramente naturales. Las civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razón de ellas. (artículo 515 del Código Civil)

CADUCIDAD

Casi pegada a la prescripción, pero sin confundirla con ella, encontramos la caducidad, instituto poco claro en su inicio, y que justamente ha traído gran confusión a quienes pretenden explicarlo porque se pierde en la historia del pensamiento jurídico, sin que se puedan hallar vestigios de sus razones existenciales.

Tal vez lo más ajustado a su conceptualización sea lo señalado por Trigo Represas, cuando expresa que: “plazo de caducidad o preclusivo, es aquel dentro del cual se debe realizar un hecho (positivo o negativo) o un acto que dará nacimiento consolidará un derecho o una acción”

Lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción donde la posibilidad de pérdida alcanza a la acción, en este caso, se pierde el derecho por el transcurso de un período de tiempo. En suma, el trabajador debe ejercer el derecho que detenta dentro de un plazo determinado y si no lo hace, se extingue y pierde la posibilidad de reclamo futuro alguno.

En este sentido el artículo 259 de la LCT, expresa: “No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”, de manera tal, que los sujetos de un contrato de trabajo o las partes colectivas están impedidas de establecer supuestos de caducidad.

El fundamento del instituto, también en este caso, es la seguridad jurídica y obviamente es de orden público

14

En ese sentido, es bueno recordar los supuestos contemplados en la ley:

• El artículo 67 de la LCT, impone un plazo de caducidad de 30 días corridos de notificada una medida discipli-naria, para cuestionar su procedencia, tipo o extensión, para que se sustituya, suprima o limite, pero vencido el mismo se tiene por consentida la misma.

• El artículo 135 de la LCT establece que producido un daño grave e intencional, en los talleres, instrumentos materiales de trabajo, por el trabajador, el empleador detenta una acción de responsabilidad que caducará a los noventa (90) días.

• El artículo 157 de la LCT establece que si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo, y el em-pleador no se las otorgó y él no hizo uso de tomarlas por sí, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen.

• El artículo 186 de a LCT establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia del artículo 183 de la misma ley, que corre durante las últimas 48 hs de la licencia por maternidad.

• El artículo 207 de la LCT establece que si el trabajador no se toma el franco compensatorio dentro de los 14 días siguientes al día inhábil trabajado, lo pierde.

• El artículo 260 de la LCT establece la caducidad del derecho del trabajador para perseguir lo bienes del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento, a los seis meses de su retiro, aun cuando el poseedor sea de buena fe.

DESISTIMIENTO DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN

He tenido ocasión de señalar antes de ahora que la figura del desistimiento puede nacer de la voluntad de ambas partes y con asiento en el primer párrafo del artículo 304 del CPCC que señala que: “en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámi-te, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del demandado, a quien se le dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa.”

AsImismo, el artículo 305 del mismo cuerpo legal establece que: “en la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desisitir del derecho en que fundó su acción. No se requerirá la conformidad del de-mandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.”

Claro está que el desistimiento puede ser del proceso o del derecho, el primero de ellos, habida cuenta que puede dar lugar a un nuevo reclamo, requiere la conformidad de la contraparte, mientras que el segundo, dada la profundi-dad de la abdicación, no

En este segundo caso habrá que tener en cuenta, a los efectos de la homologación que no se vulnere el derecho de irrenunciabilidad, más allá de la excepción admitida

La LCT, en su artículo 277, toma recaudos especiales al respecto y, en lo pertinente, señala que el desistimiento por el trabajador de las acciones y derechos, se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación. En tal sentido, resulta claro que, mientras no se homologue el desistimiento puede ser revocado.

VINCULACIÓN CON EL SILENCIO

Suele afirmarse que:”El que calla otorga”, dando al silencio un significado de renuncia, que en el tema que nos ocupa es importante aclarar.

El silencio no posee las mismas implicancias en el Derecho Civil que en el Derecho del Trabajo.

a) EL SILENCIO EN EL DERECHO MADRETuve ocasión de referirme al tema tiempo ha, señalando que en el campo de los hechos jurídicos realizados vo-

luntariamente, es decir con discernimiento, intención y libertad, y a los efectos de una mejor comprensión del tema, se debe complementar lo establecido en el artículo 897 del Código Civil, con lo normado por el artículo 913 del mis-mo cuerpo legal. Es que ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

De tal manera, hemos podido distinguir los elementos internos del acto, como el discernimiento, la intención y la libertad, del elemento externo que es la declaración de voluntad del agente, ya sea a través de dichos o hechos. Claro está, que la doctrina ha entendido que de manera excepcional puede existir una manifestación de voluntad omisiva, sin que por ello quede contrariado el artículo 913 del Código Civil.


15


Esta situación dio origen al conocido debate sobre la preeminencia de la voluntad declarada o de la voluntad interna y también a la clasificación en categorías de manifestación de voluntad, donde se puede hablar de manifesta-ción de voluntad formal o no formal; expresa y tácita; recepticia y no recepticia y presumida por la ley.

Del artículo 917 del Código Civil, se desprende que la ley prevé medios de declaración expresa de voluntad, tales como la expresión oral, la escrita y la que se da a conocer por signos inequívocos; además se admite la decla-ración tácita de la voluntad, por lo cual se puede conocer con certidumbre su existencia, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria. Con asiento en el artículo 918 del Código Civil, a la declaración tácita de voluntad, más modernamente denominada “actuación de voluntad” o “comportamientos de hecho” y cuya interpretación actual condice con lo que en su momento, ya había destacado Savigny, en el sentido de que se está en presencia de la actuación de una persona, sin el directo o inme-diato designio de expresar su voluntad para el acto de que se trata, pero ello surge de modo mediato o indirecto o implícito, a través de las características del acto y por su relación con otras circunstancias que lo rodean y con los usos. Sobre el tema se han explayado abundantemente, Messineo, Salvat, Enneccerus-Nipperdey, Rivera, Borda, Belluscio, Llambías etc.

En general se requieren tres elementos insoslayables para interpretar la real existencia de la voluntad tácita en el acto, y ellos son: la certidumbre que deviene de las características del propio acto y las circunstancias de su realiza-ción, la no exigencia de una acción positiva y que no haya una protesta o declaración expresa contraria.

La fuente de Vélez Sarsfield en el tema fue Savigny, y el legisldor lo cita dando ejemplos de la situación en la nota del artículo 918 del Código Civil, donde señala que: “El acto no basta por sí solo, para establecer la declaración de voluntad, es preciso, además, el concurso de otras circunstancias exteriores. Si un acreedor, por ejemplo, entrega al deudor el título de su crédito, este acto, según las circunstancias, es susceptible de muchas interpretaciones.

Puede ser mirado como una remisión tácita de la deuda, o como una prueba de pago de ella. La presentación voluntaria ante un juez incompetente, importa una prorrogación tácita de la jurisdicción, mas esta prorrogación no tiene lugar si se ha hecho por error...”

Por otra parte, el artículo 919 hace referencia al silencio, señalando que cuando se opone a los actos, o a una in-terrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme el acto o la interrogación, sino de los actos en que haya una obligación de explicarse por la ley, o por las relaciones de familia, o a causa del silencio actual y las declaraciones precedentes.

Linguísticamente, el silencio es la abstención de hablar, pero jurídicamente, cuando lo que intentamos es bucear en la intención de la voluntad de una persona, el silencio no es sólo esa abstención. La ley hace referencia más bien a la posible producción de efectos de un acto voluntario en el campo del derecho, donde la abstención de hablar autorice a presumir una voluntad jurídica capaz de dar origen a una obligación.

Al artículo en estudio debe añadirse, para su comprensión, la nota de Vélez Sarsfield, en la cual él se refiere a la ley 142 de Partida, donde se deja sentado que quien calla no confiesa, pero también es cierto que no niega; empero, habiéndose formado en doctrina dos corrientes opuestas e importantes, una de las cuales sostiene que el silencio no puede significar una aceptación por la ausencia de una manifestación de voluntad, y otra, que dice que el que calla debió saber que su silencio podía tomarse como afirmación o aceptación, es evidente que el legislador argentino generó una posición intermedia, según la cual, hay un principio general que enseña que el silencio no puede valer como consentimiento, salvo los casos especiales en que la ley impone hablar.

De allí en más se puede afirmar que en el derecho argentino, el silencio implica abstención de la manifestación de voluntad; se trata de un principio general plasmado en la norma por el legislador.

Empero, es cierto también que existen excepciones legales a ese principio dadas en el propio 919 y ellas son:

• Cuando la ley impone una manifestación; esto es así, cuando se cita a un reconocimiento bajo apercibimiento de tener al sujeto por reconocido en caso de incomparecencia y se está tomando esa decisión porque la ley lo autoriza expresamente.

• Cuando existe obligación de explicarse en virtud de relaciones precedentes; por ejemplo relaciones negociales que se produjeron entre las partes y que deben seguir un derrotero de lealtad y buena fe y que en ocasiones requieren una declaración de alguno de los sujetos, cuya omisión puede obligarlo.

• Cuando existe obligación de explicarse en virtud de las relaciones de familia; para el caso, en la nota al artículo 919, el propio Vélez Sarsfield da como ejemplo el silencio que se guarda ante el nacimiento de un hijo o la de-nuncia de embarazo hecha por una mujer

16

El territorio más recorrido se ha dado en el segundo supuesto, es decir, cuando hay una obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Tal situación ha sido interpretada lar-gamente por la jurisprudencia en un sinnúmero de casos, ya que se trata de un encadenamiento lógico de relaciones del que se espera continuidad y no obstante ello, guarda silencio quien desarrolló una conducta anterior contraria.

Hay ejemplos claros en el ámbito contractual de situaciones de este tipo que se han producido en la compraven-ta, en la locación de cosas, locación de obras, relaciones comerciales, etc.

No puede soslayarse tampoco, el hecho de que en una relación jurídica individual simétrica, las partes hayas estipulado que aceptan el silencio como manifestación de voluntad, quedando loo expuesto en el marco del artículo 1197.

En cuanto a la licitud del silencio, debe recordarse que puede configurarse un silencio doloso que es aquél que se produce cuando una persona, a una pregunta que se hace, guarda silencio teniendo en mira inducir a engaño a quien le pregunta. Esta categoría de silencio la recuerda el propio Vélez Sarsfield, en la nota al artículo 919, tomándola de la ley de Partida, L.1, Título 16, partida 7.

También puede el silencio contribuir a la conformación de un acto ilícito, sobre todo si tenemos en cuenta que el delito puede ser un hecho negativo o de omisión, además de un hecho positivo y de que toda persona que por cual-quier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable, cuando una ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Lo expuesto se desprende de los artículos 1073 y 1074 del Código Civil.

Hemos de ver a continuación que la doctrina del derecho común que subsiste en el ámbito del derecho del traba-jo, sufre algunas modificaciones en razón de que uno de los sujetos de la relación jurídica laboral es hiposuficiente y que ambos protagonistas se desenvuelven en una relación asimétrica que goza de una protección especial.

b) EL SILENCIO EN EL DERECHO DEL TRABAJOSe puede afirmar sin temor a equivocarse que la normativa descripta ut-supra rige en el ámbito del derecho del

trabajo y que los señalados artículos 918 y 919 no son ajenos a la disciplina.Claro está que su interpretación, debe ser hecha sobre la base de los principios del derecho del trabajo que es una

disciplina relativamente autónoma. Lo expuesto deriva no sólo del estado de hiposuficiencia del trabajador, que es razón mundialmente admitida de discriminación inversa, sino además de la asimetría de la relación jurídica individual del trabajo y de la consecuente vigencia del PRINCIPIO DE IRRNUNCIABILIDAD.

En el derecho común cualquier clase de derecho instituído en interés particular de su titular, aunque sea eventual o condicional, puede ser renunciado, según lo establece el artículo 872 del Código Civil en su primera parte. Cada per-sona es libre de renunciar a los derechos propios obligacionales, reales o intelectuales, pero no se admite en ninguna rama del derecho, incluido el Derecho Civil, la renuncia de los derechos concedidos con miras a la vigencia del orden público, ni aun cuando encierren una cierta dosis de interés particular.

Toda disciplina posee un campo de derechos indisponibles, casi coincidentes con el orden público propio, que hace respetar por todas las personas; es el conjunto de principios que una sociedad, en un tiempo y un lugar, ha im-puesto como modelo de vida.

Por otra parte, bueno es recordar, que ni aun en el campo de los derechos disponibles, la renuncia puede ser pre-sumida y que siempre es de interpretación restrictiva

De tal manera, si en el ámbito del derecho común esto es así, trasladado al territorio del derecho del trabajo, es inaceptable pensar en la posiblidad de modificaciones novatorias del contrato de trabajo, sobre la base del silencio del trabajador y su perjuicio.

Es por eso que la jurisprudencia y la doctrina laboral han entendido, en general, que el silencio resulta insuficiente en el territorio laboral para expresar la voluntad del trabajador como aceptación de cualquier acto que le perjudique. A ello debe sumarse el hecho de que el propio legislador civil sólo acepta el silencio en los casos excepcionales seña-lados y que en el ámbito del derecho del trabajo rige el principio de irrenunciabilidad.

En ese derecho del trabajo, se produce la celebración de un contrato de trabajo por el consentimiento de las partes, pero ese consentimiento (ese sentir con otro o lo mismo que otro), encuentra gran cantidad de condiciones contractuales predeterminadas, porque el legislador acota la autonomía de la voluntad y la disponibilidad de los derechos, porque siendo un derecho social las pautas de inamovilidad requieren condiciones mínimas de labor que funcionen como piso del cual no pueden descender las partes.

Sabido es que, como se suele decir, las modalidades de este derecho, la especificidad de la zona de ordenamiento que contempla, la especificidad de la disciplina misma, es la presencia de una categoría diferenciada de sujetos, de relaciones, o de objetos jurídicos; la diferenciación de cada uno de estos elementos, normalmente trae consigo, en


17


mayor o menor medida, la de los restantes; cual de ellos sea el que se elige para centrar sobre él la especialidad, de-pende de las circunstancias históricas variables y de las concepciones jurídicas generales de cada país.

Es que el Derecho del Trabajo tiene un amplio campo de orden público y consecuente irrenunciabilidad porque tiene por objeto la regulación institucional de las realidades sociales de producción capitalista, tomando a su cargo también la regulación de la actividad de la gestión laboral que encierra, en una sociedad en la cual, lo económico se encuentra altamente vinculado al trabajo mismo.

Insisto en la necesidad de respetar el orden público laboral no sólo por su protección al trabajador, sino además, porque otra de sus funciones es la conservación y mejoramiento del sistema social vigente.

Se trata como dice Monereo Pérez, de una legislación de compromiso social.Por todo ello hay una rigidez consustancial e imprescindible del Derecho del Trabajo que impide la penetración de

la renuncia por el silencio, aun cuando sea manifestada de manera que parezca indubitable, si es ajena a previsión ex-presa de la ley; cuánto más ha de ser cuidadoso el jurista con la interpretación del silencio del trabajador en general!

Tal vez el territorio más apto para encontrar ejemplos de litigios de este tipo, esté dado por el marco del ius varian-di, donde ha sido frecuente ver interpretaciones curiosísimas del silencio del trabajador y algunas que no hubieran podido aceptarse ni siquiera en el marco del Derecho Civil.

Otras veces, los fallos de los jueces han demostrado toda la prudencia que requieren este tipo de situaciones.Así, con voto de De la fuente, la Sala Vl de la CNAT, ha señalado que: “Ante cualquier modificación del contrato

de trabajo que perjudique al trabajador, su silencio no puede interpretarse como consentimiento en los términos del artículo 58 de la LCT. Esto es así, porque cuando se trata de una modificación in pejus del contrato de trabajo, el consentimiento del trabajador y en especial los alcances del silencio, deben interpretarse muy restrictivamente, en especial si se tiene en cuenta que nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de la autonomía de la vo-luntad (art. 1197, Código Civil).

La falta de cuestionamiento de la rebaja remuneratoria no obsta el reclamo por diferencias ya que el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley.

En tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta, la acción respectiva resulta imprescriptible” Tengo para mí que, como se ha señalado otras veces, el tránsito del estado liberal al estado social de derecho,

supuso, entre otras cosas, y no de menor trascendencia,, considerar el orden y la seguridad jurídica como el presu-puesto y no la consecuencia de las libertades y derechos fundamentales; en este orden de ideas Rudolf Wietholter, en consideraciones recogidas por el destacado filósofo español Antonio Enrique Perez Luño, supo decir que la seguridad jurídica deja así de concebirse como un mero apéndice resultante del ejercicio de las libertades individuales, para devenir condición necesaria de un sistema de derechos fundamentales plenamente garantizados.

Por eso no se puede razonar al revés y por eso no comparto el fallo dictado por la CSJN, en 1998 cuando señaló que: “Si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia de sus derechos, no lo es menos que tal principio cede ante la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a las circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para entender que tal situación ha sido consentida. Por ello resulta arbitrario el pronunciamiento judicial que receptó el reclamo de diferencias salariales del actor afectado por un cambio de tareas, sin tener presente que en su calidad de profesional y alto directivo de la empresa, podía comprender los alcances de la decisión patronal y su posibilidad de resistirla y no lo hizo, cumpliendo las nuevas tareas sin formular cuestionamiento alguno.

En pronunciamientos de este tipo, parece interpretarse que existen categorías de dependientes y que el silencio funciona tarifado. No es una cuestión de “comprensión”, sino oblicuidad del vínculo obligacional que encierra un so-metimiento que es igual para todos.

Es, entonces, Perez Luño, quien interpreta claramente la seguridad jurídica como sistema de derechos, y no, como la suma de derechos individuales categorizados.

Por otra parte el instituto por excelencia, aun a costa de algún cercenamiento de justicia, que garantiza temporal-mente el límite al reclamo de derecho de quien no puede legalmente renunciar con su silencio, y a veces tampoco con su palabra, es la prescripción y no las expresiones de algunos jueces que hablan de “largo tiempo” o “un tiempo suficiente”

Es que, como lo conciben los europeos, la seguridad jurídica está del lado de los más débilesEn ese andarivel, la Sala X de la CNAT, dijo en 1997 que: “Es improcedente la novación objetiva de las cláusulas

contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, pues ello conduce a acep-tar la presunción de renuncia a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los artículo 12, 58 y concordantes de la LCT”.

De tal manera, de lo expuesto cabe concluir que:

18

• El silencio, en cuanto implique abdicación de derechos anteriores al tiempo de la prescripción, es rigurosamente regulado por el Código Civil, en el ámbito del derecho común donde la relación de los sujetos protagonistas es simétrica.

• Con frecuencia se advierte una interpretación más amplia del derecho que encierra renuncia, en el campo del derecho del trabajo que en el del derecho madre, y tales decisiones o interpretaciones doctrinarias, suelen fun-darse en una invocación de seguridad jurídica.

• A mi modo de ver pasaron los tiempos en que se podía creer que existía una cierta tensión entre la seguridad y la justicia, en afirmaciones que fueron adjudicadas a Goethe, Carnelutti y otros.

• En la actualidad es innegable que existe en el mundo, una búsqueda de aproximación entre seguridad y justicia que en algunas partes se ha alcanzado. La dirección que se ha tomado para alcanzarlo apunta a una concreción tanto del valor seguridad como del valor justicia.

• En tal sentido, el primero deja de identificarse con la mera noción de legalidad o positividad del derecho, para conectarse inmediatamente con aquellos bienes jurídicos básicos cuyo aseguramiento se considera social y políticamente necesario.

• La doctrina alemana y la española se encuentran empeñadas en la búsqueda de la protección de los bienes jurí-dicos y en la actualidad tienden a funcionalizar los instrumentos de protección jurídica hacia el logro de bienes y valores jurídicos que se estiman imprescindibles para la convivencia social; es que la seguridad no es sólo un hecho, es sobre todo un valor y en los tiempos que corren parece necesario recordar que no es lo mismo inter-pretar un hecho como el silencio en cuanto a su relevancia jurídica, cuando dicha abstención se da en el marco de quien goza en plenitud de discernimiento, intención y libertad, que cuando la misma abstención es llevada a cabo por quien posee un consentimiento herido.

• En ocasiones parece que el derecho civil resulta más cuidadoso en la pluma de Vélez Sarsfield, que dio a luz nuestro Código Civil, que en la interpretación que a veces se hace, en referencia a los derechos fundamentales de protagonistas de una relación asimétrica.

• En suma, debemos recordar, que el derecho común no considera el silencio como manifestación de voluntad, salvo ocasiones excepcionales y especialmente previstas. ¿Podría ser más amplio el criterio en el derecho del trabajo?

• El tema merece una seria reflexión.

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL

CONCEPTUALIZACIÓN Y APOYATURA LEGAL

El artículo 10 de la LCT establece que: “En caso de duda la situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato.” Este norma debe complementarse con el artículo 90 del mismo cuerpo legal que reza: “El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración:b) que las modalidades de las tareas o de las actividades, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

La formalización del contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado”

EL CONTRATO EN GENERAL Y EL CONTRATO DE TRABAJO

Cómo es este contrato cuya subsistencia preocupa sensiblemente al legislador?El Código Civil, en su artículo 1137, tomado del derecho francés, señala que: “Hay contrato cuando varias perso-

nas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.El Código Civil francés enseña que :” El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan,

hacia otra o varias más, a dar, o hacer o no hacer, alguna cosa” (artículo 1101)En rigor de verdad, para hablar de contrato se hace necesario distinguirlo del acto jurídico y de la convención.El acto jurídico es toda manifestación de voluntad que tenga por fin producir un efecto jurídico


19


En el Código Civil argentino, en el artículo 944 dice que: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Obviamente, cuando hablamos de convención, hablamos de una categoría de actos jurídicos, es decir un acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés jurídico.

En suma, cuando hablamos de contrato, en general, nos referimos a una convención generadora de derechos, únicamente para las partes, salvo excepciones muy puntuales y en este análisis, he de referirme a él, sólo en uno de sus dos efectos, es decir el “obligatorio”, dejando de lado el traslativo de derechos reales.

Claro está que no todas las obligaciones nacen de los contratos, pero todos los contratos generan obligaciones.Existen obligaciones puramente morales, otras que son solamente mundanas, aquellas, a las que lo ingleses de-

nominan “pacto de caballeros”; pero el motivo de nuestra consideración son las obligaciones jurídicas y ellas nacen, también de los contratos que según el artículo 499 del Código Civil les sirve de fuente.

En este contexto, es del caso preguntarse cómo es que existiendo toda una teoría del contrato, “el contrato de trabajo”, no del todo ajeno a ella, ha dado lugar a una disciplina autónoma, abarcativa de tres grandes capítulos: el derecho individual, el derecho colectivo y el derecho de la seguridad social; una especie de derecho de los débiles.

Justamente esa es la razón; el derecho del trabajo, encierra relaciones asimétricas y uno de los elementos esencia-les de las obligaciones que regula, tal como es el vínculo, aparece, a diferencia de lo que ocurre en tras obligaciones como “vínculo oblicuo”

Dice Spota, que no resulta hoy acertado el sistema de CC cuando para referirse al contrato de trabajo, recurre al vocablo “locación”. El derecho romano, señala, ha hecho su época. Allí es posible decir que tanto se arrendaba una cosa, como el trabajo ajeno. Hoy es una injuria mencionar el trabajo humano como si se tratara de una cosa y en la actualidad el gran principio e las constituciones modernas es sostener que “el trabajo no es una mercancía”, y así como no admite más la explotación del hombre por el hombre, tampoco se admite que la prestación humana de trabajo resulta ser objeto de una inicua explotación.

En este escenario, la LCT, señala en su artículo 21 que: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o de-nominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período de terminado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.”

Obviamente, esta norma hay que interpretarla, teniendo en cuenta el artículo 1 del mismo cuerpo legal, en cuan-to enumera las fuentes de regulación, pero siempre teniendo en cuenta que no se trata de una enumeración taxativa, sino meramente enunciativa.

De la misma manera, creo que este concepto de trabajo, en la actualidad ya resulta antiguo y que debemos incor-porar, una nueva conceptualizacion, que si bien no se opone a la legal actual, podría modernizar la idea y simplificar algunas situaciones.

Es que siempre hay contrato de trabajo, cuando del acuerdo de los protagonistas tradicionales, nacen obligaciones atípicas, por su asimetría, nacida de un elemento esencial, como es el vínculo, que en estos casos es siempre oblicuo.

Es que la relación jurídica laboral, difiere sustancialmente de la relación jurídica civil o comercial, justamente en la existencia diversa de uno de sus elementos esenciales.

El contrato de trabajo es consensual, es de prestación personal para el trabajador, constituyendo un hacer infun-gible o una puesta a disposición del empleador, es por tiempo indeterminado, de tracto sucesivo, no es formal, es oneroso, bilateral, sinalagmático, conmutativo y típico.

Gran cantidad de institutos se relacionan con la celebración, vida y extinción del mismo, de manera tal que, por ejemplo, rige en la materia, todo lo relativo a los vicios del consentimiento y los vicios del acto jurídico.

Ese contrato, como todos, cuando es sano y libre de vicios, es fuente de obligaciones o tal vez sea más correcto señalar que las obligaciones que generan los contratos, son los efectos del mismo.

En cambio los efectos de las obligaciones, en el caso del contrato de trabajo, totalmente atípicas por su asimetría, se pueden clasificar en principales y secundarios, los primeros consisten en los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de acreedor para que éste obtenga la satisfacción de su derecho, por el cumplimiento específico de la prestación debida, es decir, por la realización de aquello mismo que debía efectuar el deudor: su prestación; en el caso del trabajador, su prestación de hacer y en el caso del empleador, entre otras, su prestación de dar una suma de dinero, como contraprestación remunerativa.

20

Los efectos anormales consisten en el derecho del acreedor de obtener las indemnizaciones, o lo que correspon-diere, que vienen a constituir, lo propio o un equivalente de la prestación debida e incumplida.

Los efectos secundarios de la obligación, denominadas también auxiliares, son los derechos y las acciones que la ley torga al acreedor respecto al patrimonio del deudor con el fin de asegurar la incolumnidad de éste y garantizar la solvencia del crédito.

En suma, que no son iguales los efectos de las obligaciones, ya reseñados, que los efectos de los contratos; el con-trato de trabajo genera las obligaciones laborales y éstas, con su estructura atípica produce efectos, en los términos del artículo 505 de CC, pero moldeados sobre la base de los principios del derecho del trabajo.

Este contrato que encierra la relación laboral, como aspecto fáctico del mismo, en los términos del artículo 22 de la ley, goza del principio de continuidad; es decir tiene vocación de permanencia

LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL PRINCIPIO

Es cierto que la ley manda que en caso de duda la situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsis-tencia del contrato, pero también lo es, que lo dicho se debe entender en combinación con la celebración entendida por tiempo indeterminado (artículo 90 de la LCT), por eso corresponde ser muy cautos con la ruptura anticipada, tanto para evaluar la causa, como para sancionar la falta de invocación de causa.

Por iguales motivos subsiste el contrato de trabajo aun cuando se produzca un cambio en la persona del empleador, cuando se produce el fallecimiento del mismo, salvo que las condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. ( artículo 249 de la LCT). Y también en el caso de transferencia de personal en los términos del artículo 229 del mismo cuerpo legal

En estos supuestos se suele hablar de novación subjetiva, empero no parece adecuado referirse a la situación con este nombre, habida cuenta que no hay verdadera transformación de la obligación, como ocurre en la novación, sino el reemplazo de un sujeto que no altera la continuidad del vínculo.

Algunos autores también se refieren, en este tema a la novación objetiva y hago al respecto la misma observa-ción, ya que se toleran algunas modificaciones de aspectos objetivos irrenunciables, pero sólo con el alcance mínimo de transformación dinámica permitida.

En ese andarivel, corresponde considerar a la aplicación del principio de continuidad lo estatuido en el artículo 43 de la LCT, en el sentido de que si el contrato de trabajo fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. Es que la viola-ción del orden público laboral de manera parcial, no puede perjudicar la parte válida, produciéndose una sustitución de pleno derecho, tal como ya señalé, por la norma legal o convencional aplicable, en razón de lo normado por el artículo 13 que ordena la sustitución de las cláusulas nulas.

Prevalece así el principio de continuidad y saneado el vicio, prosigue el contrato.Otra aplicación de este principio, la encontramos en el artículo 58 que señala que no se admitirán presunciones

en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier oro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido.

En esta norma se conjugan el principio de irrenunciabilidad y de continuidad.Este último se corresponde, asimismo, con un efecto del contrato de trabajo, al que el legislador le dio rango cons-

titucional que es la estabilidad en el empleo; de tal manera, se concreta la máxima seguridad que brinda el contrato de trabajo que es el derecho al empleo y que está dada, a la vez, por el principio de continuidad y la protección contra el despido arbitrario.

Se requiere estar sumamente atentos al pensamiento de los grandes autores, tanto como a lo que la realidad coti-diana nos muestra, puesto que, en rigor de verdad, lo que este principio muestra, es la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad.

Así lo ha sostenido, entre otros, Plá Rodriguez, que, a su vez agrega que la tendencia predominante es que el con-trato de trabajo dure, mientras se conserve el trabajo, porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que la relación de trabajo sólo debe disolverse válidamente, cuando exista algún motivo justificado.

No es razonable, ni aún en el derecho civil donde se enarbola mucho más enfáticamente el principio de la auto-nomía de la voluntad, que unilateralmente se pueda dar por finalizado un contrato sin causa justificada.


21


PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

EL CONTRATO REALIDAD

Este principio hace prevalecer, en caso discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo estable-cido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera.

Hay una prescindencia de las formas, dice Grisolía, para hacer prevalecer lo que efectivamente sucedió. En rigor de verdad, la idea nace, en la búsqueda de la distinción clara entre los contratos de derecho civil y el

contrato de trabajo, ya que, en los primeros existe una prevalencia casi exclusiva del acuerdo de voluntades, mientras que en el segundo, sólo se completa, dicho contrato, a través de la ejecución

Quien dio contenido a este principio y lo hizo con claridad notable fue De La Cueva, el mismo expresa, que la relación de trabajo, una vez iniciado el servicio, se desprende del acto que le dio origen y adquiere una vida indepen-diente. Sin duda subsistirán los acuerdos o cláusulas que otorguen al trabajador beneficios superiores a los niveles legales, pero la vida, la evolución y la muerte de la relación, quedarán sometidas incondicionalmente a las disposicio-nes legales y a sus normas complementarias.

En suma, el convenio celebrado no es óbice para que el trabajador sostenga que la realidad de su prestación con-figura un trabajo subordinado, aun cuando se haya dicho que se trata de servicios libres y dependientes del Código Civil, debiendo imponerse la realidad, porque el Derecho del Trabajo no protege los acuerdos de voluntades celebra-dos como tales, sino la energía del trabajo del hombre.

APLICACIONES DEL PRINCIPIO

La LCT, en su artículo 23 expresa que: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un con-trato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado caracterizar de empresario a quien presta el servicio.”

Se trata de una expresa aplicación del principio que estampa una presunción que deja de lado la prueba del con-trato de trabajo, cuando se haya producido “en la realidad”; “en los hechos”, la relación laboral.

Interesante, es también la aplicación del principio que se lleva a cabo, en el artículo 14 de la ley, el cual señala que:” Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso la relación quedará regida por esta ley.”

EL FRAUDE

El fraude, como vicio del acto jurídico, encarna, sobre todo, en el Derecho del Trabajo, la más clara e importante violación al principio de la primacía de la realidad.

Claro está que es frecuente oír hablar de “fraude” de manera no del todo precisa. La palabra fraude tiene varias acepciones: a veces significa engaño y entonces es sinónimo de dolo; pero las más de las veces, o se identifica con un vicio del consentimiento y entonces es el fraude a los acreedores o lisa y llanamente está haciendo referencia al fraude a la ley.

Tal situación queda configurada cuando la conducta obedece a la letra de la ley, pero, a la vez, con ella se viola su finalidad; su télesis y/o su espíritu. Entonces nos encontramos frente al fraude a la ley.

Este es el tipo que nos interesa especialmente y así lo tengo dicho antes de ahora Se trata de actos cuya celebración, considerada aisladamente, resulta conforme a la normativa jurídica, pero que,

a la luz de todo el ordenamiento jurídico integral, produce un resultado contrario a él.Es que, esta forma de actos, oculta la realización de un comportamiento que persigue e infringe el ordenamiento

establecido, con una apariencia e cumplimiento adecuado de la normativa vigente.En este sentido, dice Rivera, que se produce una tensión entre el negocio jurídico fundado en la autonomía pri-

vada y el ordenamiento jurídico concebido como un todo, del que deriva la sanción hacia el negocio jurídico cuya finalidad se considere contradictoria con ese negocio jurídico, concebido como una globalidad única

Es que formalmente la ley se cumple, pero lo que realmente se pretende es violarla. Así por ejemplo, la formación de una sociedad anónima, donde una persona física posee el 99 del 100 % de las acciones y las restantes, el 1 % de las acciones, son de un tercero, es un claro ejemplo de un acto permitido por la ley, pero, cuya finalidad verdadera es

22

lograr que un socio dominante continúe desarrollando bajo la forma de sociedad anónima, la actividad empresarial a que se dedica normalmente, eludiendo el riesgo de la responsabilidad ilimitada que asume el empresario individual y beneficiándose de la responsabilidad limitada al capital aportado, que es propia de la sociedad anónima.

Existe, en estos casos, una ley de cobertura a cuyo amparo se realiza el negocio aparentemente lícito y una ley de-fraudada que se quiere dejar de lado persiguiéndose un resultado semejante al prohibido. Siempre hay una tirantez entre la autonomía de la voluntad y una ley imperativa.

A los efectos de desnudar la situación, resulta suficiente con demostrar la existencia de un ataque objetivo, sin que sea necesario acreditar un elemento subjetivo. La sola violación debe resultar suficiente para demostrar la confi-guración del fraude.

Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria en solución que comparto plenamente y que se encuentra basada en el hecho de que resulta fundamental para el funcionamiento organizado de una sociedad, el conservar la permanente vigencia de la finalidad de las leyes, más allá de la intencionalidad de las partes.

Esto, sin olvidar que muchas veces, como ocurre siempre con el derecho del trabajo, una de las partes es la vícti-ma el fraude, dado que algunos sujetos intentan huir de la normativa tutelar de la disciplina y buscan el amparo del desplazamiento que no siempre está indicando la intencionalidad del daño; es más, a veces se trata de un mal aseso-ramiento o de una mal entendida defensa de los intereses particulares.

En tal sentido, es bueno recordar el debate que suscitó este, tema entre los tratadistas impositivos europeos, cuando abordaron la puja entre la defensa del patrimonio propio, cuando huye de las decisiones tributarias estatales y el interés de toda la sociedad en que se paguen impuestos.

Es por ello que debe dejarse de lado la intencionalidad como prueba del fraude a la ley y tener en cuenta que lo que interesa es la prueba de la violación de la finalidad de la norma, utilizando para ello la cobertura referida.

De esta forma se defiende el orden público, reflejado en el derecho objetivo de una sociedad, el que se logra a través del ejercicio de los derechos subjetivos en el marco de la autonomía de la voluntad.

Es así que, hay fraude cada vez que en el negocio jurídico laboral, se distorsiona la causa objetiva tenida en cuenta por la norma de cobertura; norma que, en el caso, no cubre debida y suficientemente el negocio jurídico porque el mismo se opone en su resultado práctico a otra norma que es imperativa.

Es por ello que es frecuente encontrar fraude a la ley las modalidades del contrato de trabajo que dejan de lado cir-cunstancias especiales para las que fueron previstas, burlando el principio de indeterminación del plazo en el contrato

Cuando se establece que se está en presencia de una locación de servicios (ya que algunos insisten en que existe) o de cualquier otro contrato no laboral, y en realidad se está llevando a cabo un contrato de trabajo, hay fraude a la ley y, a la vez, violación del principio de primacía de la realidad.

Los pagos en negro, la doble contabilidad, los balances fraguados y también el funcionamiento de sociedades con abuso de la personalidad jurídica, son casos palpables de fraude laboral que violan le principio de primacía de la realidad,

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el tema que nos convoca y siguiendo el cauce del principio de primacía de la realidad, se hace necesario abor-dar la violación de dicho principio, a través, del abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales.

He tenido ocasión de referir antes de ahora, que la sociedad comercial se suele definir como la cobertura jurídica de la empresa.

Por empresa se entiende toda organización de capital, trabajo y tecnología destinada a la producción e bienes y servicios, esto es una unidad de producción económica.

A su vez, la producción económica puede ser una propiedad individual, es decir, de una sola persona (persona física), pero puede también acudir a un medio técnico-jurídico adecuado, como es la sociedad comercial.

Es que el artículo 14 de la Constitución Nacional reconoce como la facultad de asociarse con fines útiles y de trabajar y ejercer toda industria lícita.

El artículo 30 del actual Código Civil, dice que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones y el artículo 31 expresa que las personas son de existencia ideal o de existencia visible y que pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo, y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.

El codificador usa la expresión persona jurídica como opuesta a persona natural, es decir, el individuo; lo que pretende dejar en claro, es que las personas jurídicas no existen, sino como un fin jurídico.


23


Lo cierto es que la sociedad comercial es, en nuestro derecho, una persona ideal, jurídica, privada, dotada por la ley de capacidad, tal como se ha dicho y que no requiere autorización especial para su funcionamiento, sino una simple inscripción en el registro.

Es que el concepto jurídico de la palabra persona ha evolucionado a través de la historia del pensamiento jurídico hasta llegar al contenido actual, ya señalado, y no debe desdeñarse, desde mi punto de vista, el enriquecimiento que ha venido acumulando a través del tiempo.

Para los griegos, la persona era una máscara que utilizaban los actores para sus representaciones y detrás de la cual permanecía su verdadera personalidad, dando paso al personaje que surgía del uso del adminículo y de la interpretación que se hacía siguiendo al autor elegido. Había una distinción entre la persona real y la que se representaba.

Los romanos, por su parte, dejaron de lado esa conceptualización artística, para dar paso a una interpretación etiológica, dada por el papel que le correspondía cumplir en la vida social a cada hombre, según su estado y condi-ción jurídica.

Este tema ha sido analizado con precisión por Gulminelli, quien sigue en la cuestión, a un estudioso del mismo, como es el español Federico de Castro Bravo, que a su vez destaca como es el nacimiento con pretensión técnica del concepto de persona ficta y cómo éste va siendo desplazado o sustituido, por el de personal moral y jurídica.

La conexión semántica entre las palabras que significan hombre, aspecto externo y carácter con el que se actúa en la escena teatral o social (máscara, cara, cabeza, persona, personaje) se da, como en latín, en los idiomas griego y ruso.

Sin embargo, los autores se están inclinando por afirmar que nuestra concepción de persona y de persona jurídi-ca, no tiene su origen en el derecho romano.

De tal forma, analizando la responsabilidad por abuso de personalidad jurídica, Gulminelli entiende que en nues-tros días, el hombre representa un conjunto importante de valores que trasciende su mera existencia física.

Es Savigny quien da la existencia, en la realidad jurídica, de una serie de figuras dadas, las instituciones, y es a ellas, que se encuentran ya configuradas fácticamente, a las que considera como personas, por analogía con el trato jurídico dado a la persona humana.

Queda así planteado un nuevo fenómeno jurídico, acerca del cual aún hoy no están del todo quietas las aguas a su alrededor.

En este sentido, la transformación del mundo que nos rodea, la observación que debemos necesariamente hacer del mundo de los negocios, nos lleva de la mano a la afirmación de que en la actualidad el tráfico mercantil no es prác-ticamente llevado a cabo por personas físicas, ya que la figura del comerciante individual hoy es caso de laboratorio en el mundo de la economía y que los individuos se han agrupado, a los efectos de conformar en sus explotaciones y transacciones, nuevos sujetos, como las sociedades comerciales.

Claro está que lo que comenzó como sociedades por acciones, allá en el siglo XVl, para la concentración de ca-pital, a los fines de emprender negocios de gran relevancia y alto riesgo, se ha convertido, en el decir de Nissen, en el reemplazo del comerciante individual por la sociedad anónima. Pero no por aquella que desarrolla actividades económicas de envergadura, o que hacen oferta pública de sus acciones, sino por minúsculas compañías disfrazadas de sociedades de capital, integradas, en general, por personas vinculadas por lazos de amistad o familiares, antes que por su capacidad económica.

Se destaca, de igual manera, la facilidad para la constitución de sociedades anónimas, que sólo requieren un po-bre desembolso inicial y a la desactualizada regulación del capital social en la legislación societaria, como elementos que hicieron proliferar, la existencia de sociedades que sólo tienen, de tales, su mera estructura, que a veces se utiliza para burlar el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores.

En la actualidad, empero, se puede distinguir la existencia de una cobertura jurídica de la empresa, que es lo que se denomina sociedad comercial y en ese marco, desde los trabajos de los juristas alemanes sobre el tema de la empresa y su enorme trascendencia en las comunidades contemporáneas, podemos advertir también la importancia adquirida por el derecho societario.

Ya he destacado la importancia de la sociedad anónima que suele ser también, la cobertura jurídica de empresas multinacionales y éstas últimas, suelen tener, a veces, más poder que los propios estados nacionales; así lo ha desta-cado Hermida Uriarte.

Este autor ha señalado que el fenómeno de la concentración de capitales es uno de los rasgos típicos de nuestra época y dentro de ese fenómeno, el crecimiento de las empresas multinacionales y su funcionalidad, constituyen el otro hecho notorio. Puede considerarse que hoy en día, casi la totalidad de las grandes empresas industriales consti-tuyen sociedades multinacionales, en la medida en que desarrollan sus actividades en varios continentes y casi toda inversión extranjera, se canaliza modernamente, a través de las multinacionales.

24

Es frecuente que desde una oficina en un país adecuadamente elegido a tal fin, se tomen, las grandes decisiones que enmarcan el devenir de muchos destinos.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES, ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES SOCIALES

El Artículo 2 de la ley de sociedades comerciales, debe complementarse necesariamente, a los efectos de la con-sideración de los representantes sociales, con el artículo 59 de la misma ley.

La norma en cuestión impone a los administradores y representantes de la sociedad que deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaran de su acción u omisión. La ley impone a estos sujetos lealtad y diligencia, y a la vez, un standard jurídico, que es del buen hombre de negocios.

En este sentido, dice Villegas que los administradores y representantes están obligados a ajustar su actuación, a las normas particulares del contrato social, a las generales de la ley de sociedades comerciales y a la legislación na-cional. Las violaciones de algunas de estas reglas, los hace responsables por los daños y perjuicios, ocasionados a la sociedad, a los socios y a terceros.

Se trata de actos que pueden ser realizados con culpa, con dolo o con abuso de sus facultades y que acarrean una responsabilidad ilimitada y solidaria, y en esos casos, los terceros pueden accionar directamente contra el ad-ministrador social. Es que una de las cosas que abre la vía judicial a los terceros es el abuso de la personalidad, que consiste en utilizar sociedades como cobertura de la propia conducta (C:N:Com.; Sala D; 30/9/1976; Confecciones Lubens c. Kovas S.R.L.)

Este artículo 59 que impone las obligaciones de lealtad y diligencia, debe complementarse con el artículo 274 de la misma ley, que hace referencia a que la falta de cumplimiento de dichos deberes, constituye el mal desempeño en su cargo, agregando:”así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño produ-cido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”

En suma, existe : una obligación de lealtad, regla ética de todo administrador de cosa ajena, que se encuentra también en el Código Civil en los artículos 450, 475 y sgts.; una obligación de diligencia que también es el deber de todo administrador de bienes e intereses ajenos, como el caso del tutor en el artículo 413 del Código; una obli-gación de cumplir la ley, no sólo la de sociedades, sino también las comerciales, el debido llevado de documentos, etc; una obligación de cumplir la ley social, es decir el estatuto o contrato social y en el caso de que lo hubiere, también el reglamento.

No es cuestión, cuando de encontrar responsables sociales se trata, de defender la doctrina de la responsabilidad social a ultranza, sino también de hacer prevalecer LA REALIDAD COMO PRINCIPIO, subyacente debajo de las formas legales. No se puede, a mi modo de ver, privilegiar una seguridad jurídica que vaya más allá de los resultados de la fidelidad a la realidad y a los intereses en ella expuestos.

En una formulación del tema, Manovil retranscribe a Suarez Anchorena quien a este respecto dice :”No existen distintas y bifurcadas realidades de hecho, puesto que no hay absoluta separación o independencia entre la persona societaria y sus socios, artífices de su origen, dueños de su voluntad, titulares últimos del interés de aquella, como medio técnico que sirve de instrumento...” y agrega :”...tras la persona societaria hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que permanezca indiferente cuando, en razón o al amparo de la neutralidad, del concepto jurídico de persona, se dan consecuencias adversas, a las normas que lo constituyen o a su fundamento.”.

Los autores se refieren al tema como el de los límites de la personalidad jurídica, en cuanto a su reconocimiento como tal y se habla también de superación o relativización.

Personalmente y más allá de que hablemos de relativización, penetración, prescindencia, desestimación, corri-miento del velo, redhibición, inoponibilidad, etc. tengo la impresión de que estamos en el ámbito del abuso del dere-cho y que se viola el principio de primacía de la realidad, al cual se deben readecuar los acontecimientos.

Es que observo, con satisfacción que existe un retorno a la búsqueda de los principios generales vinculados, sobre todo, a la equidad, que genera la inoponibilidad de ciertos actos con una nueva atribución de relaciones jurídicas, que generan nuevos derechos y obligaciones.

El tercer párrafo del artículo 54 de la LS, hace referencia expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente, a las actuaciones de la sociedad, que encubran la consecución de fines extrasocietarios, cons-


25


tituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros; y de-termina que, en el caso, se imputará directamente a los socios, o a los controlantes que lo hicieron posible, quienes responderán solidariamente por los perjuicios causados.

Lo más frecuente es advertir la búsqueda por parte de los acreedores, de la extensión de la responsabilidad al socio o controlante, por obligaciones contraídas e incumplidas por la sociedad.

En estos supuestos, algunas veces, no será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o de violentar la ley; por otra parte, lo que se busque no será adjudicar la obligación al socio, sino extender la responsa-bilidad de un vínculo que permanece para con la sociedad, pero que arrastra al socio incumpliente.

En rigor de verdad, no creo que sea necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que resulta suficiente la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad, para que las obligaciones pendientes resulten imputables al responsable que deberá hacer fren-te con su patrimonio, a las mismas.

No estamos, en el reclamo, en presencia de una transformación de la obligación; ni tampoco de una novación, sino que estamos frente a una privación parcial de efectos frente a terceros.

Tampoco es una nulidad: es una extensión de la imputabilidad, que aparece no sólo de manera sancionatoria, sino más bien, a mi modo de ver, como una forma de preservación de derechos tutelados.

Por cierto que la sociedad siempre sigue siendo sujeto obligado, pero es del caso analizar como se gestó esa responsabilidad social.

Toda responsabilidad requiere cuatro presupuestos insoslayables:

• la violación material de la ley• la producción de un daño• un factor de atribución de responsabilidad• el nexo causal.

Tanto la violación de la ley, como el nexo causal y el daño, se encuentran probados con la responsabilidad de la sociedad, si a parte, se consigue probar la responsabilidad de otro sujeto involucrado, sólo debe extenderse el factor de responsabilidad a los efectos de la imputabilidad, respetando la defensa en juicio. Todo lo demás ya está probado, y es por ello que, cuando se trata, como en el caso en análisis, de establecer la atribución de un pasivo, de una deuda o una responsabilidad patrimonial, estamos en presencia de una extensión de imputación.

En este sentido se encuentra de acuerdo parte de la doctrina, y de la jurisprudencia nacional y extranjera. De tal manera, condenada la sociedad y ante el incumplimiento de la misma, la responsabilidad de socios, ge-

rentes, administradores, representantes, etc, requiere de un incidente de extensión de atribución de imputación de responsabilidad, obviamente con intervención del accionado, a los efectos de su defensa en juicio.

La discusión habrá de alcanzar a esa extensión de imputabilidad, habida cuenta que los tres restantes presupues-tos de responsabilidad, se deben encontrar probados en el principal.

Es importante destacar que la sociedad comercial en sí, como cobertura jurídica creada por el hombre, que es el verdadero sujeto de derecho, es la derivación de un postulado constitucional consagrado en la propia Ley Suprema, en el sentido de gozar de la libertad de asociarse con fines útiles y de trabajar y ejercer toda industria lícita.

También el principio de primacía de la realidad, encuentra sus raíces en la protección al trabajo que encabeza el artículo 14 bis, enlazado con el principio protectorio y en última instancia, es la persona humana quien suministra la noción de persona jurídica y lo hace como persona física, visible, con el fin de crear un concepto jurídico útil, que se justifica por la tendencia social del hombre.

En suma, la constitución ampara la libertad de asociarse, pero lo hace a los efectos de consagrar derechos de la persona física, que se encuentra especialmente protegida como sujeto de derecho del trabajo.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

La Sección Segunda, Título l del Código Civil, en su artículo 896, comienza la consideración de Los Hechos y Actos Jurídicos, cuando señala expresamente: “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”, es decir, que tal como se señala en la nota, por el propio Vélez,, se trata de los hechos como causa productora del derecho, y no como objeto de derecho.

A su vez, los hechos humanos voluntarios, son aquellos que se ejecutan con discernimiento, intención y libertad.

26

El discernimiento es la facultad del sujeto por la cual conoce y distingue, por ejemplo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, etc. Se podría decir que es una luz constante de la voluntad.

La intención, es el discernimiento aplicado a un acto; es la tendencia o dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento para ese hecho

A su vez, la libertad, es el imperio de sí mismo, que se expresa por la posibilidad de elección entre varias determi-naciones, .empero, resulta liminar conocer las causas obstativas de cada uno de estos tres elementos del acto.

Así, las causas que suprimen el discernimiento son: la inmadurez por razones de edad; la insanidad por padeci-miento de demencia y la inconciencia como circunstancia transitoria

Obstan a la intención el de error de hecho y el doloEl primero puede ser sobre la naturaleza del acto jurídico que anula todo el contenido del mismo, al igual que,

también como error esencial, se produce la anulación cuando es tal, con respecto a la persona, sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, o respecto al objeto sobre que versare.

De tal manera quien ha celebrado en un documento una locación, pero entiende que es un contrato de trabajo, ha llevado a cabo un acto con vicio de error, que resulta, no ya nulo, en el caso de la disciplina laboral, sino inoponible al trabajador, quedando reconvertida la situación en un contrato de trabajo.

En cuanto al dolo como aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, como artificio, astucia o ma-quinación, resulta obstativo también a la conformación de la intención como elemento del acto.

En cuanto al tercer elemento que es la libertad, ella estará ausente en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible, en los términos del artículo 936 del Código Civil o cuando, como una variante, haya intimi-dación, es decir cuando se inspire un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, por injustas amenazas

Claro está que ese temor debe haber sido la causa determinante del acto.Cuando la celebración, la vida o la extinción del contrato de trabajo, esté afectada por un vicio del consentimien-

to que, como tal, afecte el acto mismo, la consecuencia puede ser, según los casos la nulidad o la inoponibilidad del mismo.

Cuando resulte más favorable al trabajador la subsistencia de ese acto, la sanción será la inoponibilidad, con la consecuente sanación de los efectos encauzados en los carriles del derecho del trabajo; cuando no sea así, se deberán cortar los efectos jurídicos anulándolos y en su caso, dando lugar a la reparación si correspondiere.

Oviamente es éste, un tema que puede dar lugar a una casuística muy grande, que excede la intención descriptiva que se intenta en este trabajo.

Lo importante, es rescatar, en cada caso, y no sólo en general, la vigencia de un principio carísimo a las distintas disciplinas jurídicas, pero especialmente al Derecho del Trabajo; derecho social por excelencia con una profunda vin-culación con la realidad.

PRINCIPIO DE BUENA FE

EL MISMO ENTRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El principio de buena fe, (del latín, bona fide) es un principio general del derecho, que, como tal, constituye una fuente de derecho, legislativamente reconocida por el ordenamiento jurídico positivo.

A veces, cuando se habla de los principios generales, se suele tener la impresión de que estamos, más allá de la ley; en un mundo de abstracciones.

Empero, esto no es así.El artículo 16 del Código Civil, señala, que cuando una cuestión no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el

espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

De cualquier manera, subsiste la incertidumbre acerca de qué es un principio de derecho?Se suele referir a ellos, como rayos de luz que iluminan las normas; como ideas rectoras; como pensamientos

esenciales, etc.En rigor de verdad, parece, más bien, sin desdeñar lo expresado, que aparecen como reglas determinantes de

la regulación de un instituto jurídico, cuyo origen o aparición se encuentra, tanto en aspectos históricos, religiosos, humanos, y, también y tal como lo enseñan, con matices, Larenz, Rivera, Bueres, etc., en las reglas del orden natural;


27


en la naturaleza de las cosas y como informadores del derecho positivo, muchas veces, como en nuestro caso, quedan incorporadas a él

Son funciones de los mismos, el ser fuente y al mismo tiempo, elemento de interpretación de la ley, cumpliendo también, en ocasiones, la función de suplir las lagunas de la ley.

Cuando se dice fuente, en el caso especial de los principios, no se alude sólo a que son generadores de derecho, sino, raíz o fundamento de donde deriva la validez intrínseca o racional del contenido de las normas jurídicas parti-culares. (García Valdecasas)

En suma, cuando el artículo 16 del CC, nos remite a ellos, no sólo hace referencia a una posible laguna legal, sino que nos brinda el marco de origen, de territorio, de lógica, de legalidad y de razonabilidad, para la solución del con-flicto que se deba resolver.

Es tan importante el tema, y tanta su vastedad, que los autores no suelen numerarlos con pretensión de agotarlos, pero es bueno recordar, que en la base del ordenamiento jurídico, como sostén de todo su andamiaje, se encuentran los principios de la lógica formal, los cuales no puede renunciar a ninguna pretensión de justa alteridad.

Hacia arriba, hemos de encontrar los principios generales del derecho, aplicables a todas las disciplinas; y luego los principios que son propios de alguna de ellas.

En cuanto a lo que nos ocupa expresamente en este trabajo, es importante recordar, que todo análisis jurídico, incluye como principio general, el principio de buena fe.

EN EL DERECHO DEL TRABAJO

La LCT hace referencia a la buena fe en el artículo 11, cuando se refiere a los Principios de Interpretación y Apli-cación de la ley; empero, donde se aborda concretamente es en el artículo 63, en el cual se señala que: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.

En rigor de verdad, el artículo 11, es más bien una directiva de aplicación del principio en el momento de interpre-tación y aplicación de la ley, que puede compararse, aunque no son idénticos, con el artículo 16 del Código Civil.

Por su parte el artículo 63 nos proporciona el ámbito temporal de aplicación del principio, que no es taxativo, ya que no se agota con su imposición en la celebración, ejecución y extinción, sino que abarca también la etapa precon-tractual.

En esta última, los protagonistas del contrato, deben brindarse la información del negocio y cumplir acabadamen-te, entre otras cosas, con el posterior silencio de los hechos a los que hayan podido acceder en las negociaciones.

Nace así, una responsabilidad precontractual, también en el contrato de trabajo, que genera también en esa eta-pa, al igual que en las señaladas, un deber de conducta entre los contratantes

Este principio de la “bona fide” de los romanos, ya estaba dirigido entre ellos, al “hombre medio” como standard que enlaza lo ético y lo jurídico.

En ese sentido, se suele afirmar que existe una buena fe creencia y una buena fe lealtad; la primera está más ligada a un elemento subjetivo, mientras la segunda, deja de lado la intención del agente, para orientarse más bien al recto entendimiento de las partes sobre la preparación, contenido, vida y extinción del negocio jurídico.

Subyace el imperio de la mutua confianza, que convierte a los protagonistas, en un buen trabajador y un buen empleador, siguiendo la vieja senda del buen padre de familia.

En tal sentido, es casi imposible generalizar sobre su aplicación, ya que en cada caso habrá de observarse la pre-sencia de deslealtades, ocultamiento, silencios engañosos, etc.

Cabe concluir que es uno de esos principios que no rigen con exclusividad, según lo señalado ut-supra, en el derecho de trabajo, sino que es tomado por éste, del derecho en general y se adapta a las circunstancias asimétricas de nuestra disciplina.

Existe, una buena fe contractual que, como ya expresé comienza a regir en la etapa previa del contrato y se extien-de, luego, a lo largo de la vida del mismo, donde se puede ver dinámicamente ir y venir obligaciones recíprocas.

Allí en el acontecer contractual de cada momento, la “fides”, no está referida solamente al dinamismo de las obli-gaciones, que se responden una con otra, sino también al cumplimiento de las partes, en el ejercicio de la prestación, como objeto de la obligación y al cumplimiento recto, con ausencia de dobleces, fraudes y respeto por la naturaleza propia del acto.

En suma, la buena fe en el contrato, no sólo alcanza a la obligación como entidad jurídica, sino la acción, como acontecer de conducta fáctica.

28

De allí la exigencia de diligencia en el cumplimiento de las prestaciones, que, en el caso, no debe abarcar sólo el cumplimiento desnudo del actuar, sino también, el ejercicio del actuar para bien, en una exigencia de responsabi-lidad, que debe mostrar el acabado cumplimiento de la causa fin de cada obligación contractual y su transparencia absoluta, en una adecuación exigente al ordenamiento jurídico “in totum”.

Se alcanza así, no sólo lo realmente querido por las partes, sino lo querido por el ordenamiento que impone la sociedad.

COMO PRINCIPIO DE CONDUCTA

En los tiempos que corren y con una modernidad, propia de los mismos, se comenzó a considera este principio, como la exigencia de una conducta que, no sólo va más allá de lo contractual, sino que comprende todo el acontecer jurídico.

De tal manera, que en el Derecho del Trabajo, el principio vive, en el marco del contrato, en la etapa previa a él, como por ejemplo, en el caso de selección de personal, donde el principio puede violarse, por una discriminación hostil, o por el desconocimiento de las capacidades que se ofrecieron reconocer para la elección.

Es evidente, que también en el transcurso del contrato, ambas partes están obligadas a una conducta acorde al mismo. El trabajador en cuanto a su prestación de hacer , a su respeto debido, a su subordinación y disciplina y el em-pleador, en cuanto al pago de la remuneración, a las condiciones dignas y equitativas de labor, a la seguridad, etc.

Y en cuanto a la extinción del contrato, sobrevuela el principio de la “fides”, en el respeto por el plazo indetermi-nado de dicho contrato, y llegado el caso, por la extinción adecuada a derecho.

En todas las etapas debe existir ausencia total de fraude, dolo o culpa, que son los tres grandes enemigos del principio en estudio.

De cualquier manera, no sólo en el ámbito contractual de nuestra disciplina se puede burlar la buena fe. Existen violaciones severas al principio, fuera del marco del convenio, como cuando se producen accidentes, se transgreden las normas de higiene y seguridad, el cumplimiento de la retención en el depósito de aportes, los pagos en negro, la falta de registración, la competencia desleal,etc.

RELACIÓN CON EL PRICIPIO DE EQUIDAD

Si bien es cierto que por momentos existen andariveles en los que ambos principios parecen rozarse, se trata de dos principios distintos, ya que a lo dicho sobre la “fides”, debe añadirse, la descripción de la equidad, que no es lo mismo.

La famosa “epiqueia” de los griegos, se supo entender como una forma de mitigación de la ley, en cuanto a su rigor intrínseco y como mitigador de las miserias humanas, o también como una adaptación de la ley al caso concreto, de manera tal, que ésta resultaría más justa que si no se tuvieran en cuanta sus peculiaridades.

Se concluye de lo expuesto que la equidad, está orientada, como tal, a la aplicación de la ley, sin pensar siquiera, en ser integradora del derecho. Sin perjuicio de ello, a veces, la propia ley remite a la equidad, para que se resuelva el conflicto de la mejor manera posible, en cuanto al caso particular y concreto.

El artículo 1071 del CC, es un ejemplo de ello.Se tienen así, en cuenta, particularidades que de otra manera se hubieran perdido en al generalidad de la ley, de

manera tal, que los jueces, pueden morigerar rigideces, en la búsqueda de una verdadera justicia.En cambio, el principio de buena fe, debe estar más bien inserto en las conductas que llevan a cabo los sujetos

de derecho, en el acontecer cotidiano, más allá de que si se origina un conflicto, pueda luego tender a solucionarse utilizando la equidad, como fuente de derecho,.

LA BUENA FE Y LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se ha ocupado con frecuencia del principio de la “bona fide”, y , en ese sentido, tiene dicho, entre otras cosas, que:

• La alteración en la fecha de ingreso en perjuicio del trabajador, constituye un comportamiento contrario al deber de buena fe;

• Para la procedencia de un monto resarcitorio de un daño no contemplado en la indemnización tarifada que establece la LCT, para el caso de despido sin causa, es necesario que se demuestre un comportamiento del em-pleador que pueda calificarse como reñido con el principio de buena fe, irrazonable o abusivo;


29


• La posición jerárquica y el sueldo del actor no lo excluyen del esquema que comprende a los trabajadores y la posición de la empresa que modificó condiciones del contrato celebrado aparece contraria al principio de bue-na fe (art 63 LCT), especialmente en el caso, si fueron determinantes para que el dependiente permaneciera en la empresa por ello;

• El deber de buena fe consagrado por el artículo 63 LCT, resulta de aplicación para ambas partes del contrato de trabajo, tanto al celebrar como al ejecutar dicho contrato;

• Las particularidades que distinguen el contrato de trabajo a domicilio, en modo alguno enervan la obligación que tienen las partes de la relación de ajustar su accionar, aun en oportunidad de poner fin a la misma, al princi-pio de juricidad de la sanción, razonabilidad y buena fe que dimana del artículo 63 de la LCT;

• Si bien es cierto que para que opere la presunción del artículo 181 LCT (despido por matrimonio), la norma exige que haya mediado notificación fehaciente del matrimonio al empleador dentro del plazo legal que allí se fija; pero sí –como en el caso– el empleador le concedió “licencia por casamiento”, es claro que tenía conocimiento del matrimonio contraído por la dependiente, en consecuencia la notificación fehaciente pre-vista en el artículo 181LCT, resulta una exigencia puramente formal y su imposición se exhibe contraria al principio general de buena fe que debe gobernar la conducta de las partes en un contrato de trabajo (art 63 LCT):

• Habiéndose violado lo dispuesto en el artículo 52 de la ley 23.551 a raíz de una rebaja salarial, no resultaba exi-gible al empleado que gozaba de un cargo gremial efectuar el reclamo administrativo previo para que quedara habilitada la instancia judicial. Ello así, pues al haber sido el inciso e) del artículo 32 de la ley 19,549, que dispo-nía expresamente la inexigibilidad del reclamo administrativo previo, cuando mediaba una clara conducta del Estado que hacía presumir la ineficacia del procedimiento y lo transformaba en un ritualismo inútil, derogado por la ley 25.344, se arriba a la misma solución por aplicación del principio de buena fe. Así, el referido reclamo no resulta exigible, cuando la conducta del Estado, anterior a la promoción del pleito, revela inequívocamente la inutilidad e ineficacia del reclamo previo.

NECESIDAD DE VIGENCIA PLENA DE LA BUENA FE

El contrato, y entre ellos, también el contrato de trabajo es un universal abstracto, al que nos referimos con fre-cuencia, pero sin prestar demasiada atención a los aspectos humanos del mismo.

“Pacta sunt servanda” es una regla que ha perdurado en el tiempo, pero que, necesariamente ha tenido que ir transformándose, ya que si comenzó con el mero intercambio del consentimiento, las transformaciones sociales y económicas posteriores, mostraron la necesidad de que estuviera, a demás garantizada por la normativa del Estado.

Por otra parte, en su contenido, se hace necesario distinguir las personas de las cosas, distinción, que se agregó y complementó al concepto que el derecho romano nos legó del contrato mismo. Así, el “nexum” era un préstamo, donde la garantía era el deudor mismo con su persona.

Sigue a eso que el pacto desnudo deje de lado tal confusión y haga nacer el derecho de actuar en justicia y dán-dose importancia, ya no sólo a la palabra empeñada, sino al convenio que si bien responde al “Pacta sunt Servanda”, mantiene como garante a un Estado, que debe velar por el contenido y cumplimiento del compromiso.

En el desarrollo de estas concepciones, el respeto por la palabra empeñada, resultó el símbolo del cumplimiento de lo pactado, pero para que así fuera debía actuarse (aun hoy) con buena fe, porque así lo exigía el garante- estado mantenido el derecho a la acción. Y así sigue siendo en nuestros días.

En rigor de verdad, el sostén de los contratos y, en ocasiones, de actos extracontractuales, en cuanto a su transpa-rencia, es el principio de la bona fide. Pero éste, a su vez, está sostenido por la relación entre el derecho y la moral.

Para quienes consideramos que el derecho sólo es tal, cuando sus raíces emergen de la moral, el principio de buena fe es la bisagra que articula. el uno con la otra.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN E IGUALDAD DE TRATO

CONSIDERACIONES Y CASOS CONCRETOS

Uno de los principios más importantes, en el derecho en general y en el Derecho del Trabajo, en particular, es el principio de no discriminación e igualdad de trato.

30

Tengo dicho hace ya tiempo que, según el Diccionario de la Real Academia Española, discriminar, del latín, “discri-minare”, refiere a la acción de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra.

Ello equivale a decir que la discriminación en sí, no es ni mala ni buena y que algunas veces, sí, es necesaria.Otra cosa es discriminar de manera hóstil, estableciendo distinciones sobre la base de grupo, clase o categoría a

la que la persona o cosa pertenece, sin tener en cuenta sus propios méritos.Así, se ha señalado, que la discriminación, en este sentido, está referida al trato diferencial de los individuos a

quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado. Para una apreciación clara, sobre todo en le mundo laboral, debe recordarse que el derecho del trabajo y la

seguridad social, es fruto de una legítima discriminación inversa, y que la necesidad de la misma surge de la hipo-suficiencia del trabajador y de la oblicuidad del vínculo obligacional, como elemento esencial de la relación jurídica laboral.

Cuando hablamos del principio de no discriminación, no nos referimos a esa discriminación legítima y beneficio-sa, sino a la hóstil, injusta y arbitraria; aquella que es la contracara del derecho de igualdad, estampado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y que se desgranó infraconstitucionalmente en la ley 23.592 de 1988.

Me estoy refiriendo también a los antecedentes en la Constitución de 1819 (artículo 110); a la constitución de 1826 (artículo 160); al Estatuto de 1815 y al Reglamento Provisorio de 1817, así como al artículo 6 de la Histórica De-claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y a la propuesta de Alberdi de la fórmula: “La ley no reconoce diferencia de clases ni de personas”.

Asimismo, tengo presente, que la no discriminación está contemplada en la acción de amparo de nuestra Cons-titución con respecto a los derechos de incidencia colectiva y en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Todo ello, sin olvidar la normativa específica contemplada en los Tratados Internacionales de los Derechos Huma-nos, que en la actualidad poseen rango constitucional.

Así, el artículo 2, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala:”Los Es-tados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Esto se complementa también con las directivas dadas, por ejemplo, por la Unión Europea, en el sentido de que debe entenderse también incluida la discriminación por edad.

Así, en reiteradas publicaciones sobre el tema, nos recuerda Gialdino, que Brasil, a través de su Superior Tribunal Federal, tiene resuelto, en diversas ocasiones, que establecer un límite de edad para la inscripción en un concurso público de empleo, sólo es legítimo, cuando dicho límite puede ser justificado por la naturaleza de las atribuciones del cargo a ser cubierto.

Dentro del derecho en general, el problema de la discriminación, resulta de enorme vastedad y a ello se suma el hecho de que existen sectores más vulnerables, a dicho orden injusto; en este sentido deben mencionarse las mujeres, indígenas, menores, personas con características diferentes, discapacitados, personas mayores, inmigran-tes, refugiados, minorías étnicas y raciales y algunas categorías laborales como la de los maestros, servicio domés-tico, etc.

En enjundioso trabajo, nos ilustra Gialdino, acerca de la situación de las mujeres que, entre otras injusticias, mues-tran, la tasa superior de paro, su inferior situación salarial, su enorme presencia en los empleos de tiempo parcial, y otros muchos, con lo cual se viola el “principio positivo de igualdad”.

Ni que hablar de la situación de los menores, acerca de los cuales ya en 1998 la OIT dictó una Declaración Interna-cional sobre la “Abolición inmediata de las Peores Formas de Trabajo de Menores” y allí surge, entre cuatro principios, el de la abolición efectiva del trabajo de menores.

Se señala asimismo, que se trata de crímenes contra el niño y la mujer, como “fenómenos vergonzosos de ex-plotación”

Se suma la situación de los trabajadores migrantes, y de los ilegales con la demora en los trámites de residencia. No olvidemos que la discriminación puede ser directa o indirecta, abarcando, la segunda, los tratamientos forma-

les “neutros”, pero con consecuencias perjudiciales para determinadas personas.Puede haber una práctica aparentemente neutra porque afecta a los trabajadores de los dos sexos, pero, a la vez,

puede constituir una discriminación indirecta cuando afecta a los trabajadores de un sexo determinado de manera desproporcionada, como cuando en un sector predomina un sexo; así, la mano de obra temporal en un sector mayo-ritariamente femenino, manteniendo o incrementando incluso, la cantidad de trabajadores temporales.


31


Así, la oferta de empleo y la selección para el ingreso a éste, suele ser terreno fértil para la violación del principio de no discriminación, por eso el Tribunal Constitucional de España admitió que es legítimo limitar la libertad de con-tratación del empleador; lo que ocurrió en un caso en el que un sindicato demandó a una empresa.

(Sentencia 41/1999, 22-3-1999, Bulletin de jurisprudence constitucionnelle, Comisión de Venecia, Consejo de Eu-ropa, 1999, 1 p. 66. Se trata de un caso que reviste gran interés en materia de cargas probatorias y medidas probatorias de oficio que deben tomar los jueces cuando están en juego derechos fundamentales.)

Se ha resuelto también que la autonomía de las universidades en cuanto a políticas de empleo, no excusa al Esta-do de garantizar la observancia del principio de no discriminación. ( Informe de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones ; Informe lll, Parte 1 A, Conferencia Internacional del Trabajo, 88ª reunión, Ginebra, OIT, 2000, p.361)

Por otra parte el Comité de Derechos Humamos también ha censurado las “preguntas personales indiscretas”, for-muladas a las personas que buscan empleo. (Observaciones al cuarto informe periódico de México, 1999,CCPR/C/79/Add.109, 27-7-1999, párr. 17)

De cualquier manera, no debe perderse e vista que el problema de la discriminación puede abarcar el ingreso, la vida y la extinción del contrato de trabajo.

Entre nosotros existió una norma jurídica sobre despido discriminatorio, violatoria de los más elementales princi-pios, habida cuenta que a cambio de un recargo del 30% en la cuantificación de la indemnización por despido, ponía la carga de la de la prueba de la discriminación en cabeza del trabajador.

Muchos opinaron que se traba de un simple ardid para impedir el uso de la legislación adecuada. Se trataba de la ley 25.013 luego derogada

La LCT posee los artículos 17 y 81, a la vez que también se encuentra vigente la ley 23592El artículo 17 de la LCT establece el principio general, mientras que el 81 está referido a la igualdad de trato. Am-

bos son la vigencia efectiva, como contracara del artículo 16 de la Constitución Nacional. Se trata de la igualdad en similitud de situaciones, ya que por cierto, nada impide que el empleador otorgue un

trato distinto en situaciones diferentes, donde no hay identidad; es decir cuando hay causas objetivas que así lo justi-fiquen, ya que en ese caso la discriminación no sería ni arbitraria ni hóstil.

Por eso la ley 23.592 establece que: “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menos-cabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Cons-titución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

LA VIOLENCIA

En rigor de verdad, el tema de la discriminación nos ubica en el territorio de la violencia, entendiendo por tal lo que tiende a vencer, apartándose de las formas naturales, una resistencia y que admite, en nuestro mundo laboral, diversas for-mas tales como, el acto discriminatorio aislado, ya descripto, o también el acoso moral, el acoso sexual, el mobbing, etc.

Estamos en el territorio de los derechos humanos violados al trabajador, en su condición de persona y en el centro de su libertad.

Se ataca, de esta manera, también su honra, su integridad física, síquica y moral, cuya integridad, y respeto, es la contracara de la discriminación, las libertades políticas, económicas, jurídicas laborales; el derecho al progreso, al proyecto de vida laboral, etc.

En el ámbito del mobbing, como acoso laboral, se desarrollan diversos tipos de violencia, estudiada en los último tiempos, tales como el “vaciamiento del puesto de trabajo” (lo acorralan no dándole tareas e ignorándolo), o lo que se suele llamar: “cocinar sin ingredientes” ( no se facilitan los medios para la realización de la tarea) o la “subtitulación” (se le encomiendan tareas muy inferiores a aquellas que son contenido de su contrato de trabajo); etc

Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia (ni que hablar de la legislación), ha costado muchísimo abrirse paso, penalizando de alguna manera estas situaciones y así, se ignoró por mucho tiempo la discriminación en el ingreso al puesto de trabajo; situación que fue primeramente acogida por la Cámara Civil, en el famosos fallo “Mujeres en igual-dad con Freddo”, que abrió u sendero para la discriminación femenina en materia de acceso a los puestos de trabajo.

Las consideraciones expuestas, traen a mi mente, un caso, sentenciado por la Sala Vll de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, que integro, en el cual un empleado bancario se agravió porque se lo postergaba discrimina-toriamente en los ascensos, con el otorgamiento de tareas no acordes con su jerarquía y con ofrecimientos de retiros voluntarios disvaliosos.

32

En voto, en el que fui acompañada por el Dr. Ruiz Díaz, tuve ocasión de señalar, que estas conductas constituyen verdaderas discriminaciones que encierran violencia laboral. Se trató de los autos:”Rybar, Héctor Hugo c. Banco de la Nación Argentina s. Despido”, donde tomando el concepto de la doctrina internacional y nacional, se habla de “formas de Gangsterización” y se destaca la importancia procesal de los indicios en este tipo de tema.

ASPECTO PROCESALES DE APLICACIÓN

Bueno es reconocer que estos actos discriminatorios, ya sean aislados o concatenados, no suelen llevarse a cabo por los sujetos discriminantes, públicamente, lo cual dificulta en exceso la prueba a desarrollarse en un reclamo judicial.

Es consecuencia de ello, que resulte altamente importante, que se tengan en cuenta los indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que se pretende acreditar; ellos son conductores o indicadores, que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.

Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha negado a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso inmediato. También puede ser que ante un despido posterior a la divulgación de la orientación sexual de un trabajador, se pueda probar que otras veces fueron despedidos otros dependientes en iguales circunstancias.

Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el acto discriminatorio desencadenante, sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, siendo el empleador quien debe probar que su acción encontró una causa distinta, quedando, entonces, descartada la violencia a la dignidad o la discriminación, acoso, o lo que fuere.

La dificultad probatoria de estos temas, radica, no sólo en la privacidad de las agresiones, sino también en que generalmente, el agresor, es un individuo de astucia enfermiza, que toma todos los recaudos preventivos para su accionar, haciendo cundir el miedo entre los otros integrantes del círculo, que son generalmente otros trabajadores.

El escenario en que se desarrollan estos hechos, hace que nadie que los presencie, reaccione, porque no quiere ser la próxima víctima.

A su vez, el atacante, suele ser un individuo de personalidad narcisista, que con estos actos pretende succionar la personalidad y estigmar de su víctima, dado que él, como Narciso que es, sólo existe si realiza esa succión (Recorde-mos que Narciso debía reflejarse en la aguas)

Dado lo expuesto, tal vez, este sea el ámbito más difícil para llegar a la acreditación de estos hechos agraviantes.

LA DISCRIMINACIÓN EN LA ADMINISTRATIÓN PÚBLICA

La administración pública sea uno de los ámbitos donde más hechos de discriminación se registren; y ello es así, porque estando los empleados públicos amparados por la Constitución Nacional, con la estabilidad absoluta, muchos políticos pretenden acceder al poder con su gente, y no pueden desplazar a los que se encuentran en funciones.

Allí una de las herramientas utilizadas para el logro de este objetivo, es la discriminación; el otro es el fraude, a través de los presuntos contratos de locación de servicios, que se siguen usando fraudulentamente, aunque ya no existan.

La discriminación se suele llevar a cabo a través de uso abusivo del “ius variandi”. Se pretende la creación de nue-vos cargos y se vacían los anteriores, se subtitula a ver si se logra la renuncia, etc.

El fallo Madorrán ha venido a intentar hacer cesar estas prácticas ilegítimas y violentas, pero estas tareas de cultu-rización y afianzamiento de los valores jurídicos, éticos y morales, llevan tiempo.

CONSECUENCIAS REPARATORIAS

Cuando la discriminación se produce en el ingreso, la consecuencia es la inserción coactiva del dependiente; si, en cambio, es en el egreso, la ruptura resulta nula por su ilicitud, y corresponde la reincorporación en el puesto de trabajo, tal como ocurrió en el caso “Guerci”, fallado por la Sala lX de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo.

Si se trata de sanciones discriminatorias, deben ser dejadas sin efecto.En suma, el acto discriminatorio, es ilícito y violatorio no sólo de la Constitución Nacional, sino también de las

leyes infraconstitucionales, y de los tratados internacionales de los derechos humanos, de manera tal, que conlleva la nulidad en sí mismo y la situación debe volver al estado anterior.

Empero, a la vez, corresponde junto con la nulificación de los efectos, la reparación del daño material y moral


33


También hay que tener en cuenta que en numerosas ocasiones, la consecución de actos discriminatorios lleva a la víctima al suicidio, a problemas familiares, tales como el divorcio o a problemas de salud, tal como pueden ser la depresión, el stress, la hipertensión, la diabetes y numerosos tipos de dolencias más.

En ese caso, habrá que contemplar también, y a veces sin necesidad de que las consecuencias sean tan graves, si no nos encontramos en el campo del Derecho Penal del Trabajo, disciplina que se viene afianzando últimamente, sobre todo, por cuestiones tan delicadas como éstas.

Es que la dignidad es consustancial con la persona humana y la discriminación es una de sus primeras destructoras.

LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

He tenido ocasión de señalar antes de ahora, que lleva razón Alterini, cuando considera que los principios son ciertas proposiciones que sirven como primeras premisas del sistema o como reglas que permiten elaborarlo.

De tal manera, es bueno recordar que en la lógica formal, son clásicos los principios de identidad, de no contradic-ción, de tercero excluido y de razón suficiente, que coherentemente significan que hay una realidad que es ella y no otra, que al juzgarla se está en la verdad o en el error, y que esa realidad como universo, tiene partes tan íntimamente relacionadas entre sí que permiten pasar de la una a la otra.

A esta altura del pensamiento jurídico, es dificil que los autores realicen una exposición sistemática de los deno-minados: principios. No obstante algunos juristas intentan un mejor ordenamiento de su exposición, y entre ellos debe destacarse a Larenz, quien parte de la idea derecho, con un enfoque realizado a la luz de la cultura occidental, de los fines últimos del derecho; esos fines son la obtención de la paz, que incluye la seguridad jurídica y la justicia.

De tal manera, los principios generales aparecen como ideas receptoras o pensamientos directores de la regula-ción de orden a la consecución de esa idea de derecho.

No obstante lo expuesto, ni aún en esta exposición sistemática hay una pretensión de formulación agotadora, ya que siempre aparecen nuevas premisas; ni tampoco una pretensión definitiva, ya que la idea de tiempo, la cultura detentada o la civilización a que se pertenecen, resultan, generalmente, decisorios en la determinación, el alcance y el funcionamiento de los principios,

También he señalado con insistencia, que el derecho del trabajo, tiene por objeto la regulación institucional de las relaciones sociales de producción capitalista, es decir, todos los problemas relacionados con la adquisición y el uso de la fuerza de trabajo propia exclusivamente del hombre, en un mundo que se transforma permanentemente, y que es el que abarca el trabajo asalariado y, a veces, más aún.

La función general del derecho del trabajo, en la búsqueda de ese fin, se dirige, por un lado, a la protección del trabajador, y, por otro, a la función de conservación, readaptación y mejoramiento del sistema social imperante.

En ese andarivel, podemos hablar de una función genérica vinculada con el objeto mismo de ese derecho autó-nomo, y de dos subfusiones insoslayables.

Por eso se puede afirmar que el derecho del trabajo es una legislación de compromiso social, de carácter, alta-mente transaccional, que lleva, generalmente, a la conclusión de que se encuentra enclavada en él una exigencia de esfuerzo y colaboración de las fuerzas sociales.

Sobre dicha base, me he permitido considerar la existencia de nuevos principios del derecho del trabajo, tales como:

EL PRINCIPIO DEL ESFUERZO COMPARTIDO, que fuera inclusive utilizado por la legislación argentina relativa-mente reciente, en la ley 25.651, pero que el ámbito del derecho del trabajo, debe ser utilizado asimétricamente, a diferencia de lo que ocurre en el derecho común.

Tal principio hace referencia a la necesidad, sobre todo en épocas críticas de repartir el esfuerzo que una sociedad necesita llevar a cabo, generando un empuje humano y económico que se realiza, a los efectos de la obtención de la riqueza y su justa contribución.

Es esa contribución, la que sobre todo en el derecho laboral debe ser proporcionada al poderío y la situación socioeconómica de cada uno de los protagonistas. Es obvio, que los trabajadores, son en este sentido los que se pre-sume, que menos tienen, menos pueden, y más necesitan.

EL PRINCIPIO DE NIVELACIÓN SOCIAL, es un principio latamente vinculado al anterior, en razón de que no es posible la vigencia del principio de igualdad, de rango constitucional, si no existe una adecuada equivalencia, entre las prestaciones contractuales que son consecuencia de las diferencias de poder entre las personas, íntimamente vinculadas con la distribución del trabajo que permite acceder a los bienes materiales e inmateriales.

34

El principio de nivelación social, es un derivado del principio de igualdad y se complementa con el principio de proporcionalidad, que implica, tratar al desigual en proporción a la desigualdad (exclusión de privilegios o limitacio-nes infundados y vedar la excesividad o el abuso).

Se trata de una suerte de discriminación inversa que se adaptan a los tiempos que correnLa nivelación social y el esfuerzo compartido, traen al derecho del trabajo y a su relación asimétrica, una noción de

equilibrio propia de la justicia que debe imperar, sobre todo cuando existen diferencias de poder entre las personas.Sobre estas bases, se puede sostener que el derecho del trabajo es regulador de los procesos sociales y para ello,

puede elegir entre distintos caminos. De tal manera, no existen, a mi modo de ver, dudas acera de la existencia de otro principio.

EL PRINCIPIO DE HOMOGENEIZACIÓN, claro está que ello debe darse sin pretender la uniformidad, ya que tal como señalé otras veces, la unidad y la diversidad, son, en la actualidad elementos asociados a la cultura jurídica moderna.

De tal forma, que se pueden elegir distintos caminos, a los efectos de contribuir a la homogeneización social, promoviendo el Estado Social y garantizando progresivamente bienestar de los ciudadanos

EL PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE LOS MICROSISTEMAS, donde encontramos la existencia de grupos con es-pecificidades tales, que engloban sujetos que conforman un círculo con circunstancias propias. Pequeños sistemas significan una cierta diversificación enancada en la realidad fáctica moderna, sin despegarse de los principios tradi-cionales y es por ello que deben aceptarse los estatutos particulares, claro está que la especificidad de la actividad debe requerirlo indefectiblemente y debe haber, a la vez, un respeto absoluto de los principios tradicionales.

EL PRINIPIO DE INTEGRACIÓN Y PACÍFICACIÓN ya que si bien , no se considera sujeto del derecho del trabajo, la clase trabajadora, no es menos cierto que, el ámbito de aplicación de la disciplina es amplio, abarcando inclusive a los desocupados y, por tanto, deben existir políticas de derecho que instalen los principios básicos propios y políticas de protección.

EL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA EN EL ORDEN SOCIAL, que está hermanado con otro principio, tal como es EL PRINCIPIO DE NORMALIZACIÓN DEL TRABAJO ATÍPICO, el cual, en los tiempos que corren habrá de tener en cuenta la abundante existencia de trabajo en negro o en gris y la configuración de la empresa como sistema sociotécnico y en momentos en que se tiene muy en cuanta la responsabilidad social empresaria.

En ese andarivel, no podemos olvidar el principio base de todos los principios tal como es el PRINCIPIO DEL RES-PETO RECÍPROCO, que surge de la idea de que todo hombre es persona y toda persona es digna

Es bueno recordar, en tal sentido que en un momento y por esas cosas de la vida, yo puedo ser el otro y el otro puede ser yo.


35


CAPÍTULO SEGUNDOEL DESPIDO EN SUS DIVERSAS FORMAS ENFOCADO DESDE EL ÁNGULO DE LOS PRINCIPIOS EXPUESTOS

ÁPARTADO PRIMEROEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA, CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 245 DE LA LCT, CON LA REFORMA QUE SUR-

GE DE LA LEY 25.877 Y LA NUEVA JURISPRUDENCIA, SOBRE TODO EN LO QUE ATAÑE A LA BASE DE CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO

EL TEXTO LEGAL

El artículo 245 de la LCT establece la indemnización por antigüedad y después de haber variado varias veces la forma reparatoria del despido incausado allí dispuesta, el legislador ha impuesto que: “En los casos los casos de des-pido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del prome-dio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.”

Este artículo 245 de la LCT que fue modificado por la ley 25.877, a los efectos de un panorama amplio de com-prensión debe ser analizado teniendo en cuenta también, los artículos 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 242, 243, 246 y concordantes de la misma ley. Así como también y según los casos, no deberá perderse de vista que el régimen indemnizatorio que había quedado establecido para algunos contratos por la ley 25.013 quedó deroga-do por la ley 25.877, que sobre lo aquí establecido se expidió el más alto tribual en el caso “Vizzoti” y que, según los casos, pueden resultar también de aplicación las leyes 24.013, 25.323, 25.345, 25.013 y los artículo 622siguientes y concordantes del Código Civil.

La nueva ley ha dejado de lado la expresión “mejor remuneración, mensual, normal y habitual percibida.” por la expresión “mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada”

Ya no se hace referencia a “no amparados por convenios colectivos” y se reemplaza por “excluidos del convenio colectivo”.

Se cambia el importe mínimo de esta indemnización que en la redacción anterior llegaba a dos sueldos y se la reemplaza por un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párrafo 1°.

QUÉ SE ENTIENDE EN LA ACTUALIDAD POR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL DEVENGADA DURANTE EL ÚLTIMO EL ÚLTIMO AÑO

O DURANTE EL TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SI ÉSTE FUERE MENOR

Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un con-cepto propio para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.

La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al traba-jador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.

36

De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos.

Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circuns-tancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.

Así surge del artículo 103 de la propia LCT.Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente,

excluyendo los ítems que no posean dicha naturaleza y entendiendo por tal, (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.

De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemniza-toria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la sala Vll de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un tema, sujeto a plenario por la propia CNAT

En el caso, he interpretado oportunamente, que estamos en presencia de un sueldo más de los doce percibidos por el trabajador en el año, careciendo de importancia que el pago sea en dos cuotas por imperio legal, habida cuenta que se devenga cada día.

Esta doctrina ha sido receptada por la SCBA desde antiguo, al igual que por otros tribunales superiores provinciales. En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener cuenta a los efectos de la liquidación, considero que en la

actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad, por su parte, deja de lado lo extraor-dinario, por su propia condición de tal.

En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remune-raciones variables y estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor. (Brandi, Roberto A. C. Lotería Nacional. 5/10/2000)

La Sala Vll, que, como dije, integro, también ha incluido en la indemnización en trato, los “bonus”, tan de moda en la actualidad, cuando se reitera el pago y más allá del momento en que se abonen.

También este tema se encuentra sujeto a plenario por el alto tribunal.

EL TIEMPO DE SERVICIOS REQUERIDO

Buena parte de la doctrina tiene como principio general que la antigüedad mínima requerida es, teniendo en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral, de tres meses y un día, por lo menos.

Se basa, tal afirmación en la vigencia del fallo plenario 218 de 1979, “Sawady c. SADAIC y, según marca con su habitual acierto Grisolía, del artículo 92 bis de la LCT, según redacción del artículo 2°, ley 25.877.

Dicho artículo señala: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado.., se entenderá celebrado a prueba du-rante los primeros tres meses de vigencia.”

En rigor de verdad, el artículo 245 de la LCT, cuando hace referencia a “fracción mayor de tres meses”, está introdu-ciendo un período de prueba implícito, que quedó luego explícitamente plasmado en el artículo 92 bis.

Esta última norma que impone es una modalidad (el plazo) dentro del contrato por tiempo indeterminado.Al respecto ya he tenido ocasión de señalar que el período de prueba es un plazo de carencia de uno de los efec-

tos del contrato de trabajo, tal como es la estabilidad en el empleo (entiéndase cualquier clase de estabilidad y en nuestro caso, la que marca la ley)

En suma, no es una carencia en el contrato, sino que afecta ese efecto particular de dicho contrato y está dada por una modalidad denominada plazo determinado y además cierto.

Empero, para la conformación de esa modalidad de plazo, deben reunirse algunos requisitos que marca la propia ley tales como: una única contratación por trabajador y la registración de la relación laboral al principio del período de prueba.

Se trata de especiales garantías que ha consignado el legislador, a los efectos de la protección de quien vive la “carencia”.

Es evidente que si dichas garantías no se cumplen el legislador ha establecido la caducidad del plazo y el contrato se convierte en un instituto carente modalidad que pasa a ser puro y simple. En tal caso, la aplicación del artículo 92 bis, arrastra esa parte del artículo 245 de la LCT ¿Desde cuando ocurre esto?, desde la celebración misma del contrato, ya que ha caducado la figura suspensiva y mantener la carencia por otros motivos o con otra apoyatura legal sería burlar la ley y el ordenamiento jurídico “in totum” que posee una información tuitiva.


37


El motivo por el cual el artículo 245 de la LCT mantiene en este aspecto, esa redacción, es que ello lo compatibili-za con el período de prueba, pero violado y renunciado éste, no parece razonable dar tratamiento a los efectos de la situación jurídica, de manera similar a lo que hubiera ocurrido si dicha situación no se hubiese dado.

En este sentido, es bueno recordar que dentro del período de prueba subsiste una condición que no es mera-mente potestativa, y que consiste en que la posibilidad de despedir sin expresión de causa se encuentra, justamente condicionado, en el caso del empleador, la ineptitud del trabajador para el puesto del trabajo, ya que esa es la télesis que condiciona el instituto.

Es por ello, que si ante la situación planteada el trabajador cuestiona la decisión patronal y ofrece indicios de discriminación, por ejemplo, debe revertirse la carga de la prueba, y debe ser justamente el empleador, quien pruebe dicha ineptitud. Por otra parte, es quien en mejores condiciones se encuentra de probar el hecho. Y este es un viejo principio procesal “debe probar el que en mejor situación para hacerlo se encuentra”

Por otra parte, resulta sabido que en el caso en que el trabajador se hubiere jubilado y luego reingresara a sus tareas, no pierde el derecho a la indemnización, pero la fecha de cálculo debe ser la marcada por el artículo 253, es decir la del reingreso posterior al cese. Situación distinta a la del reingreso de un trabajador que no se jubiló y posee servicios anteriores para el mismo empleador, habida cuenta que impera el artículo 18 de la LCT y ello, sin perjuicio del descuento de lo que hubiere percibido, si cobró una indemnización por despido anterior.

Todo ello, sobre la base del artículo 255 de la LCT. Debo señalar que este tema no es unánime en la CNAT

TOPE SALARIAL Y EL CASO VIZZOTI

Los zigzagueos y vaivenes sufridos por la jurisprudencia, crearon en los últimos años, un territorio de incertidum-bre que fue entendido por la CSJN, cuando proveyó a la comunidad jurídica el mentado fallo.

En los últimos tiempos, era frecuente advertir la existencia de planteos de inconstitucionalidad del límite a la base salarial previsto por el artículo 245 de la LCT, para calcular la indemnización por despido sin justa causa; todo ello, más allá del reconocimiento de validez que se le había otorgado a la limitación legal antedicha.

El argumento utilizado con frecuencia, a tales fines, fue la consideración de que de esta manera se ha desnatura-lizado el derecho que la norma promueve.

En tal sentido, es dable recordar que estamos en presencia de una indemnización; así lo ha entendido la Corte de Justicia de la Nación y por otra parte, que esa indemnización se encuentra regulada, con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales.

Encontramos, a la vez, un tarifa, pero, al mismo tiempo, de rigidez relativa, como buscando dar una respuesta que tiende a adecuarse a la realidad a la que pretende dar una respuesta.

Funcionan así, la antigüedad y el salario de cada uno, como platillos de una balanza, en la que se pretende la evaluación legal del daño anclando en la mejor remuneración mensual, normal y habitual del dependiente, para no alejarse de la realidad, pero la misma se torna distante, luego por la existencia de un tope.

El más alto tribunal, ha dejado en claro que no se puede dudar de la validez de la constitucionalidad de un régi-men tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa; empero, a la vez, también enfatizó, que el mismo debe guardar razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significa-tivos para calcular la prestación.

En rigor de verdad, lo que se impuso es que la tarifa es constitucional por cuestiones de cuantía, celeridad y previsibilidad, pero que dichas elementos no pueden olvidar la naturaleza reparadora y que la misma sólo se alcanza por medio de la razonabilidad ya que dicha reparación es alimentaria y se requiere en situaciones de emergencia para el empleado.

El fundamento legal utilizado a los efectos del fallo en estudio, estuvo dado por el artículo 14 bis de la Constitu-ción Nacional, tanto como por el artículo 28 de la mismo cuerpo legal supremo, pero se apoya, de igual manera en los Derechos Humanos y a la vez que deja sentada la protección constitucional para ambas partes del contrato de trabajo, remarca que el trabajador es sujeto de preferente tutela.

Se apela así, a la prudencia, a los imperativos de justicia y equidad y decide que no es razonable, justo ni equita-tivo que la base salarial referida pueda verse reducida en más de un 33% por imperio del segundo y tercer párrafo de la norma, porque estaríamos en presencia de una verdadera confiscatoriedad.

De tal manera, se ha interpretado a la luz de la Constitución Nacional y los Tratados con jerarquía constitucional, la razonabilidad que debe existir entre los medios utilizados a los efectos de reparar el daño sufrido por el despido arbitrario y la necesaria equidad lograda en el resultado que se obtenga.

38

LA DEBIDA APLICACIÓ DE VIZZOTI

Tengo la impresión de que el fallo citado, es un modelo que nos ha sido brindado para que podamos, de la mejor manera trabajar sobre él.

Con esto, quiero significar, que el tratamiento que del tema del daño producido por el despido arbitrario y la ne-cesaria reparación, ha sido interpretados en el más alto estrado, como interpretando y embretando el artículo 245 de la LCT, en el marco imprescindible de la permisión de la tarifa por su celeridad, cuantía, previsibilidad y certeza, pero siempre con orientación marcada hacia la razonabilidad, en el sentido de que los medios deben estar orientados a un fin.

En esa aceptación el fín no puede permitirnos perder de vista, la naturaleza alimentaria de la prestación debida, con efectivización en tiempos de emergencia para el dependiente.

Tampoco podemos dejar de lado, la referencia constante del juzgador no sólo a la justicia sino también a la equidad. Es más, parecería que la famosa epiqueia de los griegos ha sido la búsqueda constante de los hacedores del fallo.

Un viejo profesor señalaba con frecuencia que la justicia es un traje de confección, mientras que la equidad es un traje de medida. En tal sentido recuerdo con afecto y gratitud las enseñanzas de Abelardo Rosi

De Vizzoti se desprende esta búsqueda : la de la dignidad de la persona humana, que le es inherente y de la equi-dad, como la regla de Lesbos de la Etica a Nicómaco y por eso decimos que es un modelo para armar, como una regla que se adapta a la forma de la cosa a medir.

En ese camino, la Sala Vll de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que integro, ha resuelto, que Vizzoti es la marca del camino de la reparación con equidad y por ello cuando en cada caso entendemos que la cuantifica-ción de la base salarial permite una indemnización acorde con el daño a reparar, según las circunstancias particulares, descontar más del 33% es inconstitucional, pero cuando ni así se logra, porque se trata de remuneraciones muy bajas, corresponde adecuar la reparación con el daño, y se decreta la inconstitucionalidad del tope, calculando sobre la base salarial íntegra.

APARTADO TERCEROEL CONTRATO DE TRABAJO Y LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

EL CONCEPTO DE CONTRATO

El los tiempos que corren, es relativamente pacífico considerar que la idea de contrato responde al acuerdo o pacto que, mediante la prestación del correspondiente consentimiento, vincula o liga a dos, o también puede ser a más personas, respecto de una determinada conducta con contenido patrimonial.

Nuestro Código Civil, posee gran claridad con respecto al tema, cuan do en su artículo 1137 señala que: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo, sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Por ende, el contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa, por el mero hecho de haberse comprometido a ello; o dicho de otra manera, por haber prestado su consentimiento.

No olvidemos que consentimiento quiere decir “sentir con otro”, “sentir lo mismo que otro”; en suma, sienten lo mismo y lo ponen como una meta que se torna fuente de derechos y obligaciones para ellos.

El hecho de que el contrato es fundamentalmente un procedimiento de creación de relaciones obligatorias entre las partes, lo convierte en fuente de obligaciones, en un todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 499 del CC, pero, denota, además, que se dejó de lado el excesivo formalismo del derecho romano, representado inicialmente por la “stipulatio”, que imposibilitaba otorgar eficacia obligatoria a los pactos o convenciones que no reunían formas rígidas.

De allí, la regla clásica contenida bajo el brocardo “ex nudo pacto actio non nascitur”, u otros similares, porque había ciertas figuras contractuales sumamente tasadas o rígidas que impedían su generalización o la adjudicación de características propias

Por eso la idea de contrato se fue transformando y después de haber pasado por la época de Justiniano, de la influencia de la Iglesia Católica, que dejó en cierto modo de lado el formulismo romano, como así también el tránsito por la edad moderna, llega la escuela de derecho natural que abandonó el teocentrismo y el determinismo religioso,


39


característicos de centurias anteriores y reclamó la propia posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual, como criterio decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.

Trasplantadas las ideas filosóficas al mundo del derecho, aparece el contrato transformado y como categoría de manifestación del consentimiento, a través de Domat y Pothier, pasando al Código de Napoleón y al resto de los Código Civiles.

Empero, la transformación del derecho en general y del contrato en particular, no quedaron congeladas en esa instancia y un movimiento social renovador y constante, dejaría, a posteriori, de lado la ideología liberal, como pro-ducto de la revolución francesa y el individualismo salvaje

En rigor de verdad, este movimiento ya se había vislumbrado con Domat que fue quien introdujo la moral en el mundo de las obligaciones, y transformó el concepto de autonomía de la voluntad.

En ese andarivel, de transformación y socialización. con adaptación a nuevos tiempos, debe ubicarse el recuerdo de lo que se dio en llamar “Semanas Sociales de Francia”, donde Gunot, por aquellos tiempos decano de la facultad y Rouast, destaco profesor de la casa, proclamaron en sus cursos nueva visión del contrato y hablaron, el primero, de: “La libertad de los contratos y sus justos límites”, y el segundo, sobre “ El respeto de las obligaciones libremente con-sentidas y el contrato dirigido”.

De allí en más; es decir siguiendo en el hilo histórico desde 1938, el concepto de contrato se ha ido transformando y han aparecido numerosos nuevos contratos, merced a esa óptica de libertad. Contratos que aparecieron casi espon-táneamente con las nuevas formas de vida y las nuevas concepciones filosóficas.

También esa transformación social que se fue dando con el transcurso del tiempo, abrogó contratos que cayeron en desuso o se tornaron de aplicación desdorosa, por resultar violatorios de los límites de la libertad de algunos su-jetos de derecho.

Entre estos último encontramos la locación de servicios, que había sido contemplada por Vélez en nuestro CC, en el artículo 1623 y que la transformación social mundial posterior, la dejó de lado, y la reemplazó por el contrato de trabajo; hoy, contrato especial, ajeno a los contratos del CC y base de una disciplina autónoma.

LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

Se trata, según los términos del propio Vélez Sarsfield en el Código Civil, de un contrato consensual. Aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las obligaciones de hacer. Así reza el artículo 1623 de nuestro Có-digo, sancionado el 25/lX/1869 y promulgado cuatro días después. Quiere decir que estamos hablando de una norma jurídica de más de una centuria larga.

Empero, es del caso destacar que en los últimos cincuenta años, ningún civilista destacado ha aceptado la exis-tencia de este contrato y todos han dado cuenta de su abrogación.

Borda, en su Tratado de Derecho Civil, en la parte de Contratos, señala que la locación de servicios ha sido re-emplazada por el contrato de trabajo y pasa, en su obra, al tratado directo de este último contrato, descartando el anterior.

Ripert Boulanger, en su Tratado de Derecho Civil, Tomo lll, dedicado a los contratos, señala en su tercera parte, dedicada a Contratos relativos al trabajo y a los servicios, que el intercambio de servicios entre los hombres da lugar a contratos cuya importancia ha aumentado considerablemente en la época moderna. Y añade, los romanos distin-guían la “locatio operarum”, que no había recibido un gran desarrollo, a causa del trabajo servil y la “locatio operis faciendi”, que consistía en realizar un trabajo determinado por un precio fijado de antemano. Oponían ese contrato al “mandatum” que era a título gratuito Esta división se ha mantenido en el Código Civil. La expresión “locación de obra y de industria” que se encuentra en él ha sido abandonada en la actualidad. Lo contratos relativos al trabajo se dividen en contrato de trabajo y contrato de empresa.”

De allí en más la obra, pasa directamente al estudio del contrato de trabajo ( Conf. Ripert Boulanger, Derecho Civil, tomo ll, Contratos Civiles, La Ley, Buenos Aires, 1965, pág 364 y sgts

El maestro Spota, me refiero a Alberto G. Spota, en su obra más importante, “Instituciones de Derecho Civil” al referirse a la locación de servicios, acota, en el mismo título y a continuación (Contrato de Trabajo)

Expresa allí que: “No resulta acertado hoy el sistema del CC, cuando para referirse al contrato de trabajo, recurre al contrato locación. El derecho romano ha hecho su época. Allí era posible decir que tanto se arrendaba una cosa como el trabajo ajeno. Hoy es una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratara de una cosa.” Y agrega: “El gran

40

principio de las constituciones modernas es sostener que el trabajo no es una mercancía, y así como no se admite más la explotación del hombre por el hombre, tampoco se admite que la prestación humana de trabajo resulte ser objeto de inicua expoliación, Tan elevado es el moderno concepto de trabajo que bien se ha podido expresar en la Constitu-ción italiana de 1947 que: Italia es una república democrática fundada sobre el trabajo. La fuerza del trabajo _material o inmaterial_ mediante contraprestación numeraria que es el objeto de la llamada locación de servicios, nos pone frente a un contrato en el cual está siempre presente, y en primer término, el hombre., o sea, la condición humana, aun cuando existe subordinación jurídica de ese trabajador _material o inmaterial_ con respecto al empleador. Ello explica el artículo 14 bis de la suprema nacional.”

(Conf. Spota, Alberto G. Instituciones del Derecho, Volumen V, Contratos, Desalma, pág 156 y sgts.)Asimismo, es del caso recordar que existió, en nuestro pías, un Proyecto de Código Civil, Unificado con el Código

de Comercio, que fuera, en su momento aprobado por el Poder Legislativo (ambas Cámaras), pero vetado por el Poder Ejecutivo, invocando razones económicas.

Esto ocurrió en el año 1995 y el Poder Ejecutivo designó para su elaboración una Comisión en el ámbito del Mi-nisterio de Justicia que integraron los siguientes juristas. Héctor Alegría, Atilio Anibal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Augusto Cesar Belluscio, Antonio Boggiano, Aida Rosa Kemelmajer de Carlucci, Marfía Josefa del Socorro Mendez Costa, Julio Cesar Rivera, Horacio Roitman, Eduardo Antonio Zannoni, todos en funciones ad honorem.

En ese proyecto de Código, tan destacados juristas eliminaron la locación de servicios en los términos del tradicio-nal contrato de Vélez y encararon de manera moderna el tema haciendo referencia al contrato de obra o de servicios por el cual un persona, según el caso, el contratista o el prestador de servicios, actuando , se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o “independientemente”, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución…

Es conclusión de lo dicho que si bien tal vez la descripción no sea la mejor, los integrantes de la comisión dejaron de lado definitivamente el concepto de locación de servicios.

LA SITUACIÓN ACTUAL

Es frecuente que se oiga sostener, para desechar la existencia de un contrato de trabajo, la existencia de un con-trato de locación de servicios, aun teniendo en cuenta todo lo expuesto.

Esto sucede en el ámbito privado y también, asombrosamente, en el ámbito públicoEl rigor de verdad, sostener que una persona puede, con su trabajo, ser objeto de una locación de servicios, no es

solamente dar muestras, como quedó dicho, de un enorme atraso histórico y social, sino, lo que es mucho más grave, es “cosificar” al ser humano.

Es justamente para hacer frente a esas concepciones “cosificadoras” de la persona, que se han alzado lo más pres-tigiosos juslaboralistas del mundo. detentando, para ello, las banderas de la dignidad, concepto estrechame ligado a los derechos humanos.

Es de vital importancia en los tiempos actuales tener en cuenta los textos internacionales de derecho huma-nos, que se destacan por haber puesto como eje de todo sistema de derechos, libertades y garantías, la dignidad del hombre, o si se quiere, como suele decir Gialdino, el hombre según su naturaleza propia, según la esencia que le es propia.

Admitir que la locación de servicios existe, sería olvidar esa dignidad, ya que el objeto de ese contrato, como bien lo señala Spota es la fuerza del trabajo y la locación versa sobre cosas; sería entonces, retrotraer los tiempos a la admisión de que el trabajo es una mercancía que está en el “mercado” y que se compra y se vende a cambio de una suma de dinero.

Eso es justamente, lo que choca contra el concepto de la dignidad y es del caso tener presente, que el hombre es digno no en la acepción según la cual dicha condición sólo es predicable al modo de un merecimiento por una obra o conducta particular, como si fuera algo que debiera ser alcanzado o justificado por una persona.

Es que la dignidad no es un obsequio ni una recompensa, siendo suficiente, para ser digno con su sola “homini-dad”, porque radica en su propia esencia; es intrínseca a éste, en palabras de la Declaración Universal, de la Declara-ción Americana y del Pacto

Es consecuencia de lo expuesto, que si bien el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho (me refiero tanto al privado como al público), si alguien intentara utilizarlo, estaría desarrollando una conducta inconstitucional, porque es principio implícito de nuestra constitución que el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes, entrando ya ahora en el artículo 14 bis.


41


Es que los principios internacionales, las normas establecidas en los Tratados Internacionales, la positivización del concepto de dignidad, son piedras basales que impiden la cosificación del hombre siempre; y también cuando trabaja.

Y al decir: cuando trabaja, me refiero, como ya lo he expuesto tanto al ámbito del derecho privado como del derecho público

He leido, no sin asombro, algunos administativistas, que se refieren a personal contratado con motivo de una locación de servicios y esto me ha conducido a perplejidad, teniendo en cuenta que si bien en el Estado encontramos personal ajeno a la LCT, que cada día es menos, pero lo hay, eso no quiere decir que no sean trabajadores; e incluso podría afirmarse que poseen una mayor protección en el orden constitucional

La Corte lo ha señalado claramente en el Caso Madorrán y otros que le siguieron en la misma linea de pensamiento.

TRABAJADOR AL QUE SE PRETENDEDE ADJUDICARLE UNA LOCACIÓN DE SERVICIOS

La inexistencia de la locación de servicios, hace que aún cuando el trabajador, ya sea en el ámbito público o priva-do, haya firmado un contrato de ese tipo, sea considerado en la verdadera situación jurídica que le corresponde.

En ese sentido, prevalece el principio de primacía de la realidad y esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista de un contrato de trabajo.

Así corresponde considerarlo y, por lo tanto, aplicarle la legislación que corresponde a su condición de talEs que la suscripción de estos contratos inexistentes, son verdaderos actos de fraude, en el sentido técnico jurídi-

co de la figura y por consiguiente, son actos celebrados, tratando de burlar de manera aviesa el orden público laboral y resultan, por lo menos, inoponibles al trabajador, debiendo ser desplazada la legislación que se pretende aplicar, por la legislación laboral que es la que verdaderamente corresponde.

Por otra parte, en estos casos, coexiste siempre una violación de los derechos humanos que no puede soslayarse de manera alguna.

APARTADO CUARTOEL CONTRATO DE TRRABAJO EVENTUAL EN EL MARCO

DEL NUEVO REGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES

EL CONTRATO DE TRABAJO PURO Y SIMPLE NO SUJETO A MODALIDAD ALGUNA

Tanto los actos jurídicos, como las obligaciones y los contratos, pueden vivir en el mundo jurídico como institutos puros y simples, es decir, no sujetos a modalidad alguna, o pueden encontrarse, justamente sujetos a algunas de la modalidades que expresamente prevé la ley.

En rigor de verdad, un jurista podría encarar una clasificación de actos jurídicos, una de obligaciones y una de contratos, empero, si bien podemos hablar de contratos, consensuales, solemnes y reales; o de contratos sinalgamá-ticos y unilaterales, o de contratos onerosos o gratuitos, o conmutativos y aleatorios, o de ejecución instantánea o su-cesiva, o según la finalidad económica, como han hecho Ripert y Boulanger, lo cierto es que, existe una clasificación, en función de las modalidades, que no es sólo abarcativa, como ya dije determinado tipo de instituto.

Bajo el enfoque dicho, se puede afectar a los actos jurídicos, a las obligaciones y a los contratos. Se trata de una distinción en puros y simples y modales y los modales, a su vez, pueden ser, a plazo, condicionales o con cargo.

Es consecuencia de lo expuesto, la conclusión a la que arriba Llambías, en el sentido de que dichas modalidades pueden afectar cualquier derecho y por eso, jurídicamente, se encuentran insertas en la teoría del acto jurídico, pero poseen ,a la vez una onda expansiva, hacia el resto de ese universo, ya que todos los actos creadores o modificatorios de relaciones jurídicas, son pasibles de esas variantes que introducen la modalidades.

De tal manera, nos encontramos con actos simples, llamados puros y simples, que son los que presentan los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa, sin adición de modalidad alguna, y lo que sí poseen modali-dades o variantes, como la condición, el plazo o el cargo y que introducen un elemento nuevo, que se adiciona a los anteriores, generando actos complejos.

Se colige de lo expuesto, que existe un contrato de trabajo como modelo puro y simple y variantes modales.De tal forma, el contrato de trabajo puro y simple, como derivación del artículo 1137 del CC, es el que describe el

artículo 21 de la LCT, que visionariamente, deja abierta la puerta a las modalidades que pudieran producirse, cuando señala: “cualquiera sea su forma o denominación”, claro está que siempre que haya dependencia.

42

Modernamente, ya más que dependencia, utilizamos el concepto de vínculo oblicuo, el cual define con precisión geométrica, uno de los elementos esenciales obligaciones que genera el contrato de trabajo, como fuente de las mismas.

Puede concluirse, entonces, que existe un contrato de trabajo, con la simpleza de la no sujeción a modalidad alguna y contratos de trabajo, que se encuentran afectados en la generación de derecho que ellos producen, a la con-dición o al plazo; modalidades que pueden afectar no sólo al contrato in totum, sino a alguno de sus efectos exclusi-vamente. Claro ejemplo del segundo supuesto se da, cuando durante el período de prueba que establece la ley en los contrato por tiempo indeterminado, se suspende a través de un plazo que marca la propia LCT, el efecto contractual laboral de la estabilidad, manteniéndose la plena vigencia del resto de los efectos.

EL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL

Tal como lo expresa Grisolía, hasta la sanción de la LCT, no existía ninguna norma que regulara el contrato de tra-bajo eventual, siendo la doctrina y la jurisprudencia, las que se fueron ocupando de dar conceptualización a una idea que avanzaba de manera desordenada.

La ley 11.729, que modificó los artículo 154 a 160 C Com, si bien no tipificó esta figura, en el artículo 158, además de establecer la nulidad de las cláusulas convencionales peyorativas, reguló el contrato a plazo fijo y a con secuencia de eso,, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a delinear los alcances de aquellas contrataciones sin vocación de permanencia, las cuales recibieron, según los autores y los tribunales, una diversidad de denominaciones, tales como, transitorias, ocasionales, accidentales, adventicias y comenzó a asonar el concepto de eventualidad.

Fue la ley 20.744, en el artículo 108, la reguló por primera vez el contrato eventual, que luego modificara la ley 21.297, la LE introdujo en el art 99 de la LCT, luego de la palabra establecimiento que dice: “toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato (art 68 LNE)

De tal manera que entendemos por contrato de trabajo eventual, cualquiera sea su denominación, cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordi-narias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además, que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de de su aseveración”.

Queda prohibida la utilización de la modalidad para suplantar trabajadores que se encuentren ejerciendo medi-das legítimas de acción sindical o que hayan sido suspendidos o despedidos durante los seis meses anteriores por fal-ta o disminución de trabajo. A la vez los empleadores quedan eximidos de la obligación de preavisar o abonar algún tipo de indemnización, cuando el contrato se extinga con motivo de la finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera origen.

Me llama la atención las derivaciones interpretativas que ha tenido esta norma, ya que se suele dividirla en dos partes y entender que existe un verdadero contrato eventual, por decirlo de alguna manera, en la primera parte del artículo, ya que suele enseñarse que allí se describe el contrato eventual propiamente dicho porque refiere a la nece-sidad extraordinaria y transitoria de la empresa, cuando no haya un plazo cierto, mientras que, cuando se agrega: “se entenderá además…..”, estaría considerando eventual lo que no es.

Soy consciente también, de que en las interpretaciones dadas, se ha hecho referencia a la posibilidad de que el primer párrafo del artículo 99, exprese dos partes, como decía Centeno; una primera, cuando la actividad el trabaja-dor se compromete solo para la satisfacción de resultados concretos……y otra, cuando el vínculo comienza y termi-na, con la realización de la obra,, la ejecución del acto, etc.

En otros supuestos, siguiendo la doctrina española, se ha pretendido la existencia de cuatro ámbitos causales abarcados con cuatro contratos admitidos: contrato por obra o servicio determinado, contratos de interinidad con fines sustitutivos y para la cobertura de puestos vacantes y el contrato de eventual propiamente dicho; empero la doctrina ha sido crítica con esta asimilación que desarraiga de la norma argentina.

En rigor de verdad, tengo la sensación de que se ha producido en las interpretaciones un olvido de la télesis de la nor-ma, de manera tal, que tengo para mí que estamos en presencia de un contrato de trabajo modal, sujeto a plazo incierto, ya que sea porque se buscan resultados concretos, tenidos en mira por el empleador, con relación a servicios extraordina-rios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato; o porque la incertidumbre del plazo está sujeta a la realización de una obra, ejecución de un acto o prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.


43


Se trata, a mi modo de ver, de una oscuridad en la redacción de la norma, que concreta y especifica casuísticamente lo di-cho antes; pero más allá de ella me parece que no puede interpretarse el artículo que conceptualiza el contrato de trabajo eventual, pensando que resulta abarcativo de servicios que resultan ordinarios o normales o permanentes.

La palabra eventual, adjetiva, lo que como sujeto indica un acontecimiento, suceso imprevisto o de realización incierta, imprevisto y contingente; la inceretidumbre, en este caso, no está en el acaecimiento del hecho, porque en ese caso no sería un plazo, sino una condición.

Se trata, en cambio, de una incertidumbre temporal, referida a la imprevisión de la extensión de lapso de tiempo. Pero siempre sujeta a un tiempo desconocido, que cesará cuando se produzca el hecho que será cierto en cuanto a existencia, pero incierto en cuanto a su ocurrencia temporal.

De tal forma, sólo puede haber contrato de trabajo eventual, cuanto haya exigencias extraordinarias y transitorias y cuando a ello se sume la ausencia de conocimiento del plazo durante el cual permanecerá esa situación.

Esto puede suceder por diversas razones, ya sea que no se sepa cuanto puede durar la obra, la ejecución de un ser-vicio o la realización de un acto y si bien la redacción ejemplificativa es imprecisa, interpretar que puede haber otro tipo de eventualidad, es apartarse de los principios de la lógica formal, pero que encerraría una contradicción intrínseca fácil de advertir por violando el principio de no contradicción, trataría de eventual, lo que ni lógica, ni lingüística, ni jurídica-mente, lo es.

RELACIÓN ENTRE LO EXPUESTO Y EL DECRETO 1694 DE 2006

El decreto en cuestión, derogatorio de los decretos 342/1992 y 951/1999, que aborda la reglamentación de la contratación de personal mediante empresas de servicios eventuales, a la vez que regula la relación entre éstas y sus dependientes.

En dicha nueva norma, se indica que se considera empresa de servicios eventuales, aquella constituida como persona jurídica que tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas _ en adelante empresas usuarias_ a personal industrial, administrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias, de las empresas, ex-plotación o establecimiento, toda vez que no puede preverse un plazo cierto para la finalización del contrato…

De tal manera, corresponde tener en cuenta que el artículo 6 del decreto en estudio se encarga de dejar constan-cia de las causas exclusivas que permiten asignar trabajadores, por parte de las empresas de servicios eventuales, a empresas usuarias.

Se señala así: a) la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período; b) en caso de ausencias o suspen-siones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo; c) cuando se trate de un crecimiento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) cuando necesite organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones: e) cuando se requie-re la ejecución inaplazable de un trabajo, para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes, o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios, que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria; f ) en general cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deben cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

Tengo para mí, que la enumeración previa, debe interpretarse, en cada caso, con la vista fija en la télesis de insti-tuto y que cuando esa finalidad pretenda burlarse, la letra del casuismo se cae.

Así por ejemplo si la provisión de personal es por la ausencia de un trabajador permanente, cuyo lapso el em-pleador conoce con certeza, la modalidad no es ésta, de igual manera que si la licencia o las suspensiones legales o convencionales a que se hace referencia en el segundo apartado, son por plazo, tampoco estamos en presencia de un contrato de trabajo eventual, sino a plazo fijo.

Cuando, necesite organizar congresos o ferias, etc, este contrato, sólo será eventual, si la actividad ordinaria y permanente de la empresa, no es esa; ya que de lo contrario falta la extraordinariedad y la transitoriedad, propias de la eventualidad

En suma, deseo exponer, que la interpretación de estas normas jurídicas, debe llevar a cabo, como siempre, a la luz de la finalidad para las cuales fueron pensadas.

De tal manera, las empresas de servicios eventuales tienen por objeto proveer a empresas usuarias trabajadores que sean sujetos, en el caso, de contratos de trabajo eventuales, es decir contratos que están sujetos a la modalidad de contenido de derechos sujetos a un hecho futuro, que fatalmente va a ocurrir, porque es un plazo, y éstos siempre fatalmente ocurren, pero que en ese tipo de modalidades, no se sabe cuando.

44

Se colige de lo expuesto, que la enumeración del artículo 6 del decreto del decreto 1694/2006, no puede interpre-tarse aisladamente, ni de manera textual, sino que, en cada caso, hay que testear, que el supuesto que allí se expone, reuna los requisitos de la naturaleza de la modalidad; es decir, que se trate de la existencia de un plazo incierto; la situación de ausencia o de carencia en el plantel estable de la empresa usuaria, debe estar sujeta a un hecho con certidumbre en cuanto a su acaecimiento (por ejemplo el retorno de un obrero accidentado) , pero absolutamente incierto en cuanto a cuándo va a ocurrir. De lo contrario, no habrá contrato eventual y la provisión de una empresa de servicios eventuales de cualquier otra clase de servicios, indica la existencia de fraude.

El mismo, hace caer el andamiaje legislativo expuesto, y el pretendido contrato de trabajo eventual, se convierte automáticamente en un contrato puro y simple, al cual me he referido ut-supra, convirtiéndose la empresa usuaria en una empleadora permanente y continua.

Es que el fraude, ocasiona la inoponibilidad del contrato entre la empresa de servicios eventuales en su carácter de tal, siendo reemplazada por la usuaria; a la vez, que ambas empresas responden solidariamente por los débitos que queden pendientes.

Por ello, la enumeración que brinda el artículo 6 del nuevo decreto, no es de lectura simple, sino que, dicha norma, debe ser interpretada contextualmente y sobre la base de la finalidad de cada uno de los institutos y de los principios de la lógica formal.

APARTADO QUINTOEL DESPIDO POR EMBARAZO Y POR CAUSA DE MATRIMONIO

EL REGIMEN DE LA LCT Y LA LEY 23592

EL TEMA EN LA LCT

El Título Vll de la LCT, está concebido para la consideración del trabajo de mujeres, y luego de las disposiciones generales, concreta la protección a la maternidad, la prohibición del despido por causa de matrimonio y la regulación del estado de excedencia.

Resulta clarísimo, que el legislador está protegiendo, como bienes jurídicos especiales, la maternidad y el matri-monio y por elevación, a la familia, y que lo hace porque la experiencia demuestra que la mujer embarazada o la que se casa, conlleva una presunción de discriminación, en atención a tales hechos, respecto de los cuales, los empleado-res consideran que les traen inconvenientes.

Concretamente, con respecto al despido, en ambos casos, la ley da cuentas de una presunción, en los más claros términos de la ley procesal, y aplicando el principio protectorio al área formal, tal como corresponde, concreta el principio de “Facilitación de la prueba”, en una derivación al ámbito infraconstitucional del artículo 14 bis.

De tal forma, el artículo 178 de la LCT, presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabaja-dora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuere dispuesto dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores, a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma, el hecho del embarazo, así como, en su caso, el nacimiento. En tales condiciones dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de la misma ley, es decir, al equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

A su vez, el artículo 181 considera que el despido responde, a causa del matrimonio, cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador o no fuere probada la que se invocare, imponiendo un plazo de tres meses anteriores y seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo al empleador, no pudiendo efectuarse esa notificación con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados. La indemnización es la misma.

En ambos casos, se trata de presunciones relativas o “iuris tantum”, es decir, que admiten prueba en contrario y también hay que tener en cuenta, que el sistema establecido por la ley, está indicando que el ilícito, genera como sanción, un agravamiento de la indemnización correspondiente.

Aunque no se diga con frecuencia, es bueno recordar que se trata de situaciones discriminatorias por razones de género, que establecen una presunción como amparo y que toma datos de la experiencia.

Esto es tan así, que cuando el afectado es el varón, la duda inundó la jurisprudencia, de manera tal que culminó con el dictado del Plenario 272 de la CNAT, dictado in re: “Drenes, Luis A. c. COSELEC SA”, donde se sentó la siguiente


45


doctrina: En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el artículo 182 de la LCT”.

Quiere decir, que el legislador advirtió, que en estos casos, en general, rondaba la discriminación por esos hechos, y de una u otra manera, agravó la sanción del ilícito, a los efectos de disuadir a los empleadores de llevar adelante tales conductas discriminatorias.

Estas decisiones se tomaron en el año 1974; hace ya 34 años, y desde entonces, la visión de la discriminación, ha variado en el mundo y en la Argentina, notablemente.

ASPECTOS MÁS MOPDERNOS DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL TEMA

En estos últimos treinta años, el mundo se dio cuenta del fenómeno de la discriminación y de su avance constan-te, en medio de una anterior indiferencia llamativa.

En ese andarivel, he tenido ocasión de señalar, antes de ahora, que este fenómenos se reduce, cuando se preten-de hacer cambiar a alguien lo que no puede cambiar, como el color de su piel, su edad, por ejemplo, o lo que no está obligado a cambiar, como su religión, su idea política, etc.

En el fondo, la discriminación es un fenómeno de intolerancia y de prepotencia, en cualquier terreno que lo en-frentemos, olvidando, por parte de quien lo produce, que la vida en sociedad, es alteridad; es la constante presencia de por lo menos otro (alter); que refleja al otro, el cual tiene derecho a ser conceptualizado sin comparación; por sí mismo. De lo contrario se afectan los derechos fundamentales de la persona humana.

Al respecto, señala López Iriarte, que la dignidad del hombre es el derecho personalísimo, del que derivan los demás, y recordando a Cifuentes, dice de ellos que son: innatos, vitalicios, necesarios, de objeto interior, inherentes, extramatrimoniales, relativamente indisponibles, absolutos erga omnes, privados y autónomos. ( “Derehos Funda-mentales de la Persona Humana”, Carlso A Ghersi; LL, Bs. As. 2004)

En ese retorno a la igualdad, que nosotros tenemos como derecho del más alto rango en la Constitución Na-cional, el mundo jurídico ha descubierto, con Supiot,, que una de las enseñanzas de la historia social, es que no basta con proclamar la igualdad para que exista, porque la simple declaración de la igualdad formal, sólo sirve en un primer momento para despojar a los más débiles de aquello que los protege, e hizo falta un siglo, para que la igualdad entre empleadores y obreros, se volviera algo más que la justificación de la explotación de los unos por los otros. Es que al tratar de modo similar al fuerte y al débil, se corre el riesgo de ver que los débiles van a engrosar las filas de los enemigos de la igualdad. (“Homo Juridicus” Alain Supiot, Siglo Veintiuno editores, Argentina, 2007)

En el año 1968, se sancionó la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-nación Racial; en 1985, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, sin contar con que casi todos los instrumentos internacionales, aunque no estén expresamente dedicados a la discriminación, la condenan expre-samente, y la lectura de la Convención de los Derechos del Niño, lo convalida plenamente.

En cuanto a la legislación laboral, no sólo encontramos las normas referidas a la protección de la maternidad y del matrimonio, sino que además, el artículo 81, obliga al empleador a dispensar al trabajador igual trato en identidad de situaciones, y agrega que, se considerará que existe trato desigual, cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias, fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no, cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador y el artículo 17 prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionali-dad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

El artículo 14 bis, establece el principio de igual remuneración por igual tarea, en un todo de acuerdo con los Convenios Internacionales de la OIT números 100 y 101.

A ello se suma que la ley 23.753 de protección al diabético, establece que el Ministerio de Salud y Acción Social, debe disponer las medidas necesarias para la divulgación de la problemática derivada de la diabetes y la ley 25.404 establece una protección especial para las personas que padecen epilepsia, prohibiendo las discriminaciones.

En ese orden de cosas, la ley 474 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, creó el Plan Igualdad Real de Oportu-nidades y de trato entre mujeres y varones, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El 3 de agosto de 1988 fue sancionado un proyecto de ley, que se promulgó el 23 del mismo mes y año y que dio a luz la ley 23.592, referida a quien impida, obstruya, restrinja o de cualquier modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral

46

y material ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones dis-criminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Desde ya que el texto legal hace referencia a una enumeración enunciativa y que, obviamente, más allá de alguna posición que ha quedado aislada, nadie discute ya su aplicación al derecho del trabajo.

Su claridad, releva de mayores comentarios, pero no puede dejar de destacarse, que obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o césar en su realización, lo cual indica que, en el andarivel del artículo 18 del CC, quita eficacia al acto; le corta sus consecuencias válidas y obliga a su reparación plena.

Nos encontramos, como señalé al analizar los tipos de leyes, ante una ley pluscuamperfecta, porque sanciona el acto ilícito, con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación material del hecho, es decir los daños y perjuicios materiales y morales.

En suma, el legislador ha entendido y ha expresado en la ley, la gravedad del acto discriminatorio; su absoluta ilicitud, y la necesidad de amparar a la sociedad de ese flagelo, y lo ha hecho, sin limitación alguna, tal como el tema lo amerita.

HAY PREVALENCIA DE UN RÉGIMEN SOBRE OTRO?

Abordado el tema de la discriminación, en la LCT de 1974, en cuanto al despido por embarazo y por matrimonio, en la protección de la mujer, ha llegado el caso, me parece a mí, de preguntarse, si prevalece el régimen legal, respecto del tema, de la LCT, con su presunción reglamentada, o si deviene de aplicación, la ley 23.592

No veo motivo para limitar el derecho de quien reclame a uno u otro régimen.El Título Vll acerca del trabajo de mujeres de la LCT, genera una presunción iuris tantum de despido por esas cau-

sales, con limitación de tiempo y resultado tarifado, al cual puede acceder la trabajadora, dado el caso, y tal como se explicó ut-supra.

Ello no obsta, a que esas trabajadoras, si han sido motivo de discriminación por esas causa (como ya se vio tam-bién por otras), puedan acudir al amparo que les brinda la ley 23592, ofrecer pruebas o indicios de la existencia del acto discriminatorio (si son indicios corresponde la inversión de la carga de la prueba) y solicitar la ineficacia del des-pido discriminatorio por embarazo o matrimonio, lo que conlleva necesariamente a la reposición en el cargo, con el aditamento de los daños materiales o morales que hayan podido producirse.

La LCT, acordó desde 1974 en más, a la mujer trabajadora, un régimen de protección especial, otorgándole una presunción con limitación temporal y económica. Una verdadera normativa transaccional.

El transcurso del tiempo y la evolución de las ideas y de la legislación internacional y nacional, dieron cuentas de la profunda ilicitud del fenómeno de la discriminación, y como consecuencia de ello, un régimen más completo y más amplio, vino a hacerse cargo de la situación.

No veo motivo para excluir a la mujer embarazada o a la que ha contraído matrimonio, que muchas veces, según muestra la experiencia, es discriminada por tales hechos, de esa protección superior.

Llegado el caso y según las circunstancias, cada víctima verá si prefiere acogerse a los beneficios de la presunción relativa de la LCT, dando por finalizado el vínculo y recibiendo la tarifa que allí se establece; o si prefiere mantener su fuente de trabajo para ella y para su hijo, probando las circunstancias de la ilícita discriminación y peticionando la reinstalación en el puesto de trabajo, por nulidad del despido discriminatorio, con más las reparaciones materiales y morales que pudieran corresponder.

Después de todo, no olvidemos que el artículo 245 de la LCT está previsto por el legislador para los casos de despido sin causa, según reza la propia ley, y en el caso en examen no se trata de despidos sin causa, sino por causas expresas e ilícitas.

También debe tenerse presente, que el Título Vll de la LCT, no excluye por su especificidad a la ley 23.592; y esto es así, en primer lugar porque no se trata de idénticas circunstancias, aunque sean los mismos los bienes jurídicos protegidos, ya que la LCT genera una presunción, mientras que la ley 23592, obliga a la prueba y que las reparaciones son, en el primer caso tarifadas y en el segundo, de reparación plena.

Además, jamás podría privarse al trabajador de la ley más beneficiosa, ya que, si bien no veo yo duda alguna, si llegare a haberla, regiría el artículo 9 de la LCT, que expresa que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.

Lo expuesto, significa la búsqueda de la defensa de los regímenes jurídicos más aptos para mantener vivo el de-recho a la igualdad, del artículo 16 de la Constitución Nacional


47


Después de todo, es del caso recordar que en nuestro país, la Constitución de 1853, posee un expreso recono-cimiento de derechos que hacen a la tutela general de la personalidad y entre ellos se encuentran el derecho a la igualdad, que es una garantía.

Es fácil advertir que en constituciones posteriores a la segunda guerra mundial, se puede advertir un reconoci-miento más expreso de esta gama de derechos, y en particular, las constituciones modernas se centran en el derecho a la dignidad personal

Después de todo, la discriminación, y más en estos casos, cuyos efectos se expanden a la familia toda, es la viola-ción más clara no sólo de la garantía de igualdad, sino de la dignidad, inherente a la condición humana.

SEXTO APARTADODESPIDO DISIMULADO EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES

EL MUTUO ACUERDO

Señala el artículo 241 de la LCT que: “Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.....”

Cuando la ley habla de mutuo acuerdo, se refiere al consentimiento expreso y formal de ambas partes. Consenti-miento, en el sentido real de la palabra: ”sentir con otro”; “sentir lo mismo que el otro”.

Obviamente ese sentir conjunto no alcanza ni en el Derecho del Trabajo, ni en ninguna otra rama del derecho, habida cuenta que ese sentimiento de las partes, no debe estar viciado, es decir, no puede adolecer de error, dolo, ni violencia o intimidación, ni puede violar el orden público que como tal, protege a la sociedad toda y está más allá del sentir de los particulares, aun cuando se hayan puesto libremente de acuerdo.

Lo expuesto desea resaltar, que ese acto mutuo, está condicionado, más allá de la letra del artículo transcripto, ya que el mismo refiere, es suma, a un acto jurídico abdicativo de connotación oblicua en su estructura obligacional,o, por decirlo de otra manera, llevado a cabo entre dos sujetos ubicados asimétricamente, desde el momento en que celebraron ese contrato, a lo largo de la vida del mismo, y también en el momento de decidir su extinción.

Esta última requiere un marco de libertad personal, pero también, un ámbito de protección para el más débil de la relación extintiva y otro aún, de responsabilidad social, que se concreta en el respeto de orden público.

Empero, no sólo debe encontrarse el acto limpio de vicios del consentimiento, sino también deben estar ausen-tes vicios del propio acto, como puede ser el fraude que no afecta el consentimiento de los protagonistas , sino la estructura el acto.

Por otra parte, la variedad de situaciones planteadas como consecuencia de esta figura, nos conduce a recordar que, al encerrar la misma una verdadera renuncia, sobre todo para el trabajador, debe ser interpretada, llegado el caso, como toda renuncia con alcance restrictivo; es decir, en caso de duda debe prevalecer la vida del derecho. Lo dicho surge claramente del artículo 874 del Código Civil y del artículo de la LCT

El primero, ajeno al principio de irrenunciabilidad propio del Derecho del Trabajo, señala:” La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva”. El según, a su vez, reza:”

A la vez, el contenido de la renuncia que encierra el mutuo acuerdo, ya que es renuncia al puesto de trabajo, al que abdica, no puede contener derechos litigiosos o dudosos, porque si no estaríamos en presencia de una verdadera transacción (art 871 del CC) y en el caso, serán las reglas de la misma las que debieran aplicarse, puesto que la LCT, no genera excepción al respecto, en lo atinente al Derecho Común.

N o se trata de una figura de contenido económico, como ha querido vérsela algunas veces, sino de una figura cuya su finalidad, como el propio texto legal lo expresa, es exclusivamente , extinguir el contrato de trabajo; no dejar fisuras y dar seguridad para el futuro, en ese aspecto. Sólo en ese aspecto.

Claro está que nada empece, para que como ocurre algunas veces, el empleador gratifique al trabajador por un acto de gracia, ya que las liberalidades no están en el seno del contrato mas que como tales.

Al dejar constancias de la existencia de ellas, sólo se está señalando que la única fuente que les da vida, es la vo-luntad del empleador de transmitir por un acto entre vivos y por su libre voluntad, de manera gratuita, una suma de dinero al trabajador (art 1789 CC)

48

Dicho acto encerrado en el mutuo acuerdo, posee su propia imputación causada en el acto gracioso del emplea-dor, que no pretende con ello cancelar deuda alguna, porque si no, no sería una “gratificación”, sino un pago por una deuda pendiente.

Me parece importante recalcar, que el instituto no puede ser interpretado, ni aplicado, sino a la luz del principio de irrenunciabilidad que ilumina todo el Derecho del Trabajo y cuando se hace referencia al Derecho Común, se pre-tende destacar que hasta un derecho ampliamente renunciable como el Derecho Civil, donde la irrenunciabilidad es la excepción, toma recaudos importantes en un tema que debe ser tratado con cuidado porque encierra en el dere-cho todo, la delicada cuestión de la remisión obligacional y contractual.

SUPUESTOS ESPECIALES

FRAUDE

En el andarivel expuesto en el apartado anterior, se ubica la situación de reclamo en que se colocara una trabaja-dora a la cual, se la llevó a una oficina y con miras a concurrir a la oficina de un escribano a tres cuadra de la empresa, se le dijo, ante su negativa, que debía suscribir el acuerdo de desvinculación “sí o sí” a pesar de no estar conforme.

En la situación expuesta, la jurisprudencia señaló que, por más que en la demanda no se hayan invocado vicios de consentimiento, sino directamente la nulidad del acto, corresponde, con fundamento en el principio de irrenunciabi-lidad y por la inoponibilidad nacida de la figura del fraude como vicio del acto jurídico, hacer lugar al reclamo.

Esto es así, habida cuenta que la narración de los testigos, expone, que se trató abiertamente de un despido y no de un mutuo acuerdo y por lo tanto la causa fin del acto jurídico celebrado, vicia el acto de manera tal que la figura del artículo 241, aparece utilizada como norma de cobertura, para la violación del ordenamiento jurídico in totum, ya que bajo la apariencia del acto expresado, subyace el verdadero que es un despido.

Así se ha resulto en autos: ”Valdemarín, Estela María c. Siembra AFJP s. Diferencias de salarios”También se ha señalado la existencia de fraude en la celebración de un acuerdo por mutuo consentimiento, en el

caso de que se haya entregado al actor en el acto correspondiente una suma de dinero como gratificación especial, voluntaria y extraordinaria, no remunerativa...por personal cesante, a la vez que será tomada a cuenta de futuras reclamaciones...

En tal sentido se resolvió que todo pago por gratificación, puede ser sólo eso, y en la medida en que se impute a un “cese”, se está ocultando la reparación de un despido sin causa

Ello es así, porque la causa fin objetiva del acto realizado, no concreta un mutuo acuerdo disolutorio, sino que se ubica en el territorio del despido arbitrario, al que se arriba, por la utilización de una norma de cobertura (en el caso el artículo 241 de la LCT) orientado a evadir la vigencia del artículo 14 bis de la CN y su consecuente, el artículo 245 de la LCT.

Esta situación de fraude por utilización de una norma legítima de fines de violación general, no requiere la prueba de atribución subjetiva de responsabilidad, sino la simple comprobación del vicio objetivo y estructural del acto que viola; es por ello, que tal comprobación autoriza al juez a encarar el vicio de oficio y considerar la sanación del acto a través del enderezamiento de sus consecuencias.

“Gil, Juan Emilio c. Cervecería y Maltería Quilmes s. Despido”

EL PEDIDO DE COMPENSACIÓN CON EL DINERO ENTREGADO

Es frecuente que este tipo de acuerdos, cuando están teñidos de fraude, aclaren, asimismo, que la suma entrega-da en concepto de gratificación se imputará a futuros reclamos que pudiera surgir a posteriori, lo cual da pie para que acaecidos los mismos, se oponga la compensación.

Esta pretensión nos adentra plenamente en Derecho Común, en el cual encontramos el concepto, las clases y requisitos de la figura compensatoria que se pretende.

El artículo 724 del CC enumera la forma de extinción de las obligaciones e incluye, entre ellas, la compensación, conceptualizada luego, en el artículo 818, cuando describe el instituto señalando que tiene lugar cundo dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente, cualesquiera que sea la causa de una u otra deuda.

Así, se extingue con fuerza de pago, las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir .


49


De tal manera, surgen como requisitos insoslayables en cualquier caso, la existencia e dos personas que, por dere-cho propio reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, que ambas deudas sean subsistentes civilmente y que sean líquidas, exigibles y de plazo vencido; que sus prestaciones sean fungibles, que los créditos y las deudas se encuentren expeditos, entre otras cosas.

He señalado antes de ahora, que cuando se entrega la gratificación con el alcance expresado y como consecuencia de un reclamo posterior se opone la compensación, se pretende adjudicar el carácter de posible extintor de “abstraccio-nes”, al punto de haberse expresado en el documento que: “dicho pago será tomado en cuenta en el supuesto de futuras reclamaciones, cualquiera fuere su origen o naturaleza, con relación al referido contrato relacionado, como por ejemplo, diferencias salariales, etc.; que dicho monto se abona en concepto de gratificación extraordinaria por personal cesante y que la misma se imputará a valores constantes, al momento del eventual pago por cualquier reclamo indemnizatorio....

Queda, de tal manera, claro, que al momento de efectivizarse el pago de la gratificación, pareciera ignorarse si el trabajador es acreedor de algún importe que, por lo tanto, tampoco está cuantificado

Surge con claridad, que a ese pretendido pago documentado, no puede atribuírsele el efecto de cancelar antici-padamente, una obligación cuya vida no se conocía, ni aun cuando se comprueba a posteriori

A ello debe sumarse el hecho de que no puede dejarse de lado el instituto de la imputación , tal claramente expuesto por el propio legislador en el artículo 773 y sgts del CC, que refiere a la identidad de lo que se paga, de tal forma lo que se efectivizó como gratificación es “eso” y no otra cosa, que puede variar luego en su ser mismo.

Aceptar lo contrario, sería violar un principio básico del derecho emanado de la lógica formal, como es el principio de identidad, ya una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

PRESENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

En algunas ocasiones, los acuerdos celebrados en la forma descripta se encuentra afectados por algún vicio del consentimiento, como cuando se acredita que la empleadora ofrece a sus dependientes la opción de desvincularse a través de esos acuerdos y percibir así una suma de dinero, o ser despedidos sin cobrar nada, con lo que eso significa para un trabajador, que debe luego acudir a la instancia judicial.

Este tema, he tenido ocasión de señalar, no sólo debe ser analizado a la luz del principio de irrenunciabilidad, sino que los actos así celebrados se encuentran afectados de una ineficacia estructural, producida por cierto defecto atinente a la estructura misma del negocio jurídico.

Me refiero a que los agentes no lo han celebrado con discernimiento, intención y libertad, en los términos del artículo 900 del CC, motivo por el cual, no pueden producir por sí obligación alguna.

Cuando el trabajador es colocado en esta disyuntiva vital relatada, se produce una coerción grave, irresistible e injusta, ejercida sobre un dependiente, que lo lleva a tomar una determinación contra su voluntad.

No se trata de violencia física, sino que con pruebas intachables aparece acreditada violencia moral o intimida-ción, es decir la amenaza de un sufrimiento futuro e inminente. (art 937 del CC)

La opción presentada por la empleadora, significa, en tales casos, un hecho coercitivo que hace perder la libertad y que vicia estructuralmente el acto “in totum” y su origen mismo, siendo su consecuencia la nulidad y reparación.

Empero, no sólo cuando la opción se acredita que ha sido planteada, como en el caso expuesto entre acordar o irse a litigar por el despido, se producen estos efectos.

A veces, se prueba, la falta de pago de las remuneraciones o pagos parciales, con el objeto de compeler a la firma del “acuerdo”, en cuyo caso, las consecuencias son las mismas.

La figura contemplada por la ley, en la primera parte del artículo 241, se encuentra muy cercana al concepto de renuncia; es más encierra la renuncia del trabajador, lo cual no está mal visto por el Derecho del Trabajo, ya que el mismo acepta, como es lógico la renuncia al puesto del trabajo, con los recaudos especiales que impone la ley.

Es que más allá del principio de irrenunciabilidad, tan propio del Derecho del Trabajo, será absurdo pretender prohibir al trabajador la renuncia la puesto de trabajo; sería como esclavizarlo, sin contar con la enorme inseguridad que se instalaría en el mundo jurídico laboral.

La renuncia, como tal, es aceptada por nuestra legislación y el artículo 241, encierra la renuncia al puesto de trabajo por parte del trabajador, sólo que difiere de la pura renuncia, en que es aceptada y acompañada por la del empleador

Este último no goza de protección “especial” en el Derecho del Trabajo, sino de la tutela general; no obstante ello, como sí el dependiente posee esa tutela especial, el intérprete debe ser cuidadoso en lo que a este tema respecta y tener en cuen-ta que la télesis de la ley, en el caso, es permitir la remisión del contrato de trabajo, como se puede dar en cualquier otro con-trato, pero con el aditamento de los recaudos especiales que la renuncia de un sujeto especialmente protegido requiere.

50

Por lo expuesto se debe analizar en la contemplación del acto, la pristinidad que surge de la ausencia total de vicios del consentimiento y de vicios del acto juridico, y a la vez, ser cauteloso en el contenido del acto, que si bien permite alguna otra consideración, como puede ser el frecuente pago de una gratificación, no admite, en cambio impureza alguna al respecto de la fuente, objeto y finalidad de la misma.

Ello es así, por la delicada naturaleza del instituto.

LA COMPENSACIÓN Y LA IMPUTACIÓN COMO INSTITUTOS CENTRALES DE ESTOS CASOS Y DE MUCHOS OTROS

LA COMPENSACIÓN

El código Civil, encara el tema de la compensación, dentro de la Parte Segunda, referida a la extinción de las obli-gaciones y en el Título XVl, del Pago.

Así, encontramos el instituto registrado en el artículo 724, en una enumeración taxativa que allí se brinda, y luego, ya específicamente, en el artículo 818 y siguientes del mismo cuerpo legal, concluyendo en el artículo 831.

Vélez, conceptualiza en el primer artículo, la compensación, señalando que “tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una u otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir”.

Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra; que ambas deudas sean subsistentes civilmente; que sean líquidas; ambas exi-gibles; de plazo vencido y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la condición.

Cuando la compensación es convencional, una de sus cuatro clases, se constituye por acuerdo de voluntades recíproco y se apoya legalmente en el artículo 1197 del CC.

Otras veces, la compensación es facultativa y sólo puede llevarse a cabo, cuando depende de la voluntad de una sola de las partes, la cual tiene derecho a oponerla, en razón de existir una ventaja, a la que sólo ella puede renunciar

La compensación judicial, la determina el juez al dictar sentencia, declarando admisible y procedente total o par-cialmente, un crédito alegado por el deudor demandado, que pretendía, a su vez, ser acreedor del actor,

La compensación legal, es la contemplada efectivamente por Vélez en el artículo 818 CC y es la que tiene lugar por la sola fuerza de la ley.

Los requisitos son de la figura son:

a) reciprocidadb) fungibilidad u homogeneidadc) liquidezd) exigibilidade) libre disponibilidadf ) embargabilidadg) que contenga derechos renunciables

Es importante destacar, que los efectos principales del instituto, son la extinción de las obligaciones hasta el mon-to de la menor, ya que no exige que sean de igual monto, y el cese de los intereses desde que las deudas coexisten, dejando su aplicación sólo sobre el saldo que queda vivo por falta de extinción, ya que la compensación no le alcanzó y el cese de los accesorios de la obligación principal, tales como la hipoteca, la fianzas, la cláusula penal. etc. Claro está que si la compensación es parcial y los accesorios que la acompañan son indivisibles, éstos no sólo no cesan, sino que mantienen su integridad hasta la cancelación total de la deuda.

Obviamente queda congelada la posibilidad de constituir en mora a alguno de los deudores.El artículo 825 del Código Civil prohibe la compensación de las deudas de alimentos, por el principio de la incom-

pensabilidad de los créditos no embargables, pero, además, lo expuesto se compadece con la naturaleza del crédito, tal como lo expone también el artículo 374 del mismo código, cuando expresa:” la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ….”

En rigor de verdad tampoco puede ser transada (veremos luego las precauciones tomadas por el Derecho del Trabajo al respecto), ni puede ser renunciada…..


51


Otras normas se refieren en el Código Civil a la compensación, pero en rigor de verdad, las que tienen que ver con el Derecho del Trabajo, son las que quedaron expuestas.

EL TEMA DE LA COMPENSACIÓN Y LA IMPUTACIÓN EN LOS CRÉDITOS LABORALES

En el campo del Derecho del Trabajo, rigen las normas del derecho común, en tanto no sean desplazadas por la normativa específica, propia de nuestra disciplina.

De tal manera, el artículo 724 referido a los modos de extinción de las obligaciones, sigue la suerte expuesta.Las obligaciones laborales pueden extinguirse por el pago, como medio naturalmente apto para dicho fin; empe-

ro, con respecto a otros modos allí expuestos, caben algunas consideraciones propias de la disciplina.Tal es lo que ocurre con la compensación, ya que en el Derecho del Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo impone

los principios de “no compensación”, de “no retención” y “no descuento”, en razón de la profundización del principio de “integridad” en el pago. Claro está que las retenciones que expresamente autoriza la ley y que deben ser respetadas.

A pesar de lo expuesto, hubo un tiempo, durante el cual se tornó frecuente, que se hiciera entrega de una gratifi-cación con motivo del cese del trabajador, señalando que en caso, de que surgieran luego créditos a favor del depen-diente, esa suma se imputará a los mismos.

Se ha tratado y aún subsisten algunos casos, de situaciones de créditos a favor del dependiente, no reconocidos en el momento del acuerdo, y entrega de la gratificación, que reclamados luego, se pretendía satisfacerlos, cambian-do la imputación de la gratificación, a los efectos de satisfacerlos.

Se entrecruzan en la decisión del caso, tanto el tema de la compensación, como el de la imputación de los créditos laborales

En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el empleador que ha expresado su voluntad en un sentido: el gratificar, no puede a su voluntad dar otra imputación al pago, como por ejemplo atribuirle título indemnizatorio. (CNAT, Sala Vl, 23/6/83, Barrios, Juan Martín, c. Eternit Argentina SA)

Es que con el concepto de imputación del pago, se alude a la determinación o designación de la deuda a la que ha de aplicarse el pago cuando el deudor tiene varias obligaciones a favor del mismo acreedor.

Así lo han entendido desde siempre, Llambías, Colmo, Belluscio, Zanoni, Carranza, Boffi Boggero, Trigo Represas, y la doctrina extranjera en general.

Es que la imputación es un mecanismo que determina que es lo que se paga al deudor en el momento de la eje-cución de la prestación debida, y si bien, el mismo siempre es útil, resulta mucho más útil aún, cuando existen varias deudas de la misma naturaleza que vinculan a los mismos sujetos.

En tal sentido, es oportuno recordar que el artículo 773 del Código Civil, de aplicación al caso, expresa que:”Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuvieran por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas debe entenderse que lo hace.”

Son requisitos de la imputación:

a) la existencia de dos o más obligaciones pendientes de pago.b) prestaciones de la misma naturaleza. c) Vinculación del deudor con un mismo acreedor. Este requisito es fundamental, más allá de la imposición

establecida por el artículo 773 del CC, porque encuentra su razón de ser, en el hecho de que los vínculos obligacionales, deben, respectivamente, ligar al sujetos pasivo y al activo en idéntica posición en cada uno. Es que de esa manera se distingue la imputación de pago de la compensación, en la cual, los titulares del inte-rés, se alternan recíprocamente en la calidades de acreedor o deudor en dos o más obligaciones.

d) Contenido del pago insuficiente para cubrir la totalidad de las prestaciones debidas. Si no fuera así, no habría necesidad de imputar, porque ello supone la necesidad de seleccionar una de otras deudas pendientes, a la cual se aplica el pago que se está realizando.

Verificada la existencia de los requisitos de la imputación, debe aclararse que existen tres especies de la misma:

a) la que efectúa el deudor.b) la que lleva a cabo el acreedor c) la imputación efectuada por la ley.

Claro está que funcionan, no de cualquier manera, sino en ese orden y sólo ante la ausencia de la anterior.

52

En suma, el primero que puede imputar es el deudor, sólo si él no lo hace, lo puede efectivizar el acreedor y ante la omisión de ambos, la lleva a cabo la propia ley.

Es por eso, que el artículo 773 del CC, expresa que “el deudor tiene la facultad al tiempo de hacer el pago. Claro que debe verificarse para el ejercicio de tal facultad, la existencia de la totalidad de los requisitos expuestos ut supra, y a ello debe sumarse lo establecido por el artículo siguiente, el 774, que reza que la elección del deudor no podrá ser hecha sobre deuda ilíquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido.

La lógica de tales requisitos salta a la vista, porque la liquidez de la deuda, determina una indeterminación cuanti-tativa que afecta su objeto de manera tal, que resulta imposible conocer si el pago que se está efectuando es íntegro, requisito, éste, insoslayable para la propia existencia del mismo.

No olvidemos que el trabajador, como cualquier acreedor puede recibir el pago incompleto de la obligación, pero no está obligado a ello y que, en el caso, se trata de un beneficio-garantía.

Por cierto que hecha la imputación por parte del deudor, la que debe llevarse a cabo en el momento del pago, ésta queda firme de manera definitiva y sólo si no se llevare a cabo en ese momento, el acreedor podrá, “a posteriori” efectivi-zarla, pudiendo impugnar esa imputación del acreedor, el deudor, solo ante la existencia de dolo, violencia o sorpresa.

La “sorpresa” como vicio, resulta exclusiva de esta figura.Tal como dijera, existe una imputación legal, para el caso de ausencia de las anteriores, que surge del artículo 778

del CC, norma que es una clara expresión, dentro del Código Civil, del “favor debitoris”, cuando da las pautas legales de imputación y señala que: ”No expresándose en el recibo del acreedor a que deuda se hubiese hecho la imputación del pago, debe imputarse entre las de plazo vencido, a la más onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fueran de igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata.”

Cerrado el ciclo, es conteste la doctrina que una vez efectuada la imputación del pago, sea por el deudor, acreedor o legalmente, ella es definitiva y no puede ser unilateralmente modificada.

Más aun, si en el derecho civil, hubiera un acuerdo de partes posterior, lo que no es posible en el derecho del trabajo, ese acuerdo no podría afectar los derechos de terceros y sólo tendría efectos de “res inter alios acta.

En la doctrina nacional, Fernández Madrid, se muestra contrario a la admisión de los acuerdos en los que se preten-de cambiar la imputación de una gratificación indicada como tal, y en su Tratado tradicional, y en su versión más recien-te, no sólo lo expresa así, sino que lo ilustra con el fallo de la sala Vl de la CNAT, del año 83 que se incluye ut-supra.

Por su parte, Grisolía, también en su obra reciente sobre Derecho del Trabajo, se muestra contrario a aceptar que se pueda, según expresa, consignar en un documento una causa determinada para gratificar y luego imputar el pago a eventuales futuras indemnizaciones, resulta contradictorio en sí mismo y vulnera la teoría de los actos propios. Y en-tre otras consideraciones expresa también que el crédito emergente de la gratificación se incorpora definitivamente al patrimonio del trabajador, sin que pueda oponerse una modificación retroactiva de la imputación que requiera una contraprestación no exigible al tiempo de tal adquisición.

En cuanto a esta rara mezcla de utilización de compensación e imputación que ha tratado de imponerse y que fue aceptada en el pasado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, hoy con otras proporciones cuantitativas, cabe señalar también que está siendo analizada con más precisión académica y parece encontrarse en franca retirada

Así, por ejemplo, se ha podido advertir, que un tercer instituto se suma al análisis del tema; se añade la conside-ración del fraude laboral, ya que algunas veces,(obviamente no siempre), se utilizan estos convenios con una subya-sencia de fraude.

En ocasiones, se disimula un despido, con el atavío de un acuerdo disolutorio y la famosa “gratificación”, no es otra cosa que una indemnización por antigüedad mermada.

También, a veces, se pretende, dejar de lado, de esta manera, deudas, que para el caso de que fueran reclamadas, se tendrían por satisfechas desplazando la famosa “gratificación” habida.

Lo que ocurre es que se hace necesario la aplicación de los institutos en debida forma.En ese andarivel, tengo dicho en voto en el que me acompañara el Dr. Rodríguez Brunengo, que:” Es mi con-

vicción, que siendo la extinción de la obligación el momento final de su propia vida, resulta necesario en razón de que ésta no puede perdurar indefinidamente; empero, este momento implica también el final de un derecho, como contracara de la obligación misma, y, por tanto resulta imprescindible requerir una claridad pristina en cuanto a la acreditación de las circunstancias y cumplimiento de requisitos que enmarcan el hecho,. Más aún, cuando se trata de derechos irrenunciables.(CNAT, Sala Vll, Papademetrio, Jorge c, Danone Argentina SA s. cobro de salarios, 30/8/2006)

De igual forma, tuve ocasión de expresarme, en autos, Sliafertas, Edgardo Daniel c. Siembra AFJP, SA, el 26/10/2005.


53


Allí tuve ocasión de señalar que el pago documentado, no puede tener efecto cancelatorio, de obligaciones des-conocidas, que se pretenden justamente cancelar de manera anticipada.

Es evidente que el Derecho del Trabajo, es una rama especialísima, del derecho todo, y que ello lleva a la aplica-ción del derecho común, con las salvedades impuestas por su propia legislación específica.

Institutos como la compensación, la imputación y el fraude, representan figuras abarcativas de todas las ramas del derecho y, consecuentemente, deben ser consideradas y estudiadas por nuestra disciplina, a la luz de los princi-pios generales del derecho y más concretamente, a la luz de sus propios principios.

Tal vez, como frutos de otros tiempos y circunstancias parece haberse tolerado su aplicación, sin tener en cuenta que en el Derecho del Trabajo, el acreedor es, generalmente, el trabajador y que él es un sujeto especialmente protegido.

Empero y más allá del aprovechamiento de lo expuesto, tengo la convicción de un necesario regreso a la aplica-ción de los principios de la lógica formal en el mundo del derecho y cuando se pretende decir que lo fue “gratificación” pasa a ser otra cosa a posteriori, no sólo se contraría el Código Civil, sino también el principio de la lógica formal de “identidad”, ya que algo no puede ser y no ser la mismo tiempo.

SEPTIMO APARTADOEL DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA DE TRABAJO

EL RIEGO CONTRACTUAL

Para adentrarnos en el tema que nos convoca, tal vez sea necesario recordar, que la celebración de un contrato, cualquiera que fuera y en la concepción del derecho común, entraña insoslayablemente, la existencia de un riesgo, entendido, éste, como lo hace la lengua española, en su más pura concepción ligüística; es decir, como contingencia, posibilidad de daño, sometimiento al influjo de la suerte o evento, exposición a la pérdida o a la ganancia.

Empero, no por nada el derecho del trabajo en una disciplina con autonomía relativa; ello la lleva a tomar el concepto de contrato del artículo 1137 del CC, pero a poder modificar alguno de sus efectos, por la naturaleza de la disciplina.

Así, el contrato de trabajo, a diferencia de otros, no conlleva para el trabajador, la asunción de los riesgos propios de la empresa, que se encuentran ligados a la rentabilidad del capital invertido.

Son principios hermanados en el ámbito del derecho del trabajo, “la ajenidad” y “la indemnidad”.La Corte Suprema de Justicia de la Nación , ha dicho, en su actual composición que el trabajador es sujeto de

tutela preferente o especial, lo que lo parata de la tuela general que todos poseemos, pero al efecto de profundizarla por encontrarnos, en presencia, de lo que Alterini, alguna vez, denominó “un débil”, en la concepción moderna del derecho; y ello porque se debe tener en cuenta la finalidad del derecho del trabajo.

En ese andarivel, Monereo Pérez, expresa que el ordenamiento laboral contribuye a formalizar la complejidad del sistema social y encauzar conflictos laborales, y que esa función del derecho del trabajo, se puede desdoblar en dos subfunciones fundamentales: la de protección al trabajador y la de conservación del sistema social establecido.

En el escenario, que describo, vide la empresa, en los términos del artículo 5 de la LCT y, seguramente, por eso, Fernández Madrid, refiere que la realidad social y la necesidad de propender a un orden justo, n o permiten exonerar la responsabilidad al empresario por el cumplimiento de su prestación, con fundamento en los principios del derecho civil acerca de la responsabilidad individual.

El riesgo que habita en todo contrato, y también en el contrato de trabajo, no funciona de la misma manera, ya que en los contrato de derecho común, se encuentra en cabeza de ambas partes, mientras que en el derecho del trabajo, queda exclusivamente a cargo del empleador, que por otra parte, será también el único que disponga de los mayores beneficios cuando la surte sonría.

Eglógico que la diferencia se marque, incluso legislativamente, habida cuenta que la naturaleza de la relación jurídica individual de derecho común es simétrica, mientras que la relación laboral, es asimétrica y funciona como continente de obligaciones recíprocas con un elemento esencial distinto del resto de las obligaciones, como es un vínculo oblicuo.

Esa misma oblicuidad, que ubica a los protagonistas del contrato, en situación despareja, en todo sentido, es la que marca también una diversa situación económica en el seno del contrato y mientras el empleador, vive para bien y para mal, lo vaivenes de las fluctuaciones económicas, el trabajador, recibe, ajeno a ellos, una suma constante de naturaleza alimentaria.

54

Esta realidad, es la que conecta el principio de ajenidad, con el principio de indemnidad y los lleva a funcionar de consuno y debe advertirse, que la legislación argentina ha decepcionada en numerosas normas, la vigencia de ambos principios.

De tal manera, cabe destacar el texto del artículo 4* de la LCT, coloca la actividad productiva y creadora del hom-bre, y le da confiere preferencia sobre la relación intercambio y el fin económico; el artículo 66 del mismo cuerpo, cuando limita las facultades de modificación de la forma de prestación laboral e impide causar, con ello daño material o moral al trabajador, o de igual manera las leyes que imponen la reparación de los daños que se hayan producido al trabajador con motivo o en ocasión del trabajo.

A lo expuesto se suma el principio de irrenunciabilidad que desplaza la presunción de renunciabilidad propia del derecho civil, a los efectos de la protección de un “débil”

Así, el mundo del derecho del trabajo, establece una serie de normas que son la columna vertebral protectoria, con fundamento en el principio de ajenidad, que lleva a la indemnidad e incolumidad del trabajador, a los efectos de la vigencia de la justicia social y la paz laboral.

EL PRINCIPIO DE AJENIDAD Y ALGUNAS TOLERANCIAS

Llama poderosamente la atención, que en este mundo de valores y principios descriptos, el legislador se haya podido permitir la regulación de las suspensiones y del despido por razones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

Parece que en tales supuestos, se viola el principio de amenidad del riesgo que protege al trabajador y se lo “engancha” en las peripecias económicas del empleador, al reducir, por ejemplo, la indemnización por despido, en tal supuesto.

En primer lugar hemos de ver como funciona el instituto. Así, corresponde tener presente el procedimiento de crisis establecido en la Ley Nacional de Empleo (arts 98 a 105 de la ley 24.013), como también el decreto 328/88, el 2072/94, el 264/02, el 265/02 y el artículo 165 de la ley 25.561

En este contexto, el artículo 247 de la LCT, establece que: “en los casos en que el despido fuese dispuesto por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley”. Ello, teniendo en cuanta el interregno de vigencia, luego derogada de la ley 25.013.

Por otra parte, corresponde tener en cuenta que se ha fijado un orden de antigüedad, ya que está establecido también, que el empleador deberá comenzar por el personal menos antiguo de cada especialidad y que respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.

El cálculo debe efectuarse por semestre aniversario y en lo atinente a las mencionadas “cargas de familia”, deviene aplicable la ley 23.660.

Por otra parte, deben considerarse ingresados en el mismo semestre, aquellos trabajadores entre cuyas antigüe-dades no haya más de seis meses de diferencia y que tengan la misma categoría o especialidad. A su vez, la empresa debe absorber a los trabajadores sobrantes de una sección que se cierra, cuando hay otras que siguen operando y no se encuentran incluidas en el orden de antigüedad para los despidos, las trabajadoras que se encuentran con licencia por maternidad.

Ahora bien, establecidos los posibles sujetos que aprehende la norma, corresponde considerar, cuando existe falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.

Algún observador desprevenido, podría pensar que nos encontramos en presencia de idéntica situación a la planteada en el derecho civil cuando se aborda la fuerza mayor o el caso fortuito, y si bien algunos conceptos comu-nes, el instituto es francamente distinto.

En la norma laboral en estudio, se requiere, para su aplicación que haya:

a) Imprevisibilidad, empero, los avances de la ciencia y de la técnica, han convertido este requisito en un elemen-to ya no esencial y por ello, su consideración incluye la inevitabilidad. Es bueno tener presente que en los tiem-pos que corren hay situaciones que pueden preverse pero que resultan invitables. Se trata de una situación de impotencia para evitar el hecho, que empece el cumplimiento de la obligación

b) Ajenidad, no obstante no se trata del principio de amenidad que protege al trabajador de los eventos económi-cos de la empresa y a la que ya me referí, sino de la amenidad entre el evento que dificulta el cumplimiento de la obligación y la persona del empleador¸en rigor de verdad, el sujeto de la explotación, tiene que demostrar


55


que no tuvo nada que ver con la situación de crisis que se plantea. Se trata de una prueba negativa, que resulta ciertamente dificultosa y que se impone, porque el sujeto de podría verse beneficiado por su propia torpeza. Cuando la ley señala que:”no debe ser imputable al empleador”, se refiere a que debe estar fuera de su esfera volitiva, a la in imputabilidad, es decir a la amenidad con las circunstancias que la han determinado. Se está haciendo referencia a “la causa extraña”; a la ausencia de acto reprochable, ya sea por acción o por omisión. Es por ello que quedan excluídos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia reiteradamente, el concurso, la quiebra, la crisis general de la actividad, la situaciones pasajeras, la cesación de pagos, el cierre de mercados, la declaración de insalubridad, el cierre de una o varias secciones, la liquidación sin quiebra, etc.

c) Inevitabilidad, da cuentas de una imposiblidad de prosecución en iguales circunstancias, y como ya dije, está altamente vinculada la imprevisibilidad, claro está que se debe acreditar haber agotado los recurso para evi-tarlo, cuando ha podido preverse.

d) Actualidad, que está referida a que el hecho o acontecimiento que obstaculiza el cumplimiento de la obliga-ción se debe encontrar en acto en ese mismo momento y no tratarse de una mera amenaza, o una circuns-tancia eventual.

e) Imposibilidad, que se traduce en la necesidad de hechos con tal magnitud, que de ninguna manera pueden ser cumplidos. Resulta, por tanto, un obstáculo insalñvable. Por eso no estamos frente a una merma importante de trabajo, sino frente a acontecimientos inabordables, que abarcan la totalidad de la obligación; es decir que debe ser cuantitativamente imposible en el total.

f ) Perdurabilidad de la falta de trabajo, lo que está señalando que más allá de la diversidad de causas que pueden dar lugar a esta situación, en todos los casos, se debe tratar de de una dificultad perdurable, quedando de lado, circunstancias coyunturales, transitorias, o propias de los inconvenientes que pueden afectar el mundo de los negocios. Nada que aparezca como fugaz o transitorio, puede configurar este elemento.-

CONDICIONES PÁRA PODER ACOGERSE A ESTE NORMA EXCEPCIONAL DEL ARTÍCULO 247 DE LA LCT

Resulta, a todas luces evidente, que la norma en estudio es una disposición excepcional y esa excepcionalidad, no surge de condiciones que busquen un beneficio para el empleador, sino que denota una tolerancia a la violación del principio de ajenidad, fincada en motivos de justicia social que abordaremos en un apartado posterior.

Empero, es necesario destacar ahora, que siendo así, existen algunos requisitos o condiciones que el empleador está obligado a cumplir:

a) Con Diligencia. Debe demostrar la conducción diligente de sus negocios, de tal manera, debe probar a recurrido a la búsqueda de soluciones razonables tendientes a poner fina la crisis, brindando elementos indicadores concretos y no meramente abstractos. Se debe tratar de medidas razonables dirigidas, como tales a indicar medios adecuados al fin perseguido. Seguramente no es suficiente que acredite haber bus-cado nuevos clientes, publicidades, etc. Estamos en presencia de un concepto de diligencia, que posee contenido Standard jurídico; hablamos de “un buen hombre de negocios”, en el sentido de que cumple con las prestaciones debidas, que maneja sus negocios con cuidado y prudencia y que no ha incurrido en conductas abusivas o fraudulentas. No olvidemos que toda negligencia, encierra una cierta culpabilidad, ya sea positiva o negativa. No debe haber una actitud negocial desaprensiva, sino mostrarse que mediante actos concretos se ha comportado con la diligencia debida. En suma, considero que territorio en el que debe probar el empleador haberse movido es el que delimita el artículo 512 del CC, en el cual no puede haberse movido.

b) Debe haber pagado la indemnización legal en el momento del despido. Esto es así, porque mal podría decirse que puede ampararse en una norma que marca un privilegio excepcional al violar el principio de amenidad, quien no ha cumplido con la totalidad de la norma en el momento en que la aplica . Alguno no han estado del todo atentos a este requisitos, pero si el empleador no hubiera respetado el orden que establece la ley en el momento del distracto, se consideraría que el despido no ha cumplido los recaudos de la ley y no se podría amparar en el pago de la media indemnización. De igual manera, si no ha cumplido con el pago indemniza-torio que la ley le impone en el momento en que rompe el vínculo y obliga al trabajador a litigar, n o puede pretender, se objeto de tratamiento especial, a cubierto del artículo 247 LCT

56

EL POR QUÉ DE LA TOLERANCIA A LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE AJENIDAD

Tal como adelanté, resulta extraño, que rigiendo plenamente en el derecho del trabajo el principio de que el tra-bajador es “ajeno” a los riesgos de la empresa, tanto como su interacción permanente con el principio de indemnidad, el legislador haya instalado una norma, que permite el despido con indemnización disminuida, cuando ha existido fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

Tal vez algunos pudieran creer, que la norma se asimila con la fuerza mayor y el caso fortuito del derecho común, empero, no es así. Es necesario advertir que, en el derecho civil, a veces, el incumplimiento del deudor le es impuesto por un hecho ajeno a él, quedando configurado un supuesto de inimputabilidad, que deja fuera la responsabilidad que existía, es decir, se le exime de ella, porque n o se ha configurado un elemento esencial de los cuatro requisitos de la existencia de la responsabilidad, habida cuenta que la obligación se ha tornado de cumplimiento imposible. Por otra parte, tampoco nos encontramos en el territorio de la teoría de la imprevisión, donde la obligación se ha tornado excesivamente onerosa y daría lugar a la existencia de un abuso de derecho.

Es que los institutos civilistas, no se adaptan al instituto establecido en el artículo 247 de la LCT. Y ello es así, porque fundamento del mismo no se encuentra en la búsqueda de la solución de la situación del deudor, sino que se advierte ubicada en la búsqueda de una solución de justicia social y de equidad, es decir, el legislador pretende adecuar una situación de crisis laboral, a unasolución global o social.

Así, tengo dicho antes de ahora, que la empresa es como un árbol donde anidan los contratos de trabajo y si-guiendo el concepto que brinda el artículo 5 de la LCT, allí se encuentran ordenados los medios materiales y persona-les, de manera tal que una crisis ajena a todos, debe resolverse de la mejor manera para todos.

La facultad que le brinda la ley al empleador para, en un orden establecido, expulsar de ese ámbito, ciertos con-tratos con una reparación-sanción indemnizatoria menor, encuentra su razón de ser, en la necesidad de mantener la fuente de trabajo, que de otra manera sucumbiría.

Por lo dicho, puede concluirse, que la ley tolera excepcionalmente un apartamiento del principio de ajenidad, para algunos, con el fin de mantener la fuente de trabajo para algunos.

Prevalece así, sobre el principio de ajenidad en el riesgo que ampara al trabajador, el principio de justicia social, tan caro al derecho del trabajo.

A veces, se debe elegir entre dos principios, y esto no ocurre sólo en el derecho del trabajo; cuando tal situación se produce, sobvre la base de la equidad, el legislador debe elegir, el que para esa circunstancia, resulta, a su modo de ver, más relevante.

OCTAVO APARTADO

LOS TRABAJADORES DEL ESTADO

ESCENARIO DE LOS HECHOS

El tema de este apartado, requiere una introducción que explicite tres conceptos vinculados a, que resultan, a mi modo de ver, esenciales a los efectos de la comprensión del mismo

En primer lugar, estamos hablando de trabajadores y en mi entender, la denominación es abarcativa tanto de los trabajadores del sector privado, como del sector público. El enfoque de este trabajo tiende al análisis de la situación jurídica de este último.

En segundo lugar, estamos abordando la temática del Estado y en tal sentido, es de fundamental importancia, saber a qué tipo de estado nos referimos. El concepto de la diagramación del Estado, encierra un proyecto de país. ¿Qué modelo de país queremos los argentinos?

Nuestro título también se refiere al fraude y entonces resulta útil recordar que las conductas de fraude a la ley no quedan encerradas en el mundo de los particulares, sino que se pueden observar conductas fraudulentas del Estado. Dicho esto, en el sentido propiamente jurídico del fraude, es decir como tensión entre una norma de cobertura y el ordenamiento jurídico que resulta violado in totum.

Y finalmente, también, corresponde analizar el creciente maltrato que se observa en la administración pública a través de la discriminación y los medios hostiles y perversos, a los efectos de la liberación de los puestos de trabajo, en una suerte de método de spoil system.


57


NUESTRO PROYECTO DE PAÍS

En estos tiempos que corren, da la impresión de que el mundo presenta un renacer de algunos enfoques que habían quedado rezagados en un pasado casi despreciable. Tal vez podamos coincidir con Hutchinson en una pro-puesta de modelo innovador, y también adecuado a un paradigma de estado social participativo.

Es que en este acontecer intermedio, han tenido que ver las transformaciones económicas y tecnológicas, como también la concepción sobre el hombre y su derecho a una vida digna.

Se están alejando por el camino el rechazo que hemos vivido por la justicia social, el derecho a la cultura, a la libertad razonable, los derechos humanos y un vivificante horizonte utópico

Con el retorno de estos valores, que parece darse en la región y más allá, nos alejamos del estado abandónico, el estado gendarme o policía, el estado prescindente.

Tal vez podamos programar un estado que no sólo omita acciones lesivas a los derechos subjetivos, sino que además, tenga en cuenta que debe desarrollar prestaciones positivas;, que está a su cargo remover los obstáculos que impiden a sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de derecho y que está obligado a promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres.

En suma, el enfoque que del estado hagamos en su morfología concreta, es decir, oficinas, bienes materiales, per-sonal a su cargo, sus funciones, no es una cuestión exclusivamente técnica, sino que posee grandes ingredientes de po-lítica. Cuando sepa a dónde voy, sabré que camino tomar .No olvidemos que el estado absolutista, sostenía una función pública, que ostentaba fidelidad, conformidad obediencia, disciplina y verticalidad. En ese escenario no se garantizaba carrera alguna, porque allí todo dependía de un poder absoluto, donde no existían verdaderas garantías.

Con el paso del tiempo y cuando aparecen los sistemas parlamentarios, se va produciendo una descentralización y ampliación con un nuevo sistema político que genera nuevas formas; con transformaciones que tienden a brindar mayores garantías.

Hubo épocas en que se politizó tanto la función pública que los cambios de gobierno acarreaban el cambio de todos los cargos que eran atribuidos al nuevo partido ganador.

Finalmente, saben los administrativistas e historiadores, que se creyó haberle puesto fin a este sistema, recién 1883 cuando el acta Pendelton instituyó las primeras garantías de reclutamiento y de la carrera en provecho de los funcionarios.

Empero, lo que no se puede soslayar es que toda acción debe estar orientada al bienestar general y al bien co-mún, a los fines de la vigencia de la solidaridad social.

LOS TRABAJADORES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Por otra parte, es cierto que los trabajadores privados, tanto como los trabajadores del estado, son todos perso-nas físicas que comprometen su trabajo personal a favor de otra, que a veces es una organización empresaria, a veces es un particular y a veces es el Estado.

La condición de trabajador la da el hecho de que se está a disposición “de”, para el cumplimiento de determinadas tareas y en situación de dependencia laboral, que no es cualquier tipo de dependencia, sino sólo aquella que conlleva una asimetría relacional en la ubicación frente al otro y en la prestación o disposición de servicio.

Empero, es del caso distinguir que existe una diferencia en la naturaleza jurídica de la relación, según se trata de empleados del sector privado o del sector público.

Digo así, porque sobre la base sabida de que la naturaleza jurídica de las cosas hace que éstas sean lo que son, pa-rece advertirse que la relación jurídica del empleado privado posee una naturaleza jurídica de derecho privado cuya finalidad es modalizar la sociedad, mientras que la naturaleza jurídica de la relación jurídica del empleado público posee una naturaleza de derecho público, cuya finalidad es modalizar la función pública al servicio del Estado y en la búsqueda del bienestar general y el bien común.

Cuando se conforma una legislación para los trabajadores privados se está eligiendo un modelo de sociedad en la cual estamos insertos todos, los trabajadores, los empleados y también los profesionales, las amas de casa y los niños; los sanos y los enfermos. Se está dando forma, a través de la reglamentación del trabajo, a la sociedad de todos.

Cuando se conforma la legislación para los trabajadores del Estado, se está eligiendo la organización laboral de la administración pública, como parte del Estado y como institución definida por el Derecho Público; pero esa adminis-tración no es parte, para nosotros, de cualquier Estado, sino del Estado democrático de Derecho.

La forma en que se organice la administración pública y la actividad que en ella se desarrolle, son instrumentos utilizados por nosotros, para la consecución del bienestar general.

58

Es por ello, que considero que se hace necesaria una distinción entre ambos sectores de trabajo, que arranca, desde el origen mismo de la relación, pero, por otra parte, es cierto que el Derecho es uno, y que hay territorios que se tocan, casi se invaden y se alejan, porque en rigor de verdad, todos son trabajadores.

Tal aseveración no puede ser obstáculo para que tratemos de comprender y atender el mejor derrotero de uno y otro régimen, a los efectos de un fin único que es la dignificación del hombre que trabaja.

RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuando se refiere a que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, asegura para el trabajador privado la protección contra el despido arbitrario y para el em-pleado público, la estabilidad en el empleo.

De cualquier manera, debemos recordar que el acogimiento de un sistema para la función pública, no posee, en nuestro país gran antigüedad. Los administrativistas, admiten que se oponía a ello la ideología liberal que sostenía el libre nombramiento y la destitución. De tal manera, no se tenía en cuenta la idoneidad, ni la necesidad de la protec-ción de una carrera, sino que todo dependía del voluntarismo de quien detentaba la competencia de esas decisiones y con la vieja y hoy, casi inexistente locación de servicios, manejaban las relaciones jurídicas entre el Estado y los funcionarios.

Finalmente, se introduce la reforma constitucional de 1957 que consagra la estabilidad del empleado público y en ese mismo año, se dicta el estatuto correspondiente, a través del decreto-ley 6666/57.

En la actualidad la ley 25.164 refiere al Marco de Regulación de Empleo Público Nacional.

LA ESTABILIDAD DEL ARTÍCULO 14 BIS DE LA C.N.

A cualquier lector medianamente entendido, no se le escapará en la lectura del texto constitucional, que el cons-tituyente marcó una diferencia entre el trabajador privado y el empleado público, en cuanto a que al primero le reco-noce protección contra el despido arbitrario, y al segundo la estabilidad en el empleo.

La existencia de un distinto tratamiento conlleva necesariamente la conclusión de que no pueden significar lo mismo.Ha solido entender alguna doctrina que existen dos tipos de estabilidad y que mientras la propia o absoluta

significa impedimento para despedir, salvo justa causa y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido, la estabilidad impropia o relativa, conlleva la obligación de indemnizar según parámetros legales en caso de despido sin justa causa.

Tal vez la consideración de la estabilidad en el empleo privado, deba ser motivo de estudio más extenso en otro trabajo, ya que personalmente, considero que se ha hecho a este respecto una mala interpretación de la Constitución Nacional, con tantas distinciones y que tenía razón Bidart Campos, cuando creía que la ley debía establecer estabili-dad propia en el empleo privado cuando la índole de la relación lo permite.

Por cierto, que no incluyo en estas consideraciones el despido nulo, que siempre exige la reincorporación.De cualquier manera y para entender mejor la consideración que la Constitución hace, en referencia al empleado

público, debe tenerse en cuenta que se trata de una garantía del más alto rango tal como lo entendía el juez Bofi Bo-ggero cuando votaba sosteniendo que, significaba el derecho a la restitución en el cargo, coincidiendo de esta forma con Bidart Campos.

En rigor de verdad, la norma constitucional fue dictada con fundamento en la necesidad de la existencia de una “carrera”, que en la permanencia, permita mejor formación para el empleado público, que puede de manera estable enriquecer la función pública para beneficio de todos los ciudadanos. Es que en 1957 ya se había vislumbrado en el mundo la ventaja de abandonar el sistema por el cual en cada cambio de gobierno, los cargos eran atribuidos a los allegados al partido ganador; en tal sentido ya me referido al spoil system que en EEUU se incició con el Presidente Jackson y terminó en 1883 con el acta Pendelton, que instituyó las primeras garantía de reclutamiento y de la carrera en provecho de los funcionarios y de las sociedades.

Sin embargo, en la Argentina, nuevos vientos corren y la ley 25.164, significó un gran ataque a la estabilidad y a la carrera. Tal vez en algún momento debamos, por los abusos que se cometen con frecuencia, analizar dicha norma a la luz de la Constitución, de la misma manera que algunos ensayos de programas de formación de administradores guberna-mentales, han resultado verdaderos fracasos, porque violan el principio fundamental de la existencia de la carrera y han insertado personas ajenas, con su sola formación teórica a los estamentos medios de la administración pública.

A ello se sumó, en tiempos no tan lejanos, la búsqueda de políticas de racionalización o ajuste que no apuntan precisamente a la calidad de la formación de los agentes , ni a la calificación del servicio.


59


En ese andarivel la ley 25164, Marco de la Regulación del Empleo Público, creó una serie de diferentes categorías y desoyó el texto constitucional de estabilidad.

De tal manera, existe: Personal Parcialmente regido por el Derecho Privado, que son personas que trabajan para la administración pública, no en relación exclusiva de derecho público, sino también en alguna medida, de Derecho Pri-vado; Personal contratado de la Administración Pública, que son agentes que trabajan a través de convenios de plazo limitado, a los que no se los incorpora a la carrera administrativa, ni se les otorga estabilidad; Personal contratado por el Derecho Público y ello en atención a lo normado por el artículo 7 y 9 del Régimen Marco.

Al respecto, se hace constar que el régimen de contrataciones por tiempo determinado comprenderá exclusi-vamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

De tal manera han proliferado los contratos de locación de servicios.En cuanto a la distinción entre personal de planta permanente y personal de planta transitoria, éstos últimos se

consideran jornalizadosPor cierto existe también una consideración para quien sea designado “ad honorem”, cuya situación queda pen-

diente de reglamentación del Poder Ejecutivo y que ha suscitado algunos debates, ya que no se trata de quienes participan con su trabajo por una carga pública, sino de quienes se involucran de manera desinteresada, tal como el voluntariado, los meritorios, los practicantes e incluso ha suscitado algún debate la sanción penal de la “probation” perteneciente a mi juicio al territorio del Derecho Penal “ stricto sunsu,” tal como lo entiende Gordillo

EL FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Descripto de manera aproximada el escenario en que se desenvuelve la carrera de la administración pública y sus entornos, corresponde destacar, que se ha venido produciendo un deterioro de la calidad de régimen y seguramente, también por la falta de precisión e interés en el tipo de Estado que buscamos.

De tal forma, se ha venido desarrollando el fraude a la ley, como un cáncer que va comiendo los tejidos del estado de derecho en el seno de la administración pública.

Tal fraude a la ley, se caracteriza por implicar una infracción encubierta a la misma, realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el fraude a la ley, actúa sin entrar en abierta colisión con ella y buscando otra norma que le preste apoyo que es lo que denominamos: “ norma de cobertura”.

El fraude, supone por sí mismo la discordancia siquiera formal entre dos normas jurídicas, de donde surge que es campo propicio para el fraude, el Derecho Internacional Privado, el derecho de Familia, el Derecho Societario, el Derecho del Trabajo y la seguridad Social y asombrosamente, en las últimas décadas, el territorio de la Administración Pública .

Este vicio del acto jurídico, ubicado en su causa fin , está mostrando que la conducta del defraudador obedece a la letra de la ley, pero a la vez se viola la finalidad o el espíritu de la misma o del sistema jurídico “in totum”.

Son actos que considerados aisladamente, pueden aparecer adecuados a la norma jurídica, pero que vistos a la luz de todo el ordenamiento jurídico; y de su integridad, producen un resultado contrario a él

Esta forma de actos oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el orden establecido, con una apariencia de cumplimiento adecuado a la normativa vigente.

Se produce una tensión entre el negocio jurídico y el todo jurídico, este último, como globalidad única.Formalmente la ley se cumple, pero lo que legalmente se pretende es violarla y existe, en tales casos, una ley de

cobertura, a cuyo amparo se realiza un negocio aparentemente lícito y una ley defraudada que se quiere dejar de lado persiguiéndose un resultado semejante al prohibido. Siempre hay una tirantez entre la autonomía de la voluntad y una ley imperativa.

Para llegar al fondo de la situación hay que dejarla al descubierto, desnudarla, a los efectos de mostrar la existen-cia de un ataque objetivo y sin que sea necesario acreditar un elemento subjetivo.

La sola violación resulta suficiente para demostrar la existencia del fraude, dejándose de lado la prueba de la in-tencionalidad; contrariamente a ello, lo que interese es la prueba de la violación de la finalidad de la norma, utilizando la cobertura de referencia.

El instituto defiende el orden público reflejado en el derecho objetivo, que se logra a través del respeto de los derechos subjetivos.

Tanto es esto así, que habrá fraude, cada vez que en el caso se introduzca una distorsión de la causa objetiva te-nida en cuenta en la norma de cobertura, que en ese caso no cubre debida o suficientemente las conductas jurídicas, porque las mismas se oponen, en su resultado práctico a otra norma que es imperativa

60

Es importante entonces, en el análisis que se haga de cada cuestión, el enfoque de la causa fin, pero no en su significado subjetivo, sino en su significado objetivo, en la defensa del derecho subjetivo que se engarza en las rela-ciones jurídicas.

ACTOS DE FRAUDE EN EL ESTADO

Se ha venido viendo últimamente con frecuencia asombrosa la utilización de contratos de locación de servicios, o contratos especiales con otras denominaciones, que bajo esa apariencia de legitimidad contractual y con suscrip-ciones sucesivas, muchas veces durante años , se viola la carrera del trabajador del estado, orientada a conformar un tipo de Estado y una fortificación del Estado de Derecho.

Pero, como si eso fuera poco, al producirse algún reclamo, el agente queda en situación de vacío, habida cuenta que su empleador (el Estado), sostiene que sólo fue un contratado sin derecho a estabilidad alguna, y por otra parte, como pertenece a la administración pública, no puede quedar aprehendido por el Derecho del Trabajo.

Ante tal situación debe uno preguntarse cuál es el régimen legal que encuadra estas relaciones, porque “prima facie” parece producirse una orfandad normativa de gravedad.

Empero, a mi modo de ver este fraude a la ley, no puede descartar sin más ni más, que en la Constitución Nacional todo el que trabaja ya sea en el sector público o privado, posee una cierta estabilidad, con los alcances y diferencias que hemos expuesto.

Como por otra parte, lo que reclaman en estos casos los actores, son las indemnizaciones correspondientes a la estabilidad impropia, sobre la base del principio de la primacía de la realidad y de la analogía expresamente admitida por el Código Civil, se hace lugar a esas pretensiones.

Así lo he votado, acompañada por el Dr. Ruiz Diaz, en autos “Ricce, Horacio c. Intervención – Sindicatura Ley 22.229 y 22.334 y otros s. Despido, entre otros. También he acompañado, con igual resultado, votos del Dr. Rodríguez Brunengo, con lo cual esta apreciación jurídica de los hechos, se ha convertido en la posición adoptada respecto a estos problemas, por la sala que integro en la CNAT.

Más no sólo existe fraude en la violación del principio constitucional de estabilidad para los empleados del sector público, lo hay también cuando se deja de lado el pago de los aportes que establece la ley.

En general, reconocen los autores que hay una laborización del Régimen de la función pública, en ella, muchas veces, se puede observar, cuando corresponde la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo, el pretendido desplazamiento de los agentes para la obtención de puestos de trabajo, también en violación de la “carrera”, que está como derecho implícito de la Constitución Nacional.

A la larga lista se pueden añadir, sin lugar a dudas, las pasantías y las contrataciones de profesionales externos con cobro de honorarios, cuando existencia cuadros de profesionales de carrera en el seno de la administración

En cuanto a las pasantías, es frecuente ver, como se utiliza el nombre y parte de sus ventajas para el empleador, sin tener en cuenta la regulación específica del instituto y la situación del pasante

Es decir se usa la norma de cobertura, para violar el régimen de la administración pública y no existe capacitación alguna, sino una desprolija y fraudulenta manera de violar la esencia de la administración y el tipo de Estado elegido por los ciudadanos.

En suma, el fraude se ha enseñoreado, tanto en el campo del derecho público, como del derecho privado y aún en los territorios cuasi compartidos.

No se trata, en estos casos, de vicios del consentimiento, sino de violación solapada de la ley. Y sólo esa prueba se requerirá.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y VIOLENCIA LABORAL

Más allá del fraude, existe otro flagelo terrible, que se desarrolla en ámbitos donde desempeñan sus tareas los trabajadores del Estado y me refiero a la violencia que se genera en lo que ha dado en llamarse la “gangsterización”.

De tal manera aunque es necesario destacar lo importante de amplios márgenes de funcionarios y trabajadores al servicio de la administración y del país en general, existen también estamentos intermedios sedientos de poder y contrarios a la existencia de una verdadera carrera administrativa que generan el imperio del miedo, o lo que es peor aún, excluyen a los agentes de los planes de trabajo, los condenan al silencio, al desamparo y los someten a un verdadero acoso moral.

No es un sistema exclusivo de la administración nuestra, ha podido advertirse también en otros países, pero la falta de respecto por la verdadera finalidad de la administración torna este terreno campo propicio para, comportán-dose de tal manera, obtener puestos de trabajo, aún cuando de esa manera se violen los derechos humanos.


61


Se va produciendo de esa forma, el éxodo de los buenos funcionarios, “la gente de carrera”, con experiencia, con formación adquirida en el cada día escapa hacia la actividad privada.

Mientras tanto, se van produciendo estados de decadencia, que aquejan al servicio que se presta, tanto como a quienes son víctimas de esta perversidad.

Tal como señalan Chappell y Di Martino, la violencia en el trabajo alude a una problemática que comprende he-chos y conductas recurrentes o continuadas en el tiempo.

La OIT, se ha preocupado por el tema, y entre los estudiosos han destacado entre otras formas, el vaciamiento del contenido del trabajo; es lo que se ha dado en llamar “la parodia siniestra de cocinar sin ingredientes”, que explica metafóricamente la no asignación de tareas, como modalidad a la que Scialpi denomina “castigo incorporado”. Es que la falta de ocupación efectiva se corresponde con la subtitulización de capacidad y talentos.

En resumidas cuentas, este tipo de conductas como el acaso laboral, no está lejanas al fraude, porque observamos una administración que no viola la estabilidad, porque mantiene el puesto de trabajo, pero al vaciarlo de contenido, viola la finalidad de la ley, ya que más allá de que nos ubiquemos en el ámbito privado o en el público, no estamos en presencia de “un mercado de trabajo”, sino de una concepción humana del mismo.

Casi como colofón me permito recordar que el cuarto párrafo del artículo 43 del Estatuto de la Ciudad, luego de referirse a empleo público dice que “El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales deben efectuarse confor-me los principios del Derecho del Trabajo”.

Por lo tanto y más allá de que estemos de acuerdo o no con la división del régimen laboral de personas que tra-bajan en el ámbito privado y público, la regulación del trabajo, cualquiera fuere, puede respetar especificidades, tal como lo han señalado los constitucionalistas con respecto a la estabilidad, pero no puede dejar de lado, en ningún caso, los principios del Derecho del Trabajo.

NOVENO APARTADO

CONDENA A LA ENTREGA DEL CERTIFICADO DE TRABAJO

El artículo 80 de la LCT, impone al empleador el deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindi-cales y de la seguridad social y la entrega del certificado de trabajo.

En suma, las obligaciones allí establecidas, tienen como sujeto pasivo al empleador y como sujetos activos, según el caso, a los organismos sindicales y de la seguridad social y al trabajador.

Dichas obligaciones, se pueden distinguir de la siguiente manera: debe ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales; asimismo, debe entregar las constancias de ese cumplimiento, cuando causas razo-nables lo justifiquen y también en el momento de la extinción, y, finalmente, debe entregar el certificado de servicios y remuneraciones, dejando constancia del tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancias de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social.

El propio legislador se encarga de aclarar que la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará una obligación contractual, lo cual no empece a que más allá de ello, el incumplimiento de tales obligaciones, pueda derivar en otro tipo de sanciones.

Esto funciona así, en razón de que hay pagos en que el empleador actúa como agente de retención ya que retiene de la remuneración del trabajador determinadas sumas de dinero, que efectiviza luego al ente recaudador.

De tal manera, procederá con respecto a la retención de aportes jubilatorios, según lo marca la ley 24.241, en sus artículos 11 y 12; cuando corresponda, el impuesto a las ganancias, como obligación fiscal del propio trabajador; las contribuciones solidarias emergentes de los convenios colectivos de trabajo, según lo establecido por el artículo 9 de la ley 14.250 y también por el artículo 38 de la ley 23.551; las contribuciones como miembros de mutuales, cooperati-vas y obras sociales, según los normado por las leyes 20.321, 20.337 y 23.660 y las cuotas sindicales y los aportes que pudiera corresponder a las asociaciones sindicales, según lo normado por el artículo 38 de la ley 23.551

También debe ingresar las sumas correspondientes, cuando es deudor directoA su vez, el empleador está obligado, en razón de lo establecido por la ley 24.241, a inscribirse ante la autoridad

de aplicación y comunicar toda modificación en su situación como empleador, llevar a cabo los descuentos corres-pondientes al aporte personal de las remuneraciones, y depositarlos a la orden del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS).

62

A la vez, debe depositar las contribuciones a su cargo, remitir a la autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal y extender constancia documentada del cumplimiento de su obligación de ingresar los fondos sindicales y de seguridad social, todo según reza el artículo 12 de la ley 24.241.

La obligación de entrega de los certificados del artículo 80 de la LCT, debe ser de cumplimiento efectivo e inme-diato, sin que sea posible aceptar, como descargo, el hecho de que hayan sido puestos a disposición, habida cuenta, que de haber habido alguna dificultad, dicha entrega, no deja de ser un verdadero pago, en el sentido de cumpli-miento de la prestación.

En ese andarivel, la jurisprudencia ha señalado que, “a veces, queda en evidencia la falta de voluntad de entrega o cuando resulta dudosa, ya que tal como se ha expresado, cuando, pese a poner reiteradamente a disposición del actor te-legráficamente los certificados, no los acompañó en la etapa conciliatoria y ni siquiera al contestar la acción, tal conducta revela que no era su intención cumplir con su obligación legal, Para más, en este caso, aún en esta etapa la demandada intenta discutir la fecha de ingreso que, no era la real, con lo cual, no caben dudas que el certificado que presumiblemente quería entregar no se encontraba debidamente confeccionado, extremo que por sí solo conduciría a tener por no cumpli-da la obligación prevista en la norma citada”. (CNAT, Sala X, Ramirez, M. c. Rodríguez Peña 736, s. despido, 13/11/03)

También se ha señalado que “Los certificados deberán ser acompañados a partir de que sea notificada la intima-ción expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia” (CNAT, Sala Vll, Xavier Ariscote, N. c. Briñoccoli y otros s. despido, “3/8/01)

ES INCONSTITUCIONAL EL DECRETO 146 DE 2001?

La ley 25.345, agregó un párrafo al artículo 80 en cuestión, que viene a sancionar la falta de entrega de la cons-tancia o certificados previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero del artículo, dentro de los dos días computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente.

Dicha sanción consiste en una indemnización a favor del trabajador, que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida por el mismo, durante el último año o durante el tiempo de pres-tación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esta conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.

A los efectos de reglamentar este artículo 43, 44 y 45 de la ley 25.345, se dictó el decreto 146/2001, publicado el 13 de febrero de 2001.

Dicha norma generó un debate importante, en cuanto a su constitucionalidad, por cuanto su artículo 3, que reglamenta el artículo 45, de la citada 25.345, expresa que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente, dentro de los treinta días corrido de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo.

De la lectura del agregado al artículo 80 LCT y del decreto reglamentario, surge, un evidente alargamiento del plazo para la obtención de las certificaciones, que ha llevado a parte de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar éste último, inconstitucional

Así lo ha resuelto reiteradamente la Sala Vl, y en cuanto a la Sala Vll que integro, en autos Daix, Odina c. La Tortería SRL, s. despido, ha señalado “que resulta inconstitucional el decreto 146/01 que al reglamentar el artículo 45 de la ley 25.345, exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario en relación a la norma superior que reglamenta. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 99, inc 2 de la CN, referido a los decretos reglamentarios, éstos no deben alterar el espíritu de la ley que reglamentan con excepciones reglamentarias, esto es, que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley. El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal y, en este caso, desnaturaliza la ley que reglamenta, pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador, excede clara-mente lo que establece la norma superior que reglamenta”. (9/11/06)

En suma, que no se trata de una norma que conlleve una mejor aplicación de la ley al reglamentarla, sino que posterga el derecho del trabajador de hacerse de las constancias que el permiten la viabilidad de otros trámites que hacen a derechos alimentarios y cuyo objetivo, es, justamente, garantizar una rápida concreción.

LA FALTA DE ENTREGA Y LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE

El legislador ha establecido en el agregado al artículo 80 LCT, como sanción, una indemnización a favor del traba-jador, equivalente a tres veces la mejor remuneración, mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o


63


durante el tiempo de prestación de servicios si fuere menor, la cual será acumulable con las sanciones conminatorias, que pueda imponer el juez.

Como se puede advertir se trata de una “tarifa”, establecida, sin duda, sobre la base de un daño presumido “iuris et de iuris”, aunque la norma no lo diga, al mismo tiempo significa un castigo para el empleador incumpliente.

También se permite su acumulación con las astreintes que puedan llegar a fijarse, por su distinta finalidad; es que la indemnización tiende a paliar el daño sufrido y presumido por el trabajador y a sancionar al empleador, mientras que las segundas, tiene como fundamento, el “imperium judicial”, que pretende el cumplimiento de las disposiciones impuestas por el juez.

Se trata de dos institutos absolutamente distintos, y no sólo por la télesis expuesta, sino también, porque mientras la primera es una suma fija e inamovible, las segundas, son obligaciones accesorias, provisionales, de condena discrecional, que se fijan a pedido de parte y que no necesariamente tienen que tener vinculación con el daño sufrido por el trabajador, si no, más bien, están relacionadas con el patrimonio del sancionado y la resistencia opuesta por él

La comparación que diferencia a los dos institutos, debe ser tenida en cuenta, ya que la indemnización, como dije, es establecida directamente en su quantum, por la ley, tal como ocurre, en el caso; a diferencia de ello, las astreintes, las fija el juez sobre la base de sus íntimas convicciones y su prudencia.

El juez las usa como una técnica judicial y por ello son móviles y variables en cualquier momento del proceso.He señalado alguna vez, en este tema, que las indemnizaciones miran hacia el incumplimiento producido en el

pasado, mientras que las astreintes, miran hacia el futuro incumplimiento. (Conf. Ferreirós, Estela; “Incumplimiento Obligacional, Ed. La Rocca, 1998,)

EL CASO EN LAS CONDENAS SOLIDARIAS

En lo atinente al tema en tratamiento, también se han dividido las aguas de la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto al alcance de la condena a entregar las certificaciones, cuando la misma es solidaria.

Es que, en esos supuestos, que en la mayoría de los casos, obedecen a la aplicación de los artículo 29, 29 bis, 30, 31, 225 y conc, se condena a más de una persona física o jurídica.

En rigor de verdad, la condena solidaria, indica que el contenido de la misma está referido a obligaciones soli-darias, entendiendo por tales, aquellas que poseen una sola causa, un solo objeto, pero una diversidad de vínculos coaligados y que se encuentran contempladas en el artículo 699 y siguientes del CC.

En estos supuestos, la totalidad del objeto único, puede ser reclamada a cualquiera de los deudores; este es el caso de la solidaridad pasiva que es el que encontramos en el derecho del trabajo.

El artículo 705 del CC, fue motivo de un Plenario de la CNAT, que fija la siguiente doctrina: “Es aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del artículo 30. (Fallo Plenario N 309, “Ramirez, María Isidoro c. Russo Comu-nicaciones e Insumos SA y Otro s. despido, 3 de febrero de 2006).

Podemos recordar al respecto, que, en dicho plenario, votaron afirmativamente y como consecuencia, por la fija-ción de esta doctrina, los doctores Guibourg, Capón Filas, Ruiz Díaz, Scotti, Catardo, Puppo, Fernández Madrid, Eiras, Rodríguez Brunengo, García Margalejo, Balestrini, Ferreirós, Guthmann, Vazquez Vialard, Zas, Morell y Guisado.

Es cierto que el plenario citado está sólo referido a la subcontratación y delegación del artículo 30, pero quien podría negar que hay solidaridad, dados los supuestos legales, en la interposición y mediación del artículo 29 y 29 bis, o en el caso de empresas subordinadas o relacionados del artículo 31, cuando de la propia letra de la ley surge, de mano del legislador, esa titulación.

Y ha estado lúcido en esa titulación, el legislador laboral, porque cuando al inicio de cada artículo, incluye la palabra: “Solidaridad”, está respondiendo al artículo 701 del Código Civil, el cual expresa: “Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresada la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose “in solidum”, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria”.

De allí en más la estructura de la obligación será unitaria, porque responde a un interés comúnEl régimen de solidaridad establecido en el articulado expuesto, en todos los casos, como es lógico, no consigna

excepción alguna, de manera tal, que no se comprende el por qué, de algunos doctrinarios y jueces, que aún siendo minoría, excluyen del régimen de solidaridad, la obligación de la entrega del certificado de trabajo.

En este sentido, es bueno recordar que la condena que responde a vínculos solidarios coaligados, es abarcativa, del todo del objeto, porque el mismo es único e indivisible y que el Código no consigna ningún tipo de obligación que quede al margen de tal aprehensión normativa.

64

Es, a mi modo de ver, la entrega de estas certificaciones, una obligación que muchas veces se confunde con una obligación de hacer, cuando en rigor de verdad, es una obligación compleja, ya que es “un hacer para dar”; no obstan-te no hay norma alguna que excluya de la solidaridad la obligación de hacer, si así lo fuere, sobre todo si tenemos en cuenta que no es una obligación “intuitu personae”.

En ese andarivel, la Sala Vl de la CNAT, ha señalado que el artículo 30LCT, consagra un sistema de responsabi-lidad por las obligaciones emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social, sin distinguir entre obligaciones de dar sumas de dinero o de hacer. (Miño, R. c. Sancro SRL y otros s. media cautelar).

Algunos han pensado que hay casos en los que la obligación de entrega de estas certificaciones, puede ser muy dificultosa para quienes no consideran empleador, empero, tengo la impresión de que las obligaciones en general, no se dispensan por las dificultades que acarrean, sino que en los casos de solidaridad, lo que el legislador ha buscado es la satisfacción de las prestaciones debidas al acreedor, que en nuestro caso es el trabajador.

La solidaridad, funciona, casi como una garantía de cobro y es por tal motivo que el objeto es único y exigible, en su calidad de tal, a todos.

La propia ley, tanto como la naturaleza del vínculo coaligado, impone que la condena a la entrega de la cosa de-bida, sea exigible a todos y cada uno de los deudores.

De tal forma, resulta incongruente, pensar, a mi modo de ver, que la deuda de dar sumas de dinero que nace de la existencia de un contrato de trabajo, es de exigibilidad total, mientras que la deuda, nacida del mismo contrato y entre los mismos protagonistas, con respecto a la entrega de las certificaciones del artículo 80, sólo alcanzan a uno de los protagonistas del convenio.

Es del caso, recordar, que el artículo 705 del CC, no distingue entre deudor principal y secundario y que ninguna ley se refiere a empleador en sentido estricto y no estricto, sino que todos los deudores, lo son en este tipo de respon-sabilidad, de igual rango.

De la misma manera, es indistinto que la prestación debida tenga por objeto algo divisible o indivisible, habida cuenta que si bien en ambas hay indivisibilidad, en las obligaciones indivisibles, tal indivisibilidad surge de la índole del objeto, en cambio en las obligaciones solidarias, la indivisibilidad, nace de la virtualidad impuesta por la ley o por el vínculo, que no permiten el cumplimiento fraccionado.

Me parece necesario, sobre todo en el derecho del trabajo, seguir las directivas que nos da el legislador, ya que cada uno de estos artículos, está referido por él mismo a la solidaridad.

Claro está, que para que el mandato legal se cumpla acabadamente, deben, a mi modo de ver, abandonarse los viejos resabios de las obligaciones que contempla el derecho romano, como las concurrentes, correales, etc. Y com-prender que ni el derecho civil, ni el derecho comercial modernos, acuden a esos viejos esquemas que desnaturalizan el concepto y el fundamento de la solidaridad, que, como se dijo, obedece al bien común.

Bien común, que en el caso de nuestra disciplina, se complementa, necesariamente, con el principio protectorio, consagrado en la Constitución Nacional.


65


CAPÍTULO TERCEROEL DAÑO POR EL DESPIDO Y SU REPARACIÓN

APARTADO PRIMEROLOS INSOSLAYABLES PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

Hablar de daño, es hablar de responsabilidad, en el sentido tanto etimológico, como jurídico de la palabra; es decir en el primer andarivel, es referirse a la necesidad de dar respuesta, y en el segundo, a reparar, con el objeto de restablecer el equilibrio al mundo jurídico, que se ha roto por el incumplimiento.

A los efectos de que la responsabilidad del deudor quede comprometida , deben conjugarse los siguientes pre-supuestos: a) incumplimiento del deudor; b) imputabilidad del incumplimiento del deudor, en razón de un factor de atribución; c) daño sufrido por el acreedor y d) relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el acreedor.

Es consecuencia de lo expuesto que si hay ausencia del primer presupuesto: inejecución del deudor, o si la ineje-cución no es imputable al deudor, ausencia del segundo presupuesto, o si tal inejecución no provoca daño, es decir, ausencia del tercer presupuesto, o si el daño sufrido, no deriva del incumplimiento del deudor, falta del cuarto presu-puesto, no llega a configurarse responsabilidad alguna.

Tres de los presupuestos señalados, son objetivo: el incumplimiento, el daño y la relación de causalidad, mientras que el subjetivo, está referido a la posibilidad moral de atribuir la inejecución habida de la obligación, con el daño ocasionado por ella, al deudor, como causa inteligente y libre de la actividad obrada por él y, de tal manera, exigirle la correspondiente asunción de responsabilidad que requiere reparación.

El primer presupuesto de responsabilidad, consiste en la disconformidad entre la conducta obrada por el deudor y la conducta debida por el, infracción a la que se denomina incumplimiento material de la obligación y que queda configurado, en nuestro régimen legal, por la constitución en mora.

El segundo presupuesto de la responsabilidad del deudor consiste en la imputabilidad moral de su incumplimiento a él mismo, ya que como ha debido obrar con discernimiento, intención y libertad, existe una imputabilidad de primer grado, por la cual puede adjudicarse al agente la conducta que ha obrado y que consiste en un acto voluntario, Por cierto que existen diversos tipos de imputabilidad, ya subjetiva, como el dolo y la culpa, ya objetiva, como la garantía legal.

De tal manera, y ya enfocando más específicamente el tema convocante, es necesario tener presente que el tercer presupuesto de responsabilidad del deudor, lo constituye, sin lugar a dudas, el daño sufrido por el acreedor, ya que, obviamente, si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio para el mismo, éste no puede preten-der la indemnización de un daño inexistente.

En suma, debe existir un menoscabo para el reclamante, el cual puede ser patrimonial o moral.El daño material o patrimonial, está definido por rl propio legislador del Código Civil, cuando en el artículo 1068 dice:

“Habrá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. O directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos ofacultades.”.

Es un daño que menoscabo el patrimonio en sí mismo, considerado como una unidad económica, sobre la base de lo expuesto en el artículo 2312 del Código Civil, sin que, como dijo Orgaz,, baste la mera alteración de sus elementos, y abar-ca, dejando de lado el daño m oral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluyendo los daños a los derechos personalísimos, a la salud, a la integridad sicofísica, a las condiciones estéticas, al proyecto de vida, a la chance

El daño patrimonial, a su vez, puede ser clasificado de diversas formas: compensatorio o moratorio; común o propio; in mediato, mediato directo e indirecto; previsto, imprevisto, previsible e imprevisible; intrínseco y extrínseco; actual y futuro, cierto y eventual; al interés positivo y al interés negativo; contractual y extracontractual.

APARTADO SEGUNDOEL DAÑO MORAL

Primeramente, debe quedar claro, que todo bien jurídico puede sufrir un daño y con ello se genera, como contra-partida, un sanción resarcitoria, que cuando no puede dar lugar a la reparación in natura, se convierte en una indem-nización por los daños y perjuicios sufridos.

66

El daño moral, que es una de esas posibles lesiones, pero que, en el caso, afecta a la víctima, en cuanto a sus sufri-mientos, molestias no producidos por pérdidas pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o, como se ha dicho algunas veces, al patrimonio moral.

Se trata, de un detrimento de orden espiritual, de un sentimiento lastimado, de un dolor sufrido y en cuanto a su naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha entendido que posee naturaleza reparatoria, otras corrien-tes, entre ellos, Llambías se han opuesto a tal tesitura, considerando que se trata de una sanción ejemplar.

En una concepción más moderna, debe entenderse que funciona como toda indemnización, con una función reparatoria y a la vez, como una sanción, sin que haya incompatibilidad entre ambos conceptos, que, muy por el con-trario, son concurrentes en la defensa del bien dañado.

Por otra parte, no puede perderse de vista que el legislador del Derecho Común, ha establecido en el Código Civil, más allá de la conceptualización general, que expresamos ut-supra, un doble régimen, según se trate de daño moral nacido como consecuencia de un incumplimiento contractual, o de daño moral emergente de un hecho delictual, correspondiente al ámbito extracontractual.

Así, para las lesiones morales generadas como consecuencia de un incumplimiento contactual, rige el artículo 522 del CC., mientras que cuando las lesiones nazcan en el territorio de la responsabilidad extracontractual, rige el artículo 1078 del CC.

La diferencia sustancial entre ambos regímenes, se desprende con claridad de su propia letra, ya que mientras el artículo 522 del CC, que rige en el ámbito contractual, el legislador ha registrado el régimen de la siguiente manera:” En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable……”

Es fácil comprender que se trata de una decisión facultativa para el juez, que en cada caso, como ha dicho la pro-pia jurisprudencia debe tener en cuenta circunstancias particulares, evaluaciones sobre la base de las constancias del expediente, y, particularmente, que se trate en los sentimientos, que surja como consecuencia inmediata del incum-plimiento de la obligación y aun, cuando el mismo no haya significado un daño material.

En cambio, en el ámbito extracontractual, el artículo 1078, regula el instituto de manera obligatoria para los jue-ces, cuando señala:” La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indem-nización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima..

A los efectos de una mejor comprensión del tema, tal saea bueno recordar, que Vélez, utiliza en el Código Ci-vil, la expresión “daños e intereses”, como sinónimo de “daños y perjuicios” y que la expresión “agravio moral”, que diera lugar a algunas consideraciones expecialísismas de Llambías en su momento, no deja dudas en la actualidad, de que es también sinónimo de “daño moral” y ello se debe a que la doctrina y la jurisprudencia han rechazado la tesis del maestro Llambías en cuanto a la naturaleza jurídica de la reparación que no se considera punitiva sino reparatoria.

De tal forma, producido el ilícito civil y adentrados en el ámbito extracontractual, como consecuencia de ello, el juez debe hacer lugar a la reparación por daño moral.

Resulta obvio señalar, que también en el Derecho del Trabajo y en orden a la responsabilidad, existe un ámbito contractual, emergente de los incumplimientos con respecto al contrato de trabajo y en ámbito extracontractual, cuan do se viola el precepto de impone, no dañar, de manera ajena a las obligaciones contractuales.

El artículo 242 de la LCT, autoriza a las partes a hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia, por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no con-sientan la prosecución de la relación.

Por otra parte, en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa, habiendo o no mediado preaviso, rige el artículo 245 de la LCT.

Con las variantes y adiciones, que son propias de este régimen y con la interpretación que ha traído la CSJN en el caso Vizzoti, se suele sostener que de lo que no cabe duda es de que se trata de una indemnización tari-fada, que algunos consideran abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria.

De tal manera, la jurisprudencia ha entendido, mayoritariamente, que para que prospere la reparación de daño moral, la causa, en este caso, no debe ser el despido en sí, sino que debe estar adicionada una conducta del emplea-dor ajena al contrato, lo cual debe ser probado por el empleador.

Fundan su lógica de que así sea, en que, la tarifa para el orden contractual, es el todoEmpero, en los últimos tiempos, se viene abriendo camino, una interpretación, que admite, que el trabajador

deseche el artículo 245 de la LCT, a los efectos reparatorios de los incumplimientos contractuales laborales, y utilice la vía del Código Civil.


67


En suma, que estaría postulando esta corriente, la posibilidad del trabajador, de apartarse de la norma específica, y sobre la base del Derecho Común, reclamar la reparación de los daños por la ruptura ilegítima del contrato de tra-bajo, probando los daños sufridos por ello y su cuantía.

De aceptarse tal propuesta, ya no habría presunción de daño como en el artículo 245 y el mismo debería, como dije, ser acreditado en su existencia y en su extensión patrimonial, pero tampoco habría tarifa, ni tope alguno para las preten-siones del trabajador y además, sería posible el reclamo del daño moral con asiento en el artículo 522 del Código Civil.

Se trata de todo un tema en construcción en los tiempos que corren.Tampoco puede perderse de vista, que autores de vieja data y prestigio indiscutido, han sostenido en materia

de tarifas, que la cosa no es tan clara y en los casos en que la tarifa es convencional, como en el caso de una cláusula penal, sostienen la presunción de que el daño moral está comprendido.

Empero, cuando la prefijación de los daños tiene su fuente en la ley, como en el caso de un despido, no hay con-senso total, y suele concluirse que la reclamación de daño moral debe rechazarse, sobre la base de seguridad jurídica y existencia de derechos incausados.

Frente a ello, se oyen voces que creen, dado lo establecido por la ley, que el daño moral debe indemnizarse igual-mente, porque lo comprendido es el daño material, ya que la ley no distingue; no obstante, esta posición no ha sido recepcionada por la jurisprudencia.

Y en las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajo, tramitados con la declaración de inconstitu-cionalidad de Aquino, por la vía común, no cabe duda, de que de prosperar el reclamo por evento dañoso, en esas condiciones, peticionado el daño moral por el accionante, éste no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuan-tía, porque la ley lo presume iuris et de iure, en el artículo 1078.

No obstante, no es el único caso, el de los accidentes, y pueden darse ilícitos civiles, en el Derecho del Trabajo, por injuria, por calumnia, por lesiones, etc.

En tales casos no se requiere dolo, ni daño material, sino que basta con la acreditación del hecho. Es que, en cuanto a la prueba del daño moral, más allá de lo que puedan aportar las partes, los jueces gozan de

un amplio arbitrio para su determinación, pudiendo tener en cuenta los padecimientos sufridos, pero sin que sea necesario, según lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia, la existencia de un daño material o la guarda de proporción con el mismo, si es que se hubiere producido.

La segunda parte del artículo 1078 está referida a la legitimación activa, a los efectos del correspondiente recla-mo. En tal sentido, la norma expresa que:” La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

Claro está que existen dos posiciones interpretativas de la cuestión, ya que algunos entienden que sólo están legitimados los que concretamente sean herederos forzosos en el momento del fallecimiento, (Entre otros Borda y Ci-chero) mientras , que, por otro lado se ha entendido que la norma se ha referido a todos aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia, de que de hecho, queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor grado (entre otros Llambías).

Por su parte, Trigo Represas, ha señalado su opinión en el sentido de que, debería abrirse el espectro de los legitimadops a todos aquellos que acrediten un daño jurídico cierto, ya que el campo de los herederos forzosos es demasiado estrecho.

El tema, parece, de cualquier manera, requerir una reforma legislativa y en el mientras tanto, parece importante tener en cuenta que el instituto del daño moral, responde a un tema de reparación altamente sensible y requiere, por ello, una interpretación amplia, ante las dudas que pudieran suscitarse.

En cambio, nadie discute ya, que no poseen legitimación para el reclamo por daño moral las personas jurídicas, debido a la naturaleza del bien jurídico protegido.

Finalmente, una situación especial, se da en el caso de discriminación, donde rige la ley 23.592, que especialmen-te hace referencia a la indemnización de daño moral en tales supuestos, más allá aun de que se haya producido, en caso de despido, la reinstalación en el cargo.

EL DERECHO COMPARADO MODERNO

En el Derecho comparado moderno, se están produciendo algunas consideraciones reparatorias a tener en cuen-ta, y en las cuales se incluye en daño moral.

Así, se entiende, que el resarcimiento tiende a poner al acreedor perjudicado en la misma situación económica preexistente al incumplimiento o al hecho ilícito, incluyendo la ganancia efectiva que presumiblemente el sujeto

68

hubiere obtenido, si el contrato hubiese tenido ejecución regular o que perdió como consecuencia de la realización del hecho ilícito.

El principio de la “full compensatio” es indiscutido en el common law y la doctrina y la jurisprudencia francesa, se refieren constantemente a él, ( Le Tourneau,Chartier, Baudouin, Viney. Ghestin, etc).

En estos sistemas, la regla que los jueces aplican es aquella en virtud de la cual el resarcimiento debe tender a una reparación de todos los daños sufridos por la parte perjudicada, poniéndola en la misma situación en la cual se hubiera encontrado si no hubiese ocurrido el hecho dañoso.

El principio de la reparación integral surge de la Convención de Viena sobre contratos internacionales, y en los principios del Unidroit, para los contratos comerciales internacionales, tanto como en el derecho comercial europeo, en el Código elaborado por la comisión presidida por Olé Lando. Mew refiero, en este sentido al perjuicio patrimonial; empero el mismo no es ajeno al tema del daño moral, y con respecto a la valoración del dolor, como suelen denominarlo, o del sufrimiento, ah concluído que para que acompañe la integridad resarcitoria, debe ha-cerse una remisión a la valoración equitativa del juez, quien tendrá en cuanta todas las circunstancias del caso que no atañen estrictamente a la magnitud del daño efectivamente probado en el juicio, sino que nacen de la aprecia-ción ecuánime del juez de mérito, quien podrá tener en cuenta, a manera de ejemplo,, el grado de culpabilidad, la gravedad del hecho, la condición patrimonial del responsable, y sobre todo, el posible enriquecimiento que el responsable obtuvo en virtud del hecho in justo. Se trata, de modalidades peculiares de reparación, que posee aspectos punitivos y sancionatorios.

Son ilustrativos los estudios realizados, en ese sentido por La Universidad Externado de Colombia,, tanto, como la remisión a las publicaciones de Bonilini en el Il danno morales, Milan 1983 y también por Monateri, en la Responabilita civile en Saco, Trattato di diritto civile y Montaneri en il Danno morale laborale.

Es que el derecho comparado, marcha, en el mundo, hacia la reparación patrimonial y moral, pero la diferencia entre ambas radica, en que la primera tiene una télesis repatratoria-sancionatoria, con miras económicas y la segun-da, posee la misma finalidad, pero su base no es matemática, sino equitativa: ello, sin que deba entenderse que una queda cuantitativa o existencialmente sometida a la otra.

En el fondo del tema reparatorio, que es a la vez un tema sancionatorio, se concluyen en el derecho francés y colombiano, donde se ha realizado estudios profundos sobre el tema, que fundamentalmente, subyace, en el mismo, una delicada situación, que requiere mayor atención, cuando lo que está en juego es el perjuicio a la salud, el daño ambiental, los derechos humanos y los derechos de los más débiles, porque el derecho de daños moderno, ya no tiene su primera mirada en el transgresor y su sanción , sino en la víctima y su reparación.

APARTADO TERCEROEL DESPIDO CON CAUSA ILÍCITA

EL DESPIDO ARBITRARIO EN GENERAL

Para hablar del despido hay que comenzar por señalar que el contrato de trabajo, como contrato que es al fin, da lugar a una serie de efectos, y que entre ellos, se encuentra la estabilidad.

La estabilidad en el empleo, dice Grisolía, es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea aplazo determinado o indeterminado. (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Abele-do Perrot; Decimotercera edición; Tomo ll, pág. 989)

Fernández Madrid, cita diversos autores, para concluir señalando, que hay verdadera estabilidad cuando la viola-ción del derecho a conservar el empleo ocasiones la ineficacia del despido y se le reconozca al trabajador la posibilidad de ser reincorporado. ( Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; Editorial La Ley; Tercera Edición; Tomo ll; pág 1801)

Es que la mayoría de los autores, tanto, como lo precedentemente citados, suelen hacer referencia a diversos grados de intensidad de la protección que brinda al trabajador la estabilidad.

Así, se suele hacer referencia a la estabilidad propia y la impropia, no, sin que otros autores hayan dejado de seña-lar que sin una reincorporación real se despoja al contrato de trabajo de algo que le es esencial. El derecho a trabajar, señala De la Fuente, no se agota con la percepción de las remuneraciones. Es fundamental que el trabajador pueda concretar la prestación de sus servicios, como forma insustituible de realizarse socialmente y de desarrollar su perso-nalidad; derecho que trasciende al mero interés individual, ya que una ociosidad deliberada es incompatible con el concepto de derecho social, basado en la dignidad personal y moral de trabajador. (De la Fuente, Horacio, “Principios


69


Jurídicos del derecho a la estabilidad; editorial Zavalía, , pág 22) ( Krotoschin, Ernesto, “Tendencias actuales del dere-cho del trabajo, pág 99)

Este último autor, señaló en la misma obra, que el artículo 78 de la LCT, receptó expresamente, la obligación del empleador, de garantizar al trabajador, ocupación efectiva.

De allí en más, es bueno recordar que la Constitución Nacional, protege al trabajador contra el despido arbitrario y que por “arbitrario”, se entiende todo acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o capricho.

Seguramente por eso, el legislador laboral comprendió que el despido arbitrario debía ser sancionado y estable-ció una sanción para el despido sin justa causa .en el artículo 245 de la LCT.

De tal manera, el acto ilícito que configura el despido, cuando carece de justa causa, fue expresamente contem-plado en la norma citada, que impone una indemnización tarifada, en los términos cuantitativos conocidos por todos y con el complemento interpretativo que le adicionara Vizzotti.

LOS DISTINTOS DESPIDOS

De tal forma, y como es lógico, el empleador no es responsable, ni lleva a cabo un ilícito contractual, cuando des-pide con causa justa; empero, sí se produce tal situación cuando su acto extintivo, no está edificado sobre la base de una causa justa y allí es donde se previó la sanción indicada.

Tal es la situación, en razón de que todo acto extintivo, en este caso el despido, genera obligaciones, ya sea de hacer, de dar o de no hacer, y no hay obligación sin causa, tal como lo enuncia el artículo 499 del Código Civil. Es que el legislador laboral no ha podido abstenerse en el tema de la causa, de acudir a los principios del derecho común.

De tal forma, le despido decidido por el empleador con justa causa, no es arbitrario y no le trae consecuencia sancionatoria alguna, pero el despido sin justa causa, es una forma de despido arbitrario, en tanto viola el artí-culo 19 de la Constitución Nacional produciendo un daño a otro y, ya infraconstitucionalmente, viola el artículo 90 de la LCT, que señala como principio general que “el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado.

Sólo un incumplimiento severo contractual del trabajador, (la injuria grave), puede permitir, legalmente, la resci-sión del contrato de trabajo por parte del empleador.

En esencia ese es el concepto de rescisión, referida siempre a la extinción de los efectos de actos jurídicos de tracto sucesivo, ya sea en razón de un acuerdo de partes, que no es nuestro caso, o porque una de ellas lo decide, por estar autorizada por la ley a hacerlo, por el incumplimiento de la otra.

De no existir tal incumplimiento, que cuando nace del trabajador autoriza a rescindir al empleador y cuando nace del empleador, autoriza a rescindir al trabajador (despidos directo e indirecto, respectivamente), extinguir el contrato, sin “justa causa”, deviene arbitrario.

Y cuando la ley se refiere a la “justa causa”, está referida a quien toma la decisión y de tal manera injuria a quien debe soportarla sin razón.

Empero, no es este el único caso de despido arbitrario, porque también es contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, como hemos dicho, el despido discriminatorio, es decir aquel cuya causa es la discriminación hóstil.

Ello, entendiendo por discriminación ilícita, aquella que pretende hacerle cambiar a otro aquello que no puede cambiar como su color de piel o que no tiene por que cambiar como su fe religiosa o su idea política.

Para el supuesto de despido discriminatorio, la legislación y la jurisprudencia han sufrido sus vaivenes, ya que se sancionó y derogó aquel vergonzante artículo 11 de la ley 25013, que obligaba al trabajador a probar la discrimina-ción y además sólo le reconocía un recargo indemnizatorios, para pasar luego a una ley general como es la que lleva el número 25.392, acerca de la cual algunos han llegado a sostener que era de acceso prohibido para la protección de los trabajadores.

En la actualidad, ya hay consenso, en que dicha norma, es aplicable al derecho del trabajo y, en cuanto al despido, como acto de discriminación, establece, como respecto de los demás actos discriminatorios en general, que ante el impedimento, la obstrucción o restricción o cuando de algún modo se menoscabe el ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, a pedido del damnificado, se dejará sin efecto el acto discriminatorio o se hará cesar en su realización, debiendo, a la vez reparar moral y material-mente a la víctima.

En el caso, nos encontramos, si pretendemos ubicar esta ley, en la clásica clasificación de leyes agrupadas desde el punto de vista de su sanción, ante una ley pluscuamperfecta o más que perfecta, señalada así por los autores, en

70

razón de que ante la transgresión legal, impone la nulidad, conjuntamente con otro tipo de sanción que en este caso es pecuniaria

Al nulificar el acto extintivo, el legislador mantiene con vida e contrato de trabajo, como si nada hubiese ocurrido, e impone, de suyo, la reinstalación en el puesto de trabajo, con más los daños del caso.

Es lógico que así sea, puesto que no cuadra al caso la sanción del artículo 245 LCT, ya que no nos encontramos ante un despido sin justa causa, sino ante un despido con causa discriminatoria

En suma, es un despido con causa ilícita, que en el contexto del derecho común, está contemplada en el artículo 502 del Código Civil y allí se señala que en el caso, la obligación que se genera es de ningún efecto, o lo que es lo mismo, que el acto no produce efectos.

Sin embargo, bueno es recordar, que el despido discriminatorio no es el único de causa ilícita y que puede haber otros, que de idéntica manera, se vean privados también de sus efectos por igual motivo. Se trata siempre de despi-dos arbitrarios, pero no ya de despidos sin justa causa, sino propiamente de causa ilicita

Lo mismos, quedan, a la vez, aprehendidos por el artículo 18 del Código Civil, cuando reza; “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto, para el caso de contravención.”

Resulta útil memorar, en tal sentido, que las leyes pueden prohibir una conducta por considerarla reprobable, o, como señala Belluscio, imponer una forma positiva de actuar frente a una situación determinada. En ambos casos, la norma, para ser tal debe poseer una sanción prevista para el acaso e que sea violada. Esa sanción puede establecerse en forma específica, caso por caso, o en forma general para toda una especie de situaciones

Este artículo 18, impone de manera general una sanción de nulidad para todas las transgresiones de normas pro-hibitivas, referentes a los actos juridicos, dejando a salvo, los casos de excepción, en que la ley establezca una sanción específica distinta. La nulidad priva al acto de sus efectos propios, en virtud de causas existentes al momento de su celebración y por ello si al celebrarse un acto jurídico se han transgredido expresas disposiciones legales, el acto no debe producir el efecto querido.

Esta sanción de nulidad, por otra parte, no empece las que pudieran suscitarse por la ilicitud del acto y el texto de la ley que señala que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto, la juris-prudencia ha entendido que se refiere concretamente, a que acrecen de valor como pretendidos actos jurídicos (en nuestro caso el despido), pero que dejan abierta la via para la acción que como actos ilícitos pudiera caberles.

Un ejemplo claro de estas situaciones, se ha advertido en los últimos tiempos con la reforma introducida en el artículo 66 de la LCT.

Cuando la ley en un segundo y nuevo párrafo expresa, que ante la posibilidad del uso abusivo del ius variandi al trabajador le asista la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el resta-blecimiento de las condiciones alteradas, agrega también, que en ese supuesto la acción se sustanciará por el pro-cedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección y hasta que recaiga sentencia definitiva.

Es obvio, que la télesis de la norma es proveer al trabajador de un paraguas protectorio de su puesto de trabajo en las condiciones dadas, mientras se discute si la utilización de la facultad de modificar las formas y modalidades de trabajo que ha introducido el empleador, implican o no un uso abusivo del “ius variandi”.

Hemos visto con frecuencia, últimamente, que ante la intimación telegráfica del dependiente, el empleador lo despide, no permitiendo la vigencia del segundo párrafo de la ley; y también hemos leído algún fallo que dispone que no rige el amparo del segundo párrafo, porque ya no hay contrato de trabajo.

Bien, el despido producido ante la intimación, con el claro objeto de impedir la vigencia del texto legal que impo-ne tal protección, es un despido ilícito y no un despido sin justa causa; más aún, lo es, aun cuando se haya efectivizado la indemnización del artículo 245 LCT.

Es que al no ser despido sin justa causa, sino despido con causa ilícita aprehendido por el artículo 18 del Código Civil, no es esa la sanción que el corresponde y aún suponiendo que se creyera que así es, no puede tener eficacia jurídica como acto jurídico en sí y en los términos del artículo 944 del mismo código.

De aquí en más corresponde cuestionarse cuál es la sanción para los despidos con causa ilícita, ese decir contra-rios a la ley y sin una sanción específica

La respuesta es sencilla, el propio artículo 18 del Código Civil, en concordancia con el artículo 502 del mismo cuerpo, marca la nulidad.

En tal sentido cuando el despido se convierte en un acto con causa ilícita, pierde total eficacia en el mundo jurídi-co, cesa en sus efectos, y el contrato de trabajo sigue su curso vital, que si se ha interrumpido, deviene necesariamente en la reinstalación en el puesto de trabajo.


71


Finalmente, es bueno recordar que en estos casos, no se hace necesaria la prueba del nexo causal como elemento de la responsabilidad, ya que el tema de la conexión causal consiste en determinar, conforme a la ley, cuándo o con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una persona y a su actuar.

Según nuestra ley, hay conexión causal entre un acto y un resultado, cuando ese acto ha contribuido de hecho a producir un resultado; es decir ha sido una de las condiciones sine qua non de él y además podía normalmente producirse, de acuerdo con el orden natural o ordinario de las cosas (art 901 del CC) No hay conexión causal cuando resulta indiferente, según la experiencia de la vida, para ese daño.

Así, el despido inmediato a la intimación, aparece como el resultado natural y ordinario del artículo 901.En esta concepción del nexo causal, reseñada también de manera clarísima por Orgáz, sólo circunstancias ex-

traordinarias o imprevisibles podrían convencer de la indiferencia.Tengo así, para mí, la idea que se avecina una nueva concepción del despido.El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Asociación de Trabajadores del Estado c.

Ministerio de Trabajo, posee consideraciones no sólo abarcativas del caso particular y concreto, sino que abre una puerta interpretativa de no poca importancia para todos los temas laborales y, obviamente, también para la conside-ración del tema del despido.

Así se señala que al incorporarse a la OIT libremente, todos los miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia y se ha comprometido a esforzarse para lograr los objetivos generales de la organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones espe-cíficas……todos los miembros aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe, y de conformi-dad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios….

De tal manera que es fácil avizorar, una nueva concepción del derecho a trabajar, que según los tratados interna-cionales y los convenios de la OIT, incluye el derecho a mantener el puesto de trabajo, enfocada des la óptica de mayor prevalencia de la conservación del puesto, que de la reparación pecuniaria por su pérdida.

Al mismo tiempo la crisis mundial que se está instalando, acompaña esta orientación cuidadosa del puesto de trabajo, habida cuenta el temor fundado de un avance de la desocupación en el mundo y tal vez, en la Argentina.

72

CONCLUSIÓN

A esta altura se hace necesario destacar a la luz de lo expuesto, que el despido puede ser un acto decidido legí-timamente por el empleador, es decir con justa causa, cuando el trabajador ha incumplido sus obligaciones emer-gentes del contrato de trabajo, injuriándole, de manera tal que se ha hecho imposible la prosecución de la relación laboral.

Más allá de los parámetros que la doctrina y jurisprudencia han elaborado para tal supuesto, cumplidos los mis-mos, en la consideración de cada caso, se habrá configurado una justa causa de despido y consecuentemente no ha producido daño alguno al trabajador.

En cambio, cuando el despido se produce sin justa causa, el despido resulta arbitrario y produce un daño que la ley presume iuris et de iure.

En ese caso, el despido, es un acto ilícito contractual, ya que reúne los cuatro elementos para la configuración del mismo

En ese sentido, el artículo 898 del CC, enseña que: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos”.

Es decir que, actos lícitos son los que contradicen el ordenamiento, que son ejercidos en el ámbito de la libertad del individuo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta, que constituye un principio fundamental del derecho, la idea según la cual es permitido todo aquello que no está prohibido y todo lo que está prohibido, no lo está necesariamente expuesto como en un catálogo, sino que resulta suficiente que el legislador lo haya sancionado, porque la sanción es una con-secuencia de la prohibición y no podría sancionarse lo permitido.

En cambio, en materia de hechos ilícitos, el Código Civil, posee una metodología que provee a su conceptuali-zación , en el Título Vlll de la misma Sección Segunda, artículos 1066 y 1067, con el lujoso aditamento de la nota del jurista a ese Título Vlll.

De tal manera, que los actos ilícitos son acciones u omisiones prohibidas por la ley, sin que sea suficiente la mera antijuridicidad

Así, es antijurídica la conducta transgresora de una norma jurídica que prohibe dañar y, al como se desprende del artículo 1066 del CC y como lo ha interpretado la doctrina uniformemente, existe conducta antijurídica siempre que el sujeto viola una norma prohibitiva de dañar, tanto específica, como genérica, causando un daño a otro sin justificación.

Regla ésta que se desprende del precepto constitucional “alterum non laedere”; se conjugan así, el artículo 19 de la CC, y su consecuente el artículo 1109 del CC. Optando, nuestra legislación por predicar de la conducta y no del daño.

Es que existe una autonomía de la antijuricidad, con respecto a la voluntariedad y la culpa, porque es presupuesto autónomo de la antijuricidad la prohibición de dañas a otro; lo que ocurre es que para que esa conducta antijurídica con lleve el deber de reparar debe ser atribuible a sujeto, más allá de su culpa o no en el daño.

Surgen así, los factores de atribución ya sean subjetivos como la culpa o el dolo u objetivos, como el riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia.

El otro elemento a considerar que surge de los artículos 1066 y 1067, es otro de los supuestos de responsabilidad En cuanto al nexo causal, tan estudiado por nuestra doctrina, vincula con la persona dañosa y con la mensura del

daño en el momento de la reparación; empero habrá que tener en cuenta que el artículo 901 y sgts del del CC, puede tornar innecesaria su prueba.

De manera tal, que el despido arbitrario, es, en los términos expuestos, un hecho ilícito y todo hecho ilícito re-quiere reparación.

El mismo, nace de una causa ilícita porque es contraria a las leyes y al orden público, caso en el cual, dice la ley (art 502) es de ningún efecto.

A ello se suman el artículo 18 del CC, tal como lo expuse en la investigación, ya que, si el artículo 245, es, como el mismo expresa, sólo aplicable al despido sin justa causa, en la LCT, se deja librado al derecho común, el efecto y repa-ración del despido ilícito, al derecho común, en cuanto a que, si la ley no designó otro efecto para el acto prohibido, es de ningún valor, sólo que si está previsto en la LCT, que la solución que se aplique, no puede significar la nulidad desnuda, porque ello significaría un perjuicio para el trabajador, y el principio protectorio lo impide.


73


De tal manera, como el Derecho del Trabajo es una disciplina relativamente autónoma, en materia de hechos ilíci-tos debe volverse al derecho común, ya que se trata de un vació que el legislador puede haber dejado expresamente para producir la remisión o no; empero, lo cierto es que lo dejó.

Aparecen así, tal como lo estableció el propio legislador en los actos discriminatorios, que una especie de los actos ilícitos: la reparación in natura, y la reparación con un sucedáneo

La primera, es la reinstalación en el cargo, si el trabajador lo desea y la segunda, la indemnización de daños y perjuicios

En el caso del despido sin justa causa, el legislador sólo previó la segunda, pero siendo el despído ilícito mucho más grave, estamos, como ya dije en una situación que requiere normativa más que perfecta, como en el caso de la discriminación, evidentemente comprendido cuando se sancionó la ley 23,592.

En suma, en el despido de causa ilícita, corresponde, a elección de la víctima, que es el trabajador, reincorporarse o no a la empresa; ello más allá de la reparación del daño material y moral.

Entiendo que los jueces, no pueden encontrar más que asiento en la ley para proceder así, ya que cuando se intentó sostener que no se puede obligar al empleador a cumplir una obligación de hacer de este tipo, se omitió con-siderar que no estamos en presencia de una obligación de hacer, sino de dar ocupación y que aun cuando lo fuere, que, reitero, no lo es, tampoco habría impedimento legal alguno, ya que el artículo 629 del CC, permite en materia de obligaciones hacer, que el deudor puede exigir inclusive la ejecución formada de la obligación, con la única excepción de que fuere necesaria violencia.

Por otra parte, el artículo 631, dice que el deudor, que en este caso, es el que debe dar ocupación,, no puede exo-nerarse del cumplimiento, ofreciendo los daños e intereses.

Concluyo entonces que: EN MATERIA DE DAÑOS Y REPARACIÓN DE LOS MISMOS, PRODUCIDOS POR EL DES-PIDO ILÍCITO, LA FALTA DE COMPLETITUD DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL TEMA, CON MOTIVO DE SU AUTO-NOMÍA RELATIVA, CORRESPONDE CUMPLIMENTAR LA LEGISLACIÓN LABORAL CON LA DOCTRINA GENERAL DEL DERECHO COMÚN Y ESPECIALMENTE CON LA PARTE QUE DEBE APLICARSE EN MATERIA DE HECHOS ILÍCITOS QUE DERIVA DEL ALTERUM NON LAEDERE DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. ASÍ LO REQUIERE NO SÓLO EL MODERNO DERECHO DE DAÑOS QUE NO SE CONTRAPONE CON LA LCT, SINO TAMBIÉN EL ESCENARIO MUNDIAL QUE VIVE UNA CRISIS DE PROPORCIONES ANGUSTIANTES, DENDE EL EMPLEO, ES YA NO SÓLO UN DERECHO DEL HOMBRE TRABAJADOR, SINO UNA NECESIDAD SOCIAL POR LA QUE ESTÁ CLAMANDO EL MUNDO ENTERO.

74

BIBLIOGRAFÍA

ALTERINI – AMEAL Y CABANA, DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, ED. ABELEDO PERROT.

BIDART CAMPOS, GERMAN TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO, ED. EDIAR.

BORRAJO DACRUZ, EFREN, INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO ESPAÑOL. ED. TECNOS. MADRID.

CONVENIOS Y RECOMENDACIONES GENERALES DEL TRABAJO, GINEBRA

CAUBET, AMANDA, SUSPENSIÓN DE LOS DESPIDOS SIN CAUSA O POR CAUSAS ECONÓMICAS. DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 199, MARZO DE 2002.

FERREIRÓS, ESTELA, LA IMOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL FRAUDE LABORAL Y LOS ASPECTOS PRO-CESALES, DOCTRINA LABORAL, 172, DICIEMBRE DE 1999

FERREIRÓS, ESTELA, LA FIGURA DE LA COMPENSACIÓN Y DE LA IMPUTACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO, DOCTRI-NA LABORAL, ERREPAR, 271, MARZO DE 2008.

FERREIROS, ESTELA, RXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES, DOC-TRINA LABORAL, ERREPAR 257, ENERO DE 2007.

FERREIRÓS, ESTELA, LA RESPONSABILIDAD Y LA SOLIDARIDAD, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 22, SETIEMBRE DE 2004

FERREIROS, ESTELA, LA ESTABILIDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 14 BIS DE LA C.N. Y LOS CONTRATOS POR LOCA-CIÓN DE SERVICIOS Y OTRAS FORMAS IRREGULARES, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 278, DE OCTUBRE DE 2008.

FERREIRÓS, ESTELA, PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN E IGUALDAD DE TRATO, DL Y SS, 7 ABRIL DE 2008, LEXIS NEXIS.

FERREIRÓS ESTELA, EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD, DL Y SS, 8, ABRIL DE 2008, LEXIS NEXIS.

FERREIRÓS, ESTELA, PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL, DL Y SS 16, AGOSTO DE 2008, ABELEDO PERROT

FERREIRÓS, ESTELA, PRINCIPIO DE BUENA FE DL Y SS, 18, SETIEMBRE DE 2008, ABELEDO PERROT

FERREIRÓS ESTELA. RELACIONES ENTRE EL PRICIPIO DE INDEMNIDAD Y EL DESPIDO Y EL DESEMPLEO POR FUERZA MAYOR O FALTA DE TRABAJO, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 261, MAYO DE 2007

FERREIROS, ESTELA, EL DESPIDO CON CAUSA ILÍCITA, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 280, DE DICIEMBRE DE 2008

FERREIRÓS, ESTELA, EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR 263, DE JULIO DE 2007.

FERREIRÓS, ESTELA, LA DISCRIMINACIÓN COMO FORMA DE VIOLENCIA Y DE AGRAVIO EN LA INHERENTE DICNIDAD DE LA PESONA HUMANA

FERREIRÓS ESTELA, LOS N UEVOS Y LOS VIEJOS PRINCIPIOS DEL TRABAJO, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 205, DE SETIEMBRE DE 2002

FERREIRÓS, ESTELA, LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 254, DE OC-TUBRE DE 2006.

FERREIRÓS ESTELA, LAS MODALIDADES DEL NEGOCIO JURÍDICO, DOCTRINA LABOAL, ERREPAR, 203, DE JULIO DE 2002.

FERREIROS, ESTELA, EL CONTRATO EVENTUAL EN EL MARCO DEL NUEVO REGIMENDE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES, DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 260, DE ABRIL DE 2007

FERREIROS, ESTELA, EL PRINCIPIO DE PRIM ACÍA DE LA REALIDAD, DL Y SS, MAYO DE 2008

FERREIRÓS, ESTELA, INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL, ED. LA ROCCA, BS. AS. 1998

FERREIRÓS –OLAVARRÍA –LOPEZ PALOMERO – VAZQUEZ, EL FRAUDE Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS, ED, LA ROC-CA, BS AS, 2007

FERNANDEZ MADRID, JUAN CARLOS, TRATADO PRACTICO DE DERECHO DEL TRABAJO, LA LEY, BS. AS. 2002


75


FERNANDEZ MADRID, JUAN CARLOS, MARCO LEGAL Y CONVENCIONAL DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO, SUS EFECTOS. DOCTRINA LABORAL, ERREPAR, 169, SETIEMBRE DE 1999

GRISOLIA, JULIO ARMANDIO, DERECHO DEL TRABAJO Y AL SEGURIDAD SOCIAL, ABELEDO PERROT, BS. AS. 2008

GRISOLIA, JULIO ARMANDO, LA VIOLENCIA EN LAS RELACIONES LABORALES, REVISTA NOVA TESIS, DE FEBRERO DE 2008

GHERSI, COORDINADOR, LOS NUEVOPS DAÑOS, ED. HAMMURABI

ZIEGLER, JUAN, LOS NUEVOS AMOS DEL MUNDO, ED. DESTINO, MADRID, 2003

Documents

Universidad Nacional de Tres de Febrero - untref.edu.ar · mún, dado que el Derecho Laboral posee una autonomía relativa y lo que no está expresamente contemplado, re- quiere esa