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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Protección jurídica de los derechos de propiedad Intelectual de los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas de Guatemala”
Tesis
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Rafael Landívar
por
Karin Polo de la Roca
Al conferírsele el grado académico de:
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Guatemala, marzo 2012
RESPONSABILIDAD
El contenido de la presente tesis es responsabilidad exclusiva de su autora.
ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE TRABAJO
ABS: acceso y participación de los beneficios (por sus siglas en inglés).
ADPIC: Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio.
CDB: Convenio sobre la diversidad biológica.
CFP: conocimiento fundamentado previo.
CILs: comunidades indígenas y locales.
CMA: condiciones mutuamente acordadas.
COICA: Coordinadora de las asociaciones indígenas de la Cuenca Amazónica.
COMPITCH: Consejo de médicos tradicionales y parteras de Chiapas.
CONIVE: Consejo nacional indio de Venezuela.
COP: Conferencia de las partes.
CSIR: Consejo africano para la investigación científica.
FAO: Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación
(por sus siglas en inglés).
ICGB: Grupo internacional de colaboración de biodiversidad (por sus siglas en
inglés).
OMC: Organización Mundial de Comercio.
OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
PNUMA: Programa de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
UNCCD: Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación.
UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (por
sus siglas en inglés).
UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación.
UPOV: Unión internacional para la protección de las obtenciones vegetales (por
sus siglas en inglés).
WIMSA: Grupo de trabajo para las minorías indígenas (por sus siglas en inglés).
RESUMEN EJECUTIVO DE LA TESIS
El presente trabajo de investigación trata sobre el análisis realizado a la normativa
jurídica guatemalteca y las instituciones pertinentes, para determinar si en ella se
encuentran contempladas normas que protejan los derechos de propiedad
intelectual de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas de
Guatemala.
Estos conocimientos constituyen una fuente de riqueza cultural para la nación, ya
que contienen un gran caudal de sabiduría y experiencia, pudiendo ser, también
una fuente de desarrollo para dichos pueblos, ya que en los últimos años se les ha
empezado a valorar justamente.
Por lo tanto, es necesario se regule adecuadamente la protección de estos
derechos, ya que han venido siendo objeto de apropiación y explotación por
entidades y personas a las que moral y legalmente no les corresponden, privando
así a los legítimos propietarios de los beneficios patrimoniales que se derivan de
dichos conocimientos, todo esto, producto de la ignorancia, la falta de valoración
del conocimiento local y de una normativa adecuada que se pueda accionar en
caso de que sean violados dichos derechos.
INDICE
Pág.
Introducción. 1
CAPÍTULO I
De los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas.
1. Origen y definición. 7
2. Tipos de conocimientos tradicionales. 9
a. Expresiones de la cultura popular o folclore. 11
Patrimonio cultural y desarrollo económico 12
Patrimonio cultural tangible. 14
Bienes culturales muebles. 14
Patrimonio cultural intangible. 16
b. Conocimientos tradicionales. 18
3. La biodiversidad y su relación con el patrimonio tradicional. 20
a. Problemática a la que se enfrentan los titulares de los conocimientos tradicionales.
22
b. Un aspecto importante de los conocimientos tradicionales: los recursos geneticos.
24
c. Acceso y participación de los beneficios. 25
d. Importancia. 25
e. Modo de funcionamiento. 27
CAPÍTULO II
De las organizaciones y legislación nacional e internacional en materia de propiedad intelectual, concerniente a los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas.
1. Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). 31
Antecedentes y organización. 31
Propiedad Intelectual y conocimientos tradicionales. 32
2. Avances y legislación atinoamericana en la materia. 36
Ecuador. 36
Venezuela.
Bolivia
37
Perú. 40
3. Análisis de la situación de los derechos de propiedad intelectual de los
conocimientos tradicionales en la esfera jurídica guatemalteca.
43
Constitución Política de la República de Guatemala. 43
Leyes ambientales. 44
Ley para la protección del patrimonio cultural de la nación. 46
Leyes en materia de propiedad intelectual.
El dominio público
47
CAPÍTULO III
De la necesidad e importancia de proteger los derechos de propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas de Guatemala.
1. Importancia social y educativa. 55
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas.
59
2. Importancia cultural. 62
3. Importancia económica. 66
4. Importancia ambiental. 71
Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente. 72
Política nacional de diversidad biológica. 73
Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la
desertificación.
73
CAPÍTULO FINAL
Presentación, discusión y análisis de los resultados
1. Integración y discusión final. 76
Conclusiones. 82
Recomendaciones. 86
Referencias. 87
Anexo
Cuadro de cotejo. 93
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación, para su desarrollo, ha partido de una interrogante,
que ha servido de base para impulsar el mismo.
Dicha interrogante ha surgido de una realidad, de casos concretos que han sido
planteados en torno a situaciones, que han aparecido con la evolución de la sociedad,
valorando diferentes circunstancias de la vida que han cobrando preponderancia en la
medida en que responden o sirven de solución para las diferentes situaciones que los
requerimientos y necesidades diarias han creado.
Dicho de una forma más concreta: la interrogante que ha dado pie a la presente
investigación tiene su origen en una necesidad real que ha surgido de las complejas
relaciones sociales, enmarcadas dentro de una sociedad muy diversa (la
guatemalteca), en cuanto a aspectos tales como la raza, la cultura, las creencias, la
lengua y otro factores que conforman las múltiples concepciones de la existencia
humana.
Conforme las sociedades van evolucionando, se hacen más sofisticadas y complejas,
se crea un sinnúmero de necesidades -ciertas y ficticias-, que de alguna manera
matizan la forma de vida de las comunidades, aunadas, claro está, a sus particulares
raíces, idiosincrasia, concepción de la vida, memoria histórica, antecedentes raciales y
culturales, psicología y en fin un gran número de factores. Los adelantos tecnológicos,
los grandes avances de la medicina, de la comunicación, llevan a las diferentes
sociedades a enmarcarse en un tipo de vida en donde la rapidez, la inmediatez, el
confort, entre otros, son factores esenciales. Pero este tipo de vida también tiene
inconvenientes: el deseo creciente de adquirir bienes, comodidades, tecnología, que
simplifiquen cualquier esfuerzo, medicamentos que minimicen cualquier malestar, y una
larga lista de situaciones similares, han llevado al hombre a la explotación irracional y
desmedida del planeta, de los recursos naturales, al uso y abuso de los recursos.
Las circunstancias materiales de la vida humana en sociedad que han sido expuestas
con anterioridad, ha llevado al hombre a una existencia abusiva y desconsiderada de
su entorno, vacía de significado y valores.
2
Ha surgido entonces en la actualidad una creciente necesidad de que el ser humano se
reconcilie con sus raíces, que encuentre un balance en su vida, que ponga un alto a la
destrucción de sus fuentes de vida, que se identifique con sus orígenes y que aprenda
a vivir en armonía con su entorno.
Las situaciones anteriormente descritas, ha dado origen a una tendencia actual en la
que se han empezado a valorar todos aquellos conocimientos que tienen sus orígenes
en las raíces mismas de la humanidad, en aquellos conocimientos ancestrales que se
fueron conformando en sintonía y armonía con los ciclos naturales, con las estaciones,
basados en los conocimientos del medio natural: los ríos y sus corrientes, con el mar y
sus habitantes tanto animales como plantas, las selvas, los bosques, los ciclos de
reproducción de la flora y la fauna, los conocimientos de las propiedades curativas de
las plantas o de elementos de la naturaleza, las influencias de los astros, las lluvias, las
mareas, el conocimiento del suelo y sus diferentes tipos y una infinidad de
conocimientos, que están regidos por el respeto del hombre a su medio, por su
acoplamiento y utilización de las leyes naturales.
Sin embargo estas tendencias han traído consigo una serie de problemas, ya que en el
afán de satisfacer estos nuevos requerimientos y enfoques de la vida, muchas
empresas (farmacéuticas, turísticas, cosméticas, etc.) en muchos casos transnacionales
y con sedes en países industrializados, han buscado en las comunidades indígenas de
diferentes naciones (en su mayoría países en vías de desarrollo), conocimientos,
fórmulas, procedimientos que planteen soluciones naturales a los diferentes
requerimientos de la vida moderna. Pero en muchos casos, se han apropiado
abusivamente de estos conocimientos, los cuales posteriormente han patentado como
propios, sin reconocer a sus verdaderos creadores ningún tipo de beneficio.
En torno a este fenómeno, que paulatinamente se convierte en más y más constante, y
que se ha hecho más patente en las últimas décadas, subyacen gran cantidad de
factores que lo hacen un tema complejo: ¿deben ser objeto de patentes estos
conocimientos?, ¿a quienes les corresponde la titularidad de dichos conocimientos?,
¿a qué rama del Derecho le corresponde su tutela?, al ser muchos de estos
conocimientos considerados sagrados para sus creadores, ¿pueden ser objeto del
3
comercio?, y así sucesivamente surgen una serie de interrogantes relacionadas con la
protección jurídica de los conocimientos tradicionales de las poblaciones autóctonas
Dichas situaciones ya se suscitan en Guatemala, y toda esta situación descrita es la
que ha llevado al planteamiento de la pregunta de investigación del presente trabajo:
¿cómo está contemplada en el ordenamiento jurídico guatemalteco vigente la
protección de los derechos intelectuales de los conocimientos tradicionales de
los pueblos indígenas guatemaltecos? Una vez planteada dicha interrogante,
surgieron los objetivos del presente trabajo, es el objetivo principal responder a la
pregunta anterior. Para lograr cumplir dicho objetivo se planteó como medio, el análisis
de la normativa vigente guatemalteca que pudiera estar relacionada con el tema, así
como analizar y determinar si existen instituciones privadas o gubernamentales que
desarrollen políticas encaminadas a la protección de estos derechos. Para cumplir
dicho objetivo tuvo que iniciarse con el siguiente planteamiento: ¿en qué rama del
Derecho deben ubicarse dichos derechos?, ¿será materia de la Propiedad Intelectual o
corresponde al Derecho Ambiental?, ¿a ambos?, ¿cuánta injerencia tendrán las leyes
de protección del patrimonio cultural?, en fin, el solo hecho de determinar en qué área
del Derecho se pueden ubicar constituyó todo un reto, ya que es una materia
prácticamente inexistente en el ordenamiento jurídico.
De igual forma, establecer qué se entiende por conocimientos tradicionales, delimitar
qué incluyen, diferenciarlos de conceptos como el folclore, establecer cuál es su
esencia, sus características; ha sido una labor compleja, ya que no existe ninguna
teoría ni doctrina en el sentido estricto de la palabra que los defina taxativamente.
Nuevamente cobró relevancia la legislación internacional, así como los estudios
realizados por entidades internacionales, las cuales han tenido que iniciar con esa labor
primordial: primero definirlos para luego poder protegerlos.
Otra limitación material importante en la elaboración del presente trabajo de
investigación lo constituyó la falta de doctrina pertinente, la cual es muy escasa, tuvo
que acudirse a páginas de Internet, artículos de revistas, con el consecuente trabajo de
valoración de la información indiscriminada que caracteriza a estos medios, ya que se
carece de autores con reconocida trayectoria en la materia, como sucede en otras
4
áreas del Derecho, por la razón apuntada en forma reiterada; de ser un tema de
reciente interés.
Para efectos de la investigación se inició con un análisis de las instituciones
internacionales que han dedicado esfuerzos importantes al estudio de estos
conocimientos tradicionales, teniendo un lugar preponderante la Organización Mundial
de Propiedad Intelectual (OMPI), la cual en este trabajo ha sido una guía importante a
seguir, ya que es –a criterio de la autora- la institución que más ha contribuido al
estudio e investigación de estos conocimientos, así como la pionera en la protección de
estos derechos subjetivos.
Otras unidades de análisis sumamente útiles, a manera de integración con el Derecho
comparado las constituyeron las legislaciones de países latinoamericanos
(concretamente sudamericanos), en la materia. Ya que se logró determinar que en
algunas legislaciones sudamericanas se han llevado a cabo avances importantes, es
significativo el avance en los países que tienen poblaciones indígenas numerosas
(verbigracia Perú, Venezuela, Ecuador, por citar algunas). Lamentablemente, en el
caso de Guatemala, no obstante contar con una población indígena numerosa, los
avances han sido poco relevantes.
Tanto las instituciones como las legislaciones internacionales constituyeron un valioso
auxiliar en la investigación del tema que es materia de la presente monografía de
investigación ya que sirvieron de base o parámetro para analizar la legislación
guatemalteca en la materia.
En cuanto al análisis de la legislación guatemalteca, se centró en primera instancia en
las leyes concernientes a la propiedad intelectual: la Ley de Derechos de Autor y
Derechos Conexos, la Ley de Propiedad Industrial; en segundo lugar las leyes
ambientales, y luego a las leyes que protegen el Patrimonio Cultural de la Nación,
logrando obtener de ésta manera una apreciación más objetiva sobre el manejo (en el
caso de Guatemala, prácticamente inexistente) de estos derechos. Existen algunas
propuestas, sobre todo en materia ambiental de biodiversidad, al respecto, impulsadas
por los movimientos internacionales en a favor de un manejo apropiado de los recursos
5
genéticos, pero en sí, la protección de dichos conocimientos tradicionales como tales es
un tema que en gran medida ha carecido de implementación dentro de las políticas
gubernamentales guatemaltecas u carece de regulación normativa en nuestro país.
Se ha pretendido a todo lo largo de la presente investigación, la elaboración de un
documento en el que se analice la situación de dichos derechos en Guatemala, dando
una visión objetiva de su situación real, del estado de evolución en el que se
encuentran, en relación con la importancia que están adquiriendo a nivel internacional,
en la forma que influyen en el desarrollo de la nación, de la valoración que se les ha
dado, pero sobre todo de poner en relieve el potencial tan grande que se desperdicia en
muchos aspectos del desarrollo, por ser prácticamente desconocidos, por no
otorgárseles el valor real que poseen, iniciando por los propietarios legítimos de los
mismos, quienes muchas veces desconocen sus derechos sobre ellos, así como todos
los beneficios que pueden obtener con un manejo eficiente de los mismos. Se pretende
además despertar el interés sobre el tema, de forma que se susciten iniciativas tanto
privadas como gubernamentales, para la protección de los mismos, ya que en otros
países en los que sí se conoce el valor de dichos conocimientos, existen muchas
empresas a la caza de toda clase de saber de este tipo, que aprovechándose de las
comunidades que ostentan dichos conocimientos, se enriquecen de una manera
inescrupulosa, acreditándose la propiedad de los mismos, y sacando de ellos grandes
ganancias, sin que los verdaderos propietarios tengan ninguna retribución.
Se espera de esta forma poder contribuir a que se acreciente el interés en dicho tema y
a esclarecer algunos conceptos confusos debido a su poco conocimiento, pero por
sobre todo a motivar esfuerzos serios en pro del reconocimiento de estos derechos
ancestrales, dándoles la protección normativa adecuada a su importancia y
peculiaridades, y por otra parte, que constituyan un medio de desarrollo para las
comunidades indígenas, las cuales puedan obtener de ellos beneficios económicos, los
cuales son vitales para que las comunidades puedan avanzar y desarrollarse pudiendo
a la vez preservar esos mismos conocimientos y optimizarlos, aspecto que no está
reñido en forma alguna con la dignidad y respeto que se merecen como patrimonio
ancestral, por el contrario, de esta forma la dimensión de su importancia se maximiza,
6
al ser un patrimonio cultural pero a la vez constituir una fuente de ingresos que permitan
a las comunidades una existencia digna y un porvenir próspero.
7
CAPÍTULO I
De los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas
I. ORÍGEN Y DEFINICIÓN:
Los pueblos indígenas, al igual que todos los pueblos del mundo, han desarrollado
durante siglos, conocimientos que les son propios: “Todos los pueblos y culturas, sin
excepción, han tenido en el pasado, como lo tienen hoy, los conocimiento necesarios
para subsistir y reproducirse. Todas las funciones humanas son posibles gracias al
conocimiento que los humanos poseen al respecto. Desde esta perspectiva todos los
conocimientos son útiles, legítimos, válidos y necesarios, con mucha frecuencia,
verdaderos y sobre todo, correlativos a las necesidades vitales. No existe, por lo tanto,
ningún pueblo ignorante. Crear, recrear, producir, modificar y adaptarse a un ambiente
lleva implícita la necesidad de conocer el funcionamiento de la naturaleza, la
constitución de los objetos, la organización social y el saber de sí mismo. El
conocimiento surgió, por lo tanto, indisolublemente unido a la vida cotidiana y al
trabajo.”1
Gracias a estos conocimientos las diferentes culturas han logrado subsistir,
reproducirse y desarrollarse, son estos conocimientos, los que se han transmitido en
forma oral y con las prácticas cotidianas de la cultura, de generación en generación, los
que les permitieron adaptarse a su medio, aprovechar el mismo y extraer de él
beneficios.
Es de esta manera, como cada individuo, ha adquirido de su pueblo, una serie de
conocimientos, que son el resultado de la adaptación del hombre a un entorno en
concreto, por lo tanto, cada pueblo posee conocimientos que están entrañablemente
arraigados a su vida, porque responden a sus propias y únicas necesidades como
comunidad. Estos conocimientos constituyen una riqueza, ya que son la adaptación
muy particular de la sobrevivencia, aplicada a su propio entorno.
1 Reascos, Nelson. Curso de epistemología. Ecuador. PUCE. Junio 2,000. Pág. 1.
8
La UNESCO define los conocimientos tradicionales de la siguiente manera: “Por
conocimientos tradicionales se entiende el conjunto acumulado y dinámico del saber
teórico, la experiencia práctica y las representaciones que poseen los pueblos con una
larga historia de interacción con su medio natural. La posesión de esos conocimientos,
que están estrechamente vinculados al lenguaje, las relaciones sociales, la
espiritualidad y la visión del mundo, suele ser colectiva”.2
Se podría decir, entonces, en un intento de buscar una definición, que los
“conocimientos ancestrales” de un determinado pueblo son el conjunto de
entendimientos, razones naturales, sabiduría, sentido común y facultades adquiridas en
forma tradicional, de los antepasados y que constituyen su estrategia particular de
enfrentarse a las necesidades de sobrevivencia propias3.
Pero, ¿qué es lo que hace que un conocimiento sea considerado “tradicional”?
El Diccionario de la Lengua Española, define la palabra tradición de la siguiente
manera: “(Del lat. Tradîtio-onis). Transmisión de noticias, composiciones literarias,
doctrinas, ritos, costumbres, etc., hecha de generación en generación”.4
Existe una idea generalizada que lo tradicional se refiere a la antigüedad del mismo, no
necesariamente es así, ya que dichos conocimientos generalmente se mantienen vivos
y conforman una parte dinámica y vital de una comunidad.
Lo que define su carácter ancestral y tradicional es que tiene un nexo basado en la
tradición con una determinada comunidad, es un conocimiento que ha nacido, ha
sido preservado y transmitido en una comunidad tradicional generacionalmente y
por medio de métodos consuetudinarios de transmisión de los conocimientos.
En conclusión: lo que los hace ancestrales y tradicionales es conjuntamente con su
forma de transmisión, su vínculo estrecho con una comunidad determinada. Sin
2 Oficina de información pública. UNESCO. Concimientos tradicionales. Francia. 2007. www.unesco.org. Fecha de
consulta: noviembre 2011. 3Definición de la autora del presente trabajo de investigación.
4 Tradición. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición. España. Real Academia Española.
2006. Pág. 315
9
embargo, por otra parte, estos conocimientos también tienen una importante dimensión
práctica (la cual se desprende del hecho de ser vigentes y vivos, como se señalaba con
anterioridad), ya que son repuestas creativas a los problemas y necesidades concretas
de la vida, por lo que a pesar de haber nacido como respuesta a situaciones concretas,
en muchos casos, pueden aplicarse a problemáticas de la vida en general.
2. TIPOS DE CONOCIMIENTOS TRADICIONALES:
Existe una enorme variedad de conocimientos tradicionales, patrimonios culturales,
patrimonios indígenas, usos locales, entre otros. Es precisamente su amplia pluralidad
una parte esencial de los mismos. “…abarcan el contenido o la sustancia de esos
conocimientos técnicos tradicionales, las innovaciones, la información, las prácticas, la
experiencia y el aprendizaje de los sistemas de conocimientos tradicionales, por
ejemplo las técnicas agrícolas tradicionales o los conocimientos sobre el medio
ambiente o la medicina. Estas formas de conocimiento pueden estar asociadas a
expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore, como las canciones, los
cánticos, las letras, los motivos y los dibujos. Un instrumento tradicional puede encarnar
los conocimientos tradicionales, aunque también puede considerarse como una
expresión cultural en sí a causa de su diseño u ornamentación. Y significa que para
muchas comunidades los conocimientos tradicionales y su forma de expresión
constituyen un todo indisociable”5.
Por motivos prácticos, didácticos y normativos, los conocimientos ancestrales dividen
en:
Expresiones de la cultura tradicional o del folclore.
Conocimientos tradicionales.
Pero llegado a este punto, es indispensable hacer una distinción, ya que se considera
con frecuencia, que, las EXPRESIONES DE LA CULTURA TRADICIONAL O DEL
FOLCLORE, son inseparables de las estructuras de CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES y es oportuno, aquí, hacer una diferenciación: en los debates sobre
5Propiedad intelectual y conocimientos tradicionales. Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI).
Folletos sobre Propiedad Intelectual y recursos genéticos. Folleto 2. Suiza. www.wipo.inf. Fecha de consulta: septiembre, 2011.
10
protección de la propiedad intelectual las expresiones de las culturas tradicionales o
expresiones del folclore se analizan aisladamente de los conocimientos
tradicionales, esto no quiere decir, que en la realidad de las comunidades, puedan y
deban separarse de manera artificial, sino que, en este caso, se refiere a que en la
experiencia general a la hora de aplicar medidas de protección de la propiedad
intelectual para salvaguardar expresiones culturales tradicionales, por un lado, y
conocimientos técnicos tradicionales, por otro, surgen normalmente instrumentos
jurídicos bien diferenciados y se plantean cuestiones políticas diferentes.
La experiencia acumulada indica, que la protección de la propiedad intelectual de
expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore plantea determinadas
cuestiones sobre política cultural muy concretas y que, a diferencia de los
conocimientos étnicos tradicionales (técnicas de cultivo, conocimientos genéticos, etc.),
supone una doctrina jurídica muy próxima a la que sustenta el derecho de autor y
sistemas de derechos afines. Así pues, los principios generales y las soluciones
concretas probablemente diferirán para las expresiones culturales tradicionales o del
folclore y para los conocimientos tradicionales.
Además, el hecho de atender separadamente a las expresiones culturales tradicionales
o del folclore y los conocimientos tradicionales, facilita un debate más preciso, técnico y
concreto, y permite captar de manera más plena las experiencias y puntos de vista de
las oportunas partes interesadas, como oficinas y departamentos públicos dedicados al
derecho de autor, la cultura y la educación, los depositarios e intérpretes o ejecutantes
indígenas tradicionales de expresiones artísticas, y folcloristas, etnomusicólogos,
archiveros y otros especialistas de la cultura. A diferencia de lo que sucede con los
conocimientos tradicionales, se tiene bastante experiencia en la creación y aplicación
de medidas de protección de la propiedad intelectuales específicas para las
expresiones culturales tradicionales o del folclore en los ámbitos internacional, regional
y nacional.
Comprendido este punto y sabiendo, que la diferencia se hace por cuestiones
puramente funcionales, aunque en la práctica sea imposible separarlas, se llega a una
clasificación de los conocimientos tradicionales:
11
a. Expresiones de la cultura popular o del folclore.
La Real Academia, define el folclore de la siguiente forma: “(Del inglés Folklore).
Conjunto de creencias, costumbres, artesanías, etc., tradicionales de un pueblo”.6
Las expresiones culturales tradicionales o del folclore, con frecuencia son el resultado
de procesos creativos intergeneracionales, sociales y comunitarios de carácter fluido, y
reflejan y distinguen la historia, la identidad cultural y social y los valores de una
comunidad. De la misma forma que refleja la identidad de una comunidad, el
patrimonio cultural está “vivo”; es recreado constantemente a medida que los
profesionales y artistas tradicionales abordan su trabajo con diferentes visiones. La
tradición no es mera imitación y reproducción, sino también innovación y creación en el
contexto del marco tradicional.
Por tanto, la creatividad en la tradición se caracteriza por la interacción dinámica entre
la creatividad colectiva y la creatividad individual. Desde la perspectiva de la propiedad
intelectual, en este contexto dinámico y creativo a menudo resulta difícil saber qué
constituye una creación independiente. No obstante, en el marco de la legislación
vigente en materia de derecho de autor, una adaptación o arreglo contemporáneos de
material tradicional antiguo o preexistente a menudo puede ser suficientemente original
como para considerarse obra susceptible de protección por derecho de autor.
Las expresiones de la cultura popular o del folclore consisten en producciones
elaboradas con elementos característicos del patrimonio artístico tradicional creado y
mantenido por una comunidad o por personas que reflejan las expectativas artísticas de
dicha comunidad y se pueden mencionar concretamente:
Las expresiones verbales, como cuentos, poesías y acertijos populares.
Las palabras, signos, símbolos e indicaciones.
Las expresiones musicales, como las canciones populares y la música
instrumental.
6 Folclore. Real Academia Española. Op. Cit. Pág. 201.
12
Las expresiones corporales, como danzas populares, representaciones
escénicas y formas artísticas o rituales, con independencia de que estén o
no fijadas en un soporte.
Las expresiones tangibles, tales como: los productos de arte popular,
particularmente dibujos, pinturas, tallas, esculturas, alfarería, terracota,
mosaicos, ebanistería, forja, joyería, cestería, artesanía, labores de punto,
textiles, tapices, indumentaria; la artesanía; los instrumentos musicales;
las formas arquitectónicas. 7
Las “expresiones” de la cultura tradicional o las “expresiones” del folclore pueden ser
intangibles, tangibles o, lo más frecuente, una combinación de ambas.
Cabe mencionar que dichas expresiones de la cultura tradicional o del folclore, se
encuentran protegidas generalmente por las leyes que regulan el patrimonio cultural de
una nación determinada. En el caso de Guatemala, se encuentran reguladas en la Ley
de protección del patrimonio cultural de la nación (decreto 26-97 del Congreso de la
República).
Patrimonio cultural y desarrollo económico.
A la vez que cumple una importante función social, espiritual y cultural, el patrimonio
artístico de una comunidad, como fuente de creatividad e innovación, puede
desempeñar una función en el desarrollo económico.
La utilización de material cultural tradicional como fuente de creatividad
contemporánea, puede contribuir al desarrollo económico de las comunidades
tradicionales a través de la formación de empresas comunitarias, la creación local de
empleo, el perfeccionamiento de las técnicas, un turismo adecuado y la entrada de
divisas por los productos de la comunidad.
A este respecto, la propiedad intelectual tiene gran importancia al proporcionar
protección jurídica a la creatividad basada en la tradición, la protección de la propiedad
intelectual puede permitir a las comunidades y a sus integrantes comercializar sus
creaciones basadas en la tradición, en caso de que deseen hacerlo, e impedir una 7Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Op. cit., Pág. 6.
13
competencia desleal. Las técnicas de comercialización de los productos artesanales
representan también una forma en que las comunidades pueden mostrar y reforzar su
identidad cultural y contribuir a la diversidad cultural. En este sentido, la propiedad
intelectual puede ser de ayuda, por ejemplo, al certificar el origen de artes y oficios
(mediante marcas de certificación) o al luchar contra imitaciones que se hacen pasar
por “auténticas” (a través de la legislación sobre competencia desleal). Algunas
comunidades han empleado sus derechos de propiedad intelectual para ejercer control
sobre la manera en que se utilizan sus expresiones culturales y para defenderse contra
el uso irrespetuoso o denigrante de las obras tradicionales.
Las manifestaciones culturales tradicionales también son fuente de inspiración y de
creatividad para las industrias culturales, como el mundo del espectáculo, el sector de
la moda o el editorial, o la industria de la artesanía o el diseño. Muchas pequeñas,
medianas y grandes empresas de países desarrollados y en desarrollo crean riqueza
utilizando las formas y el material de las culturas tradicionales. “Así, por ejemplo, los
pujantes sectores editorial, musical y audiovisual de la India y Nigeria se nutren de
material cultural local.”8
Desde el punto de vista legal, la Constitución Política de Guatemala, define los
elementos que para la nación, conforman Patrimonio Cultural. A continuación, se
transcribe el artículo 60 de la dicha carta magna, que dice: “Forman el Patrimonio
Cultural de la Nación, los bienes y valores, paleontológicos, arqueológicos, históricos y
artísticos del país”. Este precepto constitucional se complementa con los artículos 2 y 3
de la Ley de Protección al Patrimonio Cultural, Decreto 26-97 del Congreso de la
República de Guatemala, que lo desarrollan de la manera siguiente:
Artículo 2. Patrimonio cultural. Forman el Patrimonio Cultural de la Nación los
bienes e instituciones que por ministerio de la ley o por declaratoria de autoridad lo
integren y constituyan bienes muebles o inmuebles, públicos y privados, relativos a la
paleontología, arqueología, historia, antropología, arte, ciencia y tecnología y la cultura
en general, incluido el Patrimonio intangible, que coadyuven al fortalecimiento de la
identidad nacional.
8Ibid.; Pág.10.
14
Artículo 3. Clasificación. Para los efectos de la presente Ley se consideran bienes
que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación, los siguientes:
Patrimonio cultural tangible
a. Bienes culturales inmuebles:
1. La arquitectura y sus elementos, incluida la decoración aplicada.
2. Los grupos de elementos y conjuntos arquitectónicos y de arquitectura
vernácula.
3. Los centros y conjuntos históricos, incluyendo las áreas que le sirven de
entorno y su paisaje natural.
4. La traza urbana de ciudades y poblados.
5. Los sitios paleontológicos y arqueológicos.
6. Los sitios históricos.
7. Las áreas o conjuntos singulares, obra del ser humano o combinaciones de
estas con paisaje natural, reconocidos o identificados por su carácter y
paisaje de valor excepcional.
8. Las inscripciones y las representaciones prehistóricas y prehispánicas.
b. Bienes culturales muebles:
Bienes culturales muebles son aquellos que por razones religiosas o laicas, sean
de genuina importancia para el país y tengan relación con la paleontología, la
arqueología, la historia, la literatura, el arte, la ciencia o la tecnología
guatemaltecos, que provengan de las fuentes enumeradas a continuación:
1. Las colecciones y los objetos o ejemplares que por su interés e importancia
científica para el país, sean de valor para la zoología, la botánica la
mineralogía, la anatomía y la paleontología guatemaltecas.
2. El producto de las excavaciones o exploraciones terrestres o subacuáticas,
autorizadas o no, o el producto de cualquier tipo de descubrimiento
paleontológico o arqueológico, planificado o fortuito.
15
3. Los elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos,
históricos y de sitios arqueológicos
4. Los bienes artísticos y culturales relacionados con la historia del país,
acontecimientos destacados, personajes ilustres de la vida social, política e
intelectual, que sean de valor para el acervo cultural guatemalteco, tales
como:
a. Las pinturas, dibujos y esculturas originales.
b. Las fotografías, grabados, serigrafías y litografías.
c. El arte sacro de carácter único, significativo, realizado en materiales
nobles, permanentes y cuya creación sea relevante desde un orden
histórico y artístico.
d. Los manuscritos incunables9 y libros antiguos, mapas, documentos y
publicaciones.
e. Los periódicos, revistas, boletines y demás materiales hemerográficos del
país.
f. Los archivos, incluidos los fotográficos, cinematográficos y electrónicos de
cualquier tipo.
g. Los instrumentos musicales.
h. El mobiliario antiguo.
En el caso del patrimonio cultural tangible es necesario conocer que Guatemala posee
un patrimonio prehispánico constituido por conjuntos monumentales (sitios
arqueológicos), por diversos objetos, como estelas, vasijas, vasos, entre otros, de los
distintos períodos de la cultura maya anteriores a la llegada de los conquistadores
españoles. Estos períodos son el preclásico, el clásico, y el posclásico.
Luego hay otro patrimonio tangible importante que son las construcciones y los objetos
o piezas de la época colonial, es decir de 1520 a 1821. Entre este patrimonio valioso
9Se refiere a cada uno de los libros impresos en un período comprendido desde la invención de la imprenta hasta el
año 1,500. Incunable. Diccionario Enciclopédico Océano. España. Grupo Editorial Océano. 1998. Pág. 488.
16
se encuentran construcciones situadas en distintas ciudades. Entre ellas sobresale la
Antigua Guatemala.
De este período son también muchas de las imágenes religiosas y las pinturas que se
encuentran en los templos católicos existentes en el país, muchos de los cuales datan
de la época colonial. Hay objetos de uso familiar y otros de distintos usos que
pertenecen a ese período, que también son parte del patrimonio cultural, muchas de
estas creaciones, aunque sus orígenes son europeos, están matizadas con elementos
autóctonos, los que les dan un carácter muy local y aborigen.
En 1821 empieza la época republicana de Guatemala, es decir cuando se obtiene la
independencia política de España, época que llega hasta nuestros días. En este
período hay ejemplos extraordinarios de arquitectura y gran diversidad de objetos.
Según la Ley para la Protección del Patrimonio Cultural de la Nación, Decreto 26-97 del
Congreso de la República de Guatemala y sus reformas, quedaron sujetos a esa ley
los bienes culturales a que hace referencia el artículo tres ya citado anteriormente. Ese
mismo artículo en su parte final establece que quedan afectos también los bienes
culturales a que se hace mención en el mismo, en su numeral uno romanos, que
tengan más de cincuenta años de antigüedad, a partir del momento de su construcción
o recreación y que represente su valor artístico, pudiendo incluirse aquellos que no
tengan número de años pero que sean de interés relevante para el arte, la historia, la
ciencia, la arquitectura, la cultura en general y contribuyan al fortalecimiento de la
identidad de los guatemaltecos.10
Patrimonio cultural intangible.
“Es el constituido por instituciones, tradiciones y costumbres tales como: la tradición
oral, musical, medicinal, culinaria, artesanal, religiosa, de danza y teatro”.11
La Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, en su artículo 2,
inciso 1, en su parte conducente, define el Patrimonio Cultural de la siguiente manera:
10
Congreso de la República de Guatmala. Decreto 26-97 del Congreso de la República de Guatmala. Ley del Patrimonio Cultural dd la Nación. 11
Ibid., Art.3.
17
“Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones,
conocimientos y técnicas junto con los instrumentos, objetivos, artefactos y espacios
culturales que le son inherentes –que las comunidades, los grupos y en algunos casos
los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural-. Este
patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es
recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su
interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y
continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la
creatividad humana. A los efectos de la presente convención, se tendrá en cuenta
únicamente al patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos
internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto
mutuo entre comunidades grupos e individuos y de desarrollo sostenible”.12
En el mismo artículo, inciso 2 se establece:
El patrimonio cultural inmaterial, se manifiesta en particular, en los ámbitos siguientes:
Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio
cultural inmaterial;
Artes del espectáculo.
Usos sociales, rituales y festivos.
Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo.
Técnicas artesanales tradicionales.
Adicionalmente el inciso 3 regula que: “Se entiende por “salvaguardia” las medidas
encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial comprendidas
la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción,
valorización, transmisión –básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y
revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos.
El artículo 5 de la Ley para la protección del patrimonio cultural de la nación, consigna
lo siguiente:
12
UNESCO. Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial.
18
Artículo 5. Bienes Culturales. Los bienes culturales podrán ser de propiedad pública
o privada. Los bienes culturales de propiedad o posesión pública son imprescriptibles.
Aquellos bienes culturales de propiedad pública o privada existentes en el territorio
nacional, sea quien fuere su propietario o poseedor, forman parte, por ministerio de la
ley del patrimonio cultural de la nación, y están bajo la salvaguarda y protección del
estado. Todo acto traslativo de dominio de un bien inmueble declarado como parte del
patrimonio cultural de la nación deberá ser notificado al Registro de Bienes Culturales.
Como puede observarse las expresiones populares de la cultura o folclore están
reguladas –en el caso de Guatemala- por una ley específica, lo cual no ocurre con los
conocimientos tradicionales, es un caso concreto en el cual se puede observar
claramente, que no obstante en la práctica, son expresiones que se encuentran muy
ligadas, para efectos del ordenamiento jurídico, así como para las instituciones que los
protegen e incluso, su registro se encuentran en ámbitos diferentes, y más aún, en el
caso de los primeros se encuentran regulados y bien definidas las políticas de
protección, cosa que en el caso de los segundos, en algunos casos, es inexistente.
Aunque para los efectos del presente trabajo de investigación se ha considerado
importante hacer un esbozo con las características principales de las expresiones
culturales populares o del folclore, por estar tan ligadas a los conocimientos
tradicionales, es importante recordar que el tema del presente trabajo son los
conocimientos tradicionales y no las expresiones de la cultura popular o folclore, por lo
que a continuación se tratará ya en exclusiva de los conocimientos tradicionales, objeto
del presente estudio.
b. Conocimientos tradicionales
Estos conocimientos consisten en la utilización del saber adquirido como los
conocimientos técnicos o los conocimientos ecológicos, científicos y médicos
tradicionales. Y abarcan el contenido ola sustancia de esos conocimientos técnicos
tradicionales, las innovaciones, la información, las prácticas, la experiencia y el
aprendizaje de los sistemas de conocimientos tradicionales, por ejemplo, las técnicas
agrícolas tradicionales o los conocimientos sobre el medio ambiente o la medicina,
19
muchos de ellos ligados estrechamente a las plantas y a otros recursos biológicos como
las plantas medicinales, los cultivos tradicionales y las razas de animales.
Algunos ejemplos de conocimientos tradicionales:
“Los curanderos tradicionales tailandeses utilizan la Plao-Noi para el tratamiento
de úlceras.
El pueblo San, utiliza el cactus Hodia para no tener hambre durante las jornadas
de cacería.
Para lograr una irrigación sostenible se utilizan sistemas de irrigación
tradicionales como el Aflajen Omán y Yemen y el Qanat en Irán.
Los Cree y los Inuit conservan un acervo singular de conocimientos sobre
pautas de migración estacional de determinadas especies de la región de la
Bahía de Hudson.
Los curanderos tradicionales indígenas de la Amazonia occidental utilizan la Vid
de la Ayahuasca para preparar diversos medicamentos, que según, sus
creencias, poseen atributos sagrados.”13
Se ha llegado a la conclusión en la práctica, de que, mientras que algunos
instrumentos jurídicos son de gran utilidad para impedir que un tercero se apropie
ilícitamente de los conocimientos tradicionales, otros son más eficaces contra la
utilización abusiva de las expresiones culturales tradicionales. La protección de estas
últimas, o sea del folclore, concierne directamente también a otros ámbitos normativos
como las políticas culturales y artísticas como ya se ha observado con anterioridad.
La protección de los conocimientos tradicionales muy a menudo está estrechamente
ligada con la protección de la biodiversidad. Es por eso, entre otros aspectos, que se
tratan en forma separada. El presente trabajo de investigación se enfoca en los
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES, los cuales están más ligados, por su naturaleza
a las leyes de protección ambiental y leyes de propiedad intelectual que a las leyes de
protección cultural.
13
Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales. Op. Cit. Pág. 5.
20
El patrimonio de los conocimientos tradicionales y su relación con la biodiversidad:
La protección de todos estos conocimientos tradicionales que se han descrito, suelen
estar en estrecha relación con la protección a la biodiversidad, en especial en el marco
del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB).
Actualmente muchas prácticas, creencias y conocimientos tradicionales se han perdido,
desaprovechándose así un valioso caudal de sabiduría que poseen las diversas
comunidades primitivas de todo el mundo. Los motivos son diversos, sin embargo, una
de las causas principales de la pérdida de estos conocimientos estriba en el abandono
y deterioro de las comunidades como tales, de sus costumbres, de sus usos, y sobre
todo de la riqueza de sus RECURSOS. Es importante, entonces, no sólo preservar
dichos conocimientos, sino todo el entorno en el cual se han originado dichos
conocimientos. La protección de los conocimientos tradicionales tiene que tener en
cuenta los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica, en lo que respecta a la
conservación y el uso sostenible de los recursos biológicos. Cuando los conocimientos
tradicionales estén relacionados con recursos genéticos al momento de distribuirse
beneficios debe hacerse también, en concordancia con el CDB. “Latinoamérica posee
una gran parte de la biodiversidad mundial: es el centro de muchas variedades
agrícolas y se considera a América el continente con la más alta diversidad florística del
mundo. Gran parte de esta diversidad ha sido conservada por diferentes tipos de
comunidades humanas, que han existido en los muchos ecosistemas del continente o
en los parajes vírgenes que aún existen, lo cual prueba que la convivencia equilibrada
entre el hombre y su medio ambiente es perfectamente viable.”14
3. La biodiversidad y su relación con el patrimonio tradicional. La biodiversidad “se
refiere a la variabilidad de organismos vivientes de, cualquier fuente, incluidos, entre
otras cosas, los ecosistemas terrestres, marítimos y otros ecosistemas acuáticos y los
complejos ecológicos de los cuales forman parte. Esto incluye la diversidad dentro de
14
Universia, Noticias Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Biodiversidad y Recursos genéticos: oportunidades y desafíos. Perú, 2008. www.noticias.universia.edu.pe Fecha de consulta: 2 de agosto, 2011.
21
cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”.15 Por ende, cuando se habla
de recursos biológicos se habla de recursos genéticos, organismos o partes de ellos,
las poblaciones, o cualquier otro tipo de componente biótico de los ecosistemas de
valor o utilidad real o potencial para la humanidad.
Guatemala, como parte del istmo centroamericano, cuenta con una biodiversidad muy
rica.
“La razón por la cual Centroamérica es tan biodiversa es que, primero, forma el puente
mediante el cual se unen dos porciones continentales y así opera como un área de
intercambio de seres vivos. En segundo lugar, el puente ha funcionado como un
corredor, al permitir el paso de seres vivos en ambas vías, pero a la vez se ha
constituido en una especie de filtro al retener a una buena parte de esas especies
transeúntes. Una tercera función del istmo centroamericano se refleja al haberse
constituido una barrera física entre los océanos Atlántico y Pacífico, lo cual reviste
particular importancia en la conformación de las especies marinas de esta región
geográfica.”16
“En esas condiciones las poblaciones naturales se diversificaron y fueron definiendo
sus propios mecanismos de adaptación. De esa cuenta la especialización local trajo
como consecuencia el surgimiento de especies propias. Consecuentemente tanto la
flora como la fauna en la región corresponden a tres grupos bien definidos: los de
origen norteamericano, los de origen sudamericano y los de naturaleza
mesoamericana, entendiéndose Mesoamérica como la región comprendida entre el sur
de México, desde el estrecho de Tehuantepec hasta el norte de Colombia, al sur del
Darién. Esto explica la importancia del corredor biológico mesoamericano, tan
ampliamente difundido recientemente.”17
15
Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Acceso y participación de los beneficios. Alemania. UNEP. 2008.Pag. 8. 16
De Camino, Ronnie y otros.Políticas de recursos naturales en Centroamérica: lecciones, posiciones y experiencias para el cambio. Costa Rica. Universidad para la paz. 2008. Pág. 168 17
Loc. cit.
22
Cuando se hace referencia a Material genético se puede definir como todo aquello que
representa cualquier material de plantas, animales, microbios o de otro origen y que
contienen unidades funcionales de herencia.
De la misma forma, cuando se hace referencia a Recursos genéticos, se refieren al
material genético de las plantas, animales o microbios que tienen un valor actual o
potencial a ser utilizado. Su utilización puede variar desde la investigación básica que
busca una mejor comprensión de los recursos naturales mundiales hasta el desarrollo
de productos comerciales.18
Problemática a la que se enfrentan los titulares de los conocimientos
tradicionales.
Como primer y medular problema a que se enfrentan los titulares de estos
conocimientos se encuentra, la pérdida de la cultura misma. Las migraciones, el
constante bombardeo comercial, las presiones sociales, las agresiones al
ambiente y una serie de factores tienden a destruir la tradición cultural de estas
comunidades, algunas veces, poco numerosas, y absorberlas a manera de
estandarizarlas, perdiendo de ésta forma su esencia. Hay elementos que son
esenciales para preservar rasgos culturales, tal como el idioma, que es el canal
que expresa sus creencias y la visión espiritual que mantiene su filosofía de la
vida, que corren el riesgo de perderse debido a la fuerte corriente de aculturación.
Este es un fenómeno que ha venido ocurriendo repetidamente y que ha hecho
que se pierda un enorme caudal de sabiduría tradicional. Para preservar los
conocimientos tradicionales, es esencial, preservar a las poblaciones, su entorno,
sus medios de subsistencia, en fin, todo aquello que sostiene su identidad.
Un segundo problema, más práctico que el anterior, pero no por eso, menos
serio, se refiere a la explotación de ese conocimiento ancestral por personas
ajenas a sus comunidades, lo que hace evidente la necesidad de la protección
jurídica a fin de que se evite el abuso, que los conocimientos tradicionales no
18
Secretaría del Convenio sobre Diversidad Biológica. Op. cit., Pag. 9.
23
sean despojados de sus propietarios originales, por falta de una protección legal
adecuada. De lo anterior, se desprende un aspecto sumamente importante: los
beneficios.
En la economía moderna se ha puesto en evidencia que dichos conocimientos
han cobrado gran actualidad, como un intento del hombre por reencontrarse con
sus raíces y por una búsqueda de lo natural y original, pero desafortunadamente,
muchas veces no son los titulares legítimos de estos conocimientos, que han
venido conservándolos, durante años, los que realmente consiguen el beneficio
económico que se obtiene con ellos, muchas veces, en estas comunidades,
incluso se desconoce que pueden obtener el mismo y en otras ocasiones, aunque
están conscientes que son titulares de estos conocimientos, no saben qué medios
utilizar para hacer valer sus derechos, y en otros más, los medios existentes no
se adaptan a sus necesidades. No sólo se trata del desconocimiento por parte de
las comunidades indígenas, sino que en muchos casos a nivel nacional, no
existen estas normas, o las políticas al respecto de la protección de dichos
derechos no están bien definidas y son poco claras, esto lleva a otra situación
importante: las entidades o personas interesadas en adquirir estos conocimientos
para investigaciones y creación de productos nuevos, ante la falta de claridad en
las normas, optan por buscar en otros lugares, y evitarse problemas.
Es decir, que el panorama es desalentador: por una parte, los posibles
inversionistas que quieren seguir las normas, y respetar el uso correcto de éstos
conocimientos y cuya adquisición puede significar un aporte económico valioso
para éstas comunidades, se ven disuadidos por la falta de una normativa clara y
segura, en que puedan amparar su adquisición, por otra, personas o entidades
inescrupulosas que aprovechando ésta falta de seguridad jurídica simplemente se
apropian abusivamente de dichos conocimientos valiosos, obteniendo así
beneficios importantes sin pagar ningún precio por ellos.
24
Lo anterior, plantea, de forma evidente y por ambas partes (comunidades
indígenas e inversionistas o científicos) la necesidad de contar con políticas en la
materia y normas claras, mecanismos eficientes y adaptados a las comunidades
indígenas y su forma particular de poseer estos conocimientos, para seguridad de
ambas partes.
Un aspecto importante de los Conocimientos Tradicionales: Los Recursos
Genéticos:
Como ya se definió anteriormente el término Recursos Genéticos, se refiere al material
genético de plantas, animales o microorganismos, es decir cualquier ser vivo, que
tienen un valor actual o potencial para ser utilizado en beneficio de la humanidad19.
Los recursos genéticos pueden obtenerse de la vida salvaje, domesticada o cultivada.
Cuando los recursos se encuentran dentro de ecosistemas y hábitats naturales se
denominan in situ y cuando se encuentran fuera de sus ecosistemas o hábitats
normales (jardines botánicos, semilleros, colecciones comerciales, exposiciones
universitarias) se denominan ex situ.
Todos los organismos vivos; plantas, animales y microbios tienen material genético que
podrá ser potencialmente útil a los humanos. Dichos recursos pueden obtenerse de la
vida salvaje, domesticada o cultivada.
Al acceder a los recursos genéticos y hacer uso de ellos pueden alcanzarse
importantes beneficios. Estos recursos constituyen una fuente importante de
información para una más profunda comprensión de la naturaleza y pueden ser usados
para desarrollar una extensa variedad de productos y servicios para el beneficio de la
humanidad incluyendo productos como medicamentos y cosméticos además de
prácticas y técnicas ambientales y agrícolas.
Los recursos genéticos no están distribuidos en el mundo de una manera uniforme. En
muchos de los casos, las plantas, animales y microbios en los que se encuentran, a
19
Loc. cit.
25
menudo son parte de ecosistemas complejos y de equilibrio delicado, que pueden ser
amenazados o puestos en peligro.
La manera de acceder a estos recursos y de distribuir los beneficios que se derivan de
su utilización puede crear incentivos para su conservación y uso sostenible y pueden
colaborar a la realización de una economía más justa y equitativa que contribuya
eficazmente a un desarrollo sostenible.
El conocimiento y valoración que actualmente se tiene de los recursos genéticos
se debe en gran parte al conocimiento tradicional de las comunidades indígenas y
locales. Este valioso conocimiento ha sido acumulado y transmitido a través de las
generaciones. Es esencial que estos conocimientos sean valorados y comprendidos,
sobre todo, por aquéllos que los utilizan y que se respeten los derechos que sobre ellos
tienen sus custodios ancestrales: las comunidades indígenas y locales, en los
momentos claves en que se negocia el acceso a dichos conocimientos, de lo contrario,
se puede poner en grave peligro tanto el conocimiento, como los recursos y las
comunidades mismas.
Acceso y participación en los beneficios.
El acceso y participación en los beneficios (Access and benefit-sharing, ABS) se refiere
a la manera en que se puede acceder a los recursos, y de qué forma se distribuyen los
beneficios provenientes de su utilización entre las personas o los países que utilizan
dichos recursos (usuarios) y las personas o países que los proporcionan (proveedores).
Importancia.
Los proveedores de los recursos genéticos son los gobiernos u organismos sociales o
civiles que pueden incluir a comunidades y propietarios de tierras privadas dentro de un
país, que están facultados a proporcionar el acceso a los recursos genéticos y a
participar de los beneficios que se derivan de su utilización.
Existen unas disposiciones de acceso y participación en los beneficios, en el Convenio
sobre la Diversidad Biológica (CDB), las cuales fueron creadas para asegurar que el
acceso físico a los recursos genéticos sea facilitado y que los beneficios obtenidos de
26
su utilización se distribuyan de manera equitativa con los proveedores. En algunos
casos, esto también incluye los valiosos conocimientos tradicionales asociados con los
recursos genéticos provenientes de las comunidades indígenas y locales (CILs).
Los beneficios a repartir, pueden ser monetarios, como cuando se trata de la
participación en las regalías cuando se utilizan los recursos para crear un producto
comercial, o pueden ser no monetarios, en el caso del desarrollo de habilidades para la
investigación y el conocimiento. Es fundamental que los usuarios y los proveedores
entiendan y respeten los marcos institucionales esbozados por el CDB20 y también por
las Directrices de Bonn21. Esto es un importante auxiliar en los gobiernos ya que los
ayuda a establecer sus marcos nacionales en pro de asegurar el acceso y la
participación de los beneficios, para que estos se utilicen en una forma justa y
equitativa.
El acceso a los recursos genéticos puede beneficiar tanto a los usuarios como a los
proveedores. El acceso y participación a los beneficios asegura que la forma en la cual
se accede y utilizan los recursos genéticos maximiza los beneficios para los usuarios,
los proveedores, y para la ecología y comunidades donde se encuentran.
Los usuarios pretenden lograr el acceso a los recursos genéticos para brindar una
variedad de beneficios; desde investigaciones científicas básicas, como la taxonomía,
hasta el desarrollo de productos comerciales que contribuyan al bienestar del ser
humano, como los productos farmacéuticos.
Los proveedores de recursos genéticos conceden el acceso a los recursos a cambio de
la participación justa en los beneficios derivados de su utilización. En los casos en
donde la investigación y desarrollo resulta en un producto comercializado, se deben
distribuir con el proveedor, beneficios monetarios como pueden ser las regalías, los
pagos por objetivos cumplidos, o los pagos por licencia. Los proveedores también
20
CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA: es un tratado internacional que entró en vigor en 1993, ratificado por Guatemala y que tiene tres objetivos fundamentales: la conservación de la diversidad biológica; el uso sostenido de los componentes de la diversidad biológica y la participación justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. 21
Son directrices voluntarias que tienen el objetivo de ayudar a los gobiernos en la adopción de medidas dirigidas a regular el acceso y la participación den los beneficios en sus países.
27
pueden beneficiarse de la transferencia de tecnología o de la mejora de las habilidades
de investigación. Idealmente, estos beneficios también serán utilizados para mejorar la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica. Para los países en vías de
desarrollo, la concesión del acceso a los recursos genéticos a cambio del reparto de
beneficios monetarios y no monetarios podría contribuir de manera significativa al alivio
de la pobreza y al desarrollo sostenible.
Sin embargo dichos beneficios pueden obtenerse solamente si se llega a un acuerdo
sobre las condiciones para una participación en los beneficios justa y equitativa del
acceso.
En algunos casos, el acceso a los recursos genéticos puede depender del uso de los
conocimientos tradicionales o de las comunidades indígenas y locales (CILs). Las
reglas de acceso y participación en los beneficios reconocen el valor de estos
conocimientos al exigir a los usuarios la obtención de permiso para utilizarlo, y la
participación en los beneficios derivados de su uso con las comunidades propietarias de
los recursos.
Modo de funcionamiento.
El acceso y participación en los beneficios está basado en el consentimiento
fundamentado previo (CFP) concedido por un proveedor a un usuario y en las
negociaciones entre ambas partes para desarrollar las condiciones de equidad y justicia
de los recursos genéticos y los beneficios asociados.
Consentimiento fundamentado previo (CFP): es el permiso otorgado por las autoridades
nacionales competentes del país proveedor a un usuario antes de acceder a los
recursos genéticos, de acuerdo con el marco institucional y legal nacional adecuado.
Condiciones mutuamente acordadas (CMA): consiste en un acuerdo entre los
proveedores de los recursos genéticos y los usuarios sobre las condiciones de acceso y
utilización de los recursos y los beneficios a distribuir entre ambas partes.
Las citadas condiciones son exigidas por el Artículo 15 del CDB, que fue adoptado en
1992 y que proporciona un conjunto global de principios para el acceso a los recursos
28
genéticos, al igual que una participación justa y equitativa de los beneficios
provenientes de su utilización.
Según el convenio citado anteriormente, pueden intervenir los siguientes interesados:
“Participantes:
Proveedores de recursos genéticos: los estados tienen derecho de soberanía
sobre los recursos naturales que se encuentran bajo su jurisdicción. Es su
obligación crear las condiciones que faciliten el acceso a dichos recursos para
utilizaciones medioambientales adecuadas. Los proveedores tienen que acordar
las condiciones, incluyendo el CFP y las CMA, para conceder el acceso y la
participación den los beneficios de forma equitativa. Las leyes del país
proveedor pueden facultar a otros, tales como las CILs, a negociar también las
condiciones de acceso y la participación en los beneficios. La participación de
las CILs es necesaria en instancias donde se accede al conocimiento tradicional
asociado a los recursos genéticos.
Usuarios de los recursos genéticos: los usuarios son responsables del reparto de
los beneficios derivados de los recursos genéticos con los proveedores. Buscan
el acceso a los recursos genéticos para una amplia gama de propósitos, desde la
investigación básica hasta el desarrollo de nuevos productos. Constituyen un
grupo diverso, que incluye a jardines botánicos, investigadores industriales,
como pueden ser los de la industria farmacéutica, agrícola y cosmética y
coleccionistas e institutos de investigación.
Puntos focales nacionales: para facilitar el acceso, los usuarios necesitan un
proceso claro y transparente que detalle con quién comunicarse y cuáles son las
exigencias y los procesos en los países proveedores para obtener el acceso. Los
puntos focales nacionales son los responsables de proporcionar esta
información.
Autoridades nacionales competentes: son organismos establecidos por los
gobiernos responsables de conceder el acceso a sus recursos genéticos a los
usuarios, y de representar a los proveedores a nivel local o nacional. Las
29
medidas de implementación nacional establecen de qué forma trabajan las
autoridades nacionales competentes en un país determinado”.22
Como puede deducirse de lo anterior, es sumamente importante que los gobiernos
mediante el conocimiento de los marcos institucionales trazados por el CDB y las
Directrices de Bonn, establezcan sus propios marcos nacionales, para que tanto
usuarios como proveedores, los conozcan y participen en los beneficios de una manera
justa. Esto se traduce en una maximización de los beneficios, en un desarrollo
económico, pero por sobre todo, los beneficios son para la ecología, porque el fin es
que estos beneficios se utilicen también para la conservación y el uso sostenible de la
diversidad biológica.
22
Naciones Unidas. Convenio sobre la diversidad biológica.
30
CAPÍTULO II
De las organizaciones y legislación nacional e internacional en materia de
propiedad intelectual, concerniente a los conocimientos tradicionales de los
pueblos indígenas
Previo a entrar en la materia propia del presente capítulo se ha considerado
necesario hacer una breve anotación sobre la definición de propiedad intelectual:
Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, la
Propiedad Intelectual “…es la facultad jurídica y económica que se le reconoce al
autor de una obra literaria, científica o artística para explotarla y disponer de ella a
su voluntad. Recae sobre las obras del espíritu cuando adquieren representación
y constancia exterior (…)23
En el convenio que establece La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(Estocolmo, 1967), consta una lista de objetos protegidos por los derechos de
propiedad intelectual:
Las obras literarias artísticas y científicas.
Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los
artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radio difusión.
Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
Los descubrimientos científicos.
Los diseños industriales.
Las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como los nombres
y denominaciones comerciales.
La protección contra la competencia desleal, y todos los demás
derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial,
científico, literario y artístico.
23
Propiedad Intelectual. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI. Argentina. Editorial Heliasta. 1997. 25a. edición. P. 473, 474.
31
“La propiedad intelectual es un sistema jurídico, consistente en otorgar derechos
de exclusividad a las personas individuales y/o jurídicas, para proteger sus
creaciones intelectuales de la competencia desleal que pueda surgir en el
mercado, justificándose dichos derechos, entre otros, por razones económicas
que dan la posibilidad a los individuos o a las empresas a recuperar sus
inversiones y los esfuerzos comprometidos”24.
Como puede entenderse en esta definición de propiedad intelectual la finalidad
esencial de estos derechos estriba en la protección que otorgan a los legítimos
propietarios de creaciones intelectuales para poder preservarlas de plagios,
protegiendo la inversión hecha por sus propietarios.
1. Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI)
Antecedentes y organización. Los antecedente más lejanos de este organismo
multinacional se remontan al Congreso de Viena (1873), creándose diez años más
tarde la Unión para la protección de la propiedad industrial conocida como “Unión
de París”, por haberse firmado en dicha ciudad, y casi en la misma época,
aparece también la Unión para la protección de obras literarias y artísticas
conocida como “Unión de Berna”.
La evolución posterior en pro de una posible unificación llevó a la Conferencia de
Estocolmo, que supuso la creación de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (O.M.P.I.), fruto del congreso del 14 de julio de 1967, y
transformándose más tarde en organismo especializado de las Naciones Unidas
mediante acuerdo de la Asamblea General, iniciando sus actividades el 26 de abril
de 1970 y fijando su sede en Ginebra, Suiza.
“Los fines de la organización son: fomentar la protección de la propiedad
intelectual en todo el mundo mediante la cooperación de los Estados; asegurar la
cooperación administrativa entre naciones en cuanto a marcas comerciales,
24
Propiedad intelectual. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. España. Editorial Labor. Pag. 3160
32
diseños industriales, protección de nombre de origen, obras literarias, artísticas,
producciones fonográficas, etc. El conjunto de fines y funciones evidencia la
amplitud de objetivos de la organización.
La estructura orgánica es un poco más compleja que la de otros organismos
análogos, se integra en la Asamblea General, compuesta por los Estados partes
en la Conferencia de Estocolmo que sean al menos miembros de una de las
uniones; el Comité de Coordinación, que comprende a los Estados parte del
convenio que sean miembros del Comité Ejecutivo de la Unión de París o de la
Unión de Berna, o de ambas, y la Oficina Internacional, a cuyo frente se encuentra
el director general asistido por el personal necesario y que ejerce funciones
administrativas o técnicas”.25
Propiedad intelectual y conocimientos tradicionales. En 1998 y 1999, la OMPI
llevó a cabo misiones exploratorias en 28 países con el objeto de determinar las
necesidades y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares
de conocimientos tradicionales. En el marco de estas misiones de estudio se
celebraron consultas con más de 3.000 personas, entre las que se encontraban
miembros de las comunidades indígenas y locales, representantes de
organizaciones no gubernamentales, representantes gubernamentales, miembros
de los círculos académicos, así como investigadores y representantes del sector
privado. Los resultados de esas misiones se publicaron en un informe titulado
“Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de
conocimientos tradicionales: Informe de la OMPI relativo a las misiones
exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-
1999)”.26
A finales de 2000, se estableció el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
25
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe, S.A., 2005. Pág. 1077. 26
Propiedad Intelectual y conocimientos tradicionales. Op.cit., Pág. 14.
33
Folclore. El Comité Intergubernamental ha realizado progresos considerables,
tanto en la cuestión normativa como en lo relativo a los vínculos prácticos que
existen entre el sistema de propiedad intelectual y las preocupaciones de los
titulares y custodios de los conocimientos tradicionales. Bajo la orientación del
Comité Intergubernamental, se han realizado varios estudios que constituyen la
base de los debates internacionales en materia normativa, y se ha prestado
asistencia para la elaboración de instrumentos prácticos .Basándose en esta
experiencia tan diversa, el Comité Intergubernamental está avanzando hacia una
comprensión internacional de los objetivos y principios comunes que deberían
orientar la protección de los conocimientos tradicionales.
Como parte de su programa más amplio sobre los conocimientos tradicionales, la
OMPI también organiza talleres y seminarios, misiones de expertos y
exploratorias, encomienda estudios de caso y se encarga dela redacción de
textos legislativos, así como de actividades de asesoramiento, sensibilización y
formación.
En el Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones
Vegetales (UPOV)27 se prevé una forma sui generis de protección, adaptada
específicamente al fitomejoramiento28 y destinada a alentar a los obtentores a
crear nuevas variedades vegetales. En este sistema de protección se prevé la
“exención del obtentor”, o sea la no aplicación de restricciones a los actos
realizados a los fines de la obtención de nuevas variedades, con objeto de que los
obtentores puedan tener acceso en toda la medida de lo posible a los recursos
genéticos, y de lograr el máximo de progresos en el fitomejoramiento en beneficio
de la sociedad. El “privilegio del agricultor” ,relativo a las semillas conservadas en
27
La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), es una organización intergubernamental, con sede en Ginebra Suiza. UPOV fue creada por la Convención Internacional para la protección de las obtenciones vegetales. La convención fue adoptada en París, en 1961 y fue revisada en 1972, 1978 y 1991. El objetivo del convenio es la protección de nuevas variedades de plantas por un derecho de propiedad intelectual. 28
Se refiere al mejoramiento de las plantas o vegetales.
34
granja, es un mecanismo facultativo de distribución de los beneficios, en virtud del
cual los Estados Miembros de la UPOV pueden permitir a los agricultores utilizar,
en sus propias fincas, parte de su cosecha de una variedad protegida para plantar
nuevos cultivos en sus tierras. El requisito de la “distinción” en el marco del
Convenio de la UPOV prevé que la protección sólo se conceda después de haber
realizado un examen para determinar si la variedad se puede distinguir de forma
clara de todas las variedades cuya existencia sea notoriamente conocida,
independientemente de su origen geográfico. Este requisito proporciona unabase
jurídica para la protección preventiva en relación con variedades vegetales
existentes. En virtud del sistema de la UPOV, toda persona, un agricultor por
ejemplo, que obtiene una nueva variedad vegetal, puede reivindicar la protección
de esa variedad.
Los conocimientos tradicionales, los recursos genéticos, y las expresiones
culturales tradicionales o del folclore, son activos de carácter económico y cultural
de las comunidades indígenas y locales así como de sus países. En la labor de la
OMPI se aborda el papel que los principios y los sistemas relativos a la propiedad
intelectual pueden desempeñar en la protección de los conocimientos tradicionales
y las expresiones culturales tradicionales o del folclore contra la apropiación
indebida, así como en la generación y la distribución equitativa de los beneficios
derivados de su comercialización y el papel que desempeña la propiedad
intelectual en el acceso y la distribución de beneficios de los recursos genéticos.
El papel de los sistemas de propiedad intelectual en relación con los
conocimientos tradicionales y su preservación, protección y utilización equitativa,
son objeto de atención creciente en muchos debates internacionales sobre
políticas, en lo que atañe a cuestiones tan variadas como la alimentación y la
agricultura, el medio ambiente, en particular la conservación de la diversidad
biológica, la salud, incluyendo las medicinas tradicionales, los derechos humanos
y las cuestiones indígenas, así como aspectos del desarrollo comercial y
económico.
35
Si bien las cuestiones de política relativas a los conocimientos tradicionales son
muchas y variadas, las cuestiones de propiedad intelectual, según la OMPI
pueden reducirse a dos temas fundamentales:
“Protección preventiva de los conocimientos tradicionales, o sea, las
medidas para asegurar que los derechos de propiedad intelectual sobre los
conocimientos tradicionales no se atribuyan a quienes no sean los titulares
consuetudinarios de esos conocimientos tradicionales. Entre esas medidas
figura la modificación de los sistemas de patente administrados por la OMPI
(el sistema de Clasificación Internacional de Patentes y la Documentación
mínima del Tratado de Cooperación en materia de Patentes29). Algunos
países y comunidades, además, están elaborando bases de datos sobre
conocimientos tradicionales que puedan utilizarse como prueba del estado
de la técnica para anular una reivindicación de patente sobre un
determinado conocimiento tradicional; y
la protección positiva de los conocimientos tradicionales, es decir, la
creación de derechos positivos, sobre los que faculten a sus titulares a
protegerlos y fomentarlos. En algunos países, se ha elaborado
legislación sui generis para abordar concretamente la protección positiva de
los conocimientos tradicionales. Otras opciones para los titulares y los
usuarios son celebrar contratos y/o valerse de los sistemas vigentes de
protección de la propiedad intelectual.”30
En cuanto a la protección, lo ideal es que las medidas sean preventivas, es decir
que se contemplen sistemas de protección que no sean vulnerables a las
apropiaciones ilícitas, que contemplen todas las posibles situaciones para evitar la
apropiación indebida, siendo la protección positiva sólo una concreción de dichos
sistemas.
29
Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT), fue elaborado en Washington el 19 de junio de 1979, modificado el 3 de febrero de 1984 y el 3 de octubre de 2001. 30
OMPI. Concimientos tradicionales. Suiza. www.int/tk/es/tk. Fecha de consulta: noviembre 2011.
36
2. Avances y legislación latinoamericana en la materia:
Se considera de importancia, en el presente trabajo de investigación, hacer una
incursión en los avances que se dan en este tema en el panorama
latinoamericano, que no es sino recientemente, que ha empezado a cobrar
importancia, sobre todo en los países en vías de desarrollo.
La idea de adentrarse un poco en algunos de los sistemas latinoamericanos de
propiedad intelectual en materia de conocimientos tradicionales, responde a que
en algunos países se han dado significativos avances, y forma parte del presente
trabajo, el encontrar respuestas prácticas y aplicables a las interrogantes que se
han venido planteando a lo largo del mismo. Sin embargo, esto no pretende ser
una exploración meticulosa ni exhaustiva, simplemente se intenta resaltar los
avances de países similares a Guatemala en su conformación poblacional y
cultural, y aprender de las experiencias de otras comunidades, hay muchos
mecanismos que ya se están implementando en otras naciones que pueden servir
de base o inspiración para ir creando un sistema de propiedad intelectual efectivo
que se adapte a las peculiaridades de nuestros pueblos tan ricos culturalmente y
tan diversos a la vez.
Diversas Constituciones de América Latina ya contemplan expresamente en sus
textos la protección de la propiedad intelectual de los conocimientos de los
pueblos indígenas.
A continuación se hace un breve análisis de algunas de ellas:
Ecuador.
Así, la constitución del Ecuador31, en su artículo 1 establece que el estado
ecuatoriano es plurinacional e intercultural, lo que se reafirma en el artículo 3 de
dicha carta magna, al establecer que es deber primordial del estado fortalecer la
unidad nacional en la diversidad. En consonancia con esta perspectiva, el
31
La Constitución de la República de Ecuador, fue creada por la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador de 2007 y ratificada el 28 de septiembre de 2008.
37
mandato constitucional de protección a la propiedad intelectual, en el artículo 100,
establece que: “El Estado protegerá los saberes y los conocimientos mediante el
registro de la propiedad intelectual que salvaguarde los derechos intangibles de
las naciones y pueblos indígenas originarios, campesinos y las comunidades
interculturales.”
La constitución del Ecuador establece en su artículo 84 que “(…) el Estado
reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta
Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los
siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y
tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. (…) 6.
Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno
natural. (…) 9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos
ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley. (…) 12. A sus
sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a
la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y
ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella. (…)”
Venezuela.
Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela32, prohíbe expresamente patentar los “conocimientos ancestrales”:
Artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades
indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y
costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre
las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para
desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá a la Ejecutiva Nacional,
con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a
la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables,
32
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela actual, fue promulgada el 20 de diciembre de 1999.
38
imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en
esta Constitución y la ley.
Artículo 120. El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats
indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y
económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y
consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este
aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la
Constitución y a la ley.
Artículo 121. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su
identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares
sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las
manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a
una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe
atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones.
Artículo 122. Los pueblos indígenas tienen derecho a una salud integral que
considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y
las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos.
Artículo 124. Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los
conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda
actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a
los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes
sobre estos recursos y conocimientos ancestrales.
Se han citado dos ejemplos de constituciones latinoamericanas muy recientes,
como puede observarse, ya en su texto se garantizan en forma expresa los
derechos de los pueblos indígenas en cuanto a su riqueza cultural y a sus
conocimientos. Son innovaciones importantes en estas constituciones, que
reflejan la creciente importancia de estos derechos que hasta hace poco tiempo no
se encontraban en un lugar tan preponderante dentro del ordenamiento jurídico de
los estados.
39
Se puede observar que en el caso de Ecuador, las disposiciones son más
generales y se limita a una declaración de éstos derechos, mientras que la
Constitución de Venezuela es más específica y se inclina por un enfoque de
protección estatal, llegando incluso a prohibir que se patenten dichos
conocimientos y aclara que cualquier beneficios derivado de ellos debe ser
colectivo. Como ya se ha señalado con anterioridad, estos conocimientos recién
están siendo declarados en los países y se han adoptado diferentes enfoques
para su protección.
Bolivia.
Es interesante observar que en la Constitución de la República de Bolivia33, aún
cuando es de reciente promulgación y fue propiciada en el mandato del presidente
indígena Evo Morales, no enuncia en su texto expresamente la protección a los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas como sí sucede con las
constituciones ecuatoriana y venezolana. Se limita a enunciar los derechos de los
pueblos indígenas en un solo artículo de su Constitución Política: el 171, en su
inciso I., el cual refiere lo siguiente: “Se reconocen, respetan y protegen en el
marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos
indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente lo relativo a sus
tierras comunitarias de origen, garantizando el uso sostenible de los recursos
naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e instituciones”.
Como puede verse, en este sentido es sumamente escueta y poco específica,
asemejándose al caso de Guatemala, que aunque, al igual que Bolivia poseen una
numerosa población indígena su Constitución no es específica en cuanto a los
derechos de sus pueblos indígenas, como si sucede con las constituciones de
Venezuela y Ecuador, citadas anteriormente.
33
Entró en vigencia el 7 de febrero de 2009.
40
Perú.
En Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual de Perú, cuenta con la implementación de un Registro
Nacional de Conocimientos Colectivos de los pueblos indígenas. Dicho registro
cuenta con dos modalidades:
Un Registro Nacional Confidencial (para conocimientos confidenciales), y
Un Registro Nacional Público (para conocimientos del dominio público).34
Este registro, está contemplado específicamente para conocimientos de
comunidades campesinas o nativas, que poseen conocimientos propios de su
comunidad y que deseen protegerlos, la inscripción se hace por parte de la
comunidad, como un conocimiento colectivo e incluso se da la opción para que
sea inscrito en forma confidencial o pública. Adaptándose así a las comunidades
autóctonas, ya que normalmente los registros de propiedad intelectual no
contemplan las inscripciones colectivas, lo cual se está acoplando especialmente
a éstas comunidades.
Como puede inferirse, este registro constituye un verdadero avance, ya que se
han trascendido las normas puramente como mandato y se ha pasado a la
implementación efectiva de las mismas.
Problemática actual. La problemática de equidad y ética generada por el mal
uso y la apropiación indebida del conocimiento tradicional, es una situación que
aqueja a todos los pueblos indígenas. La apropiación de sus recursos naturales,
genéticos o biológicos sin su consentimiento expreso, constituye una apropiación
indebida.
Se han dado casos a nivel internacional, que han generado mucha publicidad
acerca del problema con respecto a quién se beneficia del conocimiento
34
Conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. CTPI. Procedimiento para solicitar un registro de un conocimiento colectivo. Perú. 2011. www.aplicacaciones.indecopi.gob.pe. 6 de octubre 2011.
41
tradicional de los pueblos indígenas en lo relativo a los alimentos, la agricultura, la
medicina y otros temas fundamentales en toda comunidad humana.
Se citan algunos ejemplos, como ilustración, de la problemática que se suscita
cada vez de manera más frecuente en las comunidades indígenas.
“Ayahuasca. Lorena Miller, ciudadana norteamericana presentó una
patente en los Estados Unidos, sobre una variedad particular de vid
Banissteriopsis Caapi, comúnmente conocida como Ayahuasca. Esta vid
posee propiedades alucinógenas y es utilizada en ceremonias por pueblos
de la Cuenca Amazónica. Los pueblos indígenas se mostraron
preocupados, por el hecho de que una planta que ellos utilizan con fines
sagrados en ceremonias, pudiera convertirse en objeto de propiedad,
especialmente porque ellos la conocían y la han utilizado por muchos años.
Con el apoyo de COICA y asistencia legal del Centro para la Ley
Internacional Ambiental, se presentó un pedido de revisión de esta patente.
La patente fue denegada, pero sólo sobre la base de la prueba de que la
variedad ya existía antes, y no por el hecho de que una planta ceremonial,
de carácter sagrado para una comunidad, no debe convertirse en el objeto
de una patente.
Hoodia. En el año 2002 el pueblo San de Sudáfrica, llegó a un acuerdo con
el Consejo Africano para la Investigación Científica (CSIR), sobre el uso
indebido del conocimiento tradicional y el uso de la Hoodia, una especie de
cactus que suprime el apetito. El CSIR, patento el P57, ingrediente activo
de la Hoodia. Esto fue licenciado a la corporación Phytopharm, quien luego
entró en un acuerdo de licencias con el gigante farmacéutico Pfizer para la
comercialización del P57, ostensiblemente como un remedio para la
obesidad. El pueblo San, consideró que ellos deberían de beneficiarse de
la comercialización, con la asistencia del Grupo de Trabajo para las
Minorías Indígenas en Sudáfrica (Working group of Indigenous Minorities in
Southern Africa WIMSA) y del abogado Roger Chennels, el pueblo San
presentó una demanda legal por compensaciones. Se llegó a un acuerdo
42
con SCIR. De cualquier manera como Pfizer y Phytopharm, operan en
virtud de su licencia otorgada por SCIR, el pueblo San sólo recibirá pagos
por el arancel de licenciamiento que se le paga a SCIR, ante lo que
probablemente sean ganancias mucho mayores de Phytopharm y Pfizer.
ICGB Maya. Un fondo de $2.5 millones de dólares del gobierno
norteamericano para un proyecto de búsqueda de nuevas especies basado
en la región mejicana de Chiapas fue cancelado en noviembre de 2001.
ICGB-Maya era un proyecto conjunto del Grupo Internacional de
Colaboración de Biodiversidad del gobierno norteamericano (ICGB), el
Colegio Mexicano de la Frontera Sur, el gobierno mexicano y una firma de
biotecnología galesa. Fue diseñado para recopilar información sobre las
propiedades de las plantas en la región de Chiapas, incluyendo el
conocimiento tradicional sobre estas plantas. Mientras que el proyecto
permitió algunos beneficios compartidos (incluyendo el desarrollo de
parques comunales, un fondo para el desarrollo comunitario y pagos de
regalías sobre cualquier descubrimiento comercial), las organizaciones
indígenas de la región alegaron que el proyecto tenía procedimientos de
consulta. El Consejo de Médicos Tradicionales y Parteras de Chiapas
(COMPITCH) requirió que el proyecto fuese suspendido hasta que se
obtuviesen las demandas ulteriores de los Pueblos Indígenas involucrados.
COMPITCH también sugirió una serie de directivas sobre la búsqueda de
especies a la Séptima Conferencia Anual de Etnobiología. Si bien estas
directivas no fueron adoptadas, COMPITCH y otros ganaron su partida
ejerciendo una presión que contribuyó al inadecuado abandono del
proyecto.”35
35
Lareserva.com. El conocimiento tradicional indígena y la propiedad intelectual. España. 2010. www.lareserva.com. Fecha de consulta: octubre 2011.
43
3. Análisis de la situación de los derechos de propiedad intelectual de los
conocimientos tradicionales en la esfera jurídica guatemalteca.
Constitución Política de la República de Guatemala. Contempla en su sección
segunda, la cual se refiere a la cultura, principios generales como el derecho a la
cultura, en el que se contempla el derecho que toda persona tiene a participar
libremente en la vida cultural y artística de una comunidad y a beneficiarse del
progreso científico y tecnológico de la nación; se reconoce el derecho a que las
personas tengan una identidad cultural, consecuente con sus valores, lengua y
costumbres; también establece que es obligación del Estado proteger fomentar y
divulgar la cultura nacional, indicando que debe emitir las leyes y disposiciones
que tiendan a su enriquecimiento, restauración, preservación y recuperación, así
como promover y reglamentar su investigación científicas y la creación y
aplicación de la tecnología adecuada.
Contempla asimismo, la protección al Patrimonio Cultural, el cual establece que
están bajo la protección del Estado. Habla específicamente de los sitios
arqueológicos, los conjuntos monumentales, el Centro Cultural de Guatemala,
estableciendo que están sujetos a atención especial por parte del Estado; y de la
protección al arte, el folclore y las artesanías e industrias autóctonas, hablando de
preservar su autenticidad y promover su producción, comercialización y adecuada
tecnificación.
Inmediatamente, en su sección tercera, referente a las comunidades indígenas,
establece que: el Estado reconoce, respeta y promueve las formas de vida,
costumbres, tradiciones, formas de organización social, uso de traje, idiomas y
dialectos de los diversos grupos étnicos, entre los que figuran los grupos
indígenas de ascendencia Maya.36
En la Constitución por su índole, las disposiciones son lineamientos generales,
pero aún así, no se hace una mención específica de los conocimientos
tradicionales como tales, por otro lado si menciona la importancia de la herencia
cultural, pero se refiere más específicamente al patrimonio cultural tangible y al 36
Constitución Política de la República de Guatemala. 31 de mayo de 1985. Artículos del 57 al 66.
44
folclore. Y en un solo artículo habla sobre proteger la identidad de los diferentes
grupos étnicos que conforman su sociedad, y busca preservar esa identidad,
dando por sentado que se refiere a todos los elementos que conforman una
identidad, de esta manera podemos incluir, a los conocimientos tradicionales, pero
no los menciona claramente.
Leyes ambientales:
La Ley de áreas protegidas, Decreto número 4-89 del Congreso de la República,
y su reglamento, y la Ley forestal, Decreto número 101-96 del Congreso de la
República, y los diversos reglamentos que desarrollan esta última, son cuerpos
normativos que regulan la protección del patrimonio natural de Guatemala por
medio de la conservación de los bosques o por medio de áreas geográficas de
conservación, las cuales deben ser designadas y debidamente administradas para
cumplir con tal objetivo. Sin embargo, las normas contenidas en estos decretos
están encaminadas a que los sistemas naturales funcionen debidamente, sean
sostenibles, bien conservados y utilizados, y en general que determinado número
de bosques y áreas protegidas sean preservadas en aras del bienestar de la
población y del entorno natural guatemalteco, todo lo anterior de conformidad con
los objetivos generales regulados en el artículo 5 del primer cuerpo legal citado y
de conformidad con el artículo 1 de la Ley forestal. La Ley de áreas protegidas
regula el aprovechamiento de los recursos naturales, la organización y
funcionamiento del órgano administrativo respectivo, es decir el Consejo Nacional
de Áreas Protegidas, el cual depende de la Presidencia de la República, y decreta
determinados delitos y faltas relacionadas con la materia, así como también
enumera las áreas protegidas en el territorio nacional. La Ley forestal hace lo
mismo al crear la entidad administrativa encargada del cumplimiento específico de
los preceptos correspondientes, es decir el Instituto Nacional de Bosques.
De las consideraciones anteriores puede inferirse que esta normativa, tanto la
legislación ordinaria como su reglamento, a pesar de tener relación con el
funcionamiento adecuado, la conservación, protección y sostenimiento del
patrimonio natural, no considera de ninguna manera, debido a que no está dentro
45
de sus objetivos ni dentro de su naturaleza, la protección intelectual de los
denominados conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, dado que
tales normas pertenecen a otras ramas de la sistemática jurídica, verbigracia al
Derecho Ambiental, Administrativo y Penal, mas no a la Propiedad Intelectual, y
aunque como se ha señalado repetidas veces, con anterioridad en el presente
estudio, los recursos genéticos son parte medular de los conocimientos
tradicionales y dichas leyes protegen dichos recursos, podría decirse que en una
forma indirecta los contemplan de alguna manera, pero como el objetivo de este
estudio, es determinar si se contempla su protección como conocimientos
tradicionales per se, y si dentro de dichos cuerpos legales ambientales existe una
mención especial y un tratamiento concreto para los mismos, los cual es
NEGATIVO.
Si bien es cierto que la Ley para la protección y mejoramiento del medio
ambiente, Decreto número 68-86 del Congreso de la República, contempla en su
artículo 1 el desarrollo científico y tecnológico relacionado con el medio ambiente,
no lo hace desde el punto de vista de la protección intelectual de los
conocimientos que sean susceptibles de apropiación por parte de ninguna
persona. No existe en este cuerpo legal asidero para fundamentar el registro de
los conocimientos de los pueblos indígenas relacionados con el medio ambiente,
debido a que esta normativa regula de manera específica, de acuerdo con el
citado artículo, el desarrollo con el fin de prevenir la contaminación y de mantener
el equilibrio ambiental por medio del aprovechamiento sustentable y racional de
los recursos naturales. El artículo 11 de dicha ley regula el objeto de la misma, el
cual estriba en mantener la calidad del medio ambiente en aras del mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes del país. En cuanto a las sanciones
contempladas, la normativa antedicha remite al Código Penal, el cual contiene los
tipos penales relacionados con los delitos ambientales, modelos de conducta que
no tiene relación con la protección intelectual de los conocimientos tradicionales.
Por su parte, el Reglamento orgánico interno del Ministerio de Ambiente y
Recursos Naturales contempla únicamente lo relacionado con la estructura
46
interna de dicha dependencia de la administración centralizada del Estado, así
como la competencia de los funcionarios y empleados públicos a cargo de la
misma.
Ley para la protección del patrimonio cultural de la nación.37
Aunque con antelación en el presente trabajo de investigación se ha establecido
que las leyes destinadas a la protección del patrimonio cultural, generalmente
regulan aspectos diferentes a los conocimientos tradicionales, es importante citar
la ley en esa materia en nuestro país, ya que por la materia que regula, podría
considerarse que tiene pertinencia en cuanto a los conocimientos tradicionales.
Es importante mencionar que en su parte conducente, el artículo 3 de dicha ley,
literal b) que se refiere a los bienes culturales muebles, indica lo siguiente:
b) Bienes culturales muebles:
Bienes culturales muebles son aquellos que por razones religiosas o laicas, sean
de genuina importancia para el país, y tengan relación con la paleontología, la
arqueología, la antropología, la historia, la literatura, el arte, la ciencia o la
tecnología guatemaltecos, que provengan de las fuentes enumeradas a
continuación:
Las colecciones y los objetos o ejemplares que por su interés e
importancia científica para el país, sean de valor para la zoología, la
botánica, la mineralogía, la anatomía u la paleontología guatemaltecas.
(…)
De acuerdo a la enumeración anterior, podrían, de una forma muy general,
considerarse incluidos en éste grupo los conocimientos tradicionales.
Otro artículo importante, es el artículo 23, que, en su parte conducente indica lo
siguiente: Registro de bienes culturales. El Registro de Bienes Culturales es una
institución pública, adscrita a la Dirección del Patrimonio Cultural y Natural. Tiene
37
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 26-97.
47
por objeto la inscripción, anotación y cancelación de los hechos, actos y contratos,
relativos a la propiedad y posesión de bienes culturales referidos en el capítulo
primero de esta ley. (…)
La existencia de este registro, es una alternativa al registro de los conocimientos
tradicionales, ya que al referirse también al “patrimonio natural” bien podría
constituir una opción para que ciertos conocimientos indígenas, fueran registrados
como bienes culturales y gozar de la protección de esta ley, ya que en el mismo
cuerpo legal existen disposiciones que sancionan el menoscabo de los mismos:
“Artículo 53. Menoscabo de la cultura tradicional. Se prohíbe menoscabar la
cultura tradicional de las comunidades indígenas, impidiendo o accionando de
cualquier manera sobre las formas de vida, costumbres tradiciones, trajes
indígenas, idiomas, dialectos, la celebración de sus fiestas periódicas y rituales
autóctonos. A los que infrinjan de (sic) esta disposición se les impondrá una multa
de cinco mil quetzales”
“Artículo 54. Hurto, robo y tráfico de bienes culturales. En lo relativo al hurto, robo
y tráfico de de bienes que constituya patrimonio cultural de la Nación, se
sancionará conforme lo establece el Código Penal”.
No obstante, ésta podría ser una opción para el registro y protección de los
conocimientos tradicionales, con las modificaciones pertinentes al caso, se ha
llegado a la conclusión con el análisis de la presente ley, que está dirigida y
creadas para monumentos, piezas arqueológicas, piezas artísticas con valor
histórico, documentos históricos, y en fin todo tipo de piezas que puedan ser
objeto de tráfico ilegal y aunque si se podría adecuar a los conocimientos
tradicionales, su esencia no encuadra totalmente con el espíritu de ésta ley.
Leyes en materia de propiedad intelectual.
En la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos38, no se menciona nada
que tenga que ver con conocimientos tradicionales, ya que el fin de esta ley es
38
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 33-98.
48
proteger las creaciones intelectuales que son producto de la creación humana,
encaminadas a las manifestaciones artísticas, científicas y literarias, siempre que
constituyan una creación intelectual original y describe, en su artículo 15, una
enumeración ilustrativa de las mismas:
a) “a) Las expresadas por escrito, mediante letras, signos o marcas
convencionales, incluidos los programas de ordenador;
b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras expresadas
oralmente;
c) Las composiciones musicales, con letra o sin ella;
d) Las dramáticas y dramático-musicales;
e) Las coreografías y las pantomimas;
f) Las audiovisuales;
g) Las de bellas artes como los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y
litografías;
h) Las de arquitectura;
i) Las fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía;
j) Las de arte aplicado;
k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias.
La enumeración anterior es ilustrativa y no exhaustiva, por lo que gozan del
amparo de esta ley, tanto las obras conocidas como las que sean creadas
en el futuro”.
Aunque en el mismo artículo se consigna que la enumeración es ilustrativa y
no exhaustiva, de acuerdo a la investigación realizada, en el presente trabajo
se considera que esta ley no contempla derechos tradicionales en forma tácita,
si lo hace con los expresiones culturales o folclore, los cuales se podrían
identificar más con los derechos que protege ésta ley, aunque cabe mencionar
que en la legislación guatemalteca estos derechos están protegidos por la Ley
para la protección del patrimonio cultural de la nación.
49
En la Ley de Propiedad Industrial39no existe ninguna disposición en la que se
contemple concretamente el registro de conocimientos tradicionales indígenas,
en primera instancia, podría pensarse que éstos deberían estar contemplados
en la Ley de Derechos de Autor, pero ya haciendo un análisis más profundo,
en el presente trabajo de investigación se ha llegado a la conclusión que de
acuerdo con las experiencias internacionales, estos conocimientos encajan
más dentro de –en el caso de Guatemala-, los derechos de propiedad
industrial, protegidos por ésta ley, ya que se considera que el sistema de
patentes se puede adaptar al registro de los conocimientos tradicionales y
resulta útil, para el fin de que los poseedores de dichos conocimientos los
puedan registrar, pero que a diferencia de los conocimientos protegidos por el
patrimonio cultural, tienen una utilidad económica, ya que pueden obtener por
las licencias de las patentes retribuciones económica, es decir, el sistema de
patentes, puede funcionar, para los conocimientos tradicionales, ya que aparte
que preservan sus derechos, los cuales no pueden ser ya comercializados por
nadie más, también les da la opción de beneficiar económicamente a sus
comunidades, por supuesto, que tienen que contemplarse un procedimiento
específico que se adapte a las peculiaridades de dichos conocimientos, pero
puede ser funcional en su estructura básica.
Es por eso que se considera útil para el presente estudio mencionar que en la
Ley de Propiedad Industrial se describe el procedimiento para la obtención de
patentes:
El artículo 4 de dicha ley, en su parte conducente, define:
“Invención: toda creación humana que permita transformar la materia o la
energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y
satisfacer sus necesidades concretas.”
39
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 57-2000.
50
“Patente: el título otorgado por el Estado que ampara el derecho del inventor o
del titular con respecto a una invención, cuyos efectos y alcance están
determinados por la ley”.
“Procedimiento: con relación a la materia patentable, significa, entre otros,
cualquier método, operación o conjunto de operaciones o aplicación o uso de
un producto.
“Producto: con relación a la materia patentable, significa, entre otros,
cualquier substancia, composición material (inclusive biológico), aparato,
máquina u otro tangible o una parte de ellos.
Esta misma ley en su sección dos, referente a procedimientos de concesión,
describe el procedimiento para solicitar una patente en los artículos del 103 al
120.
Sigue normando lo relativo a las patentes del artículo 121 al 141, considerando
importante resaltar los siguientes puntos:
El artículo 128 de este cuerpo legal establece, en su parte conducente que:
“Derechos conferidos. La patente confiere a su titular el derecho de impedir
que terceras personas exploten la invención patentada. A tal efecto el titular de
la patente podrá actuar por los medios legales que correspondan contra
cualquier persona que sin su consentimiento realice alguno de los siguientes
actos:
a) Cuando la patente reivindica un producto:
i. Producir o fabricar el producto u
ii. Ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo o
almacenarlo para alguno de esos fines.
b) Cuando la patente reivindica un procedimiento:
i. Emplear el procedimiento.
51
ii. Ejecutar cualquiera de los actos indicados en la literal a) anterior
al respecto a un producto obtenido directamente del
procedimiento. (…)
Como puede verse el mecanismo de la patente puede adaptarse a un
procedimiento que se derive de algún conocimiento tradicional, por supuesto con
las adecuaciones que el caso requiere.
El artículo 132, también es sumamente importante, ya que en su parte conducente
para el presente trabajo, regula lo siguiente: “Licencias contractuales. El titular de
una patente podrá conceder licencia para la explotación de la invención patentada.
La inscripción de la licencia contractual en el Registro no es obligatoria, pero la
misma sólo tendrá efectos legales frente a terceros desde la inscripción (…)
Este es otro aspecto interesante de resaltar, ya que el sistema de patentes da la
facultad al propietario de la patente, emitir licencias para explotación, lo cual
aparte de que el propietario evita el uso abusivo de sus conocimientos y
procedimientos, también puede beneficiarse económicamente de ellos si decide
hacerlo, y determinar si fuera el caso, a quienes considera oportuno otorgar dichas
licencias y a quienes no, o simplemente decidir no hacerlo a nadie en absoluto.
El dominio público.
Existe un tema que es controversial con respecto a los conocimientos tradicionales
y a las expresiones del folclore: el dominio público.
Según la OMPI, se entiende por “dominio público”, todo bien inmaterial que no es
objeto de derechos exclusivos de propiedad intelectual, y que, por consiguiente,
puede ser libremente utilizado o explotado por cualquiera”40
40
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, conocimientos tradicionales y folclore. Nota sobre los significados de la expresión “dominio público” en el sistema de propiedad intelectual, con referencia especial a lal protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore. Suiza. 2,010. WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8. Fecha de consulta: febrero 2,012. Pág. 1.
52
En la decimosexta sexta sesión del Comité Intergubernamental de la OMPI sobre
propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore,
surgió la necesidad de redactar un documento que tratara el tema, ya que según
dicho comité “el dominio público es un concepto relativo, flexible y que comporta
muchas facetas, por lo que no se presta a un único significado jurídico. Su
significado y consecuencias en la teoría de la propiedad intelectual, todavía no se
entienden muy bien. Es una expresión que rara vez aparece en textos jurídicos y
más raro es todavía que se le atribuyan normas específicas”41 Ésta última
aseveración constituye una realidad en Guatemala, ya que analizando la Ley de
Propiedad Industrial, no se ha encontrado ningún artículo que haga referencia
directa al “dominio público”.
El citado documento continúa exponiendo que hay dos opiniones encontradas en
lo que respecta al dominio público de los conocimientos tradicionales y las
expresiones del folclore:
Por una parte, describe que hay tendencias que indican que en las comunidades
locales no se distingue entre lo que constituye propiedad y lo que no, por lo que el
concepto de dominio público es extraño a dichas comunidades, de lo cual podría
colegirse que los conocimientos tradicionales son material del dominio público,
debido a que tienen un carácter comunitario. Sin embargo, esto no es totalmente
cierto, ya que muchos de estos conocimientos se consideran secretos y sagrados
y limitados en cuanto a quiénes los pueden utilizar y en qué ocasiones, en
consecuencia “Integrar los conocimientos tradicionales en el dominio público
violaría carácter confidencial de un gran número de elementos inmateriales,
sagrados y secretos que pertenecen al patrimonio vivo y no haría sino acentuar el
deterioro y la apropiación ilícita de valores culturales.”42 Se ve con preocupación
que invocando la igualdad en la utilización de estos conocimientos, principio que
rige al dominio público deja a los propietarios legítimos de dichos conocimientos
41
Ibid., pág. 2. 42
Loc.cit.
53
en un mercado sin ninguna reglamentación. En atención a lo anterior se propugna
por las licencias comunitarias.
Por otro lado, hay tendencias que refieren que el dominio público es valioso en el
sentido que fomenta la evolución y revitalización de los conocimientos
tradicionales, porque éstos no podrían ser objeto de innovación si existen
derechos de propiedad privada sobre los mismos, es decir, que la propiedad
privada constituye una suerte de limitación para que los citados conocimientos
evolucionen.
Como pude observarse son tendencias encontradas y no se ha logrado llegar a un
consenso al respecto, es más todavía no existe claridad en dicho asunto, en
consecuencia, el principal objetivo del documento citado estiba precisamente en
aclarar el término “dominio público” delimitando claramente sus posibilidades.
En cuanto a los conocimientos tradicionales, el documento mencionado expone en
forma aclaratoria, en su numeral 16, lo siguiente: “En el ámbito de los
conocimientos tradicionales, los expertos en cuestiones de acceso y participación
en los beneficios en relación con los recursos genéticos y los conocimientos
tradicionales conexos establecen una diferencia fundamental entre los
conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos que están en
“dominio público” y los que están “a disposición del público”. En un informe de un
experto a ese respecto se afirma lo siguiente: La expresión “dominio público”
utilizada para denotar disponibilidad gratuita se ha aplicado fuera del contexto para
referirse a los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos
que están a disposición del público. Lo que se entiende, por lo general, por “a
disposición del público” no es disponibilidad gratuita. Lo que se entiende por lo
general podría ser que existe una condición para imponer condiciones de acuerdo
mutuo como el pago de un importe en contrapartida para tener acceso. Se suele
considerar que los conocimientos tradicionales están en el dominio público y, por
ende, están disponibles a título gratuito una vez que han sido objeto de acceso y
que se extraen de su contexto cultural particular y son objeto de divulgación. Pero
no puede partirse de que los conocimientos tradicionales relacionados con los
54
recursos genéticos que se han puesto a disposición del público no son propiedad
de nadie. En el concepto de disponibilidad pública podría estar implícito el
requisito de obtener el consentimiento fundamentado precio de un depositario de
conocimiento tradicional que sea conocido, y podrían ser aplicables las
disposiciones en materia de participación en los beneficios, incluso cuando se
determine un cambio en la utilización a partir de un anterior consentimiento
fundamentado previo. En los casos en los que no se pueda identificar al
depositario, los beneficiarios de dichos conocimientos podrían ser determinados,
por ejemplo, por el Estado.”43
Por lo anteriormente señalado, podemos inferir, que el dominio público en cuanto
a los conocimientos tradicionales, se refiere, en muchos casos a que se puede
tener una acceso a ellos por el público, lo cual no implica en forma alguna que no
sean objeto de la propiedad de alguien (individuo o comunidad), y que el/los
legítimos propietarios no puedan beneficiarse de sus derechos de propiedad.
En conclusión: aunque en la legislación Guatemalteca existen algunos cuerpos
normativos que incluyen normas que podrían “adecuarse” mediante
modificaciones a normar los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas,
no existe ninguna normativa específica al respecto en donde sean contemplados
de una manera expresa.
43
Ibid., pág. 4.
55
CAPÍTULO III
De la necesidad e importancia de proteger los derechos de propiedad
intelectual de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas de
Guatemala por medio de los derechos de propiedad intelectual
1. Importancia social y educativa.
La nación guatemalteca está constituida por una sociedad plurilingüe y
multicultural, como tal la riqueza en cuanto a los aportes de ésta diversidad son
abundantes. Lastimosamente, no se le ha dado valor a todo el aporte que pueden
constituir las experiencias, costumbres y conocimientos de los pueblos indígenas
que se encuentran constituidos en ésta nación.
El licenciado Rodrigo de la Cruz, asesor técnico de la COICA (Coordinadora de las
Asociaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica), lo explica de ésta forma:
"El término conocimientos tradicionales, se emplea en el sentido de
conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales
que entrañen estilos tradicionales de vida que interesan para la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica(…) En realidad este concepto
abarca un abanico mucho más amplio de la realidad social y cultural de los
pueblos indígenas y comunidades locales. Se refiere a todo el conjunto de saberes
de un pueblo, dado su visión del mundo y su explicación sobre el orden de las
cosas en el universo. En otras palabras, tal definición se equipara a la concepción
de ciencia y bagaje cultural dentro de las culturas occidentales.”44
En opinión del etnólogo Reichel-Dolmatoff, quien trabajó más de cincuenta años
en comunidades indígenas del Amazonas y Sierra Nevada de Santa Marta en
44
Agenda Ambiental Andina. De la Cruz, Rodrigo, Comunidad Andina. Protección a los conocimientos tradicionales. Ecuador. 2001. www.comunidadandina.org. Fecha de consulta: octubre 2011.
56
Colombia, los conocimientos indígenas tienen un carácter sinergético45, en el cual
radica el poder de integración hombre-naturaleza. Algunos de los elementos en
campos donde se expresa el aporte particular del conocimiento indígena
clasificados culturalmente por Reichel-Dolmatoff, son los siguientes:
Sociología, organización política y administrativa, educación, transmisión de
conocimiento, pedagogía, psicología;
Ciencias naturales (biología, botánica, zoología...), astronomía, geografía,
geología, meteorología;
Lingüística, lengua de ceremonia, retórica, cantos;
Rituales, danzas;
Canciones, sonidos, ritmos;
Curaciones, medicina, farmacología;
Etnohistoria;
Valores morales, éticas y espirituales;
Conocimientos y entendimiento de los diferentes niveles de energía y
poderes correspondientes, y manejo de los mismos;
Arquitectura, artesanía, cerámica, tejidos;
Ecología, manejo de la biodiversidad, desarrollo sostenible, cultivos
asociados, agroforestería, manejo de ecosistemas, manejo forestal, manejo
de cuencas hidráulicas (Reichel-Dolmatoff)46
Como puede verse, el aporte de toda esta riqueza de conocimientos tradicionales
va más allá del simple conocimiento de “medicinas naturales” o “técnicas de
cultivo”, es toda una concepción de la vida y el universo. Son una respuesta
intelectual a las necesidades concretas de la vida.
La riqueza en cuánto a conocimientos es enorme y en gran parte desperdiciada,
por una mentalidad que da prioridad a los conocimientos extranjeros y
menosprecia la sabiduría local. Existe una gran falta de respeto y valoración con
45
Sinergia: se refiere a la interacción entre dos o más tipos de organismos de modo que por lo menos uno de ellos se nutre o crece transformándo productos del metabolismo de los demás. 46
De la Cruz, Rodrigo, op.cit., pág,2
57
relación a ese saber, por el hecho de que, por ejemplo un curandero tradicional,
elabora una mezcla de plantas para tratar una enfermedad, no aislará ni describirá
alguno de los compuestos químicos, ni utilizará términos de la bioquímica para
describir sus efectos en el organismo, sino que basará su tratamiento en la
experiencia clínica que ha adquirido y que le ha sido transmitida por otros
curanderos por generaciones, aunado a un conocimiento empírico fundamentado
entre la interacción de la mezcla medicinal y la fisiología humana. Irónicamente en
los países que precisamente gozan de una rica experiencia tradicional, éstos
conocimientos son menospreciados, mientras que hay muchas personas de
países industrializados, que prefieren, cada vez más, los tratamientos basados en
conocimientos tradicionales, en el entendido que estos métodos “alternativos” o
“complementarios” se basan en una sana observación empírica a lo largo de
muchas generaciones, lo que precisamente los hace confiables y experimentados.
La presión social se ha hecho sentir en éstas comunidades, invadiendo sus
creencias, sus valores, su forma de vida con ideas “importadas”, es muy fuerte la
influencia de las ideas extranjeras, que pretendes ser de “avanzada”, mientras que
los conocimientos tradicionales se ven como primitivos, atrasados, y obsoletos.
No se les ha otorgado el importante valor que se merecen, como fuente de riqueza
en muchos aspectos de la vida.
Como ya se ha expresado con anterioridad, los conocimientos tradicionales suelen
ser el resultado de experiencias y constituyen respuestas que devienen del
cotidiano vivir, son la reacción racional que ha tenido una comunidad determinada
a los interrogantes y problemas que su entorno, sus circunstancias le han
planteado. Desde ésta perspectiva, puede deducirse la importante dimensión
práctica de estos conocimientos, los cuales pueden ser sumamente útiles y
aplicables a múltiples planteamientos de la sociedad en general, beneficiándola,
tanto en una forma directa como indirecta.
Gracias a que en las últimas décadas las organizaciones indígenas se han hecho
notar en los diferentes ámbitos sociales a nivel local e internacional,
58
organizándose para hacer valer sus derechos, su situación ha mejorado en alguna
medida; sin embargo, siguen siendo un grupo discriminado, marginado y que corre
grandes riesgos de sucumbir ante la enorme presión social, cuando se habla de
sucumbir se hace referencia, por sobre todo, a sus raíces, a su esencia cultural y a
su particular concepción de la vida y el universo.
A pesar de que ha habido logros concretos como declaraciones y convenios
internacionales, la realidad sigue siendo evidente, esta realidad, no obstante no
menoscaba el valor de que se haya declarado el valor de derechos como los
derechos ambientales y los derechos a la libre determinación que son
fundamentales para garantizar las sobrevivencia de unos pueblos tan amenazados
por el fenómeno de la aculturación.
Los estados han reformado muchas de sus legislaciones que eran lesivas a las
comunidades indígenas, sin embargo, sigue existiendo una resistencia a asumir
de lleno todas aquellas obligaciones que engloban la protección de dichas
comunidades. Pero a pesar de que ésta responsabilidad es insoslayable para los
gobiernos que cuentan con dichas comunidades dentro de sus fronteras, la
responsabilidad no es exclusiva de ellos, ya que el preservar la pluralidad cultural
del planeta es tarea de todos los países y más aún: de todos los ciudadanos, ya
que esa riqueza es necesaria para el adecuado balance en las formas de vida,
sobre todo ahora que el balance del planeta peligra y son precisamente esas
comunidades ancestrales las que por siglos se han dedicado a vivir en armonía y
balance con el universo del cual se saben parte.
Actualmente ha habido ciertos logros en el aspecto de declarar como derechos
universales, los derechos de los pueblos indígenas, como un esfuerzo
encaminado al respeto de las poblaciones indígenas, pero sobre todo a su forma
de vida, a sus creencias, a su cultura, visión y esto incluye por supuesto sus
derechos de propiedad sobre sus conocimientos tradicionales.
El documento más trascendente en esta materia hasta el momento es la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
59
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas.
Fue aprobada por la Asamblea general, el 13 de septiembre de 2007, consta de
46 artículos. En lo que concierne al tema que nos ocupa, los artículos relevantes
son:
“Artículo 2
Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de
discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su
origen o identidad indígenas.”
“Artículo 8
Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la asimilación
forzada o la destrucción de su cultura.
1. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el
resarcimiento de:
a. Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos o
personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus
valores culturales o su identidad étnica.
b. Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras,
territorios o recursos.
c. Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o
consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus
derechos.
d. Toda forma de asimilación o integración forzada.
e. Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la
discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.”
60
“Artículo 11
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y
costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar
las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares
arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes
visuales e interpretativas y literaturas.
2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que
podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos
indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales
de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en
violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.”
“Artículo 13
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir
a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías,
sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades,lugares
y personas y mantenerlos.2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para
garantizar la protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos
indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones políticas,
jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario,
servicios de interpretación u otros medios adecuados.”
“Artículo 14
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e
instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en
consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.
2. Las personas indígenas, en particular los niños indígenas, tienen derecho a
todos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación.
3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas, para
que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera
de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su
propia cultura y en su propio idioma.”
61
“Artículo 31
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y
desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus
expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias,
tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las
semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora,
las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos
tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a
mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho
patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones
culturalestradicionales.2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados
adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos
derechos.”
Análisis. Como puede colegirse de la lectura de los anteriores artículos, la
presente declaración constituye un gran logro para el reconocimiento y la
reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas. Contempla derechos
básicos y esenciales como el derecho a no ser discriminados por ser diferentes en
cuanto a su cultura, creencias o modo de vida, también reconoce el derecho a la
libre determinación, es decir a decidir por ellos mismos en cuanto a cómo
organizar todas las actividades del ser humano. Un aspecto importante es que
defiende el derecho a no asimilar forzadamente otras culturas, es decir, a no tener
que “adaptarse” a la cultura y modo de vida de la mayoría para poder desarrollarse
adecuadamente. En nuestro país por ejemplo, la idea es que una persona puede
desenvolverse mejor en la sociedad en la medida que su comportamiento
responda a las conductas y forma de vida de las mayorías, y éstos derechos van
encaminados a lo contrario: a que no exista esa similitud, sino a que conservando
su singularidad, se den las condiciones para que se desenvuelvan
adecuadamente en la sociedad en un clima de respeto y tolerancia.
No sólo busca el respeto en sí de dichos derechos, sino que también promueve su
preservación y transmisión, como una forma de enriquecimiento para las naciones,
62
y como una forma de continuidad de su cultura busca la transmisión y enseñanza
a las generaciones futuras, ya que la preservación de estos conocimientos y en sí
de todo el patrimonio ancestral se encuentra en riesgo de perderse, porque las
nuevas generaciones no encuentran un ambiente que los motive a valorar dichos
conocimientos, si no que más bien, al sentirse objeto de menosprecio y
discriminación de sus costumbres, buscan de alguna manera no tener relación
con ellos, cuando deberían ser orgullosos portadores de esa riquísima herencia.
También se consigna el derecho a preservar sus propios medicamentos y
procedimientos curativos, los cuales recientemente han tomado mucho auge a
nivel internacional, por ser procedimientos naturales, pero ello ha sido uno de los
factores que han propiciado la apropiación indebida de dichos conocimientos, ya
que la industria farmacéutica ha encontrado en ellos una veta, pero en muchos
casos se han aprovechado de todo el caudal de conocimientos sin que haya para
los legítimos propietarios ninguna retribución, goce o participación en dichos
beneficios.
El primer paso está dado, con ésta declaración de derechos, sin embargo hace
falta implementar mecanismos y políticas para que la misma no quede relegada a
un plano de “deber ser” o como una lista de enunciados deseables e ideales.
Deben realmente crearse los procedimientos para que todos éstos enunciados se
hagan una realidad para dichos pueblos.
2. Importancia cultural.
Los conocimientos tradicionales constituyen para las poblaciones indígenas una
parte medular de su identidad cultural, por ende la preservación de dichos
conocimientos no es sólo útil para el desarrollo y bienestar de ésas comunidades,
sino que para su propio dinamismo cultural e intelectual.
Los conocimientos tradicionales son parte misma de la vida de estas
comunidades, ya que en ellos están enraizados la concepción de la vida y el
universo, sus creencias espirituales más profundas que inciden en su forma de
63
vida y comportamiento, incluso en rasgos característicos de sus temperamentos y
psicología y en sus sistemas de organización, de administración comunitaria y
jurídica.
Partiendo de esta realidad, es comprensible que las comunidades indígenas,
titulares legítimas de dichos conocimientos, insistan en que no deben de ser
usados por otros en forma indebida y sin su expreso consentimiento y sin llegar a
acuerdos que permitan una justa y equitativa participación en los beneficios. Esta
situación ha dado lugar a instar a la humanidad en general, a un mayor respeto y
valorización de las contribuciones y preocupaciones de los titulares de los
conocimientos tradicionales, así como de los propios conocimientos.
Esta situación igualmente ha motivado peticiones a las autoridades para que se
respete el contexto holístico de los conocimientos tradicionales, y sobre todo, se
respeten y reconozcan los vínculos entre múltiples aspectos de la vida y la cultura
de dichas comunidades.
Son muchas las propuestas (de origen indígena que exigen que dichos
conocimientos deben ser protegidos por un sistema jurídico que parta de las
mismas raíces que dichos conocimientos, es decir, que dichos conocimientos
idealmente deben ser normados por el derecho consuetudinario que es el que
mejor se adapta a la concepción propia de éstas comunidades sobre la protección
legal.
El investigador Rodrigo de la Cruz, lo explica de la manera siguiente:
“(…) se puede afirmar que el derecho consuetudinario, por su naturaleza, contiene
un bagaje cultural muy amplio de elementos que pueden contribuir de manera
sustantiva a la protección integral de los conocimientos tradicionales desde la
propia vivencia de los pueblos indígenas y comunidades locales, ya que el
derecho consuetudinario se ha dicho que es todo un sistema de saberes que
hacen parte del Derecho Indígena. Por tanto, en un esfuerzo orientado a proteger
los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y las comunidades
64
locales, es ineludible tener presente la naturaleza descrita de este derecho que
sincroniza perfectamente con los siguientes elementos intrínsecos de los
conocimientos tradicionales:
• Su carácter colectivo.
• Su vínculo imprescindible con la identidad y la territorialidad indígena.
• Su carácter inalienable e imprescriptible.
• El sistema de conocimiento indígena no puede expresarse solamente con
palabras.
• Está estrechamente vinculado con las leyes de origen y el Derecho Propio,
Mayor o Indígena.
• Van más allá de lo escrito en los códigos y leyes del derecho positivo, pues
existen desde antes de la conformación de los estados nacionales.
• El conocimiento tradicional no es estático. Las innovaciones hacen parte del
proceso evolutivo de los pueblos indígenas.
• Sus expresiones no persiguen un fin económico y comercial, sino que adquieren
connotación por su valor per se que representa para los pueblos indígenas.
• El conocimiento tradicional como patrimonio de los pueblos indígenas y como
ejercicio de su vida creativa hace parte de los derechos humanos fundamentales y
del ejercicio a la libre determinación. Siendo así, se puede afirmar que hay
conocimientos que hacen parte ineludible de la especificidad cultural de los
pueblos indígenas, como los relacionados con la espiritualidad, y éstos no deben
entrar al mercado ni deben ser protegidos mediante los derechos de propiedad
vigentes. Tampoco deben buscarse normas que conlleven a crear una cultura
económica, puesto que lo espiritual no es cuantificable, ni está concebido para ser
llevado al mercado.
65
Lo mismo sucede con las zonas intangibles y los sitios sagrados, que son sitios de
veneración y reproducción del bagaje cultural de los pueblos indígenas.”47
En este sentido, desde los pueblos indígenas y en particular de la Coordinadora
de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica, COICA48ha surgido
una posición que defiende que el reconocimiento de los derechos colectivos de
propiedad intelectual de los pueblos indígenas no debe regirse en manera alguna
por el sistema tradicional de la propiedad
Para ello, esta misma organización manifiesta que toda adopción de políticas y
medidas legislativas, debe partir del respeto por los siguientes principios básicos:
Los conocimientos tradicionales son inherentes a la noción de
territorialidad. Por tanto, el reconocimiento de los territorios indígenas son
una premisa fundamental para que la protección a los conocimientos
indígenas tenga sentido.
La protección a la propiedad intelectual de los conocimientos indígenas
mediante los sistemas vigentes, supone una concepción antagónica e
incomprensible para el pensamiento indígena. Los conocimientos indígenas
son de carácter colectivo.
El conocimiento y la determinación sobre el uso de los recursos es para los
indígenas algo colectivo e intergeneracional, ninguna población indígena
puede vender o ceder la propiedad de los recursos que son del pueblo y
que cada generación está obligada a guardar para la siguiente.
En general, las patentes y otros derechos de propiedad privada sobre la
vida no son aceptables para los pueblos indígenas.
47
UICN Unión Mundial para la Naturaleza. Rodrigo de la Cruz. Consulto. Conocimientos Tradicionales y el Derecho Consuetudinario. 2006. www.rimisp.org. Fecha de consulta: octubre 2011. 48
Esta organización es una de las más activas en el seguimiento al tema de biodiversidad y conocimientos
tradicionales, especialmente dentro del CDB y la OMPI.
66
Es interesante la corriente anterior adoptada por muchas comunidades indígenas
en especial en América del Sur, ya que por otro lado otras comunidades indígenas
sí han optado por el sistema tradicional de propiedad intelectual, recurriendo sobre
todo al sistema de patentes, el cual ha dado resultados positivos para dichas
comunidades.
3. Importancia económica.
En cuanto a este aspecto de los conocimientos tradicionales la OMPI hace un
planteamiento muy concreto:
“Un problema muy puntual al que deben de hacer frente los titulares de los
conocimientos tradicionales es el de la explotación comercial de su saber por otros
lo que plantea la cuestión de la protección jurídica de esos conocimientos contra la
utilización abusiva, así como la de la función del consentimiento fundamentado
previo y la de la necesidad de una participación equitativa en los beneficios. En
varios casos relativos al uso de productos naturales se ha puesto en evidencia el
valor que tienen los conocimientos tradicionales para la economía moderna. Por
falta de experiencia en relación con los sistemas oficiales en vigor, así como
debido a los limitados recursos económicos, a algunos factores culturales, a la
falta de una voz que hable en nombre de todos y, en muchos casos, a la falta de
una política nacional clara en relación con el uso de los conocimientos
tradicionales, esas comunidades han estado generalmente en una posición de
desventaja respecto de la utilización de los mecanismos vigentes de propiedad
intelectual. Por otro lado, la falta de normas claras, fáciles de entender, sobre el
uso debido de los conocimientos tradicionales es causa de inseguridad para
quienes quieren utilizar esos conocimientos en la investigación y la elaboración de
nuevos productos. Así pues, se plantea la necesidad común de poder contar con
normas bien definidas, idóneas desde el punto de vista cultural, y predecibles
tanto para los titulares de los conocimientos tradicionales como para sus usuarios
legítimos.”49
49
Propiedad Intelectual y conocimientos tradicionales. Op.cit., Pág. 10.
67
Se puede decir, que es el aspecto económico el que ha lanzado a la opinión
pública algunos casos sobresalientes sobre conocimientos tradicionales, aunque
esto, se ha dado debido a la fuerte tendencia utilitarista de la actualidad, no por
eso se descarta la enorme y auténtica importancia que reviste este aspecto para
las comunidades indígenas, ya que, aunque es verdad que dichos conocimientos
son valiosos per se, también tienen un agregado económico, que desde la
perspectiva práctica es una fuente potencial importante de recursos para dichas
comunidades, lo que a su vez, garantizaría de una mejor forma la preservación de
dichos conocimientos, toda vez que aparte de aportar al desarrollo y prosperidad
económica de las comunidades, también se traduciría en una mejor preservación y
mantenimiento de estos conocimientos.
Aunque en el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización
Mundial de Comercio (OMC) no figuran disposiciones específicas sobre la
cuestión de los conocimientos tradicionales, la relación entre estos conocimientos
y las normas del acuerdo sobre los ADPIC ha sido objeto de debates y se han
formulado varias propuestas. En la Declaración de Doha, aprobada en la Cuarta
Conferencia Ministerial de la OMC celebrada en Doha, se encomienda al Consejo
de los ADPIC que examine, entre otras cosas, la relación entre el Acuerdo de los
ADPIC y la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore.
El año 2000, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y desarrollo
(UNCTAD) elaboró un Plan de Acción en el que se destaca la importancia de
estudiar formas de proteger los conocimientos tradicionales, las
innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales, y de reforzar
la cooperación en la investigación y el desarrollo de tecnologías para la
conservación y el uso sostenible de los recursos biológicos. En su11º período de
sesiones, en 2004, la UNCTAD aprobó el Consenso de São Paulo, en el que se
hace referencia a “la falta de reconocimiento de los derechos de propiedad
intelectual para la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore” como
68
una cuestión importante para la obtención de beneficios en materia de desarrollo a
partir del sistema comercial internacional y las negociaciones comerciales.
Otra cuestión que es necesario abordar es la dimensión internacional de la
protección de los conocimientos tradicionales y la distribución de los beneficios en
relación con los recursos genéticos conexos, basándose en las experiencias a
nivel nacional. A este respeto, la participación de las comunidades y los países de
todas las regiones es lo que puede hacer avanzar esa labor y obtener resultados
eficaces y justos que puedan aceptar todas las partes interesadas.
Es en este ámbito donde cobran especial importancia los recursos genéticos, ya
que son el objeto principal de los abusos, y las apropiaciones ilícitas, el acceso y
la participación de los beneficios cobra en este ámbito una importancia real y
trascendente.
Al respecto algunas comunidades indígenas se han pronunciado de la siguiente
forma:
“En cuanto a la participación de los pueblos indígenas en la distribución justa y
equitativa de beneficios, sean de tipo monetario y no monetario, éstos deben
darse de acuerdo con las prioridades y necesidades de los propios pueblos
indígenas, cuando se accedan a los conocimientos tradicionales y a los recursos
genéticos en nuestros territorios, y que entre otros puedan estar dirigidos hacia la
seguridad jurídica de las tierras y territorios y garantizar la seguridad
alimentaria.”50
Como puede observarse en la cita anterior, la distribución de los beneficios
ciertamente va encamina al aspecto económico, pero se extiende a otros aspectos
fundamentales para las comunidades como son la conservación de la propiedad
de sus tierras y la seguridad en la alimentación, es decir, las repercusiones
económicas van más allá del desarrollo de una comunidad, también repercute en
aspectos que pudieran a simple vista parecer ajenos pero que en realidad se
entrelazan con la economía, ya que es ésta la que facilita la obtención de otros
derechos y aspectos que también son fundamentales en estas comunidades.
50
COICA Coordinadora de las organizaciones indígenas de la cuenca amazónica. Acceso a los Recursos Genéticos y los Conocimientos Tradicionales en el Régimen Internacional. Colombia. 2010. www.coica.org.ec. Fecha de consulta: octubre 2011.
69
Un problema de gran actualidad: los bioprospectores han “descubierto” que el
aporte de los conocimientos tradicionales es vital para la identificación de
componentes activos de los recursos biológicos y genéticos útiles para la industria
farmacéutica. Según estimaciones de varios investigadores concluyen que con el
aporte de los conocimientos tradicionales se ahorran hasta un 400% tanto en
dinero como en tiempo en las investigaciones de bioprospección51.
Los bosques tropicales son verdaderos laboratorios de farmacopea natural y los
médicos tradicionales son científicos naturales, cuya experiencia se hace
necesaria para la conservación de los recursos de la biodiversidad y la
perduración de los conocimientos tradicionales.
“Una patente es una concesión que un gobierno nacional otorga a un inventor
para darle derecho de excluir a otros de la fabricación, uso o venta de su
invención. Para que un invento sea acreedor a la protección de patentes, en la
mayoría de los países, es preciso que sea nuevo, que resulte útil y que no sea una
ampliación trivial de algo ya conocido. Algunos depositarios de conocimientos
tradicionales temen que alguien intente obtener patentes basadas en sus antiguos
conocimientos y reciban beneficios a partir de ellos.”52Que es el caso que se da
comúnmente con la empresas farmacéuticas, que con mucho menos inversión de
la que comúnmente harían, se procuran todos aquellos conocimientos
tradicionales que por mucho años han sido utilizados por los indígenas,
ahorrándose así una fase extensa de investigación, y luego de que se hacen con
los conocimientos que los llevan a sacar mayor provecho a los recursos genéticos,
los patentan como inventores o creadores y les sacan grandes provechos
económicos dejando a las comunidades indígenas al margen de cualquier
beneficio, siendo ellos los auténticos propietarios.
51
Bioprospección: se refiere al conjunto de métodos y técnicas empleadas en la búsqueda de especies biológicas. 52
Departamento de Estado de Estados Unidos. Enfoque en los derechos de propiedad intelectual. Estados Unidos de América. RPC EAP. 2006. Pág. 45
70
Hay muchos criterios al respecto, ya que en países como los Estados Unidos de
Norte América se ha implementado el uso de patentes para los conocimientos
tradicionales y los recursos genéticos, según la opinión estadounidense, “las leyes
de propiedad intelectual están y deben seguir estando disponibles para los
individuos y los pueblos indígenas que reúnan los criterios adecuados para
obtener esa protección legal. El gobierno de Estados Unidos apoya el
intercambio de puntos de vista sobre los conocimientos tradicionales, las
expresiones de folclore y los recursos genéticos en foros internacionales, sobre
todo en la OMPI, la cual cuenta con la pericia y los recursos necesarios para
abordar estas complejas cuestiones técnicas. Las actividades de la OMPI han
incluido misiones de recopilación de datos, estudios de casos y encuestas,
cláusulas contractuales de muestra y ejemplos de bases de datos. Los expertos
estadounidenses aceptan que la protección de la propiedad intelectual no es la
solución para todos los problemas que implica la protección, preservación,
fomento y uso del conocimiento tradicional, las expresiones del folclore y los
recursos genéticos en todo el mundo. Sin embargo, según la opinión de Estado
Unidos, la clave para resolver esas cuestiones en forma satisfactoria es un
enfoque orientado hacia las soluciones que se arraigue en el contexto nacional de
cada país”53
Mientras que en otros países (que tienen una considerable población indígena),
como Venezuela, las propias agrupaciones indígenas se han pronunciado contra
el sistema de patentes aplicable a los conocimientos tradicionales, invocando una
serie de razones, a continuación se transcribe un fragmento de un manifiesto
publicado al respecto:
“En esta perspectiva, desde el Consejo Nacional Indio de Venezuela (CONIVE),
hemos venido realizando esfuerzos por contribuir con elementos para el debate en
la línea de identificar medidas apropiadas para la protección de los conocimientos
tradicionales. Es así que como resultado de un sinnúmero de eventos de reflexión
53
Ibid., Pág. 49
71
con los propios pueblos indígenas y con la contribución de especialistas, hemos
identificado algunos principios de política básica, medidas iniciales para la
protección jurídica, así como estrategias y planes de acción futuros. Para nosotros
la propiedad intelectual es colectiva, porque los conocimientos tradicionales están
repartidos entre todos en una comunidad, es un conocimiento que viene desde los
antepasados por lo que es un bien de todos. En el sistema oficial la patente es
algo que se otorga a una sola persona, es un conocimiento que tiene como
objetivo principal el crear ganancia al dueño de la patente. Para los pueblos
indígenas es importante indicar esta diferencia, ya que en este momento existe
una presión muy grande de imponer a nivel global el sistema de patentes de los
países industrializados.
La situación actual nos obliga a los pueblos indígenas no sólo a los de Venezuela,
sino del mundo entero a levantar nuestra voz y emprender en una campaña global
para que definitivamente se respeten la propiedad colectiva de los conocimientos
tradicionales que nos pertenecen a los pueblos indígenas.”54
Como puede observarse existe un claro antagonismo en estas dos posiciones
descritas anteriormente, con respecto a la forma cómo deben de protegerse los
derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas. Por una parte, la
posición de un país industrializado que propugna por el uso de patentes, por otra
un país con un algo porcentaje de población indígena que descarta el sistema de
patentes por contravenir la esencia de sus derechos.
4. Importancia ambiental.
“La protección de los conocimientos tradicionales por derechos de propiedad
intelectual tiene que tener en cuenta los objetivos del CDB en lo que respecta a la
conservación, el uso sostenible y la participación equitativa en los beneficios de
los recursos genéticos. En general, la preservación y la protección contra la 54
Consejo Nacional Indio de Venezuela (CONIVE). II Cumbre continental de los pueblos y nacionalidades indígenas. Derechos indígenas. Venezuela. 2003. www.conive.org. Fecha de consulta: octubre 2011.
72
pérdida y la degradación de los conocimientos tradicionales debe ir de la mano
con la protección de dichos conocimientos y las políticas contra la utilización
abusiva y la apropiación ilícita.”55
Es en este punto que entra en juego otro factor vital en los conocimientos
tradicionales: su protección debe ir aunada a la protección y preservación de los
recursos genéticos que constituyen, por decirlo de alguna forma, la parte física de
dichos conocimientos, ya que están íntimamente relacionados: un remedio
tradicional, por ejemplo, puede requerir el uso de una planta local (recurso
genético), según una receta transmitida de una a otra generación (conocimiento
tradicional).
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) orienta y
promueve la colaboración en el cuidado del medio ambiente, inspirando,
informando y ayudando a las naciones y las personas a mejorar su calidad de vida
sin comprometer la vida de las generaciones futuras. En el marco de la iniciativa
de creación de capacidad, el PNUMA se esfuerza por observar, seguir de cerca y
evaluar el estado del medio ambiente a nivel mundial, y permite una mejor
comprensión científica de cómo se produce el cambio medioambiental, así como
de la forma de administrar ese cambio mediante la aplicación de políticas
nacionales orientadas a la acción y de acuerdos internacionales.56
En 1992, bajo los auspicios del PNUMA, se celebró la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, que
dio lugar a la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y se
firmó el Convenio sobre la Diversidad Biológica(CDB) con objeto de promover la
conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y
una participación equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los
55
Propiedad Intelectual y conocimientos tradicionales. Op.cit., Pág. 9.
56
Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente. Acerca de PNUMA. Panamá. 2009. www.pnuma.org. Fecha de consulta: noviembre 2011.
73
recursos genéticos. Las disposiciones sobre el respeto y el reconocimiento de los
conocimientos tradicionales son un elemento clave del CDB, y, en el marco de la
Conferencia de las Partes en el Convenio, se están llevando a cabo importantes
trabajos para promover la aplicación de esas disposiciones.
Política nacional de diversidad biológica. Es importante destacar que en el
ámbito nacional, recientemente fue aprobada la Política Nacional de Diversidad
Biológica, presentada por la Secretaría Ejecutiva del CONAP57.
Dicha política tiene como propósito fundamental el dar cumplimiento en el marco
nacional al CDB, y se enfoca en la preservación de la biodiversidad. Cabe resaltar
que en su texto hace mención de los conocimientos tradicionales como una
estrategia a utilizar, para la mitigación y adaptación al cambio climático, es decir
propone la utilización de los conocimientos tradicionales como una herramienta a
utilizar para contrarrestar el cambio climático.
También menciona dichos conocimientos, cuando propone “fortalecer la incidencia
de la diversidad biológica en el desarrollo socioeconómico del país” (…) y propone
como línea estratégica el “biocomercio”. Desarrollo de programas bioprospección
(sic) que impulsen la generación de oferta de bienes y servicios con valor
agregado para mercados locales, regionales, nacionales e internacionales
respondiendo a los criterios del Convenio de Diversidad Biológica. Dichos
programas deben estar acompañados de su respectiva normativa y
reglamentación.
En la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación
(UNCCD), concluida en 1994, se estipula la protección de los conocimientos
tradicionales que son favorables al entorno ecológico así como la distribución
equitativa de los beneficios derivados de la utilización comercial de esos
conocimientos.
57
Consejo Nacional de Áreas Protegidas.
74
Como puede verse en el plano internacional en materia ambiental, se ha
reconocido la importancia de los conocimientos tradicionales, sobre todo, en esta
materia, se ha hecho énfasis en los recursos genéticos, ya que son éstos
realmente el objeto de protección en el caso del derecho ambiental, pero se
deduce lógicamente que al no haber recursos genéticos, los conocimientos
tradicionales pierden gran parte de su razón de ser, por decirlo de alguna manera:
pierden su materia prima, por lo que se vinculan directamente con la protección al
medio ambiente.
Los conocimientos tradicionales tienen una fuerte connotación ambiental, ya que
su conservación depende en gran parte de sus recursos, los cuales están siendo
acabados al igual que su cultura. La biodiversidad es parte de la vida de las
comunidades indígenas, de su concepción del mundo, ellos aprenden a vivir en
armonía con su entorno, su hábitat natural es una parte esencial de sus vidas,
aprenden a convivir con él, es una parte de esencial de su crecimiento de su
desarrollo y de su madurez, ésta es una realidad difícil de comprender para los
conglomerados humanos que han nacido y crecido en ciudades, donde el
elemento natural se encuentra prácticamente ausente, o por lo menos su
presencia no es determinante para el desarrollo de las personas, no forma parte
integral de su vida. Sin embargo actualmente la humanidad se ha empezado a
dar cuenta que prescindir de este balance natural, es lo que está poniendo en
riesgo al planeta.
Ante el deplorable escenario en que se encuentra actualmente nuestro planeta,
estos conocimientos que poseen un lazo estrecho con las raíces de la humanidad
misma, han cobrado actualidad y vigencia. En un planeta que amenaza con
colapsar, se impone al regreso de la armonía y el balance con la naturaleza.
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el
medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
75
información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de toma de
decisiones. Los estados deben facilitar y fomentar la sensibilización y la
participación de la población poniendo la información a disposición de todos.”58
Podemos ver, como se indica en el párrafo anterior, que es de suma importancia
el que los gobiernos implementen políticas en materia ambiental, en que la
información real y confiable y la motivación hacia la población a participar
activamente en el cuidado del ambiente sean los puntos focales. En la actual
situación ésta preparación debe inculcarse desde una temprana edad, en igualdad
con los principios básicos que se inculcan a las personas desde su infancia, debe
ser una preocupación importante en cada ser humano.
58
De Camino, Ronnie y otros. Op. Cit. Pág. 244
76
CAPÍTULO FINAL
Presentación, discusión y análisis de resultados
El presente trabajo de investigación, para su elaboración ha tenido como fuentes
principales la legislación tanto internacional como nacional y la información que se
ha recopilado de fundamentos como páginas web y artículos varios, ya que por
tratarse de un tema novedoso, no existe doctrina de autores reconocidos al
respecto, es decir tratados sólidos, como se pueden encontrar en las ramas
clásicas del derecho, como el derecho civil, laboral, penal, etc. El aspecto
anteriormente descrito ha sido un limitante de peso en la elaboración del presente
trabajo, ya que ha tenido que hacerse una tarea de selección de información, ya
que la información disponible no está precedida por una sólida doctrina, como en
otros temas de estudio del Derecho, como se mencionaba anteriormente, sino que
por el contrario, es información nueva, reciente y de la cual se tiene que hacer un
quehacer selectivo, en cuanto a la calidad y veracidad del mismo. Otro aspecto
interesante que emergió en el transcurso de la investigación fue el definir a qué
rama del derecho pertenecía, ya que en un inicio se enfocó como una temática
atinente a la propiedad intelectual, pero ya en el desarrollo del tema que ocupa el
presente trabajo, se fue haciendo más evidente la presencia e importancia del
derecho ambiental, de forma que, se podría decir que es un tema que está
enraizado en ambas ramificaciones del derecho, teniendo que tocar también
aunque en menor grado la normativa en materia de protección del patrimonio
cultural. Lo anteriormente mencionado, sirve para ilustrar de alguna manera, que
el desarrollo del presente tema ha constituido una verdadera aventura
investigativa para la autora.
Los resultados de la presente investigación fueron previsibles en cuanto a la
pregunta de investigación, ya que se pudo establecer que en el ordenamiento
jurídico guatemalteco vigente, no existe una legislación que contemple la
protección de los derechos de propiedad intelectual de los conocimientos
tradicionales de los pueblos indígenas; sin embargo también fue imprevisible en el
surgimiento de muchos matices que fueron surgiendo a lo largo de la exploración
77
realizada, puede decirse, que constituyó un verdadero aprendizaje, en cuanto a
definir muchos conceptos, iniciando por la delimitación misma de lo que
constituyen los conocimientos tradicionales.
Se ha podido corroborar, que el tema es novedoso y de creciente importancia en
todo el mundo, ya que las condiciones ambientales existentes han dado los
factores óptimos para que el tema despegue con mucha fuerza y se vuelva de una
actualidad insoslayable. Sin embargo, aunque se han hecho esfuerzos
importantes en su investigación (como en el caso de la labor desarrollada por la
OMPI), y los esfuerzos encomiables de algunos países latinoamericanos como
Venezuela y Perú, por citar algunos, que han tenido avances significativos en la
materia, el tema sigue siendo muy reciente y como tal los estudios pocos y no lo
suficientemente profundos. Sin embargo muchos países ya cuentan con políticas
gubernamentales muy claras al respecto, es decir, su posición en cuanto al tema
está bien definida. En el caso de Guatemala, no se cuenta con la legislación
apropiada, ni hay una política definida en cuanto a los mismos, es más, parece
que hay un desconocimiento bastante generalizado del tema, en todos los
estadios que le correspondería figurar. Se han hecho algunos incipientes estudios
y muy modestas intervenciones, sobre todo en el área del derecho ambiental,
motivados por el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), y la recién
publicada Política Nacional sobre Diversidad Biológica, sobre todo, para la
obtención de los beneficios de los recursos genéticos, pero como se ha podido
concluir con el presente estudio, los conocimientos tradicionales abarcan más que
los recursos genéticos. A pesar de que la OMPI ha hecho esfuerzos no sólo en el
aspecto práctico, sino también en el teórico en cuanto a aclarar conceptos e ideas
al respecto de los conocimientos tradicionales, en el ámbito nacional, en cuanto a
propiedad intelectual, no existe mayor conocimiento de los mismos, y el sistema
de protección de la propiedad intelectual está muy ajeno a dichos conocimientos.
El hecho de que dichos conocimientos tradicionales, no tengan aún un asidero
legal en el ámbito nacional, se ve agravado con la confusión existente en cuanto a
la que no está muy claro a que rama del derecho le corresponde normar la
78
propiedad intelectual de dichos derechos, es más, hasta se cuestiona si dichos
conocimientos tradicionales, deben ser objeto de propiedad.
En el transcurso de la investigación se pudo observar, que en términos generales,
existen dos grandes tendencias en el ámbito internacional: por una parte, existe
una tendencia por parte de los países industrializados en su mayoría (aunque no
en todos los casos), que propugna porque los conocimientos tradicionales sean
protegidos por el sistema de patente existente en las normativas de la propiedad
intelectual, es decir que se siga para su protección el procedimiento propio de la
parentación de un invento y sus consecuentes licencias, como una forma de
proteger dichos conocimientos y a la vez lograr beneficios de ellos, para el
desarrollo de las comunidades.
Por la otra, existe una tendencia sobre todo en los países que cuentan con una
importante cantidad de pobladores indígenas y que están siendo gobernados por
grupos políticos con una fuerte inclinación indigenista, que establecen que las
comunidades indígenas tienen el derecho de regularse con sus propios sistemas
legales, que muchas veces difieren de los sistemas vigentes en la mayoría de
países occidentales, y que de ninguna manera estos conocimientos pueden ser
objeto de propiedad y menos en forma de patentes, ya que para ellos, estos
conocimientos tienen implicaciones mucho más profundas de tipo sagrado,
espirituales y con un asidero en su cosmovisión y concepción de la vida misma, al
punto que en la Constitución Venezolana, se prohíbe expresamente patentar estos
conocimientos.
Otra interrogante importante que surgió en el desarrollo de la presente
investigación fue precisamente la apuntada anteriormente: en la sociedad
guatemalteca estos conocimientos ¿deben estar normados por un sistema de
propiedad intelectual, el cual reporta beneficios económicos o más bien debe ser
objeto de una preservación y protección por parte de leyes concernientes al
patrimonio cultural, en las cuales, los derechos que son protegidos, pasan a estar
bajo el cuidado del Estado, para impedir su apropiación, tráfico ilegal, pérdida de
sus elementos esenciales, pero de ninguna forma pueden ser objetos de
79
beneficios económicos? ¿Cuáles son las instituciones indicadas para
resguardarlos?
Los planteamientos anteriores llevan a la conclusión de que se trata de un tema
complejo, en el cual todavía surgen muchas interrogantes y existe una gran
disparidad de criterios al respecto de su regulación, políticas de implementación y
hasta de competencia institucional, no obstante con el estudio efectuado en este
trabajo se ha llegado a concluir, que en el caso de Guatemala, evaluando los
diferentes aspectos e implicaciones sociales, económicas, culturales, ambientales
que afectan este tema, se recomienda la elaboración de normas de propiedad
intelectual, claras y específicas acordes a las particularidades de dichos
conocimientos y de una política en la que se implemente un sistema de patentes,
adecuada a las características particulares de los conocimientos tradicionales,
sobre todo a su índole colectivo y a su secretividad necesaria en algunos casos.
¿porqué el sistema de patentes? Porque por tratarse de un país en vías de
desarrollo, donde la mayoría de su población es pobre, y esa pobreza se
manifiesta sobre todo en el área rural y por sobre ésta, en la población indígena, el
factor de desarrollo económico es fundamental, y sólo un sistema de propiedad
intelectual, con un sistema de patentes de los conocimientos originales y por
consiguiente en el que se puedan otorgar licencias de explotación, se pueden
obtener beneficios para las comunidades indígenas propietarias ancestrales de
dichos conocimientos, que pueden ser útiles en gran medida para su desarrollo y
por sobre todo, ser la mejor forma de lograr preservar dicha cultura, ya que de lo
contrario, la extinción es una probabilidad cada día más actual. Se pueden
comercializar algunos conocimientos y procedimientos, sobre todo en materias
medicinales y de cultivo que resulten atractivos a los inversionistas extranjeros y
locales, sin que por eso se desvirtúe su riqueza cultural, ya que el desarrollo de
sus comunidades, les permitirá preservar de mejor manera todo ese entorno
cultural tan necesario para su conservación y subsistencia como comunidades.
80
Se sabía desde el inicio de este trabajo, que la carencia de un sistema normativo
en la materia era evidente, sin embargo muchos de las conclusiones adyacentes,
han resultado novedosas para el presente estudio.
Al llegar al final de este trabajo se ha concluido que el objetivo general que era
determinar la forma cómo la legislación guatemalteca vigente norma la protección
de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, ha sido contestada
satisfactoriamente, ya que se ha hecho un análisis de las esfera jurídicas que
podrían tener injerencia en la materia, y se ha comprobado que no existe
legislación específica al respecto, no sin enriquecer el tema con aspectos
novedosos.
En cuanto a los objetivos específicos, se analizó la legislación en materia de
propiedad intelectual, pero se excedió dicha investigación al hacerse evidente en
la consecución de dicha tarea, que era preciso analizar otras normativas
específicas, como la constitucional, la ambiental, indígena y la administrativa en
materia de patrimonio cultural. Se determinaron, asimismo los aspectos que
determinan la propiedad intelectual, haciéndose evidente que son excedidos por
los conocimientos tradicionales, que son conocimientos más polifacéticos que
abarcan más allá que los derechos intelectuales, pero asimismo se determinó
también que el sistema de propiedad intelectual puede aportar una buena base
para la protección de los mismos, siempre y cuando se enriquezca con una
política adecuada a las particularidades de los conocimientos tradicionales y que
vaya de la mano con otras ramas del derecho esenciales para este tipo de
conocimientos, como lo es el derecho ambiental y la protección a la biodiversidad.
Siempre en la misma línea de responder a los objetivos específicos, se determinó
que no existen entidades gubernamentales que desarrollen políticas de protección
a esos derechos específicamente, con la salvedad de la ya mencionada Política
Nacional sobre Diversidad Biológica, que hace una referencia muy vaga a estos
conocimientos, pero más en la línea de su utilización, para brindar soluciones a
problemas ambientales, y aunque menciona en forma escueta la búsqueda de
81
beneficios económicos, no menciona ninguna política ni implementación concreta
al respecto.
En conclusión, se estima que el presente trabajo de investigación se ha realizado
en forma satisfactoria, ya que se ha analizado y logrado aclarar qué son y lo que
comprenden los conocimientos tradicionales, su diferencia con otros similares, se
ha hecho un análisis de la legislación tanto nacional como internacional que está
relacionada con la materia, se ha determinado la ausencia de un sistema legal
adecuado, se han planteado las tendencias y diferencias de opinión y criterios al
respecto y se han elaborado las recomendaciones sobre la manera más
adecuada –según el análisis y evaluación de los resultados- para su
implementación, constituyendo ese el aporte del presente trabajo.
82
CONCLUSIONES
1. Todos los pueblos del mundo han acumulado una serie de
experiencias y vivencias que constituyen su manera propia de
adaptarse a su medio y sobrevivir.
2. Estos conocimientos en su mayoría se transmiten en el diario vivir, con
las prácticas cotidianas, de una generación a otra.
3. Lo que conforma la esencia de un “conocimiento tradicional” es su
vinculación a una comunidad determinada, producto de su singularidad
como comunidad, no necesariamente su antigüedad.
4. Por motivos didácticos los conocimientos ancestrales se dividen en:
Expresiones de la Cultura Tradicional o del Folclore y Conocimientos
tradicionales. Esta división obedece también a que son normados por
ramas distintas del derecho y son objeto de políticas diferentes. Pero
en la vida diaria y en la práctica estan estrechamente unidos.
5. Las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore
estan incluídas en numerosas legislaciones y políticas de carácter
cultural, mientras que los conicimientos tradicionales se identifican más
con una doctrina y normativa congruente con las doctrinas que
sustentan a la propiedad intelectual.
6. Las expresiones populares o de la cultura o el folclore se encuentran
reguladas, en el caso de Guatemala, por una ley específica, lo que no
sucede con los conocimientos tradicionales, los cuales no se
encuentran contenidos específicamente en una ley en concreto, ni son
definidos por loa normativa legal en una forma taxativa y directa.
83
7. Para preservar los conocimientos tradicioneales es esencial, preservar
a las poblaciones, su cultura, sus medios de susbsistencia y todos
aquellos factores que contribuyen a su identidad cultural.
8. Un problema importante lo constituye la explotación de estos
conocimeintos por personas ajenas a ellos, siendo las causas: el
desconocimiento y la ignorancia de los propios titulares de dichos
derechos, la ausencia de normas y/o políticas de protección de dichos
derechos o normas y políticas poco claras que disuaden a los
inversionistas bien intencionados y promueven acciones ilícitas para
aquellos que actúan de mala fe, tratando de apropiarse de estos
conocimientos.
9. La forma de acceder a los conocimientos tradicionales y los recursos
genéticos y la distribución de los beneficios que se derivan de su
utilización puede crear recursos para su conservación y uso sostenible
y colaborar de manera importante a la creación de una economía más
justa y equitativa que contribuya eficazmente a un desarrollo
sostenible.
10. El acceso a los recursos genéticos puede beneficiar tanto a los
usuarios como a los proveedores. El acceso y participación a los
beneficios asegura que la forma adecuada de acceso a estos recursos
maximiza los beneficios para los usuarios, para los proveedores y para
la ecología y las comunidades.
11. La OMPI ha sido pionera en el reconocimiento de los derechos de
propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales sin dejar de
tomar en cuenta para la elaboración de normas y políticas el CDB.
84
12. La protección de los conocimientos tradicionales se ha enfocado de
diversas formas dependiendo de un sinnumero de factores, pero
siendo muy importantes las políticas de gobierno, ya que dependiendo
de las ideologías de cada Estado así se ha normado la protección.
13. Muchos países han optado por un sistema de patentes, mientras que
en otros, se ha optado por que sean regidos completamente por el
Estado.
14. En la legislación guatemalteca existen algunos cuerpos normativos en
los que se encuentran disposiciones que podrían servir de base para
normar los conocimientos tradicionales, sin embargo, no hay
disposiciones en que estén contemplados como tales de una manera
expresa.
15. Las normas que más se aproximan a regir dichos conocimientos son
las pertenecientes al Derecho Ambiental, pero el enfoque de esta rama
del Derecho se refiere concretamente a los “recurso genéticos” que
son contenidos por los conocimientos tradicionales los cuales abarcan
mucho más que el material genético.
16. Con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas se ha logrado un paso importante ya que su
finalidad no es sólo la preservación de los conocimientos tradiocionales
y la forma de vida de los pueblos indígenas, sino que también
promueven su transmisión y enseñanza a las generaciones futuras.
17. Existen dos posiciones encontradas en cuanto a la regulación de los
conocimientoss tradicionales: la primera propugna porque deben ser
objeto de beneficios patrimoniales, mientras que la segunda que no
pueden considerar estos beneficios por tener un carácter “sagrado”.
85
18. Aunque ambas posiciones tienen sus puntos razonables, en opinión de
la autora, que un sistema de patentes adaptado a las peculiaridades de
dichos conocimientos puede resultar beneficioso para las comunidades
indígenas ya que el hecho de que seanobjeto de beneficios no
menoscaba su importancia y, por el contrario, pueden contribuir a la
preservación y fomento de dichos conocimientos.
86
RECOMENDACIONES
1.Crear políticas gubernamentales y privadas, encaminadas a la valoración,
conocimiento y reconocimiento de los conocimientos ancestrales con la finalidad
que los propietarios legítimos de dichos conocimientos, sean conscientes de su
valor y sean capaces de luchar por defender sus derechos, a la vez que se
consideren orgullosos exponentes de su cultura y deseen transmitirla a las
generaciones posteriores. Asimismo, que dentro del contexto nacional, para todos
los habitantes del país sean vistos como una riqueza cultura y los respeten y
promuevan.
2 .Crear una normativa específica en que se regulen dichos derechos,
definiéndolos, delimitándolos, preservándolos y fomentándolos.
3. Implementar sistemas de propiedad intelectual de los conocimientos
tradicionales en completa coordinación con lo que establece el CDB. De ésta
forma se realizará una integración de ambas ramas del Derecho con el fin de
proteger las creaciones del intelecto de las comunidades autóctonas
contribuyendo a su desarrollo sostenido y a la vez preservando el ambiente y
recursos de las mismas lo cual es indispensable para su permanencia.
87
REFERENCIAS
Referencias bibliográficas.
Andrade, Raiza y otros. Biotecnología y Propiedad Industrial. Venezuela.
Livrosca. 1999.
Araujo, Max. Brevario de Legislación Cultural. Guatemala. Ministerio de Cultura
y Deportes. 2006.
Astudillo Gómez, Francisco. La protección legal de las invenciones: especial
referencia a la biotecnología. Venezuela. Universidad de los Andes. 1995.
Daes, Erica Irene. Protección del patrimonio de los pueblos indígenas. Nueva
York. Naciones Unidas. 1997.
De Camino, Ronnie y otros. (a) Políticas de recursos naturales en
Centroamérica: lecciones, posiciones y experiencias para el cambio. Costa
Rica. Alianza. 2007.
De Camino, Ronnie y otros. (b) El cambio es posible: 20añosde experiencias
innovadoras en los recursos naturales de Guatemala. Costa Rica. Alianza.2008.
Departamento de Estado de Estados Unidos. Enfoque en los Derechos de
Propiedad Intelectual. Estados Unidos de Norte América. RPC EAP.
Diccionario Enciclopédico océano. España. Océano Grupo Editorial, S.A. 1997.
1024 páginas.
Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda edición. España.
Real Academia Española. 2006.
Diccionario Jurídico Espasa. España. Editorial Espasa-Calpe, S.A. 2005.
88
Durango Cordero, Rodrigo. Los derechos de los pueblos indígenas y la
protección al medio ambiente dentro del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos. Massachusetts American University.2008.
García Fong, Gustavo y otros. La construcción del pluralismo en Guatemala:
convenios internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas y
su aplicación. Guatemala. Universidad Rafael Landívar, Instituto de
Investigaciones Jurídicas; México. UNAM. 2006.
Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable –IDEADS-.(a) Manual
de legislación ambiental de Guatemala. Sexta edición. Guatemala. Acuerdo de
cooperación USAID-CCAD. 2008.
Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable –IDEADS-. (b) Los
tratados Ambientales Internacionales suscritos por parte de la República de
Guatemala a 2007. Tercera edición. 2008.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH-. Campaña Educativa
sobre Derechos Humanos y Derechos Indígenas: manual de capacitación sobre
participación política, incidencia ciudadana, género y medio ambiente. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. 2004.
United Nation Environment Programme –UNEP-. Acceso y participación de los
beneficios. Canadá. UNEP. 2010.
89
Referencias normativas.
Organización Mundial de Comercio. Acuerdo sobre los aspectos de los
derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
Asamblea Nacional Constituyente de la República de Guatemala. Constitución
Política de la República de Guatemala. 31 de mayo 1985.
Asamblea Nacional Constituyente de la República de Ecuador. Constitución de
la República de Ecuador. 28 de septiembre 2008.
Asamblea Nacional Constituyente de la República Bolivariana de Venezuela.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 20 de diciembre 1999.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto Número 57-200. Ley de
Propiedad Industrial y su reglamento.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 33-98. Ley de
Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 26-97. Ley para la
protección del patrimonio cultural de la nación.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto Número 68-86. Ley de
protección y mejoramiento del medio ambiente.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 4-89. Ley de áreas
protegidas.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 101-96. Ley Forestal.
Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 68-86. Ley de
protección y mejoramiento del medio ambiente.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Tratado de cooperación en
materia de patentes.
90
Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV).
Convenio Internacional para la protección de las obtenciones vegetales.
Naciones Unidas. Convenio sobre la Diversidad Biológica
Organización de las Naciones Unidas para la Educación –UNESCO-.
Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial.
Referencias electrónicas.
COICA. Coordinadora de las organizaciones indígenas de la cuenca amazónica.
Acceso a los Recursos Genéticos y los Conocimientos Tradicionales en el
Régimen Internacional. Colombia. 2010. www.coica.org.ec. Fecha de consulta:
octubre 2011.
Conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. CTPI. Procedimiento para
solicitar un registro de un conocimiento colectivo. Perú. 2011.
www.aplicaciones.indecopi.gob.pe. Fecha de consulta: 6 de octubre 2011.
Consejo Nacional Indio de Venezuela (CONIVE). II Cumbre continental de los
pueblos y nacionalidades indígenas. Derechos indígenas. Venezuela. 2003.
www.conive.org.Fecha de consulta: octubre 2011.
De la Cruz, Rodrigo. Agenda Ambiental Andina (a). Protección a los conocimientos
tradicionales. Ecuador. 2001. www.comunidadandina.org. Fecha de consulta:
octubre 2011.
De la Cruz, Rodrigo (b). UICN Unión Mundial para la Naturaleza.Conocimientos
Tradicionales y el Derecho Consuetudinario. 2006.www.rimisp.org.Fecha de
consulta: octubre 2011.
91
Lareserva.com. El conocimiento tradicional indígena y la propiedad intelectual.
España. 2010. www.lareserva.com. Fecha de consulta: octubre 2011.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Comité
Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,
Conocimientos Tradicionales y Folclore. Nota sobre los significados de la
expresión “dominio público” en el sistema de propiedad intelectual, con referencia
especial a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones
culturales tradicionales/expresiones del folclore. Suiza. 2,010.
WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8. Fecha de consulta: febrero, 2012.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Folletos sobre propiedad
intelectual y recursos genéticos. Folleto 1. Suiza. 2,010.
www.wipo.int/freepublications/es/tk/913.pdf. Fecha de consulta febrero, 2012.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Folletos sobre Propiedad
Intelectual y recursos genéticos. Folleto 2. Suiza. www.wipo.inf. Fecha de
consulta: septiembre, 2011.
Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente. Acerca de PNUMA.
Panamá. 2009.www.pnuma.org. Fecha de consulta: noviembre 2011.
Universia Noticias Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Biodiversidad y Recursos genéticos: oportunidades y desafíos. Perú. 2008.
www.noticias.universia.edu.pe Fecha de consulta: 2 de agosto, 2011.
92
Otras referencias.
Consejo Nacional de Áreas Protegidas –CONAP-. Elementos para la elaboración
de una propuesta de ley en acceso a los recursos genéticos en Guatemala.
Guatemala. 2006.
Conferencia de las partes en el convenio sobre la diversidad biológica. Informe de
la segunda parte de la novena reunión del grupo de trabajo especial de
composición abierta sobre acceso y participación de los beneficios.Guatemala.
UNEP. 2010
Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Áreas Protegidas –CONAP-.
Política Nacional de Diversidad Biológica. 2011.
93
ANEXO: CUADRO DE COTEJO
El cuadro de cotejo que se presenta a continuación es una comparación, entre las
disposiciones constitucionales de Guatemala y otros tres países sudamericanos
que cuentan con una población indígena numerosa, muy similar a Guatemala.
Puede observarse que la Constitución Guatemalteca al igual que la boliviana no
contemplan en su texto, la protección de los derechos de propiedad intelectual de
los conocimientos tradicionales, a diferencia de las otras dos constituciones.
Se eligió la comparación de las constituciones por ser la consagración de las
normas fundamentales del Estado, de donde se derivará y se ampliará toda la
normativa de un Estado dado.
En las constituciones de Venezuela y Ecuador también se mencionan más
concretamente a los conocimientos tradicionales, mientras que las Constituciones
Guatemalteca y Boliviana son sumamente vagas al respecto, y consagran apenas
dos artículos, en el caso de Guatemala y uno en el caso de Bolivia en los cuales
se podrían enmarcar en forma muy general estos conocimientos. Es evidente
que en las otras dos constituciones (venezolana y ecuatoriana ambas más
recientes que la Guatemalteca) estos derechos tienen un lugar específico y
preponderante, no así la constitución boliviana que aunque es también más
reciente que la guatemalteca no consagra los mencionados derechos
Der. a una identidad cultural
Respeto a las tradiciones
y costumbres
Protec. P.I. conoc. Trad.
pueblos indígenas
Artículos Constitución
Ecuador si si si 1, 4,100,
Bolivia si si no 171
Venezuela si si si 129,120,121, 122,123,124
Guatemala si si no 58,66
