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i
UNIVERSIDAD PARTICULAR
DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
TÍTULO
EL COLABORADOR EFICAZ Y LA DESARTICULACIÓN DE
LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES, EN LA CIUDAD DE
JAÉN, 2016
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
BACHILLER
GABY LEIDY MONDRAGÓN DOMÍNGUEZ
ASESOR
Dr. TEÓFILO ROJAS QUISPE
CHICLAYO - 2019
ii
EL COLABORADOR EFICAZ Y LA DESARTICULACIÓN DE LAS
ORGANIZACIONES CRIMINALES, EN LA CIUDAD DE JAÉN, 2016
Tesis presentado por la Bachiller en Derecho, Srta. Gaby Leidy, Mondragón
Domínguez, a la Facultad de Derecho y Educación de la Universidad Particular de
Chiclayo, para optar el Título Profesional de Abogada.
________________________________ ______________________________
Gaby Leidy Mondragón Domínguez Dr. Teófilo Rojas Quispe
Bachillera Asesor
APROBADO POR:
_______________________________
Dr. Lito Roswell Becerra Angulo
Presidente
_______________________________ _______________________________
Dr. Javier Díaz Díaz Mg. Eleo Mitridates Grillo Paico
Secretario Vocal
iii
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación está dedicado a mis
hermanas Shirley, Carmelita, Greyti y sobrinas Anghela y
Haylli.
iv
AGRADECIMIENTO
A la universidad Particular de Chiclayo, Facultad de Derecho
Filial Jaén, por acogerme en sus aulas y sus prestigiosos Docentes
quienes han compartido sus enseñanzas y experiencias
profesionales.
v
PRESENTACIÓN
En la presente Tesis se analiza la figura del Proceso de colaboración eficaz, y su decreto
Legislativo 1301, se hace un análisis de la legislación nacional y la doctrina a efectos de
ubicarlo como instrumento procesal.
Las Organizaciones Criminales, en la ciudad de Jaén a partir del año 2012 se han
incrementado debido al crecimiento económico que experimenta la ciudad. Los medios
de información han venido difundiendo una serie de actos delictivos, identificando a los
cabecillas de algunas organizaciones criminales.
El proceso de colaboración eficaz se identifica por el intercambio de información y
beneficios, sin embargo existen algunas figuras que podrían llevar una confusión por
contar con figuras similares. Como el caso del agente encubierto que cuenta con el
reconocimiento de nuestro Código Procesal Penal, y que operará bajo el supuesto de
brindar información. Así miso encontramos algunas no reguiladas por nuestro Código,
pero que también van por esa dirección: el informante. Así también cabe recalcar existe
una figura que le es análoga en los distinto ordenamientos al colaborador; este es el
denominado “arrepentido”, sin embargo existen algunas particularidades que se
diferencian a uno del otro.
La provincia de Jaén, debido principalmente a su crecimiento económico y a su
desintegración familiar, ha experimentado el incremento delictivo en todas sus formas,
especialmente en organizaciones criminales. Siendo así que en los procesos de crimen
organizado que se vienen dando en la ciudad de Jaén, la figura de Colaborador Eficaz se
ha venido incrementando.
Entre los casos mediáticos de organización criminal en agosto del 2017 tenemos a la banda
criminal ‘Los Injertos de Zanja’, dedicada a usurpar terrenos y cuyo principal centro de
acción era la ciudad de Jaén. Entre los intervenidos se encuentran Yesmín Jibaja Castillo
(a) ‘Blanca’, sindicada como cabecilla de la organización.
vi
ABSTRACT
In this thesis the figure of the Process of effective collaboration is analyzed, and its
Legislative Decree 1301, an analysis of the national legislation and the doctrine is made
in order to locate it as a procedural instrument.
Criminal Organizations, in the city of Jaén since 2012 have increased due to the economic
growth experienced by the city. The media have been spreading a series of criminal acts,
identifying the leaders of some criminal organizations.
The process of effective collaboration is identified by the exchange of information and
benefits, however there are some figures that could lead to confusion due to having similar
figures. As in the case of the undercover agent who has the recognition of our Code of
Criminal Procedure, and who will operate under the assumption of providing information.
Thus we find some not regulated by our Code, but that also go by that address: the
informant. It should also be emphasized that there is a figure that is analogous in the
different orders to the collaborator; This is the so-called "repentant", however there are
some particularities that differ from each other.
The province of Jaén, mainly due to its economic growth and its family disintegration,
has experienced a rise in crime in all its forms, especially in criminal organizations. Thus,
in the processes of organized crime that are taking place in the city of Jaén, the figure of
Effective Collaborator has been increasing.
Among the media cases of criminal organization in August 2017 we have the criminal
gang 'Los Injertos de Zanja', dedicated to usurp land and whose main center of action was
the city of Jaén. Among those intervened are Yesmín Jibaja Castillo (a) 'Blanca', accused
as head of the organization.
vii
INDICE
DEDICATORIA .............................................................................................................. iii
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iv
PRESENTACIÓN ............................................................................................................ v
ABSTRACT .................................................................................................................... vi
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... xii
CAPITULO I
MARCO DE INVESTIGACIÓN
1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA. ..................................................................... 14
A.- A nivel mundial ................................................................................................ 14
En las Américas ...................................................................................................... 15
B.- A nivel nacional. ............................................................................................... 15
C.- A nivel regional ................................................................................................ 16
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA........................................................... 16
1.3.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................... 18
1.4.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN.................. 18
1.5.- OBJETIVOS....................................................................................................... 19
1.5.1.- General ........................................................................................................ 19
1.5.2.- Específicos .................................................................................................. 19
1.6 HIPÓTESIS ......................................................................................................... 19
1.7.- VARIABLES ..................................................................................................... 19
1.7.1.- Variable independiente ................................................................................ 19
1.7.2 Variable dependiente .................................................................................... 19
1.8.- MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN ................................... 19
1.8.1.- Tipo de investigación .................................................................................. 19
1.8.2.- Diseño de Investigación .............................................................................. 20
1.8.3.- Método ........................................................................................................ 20
viii
CAPITULO II
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA LEY 30077
2.1.-DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA.......................................................................................................... 22
2.1.1.- Concepto...................................................................................................... 24
2.2.- PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS SUSTANTIVAS ................................. 25
2.3.- EFECTOS DEL CRIMEN ORGANIZADO...................................................... 27
2.4.- LA CONVENCIÓN DE PALERMO Y LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRANSNACIONAL. ................................................................................................. 28
2.5.- DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓN EN EL PERÚ ............ 29
2.6.- LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO N.° 30077 ............................... 30
2.7.- EL PROCESO PENAL COMO INSTRUMENTO CONTRA EL CRIMEN
ORGANIZADO.......................................................................................................... 31
2.7.1. Técnicas especiales de investigación ............................................................ 31
2.7.1.1. La interceptación postal e intervención de las comunicaciones ................ 31
2.7.1.2.- La circulación y entrega vigilada de bienes delictivos ............................. 31
2.7.1.3.- La figura del agente encubierto y agente especial.................................... 32
2.7.1.4.- Las acciones de seguimiento y vigilancia ................................................ 32
2.7.2.- Medidas limitativas de derechos ................................................................. 32
2.7.2.1.- El levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria y bursátil ... 32
2.7.2.2. Incautación y decomiso ............................................................................. 33
2.7.2.3. Cooperación internacional y asistencia judicial ........................................ 34
2.8.- ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN - MINISTERIO
PÚBLICO, EN LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA. ... 34
2.9.- ASPECTOS PROCESALES .............................................................................. 35
2.9.1.- Ámbito de aplicación. ................................................................................. 35
2.9.2. Cambios globales en el proceso penal referido al crimen organizado. ........ 35
2.10.- ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN. ............................................. 43
2.10.1.- Fundamento ............................................................................................... 43
ix
2.10.2.- Agente encubierto y especial..................................................................... 43
A- Definición .......................................................................................................... 43
B.- Regulación legal ............................................................................................... 45
C.- Valoración ........................................................................................................ 45
D.- Exención de responsabilidad ............................................................................ 47
2.10.3.- Circulación y entrega vigilada................................................................... 47
A- Definición .......................................................................................................... 47
B.- Objeto ............................................................................................................... 47
C.- Procedimiento ................................................................................................... 48
D.- Envíos postales ............................................................................................... 48
2.11.- PROBLEMAS PROBATORIOS ..................................................................... 49
2.11.1.- Del agente encubierto ................................................................................ 49
A.- Efectos probatorios ........................................................................................... 49
B.- La ilicitud probatoria derivada de la infiltración. ............................................. 49
B.1. Violación a la intimidad. ................................................................................. 49
B.2. Violación del domicilio................................................................................... 50
B.3. Testimonial del agente encubierto .................................................................. 50
2.11.2.- De las operaciones encubiertas ................................................................. 50
A. Definición .......................................................................................................... 50
B. Procedimiento .................................................................................................... 51
Valoración .......................................................................................................... 51
2.11.3.- De la circulación y entrega vigilada .......................................................... 51
a.- Efectos probatorios ............................................................................................ 51
b.- Prueba preconstituida originada a raíz de ía investigación policial .................. 51
c.- Preconstitución de la prueba durante la fase de investigación .......................... 52
d.- Identificación y recogida del cuerpo del delito ................................................. 52
e.- Extensión de los efectos reflejos de la prueba prohibida .................................. 52
x
2.12.- TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN........................................ 53
2.12.1. Aspectos generales ..................................................................................... 53
2.12.2. Aspectos diferenciales ................................................................................ 53
CAPITULO III
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL DERECHO PERUANO
3.1.- DEFINICIÓN Y FINALIDAD. ......................................................................... 55
3.2.- DERECHO PENAL PREMIAL Y COLABORACIÓN EFICAZ. .................... 61
3.3.- FUNDAMENTO ................................................................................................ 66
3.4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN............................................................................. 71
3.5.- EL OBJETO Y LA EFICACIA DE LA COLABORACIÓN EFICAZ. ............ 74
3.6.- LA PROPORCIONALIDAD ENTRE LA INFORMACIÓN Y LOS
BENEFICIOS POR COLABORACIÓN EFICAZ..................................................... 77
3.7.-EL IMPUTADO, EL COIMPUTADO Y EL COLABORADOR EFICAZ ....... 81
2.8.- LAS ETAPAS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL. ....................................................................................... 86
CAPITULO IV
EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN EL PROCESO DE
COLABORACIÓN EFICAZ
4.1.- BLOQUE NORMATIVO. ............................................................................... 104
4.2.- PRUEBA TRASLADADA .............................................................................. 105
4.3.- RECHAZO DEL ACUERDO Y PRUEBAS OBTENIDAS ........................... 107
4.3.1.- Enunciado legal ......................................................................................... 107
4.3.2.- Alcances de la disposición ........................................................................ 107
4.3.3.- Declaración del ex-colaborador .......................................................... 109
4.4.- APROBACIÓN DEL ACUERDO Y PRUEBAS OBTENIDAS .................... 109
4.4.1. Enunciado legal .......................................................................................... 109
4.4.2.- Alcances de la disposición ........................................................................ 110
xi
4.5.- OTRAS UTILIZACIONES DE LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS
EN EL PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ. .......................................... 111
4.5.1. Enunciado legal .......................................................................................... 111
4.5.2.- Alcances jurídico-procesales. .................................................................... 111
4.6.- COLABORADOR Y CORROBORACIÓN. ................................................... 113
4.6.1.- Declaración del colaborador y corroboración ........................................... 113
4.6.2.- Prisión Preventiva y declaración del colaborador ..................................... 116
CAPITULO V
JURISPRUDENCIA
5.1.- VALORACIÓN DE DECLARACIÓN DE COLABORADOR EFICAZ [R.N 99-
2017, Nacional] ........................................................................................................ 120
5.2.- ACUERDO PLENARIO 02-2017SNP ............................................................ 120
5.3.- DECRETO LEGISLATIVO N° 1301. ........................................................... 122
3.4.- DECRETO SUPREMO Nº 007-2017-JUS. REGLAMENTO DEL PROCESO
ESPECIAL DE COLABORACIÓN EFICAZ. ........................................................ 122
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 125
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 126
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 128
ANEXOS ...................................................................................................................... 129
Anexo 01. DECRETO LEGISLATIVO N° 1301
Anexo 02. RECURSO DE NULIDAD 99-2017.
Anexo 03. I Pleno Jurisdiccional. 02-2017.
xii
INTRODUCCIÓN
La presente Tesis está consolidada en la premisa de poder establecer descriptivamente la
eficacia de la información brindada por parte del Colaborador Eficaz, a efectos de mitigar
el crimen organizado que se encuentra penetrado en las instituciones públicas y en la
sociedad, constituyendo un complejo problema de resolver debido al tejido organizacional
que se forma dentro de las mismas y que penetrarlas para desarticularlas ha sido difícil,
generando zozobra en la población, en la actividad económica y corrupción en el Estado
peruano.
Las Organizaciones Criminales, se han fortalecido económicamente en varias esferas de
la sociedad y del Estado, en base a la extorsión, amenazas y a su articulación interna basada
en una estructura piramidal. Dichas organizaciones actúan a través de estructuras que en
cada una de ellas dependen del cabecilla, quien tiene a cargo un grupo humano que se
encarga de realizar las tareas encomendadas, a fin de ejecutar crímenes en sus diversas
modalidades establecidas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, han logrado ser
denominadas empresas del crimen, debido a su estructura orgánica, integradas por todo
tipo de personas (desde profesionales hasta analfabetos, con o sin antecedentes penales,
judiciales y policiales).
Debido al grupo humano de profesionales que cuentan estas organizaciones criminales, se
han encontrado autoridades y funcionarios judiciales, notarios, alcaldes, gobernadores
regionales, empresarios, contadores, abogados, policías, entre otros, quienes ponen sus
cargos y preparación académica a disposición de la empresa criminal, haciéndose difícil
desarticular estas empresas criminales por parte de la policía y fiscalía. Es en ese contexto
que surge la figura apremiante en nuestro ordenamiento jurídico llamado Colaboración
Eficaz.
Los sujetos que deciden optar por acogerse a la figura de Colaborador Eficaz, se rigen por
medidas de seguridad por el sistema jurídico, para lograr alcanzar la efectividad, eficacia
y eficiencia de la naturaleza de este derecho apremiante. Para ello se tiene presente los
principios de eficacia, oportunidad, proporcionalidad, comprobación, formalidad, control
judicial y revocabilidad.
El derecho apremiante que recibe el colaborador eficaz, en su condición de investigado,
imputado o sentenciado, deben ser valorizados por el fiscal y el juez de la investigación
xiii
preparatoria, y deberá sostenerse de acuerdo con los efectos generados por la información
brindada por el colaborador eficaz y corroborada por el fiscal con la ayuda de la policía,
para que se otorguen los beneficios al colaborador eficaz.
En la Ley N°27378, se establece los beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la
criminalidad organizada y en el Decreto Supremo N°003-2010-JUS, publicado el 13 de
febrero del 2010, encargan al Ministerio Publico, de otorgar las medidas preventivas en
favor del Colaborador Eficaz y su familia. Asimismo, se establece que se deberá reservar
su identidad y será identificado a través de un número u otra clave.
Las Organizaciones Criminales, en la ciudad de Jaén a partir del año 2012 se han
incrementado debido al crecimiento económico que experimenta la ciudad. Los medios de
información han venido difundiendo una serie de actos delictivos, identificando a los
cabecillas de algunas organizaciones criminales.
Jaén cuenta con dos diarios de circulación interregional, una serie de revistas, restaurantes
de comida local y nacional, bares y pub con bebidas exóticas, asimismo universidades,
hoteles, grandes centros comerciales y un aeropuerto que traslada miles de personas
mensualmente.
La provincia de Jaén se ha constituido en una metrópoli incipiente de la entrada de nuestra
selva peruana, y también se ha constituido en un lugar elegido por las bandas criminales
debido al crecimiento económico de la ciudad y por el escaso contingente policial que
tutela la zona.
14
CAPITULO I
MARCO DE INVESTIGACIÓN
1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA.
La delincuencia en el mundo ha requerido de muchas formas creativas y estratégicas
para combatirlo. Hasta con penas de muertes y recompensas económicas.
Incluso, con esfuerzos bilaterales entre países, políticas de Estado sobre Seguridad
Ciudadana y tratados de extradición. Tanto se han organizado los delincuentes que
también existen políticas de premiaciones para quienes dentro de la organización
criminal proporcionen información que permita capturar y desintegrar las
denominadas bandas.
A.- A nivel mundial
En Inglaterra, el derecho británico tiene esta figura premial en su llamado
“witness crown” (testigo de la Corona) que, gracias a su declaración en donde
testifica en contra de sus demás coinculpados, obtiene una inmunidad (grant
of inmunity) con la posibilidad de la reducción de la pena, que depende de la
transacción penal (plea bargaining). La plea bargaining es una peculiaridad
que tiene este ordenamiento jurídico, que es un contrato celebrado entre el
Estado y el imputado, siendo un acto que registra los intercambios que se
otorgan entre sí los contratantes. Este convenio entre el Estado y el terrorismo,
es un “juridificación” de negociaciones políticas preparadas fuera del radio de
acción de la autoridad judicial, que asume una acción de legitimación con
posterioridad de tal proceder. Debemos entender esto, en el sentido que ya no
son las instituciones judiciales (juez o fiscal) las que realizan las
negociaciones, sino el propio Estado quien realiza el convenio que
analógicamente en el ordenamiento peruano, lo realizaría el Procurador, en
representación del Estado.
15
En las Américas
En los Estados Unidos de Norteamérica en su ordenamiento jurídico
encontramos el “State’s evidence” (testigo fiscal), que viene a ser una
confesión de culpa propia y la rebaja o remisión de la pena a cambio de un
testimonio que conduzca a condena a los cómplices del inculpado.
De esta manera, el inculpado evita un proceso largo, embarazoso y una posible
condena que le sería inaceptable.
En Guatemala, sus autoridades impulsan nuevas técnicas de investigación,
análisis y la adquisición de nueva tecnología para el combate y la prevención
de la delincuencia organizada, al aprobar el Congreso de la República el
decreto 21-2006, que contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
B.- A nivel nacional.
Nuestro país, en el contexto latinoamericano tiene la más alta tasa de
delincuencia. Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas e Informática
(INEI), desde el 2011 hasta la actualidad, la criminalidad nacional ha crecido
desenfrenadamente, llegando a empoderarse mediante las llamadas empresas
criminales u organizaciones criminales. Dicha estructuración de las empresas
criminales, obedece a que han ido innovándose de acuerdo a las estrategias,
técnicas e instrumentos que el Estado ha utilizado a fin de frenar la
delincuencia.
El crimen organizado en el país, logra consolidarse después del régimen
fujimorista, puesto que para aquel entonces ya se tenía determinadas
investigaciones que denotaban asociaciones ilícitas para delinquir. Así, en el
año 2000, se crea la figura del Derecho Apremiante, que se manifestaba en la
Ley de Beneficios del Colaborador Eficaz, en el cual se estableció los
estándares de cómo, quién y de qué forma, los integrantes de las
organizaciones criminales, que venían siendo investigadas, procesadas o
habían sido sentenciados, colaboren con la investigación a fin de poder frenar
la criminalidad que se expandía a todo el país.
16
Los delitos oriundos de las organizaciones criminales, tienen lugar en Lima y
selva central del país, asimismo en las ciudades cosmopolitas como Trujillo
y Arequipa, en donde hemos podido identificar que el narcotráfico, junto al
terrorismo se unieron a fin de consolidar los intereses de los cabecillas de las
organizaciones criminales. En Lima los delitos contra la administración
pública tuvo un mayor auge.
C.- A nivel regional
En Cajamarca el caso más relevante sobre la figura de Colaborador Eficaz se
dio con el presidente regional, Gregorio Santos Guerrero; el colaborador eficaz
N°07-2014 manifestó que durante el 2011 y 2013, las empresas y consorcios
del empresario Wilson Vallejos y de su esposa se beneficiaron con casi el
100% de obras licitadas en la región Cajamarca, por más de 155 millones de
soles.
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
El Estado peruano ha dado la Ley N°27378, Ley que Establece Beneficios por
Colaboración Eficaz en el Ámbito de la Criminalidad Organizada, con el objetivo de
menguar y desarticular las organizaciones criminales.
Posteriormente se dicta el Decreto Supremo Nº 007-2017-JUS, publicado en el
diario oficial del jueves 30 de marzo 2018, viene a complementar lo dispuesto en el
Decreto Legislativo Nº 1301, norma que modificó el Código Procesal Penal de 2004
para dotar de eficacia el proceso especial por colaboración eficaz.
Este nuevo reglamento señala que la colaboración eficaz es un proceso especial
autónomo, no contradictorio, que rige bajo el principio del conceso entre las partes
y la justicia penal negociada, a fin de perseguir eficazmente la delincuencia. Exige
que independientemente se forme una carpeta fiscal y expediente judicial propio.
17
La provincia de Jaén, debido principalmente a su crecimiento económico y a su
desintegración familiar, ha experimentado el incremento delictivo en todas sus
formas, especialmente en organizaciones criminales. Siendo así que en los procesos
de crimen organizado que se vienen dando en la ciudad de Jaén, la figura de
Colaborador Eficaz se ha venido incrementando.
Entre los casos mediáticos de organización criminal en agosto del 2017 tenemos a
la banda criminal ‘Los Injertos de Zanja’, dedicada a usurpar terrenos y cuyo
principal centro de acción era la ciudad de Jaén. Entre los intervenidos se encuentran
Yesmín Jibaja Castillo (a) ‘Blanca’, sindicada como cabecilla de la organización.
También Orlando Ocaña Núñez (a) ‘Orlando’; Rosalía Corrales Lozada (a) ‘Chata’;
Esther Marichín Lancha (a) ‘Charapa’; Faustino Corrales Lozada (a)‘Tino’; Noemí
Teodosia Atalaya Quilcat (a) ‘La abogada’; Henry Ventura Cárdenas (a) ‘Negro’;
Norma Paredes Ramírez (a) ‘Norma’; Sandra Díaz Millán (a) ‘Loca’; y el abogado
José Manuel Jara Malaver (a) ‘El Grande’.
En el presente caso José Manuel Jara Malaver (a) ‘El Grande’, no ingresó al penal
por ser considerado Colaborador Eficaz.
En febrero del año 2018. Otra organización criminal en investigación es “Los
Gatilleros del Nororiente”, investigados por los delitos de homicidio calificado,
sicariato y robo agravado, durante un megaoperativo en la provincia cajamarquina
de Jaén.
En el presente caso se cuenta con la declaración del colaborador eficaz N° 01 – 2016.
En investigaciones anteriores
Tenemos actualmente los colaboradores eficaces asignados con los siguientes
códigos:
- Colaborador Eficaz con clave A003-2013.
- Colaborador Eficaz con clave A001-2013.
18
1.3.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿En qué medida el colaborador eficaz ha permitido la desarticulación de las
organizaciones criminales en la provincia de Jaén, 2016?
1.4.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN
El derecho apremiante de la colaboración eficaz, surge por la necesidad de frenar la
ola de crímenes que azota a la ciudadanía nacional, entre otros factores debido al
crecimiento económico de nuestro país y a su descomposición familiar que ha dado
lugar a un múltiple accionar de los criminales, quienes logran organizarse en una
estructura debidamente satisfactoria a fin de materializar sus intereses de cada uno de
sus integrantes.
La figura de la colaboración eficaz, beneficia al colaborador y a la sociedad en general,
puesto que coadyuvará a desarticular organizaciones criminales, iniciando la
constitución de un ambiente más seguro para los ciudadanos y los negocios que ellos
emprendan.
En ese orden de ideas se trata de determinar si las leyes aplicadas por frenar el crimen
organizado han cumplido con su misión, en la ciudad de Jaén, especialmente en el año
2016.
El colaborador eficaz, sujeto que solicita acogerse a este derecho apremiante, se ha
convertido en un agente de relevancia singular en la investigación fiscal, puesto que
la información brindada, de ser verídica, contribuye en la acusación fiscal ante un
proceso judicial y por ende lograr una sentencia útil para reducir el crimen organizado.
Nuestra Tesis de investigación apunta a evaluar no solo los alcances de la ley
benefactora para el colaborador eficaz, sino también el impacto que ha tenido en
nuestra ciudad de Jaén. ¿Cuántas organizaciones criminales existen y cuántas se
desarticularon, por los beneficios de la ley?
19
1.5.- OBJETIVOS
1.5.1.- General
Determinar el nivel de impacto del colaborador eficaz en la desarticulación de
las organizaciones criminales de la provincia de Jaén, 2016.
1.5.2.- Específicos
- Analizar la cantidad de colaboradores eficaces en la provincia de Jaén.
- Determinar la cantidad de bandas criminales en la provincia de Jaén.
- Establecer la cantidad de procesos judiciales con colaboradores eficaces en
la provincia de Jaén.
- Analizar la cantidad de bandas criminales, con colaboradores eficaces
sentenciados en la provincia de Jaén.
1.6 HIPÓTESIS
Si los aportes del Colaborador eficaz con corroborados con resultado cierto y en favor
de la investigación penal entonces permitirá la desarticulación de las organizaciones
criminales en la provincia de Jaén, 2016?
1.7.- VARIABLES
1.7.1.- Variable independiente
El colaborador eficaz.
1.7.2 Variable dependiente
Las organizaciones criminales.
1.8.- MÉTODOS Y TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN
1.8.1.- Tipo de investigación
Investigación descriptiva - correlacional.
20
1.8.2.- Diseño de Investigación
Cualitativo, no experimental.
1.8.3.- Método
Métodos inductivo y deductivo (que son métodos científicos).
Método Inductivo.- se inició la investigación partiendo de premisas para
llegar a conclusiones generales.
Por ello, se dio inicio investigando cuántas bandas criminales operan en la
ciudad de Jaén a fin de contrastarlo con su disminución, debido a la
información que proporcione el colaborador eficaz.
Método deductivo.- nos ha permitido concluir, deducir, conceptos en nuestro
trabajo. Por consiguiente se deduce si las bandas han disminuido en Jaén en
mérito a una ley que premia al colaborador eficaz.
Método de análisis y síntesis.- se ha descompuesto el tema de investigación
en capítulos, o partes. Los capítulos de nuestro trabajo contienen partes que
permite el uso del método del análisis.
3.3.4 Técnicas e instrumentos
Las técnicas e instrumentos de investigación ha permitido obtener la
información necesaria para procesarla y medir nuestras variables. En la
presente Tesis de investigación se utilizó la técnica de la entrevista y su
instrumento el cuestionario, es decir, la serie de preguntas articuladas a los
objetivos de la investigación.
Se utilizó la técnica del Registro, la cual permitió obtener y analizar la
información obtenida de los registros de las instituciones comprendidas en
nuestro trabajo de investigación.
21
Finalmente, la técnica de la Observación puesto que por medio del registro
visual se identificó y seleccionó la información de la realidad de acuerdo con
nuestro esquema previsto y el problema que se estudia. Se complementa con
la técnica del Fichaje que permite ordenar la información válida para
demostrar nuestra hipótesis.
3.3.5.- Población y muestra
En vista que nuestro trabajo de investigación no aplicará encuesta, no
podemos establecer la población y muestra correspondiente, pero sí dentro
del mismo tratamiento estadístico, entrevistaremos, observaremos y
ficharemos la información que obtendremos de los jueces, fiscales, policías y
operadores de la justicia.
3.3.6.- Tratamiento y análisis de los datos.
La información obtenida por la aplicación de la entrevista, de la observación,
del registro y el fichaje serán analizados para la contrastación correspondiente
dirigida a demostrar o no nuestra hipótesis de trabajo.
En esa medida, primero se obtendrán los datos recopilados de los
instrumentos de investigación aplicados. Obtenidos los datos, integraremos la
información a fin de analizarlos y compararlos para la demostración de
nuestra hipótesis. Finalmente, concluirlos y proponer nuestras
recomendaciones.
22
CAPITULO II
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA LEY 30077
El avance de la criminalidad organizada, la corrupción y el lavado de activos en América
Latina es una realidad. Opera como una empresa de estructura piramidal con asesoría
jurídica, económica, con logística, que tiene ejecutores delictivos y se esfuerza por tener
protección legal y política.
Se veía venir desde hace años y la respuesta del Estado se ha hecho sentir a raíz del
conocimiento de casos tan emblemáticos que comprometen a funcionarios públicos y que
ha generado alarma social para que se investiguen y sancionen ejemplarmente. Por ello
existe la necesidad de unificar esfuerzos entre los aparatos del sistema judicial de nuestro
Estado así como de nuestros países para conocer experiencias comunes, formas de
enfrentamiento político-judicial así como para generar mecanismos de cooperación
judicial internacional más eficaces e inmediatos.
Nuestra experiencia en la investigación y juzgamiento de los casos de criminalidad
organizada en sus distintas manifestaciones, son de mucha importando a la luz de los
hechos conocidos en los últimos años y los que se conocen en lo: últimos meses.
2.1.-DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA.
Existen múltiples definiciones propuestas sobre delincuencia organizada:
criminalidad organizada, ello por la variedad de áreas en que operan (actividades
delictivas y los diferentes sectores en que se desarrollan), asimismo, por el distinto
tratamiento en las legislaciones ordinarias nacionales.
Sin embargo, siguiendo a la doctrina predominante, se puede identificar su
existencia, en base a la realización de delitos en los que incurre y en atenace a las
siguientes características: (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 2015).
1) Ser estructura compleja, piramidal y jerárquica. El crimen organizado se estructura
como una empresa comercial y con criterios económicos. Se organizan bien,
planifican su trabajo, buscan beneficios y maximizan. El “delincuente organizado”
23
actúa, como “empresario” y la “organización” como una “auténtica empresa criminal”.
Ligado a esta característica tenemos al elemento de la permanencia, la cual, según el
profesor (PRADO SALDARRIAGA, 2013) “reproduce la imagen material del
potencial criminógeno de la delincuencia organizada resultando imprescindible
para “lograr que su presencia e influencia se irradien y conserven sobre su entorno”.
2) Comisión de delitos graves. Para el logro de sus objetivos, el crimen organizado utiliza
medios delictivos graves como la intimidación violencia y corrupción. La gravedad
de los medios guarda relación con los bienes jurídicos. Según, la profesora
(ZÚÑIGA RODRÍGUEZ L. , 2009) el uso sistemático de la violencia (externa o
interna) se manifiesta de distinto modos: violencia en la comisión de los delitos propios
de la actividad ilícita (homicidios, robos, extorsiones, etc.); violencia al interior del
grupo para mantener la cohesión del grupo o resolver sus conflictos; la violencia entre
organizaciones criminales para someter a los grupos competidores; violencia frente a
autoridades y demás órganos de represión para favorecer La impunidad; y la violencia para
la protección de sus aliados o clientes.
3) Busca beneficios económicos y poder. Los fines de la criminalidad organizada son
absolutamente lucrativos. El logro del poder puede ser político, pero con fines
lucrativos. De hecho, en la actualidad existen algunas investigaciones que
involucran a personajes políticos en casos de corrupción y hasta existe una comisión
en el Congreso de la República que investiga la relación existente entre el
narcotráfico y la política.
La criminalidad organizada constituye, en nuestros días, un fenómeno de evidente
hostilidad al sistema, aunque no es un problema de reciente aparición. Sin embargo,
el crimen organizado presenta en el actual contexto de la globalización, unos riesgos
característicos muy particulares que lo configuraban como una amenaza sin
precedentes para el Estado y la sociedad.
La criminalidad organizada, hoy por hoy, ha superado las tradicionales nota de
jerarquía y corrupción para mediante el aprovechamiento de la integración
supranacional y la revolución tecnológica, explotar las limitaciones mismas de los
sistemas jurídicos con grave lesión no solo a bienes de titulares individuales, sino
24
también al sistema político y social, y a entidades jurídicas diversas, tales como la
vida, la salud pública, el funcionamiento de la Administración pública y la marcha
de la economía social de mercado. Por lo tanto, resulta evidente que el control
punitivo del crimen organizado en nuestros días exija un máximo esfuerzo.
Es así que el 19 de agosto del 2013, se publicó la Ley N.° 30076, Ley que modifica
el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de
los Niños y Adolescentes, así como crea registros y protocolos con la finalidad de
combatir la inseguridad ciudadana. De igual manera, con mayor especificidad, el
20 de ese mismo año se publicó la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen
Organizado.
2.1.1.- Concepto.
En el Perú, la jurisprudencia ha avanzado un concepto, a partir de la
caracterización del delito de asociación ilícita como tipo penal autónomo.
En efecto, el Acuerdo Plenario N.° 04-2006/CJ-l 16, del 13 de octubre del
2006, al identificar los elementos del art. 317 del CP, considera la asociación
ilícita como una agrupación relativamente organizada, permanente o
estable, con un mínimo de personas, y destinadas a cometer delitos. Por su
parte, en la convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad
Organizada Transnacional asume que esta forma de criminalidad está
caracterizada por la existencia de un grupo estructurado de 3 ó más personas,
que existe durante cierto tiempo, para cometer uno o más delitos graves, a
fin de obtener un beneficio económico o material.
La Ley N.° 30077 considera organización criminal a cualquier agrupación
de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones,
cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o
por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente,
de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más
delitos graves señalados en el art. 3 de la acotada Ley (art. 2, inc. 1). La
intervención de los integrantes de una organización criminal, personas
vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, puede ser temporal,
ocasional o aislada, y debe orientarse a la consecución de los objetivos de la
organización criminal.
25
Se entiende por criminalidad organizada toda actividad delictiva que ejecuta
una organización de estructura jerárquica o flexible, dedicada de manera
continua o permanente a la provisión y comercio de bienes, medios o
servicios legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o de circulación
prohibida, los cuales cuentan con una demanda social interna o
internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Estas
actividades criminales se reproducen y extienden aplicando una eficiente
dinámica funcional de abuso, inserción, o gestión de posiciones, expectantes
o consolidadas, de poder político, económico o tecnológico.
2.2.- PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS SUSTANTIVAS.
Nueve son las notas características del crimen organizado:
1) La permanencia. Indica que la fundación y la vigencia operativa de los grupos
criminales es por su propia naturaleza indefinida.
2) La estructura. Permite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los
grupos criminales.
3) Los negocios ilícitos. La criminalidad organizada moderna es sobre todo una
criminalidad de mercado, esto es, la organización de la oferta de servicios
ilícitos en el mercado [ZAFFARONI], Esta característica la diferencia con
nitidez de la criminalidad violenta tradicional que no produce ni vende, pues
ella solo quita o despoja.
4) La planificación. Requiere de un planeamiento estratégico y táctico para la
ejecución eficiente de sus actividades.
5) Las redes de protección. Requiere construir o solventar mecanismos de
impunidad.
6) La movilidad internacional. El modus operandi de los delitos que son realizados
por los grupos criminales se base en circuitos de producción, provisión,
distribución o expendio que se localizan en diferentes países y regiones.
7) Las fuentes de apoyo. Requiere un eficiente sistema de soporte técnico o
profesional, logístico y social.
8) El fin lucrativo. Las organizaciones criminales se conforman y operan como
unidades de negocios.
9) La alianza estratégica o táctica.
26
De otro lado, cinco son los factores comunes que permiten identificar las unidades
de crimen organizado:
a) Actividades criminales de una naturaleza grave cometidas en una forma
planeada con la perspectiva de obtener un beneficio.
b) Una división jerárquica del trabajo tipo empresarial y continua que incluye
sanciones internas y disciplinarias.
c) El uso de violencia e intimidación real o implícita.
d) El ejercicio de influencia sobre funcionarios electos y nombrados u otros
pilares de control social y líderes de opinión dentro de la sociedad, o su
corrupción [CHABAT].
e) Posibilidad de afectar la gobernanza al interior de los Estados, pues el crimen
organizado tiene la posibilidad de infiltrar la estructura estatal o representar
una amenaza tan grande que impide el normal desarrollo de las funciones
estatales [CONTRERAS y TENORIO],
El art. 3 de la Ley N.° 30077, establece para la criminalidad organizada, los
siguientes delitos:
1. Homicidio calificado-asesinato (art. 108 del CP)
2. Secuestro (art. 152 del CP)
3. Trata de personas (art. 153 del CP)
4. Violación del secreto de las comunicaciones (art. 162 del CP)
5. Delitos contra el patrimonio (arts. 186, hurto agravado; 189, robo
agravado; 195, receptación agravada, 196-A, estafa agravada y 197 del
CP, supuestos típicos de estafa)
6. Pornografía infantil (art. 183-A del CP)
7. Extorsión (art. 200 del CP)
8. Usurpación (arts. 202 y 204 del CP).
9. Delitos informáticos (arts. 207-B y 207-C del CP)
10. Delitos contra la propiedad intelectual (art. 222 del CP)
11. Delitos contra la salud pública (arts. 294-A y 294-B del CP)
12. TID en sus diversas modalidades (arts. 296 a 302 del CP).
13. Delitos de tráfico ilícito de migrantes (arts. 303-A y 303-B del CP)
27
14. Delitos ambientales (arts. 310-A, 310-B y 310-C del CP)
15. Delitos de mareaje o reglaje (art. 317-A del CP)
16. Genocidio, desaparición forzada y tortura (arts. 319, 320 y 321 del CP)
17. Delitos contra la Administración pública (arts. 382, 383, 384, 387, 393,
393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP)
18. Delitos de falsificación de documentos (art. 427 del CP)
19. Lavado de activos (D. Leg N.° 1106, del 19/Abr/2012).
A partir de lo expuesto es de destacar que la asociación ilícita para delinquir, a
diferencia de la criminalidad organizada, es un tipo penal contemplado en el Código
Penal —-art. 317 del CP—, con sus propias características. No cabe duda que la
organización criminal, como se expresó, no es un tipo penal, sino es un concepto
funcional con mayores características que la asociación ilícita para delinquir —
aunque, no se debe realizar una asimilación normativa [PRADO]—, en el que
comprende determinados delitos “graves”, de conformidad con el art. 2 y 3 de la
Ley N.° 30077; además desde un “proceso con especialidades procedimentales
contra el crimen organizado”, a diferencia de la asociación ilícita para delinquir.
2.3.- EFECTOS DEL CRIMEN ORGANIZADO.
Los efectos que el crimen organizado genera, principalmente, son los siguientes:
a) Desestabilización del sistema económico y político de un país, sobre todo
cuando la corrupción se hace sentir entre dichas autoridades.
b) Aleja la inversión internacional, debido a la inseguridad jurídica y la
desconfianza de sus instituciones.
c) Generan alarma en la colectividad por la gravedad de los delitos que cometen:
extorsión, tráfico ilícito de drogas, trata de personas, terrorismo, lavado de
activos, corrupción, etc.
d) Se puede afirmar que la corrupción aparece como un instrumento transversal
del crimen organizado.
e) Busca tener poder en la política. No son pocos los casos que se conocen al
respecto. En la actualidad, se puede apreciar la existencia de diversas
investigaciones vinculadas a parlamentarios, ministros, ex magistrados y hasta
28
ex presidentes por casos de corrupción.
2.4.- LA CONVENCIÓN DE PALERMO Y LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRANSNACIONAL.
El documento base de nuestra legislación es la Convención de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo).
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre del
2000, en Palermo (Italia), ratificada por el Estado Peruano el 19 de noviembre del
2001 (Decreto Supremo N.° 88-2001-RE), vigente desde el 29 de septiembre del
año 2003.
En su primer artículo, la Convención de Palermo prescribe que su finalidad es promover la
cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada
transnacional.
Según la Convención, por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delires graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras t obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio ce orden material.
Los protocolos de la Convención de Palermo son los siguientes:
A) Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata
de personas, especialmente mujeres y niños.
B) Protocolo de las Naciones Unidas contra el contrabando de migrantes por tierra,
mar y aire.
C) Protocolo de las Naciones Unidas contra la fabricación y el tráfico ilícito de
armas de fuego.
La Convención y los protocolos están bajo la jurisdicción de la Oficina de Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés United Nations
Office on Drugs and Crime).
29
2.5.- DELINCUENCIA ORGANIZADA Y CORRUPCIÓN EN EL PERÚ
La delincuencia organizada y la corrupción no son desconocidas en el Perú sobre
todo, aquellos casos que se descubrieron a fines del año 2000. Estar a involucrado
el asesor presidencial y el Presidente de la República (ambos estar privados de
libertad); también se comprendió a muchos funcionarios públicos; magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Público; además, se investigó a dueños de medios
de comunicación escrita y televisiva, entre otras personas1.
A partir de ello, se dictaron normas de procedimiento y se designaron jueces y
fiscales especializados para investigar y juzgar casos de corrupción y violaciones
de derechos humanos.
Después de más de diez años, se puede afirmar que ni el Estado, ni las instituciones
tutelares adoptaron las previsiones necesarias y se ejercieron los controles
administrativos requeridos a fin de evitar que se repitan los casos de corrupción,
por el contrario, se han logrado nuevas organizaciones más complejas y con mayor
presencia en instituciones públicas. No se aprendió la lección2.
En la actualidad, se han elaborado un conjunto de leyes para hacer frente a la
delincuencia organizada, corrupción y lavado de activos y pérdida de dominio. Se
cuenta con los siguientes instrumentos legales:
Ley N.° 30077 (publicado el 20-08-2013). Llamada Ley Contra el Crimen
Organizado, vigente en todo el país.
Código Procesal Penal 2004. Decreto Legislativo N.° 957. Vigente en todo el
país, excepto en Lima.
Ley N.° 27697, que faculta al fiscal para la intervención y control de las
comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.
Ley N.° 27379, de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
Vid. AA. W., La lucha contra la corrupción en el Perú, Lima: Ministerio de Justicia 2012. En mi caso, me correspondió asumir la coordinación de las fiscalías y partí cit. de los juicios penales en casos de corrupción y otros. 2Solo por citar, se puede mencionar el llamado “Caso Orellana”, en Lima, que ha involucrado un número importante de abogados, autoridades judiciales, fiscales, policías, entre otros, muchos de ellos actualmente privados de libertad; o “Los Limpios de la Corrupción”, en la ciudad de Chiclayo, que tiene como cabecilla al exalcalde, otros funcionarios y muchas otras personas, muchos de ellos se encuentran, igualmente, con prisión preventiva.
30
limitación de derechos en el curso de investigaciones preliminares, de carácter
jurisdiccional.
Decreto Legislativo N.° 1104, sobre pérdida de dominio.
Decreto Legislativo N.° 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros
delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.
Es del caso destacar que, de acuerdo con la Constitución peruana, el fiscal de la
Nación investiga a altas autoridades del Estado: congresistas, ministros de Estado,
magistrados de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional, fiscales supremos
y otros, por la comisión de delitos. Como se entenderá, tales investigaciones
encuentran cierta resistencia y hasta pueden significar la presencia de una presión
política y mediática, que debe de superarse con un trabajo de investigación objetiva,
imparcial y prudente. En la actualidad, un área especializada de mi despacho se
encuentra investigando 17 casos de singular trascendencia.
2.6.- LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO N.° 30077
La Ley N.° 30077, publicada en agosto del 2013, da configuración legal a los delitos
de criminalidad organizada, sobre todo en materia penal y procesal Según esta ley,
en su segundo artículo, considera una organización criminal: “[...] cualquier
agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tarea: o funciones,
cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por
tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente de manera
concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves
señalados en el artículo 3 de la presente ley.
La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas
vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal,
ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la
organización criminal”.
En el artículo 3 de la Ley N° 30077 se establece que es aplicable a más de 50 tipos
penales, entre los cuales destacan el delito de trata de personas, secuestro, extorsión,
homicidio calificado, tráfico ilícito de drogas (en sus diferente: modalidades),
contra la administración pública y lavado de activos.
31
Asimismo, en ese artículo se precisa que los alcances de ley son de aplicación a los
delito s en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediar:
una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso coz los
previstos en el artículo en referencia.
2.7.- EL PROCESO PENAL COMO INSTRUMENTO CONTRA EL CRIMEN
ORGANIZADO.
El proceso penal es el medio o instrumento que tiene el fiscal para realiza - la
investigación y el juez para dictar sentencia en un caso determinado. En el Código
Procesal Penal, vigente en el mayor territorio del país, ya se hace mención a
modernas técnicas de investigación, las mismas que, con algunas especificaciones,
han sido recogidas en la ley en comento y que se destacan en las líneas siguientes:
2.7.1. Técnicas especiales de investigación.
2.7.1.1. La interceptación postal e intervención de las comunicaciones.
De acuerdo con el artículo 8 de la ley en comento en concordancia con el art.
226 del CPP, se puede interceptar, incautar y abrir documentación público o
privada que se dirija al imputado de manera directa e indirecta, siempre en
sea indispensable para la investigación. Se especifica que el trámite y
realización de las medidas tienen carácter reservado e inmediato. En el art. 9
se establece que solo se intercepta e incauta la correspondencia vinculada al
delito vinculado a la organización criminal, procurando no afectar la
correspondencia de terceros no involucrados. En tal sentido, el fiscal,
delegando en su adjunto o en la policía, realizará la interceptación e
incautación; se procederá a la retención de la correspondencia y envíos
vinculados con el delito, efectuándose la apertura, examen o análisis en sede
de la fiscalía o donde el fiscal lo estime más conveniente para la investigación.
2.7.1.2.- La circulación y entrega vigilada de bienes delictivos.
Conforme a la ley, se faculta al fiscal para disponer la circulación o entrega
vigilada de cualquier bien relacionado a la presunta comisión de uno o más
delitos vinculados a una organización criminal. Se dispone que se encuentren
exentas de responsabilidad aquellas personas que colaboren, con autorización
32
o por encargo de la autoridad competente. Asimismo, tampoco se podrá
imponer alguna medida o consecuencia accesoria ni medida preventiva a la
persona jurídica que obra dentro de los márgenes permitidos.
2.7.1.3.- La figura del agente encubierto y agente especial.
El agente encubierto es aquel miembro de la policía especialmente capacitada
y seleccionada que se introduce en la organización criminal, con identidad
supuesta, a fin de desbaratar dicha red criminal, proporcionando informe de
sus actividades, de sus cabecillas y todo aquello relacionada con la
criminalidad organizada. Son designados por disposición fiscal y están
facultados para participar en el tráfico jurídico y social, para adquirir, poseer
o transportar bienes de carácter delictivo.
2.7.1.4.- Las acciones de seguimiento y vigilancia.
La ley prescribe que el fiscal, de oficio o a instancia policial, y sin cono-
cimiento del investigado, puede disponer que este (el investigado) o terceras
personas con las que guarda conexión, sean sometidos a seguimiento y
vigilancia por parte de la Policía Nacional del Perú, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 207 del Código Procesal Penal, relacionado con la
video-vigilancia. La video-vigilancia en lugares públicos la decide el fiscal y
las que se realizan en lugares cerrados la ordena el juez a pedido del fiscal.
2.7.2.- Medidas limitativas de derechos.
2.7.2.1.- El levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria y
bursátil.
Se rige conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal. La
Constitución Política del Perú, en su art. 2, inc. 5 prescribe que “El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal
de la nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado”.
De conformidad con el Código Procesal Penal el juez, a pedido del fiscal,
ordenará reservadamente, y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto
33
bancario cuando exista necesidad y pertinencia para el esclarecimiento del
caso investigado. Asimismo, una vez recibido el informe, el juez, también a
pedido del fiscal, podrá proceder a la incautación de documentos, títulos,
valores, sumas de dinero depositados u otro bien, incluyendo el bloqueo o
inmovilización de las cuentas, siempre que sean necesario y pertinente para
fines del proceso. Por otro lado, el juez puede autorizar, siempre ha pedido
fiscal, el registro y búsqueda de información, de las entidades del sistema
bancario o financiero, debiendo justificar tal medida por la afectación plural
a los derechos y precisando los límites de la intervención. El Código también
precisa que no se requerirá orden judicial cuando las operaciones bancadas
no se encuentren dentro del marco del secreto (conforme a lo estipulado en
los artículos 142 y 143 de la Lev N.° 26706), siendo suficiente el pedido
directo del fiscal investigador. Los mismos procedimientos rigen en caso del
levantamiento de la reserva tributaria.
2.7.2.2. Incautación y decomiso.
La incautación, conforme al Código, tiene distintos momentos de realización
y objetivos. En el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, de 16 de noviembre del
2010, se afirma que la incautación, como medida procesal, tiene
configuración dual, tanto como medida de búsqueda de pruebas y restricción
de derechos (propiamente instrumental) y como medida de coerción; en
ambos casos es un acto de autoridad que limítalas facultades de dominio
respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho
punible.
La ley prevé que en todas las investigaciones y procesos penales por delires
cometidos a través de una organización criminal, la PNP no necesita
autorización del fiscal ni orden judicial para la incautación de objetos,
instrumentos, efectos o ganancias o cualquier otro bien proveniente del delito
o al servicio de organización criminal, cuando se trate de una intervención en
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, debiendo darle cuenta
inmediata al fiscal.
Para los bienes u objetos precisados en la ley, son de aplicación las reglas y
el procedimiento de la Ley de Pérdida de Dominio, siempre que se presente
34
uno o más de los supuestos previstos en el art. 4 del D. Leg. N.° 1104: a)
Cuando por cualquier causa, no es posible iniciar o continuar el proceso
penal; b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin
haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o su utilización en la comisión del delito; c) Cuando
los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con
posterioridad a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa
de instrucción; d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias se descubren con posterioridad.
Cuando los bienes provienen de delitos en agravio del patrimonio del Estado,
la recepción, registro, calificación, administración y disposición es de
competencia de la Comisión Nacional de Bienes Incautados (Conabi).
2.7.2.3. Cooperación internacional y asistencia judicial.
Constituye el instrumento legal de suma utilidad y cuya oficina se encuentra
en el Ministerio Público y bajo la dependencia directa del fiscal de la nación.
La Cooperación Judicial Internacional es uno de los instrumentos centrales
que los Estados utilizan para enfrentar la delincuencia organizada
transnacional y para ello se cuenta con marco normativo, no solo nacional
(constitucional y de desarrollo legal ordinario —entre ellos las normas del
Código Procesal Penal y la Ley de Lucha Contra el Crimen Organizado—),
sino también internacional, como los tratados y convenciones suscritas y
ratificadas.
2.8.- ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN - MINISTERIO
PÚBLICO, EN LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA.
En los últimos años, la Fiscalía de la Nación ha creado tres subsistemas para la
lucha contra la criminalidad organizada, dichos subsistemas son: a) Fiscalías
Especializadas Anticorrupción, b) Fiscalías Especializadas en Lavado de Activos y
Pérdida de Dominio; y c) Fiscalías Especializadas en Crimen Organizado.3 Todas
A la fecha, suman aproximadamente 570 fiscales a nivel nacional.
35
estas fiscalías especializadas, dan cuenta directamente al Fiscal de la Nación, a
través de los fiscales coordinadores.
Entre los aspectos relevantes en torno a estas fiscalías especializadas tenemos:
El proceso especial de colaboración eficaz.
El Programa de Asistencia y de protección a víctimas, testigos y
colaboradores, a cargo del Ministerio Público.
Los testigos protegidos a cargo de la Fiscalía de la Nación.
2.9.- ASPECTOS PROCESALES.
2.9.1.- Ámbito de aplicación.
La investigación, juzgamiento y sanción para los integrantes de la organi-
zación criminal, señalados en el art. 3 de la ley, se rige por el NCPP (art. 4 de
la Ley N.° 30077).
Empero, más allá de incorporar, objetivamente, dentro de las disposiciones
del NCPP: fuero competencial material, en cuanto presupuesto del órgano
jurisdiccional referido a la competencia penal, la ley en referencia debe
analizarse en bloque con los cambios producidos por la Ley N.° 30076. Así,
no solo se configura un procedimiento con especialidades procedimentales,
sino que el propio proceso común se ve modificado con una clara vocación
general de “mejorar” o rodear de mayor claridad y eficacia a numerosas
instituciones del proceso penal.
Se busca poner al día el proceso penal para este nuevo fenómeno delictivo
grave, desde una perspectiva de eficiencia y solidez de la persecución penal
del mismo.
2.9.2. Cambios globales en el proceso penal referido al crimen
organizado.
La Ley N.° 30076, en lo pertinente y en lo que, por extensión, es propio para
el “proceso con especialidades procedimentales contra el crimen organizado”,
36
incorporó dieciséis cambios, sin perjuicio de las modificaciones que inciden
en el Derecho procesal de ejecución —con clara vocación restrictiva—y en
el proceso auxiliar de cooperación judicial internacional.
Son los siguientes:
1. La titularidad de la acción penal, a cargo del Ministerio Público,
encuentra una precisión, respecto a las relaciones con la policía. El
incorporado apartado 4) del art. II del TP NCPP obliga al fiscal a tener
en cuenta la organización administrativa y funcional de la PNP, fijada en
el ordenamiento. De tal suerte, que no es posible disponer una comisión
investigativa a un órgano policial no habilitado legalmente para una
determinada clase de delitos.
2. La investigación del delito bajo la conducción del MP impone la
colaboración con la PNP, en forma conjunta y coordinada. A estos
efectos la Fiscalía debe diseñar protocolos de actuación. Con esta
finalidad, el fiscal de la Nación ha de dictar las correspondientes
“Instrucciones Generales” y coordinará con el órgano policial encargado
de la coordinación con el MP. El problema, que pretende superar la ley,
empero, siempre estará sujeto a tensiones y, a final de cuentas, al modo
de entender la dirección jurídica y la conducción de las investigaciones
como base del señorío del fiscal respecto de esa etapa procesal. Por lo
demás, es distinto mencionar un reglamento de ordenación de diligencias
y, de otro lado, un protocolo de actuaciones.
3. Sobre la base de que es el fiscal quien decide la estrategia de
investigación del caso concreto, sin embargo deberá escuchar las
recomendaciones que, al efecto, le brinde la PNP. En esta perspectiva, el
informe policial debe indicar, cuando estas se hayan emitido, su
contenido y resultado.
4. El art. 67 del NCPP fija el marco de la función policial de investigación
del delito. La nueva ley solo cambió la frase “en su función de investi-
gación”, por la frase “en cumplimiento de sus funciones”. Esta última
aclaración no es razonable, primero, porque la policía tiene su marco de
relación de subordinación funcional con el MP exclusivamente en el
ámbito investigativo; y, segundo, porque en las demás funciones
37
policiales, no existe vínculo alguno.
5. El abogado defensor, en el ejercicio de su misión de defensa o patrocinio,
está prohibido de recurrir a mecanismos dilatorios que entorpezcan el
correcto funcionamiento de la impartición de justicia. Esta adición al art.
84 del NCPP si bien ratifica el principio de moralidad procesal, es
reiterativo de la prohibición genérica establecida por la Ley Procesal
Común, el art. 112, inc. 6 del CPC, sobre la actuación de mala fe procesal
o temeridad.
6. El art. 85 del NCPP ha sido ampliamente reordenado. Primero, se precisó
en el caso de diligencia no inaplazable que el abogado de oficio
designado exige la reprogramación de la diligencia por una sola vez.
Mutatis mutandis, tal reprogramación también será en el caso de la
designación de un nuevo abogado de confianza. Eso porque se construyó
mal la frase del último extremo del 2° apartado; en vez de una coma,
debió consignarse un punto seguido y, de este modo, evitar el gerundio.
Segundo, la inasistencia del defensor que no asiste injustificadamente a
una diligencia o que abandona la diligencia que se está realizando
(amonestación, multa y suspensión). Tercero, la renuncia del defensor no
lo libera de participar en diligencias urgentes a las que ha sido citado, y
la renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez en el término de 24
horas antes de realización de la diligencia. Cuarto, la aplicación de la
sanción es de conocimiento y registro por la Presidencia de la Corte
Superior —lógica de lo que se denomina “dación en cuenta—, y la
ejecución efectiva es atribución del Colegio de Abogados. Un símil se
procederá, como es obvio, aunque no se diga, respecto de la Corte
Suprema.
7. En materia de confesión se incorpora a los presupuestos formales o
intrínsecos de la confesión las notas de sinceridad y espontaneidad, que
importan, primero, la aceptación de cargos sin ocultar nada conocido por
el imputado respecto del hecho, de sus circunstancias o de la intervención
de otras personas.
8. El desarrollo del interrogatorio del testigo (art. 170 del NCPP) permite,
en el momento del contrainterrogatorio —por parte del defensor a cuya
parte afecta la exposición del primero—, preguntas sugestivas. Se
38
entiende por tales, aquellas preguntas que importan introducir en el
ánimo del testigo alguna idea, insinuándosela o haciéndole caer en ella.
Creo que esta introducción es, sencillamente, nefasta, pues intenta hacer
caer y torcer la lógica declarativa de un testigo, dominando su voluntad.
Ganará, con ello, la habilidad del interrogador y no el esclarecimiento de
los hechos.
9. La pertenencia del imputado a una organización criminal —o su re-
integración a ella- ya no es un presupuesto material flexibilizado para
dictar prisión preventiva, siguiendo el modelo germano, sino solo un
supuesto de peligro de fuga. Se entenderá, empero, a estos efectos, que
debe acreditarse, a nivel semipleno o de mera probabilidad, que existe el
riesgo de que el imputado podrá utilizar los medios que le brinde la
organización criminal para facilitar su fuga. Es preocupante que no
incluya el peligro de obstaculización, toda vez que el art. 270, inc. 3 del
NCPP solo reconoce el supuesto de inducción, no de actuación autónoma
de la organización, que por lo demás no requiere de una inducción de uno
de sus miembros para actuar.
10. En cuanto a la prolongación de la prisión preventiva, la Ley N.° 30076
estipuló que la especial dificultad o prolongación incide tanto en la etapa
de investigación preparatoria cuanto en las etapas intermedia, de
enjuiciamiento e impugnativa del proceso penal declaratorio de condena.
La comparecencia simple se dictará cuando, primero, el fiscal no solicita
la prisión preventiva; y, segundo, de mediar solicitud de prisión
preventiva, no concurran sus presupuestos materiales. El fiscal y el juez
deben motivar su decisión. Es obvio que la segunda decisión será la única
que merezca tal motivación reforzada. Por otro lado, en concordancia
con el art. 287 del NCPP, la comparecencia restrictiva se aplicará solo si
el peligro de fuga o de obstaculización puede razonablemente evitarse:
solo podrá optarse por ella en el supuesto segundo. Otra restricción que
puede imponerse es la de prohibición de comunicación o de
aproximación a la víctima o de otras personas —no solo delitos de
violencia doméstica si no otros ilícitos penales que puedan importar
afectar el entorno jurídico de aquella—, siempre que en este último caso
no peligre irrazonablemente el derecho de defensa.
39
11. El desalojo preventivo, en cuanto medida de coerción real de carácter
anticipada, una vez impuesto y la resolución esté firme, se ejecuta dentro
del término de 72 horas de concedida. Lo “inmediato” del desalojo a que
se refiere el apartado cinco del art. 311 del NCPP cuando la Sala Superior
así lo dispone, debe tomar en cuenta ese plazo —por error se dice
“término”—. Esta norma es de vigencia generalizada.
12. El plazo ordinario de las diligencias preliminares ya no es de 20 días sino
de sesenta días. Éste puede ser superior, por decisión del fiscal, cuando
las características, complejidad y circunstancias de los hechos de
investigación así lo aconsejen. El reclamo del afectado se efectuará ante
el JIP.
13. La confesión que determina la concurrencia premial con el premio por
terminación anticipada es solo aquella útil y anterior a la celebración del
juicio. En pureza, lo expuesto es obvio, pero también limitado. La lógica
de la confesión como beneficio premial ya está regulada en el nuevo texto
del art. 161 del NCPP y con mayor propiedad, no hacía falta una
regulación pretendidamente adhoc. De otro lado, en la misma línea de esa
norma, se excluye a los reincidentes y habituales —lo que merece nuestra
censura—; y, en lo atinente a la terminación anticipada, se excluye a los
integrantes, vinculados o a quienes actúen por encargo de una
organización criminal —que también es reprochable porque se confunde
un premio procesal con una atenuación privilegiada.
14. El nuevo art. 119-A del NCPP dispone, en lo nuevo, que por excepción
es posible realizar el juicio, en lo que respecta a la presencia del acusado,
mediante el sistema de videoconferencia, siempre que el traslado del reo
en cárcel presente dificultades por la distancia entre la sede la audiencia
y la ubicación del establecimiento penal o porque exista peligro de fuga.
Ello significa, de un lado, la existencia de dos locales de audiencia; real
y virtual, y que el reo podrá observar, e intervenir si correspondiere, pero
desde el establecimiento penal u otra sede factible en todas las
incidencias de la audiencia. Ello presupone la imposibilidad de realizar
el juicio en una sede judicial contigua al establecimiento penal. Cabe
acotar que el art. 381 del NCPP, no modificado, se pone el caso de
testigos y peritos que se encuentren en lugar distinto al del juicio, en que
40
será posible tomarles declaración o examinarlos mediante video-
conferencia. En caso de órganos de prueba protegidos también es viable
la recepción de su declaración o examen este método (art. 248, inc. 2,
lit.“e” NCPP).
La Ley N.° del 30077 incorporó seis cambios específicos —que dan lugar a
un proceso con especialidades procedimentales — en: (i) el plazo de las
Diligencias preliminares e investigación preparatoria formal; (ti) en las
medidas instrumentales restrictivas de derechos —el NCPP, bajo inspiración
italiana, las denomina “búsqueda de pruebas y restricción de derechos — de
interceptación postal, intervención de comunicaciones, levantamiento del
secreto bancario, reserva tributaria y bursátil e incautación; (iii) en los actos
especiales de investigación, a los que incorporó los actos de seguimiento y
vigilancia, la información por las personas públicas y privadas —morales y
naturales—; (iv) en el derecho probatorio.
De otro lado (v) estableció que rige el NCPP- la aplicación del NCPP para
este procedimiento se generalizó- y que la competencia corresponde a la Sala
Penal Nacional —es un fuero ordinario especial—; además, (vi) adelantó la
vigencia las medidas de protección y el proceso por colaboración eficaz.
La misma Ley N.° 30077 incorpora doce cambios en el NCPP, que rige para
todo el ordenamiento procesal penal. Son los siguientes:
La interceptación e incautación postal, producido el mandato judicial, la
apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se efectuará
en el lugar donde el fiscal considere más conveniente para los fines de la
investigación —ya no será en la oficina fiscal, como era antes—.
El control de comunicaciones: intervención, grabación o registro de
comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación,
incluye ahora la geolocalización de teléfonos móviles. El cambio importa,
además, que el ejecutante del control es la Fiscalía o la dependencia
policial que se indique —ya no se trata de personas—; que la
comunicación a los concesionarios de servicios públicos de
41
telecomunicaciones será mediante oficio en la que se transcribirá la parte
pertinente de la resolución autoritativa; que los concesionarios deben
facilitar en forma inmediata lo ordenado en tiempo real y en forma ininte-
rrumpida, todos los días del año, y sus servidores deben guardar secreto,
salvo que se les cite como testigos; quedos concesionarios deben otorgar
el accesoria compatibilidad y conexión de su tecnología con el “Sistema
de Intervención y Control de las comunicaciones de la PNP”, incluso al
renovar sus equipos; que el plazo de la interceptación es no superior a 60
días —antes era de treinta días—, que puede renovarse por plazos
sucesivos a instancia del fiscal por el juez de investigación preparatoria.
El registro de la intervención de comunicaciones se asegura mediante
grabación. Lo recolectado —se utiliza indebidamente el término
anglosajón de ‘evidencias’ en vez de decir ‘prueba material’— se entrega
al fiscal, quien debe conservarlas; durante la ejecución de los
denominados “actos de recolección y control de las comunicaciones” se
dejan constancia en el acta; que el fiscal —indebidamente se consigna la
intervención en esta fase del juez, pues no interviene en la misma—
ordenará la transcripción de los datos relevantes en acta propia, sin
perjuicio de conservar la grabación completa, siendo el juez quien
dispondrá la eliminación de las comunicaciones irrelevantes, si la
investigación no se formaliza el fiscal hará lo propio; que el fiscal, con
celeridad e inmediatez, comunicará al Juez las grabaciones que se refieran
a otros delitos; que las actas de recolección y control de las
comunicaciones se incorporarán a la investigación, al igual que la
grabación de las comunicaciones relevantes.
En lo concerniente a la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos,
se comprende los bienes y ganancias materia del D. Leg N.° 1106 —antes
era la Ley N°27705—.
En lo relativo al agente encubierto, la identidad supuesto se entrega por el
fiscal —no por la Dirección General de la PNP— y por el plazo de seis
meses, prorrogables por el mismo por periodos de igual duración mientras
perduren las condiciones para su empleo.
42
El plazo ordinario especial de la investigación preparatoria para procesos
complejos es de ocho meses, mientras que para organizaciones criminales
es de 36 meses. La prórroga por un plazo igual la decide el juez de
investigación preparatoria. Además, un supuesto de complejidad se
refiere a cuando se comprendan los delitos materia de esta Ley N.° 30077,
a los integrantes, los que actúan por encargo y los vinculados a
organizaciones criminales.
Los delitos objeto del proceso por colaboración eficaz son, además, los
casos de criminalidad organizada previstos en la Ley de la Materia.
En lo atinente al registro de la-intervención de comunicaciones, si durante
su ejecución se tome conocimiento de delitos contra la vida e integridad
personal, y cuando se trata de delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas y secuestro, a cometerse en las próximas horas, el fiscal
excepcionalmente, dando cuenta al Juez para su convalidación,
incorporará dicho número al procedimiento de intervención ya existente,
siempre y cuando el juez de investigación preparatoria en el mandato
judicial prevenga esta eventualidad.
Con respecto a la investigación preparatoria se tiene dos cuestiones:
Plazo de las diligencias preliminares. El plazo es de 60 días para todo
delito vinculado a organización criminal. El fiscal puede fijar un plazo
distinto en atención a las características, grado de complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigación (art. 5, inc. 1, de la
Ley N.° 30077). Para determinar la razonabilidad del plazo, el juez ha de
considerar la complejidad de la investigación, su grado de avance, la
realización de actos de investigación idóneos, la conducta procesal del
imputado, los elementos probatorios o indiciarios, la magnitud y grado de
desarrollo de la presunta organización criminal, así como la peligrosidad
y gravedad de los hechos vinculados a la organización criminal (art. 5,
inc. 2 de la Ley N.° 30077).
El carácter del proceso. Todo proceso seguido contra integrantes de una
organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por
43
encargo de la misma, se considera, en sí mismo, complejo, de
conformidad con el apartado 3) del art. 342 del NCPP.
2.10.- ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.
2.10.1.- Fundamento.
La lucha contra la delincuencia organizada, es decir, el descubrimiento y
sanción de delitos de una enorme gravedad y de gran impacto social,
cometidos por organizaciones criminales, que cuentan con material altamente
sofisticado y con sujetos de comprobada eficacia delictiva, resulta cada más
difícil para los aparatos estatales de represión criminal.
Se han introducido tres mecanismos que dan respuesta a ese fenómeno social,
de tal manera que pueda compatibilizarse el respeto de los derechos fun-
damentales de los ciudadanos, incluidos los imputados en un proceso penal,
con una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad, esencialmente
contra la criminalidad organizada.
Los actos especiales o técnicas especiales de investigación se iniciaron, a
nivel mundial, en la lucha contra las drogas y el terrorismo, y luego se fueron
extendiendo, con plena previsión legal, a otros delitos especialmente graves:
corrupción y criminalidad organizada transnacional. Se trata del agente encu-
bierto (art. 13 de la Ley N.° 30077) y de la circulación y entrega vigilada de
bienes delictivos (art. 12 de la Ley N.° 30077), así como, recientemente, de
las operaciones encubiertas.
2.10.2.- Agente encubierto y especial
A- Definición
Es una medida —o medio de investigación especial—, regulada en el art.
341 del NCPP, que consiste en la entrada de uno o varios policías o
ciudadanos integrados, debidamente autorizados a tal fin, como miembros
de una organización criminal y su participación en el entramado de la
misma, con objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir
las futuras y lograr la desaparición y castigo de la organización, con todos
44
los elementos que la integran. Asimismo, los civiles pueden ser agentes
especiales de conformidad con el art. 341, inciso 1, parte in fine, del NCPP.
El objeto es obtener un mejor resultado en las investigaciones [FERNANDO
y MANSOUR], En efecto, la finalidad del acto de infiltración a través del
agente encubierto y/o especial es obtener la información necesaria apta
para enervar la presunción de inocencia de los investigados. El último
destinatario y máximo interesado en la información averiguada es el
Estado [GÓMEZ DE LLANO]. SU adopción es excepcional y debe estar
sometido a un test de proporcionalidad: (i) examen de idoneidad, el agente
encubierto debe ser un medio apto para captar información de cargo con
efectos penales; (ii) examen de necesidad, al tratarse de una injerencia
intensa en los derechos y libertad se debe verificar que exista una
organización criminal y que por sus características represente una
verdadera amenaza, igualmente debe comprobarse que no exista otra
medida idónea de búsqueda y obtención de información; y, (iii) examen de
proporcionalidad que debe considerar circunstancias como la duración de
la infiltración, las facultades que se otorgan al agente encubierto, etc.
[BERNAL CUELLAR].
La intervención del agente encubierto-especial solo está permitida para el
esclarecimiento de “hechos punibles de importancia considerable”. Es
imprescindible, para acudir a esta técnica de investigación, que el
esclarecimiento no sea posible, o en todo caso que la averiguación presente
una dificultad considerable, y por tanto que otras medidas de investigación
fueran inútiles.
El agente encubierto y el agente especial vienen amparados en su cometido
por una identidad supuesta. Participa en el tráfico jurídico bajo una
‘identidad alterada’, para cuya creación y conservación son admitidas la
expedición y modificación de documentos de identidad y demás registros
de datos personales. Además, se le permite adquirir y transportar los
objetos, efectos e instrumentos del delito, así como diferir su incautación.
Debe poner a disposición de quien lo autorizó la investigación toda la
información que vaya obteniendo, para su aportación al proceso.
45
El agente encubierto accede mediante el engaño, no solo al conocimiento
de delitos cometidos en vías de preparación, sino también a todo un
cúmulo de datos privados sobre las personas investigadas y su círculo de
allegados. El derecho afectado, en estos casos, es la autodeterminación
informativa, esto es, el derecho a elegir libremente al destinatario de la
conversación y al testigo de la esfera privada.
La infiltración policial a través de un agente encubierto es, por tanto, un
acto de investigación que limita, en determinada medida, derechos
fundamentales. Su relevancia está, precisamente, en el hecho mismo de su
secretismo y uso del engaño como método de investigación. Sin embargo,
las investigaciones encubiertas ante delitos graves no pueden excluirse —
no pueden sacrificarse por conveniencia.
B.- Regulación legal.
Como puede observarse, el art. 341 del NCPP precisa como requisito
previo la existencia de una investigación relacionada a un caso de
criminalidad organizada.
Para la lícita actuación de los agentes encubiertos-especiales se precisa de
una previa autorización del fiscal encargado; se necesita una disposición,
que a todos los efectos será reservada. Para hacerlo se requiere de “[...]
indicios de su comisión, esto es, sospecha inicial simple. La autorización la
proporciona el fiscal, y conocimiento y registro de la Fiscalía de la Nación.
El plazo es de seis meses prorrogables por disposición motivada del fiscal
de la investigación.
C.- Valoración.
La información obtenida será puesta en conocimiento de la autoridad y
será valorada “[...] como corresponde". La condición de su valoración está
en la legalidad de la designación del agente encubierto y/o del agente
especial, y en que no se hayan afectado de modo grave derechos
fundamentales, a menos que se haya recabado la pertinente orden judicial
habilitadora. La eficacia de los elementos de prueba que obtengan los
agentes encubiertos quedará condicionada por el respeto a las garantías del
46
proceso penal, esencialmente las de defensa procesal y presunción de
inocencia. No tendrá eficacia si se hizo incurrir a un sospechoso en un
“delito provocado”. La misión de la policía es descubrir el delito no
facilitar la comisión de otro delito, por lo que rige la regla venire contra
factum proprium, en cuya virtud el Estado no puede castigar a aquel a quien
él mismo, precisamente, ha inducido a llevar a cabo un hecho punible. El
agente provocador es, precisamente, aquel que induce a otros, le genera la
idea criminal, a cometer hechos punibles para, inmediatamente después,
poder detenerlo.
En definitiva, deben aplicarse las reglas comunes de valoración de un
testigo en este casos, pues la sola declaración del agente no puede generar
no tiene la entidad para fundamentar una condena, sino que debe estar
rodeada de otros elementos objetivos (datos, testimonios, etc.) que le
permitan al juzgador emitir una sentencia condenatoria en el caso
específico.
Distinta es la figura del confidente. Su inadmisibilidad es obvia al no iden-
tificarse ni declarar en el plenario. Ello en modo alguno elimina la
posibilidad de utilizar “fuentes confidenciales de información”, siempre
que se circunscriban exclusivamente como medios de investigación y no
tengan acceso al proceso como prueba de cargo. Es, pues, solo un indicio
procedimental, que no puede, por lo demás, utilizarse como dato directo y
único para la adopción de medidas limitativas de derechos [RIVES SEVA].
El testimonio que también se rechaza es el del agente provocador, enten-
diéndose como tal a la persona—policía o civil— que hace incurrir en un
delito a un tercero; él es la causa del delito. El delito provocado, por
consiguiente, es aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción
engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de
una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas
indubitables de un hecho delictivo, convence al presunto delincuente para
que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera,
simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo
finalmente en el momento decisivo (STSE del 9 de octubre de 1987).
47
D.- Exención de responsabilidad.
Es posible que durante el desenvolvimiento de la operación el agente en-
cubierto cometa hechos delictivos. En consecuencia, el apartado 6) del art.
341 del NCPP introduce una exención de responsabilidad, pero se debe
tratar de delitos propios del desarrollo de la investigación, siempre y
cuando sean consecuencia necesaria de la investigación, guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma no constituyan una
inducción al delito.
2.10.3.- Circulación y entrega vigilada.
A- Definición.
Es una medida concebida inicialmente para la lucha contra el tráfico ilícito
de drogas (Convención de Viena del 20 de diciembre de 1988) y, luego,
extendida a otros delitos graves, de carácter organizado, destinada a
perseguirlos con eficacia. Por esta medida se permite, conforme al art. 340,
inc. 1 del NCPP, los elementos integrantes de la organización delictiva
(STSE del 20 de marzo de 1996).
Lo que se pretende es que una serie de bienes delictivos, que en principio
debían ser de inmediato intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en
su poder, circulen por territorio peruano o salgan o entre en él sin
interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia,
con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito relativo a los expresamente fijados por la ley, así
como también prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos
fines. La intencionalidad legal es, entonces simple: legitimar el
seguimiento policial controlado de los bienes delictivos, para localizar su
origen y destino y, con ello, a los responsables de las redes de producción
o distribución.
B.- Objeto
Se extiende a las remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos. Según
el apartado 4), los bienes delictivos son: drogas tóxicas y demás sustancias
48
prohibidas, materias primas o insumos destinados a su elaboración, bienes
y ganancias en el delito de lavado de activos, bienes relativos a los delitos
aduaneros, y bienes materiales.
C.- Procedimiento.
Esta medida la puede adoptar el fiscal, a cuyo efecto emitirá una
disposición —la decisión debe ser específica de su objeto y finalidad—.
Para su adopción rige el principio de proporcionalidad, debe tenerse en
cuenta su necesidad o relevancia a los fines de la investigación en relación
con las características del bien delictivo de que se trate, la importancia del
delito y las posibilidades de vigilancia. Se trata de descubrir un delito
cometido por una organización criminal, que se encuentra fuera del
conocimiento de las autoridades.
D.- Envíos postales.
Cuando el bien delictivo se encuentre en envíos postales, el apartado 3) del
citado art. 340 del NCPP estipula que la apertura o la sustitución de su
contenido se realizarán respetándose las garantías judiciales (STCE
329/2004), excepto el requisito de la presencia del interesado —por
razones obvias de eficacia de la entrega vigilada—. La intervención postal
es aquella medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones
postales decretada normalmente contra un investigado —emisor o receptor
de la comunicación— [GUERRERO PERALTA].
El acto de apertura preliminar del envío postal se mantendrá en secreto
hasta la culminación de las diligencias preliminares, pero puede
prolongarse por quince días luego de formalizada la investigación
preparatoria.
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2.11.- PROBLEMAS PROBATORIOS.
2.11.1.- Del agente encubierto
A.- Efectos probatorios
El objeto de la infiltración de un agente encubierto en la organización
criminal, reside en el enjuiciamiento de los hechos punibles mantenidos por
las acusaciones. La prueba para poder recibir la valoración del juez debe
practicarse en el juicio oral mediante lícitos medios de prueba y bajo los
principios de inmediación, publicidad, contradicción e igualdad. Cabe
excepcional los supuestos de prueba preconstituida.
B.- La ilicitud probatoria derivada de la infiltración.
B.1. Violación a la intimidad.
La sola integración y presencia del agente en el grupo criminal organizado,
vulnera los derechos a la intimidad en el sentido amplio y estricto, siempre
que el inicio de investigación encubierta venga marcado por las siguientes
vicisitudes en la preceptiva autorización judicial, sobre la prueba resultante
pesa una total prohibición de valoración. En este sentido, la infiltración
practicada, en todo momento, sin contar con la obligada autorización
judicial inicial; la infiltración ejecutada en un primer momento con
autorización judicial, pero desarrollada en un segundo momento, tras el
agotamiento del plazo de duración establecido por el órgano judicial, sin
autorización de concesión de prórroga; autorización judicial inicial
conferida sin respeto a las exigencias dimanantes del principio de
prohibición de exceso, y ausente de una motivación suficiente; infiltración
desenvuelta en su totalidad bajo la exclusiva autorización del Ministerio
Público, sin haber procedido el fiscal a comunicar al juez de instrucción la
adopción de la infiltración, en punto a satisfacer el principio de exclusividad
jurisdiccional imperante en las medidas limitativas de derechos
fundamentales [GIMENO].
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B.2. Violación del domicilio.
Se debe considerar a la información lograda en virtud de la entrada del
agente encubierto en un lugar privado o domicilio ex constitutione, sin contar
con autorización judicial o sin concurrir flagrancia delictiva.
B.3. Testimonial del agente encubierto.
La normativa procesal de la infiltración no modifica, en modo alguno, las
reglas generales sobre la aportación y valoración de la declaración testifical
en el acto oral. La declaración del agente no ratificada, en forma alguna, en
el juicio oral, tiene el valor de una denuncia y, por tanto, no constituye un
medio de prueba sino, un objeto de actividad probatoria. Los hechos de
desconocimiento propio del agente, han de ser aportados al juicio oral
mediante la prueba testifical. En cualquier caso, la prueba para poder recibir
la valoración del Tribunal ha de practicarse en juicio oral mediante lícitos
medios de prueba y bajo los principios de inmediación, publicidad,
contradicción e igualdad [GÓMEZ DE LIAÑO].
2.11.2.- De las operaciones encubiertas.
A. Definición.
La Ley N.° 30077, del 20.8.2013, incorporó las denominadas “Operaciones
Encubiertas” como un nuevo acto de investigación especial en el ámbito de
la criminalidad organizada. El art. 341-A del NCPP identifica este acto de
investigación especial como propio de la sub-fase de “diligencias
preliminares, destinado a las tareas de identificación de personas naturales
y jurídicas, de bienes y de actividades, en todos los casos, referidos o
vinculados a la criminalidad organizada. Ese es su objeto.
Como se trata de un acto de investigación restrictivo de la garantía-derecho
fundamental de defensa procesal, pues se realiza sin el conocimiento de los
investigados, requiere que la policía nacional —que es el órgano ejecutor
sea autorizada, mediante una Disposición fundada, por el Ministerio
Público.
51
B. Procedimiento.
Es el fiscal el órgano facultado para disponer la realización de operaciones
encubiertas, mientras que la policía es el organismo calificado para su
realización, sin que ello signifique la necesidad de las labores de
superintendencia del Ministerio Público, que no el reemplazo o marginación
de la Policía. La ley fija competencias específicas que no pueden ser
alteradas por el fiscal instructor.
La Fiscalía debe emitir una disposición, con arreglo al art. 122°, inc. 2;
NCPP, pues al importar esta diligencia una restricción de una garantía-
derecho fundamental se necesita de la respectiva motivación y su
acomodación a los principios de intervención indiciaría y de
proporcionalidad.
Valoración.
La eficacia procesal del resultado de una operación encubierta está
condicionada a la estricta legalidad del procedimiento jurídico de autorización.
2.11.3.- De la circulación y entrega vigilada.
a.- Efectos probatorios.
La circulación y entrega vigilada de bienes de origen delictivo constituye, una
diligencia de investigación sumarial de la delincuencia limitativa de derechos
fundamentales, que participa, en su caso, de la naturaleza jurídico procesal de
acto de aseguramiento de la prueba apto para enervar la presunción de
inocencia en el juicio oral, en tanto en su adopción y en su práctica vengan
plenamente satisfechas las exigencias legales y constitucionales al respecto.
b.- Prueba preconstituida originada a raíz de la investigación policial.
Las diligencias policiales previas al proceso recogidas en los atestados
carecen de valor probatorio alguno. Sin embargo, esta regla ha recibido
52
matizaciones en relación con determinadas situaciones contenidas en el
atestado que, respecto de las exigencias de la prueba preconstituida,
constituyen una fuente de datos objetivos e irrepetibles.
c.- Preconstitución de la prueba durante la fase de investigación.
La intervención del juez, junto con la observancia del resto de exigencias
formales, materiales y objetivas, convierte el acto de aseguramiento de la
fuente de prueba, en un supuesto de prueba preconstituida, sobre la cual, el
juez puede extender su absoluto conocimiento en la fundamentación de la
sentencia.
d.- Identificación y recogida del cuerpo del delito.
La intervención del juez en la identificación y ocupación del cuerpo del delito
pre constituye prueba sobre el delito de tráfico ilegal, que precisará de la
lectura de documentos en el acto del juicio oral. Ergo, cuando la PNP certifica
el contenido ilícito de las remesas en el atestado, pre constituye el hecho
objetivo del delito pero resulta necesario la ratificación y declaración testifical
en el acto oral.
e.- Extensión de los efectos reflejos de la prueba prohibida.
La circulación y entrega vigilada configurará un acto de aseguramiento de la
prueba que enerva la presunción de inocencia, no solo cuando se cumpla los
requisitos de prueba preconstituida sino también en la disposición de la ope-
ración fuera observadas las exigencias legales. Los resultados de la
circulación Y entrega vigilada han de quedar excluidos de la apreciación en
sentencia cuando la operación integre prueba ilícita. Aun cuando resulta
factible que la diligencia de circulación vigilada conduzca a la adopción de
otros medios de investigación, en verdad, la práctica acredita lo contrario.
Normalmente, la disposición de una entrega controlada encuentra su razón de
ser en la información obtenida a través de otras diligencias de investigación.
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Si bien es cieno que el supuesto de hecho del cual parte la prueba prohibida
en la circulación vigilada es frontalmente opuesto al caso de la prueba prohi-
bida en materia de agentes encubiertos no lo es menos que la teoría refleja
que residió los efectos de la prueba prohibida en el ámbito de los antes
encubiertos, también ha de imperar en el ámbito de la circulación y entrega
vigilada, como en cualquier otro análisis de la extensión de los efectos de la
prueba prohibida.
2.12.- TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.
2.12.1. Aspectos generales.
La Ley N.° 30077 cambia el nomen inris de la institución, pues el NCPP las
rotula actos especiales de investigación. Además, confunde un acto especial
de investigación con una medida instrumental restrictiva de derechos. En
efecto, tienen el carácter de actos especiales de investigación: a) el agente
encubierto, b) la circulación y entrega vigilada de bienes, c) las acciones de
seguimiento y vigilancia, y d) la información de confidencial por las personas
naturales y morales, públicas o privadas. En cambio son medidas de búsqueda
y restricción de derechos: a) el control de comunicaciones, b) la
interceptación postal, c) El levantamiento del secreto bancario, reserva
tributaria y bursátil, y d) la incautación.
En ambos casos se trata, genéricamente, de medidas que de uno u otro modo,
limitan derechos fundamentales materiales, pero las primeras son actos
directos de investigación.
2.12.2. Aspectos diferenciales.
Lo destacable en materia de crimen organizado es que el control de comu-
nicaciones, la interceptación postal, la circulación y entrega vigilada de
bienes, el agente encubierto, las acciones de seguimiento y vigilancia, y la
obtención de información confidencial, cuando corresponda la autorización
judicial, esta se dicta sin trámite alguno en el plazo de 24 horas—se dice,
equivocadamente, “término”—. En el caso de “medidas limitativas de
derechos”, el levantamiento del secreto y la reserva se dicta por el JIP
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reservadamente y trámite alguno, así como la incautación de bienes (art. 203,
inc. 2 NCPP). La audiencia es optativa (art. 203, inc. 3 del NCPP), salvo las
de reexamen.
De otro lado, para el caso de la incautación de bienes, la Policía no necesita
orden fiscal o judicial en casos de flagrancia o peligro inminente de su
perpetración; tampoco —esa es la novedad— resolución confirmatoria
judicial.
55
CAPITULO III
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL DERECHO PERUANO
3.1.- DEFINICIÓN Y FINALIDAD.
La delación premiada o colaboración eficaz es un trato y un negocio jurídico que el
Estado realiza, a través de sus funcionarios (fiscales), con los criminales a fin de
que a cambio de información pertinente y útil sobre la intervención de terceros en
la comisión de hechos punibles los delatores logren obtener ciertos beneficios v. gr.
exención de pena, pena atenuada o determinadas condiciones de ejecución de la
pena. La delación o la colaboración jamás se lleva a cabo entre el Estado y los
ciudadanos inocentes, sino entre el Estado y las personas que voluntariamente
declaran (o reconocen) haber cometido uno o varios delitos.
Dicho procedimiento tampoco se instaura entre los testigos y el Estado (v. gr.
testigos con identidad reservada), pues dicho instituto solo prospera en los casos en
que los intervinientes (autores o partícipes) de un delito deciden aportar
información relevante y útil para esclarecimiento de un hecho punible y la
participación de otras personas en su comisión.
La colaboración eficaz para que posea fundamento constitucional debe respetar de
manera estricta el principio de legalidad material como el principio de legalidad
procesal. En un sistema penal basado en la Constitución solo por ley formal se
pueden crear y modificar tanto delitos como penas. Ninguna otra norma del
ordenamiento jurídico que carezca de rango legal puede irrogarse dicha facultad,
sin que con ello se viole al mismo tiempo la Constitución y los principios que la
inspiran. De igual forma, como expresión del principio de legalidad procesal no se
puede llegar a acuerdos como consecuencia de la delación premiada o de la
colaboración eficaz al margen de la ley o sin respaldo legal efectivo. Tanto los
delitos objeto a colaboración, los sujetos que pueden aspirar a ser colaboradores,
los requisitos de la delación, el procedimiento a seguir y los beneficios que se
obtienen deben estar regulados de manera minuciosa en la ley.
56
No tienen cobertura constitucional y, por tanto, se encuentran terminantemente
prohibidos las promesas, las ventajas o beneficios que están desprovistas de base
legal y que no se encuentran autorizadas por el ordenamiento jurídico (principio de
legalidad).
La colaboración eficaz es un instituto jurídico que busca afrontar la lucha adecuada
contra las formas graves de la criminalidad, entre las que se encuentra de manera
emblemática la criminalidad organizada y que posee como referencia la política
criminal y la estrategia que se desarrolla en el marco de un Estado de Derecho,
concediendo una serie de beneficios de orden sustantivo, procesal y penológico a
quienes colaboren con la Administración de justicia, ya sea en el descubrimiento de
delitos, en la identificación de los autores o partícipes o de quienes han intervenido
en su comisión, encubrimiento o en la averiguación de los instrumentos, ganancias
o bienes de origen delictivo.
En el derecho comparado de manera mayoritaria se reconoce a la colaboración
eficaz (o delación premiada, testigo de la corona) como una forma de
enfrentamiento y lucha de los casos de criminalidad grave2i. Los beneficios de
quien colabore con la administración de justicia, en especial desarticulando las
asociaciones delictivas, puede revestir las siguientes maneras: colaborando en el
esclarecimiento de hechos pasados; proporcionando información que sirva para la
identificación o captura de otros miembros; proporcionando información que sirva
para prevenir delitos futuros de la organización; o bien proporcionando información
que desestabilice la organización y ponga en riesgo su continuidad.
Los Estados y gobiernos del mundo han entendido rápidamente que el
enfrentamiento y los retos que demanda la criminalidad económica, la criminalidad
que deriva del uso indebido de la Administración Pública y, en general, las formas
de delincuencia grave no sólo debe restringirse en la creación de nuevas figuras
delictivas, la redefinición de los delitos ya existentes o el endurecimiento de las
sanciones y el aumento del rigor punitivo del Estado, sino que de manera integral y
más eficiente se debe imple- mentar un mecanismo para favorecer y beneficiar a
todas aquellas personas que colaboren con la Administración de Justicia, ya que
como afirma el profesor García Pablos: “Más Derecho penal no significa menos
delito; más leyes, penas más severas, más policías, más cárceles no significan
57
menos criminalidad. La pena no convence, ni disuade, atemoriza. Refleja más la
impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones que la convicción y energías
necesarias para abordar los problemas sociales”. Por ello, es necesario implementar
una serie de beneficios a quien luego de alejarse de las actividades delictivas ayuda
al esclarecimiento de los hechos y a la identificación de los demás intervinientes en
un delito, facilitando la actuación del sistema de justicia: la fiscalía y el poder
judicial.
El Estado al tratar de lograr alcanzar una mayor eficiencia y maximizar sus éxitos
en la lucha contra la criminalidad organizada, llamada también la delincuencia de
la globalización , contra los delitos de corrupción de funcionarios, el delito de
terrorismo, el lavado de activos no sólo debe configurar una estrategia amplia, seria
y rigurosa, incidiendo en el plano punitivo y de represión a las conductas
antisociales, sino que debe atacar las estructuras y las bases mismas de confianza,
apoyo y de silencio que existen al interior de las organizaciones criminales y de las
diversas formas de delincuencia a fin de conocer su funcionamiento, planes
criminales, los miembros que la componen y de perseguir, desactivar y castigar a
todos los que la integran.
En este ámbito se asume una estrategia diferenciada por parte del legislador que se
orienta en dos direcciones paralelas, pero a la vez complementarias. Por un lado, se
encuentra la exasperación del tratamiento punitivo por el delito cometido y, por el
otro, una acentuada reducción (hasta exención) de la pena siempre que se verifique
una colaboración procesal por parte del imputado. Las leyes penales prevén un
aumento considerable de las penas para los delitos cometidos por los miembros de
organizaciones criminales, pero al mismo tiempo dichas leyes incorporan
disposiciones que pretenden establecer importantes y notables recompensas
(rebajas de pena) a aquellos miembros que se prestan a cooperar. Se trata de un
modelo punitivo de tijeras: un rigor punitivo exasperante y, por otro lado, la
mitigación de la pena para aquellos que colaboren con la justicia.
La colaboración, en sentido amplio, que se presta a la Administración de Justicia
puede tener diverso origen y comprende a un número indeterminado de personas.
Así, por ejemplo, abarca a los testigos, a los agentes encubiertos de la policía o de
las fuerzas del orden y a aquellas personas que luego de pertenecer e integrar una
58
organización delictiva, en la que existe una pluralidad de sujetos y hay un complejo
y entramado nivel de relaciones, deciden colaborar con la Justicia facilitando
información sobre la comisión de determinados delitos y la identificación de sus
autores.
La colaboración con la justicia en el esclarecimiento de la comisión de un delito se
realiza y lleva a cabo por un conjunto de personas: los peritos, los testigos y, por
supuesto, los mismos jueces y fiscales. Son colaboradores todas aquellas personas
que realizan acciones orientadas a un fin común: el de la justicia.
La colaboración con la justicia no solo se lleva a cabo dentro de una investigación
o un proceso concreto. Puede haber colaboración con la justicia dentro del proceso
(o de una investigación) como fuera de él v. gr. informantes o confidentes policiales.
Por ello se puede hablar de colaboración procesal y de colaboración extraprocesal.
De allí que con rigor y propiedad la colaboración con la administración de justicia
la puede realizar toda aquella persona que -dentro de una investigación o proceso,
o fuera de dicho contexto procesal-auxilia y favorece la consecución de sus fines.
Debe queda claro que no solo son colaboradores de la justicia los imputados
arrepentidos o las personas que delatan a sus cómplices. No solo las personas que
buscan acceder a determinados beneficios pueden ser considerados como
“colaboradores” con el sistema de justicia. En realidad, los que aspiran lograr
determinadas ventajas procesales, penológicas o penitenciarias son los
denominados coimputados delatores.
Por ello, se ha de enfatizar que la colaboración (con Injusticia) es el género común
y la delación es una especie de colaboración.
En puridad, lo que la ley procesal peruana denomina “colaboración eficaz” debería
llamarse técnicamente “delación premiada”. Ello debido a que la ley peruana tiene
como presupuesto de aplicación de ciertos beneficios el hecho de quien lo solicite
sea el interviniente (autor o partícipe) en la comisión de un delito.
A dicha conclusión se arriba como consecuencia de la expresa regulación legal
referida a que para la aplicación del beneficio por la colaboración eficaz la persona
debe “admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha
intervenido o se le imputen (artículo 474.1,b).
59
En nuestro país el instituto de la delación premiada se dirige a quienes han
intervenido en la comisión de uno o varios delitos como autores o partícipes y
pueden aportar información útil en el esclarecimiento de las circunstancias de la
comisión del hecho (circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito:
artículo 475,l,b), o logran la identificación y determinación de los autores y
partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la
organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o
menguarla o detener a uno o varios de sus miembros (artículo 475,l,c) o que
permitan entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos
relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero
o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y
aprovisionamiento de la organización delictiva (artículo 475,l,d).
La delación premiada es un mecanismo de protección del coimputado que decide
colaborar con la justicia a fin de garantizar su seguridad personal, la reserva de
identidad y las condiciones de su declaración. Para ello la ley establece un conjunto
de garantías y mecanismos de protección.
Si es que no se regulara un mecanismo de reserva y de protección difícilmente los
imputados se arriesgarían a declarar ante la justicia delatando a sus cómplices, pues
no solo se expondrían a una serie de peligros contra su libertad, salud y vida, sino
que el daño que produciría en la administración de justicia sería muy alto.
La protección de los colaboradores de la justicia no solo comprende a los
coimputados, sino que abarca también la protección de las víctimas, de los testigos
y de todas aquellas personas que ayudan al esclarecimiento de los hechos y que
pueden sufrir alguna consecuencia perjudicial por dicha colaboración.
En los diversos ordenamientos jurídicos se establecen diversas medidas de
protección para las fuentes de prueba con el fin de preservar su integridad, evitar su
destrucción o manipulación. Junto a la preservación de ciertos medios de prueba (v.
gr. documentos) o de la custodia o aseguramiento de los instrumentos del delito se
busca también asegurar las fuentes de prueba personales que son las que se exponen
a mayores riesgos de influencia y manipulación. Las fuentes de prueba personales
son: la declaración del imputado, la declaración del testigo y la declaración de un
perito.
60
El procedimiento especial de la delación premiada lo que busca es garantizar la
reserva de la identidad del delator como de su declaración auto-incriminatoria y que
supone la entrega de información en contra de terceros.
Se debe distinguir entre la protección de los testigos y peritos y la protección de los
inculpados debido a las diferentes posiciones que ambas partes tienen en el proceso
y en la investigación del delito. En efecto, mientras que los testigos y peritos están
obligados a colaborar con la Administración de Justicia, tanto compareciendo ante
el tribunal como rindiendo una declaración de conocimiento sobre los hechos objeto
del proceso y/o la investigación, al imputado le asiste el derecho de defensa, una de
cuyas manifestaciones es el derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse
culpable. Normalmente se protege a las personas que brindan información o
evidencia en contra de los imputados y no tanto se protege a estos últimos.
Sin embargo, en el derecho comparado hay un relativo acuerdo de que así como se
protege al testigo, al perito y a la víctima también se debe proteger al inculpado,
sobre todo cuando decide colaborar con la justicia39, brindando información y
evidencia que compromete a terceros o a otros coimputados. La posición procesal
del coimputado es diferente a la de los testigos y peritos debido a que no hay
obligación de declarar y cuando se opta por hacerlo no hay el deber de decir la
verdad. Empero, muchas veces la colaboración con la justicia de un imputado le
puede acarrear un peligro grave a su vida, salud y patrimonio o también a sus
allegados, incluso en una mayor entidad que el de los peritos y testigos llamados a
declarar en el proceso.
La promoción y regulación de la colaboración de los imputados con el sistema de
justicia para la develación y la prevención de los delitos (v. gr. secuestros,
homicidio, extorsión, corrupción) a través de la atenuación y la inmunidad es una
de las medidas propuestas en el derecho comparado en materia de persecución de
la delincuencia grave.
El delator no es necesario que muestre una actitud de arrepentimiento o de
constricción por haber intervenido en la comisión del delito. La delación premiada
no descansa sobre una particular actitud interna, en un elemento subjetivo o se
caracteriza por una forma personal de desaprobar el hecho cometido. Ella en
61
realidad reposa en el aporte y entrega de información objetiva que realiza el
colaborador a fin de obtener un beneficio procesal o de orden penológico.
Aquí no interesa si la persona se arrepiente o se muestra compungida por haber
cometido el delito. Lo que le interesa al ordenamiento jurídico es la entrega de
información útil y valiosa a fin de esclarecer un delito, identificar a sus
intervinientes (autores y partícipes) y acopiar evidencia incriminatoria que afiance
la persecución penal. Si la persona se arrepiente no es un factor decisivo a la hora
de fijar el concreto beneficio premial que se le puede conceder. La actitud subjetiva
del delator frente al hecho punible no tiene mayor relevancia al no integrar el
sentido jurídico penal del instituto. Por ello, si el imputado está arrepentido, pero
no entrega alguna información útil y valiosa sencillamente no puede acceder a un
beneficio premial; en sentido contrario, si el imputado no está arrepentido, pero
entrega información útil puede obtener un beneficio premial.
La colaboración eficaz tiene que ver con la información que se presta acerca de la
comisión del delito y con la concreta intervención de los demás partícipes en el
delito y no con el arrepentimiento o lo que siente el sujeto luego de ejecutar el
hecho.
3.2.- DERECHO PENAL PREMIAL Y COLABORACIÓN EFICAZ.
Una concepción moderna del Derecho penal y del ordenamiento jurídico a tono con
los cambios y trasformaciones sociales y los retos de las nuevas formas de
delincuencia (narcotráfico, terrorismo, lavado de activos, corrupción de
funcionarios, etc.) plantea no sólo tomar en cuenta el aumento cuantitativo y
cualitativo de penas y delitos, sino prestar atención a los alcances de lo que se ha
llamado el Derecho penal premiad.
El Derecho penal premial forma parte del Derecho premial que a su vez se relaciona
con la función promocional del Derecho. La concepción promocional del Derecho
penal se enciende como un instrumento privilegiado que concurre a la realización
del modelo y de los fines de promoción social establecida en la Constitución.
El tema del premio y la recompensa es muchas veces ajeno a la preocupación del
penalista que se ocupa de la pena y los fines del castigo, pese a que el premio forma
parte de las consecuencias jurídicas del ordenamiento jurídico. Incluso, el premio y
62
la recompensa atraviesan al sistema penal en cualquiera de sus tres manifestaciones
(derecho penal sustantivo, derecho procesal y derecho penitenciario) asignando una
determinada consecuencia al comportamiento de la persona, del imputado o del
condenado, ya sea en forma de circunstancia atenuante, de causa de no punibilidad
o de causa de no procedibilidad de la acción penal.
El Derecho penal premial sustantivo se caracteriza por acordar un beneficio (en
términos de no punibilidad o de menor punibilidad) a un sujeto que habiendo puesto
en peligro a un bien jurídico y realizar una conducta típica luego tiene un
comportamiento opuesto respecto a la ofensa, ya sea eliminando, atenuando o
impidiendo una consecuencia ulterior; o posee un comportamiento funcional a la
satisfacción de intereses compatibles con el respeto del bien jurídico; o finalmente,
tiene un comportamiento idóneo que genera un juicio de no (o menor) peligrosidad
social o de más fácil resocialización46. Se pasa aquí de la prevención de la ofensa
a la reintegración y reparación del daño a través de la valoración del
comportamiento positivo del reo que se coloca en una situación opuesta a cuando
cometió el delito4'. Las normas penales de carácter premial son compatibles con la
prevención del delito una vez que se han realizado comportamientos positivos de
desistimiento, arrepentimiento o conductas posteriores a la consumación del delito
(hecho post facto) y que trae consigo la eliminación o atenuación de la consecuencia
jurídica. Dichas normas se mueven en una dimensión distinta a la clásica tutela del
bien jurídico, puesto que la colaboración procesal del “arrepentido” normalmente
no tiene mayor valor respecto a los crímenes ya cometidos.
En el ámbito penal, el premio o la recompensa por una conducta positiva desde el
punto de vista sistemático se ubica dentro de la categoría (autónoma) de la
punibilidad del delito. En dicha categoría se reúnen las condiciones ulteriores y
externas al delito (injusto culpable) que pueden fundar, excluir o disminuir la
oportunidad del castigo. La no punibilidad o el menor castigo se apoya en diversas
razones de política criminal (v. gr. razones de política criminal estricta, de política
de clemencia, de razones de política de conservar la unidad familiar o de mantener
la política internacional).
Las causas de no punibilidad (o de menor punibilidad) pueden ser causas
concomitantes al delito o también pueden ser causas sobre-venidas (posteriores) a
63
la comisión del delito. El instituto de la colaboración eficaz es una causa de no
punibilidad (o de atenuación de la pena) que opera con posterioridad a la comisión
del delito.
La recompensa y/o el premio son compatible, en líneas generales, con la misión del
Derecho penal y los fines de la pena.
La misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos y de la convivencia
organizada en sociedad. El Derecho penal constituye un ordenamiento pacificador
y protector de las relaciones sociales. Representa solo una parte del sistema de
control social que utiliza un conjunto de sanciones para conseguir sus objetivos. El
Derecho penal no solo limita la libertad, sino también crea espacios de libertad. Por
ello, no se opone a la misión protectora (de bienes jurídicos y de la sociedad) del
Derecho penal que se puedan utilizar medios distintos a la pena para alcanzar sus
objetivos. No solo la pena es el único medio compatible con su misión de tutela y
de protección. También a través de incentivos y premios -vinculados a la amenaza
de la pena— se pueden conseguir sus objetivos. Si bien la pena es el instrumento
imprescindible del Derecho penal no es la única alternativa de respuesta frente a la
comisión de delitos.
El Derecho penal tiene dos funciones claras. Una de ellas es la función represiva
que consiste en defender a la sociedad por medio del castigo de las violaciones de
la ley penal y la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos más importantes.
La otra función es de carácter preventivo que consiste en evitar en el futuro la
comisión de delitos. El sistema penal no solo imputa, persigue y castiga, sino que
también tiene como una de sus tareas más importantes evitar que no se cometan
delitos en la sociedad.
Si bien resulta incuestionable que la función preventiva del Derecho penal se logra
como instrumento primordial a través de la pena también ayuda a dicho objetivo el
empleo de otras sanciones que complementan su estrategia y sentido. Dichas
sanciones pueden ser negativas (limitan derechos fundamentales: penas y medidas
de seguridad) o positivas (favorecen y premian ciertos comportamientos
relacionados a la comisión de un delito).
64
La prevención general puede cumplirse también cuando hay una conducta que
implica que el agente neutraliza los efectos del delito cometido, impide que de la
generación de un peligro se pase a la producción de un daño o permite la
reconciliación con el derecho a través de la confesión, la reparación del daño o la
colaboración para evitar que se cometa otro delito o se ayude a la identificación de
los demás intervinientes en el hecho punible.
Las medidas premiales refuerzan y complementan (no las sustituyen) a los fines
preventivos de la pena, logrando que la respuesta al crimen sea más cierta e
inmediata y se afiance la confianza en el ordenamiento jurídico.
En un Estado Constitucional no sólo se debe partir de la idea tradicional que el
ordenamiento jurídico emplea al sistema penal para la imposición de sanciones con
carácter aflictivo y de privación de derechos [vida, libertad y patrimonio], sino
también para conceder beneficios y un mejor tratamiento en caso, por ejemplo se
busque colaborar con la justicia. Se habla aquí de sanciones positivas o premiales.
Con el premio o con las sanciones positivas el legislador -y sobre dicha base el juez-
se propone incentivar y fomentar algunos comportamientos socialmente ventajosos
y útiles. Por ejemplo, se destaca que en el ordenamiento jurídico hay una amplia
gama de reconocimientos al mérito civil, al valor militar, al mérito al trabajo, al
mérito de la universidad, de la cultura, del arte, de la salud pública, entre otros, que
supone la aplicación de consecuencias jurídicas positivas v. gr. distinciones
honoríficas, otorgamiento de pensiones, etc.
El Derecho penal premial no sólo tiene un innegable acento político criminal y de
estrategia eficaz y útil en el combate contra las distintas formas de delincuencia,
sino que se incardina dentro de una corriente de la filosofía jurídica moderna que
insiste en recordar que las sanciones impuestas por el ordenamiento jurídico pueden
ser tanto de naturaleza negativa, en la medida que privan derechos y bienes, como
puede haber también sanciones positivas que se caracterizan por establecer
beneficios en virtud a la ejecución de determinadas conductas estimadas valiosas o
útiles por el ordenamiento jurídico. Se sostiene que los beneficios por la
colaboración eficaz no sólo encuentran su sustento y explicación en las variables
político -criminales de un Estado de Derecho y en criterios preventivos, sino que
también se apoya en los lineamientos de la teoría del derecho contemporánea.
65
El Derecho penal premial tiene como una de sus facetas incentivar a quienes han
cometido un delito a realizar conductas positivas de reparación, a reconciliarse con
el derecho y a colaborar con la justicia de diversas formas; una de las cuales es la
delación premiada. Mientras que el Derecho penal preventivo usa a la pena como
un instrumento de disuasión, el Derecho penal premial acude al incentivo y a la
recompensa como medio de persuasión. Es posible alcanzar el mismo fin
(preventivo general) empleando diversos medios. Se destaca que mientras la
represión y la prevención del disvalor del comportamiento delictivo es típico del
Derecho penal se tiene como contrapunto que la premiación del valor y la
incentivación del comportamiento positivo es manifestación del Derecho premial.
Las normas premiales sea que se ubiquen en el Código penal, en la parte especial,
en las leyes procesales o las leyes penitenciarias se inscriben dentro de un sistema
penal dialógico que permite una participación activa del imputado o del condenado
con la autoridad judicial -y de ser el caso con la víctima-, en virtud del cual propone
su propio punto de vista, su pretensión, una forma de reconciliarse con los mandatos
normativos y su propio destino dentro del proceso. El modelo de la negociación
premial posibilita lograr una justicia participativa. El imputado de simple
espectador, pasa a ser protagonista.
Las diversas normas penales (sustantivas, procesales y penitenciarias) pueden ser
objeto de fiscalización y control constitucional (concentrado o difuso) por parte de
las autoridades judiciales competentes. Se parte por considerar que la pena solo
puede ser sacrificada cuando se está en presencia de intereses de relevancia
constitucional, diversos a la misma ley penal incriminatoria, y que tengan una
importancia semejante v. gr. fines preventivo especiales de la pena. Pese a que al
legislador tiene un reconocido ámbito de discrecionalidad (político y jurídico) para
la elección de las medidas legislativas a adoptar (v. gr. medidas premiales) es
posible que haya un control constitucional —se entiende de carácter excepcional-
en los casos en que media una afectación esencial a la coherencia interna del sistema
de la legislación penal ordinaria o hay una grave desproporción entre los intereses
político criminales que se promueven con las medidas premiales y la gravedad del
comportamiento delictivo y la importancia del bien jurídico protegido.
66
Con todo, en la doctrina se recuerda que muchas veces la legislación penal premial
-independientemente del sector que se regula- está dotado de una dudosa
racionalidad y de escasa compatibilidad con los fines de la pena y es manifestación
de una política de emergencia y meramente oportunista. La legislación penal
vigente incorpora al mismo tiempo disposiciones de carácter ordinario y normas
que reflejan una situación de emergencia y de excepción. Estas normas socavan la
coherencia del sistema y amenazan la estabilidad de los principios y valores
fundamentales que tutela la Constitución política.
La legislación penal de emergencia pone en entredicho los valores sobre los que se
asienta el Derecho penal democrático y los principios constitucionales básicos,
caracterizándose por su improvisación, por la finalidad puramente política de gran
parte de las iniciativas legislativas, por la erosión de las garantías mínimas del
debido proceso y por representar un atentado contra los derechos fundamentales de
la persona.
3.3.- FUNDAMENTO.
El Estado de Derecho en la lucha contra las nuevas formas de criminalidad puede
seleccionar y elegir una serie de instrumentos y mecanismos que están a su alcance,
siempre que se respete las garantías y los derechos fundamentales del ciudadano
que se encuentran consagrados en la Constitución y los Tratados Internaciones. No
se busca adoptar de manera indistinta cualquier medio y vía para lograr luchar
eficazmente contra la delincuencia; lo que se trata aquí es de respetar en todo
momento el programa penal final fijado en la Constitución, ajustando los
lineamientos político criminales a los principios y reglas valorativamente superiores
del ordenamiento jurídico. El Estado no debe optar de manera arbitraria por
cualquier mecanismo y estrategia político criminal en el enfrentamiento contra el
crimen organizado y las diversas formas de delincuencia, dado que de otro modo
perdería legitimidad.
La idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la respuesta no debe medirse
solo en función a la eficacia y los resultados materiales que arrojen -y que, en
ocasiones, pueden ser muy ventajosos-, sino que deben respetarse todas las
garantías y principios que deriven de la vigencia de un Estado de Derecho. La lucha
y victoria sobre la delincuencia no debe producirse a cualquier precio. Solo es
67
legítima desde el punto de vista jurídico la investigación y la afectación de derechos
fundamentales conforme a los criterios de razonabilidad y los límites prescritos en
la Constitución y los Tratados Internacionales. Justamente, es dentro de estos
parámetros en los que se ubica la regulación de los requisitos, límites y condiciones
de la llamada colaboración eficaz.
El fundamento de la colaboración eficaz es la necesidad político criminal de
desplegar una serie de medios e instrumentos adecuados de investigación para
contrarrestar la estructura, complejidad y códigos inherentes a la delincuencia
organizada y otras formas de criminalidad grave (narcotráfico, terrorismo, lavado
de activos, corrupción), buscando minarla por dentro ofreciendo beneficios y un
tratamiento más benigno a aquellos miembros que informen de manera veraz y
relevante sobre los hechos ocurridos y quiénes han intervenido en su comisión. Con
ello no se pretende combatir de manera directa, inmediata y eficaz el crimen al
descubrirse los delitos cometidos, sino que principalmente se busca desmontar y
desarticular la organización criminal, evitando la comisión de delitos futuros. La
institución de la colaboración eficaz no solo mira al pasado, sino que uno de sus
objetivos es prevenir la comisión de otros hechos delictivos. Con toda razón se
afirma que la colaboración eficaz cumple aquí una innegable función preventivo
general y responde a innegables exigencias prácticas.
La certeza del premio prometido al colaborador de la justicia es razonable si el
legislador condiciona la eficacia de la disposición premial a que puedan acogerse
un largo círculo de potenciales destinatarios que pueden colaborar en todo su
sentido con la administración de justicia. Junto a la existencia de sanciones drásticas
contra quienes delinquen se acompaña beneficios de atenuación y reducción de
pena. Una legislación premial correctamente diseñada en su estrategia,
funcionalidad y beneficios no solo puede ser de ayuda ocasional, sino de gran
utilidad y desempeñar un papel estelar en la lucha contra las diversas formas de
criminalidad. Dicha normatividad en determinados sectores de la criminalidad
organizada ejerce un papel clave y neurálgico en la desactivación de algunas
organizaciones delictivas (TID, corrupción de funcionarios, etc.).
La eficacia preventiva de las normas premiales depende de que se fijen y adopten
otras medidas complementarias v. gr. la protección adecuada a los delatores.
68
La prevención general busca evitar que los ciudadanos cometan delitos y de esta
manera cumplan con los mandatos normativos de no dañar los bienes jurídicos de
terceros. Sin embargo, la prevención general también entra a tallar luego de que la
persona ha cometido un delito y muestra un comportamiento posterior de carácter
positivo que supone una reconciliación con el derecho y una reafirmación de la
norma infringida. Se distingue aquí entre una prevención general de primera línea,
con la cual se pretende evitar la comisión del hecho, y la prevención general de
segunda línea o de reserva, según la cual la oferta de atenuación de la pena surge
para ver si mediante ella se logra al menos algo de lo que no se logró con la
intimidación penal, es decir, el prevalecimiento de los intereses del Ordenamiento
jurídico.
En el enfrentamiento contra determinadas formas de criminalidad (v. gr.
delincuencia organizada) se sostiene la necesidad de adaptar y mejorar los alcances
de la teoría preventiva de la pena cuyas manifestaciones en estos casos son: la
prioridad de la prevención antes que la represión a ultranza, creación e
implementación de nuevas técnicas de investigación que son distintas a las técnicas
y procedimientos de investigación de la criminalidad común, otorgamiento de
beneficios a quien aporte información valiosa y colabore en el esclarecimiento de
los hechos y la identificación de la comisión de delitos. La prevención general debe
tomar en cuenta que el Derecho penal en estos casos actúa ante un fenómeno más
vasto y complejo que la mera delincuencia común, pues el Estado se enfrenta a una
forma grave de delincuencia asociativa, por lo que la colaboración del delator no
tanto incide en la neutralización de un delito en particular, sino más bien del
contexto criminal que lo produce y suele ser más peligroso y grave. El delator
además de renunciar a seguir con su plan criminal contribuye a la preservación de
los intereses públicos ayudando a desactivar el peligro que representa mantener
intacta la organización criminal.
El legislador al momento de configurar las leyes penales debe buscar instrumentos
que sean efectivos, eficaces y que reflejen una respuesta articulada y plausible
contra la criminalidad. No solo la represión y el castigo duro es una respuesta
atendible en la prevención de la delincuencia. También es necesario implementar
otra serie de medidas no siempre de carácter penal y que sigan una lógica represiva.
69
Las medidas premiales son un magnífico instrumento de actuación del principio de
subsidiariedad.
La delación premiada llegado el caso -y según el grado de relevancia y entidad de
la información y la entrega de la evidencia- posibilita el evitar el uso excesivo de la
cárcel al ser una medida alternativa a la prisión y a todos los efectos perniciosos
que comúnmente se le asigna y produce. No toda reacción contra el delito debe ser
una respuesta punitiva, represiva y de ingreso y/o permanencia en la cárcel de la
persona que ha delinquido. También hay una serie de mecanismos que pueden
alcanzar los objetivos del sistema penal sin que ello implique la provocación de un
mayor dolor, drama y privación de derechos. Un Derecho penal humano no es
necesariamente un derecho de castigo y de sanción punitiva incondicional. Se debe
romper con el modelo puramente represivo del Derecho penal pasa asumir mejores
opciones en la composición del conflicto social como se debe optar por el uso de
mecanismos alternativos a la pena privativa de la libertad.
La delación premiada cuando va acompañada de otros mecanismos (v. gr.
reparación del daño) puede favorecer, incluso, los intereses de la víctima y de la
sociedad que se ve afectada por la comisión del delito.
Desde la perspectiva preventiva especial la delación premiada puede apreciarse
como un síntoma, entre tantos, de una menor necesidad de pena, ya que representa
un buen índice del arrepentimiento del sujeto que lleva una actitud de reconciliación
con el derecho, además, refleja una prognosis positiva del comportamiento futuro
del colaborador. Si la simple confesión genera, por razones preventivas la adopción
de una pena atenuada, con mayor razón debe procederse en los casos de
colaboración procesal.
Si bien no se conocen estadísticas completas y fiables, el pronóstico preventivo
especial que recae sobre el colaborador espontáneo con la administración de justicia
es altamente favorable y positivo; no solo debido a que se trata de un acto
plenamente libre y voluntario, sino por el hecho de que el delator puede perder los
beneficios alcanzados si luego vuelve a delinquir.
Pese a que se admite el significado ambivalente de la prevención especial, debido
a que no se requiere que haya una lógica de arrepentimiento por parte del delator,
70
no se exige que se reconcilie con el cuadro de valores y que es posible que la
decisión de colaborar con la justicia responda a una simple lógica de oportunidad;
las consideraciones preventivo especiales se mantienen y abonan un pronóstico
favorable respecto al comportamiento futuro, siempre que se establezcan una serie
de condiciones que han de evaluarse de manera rigurosa por parte de las autoridades
judiciales.
La colaboración eficaz permite una lucha eficaz y adecuada contra las distintas
formas de delincuencia y las organizaciones delictivas al permitir conocer sus
estructuras, complejidad, conexiones y los enlaces con el mundo de los negocios,
de la política, con el circuito empresarial, los vínculos con grupos extranjeros, sus
contactos en la judicatura, etc. Se destruye el mito del silencio, la complicidad y los
códigos de lealtad, disciplina y absoluta solidaridad de las agrupaciones criminales,
logrando éxitos no solo a través de las informaciones proporcionadas sino minando
la confianza del grupo en cada uno de sus miembros. El golpe que se asesta no solo
es material, sino psicológico. Por otro lado, el enfrentamiento con grupos poderosos
que poseen mecanismos complejos de actuación, una serie de estrategias, medios y
recursos y un respaldo económico, político y social requiere la implementación de
una serie de procedimientos, técnicas y mecanismos novedosos.
Las estrategias y medios de lucha para enfrentar a la criminalidad organizada y la
delincuencia de los sujetos poderosos deben ser distintos a los métodos que se
utilizan para enfrentar a la criminalidad común. Se trata de responder al “estado de
crisis” y las profundas limitaciones de la investigación que surgen frente a
determinadas formas de delincuencia como la corrupción, el terrorismo o el
narcotráfico, ante los cuales los instrumentos y las técnicas convencionales de
investigación resultan poco efectivos y plausibles.
Hay acuerdo en sostener que las técnicas de investigación de la delación premiada
se aplican fundamentalmente en las distintas variantes de la criminalidad
organizada (terrorismo, tráfico de drogas, lavado de activos, corrupción, entre
otros), la que surge como el mejor contexto para medir su funcionalidad y lograr la
mayor capacidad de rendimiento. Su empleo permite que las autoridades de la
investigación obtengan una posición ventajosa al conseguir información relevante
proveniente del interno de la organización criminal.
71
La delación premiada no es un método de investigación ordinario, regular o común.
Por el contrario, en los casos de criminalidad compleja (v. gr. de organización) se
trata de adoptar instrumentos de investigación adecuados y eficaces que
contrarresten los códigos internos de silencio, de impenetrabilidad y de estructura
cerrada. La delación premiada es una de las técnicas de investigación que se utilizan
para combatir el crimen organizado y cuya utilidad se ve reforzada al implementarse
otros mecanismos y procedimientos de investigación como el agente encubierto, el
espionaje acústico, la búsqueda selectiva por ordenador, la red de búsqueda
informática , entre otros. Si bien no estamos ante una metodología de investigación
de alta tecnología y de historia reciente la delación en el inicio del proceso de
colaboración el aspirante a colaborador muestre y/o entregue información
(documentos, etc.) a través de su abogado defensor a la fiscalía buscando llegar a
un acuerdo o, por lo menos, iniciar el trámite de la colaboración.
Creemos, que la no necesidad de la presencia del imputado por lo menos en la
primera etapa del proceso de colaboración eficaz descansa en la conveniencia de
iniciar las tratativas de manera discreta, reservada y con las garantías alrededor de
la seguridad personal del imputado.
3.4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN.
La cobertura y el ámbito de aplicación de la colaboración eficaz depende de una
decisión político criminal y de la particular concepción que tenga del instituto cada
legislador nacional. Asimismo, depende de la función que se le asigna al Derecho
penal en un Estado Constitucional y de los instrumentos tanto sustantivos como
procesales que se pueden emplear con lucha contra la criminalidad. Su extensión si
bien está condicionada a una particular decisión legislativa debe ser articulada con
criterios político-criminales racionales que posean una mínima eficacia tanto
instrumental como teleológica. Dicha elección racional debe respetar las garantías
individuales y los derechos fundamentales de la persona consagrados en la
Constitución y los Tratados de Derechos Humanos.
El alcance la colaboración eficaz puede ser variado y adoptar distintas vías en su
configuración legislativa como, por ejemplo:
72
i) Puede comprender a toda la gama de ilícitos penales fijados en el Código penal
y las leyes penales especiales, sin excepción o matiz alguno. Esta posición
destaca que los beneficios derivados de la colaboración eficaz no tienen por
qué restringirse a un concreto y reducido de delitos, pues se estaría atentado
contra el principio de igualdad. La lucha eficaz contra la delincuencia no debe
restringirse a ciertas infracciones, sino debe contar con la cobertura más
amplia que fuera posible. La facilidad y eficiencia en la obtención de medios
de prueba y los mayores y más ponderables efectos político criminales debería
abarcar a todos los delitos.
Sin embargo, contra este criterio se levantan voces críticas en los casos en que
los mecanismos premiales, como la delación premiada, se quieren extender a
la criminalidad común sobre todo cuando se lo desvincula de cualquier
dimensión asociativa. En estos casos la colaboración solo se refiere a una
actividad ya culminada (y no en curso de desarrollo como la criminalidad
organizada), limitándose a ser un mero instrumento de investigación
focalizada y de represión. Aquí no cuenta el mérito, no cuenta la ofensa, no
cuenta la reeducación del imputado.
ii) Otra posible opción político criminal, absolutamente contraria y opuesta a la
anterior, es reducir y limitar la aplicación de las reglas de colaboración eficaz
a casos excepcionales, ya sea a un delito determinado o a cierto grupo de
infracciones penales como podría ser, por ejemplo, el tráfico de drogas, el
lavado de dinero, la corrupción de funcionarios, etc. Dicho punto de vista se
caracteriza por reducir de manera drástica la esfera de aplicación de la
colaboración eficaz a los casos de criminalidad grave o de la delincuencia
organizada. La colaboración eficaz no sería utilizada de manera amplia y
desmesurada por el Estado, sino que su centro de atención residiría en
combatir las formas más graves de delitos y que desde el punto de vista
criminológico puede vincularse a la delincuencia de cuello blanco, a la
delincuencia económica o la criminalidad organizada.
iii) Por último, un criterio que es seguido por la mayor parte de legislaciones
penales se decanta a favor de una aplicación intermedia de la colaboración
eficaz respecto a las posturas antes aludidas. Lejos de ampliar su aplicación a
73
todos los delitos o restringir su empleo a unas cuantas infracciones, la
colaboración eficaz se extiende a un conjunto determinado de delitos que se
eligen en base a su gravedad, características comisivas, su frecuencia práctica
o el interés que tiene el Estado en perseguirlos. No se opta por un criterio ni
estricto ni amplio, sino por un punto de vista intermedio.
Este punto de vista fue el adoptado, por ejemplo, por la legislación peruana que
reguló la colaboración eficaz a través de la ley 27378 del 21 de diciembre del 2000.
De igual forma, la versión original del NCPP limitó los alcances de la colaboración
eficaz a los delitos de ‘Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la
humanidad” (artículo 473.1,a) como también a los delitos de “secuestro agravado,
robo agravado, abigeato agravado, así como delitos monetarios y tráfico ilícito de
drogas, siempre que en todos estos casos el agente actúe en calidad de integrante de
una organización delictiva” (artículo 473,l,b) y a los delitos de “concusión,
peculado, corrupción de funcionarios, tributarios, aduaneros, contra la fe pública y
contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una
pluralidad de personas” (artículo 473,l,c). Por su parte, la Tercera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20 agosto 2013,
la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014, extendió el ámbito de
aplicación de la colaboración eficaz “Para todos los casos de criminalidad
organizada previstos en la ley de la materia” (artículo 473, 1,b).
En la misma línea político criminal se mantiene el Decreto Legislativo 1301 que
modifica e introduce en su artículo 474.2 una lista de los delitos que pueden ser
objeto del acuerdo de colaboración que son los siguientes: a) asociación ilícita,
terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la humanidad, trata de
personas y sicariato; b) Para todos los casos de criminalidad organizada previstos
en la ley de la materia; c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos
tributarios, delitos aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio,
siempre que el delito sea cometido en concierto por pluralidad de personas; d) Otros
que establezca la Ley.
El artículo 4.4 del Decreto Supremo 07-2017 JUS que regula el Reglamento del
Decreto Legislativo 1301 prescribe que: “los hechos objeto de delación deberán ser
74
especialmente graves y subsumirse en los tipos previstos en el numeral 2 del
artículo 474 del CPP.
En la legislación peruana se parte por considerar que no todo delito puede ser objeto
de la colaboración eficaz.
Más allá de las particularidades nacionales y de la visión que cada legislador
impone en el derecho positivo interno, se destaca que los beneficios por
colaboración eficaz comprenden y se explican por una lucha frontal contra la
delincuencia. Al respecto, el artículo 1 del D. Legislativo 1301 prescribe que la
modificación de la sección VI del Libro Quinto del Código Procesal Penal, referido
a la colaboración eficaz tiene como fin: “fortalecer la lucha contra la delincuencia
común, la corrupción y el crimen organizado”.
3.5.- EL OBJETO Y LA EFICACIA DE LA COLABORACIÓN EFICAZ.
La legislación peruana hace eco de las pautas normativas fijadas en el derecho
comparado que describen cuál es el posible objeto sobre el que puede recaer la
colaboración eficaz. Así, por ejemplo, la información aportada debe permitir,
alternativa o acumulativamente:
i) Esclarecer delitos ya ejecutados y conocer las circunstancias en las que se
planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene
planificando o ejecutando (artículo 475.1,b).
Este elemento tiene un innegable peso y valor de carácter probatorio en la
medida que permite demostrar el proceso en el que se desarrolló el iter
criminis del delito, precisando su gestación, las personas que intervinieron, los
medios y recursos con los que se contaron, quién los proporcionó, los alcances
de dichas acciones y su relación con otras que se vienen desplegando, ya sea
en el país o en el extranjero. Permite conocer de manera adecuada la
planificación, preparación, ejecución y consumación del delito y cuál fue el
modus operandi de quienes intervinieron en el hecho, los instrumentos con los
que se contó y las estrategias que se utilizaron.
ii) Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o
a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que
75
permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros
(artículo 475.l,c).
La información no solo puede consistir en reconocer o identificar a los autores
de un delito, sino a los miembros de una organización criminal, permitiendo
su desarticulación o disminución o que se detenga a uno de sus miembros. Ello
prueba una vez que la gran virtud de la colaboración eficaz es constituir el
medio idóneo en la lucha contra la criminalidad organizada.
La información del colaborador con la justicia tiene aquí un significado
especial y despliega un valor funcional que se manifiesta en el
desmantelamiento (o mengua) de la organización a la que pertenece o presta
servicios, lo que otorga un valor eminentemente utilitario al aporte que brinda
y que representa un elemento de capital importancia en la estrategia de lucha
del Estado en los casos de criminalidad organizada.
iii) Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir
sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Asimismo,
impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando
está ante una organización criminal (artículo 475.1,a).
La colaboración eficaz busca la desarticulación de organizaciones criminales
y evitar la comisión de un delito de especial connotación y gravedad, esto es,
que se afecte bienes jurídicos difusos y genere repercusión nacional;
identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial
importancia en la organización delictiva; descubrir concluyentemente
aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de
la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes
delictivos de notoria importancia para los fines de la organización . Solo este
último supuesto permite, según el Decreto Supremo 07-2017 JUS, el beneficio
de exención de pena o remisión de pena.
Se considera que el acogimiento a la colaboración eficaz pasa por evitar las
secuelas jurídicas [continuidad o permanencia] inherentes a la consumación
del delito como las consecuencias sociales, directas o indirectas, inmediatas o
colaterales, que producen un daño o perjuicio a terceros o a un amplio sector
76
de la sociedad. Con ello, se deja en claro que el ámbito de aplicación del
instituto no se reduce a la identificación, descubrimiento y persecución del
delito o de sus autores, sino que puede abarcar también otras acciones útiles y
valiosas que el Estado promueve y que son consustanciales a la comisión de
un delito o la existencia de una asociación criminal, tales como:
1° Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito;
2° Disminuir sustancialmente la magnitud y consecuencias de su
ejecución; y
3° Impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían
producirse como consecuencia de la actuación de una organización
criminal.
iv) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados
con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o
destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y
aprovisionamiento de la organización delictiva (artículo 475.1,d).
En este caso no basta con que las autoridades logren recuperar los
instrumentos, efectos, ganancias o bienes cuyo origen es delictivo, sino que la
persona que los tiene en su poder, o sabe dónde se encuentra, los entregue, de
manera libre y voluntaria, a las autoridades competentes.
La información puede también consistir en facilitar la averiguación de los
instrumentos o medios que se utilizaron en la comisión del delito como los
efectos o las ganancias de los mismos, logrando el decomiso o la
incautación del producto del delito.
En el derecho comparado diversas propuestas señalan de que a los miembros de las
organizaciones criminales, así como a los autores o partícipes de un hecho delictivo
organizado “les serán concedidos ciertos beneficios a discreción del juez o fiscal,
que podrán consistir en la no persecución, atenuación o no imposición de pena por
su propia contribución al hecho” siempre que “comuniquen a las autoridades
competentes encargadas de la persecución del delito sus conocimientos sobre:
77
- Hechos criminales graves cometidos o planeados por una asociación
criminal.
- La composición, estructura y funcionamiento de la asociación criminal,
- Sus conexiones nacionales o internacionales,
- Circunstancias que puedan ser útiles para privar a estas asociaciones de los
medios económicos ilegalmente obtenidos y de sus beneficios siempre que
con ello:
Contribuyan a la evitación de futuros hechos delictivos o
Ayuden de modo concreto a las autoridades encargadas de la
persecución del delito a adquirir conocimientos decisivos para el
esclarecimiento de los hechos ocurridos, la investigación o la
captura de los autores o los partícipes de la asociación criminal o
del hecho delictivo organizado.
3.6.- LA PROPORCIONALIDAD ENTRE LA INFORMACIÓN Y LOS
BENEFICIOS POR COLABORACIÓN EFICAZ.
Uno de los temas prácticos más importantes que existe sobre la colaboración eficaz
es determinar cuál debe ser el criterio que ha de seguir el fiscal para acceder a una
determinada clase de beneficios (exención de pena, reducción de pena, suspensión
en la ejecución de la pena, etc.) a la hora de tomar una decisión y llegar a un acuerdo.
Dichos criterios deben ser absolutamente racionales y han de estar sujetos a control
de razonabilidad y legalidad normativa. Si bien el fiscal tiene discrecionalidad para
llegar a un acuerdo sobre la clase y tipo de beneficio que otorga, dicha potestad no
debe confundirse con una presunta arbitrariedad o como si la ley otorgará una carta
en blanco para que impere el mayor subjetivismo posible. En todo caso, el acuerdo
está sujeto a la aprobación judicial correspondiente (artículo 477).
La delación debe permitir la determinación e individualización de la persona o
intervinientes en el hecho, lo que cumple un papel descollante en cuanto a la fijación
de los responsables del evento criminal [autores y partícipes].
Justamente, el principio y criterio material que determina la clase de beneficio que
se puede aplicar al ciudadano que colabora con la justicia es el principio de
proporcionalidad. La información y evidencia que aporta el delator debe ponderarse
escrupulosamente con el beneficio que se pretende alcanzarse.
78
La legislación procesal establece que “el colaborador podrá obtener como beneficio
premial, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración
en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho”
(artículo 475.2). La información que brinde el colaborador y la eficacia de la misma
condicionará de manera directa el beneficio premial que se puede obtener. Dicha
información y su eficacia puede ser gradual tomando en cuenta lo que permite
revelar, descubrir y probar.
Sin embargo, por expreso mandato de la ley la eficacia del aporte informativo
deberá evaluarse en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por
el hecho (artículo 475.2). Es decir, para la ley junto con la información que se
proporciona en la fijación de la responsabilidad penal debe evaluarse otros criterios
importantes como la gravedad del delito cometido y el nivel de intervención en el
mismo (responsabilidad por el hecho).
El Código procesal penal regula como beneficios premiales de la colaboración
eficaz los siguientes:
i) la exención de la pena,
ii) la disminución de la pena,
iii) la suspensión de la ejecución de la pena,
iv) la remisión de la pena para quien la está cumpliendo.
La exención y la remisión de la pena exigirá que la colaboración sea activa y la
información eficaz permita: i) Evitar un delito de especial connotación y gravedad;
ii) Identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial
importancia en la organización delictiva; iii) Descubrir concluyentemente aspectos
sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización
delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria
importancia para los fines de la organización (artículo 475.5).
De manera general, la impunidad (la exención o remisión de pena) autorizadas para
el delator parece que solo deben aplicarse en los casos de los llamados
“superarrepentidos”, “supercolaboradores” o aquellos que entreguen información o
pruebas de máxima importancia, es decir, para aquellos que tuvieron un
79
conocimiento privilegiado de la organización delictiva y, además, aportan evidencia
decisiva para su conocimiento y/o desactivación.
El principio de proporcionalidad obliga a reparar en la relevancia y utilidad de la
información que presta el colaborador en cuanto a precisión de hechos,
circunstancias y demás pruebas que permitan descubrir la comisión del delito, la
identificación de los autores, la evitación de daños y la permanencia o continuidad
de la consumación del delito, la averiguación o entrega de los bienes, efectos
ganancias o instrumentos derivados del delito. Mientras más relevante y útil —o en
palabras de la ley: eficaz— sea la información que se brinda mayor deben ser los
beneficios que pueden concederse. La descripción de hechos, situaciones o
circunstancias es esencial en la medida que sirve para el descubrimiento del delito
o uno de sus elementos agravantes.
La ley procesal expresamente señala que “para medir la proporcionalidad de los
beneficios otorgados, el Juez debe tomar en cuenta la oportunidad de la
información” (artículo 478.5 del CPP). La oportunidad de la información llegado el
caso puede influir de manera decisiva en el otorgamiento de los beneficios de la
delación premiada.
Una comunicación oportuna y propicia en cuanto a la planificación o ejecución del
delito puede ser útil y de notable valor si:
a) Se evita la continuidad, permanencia o consumación del delito;
b) Se disminuye sustancialmente la magnitud y consecuencias de su ejecución; y
c) Se impide neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse como
consecuencia de la actuación de una organización criminal.
Un análisis de este tópico nos hace ver que la utilidad y relevancia de la información
está supeditada a dos grandes factores:
i) Al mayor o menor conocimiento que se tiene de la existencia del delito, la
individualización de los autores, la evitación del daño o la permanencia del
delito, la precisión de los efectos, instrumentos o bienes derivados del delito,
etc. Mientras la información aporte nuevos datos, hechos o pruebas,
desconocidos a este momento, mayor será la utilidad y la relevancia jurídica
80
de la misma. Por tanto, ello repercutirá en la elección del beneficio a aplicar.
Si la información contiene o consigna hechos o datos ya conocidos y aporta
pruebas que ya se tenían, no es que la colaboración sea irrelevante o inútil,
sino que su idoneidad objetiva en relación al proceso o a la investigación
preliminar disminuirá; de tal forma que el beneficio a conceder puede ser una
prudencial rebaja de la pena, sin que se llegue a la exención o suspensión de
la ejecución de la pena. Aquí el principio de proporcionalidad exige modular
el beneficio de acuerdo a la información que se brinde.
ii) Si la prueba de cargo acopiada antes de que se brinde la colaboración es
insuficiente y no puede justificar, por ejemplo, la formalización de la
investigación preparatoria, un requerimiento de prisión preventiva o cualquier
medida cautelar y una vez que se verifica la información aportada por el
colaborador permite Legar a un determinado grado de conocimiento mayor,
el beneficio a imponer debe guardar relación justamente con la relevancia y
entidad de la información aportada y que se corrobora. Si, por ejemplo, la
información aportada es de tal magnitud e importancia que por sí sola puede
fundar una sentencia condenatoria o por lo menos una medida cautelar tan
grave como la prisión preventiva -cosa que no se podía lograr en la situación
anterior o por otros medios- el beneficio debe ser proporcional v. gr. se puede
imponer una exención de pena o una suspensión de la ejecución de la pena.
Pero si se trata de una información relevante, pero débil, insuficiente o de valor
relativo, que posee el mismo peso que otras pruebas que ya se han acopiado o
cuya obtención es solo cuestión de tiempo, o las diligencias en ese sentido ya
se ordenaron, el beneficio a aplicar no debe ser tan alto que termine declarando
la exención o la suspensión de la pena. Bastaría con disminuir la pena.
Consideramos que la información decisiva, esencial que modifica el panorama
de los hechos y el caudal probatorio del caso y puede justificar una condena,
una vez que se corrobore de manera adecuada (artículo 158.2), es la única que
merece el beneficio de la exención de pena.
Si bien para la relevancia de la información no es necesario que haya una
ausencia total de material probatorio, queda claro que la existencia de pruebas
determina y condiciona la utilidad jurídica de la colaboración y el beneficio a
81
conceder. En todo caso, ha de quedar claro que mientras mayor sea el grado
de información que permita llegar las pruebas o hechos que se informan,
mayor será su relevancia jurídica a la hora de elegir el beneficio.
Por otro lado, debe señalarse que la proporcionalidad entre el beneficio que se
concede y la información que se brinda depende muchas veces de que esta permita
conocer e identificar a los cabecillas o jefes de la organización criminal, la
extensión, ramificaciones y conexiones tanto nacionales e internaciones que pueda
poseer. Mientras más profundamente se llegue a conocer el modus operandi, los
medios, las estrategias y el número de integrantes que conforman la organización
criminal, la información será mucho más útil y esencial para el esclarecimiento de
los hechos y la determinación de los responsables de la comisión del delito.
La información que se obtiene puede partir de una declaración que se origina en el
conocimiento directo o indirecto, pero puede al mismo tiempo generar otra clase de
pruebas que corroboren lo afirmado, tales como la presentación de documentos o la
práctica de informes periciales v. gr. auditoría, balance patrimonial, movimientos
bancarios, etc.
3.7.-EL IMPUTADO, EL COIMPUTADO Y EL COLABORADOR EFICAZ.
El imputado es aquél de quien se sospecha que ha cometido un delito, sea como
autor o partícipe.
El imputado es la parte pasiva de una investigación o un proceso penal que por
atribuírsele la comisión de un hecho punible se le amenaza con imponerle una pena
privativa de libertad u otra clase de pena178. Se considera imputado a quien sufre
o contra quien se dirige la persecución penal sobre la base de que alguien o algo
señala que una persona es (posible) autor o partícipe de un hecho punible1'9. De
manera general, se le conoce también como investigado o encausado180 o como
parte acusada en sentido amplio. Los actos de investigación y los actos de prueba
tienden a esclarecer la imputación e inciden de manera directa en la posición del
imputado.
Para que haya legítimamente un proceso penal el imputado debe estar identificado
de manera adecuada y la imputación debe estar lo suficientemente individualizada.
Se trata de la parte pasiva necesaria y obligatoria en el proceso penal. Mientras que
82
las diligencias preliminares buscan identificar al posible autor o partícipe de los
hechos (individualizar a las personas involucradas en su comisión: artículo 330.2),
en la formalización de la investigación preparatoria se debe haber individualizado
al imputado (artículo 336.1). Sin la identificación e individualización del imputado
no puede haber proceso penal ni juicio132. La noción de imputado depende de dos
elementos indispensables: i) de la individualización de la persona contra quien se
dirige la imputación; ii) de los actos de persecución que se dirigen contra ella.
El que una persona sea considerada como materialmente sospechosa de la comisión
de un delito o falta (v. gr. por un grupo de vecinos, por los medios de comunicación,
por una agencia estatal) no lo convierte todavía en imputado. Los señalamientos, la
evidencia incriminatoria o la vinculación de una persona con un determinado hecho
no permite considerar a un sospechoso como imputado. El sospechoso de la
comisión de un hecho punible puede o no llegar a ser imputado.
La imputación se entiende en sentido amplio como: “la atribución, más o menos
fundada, a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse
necesariamente acusación contra ella como su consecuencia”.
La imputación de manera general es la atribución de una infracción a una persona.
La imputación en un sentido amplio no es un término que sea patrimonio exclusivo
en el derecho, pues su uso se extiende al contexto de la ética y, en general, su uso
es común en las ciencias morales. Por ello, es que el DRAE define imputar como:
“Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”
La palabra imputación cuando se utiliza jurídicamente no alude solo a la comisión
de un delito o de una falta; o se reduce al campo del Derecho penal. Su vigencia se
extiende a otras áreas y especialidades del derecho. Por ejemplo, su uso es común
en el campo del Derecho disciplinario y, en general, en el derecho sancionador. Sin
embargo, es en el campo del Derecho penal y en el sistema penal en el que adquiere
la mayor importancia y trascendencia.
La imputación, desde la perspectiva jurídico penal, es una afirmación o un juicio
provisional por la que se atribuye a una persona la comisión de un hecho punible
(delito o falta) que deberá ser objeto de rigurosa comprobación a nivel de la
investigación
83
Se trata de un juicio que se caracteriza por la vinculación de uno o varios hechos
con una persona que aparece como su posible autor (autor directo, coautor o autor
mediato) o partícipe (cómplice o instigador). Desde el momento que la
investigación y el proceso penal está sometido al alcance y respeto del derecho a
ser juzgado en un plazo razonable, la imputación es un acto provisional que posee
un inicio y un fin. La imputación no supone necesariamente que la persona
terminará acusada de un hecho o que aún en esa posibilidad será condenada de
manera irremediable. Imputación no quiere decir automáticamente acusación,
condena o siquiera sentencia.
La imputación es un acto básicamente institucional que adquiere la forma de un
acto de procedimiento ya sea de la policía, el Ministerio público o el Poder judicial.
Si bien puede haber imputaciones informales o de terceros, sin necesidad de la
incoación en un procedimiento formal, como regla el acto de imputación es un acto
formal que procede de algún órgano estatal, investido de competencia funcional y
autoridad para investigar la infracción (v. gr. órgano administrativo) o el hecho
punible (v. gr. Policía, Ministerio Público, Juez penal). La legislación peruana
establece que la condición de imputado se produce de manera obligatoria con la
continuación y formalización de la investigación preparatoria (art. 336), aunque
nada obsta para que de ser el caso exista imputación contra una persona desde las
diligencias preliminares (art. Art. 71.4). No basta para tener la condición de
imputado que una persona o una autoridad sin competencia consideren a una
persona como posible autor o partícipe de un hecho punible.
En la imputación se atribuye a una persona un hecho concreto, que por su propia
característica es un suceso del pasado que posee determinadas coordenadas
espaciales temporales. Sin embargo, desde el punto de vista técnico la imputación
es un enunciado fáctico por el que se afirma, con carácter provisional, que una
persona es posible autor o partícipe de un evento delictivo concreto y específico.
Pese a lo señalado, se reconoce que la imputación no solo tiene una característica
formal, sino también posee un aspecto material que se expresa a través de actos
concluyentes de las agencias estatales encargadas de la persecución del delito. Ello
sucede, por ejemplo, cuando se procede a detener a una persona, se realiza un
allanamiento o se dirige contra ella cualquier medida que restrinja de modo efectivo
84
el ejercicio de un derecho fundamental. Por ejemplo, es paradigmádco el caso de la
detención policial que se produce en caso del delito flagrante (art. 259) o el arresto
ciudadano (art. 260). En estos casos estamos ante una detención sin una orden
judicial ni ante un requerimiento fiscal formal. Se trata de privaciones de la libertad
simultáneas o inmediatas a la comisión de un delito y que como es lógico exige que
de manera inmediata sea colocado a disposición de la autoridad competente para el
control correspondiente. Con razón, se afirma que la Constitución (artículo 139.14)
no exige un acto de imputación formal para que una persona sea considerada como
imputado".
En estos casos la condición de imputado se adquiere desde el momento del arresto
o la privación de la libertad y no en el momento posterior en que la persona es
puesta a disposición de la autoridad judicial o fiscal
El imputado por mandato convencional (CADH, PIDCP), constitucional y legal es
la parte pasiva de la investigación y el proceso penal y como sujeto (no objeto) se
le asignan y es titular de una serie de derechos de primerísima importancia: el
derecho a ser informado de los cargos que pesan en su contra, el derecho a ser oído
(v. gr. el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de autodefensa, el
derecho a la asistencia letrada, el derecho a la prueba, a contradecir los cargos), el
derecho a influir en la decisión, el derecho a un juez y fiscal independiente e
imparcial, el derecho a obtener una decisión fundada y razonada en derecho, el
derecho al recurso, entre otros derechos.
El imputado tiene reconocido diversos derechos de participación tanto activos como
pasivos en la investigación y el proceso penal. Los derechos a la participación activa
en la investigación y/o proceso penal son el derecho a ser oído en condiciones de
igualdad y por un Tribunal independiente e imparcial, a defenderse probando, a
contradecir los cargos e influir en las diversas decisiones fiscales y judiciales que
determinan su situación jurídica, ya sea a través de los actos de investigación, la
prueba practicada o las alegaciones que estime pertinente.
Los derechos de participación pasiva (o de resistencia) en la investigación y/o
proceso penal son el derecho a la declaración voluntaria y libre, sin coacción, o
engaño, el derecho a la presunción de inocencia que exige como regla probatoria
que debe ser el Ministerio público y, en general, las partes acusadoras quienes deben
85
aportar la prueba de cargo y acreditar que una persona es culpable de la imputación
que se le formula en su contra.
Las garantías que rodean al imputado se fundamentan de manera última en el
respeto a la dignidad de la persona humana, la cual obliga a que no se
instrumentalice o cosifique a la persona. El imputado es sujeto de derechos en la
investigación y en el proceso penal.
El coimputado
Es aquella persona que (supuestamente) ha intervenido en la comisión de un delito,
sea como autor o partícipe, junto a otra persona y a quién se le sigue una
investigación o un proceso penal, sea de manera conjunta o por separado. No
importa si tienen la misma condición jurídica (autor, coautor, autor mediato,
cómplice e instigador) o se encuentran en el mismo proceso o en la misma etapa o
estadio procesal.
La condición de coimputado es independiente de si presta una declaración o no en
un proceso y si dicha declaración tiene carácter incriminatorio. La persona puede
guardar silencio y por ello no pierde la condición de coimputado.
Se destaca que el hecho de que dos personas se encuentren sujetas al mismo proceso
solo les permite ser consideradas como coprocesadas. Para que sean consideradas
como coimputados se requiere que la razón del procesamiento sea el mismo hecho
o, mejor dicho, tengan en común la misma imputación. Es posible que dos o más
personas se encuentren sometidas al mismo proceso, pero no por ello se deben
considerar como coimputados en sentido técnico. Por ello, debe quedar claro que
coimputado no tiene el mismo sentido jurídico penal que co-procesado. Se puede
tener la condición de co-procesado sin que jurídicamente se pueda afirmar que se
posee la condición de coimputado; del mismo modo que se puede tener la condición
de coimputado pero no necesariamente las personas se encuentren vinculadas y
sujetas al mismo proceso.
En un sentido amplio y material, la categoría de coimputado es el género y la
categoría de colaborador eficaz puede ser considerado como la especie en la medida
que ambos comparten en común el haber realizado un hecho delictivo.
86
Sin embargo en un sentido estricto las nociones de coimputado y colaborador no
pueden equipararse en sus elementos estructurales, reglas y las consecuencias
jurídicas que se les asigna.
3.8.- LAS ETAPAS DE LA COLABORACIÓN EFICAZ Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PROCESAL.
El Derecho procesal penal surgió no solo para ser más eficaz y adecuado el proceso
penal y el ejercicio del ius puniendi estatal, sino también para erigir barreras contra
la posibilidad de abuso estatal al momento de la investigación, el proceso penal o
en la etapa de juzgamiento. Las leyes procesales sirven tanto para permitir que la
pretensión de persecución del Estado avance y se desarrolle como también para
proteger al ciudadano de la arbitrariedad y de la injerencia abusiva en sus derechos
fundamentales.
El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que: “Todo proceso
judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo
los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad,
preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los
límites de la normatividad que le sea aplicable”.
Una garantía mínima del debido proceso y que se aplica al proceso de colaboración
eficaz es el respeto al principio de legalidad procesal. Dicho principio es la más
sólida garantía de las personas dentro de un Estado Constitucional para evitar la
arbitrariedad del Estado y sus funcionarios. Se trata de un límite, tanto formal y
material, que rodea de garantías y formalidades mínimas a la vigencia de los
derechos fundamentales. Dichos límites encuentran su fundamento en la
Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos. El no cumplimiento de los
alcances del principio de legalidad procesal y de las demás garantías penales puede
poner en riesgo en el campo de las investigaciones y el proceso penal a la libertad
y otros derechos humanos de indiscutible valor.
Las leyes procesales entendidas como límites, formales y materiales, al poder del
Estado sirven para proteger a todos los ciudadanos de las intervenciones estatales,
sean que no cuenten con amparo legal o teniendo cobertura legal constituyen
intervenciones abusivas o excesivas (desproporciónales). La ley procesal es el
87
principal guardián que protege los derechos humanos de las intervenciones estatales
ilegales o arbitrarias.
Una de las manifestaciones del principio de legalidad procesal es el principio de
formalidad del proceso que impone la exigencia de conformidad del procedimiento
con la disposición legal que lo regula. En un proceso penal democrático, basado en
la Constitución, solo es posible afectar un derecho fundamental y determinar la
responsabilidad penal realizando actos procesales válidos, proscribiendo la
búsqueda de la verdad a todo costo y precio. Solo con el cumplimiento de los
mandatos establecidos en la ley se podrán alcanzar los fines constitucionalmente
legítimos.
Una investigación, un proceso, un juicio y una sentencia condenatoria solo serán
adecuados al ordenamiento procesal, a la Constitución y a los Tratados de derechos
humanos cuando ninguna garantía mínima del procedimiento (art. 139 de la
Constitución, artículo 8 de la CADH y artículo 14 del PIDCP) haya sido lesionada
en perjuicio del imputado.
La legitimidad democrática de la decisión judicial solo podrá ser alcanzada a través
de un procedimiento previo y formalmente definido en la ley; de tal manera que en
ningún proceso penal de un Estado de Derecho la protección de la formalidad y el
procedimiento establecido es menos importante que la condena a los culpables, la
protección del inocente y la búsqueda de la paz jurídica.
El proceso penal no solo busca, como unas de sus metas, obtener una decisión
materialmente correcta. También busca que dicha decisión sea conforme con el
ordenamiento jurídico procesal ^5 y el debido proceso. Las decisiones al interior de
un proceso o una investigación no se pueden obtener a cualquier precio y de
cualquier forma, sino de acuerdo a la normatividad procesal y las garantías mínimas
del debido proceso.
En un proceso penal democrático, ajustado y respetuoso de la Constitución, tan
importante como adoptar decisiones correctas que pongan fin a una incertidumbre
jurídica y a una controversia es respetar las reglas del debido proceso que son
garantías mínimas y condición de una decisión justa.
88
El cumplimiento estricto del procedimiento establecido y las formalidades que le
son inherentes permite proteger la seguridad jurídica, la confianza en las normas, la
previsibilidad y orientación de los ciudadanos en la investigación fiscal y el proceso
judicial, elementos que son indispensables para garantizar el derecho de defensa y
los demás contenidos del debido proceso.
El principio de legalidad procesal proyectado en el ámbito de la colaboración eficaz
exige la imposición rigurosa y el cumplimiento acabado de todas las prescripciones
legales que regulan el instituto en cada uno de sus etapas y actos, sea que se llegue
a un acuerdo, se deniegue el mismo o luego de aceptado se llegue a revocar.
Cualquier modalidad del Derecho penal premial requiere el respeto y fiel
cumplimiento de las reglas jurídicas que lo regulan a fin de brindar legitimidad a
cada una de las decisiones que se adoptan.
El TC ha señalado que en el ámbito del poder judicial el principio de legalidad se
infiere de lo establecido por el artículo 138° de la Constitución, conforme al cual se
atribuye a dicho poder la potestad de administrar justicia “con arreglo a la
Constitución y a las leyes”. La Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 6o) enuncia el
“principio procesal de legalidad” como elemento que debe regir todo proceso. En
tal sentido, conforme a este principio, toda actuación procesal de los jueces se halla
vinculada por las normas del ordenamiento jurídico; en particular, tratándose de la
legalidad procesal tal vinculación impone al juez que sus actuaciones deban estar
sujetas estrictamente a los supuestos previstos por las normas procesales y dentro
de las formas y términos por ellas establecidas. De este modo, toda actuación
procesal del juez que se desvincule o no observe tales supuestos, formas y términos,
resulta una actuación que infringe el principio de legalidad, por tratarse,
sencillamente, de una actuación extra legem, esto es, desprovista de sustento
jurídico.
La colaboración eficaz se tramita como un proceso especial que se encuentra
regulado en la sección VI del CPP del artículo 472 al 481 del CPP. La colaboración
eficaz tiene varias etapas .
Por su parte, el Decreto Supremo 07-2017 JUS publicado en el “Diario Oficial el
peruano” el jueves 30 de marzo del 2017 aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal
89
para dotar de sentido al proceso especial por colaboración eficaz. Dicho Decreto
Supremo establece en su artículo 3 las etapas del proceso de colaboración eficaz
que son:
i) La fase de calificación (artículo 4 a 10);
ii) la fase de corroboración (artículo 11 a 21); que incluye la fijación de
las diligencias de corroboración (artículo 16), la elaboración de un
convenio preparatorio como consecuencia de las diligencias de
corroboración (artículo 20);
iii) La fase de celebración del acuerdo (artículo 22 a 25);
iv) La fase de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz (artículo 26
a 35);
v) El control y decisión jurisdiccional
vi) La fase de revocación (artículo 36 a 37).
La disposición complementaria transitoria del D. Supremo 07-2017 del 30 de marzo
del 2017 prescribe que: “los procesos de colaboración eficaz que a la fecha de
entrada en vigencia se encuentren en trámite, se adecuarán a lo previsto en el
Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301”.
La primera etapa del proceso de colaboración eficaz es la etapa de calificación.
La etapa de calificación si inicia con la presentación de la solicitud de acogerse al
proceso de colaboración eficaz que puede ser escrita o verbal. La solicitud verbal o
escrita deberá contener:
a) Manifestación voluntaria y espontánea de someterse al proceso especial;
b) Los alcances de su pretensión premial;
c) Los hechos involucrados, y
d) Los conocimientos o información que éste aportará.
Las solicitudes escritas y verbales deberán ser ingresadas en un Registro Especial
distinto al de los procesos comunes, el cual debe tener carácter reservado y no podrá
ser consultado por el público.
90
Si bien en el inicio del proceso de colaboración eficaz debe constar la voluntad libre
del postulante a colaborador es posible que la iniciativa y la propuesta de acogerse
a dicho procedimiento provengan de los representantes del Ministerio Público o la
policía.
Por ejemplo, es posible que la iniciativa surja del fiscal. El CPP prescribe que: “el
Fiscal está facultado a promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz y, en
su caso, cuando se planteen verbalmente, a levantar las actas correspondientes, a
fin de iniciar el procedimiento de corroboración (artículo 472.1). De igual forma, el
artículo 6.1 del Decreto Supremo 07-2017 JUS prescribe que: “el Ministerio
Público podrá proponer el procedimiento de colaboración eficaz a la persona que
considere susceptible de brindar información, dando inicio al proceso.
Pese a que el CPP solo reconoce esta facultad al fiscal, el Reglamento del Decreto
Legislativo 1301, el Decreto Supremo 07-2017 JUS amplía el espectro de
funcionarios públicos que pueden promover la colaboración eficaz señalando que
“la Policía Nacional podrá captar a la persona que considere susceptible de brindar
información, debiendo comunicarlo inmediatamente al Fiscal, por la vía más célere,
bajo responsabilidad” y que: “si otro funcionario o servidor en el cumplimiento de
sus funciones, toma conocimiento de la disposición de una persona de someterse al
proceso especial de colaboración eficaz, deberá comunicar inmediatamente al
Fiscal, cumpliendo la reserva del caso, bajo responsabilidad. Estando prohibido de
realizar todo tipo de negociación o promesa”. Sin embargo, expresamente el
Decreto Supremo 07-2017 JUS prescribe “Ningún otro funcionario o servidor podrá
captar al postulante a colaborador eficaz.
En la calificación de la solicitud de colaboración eficaz (verbal o escrita): “el Fiscal
se entrevistará con la persona que considere susceptible de brindar información -el
postulante-, a fin de tomar conocimiento de los hechos y verificará que se cumpla
con lo previsto en el artículo 474° del CPP”. En caso el postulante a colaborador
eficaz se encuentre interno en un Establecimiento Penitenciario, el Fiscal lo
entrevistará adoptando las medidas de seguridad tendientes a salvaguardar su
identidad, bajo responsabilidad.
En esta fase de calificación si el Fiscal advierte que la información objeto de
delación es útil, relevante y corroborable, nombrará al imputado postulante como
91
colaborador eficaz, asignándole una clave. El Fiscal que conoce la colaboración
eficaz es quien le asigna la clave o código al colaborador, de conformidad con las
directivas internas del Ministerio Público.
En la fase de calificación del proceso de colaboración eficaz la asignación de la
clave constituye un elemento esencial.
Al respecto, el Fiscal tomará las generales de ley del postulante a colaborador
eficaz, que será acompañada con la copia de su documento de identidad y sus
impresiones dactilares; el Fiscal procederá a asignarle la clave con la que se le
identificará en el proceso especial, levantándose el acta de asignación de clave248.
De igual forma, cuando el caso lo requiera, el Fiscal dispondrá la reserva de los
datos de su defensor. El Acta no formará parte de la carpeta fiscal del proceso
especial y será custodiada directamente por el Fiscal del caso, conforme a la
normatividad interna del Ministerio Público.
El colaborador eficaz intervendrá en el proceso especial identificándose sólo con la
clave asignada por el Fiscal, suscribiendo las actas personalmente. Asimismo, será
asistido por su defensor de libre elección.
En la entrevista el colaborador informará al Fiscal de todos los procesos que se
siguen en su contra. El Fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales, mediante
comunicación reservada, copia certificada o información acerca de los cargos
imputados al solicitante. Los órganos requeridos, sin trámite alguno y
reservadamente, remitirán a la Fiscalía requirente la citada información (artículo
472.2). Los despachos fiscales y judiciales atenderán las solicitudes formuladas por
el Fiscal para efectos de conocer los cargos, antecedentes, denuncias y toda
información relacionada, sin más trámite, expidiendo las copias o los informes
requeridos. El oficio de remisión deberá ser enviado por la vía más célere y en sobre
cerrado.
La segunda etapa del proceso de colaboración eficaz es la corroboración de la
información aportada por el colaborador.
Una vez recibida la solicitud de colaboración y luego de la calificación positiva de
la misma el fiscal puede disponer el inicio del procedimiento por colaboración
92
eficaz, ordenando las diligencias de corroboración que considere pertinentes para
determinar la eficacia de la información proporcionada253 (artículo 473.1).
Por mandato expreso de la ley la etapa estelar del proceso de la colaboración eficaz
es la etapa de corroboración o verificación que tiende a determinar la eficacia de la
información proporcionada y si ésta es efectivamente una información relevante,
suficiente, pertinente, útil y corroborable2%.
Sin la etapa de corroboración no es posible precisar ni señalar, ya sea en sentido
negativo o positivo, que la información aportada es relevante, pertinente, eficaz o
si cumple con las exigencias legales para avanzar y proseguir con las demás etapas
del proceso de delación premiada. No puede haber acuerdo de colaboración si es
que no se comprueba ni verifica la información aportada. En realidad, el éxito del
proceso de colaboración eficaz depende de la fase de corroboración, pues la eficacia
y utilidad de la información se supedita a que la misma se compruebe de manera
suficiente.
El Fiscal inicia el proceso de colaboración eficaz, luego de la fase de calificación,
de manera reservada, y lo debe efectuar a través de disposición debidamente
motivada. Dicha disposición deberá contener un análisis de: a) Los supuestos de
procedencia; b) Que no existan impedimentos legales; c) Si el aporte ofrecido
podría ser eficaz; d) si la información puede ser corroborada y; e) Si permitirá
alcanzar algunos de los supuestos del artículo 475 del CPP.
En dicha disposición se dispondrán las diligencias de corroboración precisando
quien las tendrá a su cargo, conforme a la naturaleza del hecho objeto de delación
y la formación de la carpeta fiscal de colaboración eficaz.
Las diligencias de corroboración se ciñen a las siguientes reglas:
i) Los actos de investigación destinados a corroborar la delación del
colaborador, conforme a su naturaleza, se rigen por las formalidades
del Código Procesal Penal;
ii) Sí para corroborar lo dicho por el colaborador se requiere una medida
limitativa de derechos, el Juez Penal competente evaluará su
procedencia con proporcionalidad, conforme al estado del proceso;
93
iii) Toda medida que restringe derechos fundamentales deberá ser
autorizada por el Juez Penal competente;
iv) Las diligencias de corroboración son reservadas.
En la etapa de corroboración los sujetos procesales que intervienen
obligatoriamente son el Fiscal y el colaborador.
En dicha etapa si el fiscal lo considera necesario podrá requerir la intervención de
la Policía Nacional del Perú para que, bajo su conducción, realice las indagaciones
previas y eleve un Informe Policial (artículo 473.1). El fiscal para ello deberá
analizar las particularidades del caso y, según ello, dispondrá que las diligencias de
corroboración sean actuadas por la Policía Nacional, quien deberá actuar cuidando
la reserva del proceso especial y emitirá el Informe Policial deberá preservar, bajo
responsabilidad, la reserva de identidad del colaborador.
En la etapa de corroboración el fiscal, podrá celebrar reuniones con los
colaboradores con o sin la presencia de sus abogados (artículo 473.2), las cuales
pueden ser incluso informales. El colaborador puede asistirse o no de su abogado
defensor, en el último caso, se deberá consignar expresamente su renuncia. Todas
las reuniones serán documentadas, por el medio más idóneo, atendiendo a las
circunstancias del caso.
Como consecuencia de la etapa de corroboración el fiscal podrá celebrar un
Convenio Preparatorio, que precisará -sobre la base de la calidad de información
ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o
no contradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de
información y de su corroboración (artículo 473.3). Dicho convenio preparatorio o
acuerdo preliminar que pueden suscribir el Fiscal y el colaborador donde se debe
precisa deberá contener: a) los hechos objeto de delación; b) Lis cargos y procesos
objeto de colaboración eficaz; c) la voluntad expresa del colaborador de someterse
a la justicia y colaborar, previa información de los alcances del proceso de
colaboración eficaz; d) la forma de entrega de la información: e) los actos de
corroboración de la información entregada; f) las obligaciones del colaborador en
el proceso especial; g) los beneficios que pretende conseguir a través del proceso
especial; h) otra información pertinente.
94
Para la firma del convenio preparatorio, se requiere el consenso de ambas partes. El
colaborador debe estar asistido por su defensor.
Luego de las diligencias de corroboración en el caso que el colaborador tenga
mandato de prisión preventiva el Juez podrá variarlo a solicitud del Fiscal, por el
que corresponda; no son aplicables las reglas de cesación previstas para el proceso
común. En este caso, la variación procede por razones de seguridad o por ser parte
del Convenio Preparatorio y debe motivarse en mínimos actos de investigación
realizados en la fase de corroboración; la audiencia es privada y sólo participa el
Fiscal, el colaborador y su defensor (artículo 473.6). Si la variación se declara
fundada se dispondrá la excarcelación del colaborador eficaz, mediante oficio
remitido a la Dirección de Registro Penitenciario del INPE, no se indicará el motivo
de la disposición de su libertad y se consignará el nombre del colaborador.
El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, será sometido a las medidas
de aseguramiento personal necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones,
la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En caso sea necesario, y
siempre que no esté en el ámbito de sus potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la
Investigación Preparatoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de
protección que correspondan, las cuales se dictarán reservadamente y en
coordinación con el Fiscal (artículo 473.4).
En el caso que se requiera para las diligencias de corroboración y otras, la
conducción del colaborador de un establecimiento penitenciario a otro lugar, el Juez
de la Investigación Preparatoria a pedido del Fiscal, podrá disponerlas fijando la
fecha de la diligencia y comunicando dentro del plazo no menor de tres (03) días a
la Policía Nacional del Perú y al Instituto Nacional Penitenciario para su oportuna
ejecución. Culminada la diligencia, el interno retorna al establecimiento
penitenciario al cual pertenece (artículo 473.7).
Antes de la culminación de las diligencias de corroboración sólo tendrán acceso a
la carpeta fiscal, el Fiscal, el colaborador y su defensor75. Por expreso mandato
legal el agraviado como sujeto procesal no participa de las diligencias de
corroboración (artículo 473-A.2).
95
Sin embargo, luego de concluidas las diligencias de corroboración, el Fiscal citará
al agraviado a efectos de emplazarlo (artículo 473-A.l) . Si asiste se le deberá
informar que uno de los aspectos que abarca el procedimiento en curso es el hecho
delictivo en su perjuicio y, acto seguido, se le preguntará acerca del monto de la
reparación civil que considere adecuada a sus intereses. Asimismo, se le indicará si
desea intervenir en el procedimiento y, en su momento, firmar el acta del Acuerdo
de Beneficios y Colaboración (artículo 473-A.l).
El Fiscal le explicará los alcances del proceso especial de colaboración eficaz y el
resultado de lo actuado con relación a los hechos en su agravio. Asimismo, le
informará los procesos derivados o conexos existentes como consecuencia de la
delación del colaborador, dónde se encuentran y el valor de su aporte. A
continuación, le consultará si desea participar del proceso especial, de ser este el
caso, le otorgará un plazo para que presente su pretensión civil.
La intervención del agraviado está circunscrita al ámbito de la reparación civil y
tendrá legitimación para ofrecer pruebas necesarias para su debida estimación si
fuere el caso (artículo 473-A.3). Al formular su pretensión civil, podrá aportar los
elementos de convicción, útiles y pertinentes para su estimación. De ser el caso,
podrá requerir al Fiscal que disponga diligencias de corroboración afines a su
solicitud.
La inasistencia del agraviado a las citaciones y su discrepancia del monto de la
reparación civil fijada en el Acuerdo no impedirán la continuación del trámite ni la
suscripción del Acuerdo. En este caso, el agraviado tiene expedito su derecho para
hacerlo valer en la vía civil, en cuyo caso impugnará el acta sólo en el extremo del
monto de la reparación civil (artículo 473-A.4). Si el agraviado no desea ejercer su
pretensión civil, el Fiscal lo sustituirá en el acuerdo.
La tercera etapa del proceso de colaboración eficaz lo constituye la fase de
celebración del acuerdo.
Una vez finalizada las diligencias de corroboración, el Fiscal decidirá si considera
procedente el acuerdo de colaboración eficaz. Si no deniega el acuerdo, procederá
a negociar con el colaborador y su defensor los alcances del acuerdo de beneficios
y colaboración eficaz. En el caso de la reparación civil si el agraviado no ha
96
presentado pretensión civil, el Fiscal evaluará su aplicación y, de ser el caso,
acordará su monto.
El colaborador podrá obtener como beneficio premial, teniendo en cuenta el grado
de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del
delito y la responsabilidad por el hecho (artículo 475.2). Los beneficios a los que
puede acogerse son: i) exención de la pena, ii) disminución de la pena, iii)
suspensión de la ejecución de la pena, iv) o remisión de la pena para quien la está
cumpliendo (artículo 475.2).
El Fiscal; si estima que la información proporcionada no permite la obtención de
beneficio alguno, por no haberse corroborado suficientemente sus aspectos
fundamentales, denegará la realización del acuerdo y dispondrá se proceda respecto
del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigación que
ordenó realizar. Esta Disposición no es impugnable (artículo 476.2).
En efecto, si el Fiscal desestima la concesión de beneficios deberá emitir una
disposición debidamente motivada, justificando cuál es la causal de denegación: a)
La información no resulta útil, relevante, suficiente y pertinente; b) la falta de
corroboración; c) la falsedad de la información.
En los casos en que se demuestre la inocencia de quien fue involucrado por el
colaborador, el Fiscal deberá informarle de su identidad, siempre que se advierta
indicios de que a sabiendas hizo la imputación falsa para los fines legales
correspondientes (artículo 476.3).
La denegación de acuerdo, genera los siguientes efectos : a) Iniciar cargos contra
los sindicados con la finalidad de procesarlos y perseguirlos; b) en caso de
declaraciones de mala fe contra terceros inocentes, se les debe cursar comunicación;
c) las declaraciones del colaborador contra sí mismo, se toman como inexistentes;
d) las declaraciones del colaborador contra terceros pueden ser utilizadas -siempre
que sean veraces - y se actuará según indicios, para lo cual se emplazará al
colaborador a fin que rinda una nueva declaración; e) los elementos de convicción
recabados durante la fase de corroboración, tendrán plena validez para ser
incorporados en otros procesos.
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La cuarta etapa del proceso de colaboración eficaz es la fase de acuerdo de
beneficios y colaboración eficaz.
El Fiscal, culminados los actos de investigación, si considera pro-cedente la
concesión de los beneficios que correspondan, elaborará un acta con el colaborador
en la que constará: a) El beneficio acordado; b) los hechos a los cuales se refiere el
beneficio; y, c) las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada
(artículo 476.1).
Para que exista acuerdo de beneficios y colaboración eficaz, se requiere que:
a) La decisión deba ser el resultado de reuniones del Fiscal con el colaborador;
b) los hechos objeto de delación hayan sido corroborados total o parcialmente;
c) el beneficio sea proporcional con la utilidad de la información aportada.
El acta de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz debe consignar la hora, fecha
y lugar y, debe estar suscrita por todos los intervinientes. Dicha acta debe
desarrollar los siguientes puntos:
a) Identificación del colaborador y su abogado defensor.
b) Precisar si existe una medida de protección o aseguramiento en favor del
colaborador.
c) Precisión exacta de los cargos: hechos imputados, delito y su registro
(número del caso, órgano judicial o fiscal, estado del proceso).
d) Reconocimiento, admisión o aceptación total y parcial, o no contradicción
de los cargos.
e) La voluntad expresa del colaborador de someterse a la justicia y colaborar,
previa información de los alcances del proceso de colaboración eficaz.
f) Descripción de los hechos objeto de delación.
g) Hechos corroborados y su mecanismo de corroboración.
h) Utilidad y resultado de la delación.
i) Beneficio acordado y su justificación.
j) Aplicación de la reparación civil y su monto.
k) Obligaciones del colaborador.
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El acta de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz debe ser suscrita por el
Fiscal, el colaborador, su defensor y -cuando así lo solicite- por el agraviado. Si el
agraviado no está conforme con el monto de reparación civil objeto del acuerdo,
podrá suscribir el acuerdo, dejando constancia de su disconformidad.
El beneficio del convenio preparatorio sólo vincula al Fiscal, cuando se corroboren
los hechos objeto de delación. Si los hechos objeto de delación son corroborados
parcialmente, el Fiscal podrá variar proporcionalmente el beneficio objeto del
convenio preparatorio.
La quinta etapa del proceso de colaboración eficaz es la fase de control y
decisión jurisdiccional.
En caso de que el proceso por colaboración eficaz esté referido a hechos que son
materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o incluso
si no existe investigación, el acuerdo de beneficios y colaboración se remitirá al
Juez de la Investigación Preparatoria conjuntamente con los actuados formados al
efecto para el control de legalidad respectivo (artículo 477.1).
El Juez de la investigación preparatoria es competente para conocer el acuerdo de
beneficios y colaboración desde que se le comunica la formalización y continuación
de la investigación preparatoria hasta la emisión del auto de enjuiciamiento. De
igual forma, en vía de ejecución cuando se trate de sentenciados. El acuerdo de
beneficios y colaboración, conjuntamente con la carpeta fiscal de colaboración
eficaz, serán remitidos al Juez de la Investigación Preparatoria. De ser el caso, la
carpeta fiscal será acompañada de los cuadernos de medidas limitativas de
derechos, medidas de protección, medidas coercitivas o medidas de aseguramiento.
El Juez Penal, en el plazo de cinco (05) días, mediante resolución inimpugnable,
podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de los
beneficios. En la misma resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal (artículo
477.2). Recibida el acta original o la complementaria, según sea el caso, con los
recaudos pertinentes, el Juez Penal dentro del décimo día, celebrará una audiencia
privada especial con asistencia de quienes celebraron el Acuerdo, en donde cada
uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El Juez,
verificará que el colaborador conozca los alcances del proceso especial. De dicha
99
diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias
(artículo 477.3).
La audiencia se instala con la presencia obligatoria del Fiscal, el colaborador y su
abogado defensor. La inconcurrencia del agraviado a la audiencia, no impedirá su
realización. La audiencia tiene por finalidad: a) Precisar y ratificar el contenido del
Acta de Beneficios y Colaboración Eficaz; b) escuchar la motivación del acuerdo;
c) escuchar al colaborador eficaz; d) verificar la legalidad y proporcionalidad del
acuerdo.
Si en la audiencia, el Juez Penal Competente advierte una omisión subsanable del
acuerdo, la pondrá a consideración de las partes, a fin de que lleguen a un consenso,
integrándose el acta de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz.
Una vez culminada la audiencia, el Juez dentro de tercer día dictará, según sea el
caso, un auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas
resoluciones son susceptibles de recurso de apelación, de conocimiento de la Sala
Penal Superior. El agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de intervenir en
el proceso y se haya constituido en parte, tendrá derecho a impugnar la sentencia
aprobatoria, en el extremo de la reparación civil (artículo 477.4).
El Juez Penal competente, debe verificar:
i) El conocimiento y voluntad del colaborador eficaz sobre los alcances del
proceso especial.
ii) Que el colaborador cumpla con los supuestos del artículo 474 del CPP.
iii) La legalidad de los beneficios acordados.
iv) La compatibilidad de las obligaciones impuestas.
v) La proporcionalidad entre los hechos delictivos perpetrados y los
beneficios acordados.
vi) El cumplimiento de lo previsto en el numeral 3 del artículo 477 del CPP.
El análisis de los puntos mencionados, deben ser desarrollados en la resolución de
aprobación o desaprobación del acuerdo.
100
Si el Juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales, no resulta
manifiestamente irrazonable, o no es evidente su falta de eficacia, lo aprobará e
impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no podrá exceder los
términos del acuerdo. Si el acuerdo consiste en la disminución de la pena, declarará
la responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda
según los términos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones
pertinentes (artículo 477.5).
La concesión del beneficio premial está condicionado a que el beneficiado no
cometa nuevo delito doloso dentro de los diez (10) años de habérsele otorgado.
Asimismo, conlleva la imposición de una o varias obligaciones, sin perjuicio de
disponer que el beneficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citación
derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboración aprobado judicialmente
(artículo 479.1). Las obligaciones son las siguientes:
i) Informar todo cambio de residencia;
ii) Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos;
iii) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad
económica;
iv) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
v) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente
ante ellas;
vi) Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite;
vii) Observar buena conducta individual, familiar y social;
viii) No salir del país sin previa autorización judicial;
ix) Cumplir con las obligaciones contempladas en el acuerdo;
x) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades del hecho punible
perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la
naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como
de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Las obligaciones se
garantizarán mediante caución o fianza, si las posibilidades económicas del
colaborador lo permiten (artículo 479.3).
101
Si el Juez Penal competente desaprueba el acuerdo, emitirá auto motivando las
razones de su decisión
Si el Juez Penal competente aprueba el acuerdo, dictará la sentencia por
colaboración eficaz, en los mismos términos descritos en el acta de beneficios y
colaboración eficaz. Si el beneficio otorgado es de exención o remisión de la pena,
en la sentencia el Juez Penal Competente ordenará la inmediata libertad del
colaborador eficaz y la anulación de sus antecedentes.
En todos los casos, la sentencia de colaboración eficaz señalará las obligaciones del
colaborador y el órgano a cargo de su control.
Si la sentencia dispone la excarcelación de un colaborador recluido en un
establecimiento penitenciario, ésta será comunicada por el Juez, a la Dirección de
Registro Penitenciario o la que haga sus veces en el Distrito Judicial donde se
ordene la medida a través de la vía más célere (artículo 477.6). Asimismo, se
comunicará a la Dirección de Seguridad Penitenciaria del INPE- Sede Centra. En
el oficio no se indicará el motivo de la disposición de su libertad y se consignará el
nombre del colaborador. La remisión del oficio se deberá realizar por la vía más
célere, utilizando los mecanismos alternativos de comunicación.
La sexta etapa del proceso de colaboración eficaz -y que tiene carácter
contingente, es la fase de control y decisión jurisdiccional.
El Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables acopiados en la indagación
previa iniciada al respecto, podrá solicitar al Juez que otorgó el beneficio premial
la revocatoria de los mismos. El Juez correrá traslado de la solicitud por el término
de cinco días (05). Con su contestación o sin ella, realizará la audiencia de
revocación de beneficios con la asistencia obligatoria del Fiscal, a la que debe
citarse a los que suscribieron el Acuerdo de Colaboración.
La inconcurrencia del beneficiado no impedirá la continuación de la audiencia, a
quien debe nombrársele un defensor de oficio. Escuchada la posición del Fiscal y
del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez decidirá
inmediatamente mediante auto debidamente fundamentado en un plazo no mayor
de tres (03) días. Contra esta resolución procede recurso de apelación, que conocerá
la Sala penal superior (artículo 480.1).
102
Si el Fiscal verifica que el colaborador eficaz incumple sus obligaciones, recabará
los elementos de convicción que lo sustenten, a efectos de solicitar la revocatoria
de los beneficios.
En caso la revocatoria se refiere a la exención de pena, una vez que queda firme la
resolución indicada se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de
las reglas comunes en tanto no lo contradigan:
i) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusación y
pida la pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del
delito y el grado de responsabilidad del imputado;
ii) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia
de las partes, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento correspondiente y
correrá traslado a las partes por el plazo de cinco (05) días, para que formulen
sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y
ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinación de la sanción y de la
reparación civil;
iii) Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto de citación a
juicio señalando día y hora para la audiencia. En ella se examinará al imputado
y, de ser el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas para la
determinación de la pena y la reparación civil. Previos alegatos orales del
Fiscal, del Procurador Púdico y del abogado defensor, y concesión del uso de
la palabra al acusado, se emitirá sentencia;
iv) Contra la cual procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal
Superior (artículo 480.2).
En caso de la revocatoria se refiere a la disminución de la pena, una vez que queda
firme la resolución indicada en el numeral 1) del presente artículo se seguirá el
siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo
contradigan:
103
i) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule la pretensión
de la condena correspondiente, según la forma y circunstancias de la comisión
del delito y el grado de responsabilidad del imputado;
ii) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia
de las partes, previo traslado a la defensa del requerimiento fiscal a fin de que
en el plazo de cinco (05) días formule sus alegatos escritos, e introduzca, de
ser el caso, las pretensiones que correspondan y ofrezca las pruebas
pertinentes. Resuelta la admisión de los medios de prueba, se llevará a cabo la
audiencia, donde se examinará al imputado y, de corresponder, se actuarán las
pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo alegato oral del Fiscal y de
la defensa, así como de la concesión del uso de la palabra al acusado;
iii) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de conocimiento
de la Sala Penal Superior (artículo 480.3).
Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, una vez que queda firme
la resolución indicada en el numeral 1 del presente artículo, el Juez Penal en la
misma resolución que dispone la revocatoria ordenará que el imputado cumpla el
extremo de la pena remitida (artículo 480.4).
En caso la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecución de la pena,
detención domiciliaria o comparecencia se regirá en lo pertinente por las normas
penales, procesales o de ejecución penal (artículo 480.5).
104
CAPITULO IV
EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN EL
PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ
4.1.- BLOQUE NORMATIVO.
Tres son los preceptos directamente aplicables en relación a la utilización de los
medios de investigación y/o de prueba en el proceso especial de colaboración eficaz
en otros procesos penales. Se trata, específicamente, de los artículos 476-A, 481 y
481-A del CPP. La disposición legal de referencia, empero, aunque aplicable para
el proceso con especialidades procedimentales contra el crimen organizado, es el
artículo 20° de la Ley número 30077, de 20-8-2013, que incorporó para el nuevo
proceso penal la institución de la “prueba trasladada”.
El artículo 481 del CPP sufrió una modificación por el Decreto Legislativo número
1301, de 30-12-2016, mientras el artículo 481-A del CPP fue incorporado por el
citado Decreto Legislativo, al igual que el artículo 476-A del CPP.
La disposición originaria contenida en el artículo 481 del CPP tenía dos apartados.
Se refería al efecto que trae consigo las declaraciones del colaborador y de terceros,
así como otros actos de aportación de hechos ejecutados en el curso del proceso de
colaboración eficaz, cuando se desestima la solicitud del aspirante a colaborador
eficaz. Las dos modificaciones, no relevantes por cierto, que incorporó el Decreto
Legislativo 1301 fue, en el segundo apartado, (i) el vocablo “etapa” por el de “fase”,
para referirse a la verificación de la información proporcionada por el colaborador
-de escaso calado dogmático-; y (ii) la introducción de un signo de puntuación [;]
para, de un lado, hacer referencia a la prueba documental, al informe pericial y a las
diligencias objetivas e irreproducibles (mencionadas, por lo demás, en los artículos
325 y 383.l.e del CPP), y, de otro lado, enfatizar que mantienen su eficacia
probatoria -este agregado lo único que resalta es que estos actos de aportación de
hechos son utilizables y que su valor probatorio es el que corresponde a
cualesquiera medio de investigación o de prueba, con las limitaciones propias de
las testificales, que de ser impropias tienen un valor mínimo.
105
El nuevo artículo 476-A del CPP, emanado del originario artículo 476 del citado
Código, se refiere, como no puede ser de otro modo, al caso en que el proceso por
colaboración eficaz culmina con el acta de colaboración eficaz y es aprobada por el
Juez. Dos reglas rigen al respecto, primero, el aporte de los actos de investigación
y/o de prueba al proceso receptor, por decisión del Fiscal; y, segundo, el aporte de
la declaración del colaborador, más allá de preservar la reserva de su identidad si
existe riesgo para su vida.
El nuevo artículo 481-A del CPP incorpora otro supuesto de utilización de los
aludidos actos de aportación de hechos. No se refiere, como presupuesto, al
resultado final del proceso por colaboración eficaz, el cual no lo condiciona. Se
circunscribe al requerimiento en el proceso receptor de dos tipos de medidas
limitativas de derechos: las instrumentales y las coercitivas, en las que se puede
utilizar, sin límites, la declaración del colaborador y los demás elementos de
convicción obtenidos y actuados en el proceso por colaboración eficaz (proceso
fuente).
Es obvio afirmar, desde ya, que tal utilización probatoria, en el supuesto del artículo
481-A del CPP, se hará cuando el proceso por colaboración eficaz está en trámite,
pues si ya culminó favorablemente su utilización es libre, conforme al artículo 476-
A. 1, 2 y 3, del CPP, y si lo hizo negativamente, por ser una norma expresa, rige el
artículo 481 del CPP, que hace imposible utilizar la declaración del ex-colaborador.
4.2.- PRUEBA TRASLADADA.
Esta institución, como se sabe, existe en el proceso civil desde el 4-3-1992
conforme al artículo 198 del CPC ; y, se incorporó como tal en el Código de
Procedimientos Penales -artículo 261- mediante el Decreto Legislativo número 983,
de 22-7-2007 , que fue validada constitucionalmente por la Sentencia del Tribunal
Constitucional número 12-2008-PI/TC, de 14-4-2010, FJ 29 y 30, y adecuadamente
interpretada por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en la
emblemática Sentencia número A.V. 19-2001, de 7-42009, FJ. 71. Los términos del
artículo 261 del ACPP se repitieron en el artículo 20 de la Ley 30077 en sus
parágrafos 1) y 2).
106
El fundamento de la validez de una prueba de un proceso a otro radica en la unidad
de la jurisdicción; por tanto, es plenamente posible utilizar pruebas actuadas incluso
en sede civil, laboral y contencioso- administrativo, pues la prueba es jurídicamente
igual [DEVIS]. Lo importante para su utilización -de los medios de investigación o
medios de prueba- es si han sido contradichas y formalmente practicadas; no se
requiere necesariamente identidad de partes entre el proceso fuente y el proceso
receptor, solo se necesita, sin embargo, que las partes en el proceso receptor hayan
tenido la oportunidad de ejercer su control con las garantías del debido proceso
legal en el proceso receptor [LEDEZMA].
La utilidad de esta prueba radica en el mejor y más económico desarrollo de los
procesos.
Bajo determinados presupuestos y limitaciones, los medios de investigación y/o de
pruebas practicados en otro proceso (proceso fuente) pueden utilizarse en un
proceso distinto en trámite (proceso receptor) -actuación de imposible consecución
o de difícil reproducción debido al riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de
amenaza para un órgano de prueba (por ejemplo: testificales, inspecciones,
pesquisas, reconocimientos, careos), salvo el caso en que, libremente, pueden
incorporarse, como son: dictámenes periciales oficiales, informes y prueba
documental-. Siempre se reconoce el derecho de oposición por la parte afectada con
la prueba concernida, derecho centrado -según el CPC, aplicable supletoriamente
al procedimiento penal- en pruebas inadmisibles, improcedentes, impertinentes,
irrelevantes, ineficaces o ilícitas. Lo substancial es que la prueba que se traslade a
una causa no esté afectada de nulidad alguna para que pueda gozar de eficacia
[HINOSTROZA].
Por lo demás, el apartado 4) del citado artículo 20 de la Ley número 30077 estipula
tres criterios de seguridad probatoria -que por su carácter principalista pueden
asumirse para todo tipo o modalidad de prueba trasladada:
1. Valoración conjunta entre la prueba trasladada, materia del proceso fuente,
tras su valoración individual, y las pruebas actuadas en el proceso receptor,
así como aplicación de las reglas de la sana crítica (leyes lógicas, máximas
de la experiencia y conocimientos científicos).
107
2. Incorporación válida de la prueba trasladada, con respeto a las garantías
que rigen el derecho probatorio (admisión, traslado, lectura en audiencia y
alegación sobre su legalidad y mérito: garantía de defensa procesal y
principio de contradicción). Por ende, prima la necesidad, de ser posible,
de la ratificación de esa prueba en el proceso receptor. En todo caso, su
ofrecimiento, aceptación y —actuación- y lectura contradictoria es
imprescindible.
3. Derecho del afectado con la prueba trasladada para aportar prueba de
descargo y cuestionar las conclusiones probatorias emanadas del proceso
fuente.
Desde tales lineamientos, en conclusión, lo que estatuyen los artículos 476-A, 481
y 481-A del CPP pueden considerarse reglas específicas de “prueba trasladada” en
los casos en que el proceso fuente es el proceso por colaboración eficaz.
4.3.- RECHAZO DEL ACUERDO Y PRUEBAS OBTENIDAS.
4.3.1.- Enunciado legal
El artículo 481 del CPP prescribe lo siguiente:
1. Si el Acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Fis-cal
o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el
colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en
su contra.
2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas
durante la fase de corroboración; así como la prueba documental, los
informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e
irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros
procesos conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo
158. Rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159.
4.3.2.- Alcances de la disposición
El artículo 481 del CPP tiene como presupuesto material que el proceso de
colaboración eficaz concluyó negativamente; es decir, que el Acuerdo de
colaboración y beneficios se denegó por el Fiscal o, en su caso, se desaprobó
108
por el Juez, o sea que el proceso culminó desfavorablemente para el promotor
del mismo: el ex-colaborador.
Sobre esta base negativa, desestimatoria, el aludido precepto se pronuncia
acerca de la utilización de los actos de aportación de hechos existentes en el
proceso por colaboración (proceso fuente) en el proceso receptor. Discrimina,
de un lado, las declaraciones del ex-colaborador; y, de otro lado, los demás
actos de investigación (testificales, documentos, pericias, inspecciones y
diligencias objetivas e irreproducibles plasmadas en actas).
En el primer caso (declaraciones del ex-colaborador), el efecto jurídico es
radical: inexistencia y, además, inutilización para usarse en su contra. Ahora
bien, que las declaraciones del ex-colaborador se estimen inexistentes no
quiere decir que éste no pueda declarar en el proceso contradictorio contra un
tercero e implicarlo con su testimonio. Otro punto, diferente por cierto, pero
en ese mismo orden de ideas, es el mérito incriminatorio de la referida
declaración en el proceso receptor, que para todos los efectos será la de un
co-imputado, calificada siempre como una prueba escasamente fiable.
Ahora bien, inexistencia importa que tal declaración no subsiste luego de
desestimarse la colaboración, por lo que no puede utilizarse en ningún caso -
para el propio ex-colaborador o para otra persona o imputado-, sea para
favorecer o perjudicar la situación jurídica de una persona. Igualmente, el
precepto enfatiza que la referida declaración no puede utilizarse en contra del
ex-colaborador. Se trata de una regla de inutilización legal especial, esto es,
establecida expresamente por la ley.
En el segundo caso (otras declaraciones, documentos, informes periciales,
inspecciones y actas que contengan diligencias objetivas e irreproducibles),
el efecto jurídico es el contrario: plena utilización, salvo que importen prueba
ilícita inconstitucional determinante de su inutilización probatoria.
Lo que el precepto consagra, a final de cuentas, es que las actuaciones del
proceso especial por colaboración eficaz, en la fase de corroboración, tienen
la posibilidad de incorporarse, como prueba trasladada, a otros procesos
penales (proceso fuente), las cuales en sí mismas no pueden ser objetadas
109
como prueba materia de utilización, salvo que se hubieran actuado con
violación de un precepto constitucional o se incurra en un motivo de
oposición. Pero, una cosa es la legalidad intrínseca de las pruebas actuadas en
el proceso por colaboración eficaz (juicio de valorabilidad) y otra cosa es la
convicción que pueda desprenderse de ellas (juicio de valoración). Por lo
demás, la apreciación de las mismas debe contemplar las reglas incorporadas
en el artículo 20.4 de la Ley número 30077, que son, como señaló el Tribunal
Constitucional -una obviedad-, criterios generales válidos para el manejo
adecuado de la valoración de la prueba.
4.3.3.-Declaración del ex-colaborador.
Como quedó expuesto, la disposición comentada y las demás, diferencian
entre la declaración del colaborador y los demás actos de aportación de
hechos. Ello es así porque la declaración de toda persona, cuando tiene una
atribución delictiva presente, es, como apunta PISA- PIA, un acto complejo.
En ella se manifiestan no sólo perfiles defensivos -la declaración del
imputado tiene, por cierto, una prioritaria función defensiva: garantiza el
derecho de autodefensa del imputado (no hay duda que el aspirante a
colaborador es un imputado y que lo que sostiene es para obtener un beneficio
premial)-, sino también perfiles de investigación. De un lado, sus
afirmaciones orientan la investigación futura; y, de otro lado, permiten al juez
puede obtener elementos de convicción sobre la veracidad de los hechos
objeto de proceso, juntamente con otros elementos de investigación o de
prueba [REVILLA. STCE 197/1995, de 21 de diciembre].
4.4.- APROBACIÓN DEL ACUERDO Y PRUEBAS OBTENIDAS
4.4.1. Enunciado legal
El artículo 476-A del CPP, en materia de prueba trasladada, prescribe lo
siguiente:
1. Si la información proporcionada por el colaborador arroja indicios
suficientes de participación delictiva de las personas sindicadas por éste
o de otras personas, será materia -de ser el caso- de la correspondiente
110
investigación y decisión por el Ministerio Público a efectos de determinar
la persecución y ulterior sanción de los responsables.
2. El Fiscal decide si lo actuado en la carpeta fiscal de colaboración eficaz
será incorporado en todo o en parte al proceso o procesos
correspondientes, debiendo cautelar la identidad del declarante.
3. Si el Fiscal de conformidad con el artículo 65 decidirá si aporta el
testimonio del colaborador a juicio. Si existiere riesgo para su vida, se
reservará su identidad. El Juez valorará su declaración de conformidad
con lo previsto en el numeral 2 del artículo 158.
4.4.2.- Alcances de la disposición.
Uno de los fines del proceso por colaboración eficaz es, desde la declaración
del colaborador y las actuaciones de corroboración y de averiguación
pertinentes, lograr procesar y condenar a otros individuos que han intervenido
en la comisión de delitos (artículo 475.1, c, del CPP).
El presupuesto material de este precepto es que el proceso por colaboración
eficaz culmine exitosamente, con la aprobación judicial del Acuerdo de
Beneficios y Colaboración -para lo contrario se tiene el artículo 481 del CPP-
. Es obvio que el colaborador introdujo información calificada que pudo ser
corroborada y, por ello, el Fiscal en su oportunidad inició averiguaciones
contra las personas que sindicó el colaborador, de las que en el proceso por
colaboración eficaz constan indicios suficientes de intervención delictiva.
Corresponde al Fiscal decidir si aporta en el proceso contradictorio ulterior
las declaraciones del colaborador y los demás actos de investigación que llevó
a cabo. Todos estos actos, por consiguiente, tienen la calidad de “prueba
trasladada”, por lo que, a los efectos de su valoración, se aplican los controles
o pautas jurídicas de seguridad probatoria establecidos por el artículo 20.4 de
la Ley número 30077.
111
4.5.- OTRAS UTILIZACIONES DE LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE
HECHOS EN EL PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ.
4.5.1. Enunciado legal
El precepto incorporado: artículo 481-A del CPP, estatuye lo siguiente:
1. Los elementos de convicción recabados en las diligencias de corroboración
podrán ser empleados para requerir medidas limitativas de derechos o
medidas coercitivas en los procesos derivados o conexos al proceso especial
de colaboración eficaz.
2. La declaración del colaborador también puede ser empleada para dichos
efectos, en cuyo caso se deberá cautelar su identidad, salva-guardando que la
información utilizada no permita su identificación.
En estos casos, deberá acompañarse de otros elementos de convicción,
rigiendo el numeral 2 del artículo 158.
4.5.2.- Alcances jurídico-procesales.
Igualmente este precepto diferencia las declaraciones del colaborador de los
demás elementos de convicción (esta expresión: ‘elementos de convicción’,
puede definirse como el resultado acreditativo de los medios de investigación
-la expresión ‘elementos de prueba’, como no puede ser de otra manera, puede
explicarse como los resultados acreditativos de los medios de prueba-). La
declaración de colaborador es una exposición que éste realiza ante el Fiscal
en cuya virtud aporta determinados datos al proceso y, por ello, está en aptitud
de proporcionar hechos, pormenores o detalles -información, en suma- de
importancia para el proceso receptor.
La disposición comentada no hace mención al estado en que se encuentra el
proceso por colaboración; luego, no tiene que estar concluido. Como
decíamos, en los casos de conclusión positiva para el colaborador rigen las
reglas del artículo 476-A del CPP, mientras que en los casos de conclusión
negativa gobiernan las reglas del citado artículo 481° del CPP. En
consecuencia, el citado artículo 481-A del CPP solo rige cuando el proceso
por colaboración eficaz está en trámite.
112
La falta de una decisión definitiva, sin embargo, según este artículo, solo
permite una utilización circunscripta a determinados requerimientos,
vinculados a las medidas de coerción y a los actos de búsqueda de pruebas y
restricción de derechos. Las declaraciones del aspirante a colaborador y los
demás medios de investigación y/o de pruebas no se pueden utilizar para
dictar sentencias u otras resoluciones intermedias.
La interpretación de este dispositivo debe realizarse en atención al conjunto
de las reglas -la general (artículo 20 de la Ley número 30077) y las específicas
(artículos 476-A, 481 y 481-A del CPP)-, en materia de prueba trasladada, del
proceso fuente al proceso receptor. En el caso, como ahora, en que el proceso
fuente es el proceso por colaboración eficaz existen reglas puntuales y
distintas cuando el referido proceso precluyó y cuando se encuentra en
trámite. Luego, no es posible sostener que siempre se requiere una causa
conclusa para el traslado de pruebas [ASENCIO], pues de ser así el artículo
481-A del CPP carecería de sentido y aplicabilidad. La corroboración interna
solo sirve a los fines de la decisión del proceso por colaboración eficaz -la
información proporcionada por el aspirante a colaborador debe ser
necesariamente confirmada-; y, la corroboración externa, que ha de plasmarse
en otro proceso, solo compete al juez de esa causa, donde lo que se valora son
los actos de aportación de hechos (medios de investigación y/o medios de
prueba) del proceso fuente, no la decisión del juez del proceso por
colaboración eficaz que estimó suficientemente corroborada, o no, la
declaración del colaborador. Los actos de aportación de hechos tienen
autonomía, como actos procesales en sentido amplio, y se les utiliza según su
régimen jurídico y conforme a la valoración que le es propia.
Con arreglo a la disposición analizada, tratándose de los medios de
investigación y/o de prueba, distintos de la declaración del colaborador, su
utilización en los incidentes aludidos es plena. Su aporte al requerimiento
respectivo no adolece de limitación intrínseca alguna.
En el caso de las declaraciones del colaborador, su aporte al cuaderno
incidental tampoco presenta limitaciones. Como es obvio, se considera esa
declaración como “prueba no autónoma” -de escasa credibilidad-, luego, se
113
necesita para ampararse en ella de otro medio de investigación específico que
corrobore la información que introduzca. El artículo 158.2 del CPP estatuye
al respecto: “En [...] la declaración de arrepentidos o colaboradores [...] sólo
con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al
imputado una medida coercitiva [...]”.
Pero, ¿Por qué en un caso la declaración del colaborador es utilizable o
valorable y en otro no lo es? Esta es utilizable, como se anotó, cuando el
proceso de colaboración culmina positivamente o cuando no habiendo
concluido se le necesita para sustentar la imposición de medidas limitativas
de derechos. A los solos efectos de dictar medidas intermedias, no para una
sentencia, en que necesariamente se tendrá en cuenta el resultado de la
colaboración eficaz, se acepta la declaración de un colaborador.
El problema en este punto es que se puede proferir una medida que limita un
derecho fundamental sobre la base concurrente de una declaración que, de ser
desestimados los beneficios premiales buscados, se ha de reputar inexistente.
Sin duda, se está ante una antinomia normativa, que se revuelve en función al
principio de variabilidad de las medidas provisionales: rebus sic stantibus; es
decir, si culmina el proceso por colaboración (proceso fuente) antes que
fenezca el proceso contradictorio (proceso receptor), se deberá variar la
medida dictada, siempre que hasta esa fecha no existan elementos de
convicción suficientes para justificar su emisión o no se convocó al ex-
colaborador quien reiteró los cargos. Se impone una revisión de la medida
dictada y el examen de todas las actuaciones realizadas hasta el momento para
decidir si ésta debe subsistir o no.
4.6.- COLABORADOR Y CORROBORACIÓN.
4.6.1.- Declaración del colaborador y corroboración
Como se ha visto, en materia de prueba trasladada, cuando el proceso fuente
es el proceso especial por colaboración eficaz, rigen -según los casos— los
artículos 476-A, 481 y 481-A del CPP.
La corroboración en el proceso por colaboración eficaz -considerada una fase
procesal propia- es fundamental para establecer si la información del
114
colaborador es relevante y para que el colaborador obtenga un beneficio
premial, conforme a las exigencias del artículo 475 del CPP. Con ese
propósito se configura el indicado proceso especial (en particular: artículos
472 y 473 del CPP).
Empero, una cosa es la corroboración como fase del proceso por colaboración
eficaz y otra cosa es cuando las declaraciones del ex-colaborador o, según el
caso, del aspirante a colaborador y los medios de investigación y/o de prueba
actuados en esa causa autónoma se aportan al proceso receptor. En este caso
se está, como se ha expuesto, ante la institución de la prueba trasladada. Es
indiferente que en sede de colaboración eficaz se consideró corroborada
determinada información del colaborador, pues en el proceso receptor lo que
se aporta no es la decisión judicial recaída en el proceso fuente sino el medio
de investigación y/o de prueba correspondiente, y éste, conforme a las reglas
del artículo 20.4 de la Ley número 30077, debe ser valorado autónomamente
en función, además, a los medios de investigación originales de esa causa. La
valoración de la prueba trasladada que hizo el Juez del proceso del cual deriva
(proceso fuente) no vincula al Juez del proceso receptor, corresponde a éste
calificarla y tiene plena autonomía para su examen. Cabe enfatizar que lo que
se traslada es el medio probatorio, de suerte que el proceso receptor el juez de
la causa deberá establecer la inferencia y el resultado o valoración
[SUMARIA]
Esta última consideración permite reconocer como legítima que se puedan
utilizar las actuaciones del proceso fuente en el proceso receptor, aun cuando
el primero no estuviere concluso -en el CPC no se requiere, como
presupuesto, la conclusión del proceso fuente-. La corroboración siempre es
necesaria, y tratándose de procesos por colaboración eficaz en trámite el
aporte de medios de investigación al proceso receptor se necesita una
apreciación autónoma en esta sede, con los rigores y limitaciones generales
previstas, en particular, para las declaraciones de coimputados.
Es de destacar, respecto de la declaración del ex-colaborador, en cuanto
coimputado, que se trata de un medio de investigación -y medio de prueba,
en su caso— apto para desvirtuar la presunción de inocencia de otros
115
imputados, porque están fundadas ordinariamente en un conocimiento
extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de
coparticipación no las invalida (STSE de 1-121999). Por tanto, acudir a ella
es un aspecto de mera legalidad.
Empero, esta declaración está sujeta a criterios de valoración singulares,
siempre orientativos, como son: a) análisis de la personalidad del delincuente
delator y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado por
él como copartícipe; b) examen riguroso acerca de la posible existencia de
móviles espurios e inconfesables (venganza, odio personal, resentimiento,
soborno, mediante a través de una sedicente promesa de trato procesal más
favorable, etc.) que permitan tildar el testimonio de falso o espurio, o, al
menos, restarle fuerte dosis de verosimilitud; y, c) necesidad que se descarte
que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de propia
inculpación, en hábil y eventual coartada (SSTSE de 24-9-1996 y de 14-9-
1994).
Finalmente, ante la posibilidad de que la declaración del ex-colaborador -y de
cualquier coimputado- esté filtrada por el interés en una rebaja de pena, se
requiere reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la
acusación, por lo que es imprescindible que la referida declaración esté
mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del coimputado -se
trata de otro hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración
susceptible de servir de soporte a aquellas manifestaciones- (STCE número
118/2004, de 12 de julio). La corroboración mínima, no plena (STCE
68/2001), se vincula con la participación del coimputado en los hechos
punibles (STCE 125/2009, de 18 de mayo). Esta es una confirmación de otra
prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la
presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza
para fundar la condena (STCE 198/2006, de 3 de julio). Por lo demás, la
declaración del coimputado no constituye corroboración mínima de la
declaración de otro coimputado, ni aunque sean dos los coimputados que
incriminen a un tercero (STCE 34/2006, de 13 de febrero).
116
Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como
pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su
declaración o su coherencia interna- no son relevantes como factores de
corroboración. Para ello han de existir datos externos a la versión del
coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación
participación del coinvestigado en los hechos punibles que el órgano judicial
considera probados. Se exige una prueba objetiva sobre la veracidad objetiva
de la declaración del coimputado o aspirante a colaborador respecto de la
concreta participación del otro coimputado [DE AGUILAR]. El dato aportado
por el colaborador, primero, debe estar localizado fuera de las declaraciones
del coimputado y basta con que exista algo “externo'’ que sirva para atribuir
verosimilitud a esas declaraciones; y, segundo, solo puede definirse
analizando el caso concreto (SSTSE 812/2016, de 28 de octubre, y 930/2016,
de 14 de diciembre).
4.6.2.- Prisión Preventiva y declaración del colaborador
El artículo 268 CPP es la disposición rectora en materia de prisión preventiva.
En pureza, esta disposición establece, como acota ROXIN, dos presupuestos
materiales: 1. Sospecha grave o vehemente de la realidad del delito y de la
vinculación del imputado como interviniente en el mismo. 2. Motivos de
Prisión: delito grave y peligrosismo procesal (peligro de fuga o peligro de
obstaculización).
La sospecha grave -más intensa que la sospecha suficiente- responde al
principio de intervención indiciaria y requiere de elementos de convicción
vehementes que denoten una fuerte probabilidad de la comisión del delito y
de la intervención delictiva del imputado. Por lo general se sustenta sobre una
base más estrecha de resultados investigativos provisionales [VOLK]. Opera
como una conditio sine qua non de la adopción y del mantenimiento de la
prisión preventiva (STE- DH W vs. Suiza, de 26-1-1993). Aquí se puede
utilizar la declaración del colaborador -si la ofrece el Fiscal- en los supuestos
de procesos por colaboración eficaz conclusos favorablemente al colaborador
o en trámite, nunca cuando concluyó desfavorablemente. En todo caso, en
sede de casación, por ejemplo, no corresponde la constatación y valoración
117
de los antecedentes fácticos justificativos de la prisión preventiva (STCE
40/1987, de 3 de abril), sino únicamente el control externo del auto de prisión
preventiva, si se acordó en forma fundada, razonada, completa y acorde con
los fines de la institución (STCE 128/1995, de 26 de julio). Recuérdese que
la “cuestión de hecho” es ajena al recurso de casación.
Los riesgos a prevenir (objetivo institucional) son dos: fuga y obstaculización
(sustracción a la acción de la justicia y obstrucción de la justicia penal). El
objeto de la prisión preventiva importa que se la conciba, tanto en su adopción
como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional,
subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines u
objetivos ya indicados (STCE 47/2000, de 17 de febrero).
Los criterios relevantes para la suficiencia y razonabilidad de la motivación
específica del auto de prisión preventiva son, conjunta-mente, en primer
lugar, las características o naturaleza del hecho y la gravedad del delito y de
la pena con que se amenaza -cuando más pena conlleve el injusto penal más
fuerte es el riesgo de fuga-; y, en segundo lugar, tanto las circunstancias
concretas del hecho delictivo perpetrado, como las circunstancias personales
del imputado -se trata de dos momentos procesales para apreciar la
procedencia de la prisión preventiva- [BARONA]. El último criterio
(circunstancias personales del imputado: personalidad, situación familiar,
laboral y económica, y/o comportamiento frente a otras causas seguidas en su
contra) no puede ser exigible, porque no se disponen de ellas, al inicio del
proceso, pero sí en un momento posterior, en que ineludiblemente deben
ponderarse (STEDH Nenmeister vs. Austria, de 27-6-1968, y STCE 23/2002,
de 28 de enero). En esta misma línea tiene declarado la STCE 65/2008, de 29
de mayo: “si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines
constitucionalmente legítimos de la prisión preventiva puede justificar que se
adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la
gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y
obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto y los datos del caso
concreto". Por lo demás, las referidas circunstancias objetivas y personales en
función al caso concreto deben analizarse en forma aislada sino debe hacerse
en relación con los otros [LLOBET].
118
La evaluación de la pena previsible, desde el prisma de la tentación de huida
que le es inherente -peligro de fuga-, impone individualizar la diferente
participación que inicialmente haya podido tener cada imputado en el
conjunto del suceso histórico atribuido, y la naturaleza del hecho punible,
pues no es lo mismo un crimen pasional que un delito de terrorismo o de
corrupción [GlMENO]. El riesgo concreto -no abstracto- de ocultación no
resulta de una aplicación automática de la gravedad de los hechos, sino del
hecho de que el imputado pueda mostrar una determinación suficientemente
contumaz con la justicia, en función a las “circunstancias concretas del caso”.
La tentación de huida disminuye conforme se contrae la participación que el
imputado haya podido tener en los hechos investigados, pero además se
requiere analizar si tiene o no un arraigo personal, laboral y social en la
localidad -es lo que se denomina “circunstancias de arraigo”- (AATSE de 9-
11-2017 y de 4-12-2017: magistrado LLARENA CONDE).
La pena amenazada sólo puede justificar la prisión preventiva si de ella -y
teniendo en cuenta el resto de factores- se deducen elementos de convicción
bastantes de que el encausado intentará huir: pero entonces será esto último,
y no una determinada pena amenazada, lo que resulta acreditado y
verdaderamente justifica la medida de coerción. Y ello, desde luego, fundado
en hechos concretos, no en abstracto [SÁNCHEZ-VERA].
La necesidad de conjurar el riesgo de destrucción del patrimonio probatorio -
que es una causal de mucho menor importancia que el peligro de fuga e,
igualmente, se deduce del análisis particularizado del caso concreto y de la
propia persona del imputado [LLOBET]- requiere que la prisión preventiva
se acomode al fin perseguido con ella, y que el auto de coerción exprese hasta
qué punto la prisión preventiva es útil a los fines perseguidos en el caso
concreto. Ha de configurarse acciones por el imputado orientadas a la
hipotética destrucción de los vestigios derivados de su intervención en el
delito (AATSE de 9-11-2017 y de 4-12-2017: magistrado LLARENA
CONDE).
119
Se necesita, primero, que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean
relevantes para el enjuiciamiento; y, segundo, que el peligro de la actividad
ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la
capacidad del imputado para acceder por sí o través de terceros a las fuentes
de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes
pudieran serlo [GIMENO].
120
CAPITULO V
JURISPRUDENCIA
5.1.- VALORACIÓN DE DECLARACIÓN DE COLABORADOR EFICAZ [R.N
99-2017, Nacional]
En materia de colaboradores o arrepentidos su sola sindicación no es suficiente para
concluir que el incriminado cometió la conducta delictiva. Hace falta prueba de
corroboración externa a esos testimonios. En el presente caso, no se tiene ningún
dato objetivo, incluso periférico, externo al testimonio incriminador, que permita
sostener la verosimilitud de las incriminaciones. La investigación se centró y quedó
en los cinco testimonios, pero no indagó ni corroboró los datos aportados. En
consecuencia, la negativa del imputado no ha sido enervada con prueba de cargo
fiable, lícito y suficiente.
5.2.- ACUERDO PLENARIO 02-2017SNP
La declaración del colaborador eficaz debe ser corroborada internamente para su
objeto (convenio Ministerio Público y colaborador eficaz). Empero, para ser
utilizada en un requerimiento de medida coercitiva deberá acompañarse con los
elementos de corroboración del proceso de colaboración eficaz.
Estos elementos deberán ser valorados por el juez conjuntamente con los elementos
de convicción del proceso receptor, para determinar si se ha configurado una
sospecha grave y decidir la medida coerctiva. Por lo tanto, la sola declaración del
colaborador no puede ser utilizada para requerir una medida coercitiva; en ese
orden, no es admisible que se pretenda una corroboración solo con elementos de
convicción que se han producido en el proceso receptor.
Asimismo, la declaración de un aspirante a colaborador eficaz, con procedimiento
especial en trámite, podrá ser utilizada en otro proceso, siempre y cuando se
acompañe con los elementos de convicción provenientes del procedimiento especial
y/o de la carpeta fiscal. Al fiscal le corresponderá postular el ofrecimiento de la
declaración del aspirante a colaborador eficaz, acompañando los elementos de
convicción que corroboren el dicho. La valoración de la información corroborada,
corresponderá al juez.
121
Así lo ha establece el Acuerdo Plenario N° 2-2017-SPN del I Pleno Jurisdiccional
2017 de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales, que se han dado a
difundir hoy, y que establece pautas interpretativas para los órganos jurisdiccionales
del referido sub-sistema de administración de justicia penal.
En dicho acuerdo, se establece que necesariamente debe haber elementos de
corroboración interna para el uso de la declaración del aspirante a colaborador
eficaz. En efecto, “para utilizar esta declaración se debe acompañar los elementos
de convicción corroborativos del proceso de colaboración eficaz”, se reitera.
Asimismo, se señala que la sola declaración del aspirante a colaborador eficaz no
puede ser utilizada sin acompañar los elementos de corroboración del proceso de
colaboración eficaz. “No podrá ser utilizada esa declaración del aspirante a
colaborador eficaz, precisamente porque es altamente sospechosa y su idoneidad
futura estriba en que el mismo procedimiento de colaboración eficaz sea
corroborada”, refiere el acuerdo plenario.
Igualmente, se precisa que: i) los elementos que corroboren internamente la
declaración del colaborador servirán para el objeto del proceso de colaboración
eficaz; ii) empero, para habilitar su utilización en el requerimiento de una medida
coercitiva es necesario que el Ministerio Público acompañe los elementos
corroborativos del proceso de colaboración eficaz.
Estos elementos –prosigue el acuerdo plenario– deberán ser sometidos a
contradictorio en la audiencia de medida coercitiva; pero, además, será necesario el
debate de otros elementos de convicción producidos en el proceso receptor que
amerite la medida coercitiva. “Solo así dichos elementos de corroboración podrán
ser considerados como elementos de convicción válidos. Su valoración requiere de
un estándar de sospecha grave conjuntamente con otros elementos de convicción
propios del proceso receptor”, concluye el pleno.
122
5.3.- DECRETO LEGISLATIVO N° 1301.
Que modifica el código procesal penal para dotar de eficacia al proceso especial por
colaboración eficaz.
3.4.- DECRETO SUPREMO Nº 007-2017-JUS. REGLAMENTO DEL PROCESO
ESPECIAL DE COLABORACIÓN EFICAZ.
El Decreto Supremo Nº 007-2017-JUS, publicado en el diario oficial del jueves 30
de marzo, viene a complementar lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1301,
norma que modificó el Código Procesal Penal de 2004 para dotar de eficacia el
proceso especial por colaboración eficaz.
Este nuevo reglamento señala que la colaboración eficaz es un proceso especial
autónomo, no contradictorio, que rige bajo el principio del conceso entre las partes
y la justicia penal negociada, a fin de perseguir eficazmente la delincuencia. Exige
que independientemente se forme una carpeta fiscal y expediente judicial propio.
Para conocer un poco más sobre los principales cambios introducidos por este
nuevo Reglamento, presentamos en resumen los 8 puntos más importantes que trae
el renovado proceso especial de colaboración eficaz:
1. Fases del proceso de colaboración eficaz
Las fases son las siguientes: a) Calificación, b) Corroboración, c) Celebración del
acuerdo, d) Acuerdo de beneficios y colaboración, e) Control y decisión
jurisdiccional y f) Revocación.
2. Inicio del proceso de colaboración eficaz
El proceso por colaboración eficaz puede ser solicitado por el colaborador o
promovido, de oficio, por el fiscal. Pero la Policía Nacional podrá captar a la
persona que considere susceptible de brindar información y llevarlo
inmediatamente ante el fiscal para que este evalúe si es viable promover la
colaboración eficaz.
123
3. Otorgamiento de clave o código al colaborador
El fiscal otorgará la clave o código al colaborador, si advierte que la información
proporcionada es útil, relevante y corroborable.
4. Contenido de la disposición fiscal
Una vez realizada la calificación, el fiscal inicia el proceso especial, de manera
reservada, mediante una disposición que debe contener: a) Los supuestos de
procedencia, b) Que no existan impedimentos legales, c) Si el aporte ofrecido
podría ser eficaz, d) Si la información corroborada y e) Si permitirá alcanzar alguno
de los supuestos del artículo 475 del Código Procesal Penal.
Asimismo, también dispondrá sobre las diligencias a realizarse y requerirá las
medidas limitativas de derecho que sean pertinentes.
5. Suscripción de acuerdo preliminar
El fiscal y el colaborador podrán suscribir un acuerdo preliminar donde se expondrá
los hechos objetos de delación, cargos y procesos objeto de colaboración, la
voluntad del colaborador, forma de entrega de la información, actos de
corroboración y las obligaciones del colaborador.
6. Acta de beneficios y colaboración eficaz
Una vez culminada la negociación entre el fiscal, el colaborador y su defensor, se
procederá a suscribir el acta de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz. Para
ello se requiere que: a) la decisión deba ser el resultado de reuniones del fiscal con
el colaborador, b) los hechos objeto de delación hayan sido corroborados total o
parcialmente, y c) el beneficio sea proporcional con la utilidad de la información
aportada.
7. Fines de la audiencia
Se establece que la audiencia sea privada, a la cual concurrirá el fiscal, el
colaborador y su abogado defensor. También puede asistir el agraviado pero su
inconcurrencia no impedirá la realización de esta.
124
La audiencia tiene la finalidad de: a) precisar y ratificar el contenido del acta de
beneficios y colaboración eficaz, b) escuchar la motivación del acuerdo, c) escuchar
al colaborador eficaz, y d) verificar la legalidad y proporcionalidad del acuerdo.
8. Labor del juez penal
Se establece que será el juez penal quien se encargará de verificar que se hayan
cumplido los presupuestos del proceso especial. Igualmente, será quien apruebe o
desapruebe el acuerdo. Si lo desaprueba emitirá un auto, y si lo aprueba dictará una
sentencia.
125
CONCLUSIONES
1. Según el NCPP el proceso de colaboración eficaz es un proceso especial puesto que
presenta particularidades asociadas a su objeto, tanto en su inicio, desarrollo y
forma de conclusión. Con él se permite con aprobación judicial que el Ministerio
Público celebre un acuerdo de beneficios y de colaboración de particularidades,
procesados o sentenciados con la finalidad de obtener información relevante para
la investigación de un hecho criminal.
2. El Proceso de colaboración eficaz surge como un mecanismo para combatir la
criminalidad organizada.
3. Las declaraciones del coimputado brindadas en el proceso de colaboración eficaz
deben superar la fase de corroboración y celebración del acuerdo para obtener
valor jurídico tanto en el mismo proceso de colaborador eficaz, así como en el
proceso principal u otros procesos que puedan iniciarse como efecto de la
información desprendida de sus manifestaciones.
4. El Proceso de colaboración eficaz es autónomo y puede comprender información
de interés para una o varias investigaciones a cargo de otros fiscales, en ese sentido
el inciso 1 del artículo 12 del Reglamento, precisa que la declaración del
colaborador eficaz puede derivarse a otros procesos comunes o especiales que se
inician con la corroboración de sus declaraciones.
5. En el Perú, el caso denominado “Lava Jato” donde se investiga a varios funcionarios
de alto nivel, así como a ex presidentes y ex candidatos presidenciales tuvo un
realce importante cuando empezaron a llegar el contenido de las declaraciones
realizadas en Brasil por varios colaboradores eficaces. Si ello no hubiese pasado y,
teniendo en cuenta el lento avance de las investigaciones de nuestro sistema de
justicia, estaríamos en una situación de desconocimiento. Este es el principal
argumento para señalar que la colaboración, más que una laguna de impunidad, es
una oportunidad de combatir de forma eficiente el crimen, en este caso, los casos
de corrupción.
126
RECOMENDACIONES
1. Se deben utilizar los casos de corrupción vinculados al sector privado conocidos
en este momento, como una oportunidad para establecer un sistema jurídico que
capaz de disuadir este tipo de prácticas a futuro de forma indirecta. En ese
contexto, la implementación de acuerdos de colaboración eficaz con personas
jurídicas resulta una herramienta invaluable.
2. Debe de existir la importancia de que, si la colaboración eficaz es rechazada, las
declaraciones brindadas en el marco de la misma no puedan ser utilizadas en
contra de la persona jurídica. Esto va más allá de lo expresamente previsto en la
norma; creemos que para que esa disposición tenga una vigencia real se deben
establecer protocolos que sancionen de forma drástica la utilización de
información que haya sido obtenida en base a una declaración de forma indirecta.
Si esto no se hace correctamente, se corre un riesgo elevado de arruinar la eficacia
de la colaboración eficaz como instrumento.
3. El beneficio premial otorgado al colaborador puede ser revocado si el beneficiado
infringe la condición de comisión de nuevo delito intencional o incumple
determinadas reglas impuestas por el legislador. Conforme a lo dispuesto por el
nuevo Código Procesal Penal, a pedido del fiscal (y éste a pedido del agraviado,
si fuere el caso), el juez procederá a convocar a una audiencia de revocación con
la presencia obligatoria del fiscal y las personas que suscribieron el acuerdo de
colaboración. Luego de escuchar a las partes, el juez resolverá si procede o no la
revocatoria mediante auto dentro del plazo de tres días.
4. Se debe tener en cuenta que el cambio más positivo es que a partir del DL 1301
los cabecillas o jefes de las organizaciones criminales puedan acogerse a la
colaboración eficaz. Anteriormente eso estaba prohibido expresamente (art. 478.
Inc. 5 del CPP). Constituye un acierto porque los cabecillas son los que más
conocen de la organización, al ser ellos los que la dirigen, y son los únicos que
pueden tener una visión de conjunto ya que generalmente se trata de
organizaciones compartimentalizadas. Muchas veces no solo conocen de su
propia organización sino de otras, con la que actúan de manera conjunta o
compiten. Por lo demás, los cabecillas saben que sus subordinados buscarán
salvarse echándolos, por lo que son conscientes de su vulnerabilidad.
127
5. También resulta problemático que, con el objetivo de que se produzcan más
colaboraciones y estas sean más rápidas, se hayan introducido disposiciones que
pueden ser consideradas atentatorias de derechos fundamentales, como la libertad
para acogerse o no a la colaboración eficaz o el derecho de defensa. Así, por
ejemplo, en el DL 1301 se establece que el fiscal no solo está facultado a recibir
solicitudes de colaboración sino a promoverlas, y que podrá celebrar reuniones
con los colaboradores con o sin la presencia de sus abogados.
6. Se debe proteger la reserva de identidad que es también una medida de protección
mencionada por todas las leyes que han existido sobre colaboración, consiste en
el derecho del colaborador a mantener en reserva su identidad. Esta medida es
importantísima porque sirve para evitar amenazas, presiones y hasta ofrecimientos
de dinero a cambio de su silencio. Sin embargo, siempre ha estado regulada de
manera insuficiente reserva puede y debe durar todo el proceso de colaboración,
pero no queda claro hasta cuándo se puede mantener.
128
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
2. Gimeno Sendra, Vicente: Derecho Procesal Penal, Editorial Chi-tas, 2da. Edición,
2015.
3. REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto: El interrogatorio del imputado, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
4. ASENCIO MELLADO, José María: Los presupuestos de la prisión provisional.
En: Colaboración Eficaz, Prisión Preventiva y Prue-ba, Asencio Mellado -
Castillo Alva (Directores), Editorial Ideas, Lima, 2017.
5. LEDEZMA NARVÁEZ, Marianella: Comentarios al Código Procesal Civil,
Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
6. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Comentarios al Código Procesal Civil,
Tomo I, 3ra. Edición actualizada, Editorial IDEMSA, Lima, 2010.
7. SUMARIA BENAVENTE, Omar: Comentarios al artículo 198 CPC. En: Código
Procesal Civil Comentado (Johan Camargo Acosta: Coordinador), Tomo II,
Editorial ADRUS, Lima, 2010.
8. DE AGUILAR GUALDA, Salud: La prueba en el proceso penal, Editorial Bosch,
Barcelona, 2017,
9. VOLK, Klaus: Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2016.
10. BARONA VILAR, Silvia y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, 22
Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.
11. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso Penal Comentado, 6ta, Edición, Editora
Dominza - Editorial Continental, San José, 2017.
12. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier: Variaciones sobre la pre-sunción
de inocencia, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012.
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ANEXOS
130
DECRETO LEGISLATIVO N° 1301
QUE MODIFICA EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PARA DOTAR DE EFICACIA
AL PROCESO ESPECIAL POR COLABORACIÓN EFICAZ
Artículo 1.- Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto modificar la sección VI del Libro Quinto
del Código Procesal Penal, a fin de fortalecer la lucha contra la delincuencia común, la
corrupción y el crimen organizado; para dotar de operatividad el proceso especial por
colaboración eficaz.
Artículo 2.- Modificaciones al Código Procesal Penal
Modifícanse los artículos 472, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480 y 481 del Código
Procesal Penal, bajo los siguientes términos:
“Artículo 472.- Solicitud
1. El Fiscal está facultado a promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz y, en
su caso, cuando se planteen verbalmente, a levantar las actas correspondientes, a fin de
iniciar el procedimiento de corroboración y, si corresponde, a suscribir el Acuerdo de
Beneficios y Colaboración, con quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, así
como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboración que presten a las
autoridades para la eficacia de la justicia penal.
2. El Fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales, mediante comunicación
reservada, copia certificada o información acerca de los cargos imputados al solicitante.
Los órganos requeridos, sin trámite alguno y reservadamente, remitirán a la Fiscalía
requirente la citada información.
3. El proceso especial de colaboración eficaz es autónomo y puede comprender
información de interés para una o varias investigaciones a cargo de otros fiscales. La
Fiscalía de la Nación dictará las instrucciones en relación a la forma en que dicha
información debe ser compartida. La sentencia de colaboración eficaz es oponible a
todos los procesos que se detallan en el Acuerdo de Beneficios y Colaboración.
131
4. Es necesario que el solicitante acepte o, en todo caso, no contradiga la totalidad o,
por lo menos, alguno de los cargos que se le atribuyen. No comprende el procedimiento
de colaboración eficaz aquellos cargos que el solicitante o sindicado no acepte, en cuyo
caso se estará a lo que se decida en la investigación preliminar o en el proceso penal
correspondiente”.
“Artículo 473.- Fase de corroboración
1. Recibida la solicitud, el Fiscal podrá disponer el inicio del procedimiento por
colaboración eficaz, ordenando las diligencias de corroboración que considere
pertinentes para determinar la eficacia de la información proporcionada. En estos casos
podrá requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú para que, bajo su
conducción, realice las indagaciones previas y eleve un Informe Policial.
2. Los procesos, incluyendo las investigaciones preparatorias que se siguen contra el
solicitante continuarán con su tramitación correspondiente.
3. El Fiscal, podrá celebrar reuniones con los colaboradores con o sin la presencia de
sus abogados. Asimismo, podrá celebrar un Convenio Preparatorio, que precisará -sobre
la base de la calidad de información ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos
delictuosos objeto de imputación o no contradicción- los beneficios, las obligaciones y el
mecanismo de aporte de información y de su corroboración.
4. El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, será sometido a las medidas
de aseguramiento personal necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la
conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En caso sea necesario, y siempre
que no esté en el ámbito de sus potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación
Preparatoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de protección que
correspondan, las cuales se dictarán reservadamente y en coordinación con el Fiscal.
5. Cuando la medida de aseguramiento personal deba recaer en un colaborador que se
encuentra interno en algún establecimiento penitenciario, el Fiscal deberá seguir el
procedimiento antes descrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Cuando este
considere, luego de la evaluación correspondiente, debe establecerse alguna medida de
aseguramiento personal que se encuentra dentro de las facultades del Instituto Nacional
132
Penitenciario - INPE, comunica para que proceda conforme a sus atribuciones, quien
informa al Juez la medida adoptada.
6. Cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventiva el Juez podrá variarlo a
solicitud del Fiscal, por el que corresponda; no son aplicables las reglas de cesación
previstas para el proceso común. En este caso, la variación procede por razones de
seguridad o por ser parte del Convenio Preparatorio y debe motivarse en mínimos actos
de investigación realizados en la fase de corroboración; la audiencia es privada y sólo
participa el Fiscal, el colaborador y su defensor.
7. Cuando se requiera para las diligencias de corroboración y otras, la conducción del
colaborador de un establecimiento penitenciario a otro lugar, el Juez de la Investigación
Preparatoria a pedido del Fiscal, podrá disponerlas fijando la fecha de la diligencia y
comunicando dentro del plazo no menor de tres (03) días a la Policía Nacional del Perú
y al Instituto Nacional Penitenciario para su oportuna ejecución. Culminada la
diligencia, el interno retorna al establecimiento penitenciario al cual pertenece.
“Artículo 474.- Procedencia
1. Para la aplicación del beneficio por colaboración eficaz, la persona debe:
a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se
le imputen. Aquellos hechos que no acepte no formarán parte del proceso por
colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el proceso penal correspondiente;
y,
c) Presentarse al Fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz.
2. Los delitos que pueden ser objeto del Acuerdo, son los siguientes:
a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la
humanidad, trata de personas y sicariato.
b) Para todos los casos de criminalidad organizada previstos en la ley de la materia.
133
c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, delitos
aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea
cometido en concierto por pluralidad de personas.
d) Otros que establezca la Ley.
3. No será obstáculo para la celebración del Acuerdo cuando se trate de concurso de
delitos y uno de ellos no corresponda a los previstos en el presente artículo”.
“Artículo 475.- Requisitos de la eficacia de la información y beneficios premiales
1. La información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o
acumulativamente:
a) Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir
sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir o
neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una
organización delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las
circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
c) Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los
integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita
desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros;
d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las
actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos,
o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva;
2. El colaborador podrá obtener como beneficio premial, teniendo en cuenta el grado de
eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la
responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la pena, disminución de la pena,
suspensión de la ejecución de la pena, o remisión de la pena para quien la está
cumpliendo.
134
3. El beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acumulativamente con la
suspensión de la ejecución de la pena.
4. En el caso que el Acuerdo de Beneficios y Colaboración sea de pena efectiva, el
sentenciado no podrá requerir la aplicación de los beneficios penitenciarios previstos en
las leyes de la materia.
5. La exención y la remisión de la pena exigirá que la colaboración sea activa y la
información eficaz permita:
a) Evitar un delito de especial connotación y gravedad;
b) Identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial
importancia en la organización delictiva;
c) Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y
aprovisionamiento de la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias
y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organización.
6. Los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas y los que han
intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, únicamente
podrán acogerse al beneficio de disminución de la pena o suspensión de su ejecución,
siempre que su aporte permita identificar a miembros de la organización con mayor
rango jerárquico. El Fiscal para acordar el beneficio, debe ponderar la
proporcionalidad entre el grado de aporte del colaborador y su grado de participación
dentro de la estructura criminal y el delito”.
“Artículo 476.- El Acta de colaboración eficaz - denegación del Acuerdo
1. El Fiscal, culminados los actos de investigación, si considera procedente la concesión
de los beneficios que correspondan, elaborará un acta con el colaborador en la que
constará:
a. El beneficio acordado;
b. Los hechos a los cuales se refiere el beneficio; y,
c. Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
135
2. El Fiscal, si estima que la información proporcionada no permite la obtención de
beneficio alguno, por no haberse corroborado suficientemente sus aspectos
fundamentales, denegará la realización del Acuerdo y dispondrá se proceda respecto del
solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigación que ordenó
realizar. Esta Disposición no es impugnable.
3. En los casos en que se demuestre la inocencia de quien fue involucrado por el
colaborador, el Fiscal deberá informarle de su identidad, siempre que se advierta
indicios de que a sabiendas hizo la imputación falsa para los fines legales
correspondientes”.
“Artículo 477.- Colaboración durante la etapa de investigación del proceso
contradictorio
1. Cuando el proceso por colaboración eficaz está referido a hechos que son materia de
un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o incluso si no existe
investigación, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración se remitirá al Juez de la
Investigación Preparatoria conjuntamente con los actuados formados al efecto para el
control de legalidad respectivo.
2. El Juez Penal, en el plazo de cinco (05) días, mediante resolución inimpugnable, podrá
formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de los beneficios. En la
misma resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal.
3. Recibida el acta original o la complementaria, según sea el caso, con los recaudos
pertinentes, el Juez Penal dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada
especial con asistencia de quienes celebraron el Acuerdo, en donde cada uno por su
orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El Juez, verificará que el
colaborador conozca los alcances del proceso especial. De dicha diligencia se levantará
un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.
4. Culminada la audiencia, el Juez dentro de tercer día dictará, según sea el caso, un
auto desaprobando el Acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas resoluciones son
susceptibles de recurso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal Superior. El
agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de intervenir en el proceso y se haya
136
constituido en parte, tendrá derecho a impugnar la sentencia aprobatoria, en el extremo
de la reparación civil.
5. Si el Juez considera que el Acuerdo no adolece de infracciones legales, no resulta
manifiestamente irrazonable, o no es evidente su falta de eficacia, lo aprobará e
impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no podrá exceder los
términos del Acuerdo. Si el Acuerdo aprobado consiste en la exención o remisión de la
pena, así lo declarará, ordenando su inmediata libertad y la anulación de los
antecedentes del beneficiado. Si consiste en la disminución de la pena, declarará la
responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda según
los términos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.
6. Si la sentencia dispone la excarcelación de un colaborador recluido en un
establecimiento penitenciario, ésta será comunicada por el Juez, a la Dirección de
Registro Penitenciario o la que haga sus veces en el Distrito Judicial donde se ordene la
medida a través de la vía más célere.”
“Artículo 478.- Colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio
1. Cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia estando el proceso contradictorio
en el Juzgado Penal y antes del inicio del juicio oral, el Fiscal -previo los trámites de
verificación correspondientes- remitirá el acta con sus recaudos al Juez Penal, quien
celebrará para dicho efecto una audiencia privada especial.
2. El Juzgado Penal procederá, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior. La resolución que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los
beneficios es susceptible de recurso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal
Superior.
3. Si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia, el Juez de la Investigación
Preparatoria a solicitud del Fiscal, previa celebración de una audiencia privada en los
términos del artículo anterior, podrá conceder la remisión de la pena, la suspensión de
la ejecución de la pena, la conversión de pena privativa de libertad por multa, la
prestación de servicios o la limitación de días libres, conforme a las equivalencias
previstas en las leyes de la materia.
137
4. En el supuesto del numeral 3, si el Juez desestima el Acuerdo, en la resolución se
indicarán las razones que motivaron su decisión. La resolución -auto desaprobatorio o
sentencia aprobatoria- que dicta el Juez es susceptible de recurso de apelación, de
conocimiento de la Sala Penal Superior.
5. Para medir la proporcionalidad de los beneficios otorgados, el Juez debe tomar en
cuenta la oportunidad de la información”.
“Artículo 479.- Condiciones, Obligaciones y Control del beneficiado
1. La concesión del beneficio premial está condicionado a que el beneficiado no cometa
nuevo delito doloso dentro de los diez (10) años de habérsele otorgado. Asimismo,
conlleva la imposición de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que el
beneficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citación derivada de los hechos
materia del Acuerdo de Colaboración aprobado judicialmente.
2. Las obligaciones son las siguientes:
a) Informar todo cambio de residencia;
b) Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos;
c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad económica;
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas;
f) Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite;
g) Observar buena conducta individual, familiar y social;
h) No salir del país sin previa autorización judicial;
i) Cumplir con las obligaciones contempladas en el acuerdo;
j) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
3. Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades del hecho punible
perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza
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del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las
condiciones personales del beneficiado. Las obligaciones se garantizarán mediante
caución o fianza, si las posibilidades económicas del colaborador lo permiten.
4. Corresponde al Ministerio Público el control de su cumplimiento”.
“Artículo 480.- Revocación de los beneficios
1. El Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables acopiados en la indagación
previa iniciada al respecto, podrá solicitar al Juez que otorgó el beneficio premial la
revocatoria de los mismos. El Juez correrá traslado de la solicitud por el término de
cinco días (05). Con su contestación o sin ella, realizará la audiencia de revocación de
beneficios con la asistencia obligatoria del Fiscal, a la que debe citarse a los que
suscribieron el Acuerdo de Colaboración. La inconcurrencia del beneficiado no impedirá
la continuación de la audiencia, a quien debe nombrársele un defensor de oficio.
Escuchada la posición del Fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas
ofrecidas, el Juez decidirá inmediatamente mediante auto debidamente fundamentado en
un plazo no mayor de tres (03) días. Contra esta resolución procede recurso de
apelación, que conocerá la Sala Penal Superior.
2. Cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena, una vez que queda firme la
resolución indicada en el numeral anterior se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio
de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusación y pida la
pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado
de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia de las
partes, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento correspondiente y correrá traslado
a las partes por el plazo de cinco (05) días, para que formulen sus alegatos escritos,
introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para
la determinación de la sanción y de la reparación civil;
c) Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto de citación a juicio
señalando día y hora para la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser el
139
caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y
la reparación civil. Previos alegatos orales del Fiscal, del Procurador Público y del
abogado defensor, y concesión del uso de la palabra al acusado, se emitirá sentencia;
d) Contra la cual procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal Superior.
3. Cuando la revocatoria se refiere a la disminución de la pena, una vez que queda firme
la resolución indicada en el numeral 1) del presente artículo se seguirá el siguiente
trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule la pretensión de la
condena correspondiente, según la forma y circunstancias de la comisión del delito y el
grado de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia de las
partes, previo traslado a la defensa del requerimiento fiscal a fin de que en el plazo de
cinco (05) días formule sus alegatos escritos, e introduzca, de ser el caso, las pretensiones
que correspondan y ofrezca las pruebas pertinentes. Resuelta la admisión de los medios
de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde se examinará al imputado y, de
corresponder, se actuarán las pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo alegato
oral del Fiscal y de la defensa, así como de la concesión del uso de la palabra al acusado;
c) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de conocimiento de la Sala
Penal Superior.
4. Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, una vez que queda firme la
resolución indicada en el numeral 1 del presente artículo, el Juez Penal en la misma
resolución que dispone la revocatoria ordenará que el imputado cumpla el extremo de la
pena remitida.
5. Cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecución de la pena, detención
domiciliaria o comparecencia se regirá en lo pertinente por las normas penales,
procesales o de ejecución penal”.
“Artículo 481.- Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el Acuerdo
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1. Si el Acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Fiscal o desaprobado
por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como
inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra.
2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas durante la fase
de corroboración; así como la prueba documental, los informes o dictámenes periciales
y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser
valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo
158. Rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159”.
Artículo 3.- Incorporación de los artículos 473-A, 476-A y 481-A al Código Procesal
Penal
Incorpóranse los artículos 473-A, 476-A y 481-A al Código Procesal Penal, de acuerdo
al siguiente texto:
“Artículo 473-A Participación del agraviado
1. El agraviado, deberá ser citado al final de la fase de corroboración. Si asiste se le
deberá informar que uno de los aspectos que abarca el procedimiento en curso es el
hecho delictivo en su perjuicio y, acto seguido, se le preguntará acerca del monto de la
reparación civil que considere adecuada a sus intereses. Asimismo, se le indicará si desea
intervenir en el procedimiento y, en su momento, firmar el acta del Acuerdo de Beneficios
y Colaboración.
2. El agraviado como sujeto procesal no participa de las diligencias de corroboración.
3. La intervención del agraviado está circunscrita al ámbito de la reparación civil y
tendrá legitimación para ofrecer pruebas necesarias para su debida estimación si fuere
el caso.
4. La inasistencia del agraviado a las citaciones y su discrepancia del monto de la
reparación civil fijada en el Acuerdo no impedirá la continuación del trámite ni la
suscripción del Acuerdo. En este caso, el agraviado tiene expedito su derecho para
hacerlo valer en la vía civil, en cuyo caso impugnará el Acta sólo en el extremo del monto
de la reparación civil”.
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“Artículo 476-A.- Eficacia de las diligencias de corroboración y su incorporación en
otros procesos
1. Si la información proporcionada por el colaborador arroja indicios suficientes de
participación delictiva de las personas sindicadas por éste o de otras personas, será
materia -de ser el caso- de la correspondiente investigación y decisión por el Ministerio
Público a efectos de determinar la persecución y ulterior sanción de los responsables.
2. El Fiscal decide si lo actuado en la carpeta fiscal de colaboración eficaz será
incorporado en todo o en parte al proceso o procesos correspondientes, debiendo
cautelar la identidad del declarante
3. El Fiscal, de conformidad con el artículo 65 decidirá si aporta el testimonio del
colaborador a juicio. Si existiere riesgo para su vida, se reservará su identidad. El Juez
valorará su declaración de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 158.
4. Si el Juez aprueba el Acuerdo y los procesos donde el colaborador es imputado se
encuentran en investigación preparatoria, el Fiscal podrá no acusar al colaborador.
5. Si el Juez aprueba el Acuerdo y los procesos donde el colaborador es acusado se
encuentran en juzgamiento, el Fiscal podrá retirar la acusación y en su caso, el Juez
Penal Unipersonal o Colegiado estarán a lo resuelto en la sentencia por colaboración
eficaz.
6. La sentencia de colaboración eficaz será oponible en cualquier estado del proceso,
ante los órganos jurisdiccionales que son parte del Acuerdo de Beneficios y
Colaboración Eficaz.
“Artículo 481-A.- Utilidad de la información en otros procesos
1. Los elementos de convicción recabados en las diligencias de corroboración podrán
ser empleados para requerir medidas limitativas de derechos o medidas coercitivas en
los procesos derivados o conexos al proceso especial de colaboración eficaz.
2. La declaración del colaborador también podrá ser empleada para dichos efectos, en
cuyo caso se deberá cautelar su identidad, salvaguardando que la información utilizada
no permita su identificación. En estos casos, deberá acompañarse de otros elementos de
convicción, rigiendo el numeral 2 del artículo 158”.
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DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Reglamentación
El Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir del día
siguiente de la publicación del presente Decreto Legislativo, reglamenta la aplicación
del proceso de colaboración eficaz.
Segunda.- Financiamiento
La implementación de lo establecido en el presente Decreto Legislativo se financia con
cargo al presupuesto institucional de las entidades intervinientes, sin demandar recursos
adicionales al Tesoro Público.
Tercero.- Vigencia
La presente norma entra en vigencia a nivel nacional a los noventa (90) días contados a
partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Cuarta.- Cumplimiento
La Presidencia del Poder Judicial, la Fiscalía de la Nación, el Instituto Nacional
Penitenciario, la Policía Nacional del Perú y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos adoptarán las acciones pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones
del presente Decreto Legislativo, emitiendo las directivas necesarias para dicho fin.
DISPOSICIÓN
COMPLEMENTARIA TRANSITORIA
Única.- Aplicación para los procesos en trámite
La presente norma se aplica también a todos los procesos en trámite a la fecha de su
entrada en vigencia.
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DISPOSICIÓN
COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
Única: Modificación de los artículos 248 y 249 del Código Procesal Penal, bajo los
siguientes términos:
“Artículo 248.- Medidas de protección
(…)
2. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes:
a) Protección policial.
b) Cambio de residencia.
c) Ocultación de su paradero.
d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen,
y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para
ésta un número o cualquier otra clave. Cuando se trata de un interno de un
establecimiento penitenciario, se comunica a la Dirección de Registro Penitenciario del
Instituto Nacional Penitenciario o la que haga sus veces.
(…)”
“Artículo 249.- Medidas de adicionales
(…)
4. Cuando el testigo o colaborador se encuentren recluidos en un establecimiento
penitenciario, el Juez a pedido del Fiscal dispone al Instituto Nacional Penitenciario que
establezca las medidas de seguridad que se encuentren dentro de sus atribuciones”.
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintinueve días del mes de diciembre del
año dos mil dieciséis.
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PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD
Presidente de la República
FERNANDO ZAVALA LOMBARDI
Presidente del Consejo de Ministros
MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO
Ministra de Justicia y Derechos Humanos
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Anexo 01. DECRETO LEGISLATIVO N° 1301
146
Anexo 02. RECURSO DE NULIDAD 99-2017.
147
Anexo 03. I Pleno Jurisdiccional. 02-2017.
