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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL
TEMA:
EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN LABORAL EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA
AUTOR: BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO.
ASESORES: DR. MSC. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE.
DR. MSC. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID.
SANTO DOMINGO - ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: el presente Trabajo de
Titulación realizado por el señor JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE,
Maestrante del Programa de la Maestría en Derecho Laboral, Facultad de
Jurisprudencia, con el tema “EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN LABORAL EN
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple
con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo
su presentación.
Santo Domingo, agosto de 2017.
DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE DR. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID
ASESOR ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE, estudiante del Programa de
Maestría en Derecho Laboral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos
los resultados obtenid os en el presente trabajo de investigación, previo a la
obtención del título de MAGISTER EN DERECHO LABORAL, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por
lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, julio de 2017.
BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO.
CI. 1715013437
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) de Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente
dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: Los proyectos
profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de
ella;
Santo Domingo, julio de 2017.
BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO.
CI. 1715013437
AUTOR
DEDICATORIA
La presente investigación la dedico a mi familia
en virtud que siempre han estado apoyándome en
todo sentido en mis estudios y en mi ámbito
profesional y sobre todo a Dios quien ha hecho
de mi algo especial con sus bendiciones, como
también para todos mis amigos y amigas quienes
en el transcurso que ha durado el reto propuesto,
han sufrido mi ausencia, esperando que el
esfuerzo les ayude a convencer que en el trajinar
del derecho y en toda actividad de la vida humana
es indispensable actualizarse, estudiar y trabajar
honestamente de forma constante de nuestras
vidas.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a los directivos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
por haberme abierto las puertas en este prestigioso centro de educación
superior y de manera especial a los tutores. Dr. Msc. Galo Pazmay y el Ab.
Mg. David Narváez Montenegro; quienes con su sabiduría y experiencia me
han guiado de la mejor manera en el presente trabajo investigativo,
contribuyendo con un granito de arena a mi perfeccionamiento profesional y
brindando un aporte para el desarrollo y avance científico de nuestra
legislación.
RESUMEN
El presente trabajo investigativo tiene como propósito establecer las
deficiencias, omisiones y desconocimientos a la normativa que se vienen
cometiendo por parte de los empleadores en perjuicio de los trabajadores, la
investigación se enfoca a hechos reales que se han venido suscitando entre
empleadores y trabajadores específicamente en las situaciones de fraude en
la relación laboral, como una sostenida tendencia dirigida a evitar la aplicación
total o parcial de la legislación del trabajo. Con frecuencia se utiliza la
simulación como instrumento para consumar el fraude; como expresiones del
fraude en la formación de la relación de trabajo, nos limitaremos principalmente
al estudio de la simulación y fraude laboral.
Por lo expuesto en nuestra investigación en el Primer Capítulo ilustraremos los
siguientes campos como son el derecho laboral y sus antecedentes en general,
Análisis histórico del derecho adjetivo y sustantivo del trabajo en el Ecuador,
estudiaremos el derecho al trabajo y su definición y más pormenores como el
contrato laboral y los elementos constitutivos que conforman para la
existencia de una relación laboral; Realizare luego, en el Segundo Capítulo
un estudio más detenido y realizare una profundización de las diferentes
formas y aspectos de la simulación y el fraude laboral en el derecho al
trabajo; En el Tercer Capítulo nos enfocaremos a realizar un análisis y estudio
comparado entre las diferentes legislaciones de otros países con respecto a la
simulación y el fraude que tengan relación en materia laboral. Posteriormente
en el Cuarto Capítulo procederé a realizar un análisis sigiloso entre varios
principios laborales que se estarían vulnerando por la situación del problema.
El tema de la presente investigación es de gran importancia porque se centra a
hechos suscitados frecuentemente en la relación laboral entre empleadores y
trabajadores, donde la clase más vulnerable de esta relación laboral es el
trabajador quien es perjudicado en sus derechos laborales, en vista que se
utiliza la simulación como instrumento para consumar el fraude en el ámbito
laboral.
ABSTRACT
This research work aims to establish the gaps, inconsistencies observed and
unknowns to the rules and being committed by employers against workers,
research focuses on real events that have been raising among employers and
workers specifically in situations of fraud in the employment relationship, as a
sustained trend to avoid total or partial enforcement of labor. Often simulation is
used as a tool to consummate fraud; as expressions of fraud in the formation of
the working relationship, we will limit ourselves mainly to the study of simulation
and labor fraud.
As stated in our research in the first chapter illustrate the following fields such
as a history of labor claims , Home labor law in the Republic , labor law at the
dawn of this century , labor law in contemporary neo Ecuador , historical
analysis of the adjective and substantive labor law in Ecuador , labor law and
more details ; Carries then , in the second chapter for further study and will
make a deepening of the different forms of simulation and fraud in labor law ; In
the third chapter we will focus on an analysis and comparative study of the
different legislation of other countries concerning simulation and fraud that are
related to employment; In the fourth chapter we analyze a rapprochement
between the various principles infringed by the problem situation ;
The subject of this research is very important because it focuses on raised
historical facts frequently in bilateral employment relationship between the
employer and working class where the most vulnerable class of this
employment relationship is the worker is injured in their rights to work, given
that labor simulation is used as a tool to consummate the labor fraud.
ÍNDICE GENERAL.
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ..................................................... 1
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA. .......................................................................... 2
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ................................................................... 4
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. .................................................................... 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. .................................... 4
OBJETIVOS. ...................................................................................................... 4
Objetivo general. ................................................................................................ 4
Objetivos específicos. ........................................................................................ 5
IDEA A DEFENDER. .......................................................................................... 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. .............................................................. 6
Variable independiente. ...................................................................................... 6
Variable dependiente. ........................................................................................ 6
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ............................................................................ 6
METODOLOGÍA. ................................................................................................ 8
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. ............................................. 9
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. ...................................... 10
CAPITULO I ..................................................................................................... 12
1 MARCO TEÓRICO. ....................................................................................... 12
1.1 EPÍGRAFE I: EL DERECHO LABORAL..................................................... 12
1.2 ANTECEDENTES GENERALES DEL DERECHO AL TRABAJO. ............. 12
1.3 ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO ADJETIVO Y SUSTANTIVO DEL
TRABAJO EN EL ECUADOR. .......................................................................... 13
1.4 EL DERECHO AL TRABAJO. .................................................................... 15
1.4.1 Definición del derecho al trabajo. ............................................................ 15
1.5 EL CONTRATO DE TRABAJO .................................................................. 16
1.5.1 Definición de Contrato de Trabajo. .......................................................... 16
1.5.2 Elementos constitutivos del Contrato de Trabajo. ................................... 17
1.5.2.1 Es un acuerdo de voluntades. .............................................................. 17
1.5.2.2 Para la ejecución de una obra o la prestación de servicios lícitos y
personales………. ............................................................................................ 17
1.5.2.3 Actividades que las ejecutara bajo dependencia de quien contrata los
servicios o la ejecución de las obras. ............................................................... 17
1.5.2.4 Actividades que ejecuta el trabajador por una retribución económica. . 18
1.6 SIGNIFICADO DEL DERECHO PENAL DEL TRABAJO. .......................... 18
1.7 EPÍGRAFE II: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO DE
TRABAJO. ........................................................................................................ 20
1.8 LA SIMULACIÓN LABORAL. ..................................................................... 21
1.8.1 Simulación Lícita. .................................................................................... 25
1.8.2 Simulación Ilícita. .................................................................................... 26
1.8.3 La Simulación Ilícita o Absoluta. .............................................................. 26
1.8.4 La Simulación Relativa. ........................................................................... 27
1.9 LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO LABORAL. ..................................... 28
1.9.1 La Apariencia Jurídica. ............................................................................ 30
1.10 SUPUESTOS DE SIMULACIÓN. ............................................................. 31
1.10.1 Acuerdo simulador que encubre un acto laboral. .................................. 31
1.10.2 Actos validos que generan un resultado fraudulento. ............................ 32
1.10.3 El sujeto aparente como agente simulador. .......................................... 33
1.10.4 La simulación en perjuicio de terceros ajenos al vínculo laboral. .......... 34
1.11 EL FRAUDE LABORAL. ........................................................................... 35
1.11.1 Elementos que determinan el fraude laboral. ........................................ 40
1.11.2 La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana. ............ 40
1.11.3 La aplicación de la simulación y fraude a la ley en el campo laboral es
distinta a la civil. ............................................................................................... 41
1.12 EPÍGRAFE III: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE LABORAL EN EL
DERECHO COMPARADO. .............................................................................. 42
1.13 DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008. ........................................................ 42
1.14 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL Y PENAL DEL ECUADOR
CON RESPECTO DE LOS DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008. ................. 44
1.15 OTRAS LEGISLACIONES QUE TIENEN TIPIFICADO LA SIMULACIÓN Y
EL FRAUDE LABORAL COMO INFRACCIÓN PENAL. ................................... 52
1.15.1 México. .................................................................................................. 52
1.15.2 España. ................................................................................................. 53
1.15.3 Perú…. .................................................................................................. 54
1.15.4 Argentina. .............................................................................................. 55
1.16 EPÍGRAFE IV: PRINCIPIOS VULNERADOS POR LA SITUACIÓN
PROBLEMATICA. ............................................................................................ 56
1.17 EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA. ........ 58
1.18 EL PRINCIPIO PROTECTOR DEL TRABAJO. ........................................ 61
1.19 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS. .................................... 62
1.20 EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD. ..................................................... 64
1.21 EL PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS. ..... 66
1.22 EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD LABORAL. .................................. 68
1.23 EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD. ............................. 70
1.24 EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD. ................................................ 75
1.25 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. .......................................................... 76
CAPITULO II .................................................................................................... 78
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA...... 78
2.1 ENFOQUE. ................................................................................................. 78
2.2 MODALIDAD BÁSICA DE INVESTIGACIÓN. ............................................ 78
2.3 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS. ........................................... 78
2.4 POBLACIÓN Y MUESTRA. ........................................................................ 79
2.4.1 Población y Muestra de la Investigación. ................................................ 79
2.5 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. .................................................. 80
2.6 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER. ............................................ 92
2.7 Conclusiones parciales del capítulo. .......................................................... 93
CAPITULO III ................................................................................................... 94
3 MARCO PROPOSITIVO. .............................................................................. 94
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................ 94
3.2 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO. .................................... 100
3.3 CONCLUSIONES FINALES ..................................................................... 101
RECOMENDACIONES .................................................................................. 103
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS.
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla Nº 1 Población y muestra de la investigación. ...........................................79
Tabla Nº 2.-Pregunta N° 1. ..................................................................................81
Tabla Nº 3.-Pregunta N° 2 ...................................................................................82
Tabla Nº 4.-Pregunta N° 3. ..................................................................................83
Tabla Nº 5.-Pregunta N° 4. ..................................................................................84
Tabla Nº 6.-Pregunta N° 5. ..................................................................................85
Tabla Nº 7.-Pregunta N° 6. ..................................................................................86
Tabla Nº 8.-Pregunta N° 7 ...................................................................................87
Tabla Nº 9.-Pregunta N° 8. ..................................................................................88
Tabla Nº 10.-Pregunta N° 9. ................................................................................89
Tabla Nº 11.-Pregunta N° 10 ...............................................................................90
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico Nº 1.-Pregunta N° 1. ...............................................................................81
Gráfico Nº 2.-Pregunta N° 2. ...............................................................................82
Gráfico Nº 3.-Pregunta N° 3. ...............................................................................83
Gráfico Nº 4.-Pregunta N° 4. ...............................................................................84
Gráfico Nº 5.-Pregunta N° 5. ...............................................................................85
Gráfico Nº 6.-Pregunta N° 6. ...............................................................................86
Gráfico Nº 7.-Pregunta N° 7. ...............................................................................87
Gráfico Nº 8.-Pregunta N° 8. ...............................................................................88
Gráfico Nº 9.-Pregunta N° 9. ...............................................................................89
Gráfico Nº 10.-Pregunta N° 10. ...........................................................................91
ÍNDICE DE ANEXOS.
ANEXO N° 1: FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
El tema de nuestra investigación se enfoca a hechos que históricamente se han
venido suscitando entre empleadores y trabajadores específicamente, en las
diferentes situaciones de fraude en las relaciones laborales, como una
sostenida tendencia dirigida a evitar la aplicación total o parcial de la legislación
del trabajo. Con frecuencia, se utiliza la simulación como instrumento para
consumar el fraude.
La simulación se expresa respecto de la existencia misma de la relación
laboral, la identificación del empleador, la responsabilidad patrimonial e incluso
en el contenido y determinación de las condiciones de trabajo.
Como expresiones del fraude en la formación de la relación de trabajo, nos
limitaremos principalmente al estudio de la simulación y fraude laboral.
El derecho del trabajo surge del conflicto social, es decir, no es el producto de
juristas iluminados. De allí que su nacimiento y desarrollo han estado signados
por constantes resistencias que hoy llegan a embestidas frontales dirigidas a
descalificarlo como un instrumento de equilibrio en la sociedad y hasta
proclamar o inducir la necesidad de su desaparición.
Es obvio que, si pudiesen escoger, en general los empleadores preferirían
ubicar las relaciones jurídicas con sus trabajadores, en el ámbito del derecho
civil o del derecho comercial. Tal opción, les evitaría el cumplimiento de normas
mínimas de protección, tanto económicas como de otra índole (limitaciones al
poder de despedir, por ejemplo); suprimiría las obligaciones de seguridad
social; no tendrían mayores controles ni fiscalización en cuanto a condiciones
de trabajo y cumplimiento de la Ley o de los Contratos; y, lo que es de enorme
trascendencia, les sustraería de los fenómenos colectivos (relaciones con los
sindicatos, negociación colectiva y huelga).
2
Por ello, desde sus orígenes y hasta ahora, el derecho del trabajo se vio
obligado a establecer legislativamente normativas dirigidas a enfrentar la
simulación y el fraude en orden a la existencia de la relación laboral, así como
en cuanto a la titularidad de la misma como empleador y las responsabilidades
patronales. Pese a lo anterior, en la práctica, siempre se dio una franja que en
muchos casos fue importante, en la cual se daba, de hecho, un alejamiento del
reconocimiento de la relación de trabajo.
Lo anterior identifica una constante lucha por acortar la distancia entre norma y
realidad, por los repetidos intentos de eludir el cumplimiento de las normas de
protección del trabajo subordinado.
El fraude laboral, por otro lado, comprende variados intentos actuales por
desviar la identificación del empleador hacia terceros, con el agravante de que
puede tratarse de sujetos sin ninguna capacidad de responder
patrimonialmente por las obligaciones laborales.
También se orienta el fraude laboral a disfrazar, mediante simulaciones, las
condiciones reales de trabajo, para limitar la cuantía de las prestaciones
laborales e incluir en muchos casos auténticas renuncias de derechos de los
trabajadores.
Revisados los repositorios de otra Universidades del Ecuador se ha encontrado
que en la Universidad de las Américas, el Abogado alegre Acharan Felipe
Andrés, presenta su tesis con el tema “Simulación Laboral” donde da a conocer
sobre las causas y efectos en la vulneración de los derechos de los
trabajadores, por lo que con lleva la necesidad de realizar este estudio, para
buscar una posible solución.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.
El Estado Ecuatoriano pese a las varias reformas laborales que ha consagrado
en su legislación, aún mantiene vacíos legales y que han permitido la
flexibilización laboral. Esto indudablemente afectado a la clase trabajadora en
3
las diferentes modalidades contractuales entre trabajadores y empleadores sin
tomarse en consideración que la parte más débil de esta relación laboral es el
sector obrero, por tal razón se han venido suscitando nuevas figuras en el
derecho laboral, tales como el fraude y la simulación laboral, actos realizados
de forma frecuente por quienes desean abaratar costos económicos en
desmedró de terceros, como el trabajo no registrado, deslizando todo tipo de
responsabilidad laboral en beneficios de sus propios intereses, especialmente
en la clase empleadora, sin tener consideración que tanto la simulación y el
fraude constituyen engaños, la doctrina determina que la simulación se
configura por una apariencia de realidad que oculta la verdadera situación o
actividad y en cambio el fraude se caracteriza por maniobras más o menos
cautas para eludir obligaciones o perjudicar a otros, por tal razón la Asamblea
Constituyente de Montecristi ha dispuesto la penalización y sanción del fraude
y la simulación en materia laboral es así que los considera dentro de nuestro
paradigma Constitucional (Carta Magna 2008) disponiendo que deben ser
penalizados y sancionados de conformidad a la ley.
Disposición Constitucional que es inaplicable por cuanto en nuestro anterior
Código Penal no existía la tipificación como infracción y que con lleve una
pena o sanción tanto la figura jurídica del fraude y la simulación laboral, incluso
el mismo Código Orgánico Integral Penal aprobado por la Asamblea nacional el
3 de febrero del 2014 y que entro en vigencia desde el 10 de agosto del mismo
año, no tipifica ni sanciona el fraude y la simulación en materia laboral
conforme a si lo dispone el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la
República del Ecuador, contraponiéndose a lo que estipula el Art. 11.9 de la
Carta Magna donde se dispone que el más alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución; a estos
hechos el sector obrero representado por todos los trabajadores, que tipo de
afianzamiento pueden llegar a tener a que el Estado Ecuatoriano respete y
haga respetar sus derechos ya que resultaría fácil para los empleadores en
incurrir en una de estas dos figuras como el fraude y la simulación en materia
laboral, por cuanto no existe la disposición legal de carácter preventivo donde
se disponga sancionar penalmente como así lo emite y lo dispone la Normativa
Constitucional; lo que resultaría posible que el derecho al trabajo con respecto
4
a su estabilidad, remuneración y todo tipo de beneficios laborales se
encuentren atentados en perjuicio de los trabajadores, vulnerándose su
derecho a la Seguridad Jurídica establecido en el Art. 82 de la Constitución de
la República del Ecuador.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
Al no estar penalizado y sancionado el fraude y la simulación laboral en el
Código Orgánico Integral Penal, no se puede aplicar de forma correcta lo
dispuesto en el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del
Ecuador; vulnerándose de esta forma el Derecho a la Seguridad Jurídica
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
El objeto de Estudio: Procesos en Derecho Laboral.
Campo de acción: El Fraude y La Simulación Laboral en la
Legislación Ecuatoriana.
Lugar: Este trabajo se realizó en las Unidades Judiciales del Consejo de
la Judicatura, Fiscalía General del Estado y Direcciones Regionales N° 4
del Ministerio de Trabajo (Decreto Ejecutivo N° 500) de la ciudad de
Santo Domingo, Provincia Santo Domingo de los Tsáchilas,
específicamente a los abogados en libre ejercicio de la profesión.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”
OBJETIVOS.
Objetivo general.
5
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral
Penal que determine una forma de penalización y sanción adecuada en casos
de simulación y fraude en materia laboral, a fin de garantizar el Derecho a la
Seguridad Jurídica.
Objetivos específicos.
Fundamentación Jurídica y Doctrinariamente: Antecedentes generales
del derecho al trabajo; La Simulación y el Fraude en el derecho de
trabajo; Análisis del Derecho Comparado con otras legislaciones,
Principios laborales vulnerados por la situación del problema;
Establecer la necesidad de implementar una Normativa Jurídica en el
Código Integral Penal por cuanto no estipula la penalización y sanción
con respecto a la simulación y fraude en materia laboral, para dar
cumplimiento a lo que dispone el Art. 327 inciso segundo de la
Constitución de la República del Ecuador a fin de garantizar el derecho
Constitucional a la Seguridad Jurídica.
Determinar los mecanismos para la elaboración de un anteproyecto de
ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que determine una
forma de penalización y sanción en casos de simulación y fraude laboral
en nuestra legislación Ecuatoriana para dar cumplimiento a lo que
dispone el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del
Ecuador a fin de garantizar el Derecho Constitucional a la Seguridad
Jurídica.
IDEA A DEFENDER.
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código
Orgánico Integral Penal podremos impulsar la penalización y sanción en casos
de simulación y fraude laboral a fin de dar cumplimiento a lo que dispone la
6
parte final del Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del
Ecuador a fin de garantizar el Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN.
Variable independiente.
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que
determine una forma de penalización y sanción en casos de simulación y
fraude laboral.
Variable dependiente.
“Garantizar el cumplimiento a lo que preceptúa el inciso segundo del Art. 327
de la Constitución de la República del Ecuador, con el fin de garantizar el
Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica”.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
Este trabajo de investigación es importante científicamente en razón que la
Constitución de la República del Ecuador que entro en vigencia a partir de su
Publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre del 2008, en el artículo 327
inciso segundo estipula que el fraude y la simulación en materia laboral se
penalizaran y sancionaran de acuerdo con la ley.
De conformidad al Art. 82 de la Carta Magna, dispone que el derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.
El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución Art. 11. 9; Los derechos se podrán ejercer,
promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades
7
competentes; estas autoridades garantizaran su cumplimiento. Art. 11. 1 de la
Carta Magna.
El Art. 172 de nuestra Norma Constitucional también dispone: Las juezas y
jueces administraran justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley.
El Art. 5 del Código de Trabajo estipula: Los funcionarios judiciales y
administrativos están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida
protección para la garantía y eficacia de sus derechos.
La falta de normativa para penalizar y sancionar el fraude y la simulación
laboral en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano que entro en vigencia
el 10 de agosto del 2014, incide en la vulneración de los derechos de los
trabajadores; por tal razón al no encontrarse penalizado y sancionado produce
un impacto social dentro de la sociedad ecuatoriana, con la presente
investigación se podrá constatar la necesidad de implementar en nuestra
legislación penal ecuatoriana una normativa para penalizar y sancionar el
fraude y la simulación laboral, con la finalidad de precautelar los derechos de
los trabajadores a que no sean vulnerados, además se dará cabal
cumplimiento a esta disposición Constitucional de conformidad a lo que
dispone la parte final del Art.327 de la Carta Magna, la falta de aplicación a
esta disposición Constitucional es por cuanto no está estipulado en la ley,
específicamente en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, por tal
razón es evidente su perpetua vulneración del derecho a la seguridad jurídica
que tienen los trabajadores, por cuanto al carecer de la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas con respecto a la penalización y sanción a lo
que respecta al fraude y la simulación laboral en el Código Orgánico Integral
Penal Ecuatoriano, se vulnera sus derechos en calidad de trabajadores y a
falta de norma expresa se afianza la incapacidad coercitiva de las
autoridades competentes de aplicar eficazmente esta disposición
Constitucional estipulado en el Art. 327 parte final de la Constitución de la
República del Ecuador con respecto al Fraude y a la Simulación en materia
laboral, actos que deben estar penalizados y sancionados de conformidad a la
8
Constitución de la República del Ecuador como norma suprema de este Estado
Constitucional de Derechos y Justicia.
METODOLOGÍA.
Modalidad de la Investigación: La investigación será Mixta, toda vez que se
empleará un enfoque cualitativo y cuantitativo, cualitativo ya que se trata de un
problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de
métodos teóricos, sin embrago en la modalidad cuantitativa se aplicara
métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación
mediante modelos estadísticos y en el análisis de las modalidades se
emplearan tablas y gráficos que faciliten su interpretación y base para la
propuesta de investigación.
Tipo de Investigación: Predominantemente se realizara la investigación
bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información
electrónica actualizados y de autores que se relacionan con el paradigma de
investigación.
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrara
métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que
predomina el método científico con sus faces esenciales, entre otros:
La observación directa de los fenómenos jurídicos objeto de estudio
para identificar el problema.
Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos en cuanto
a la coerción, sanción del fraude y simulación laboral.
Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e ideas a
defender se materialicen y se concreten en la práctica.
Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica.
9
Los métodos teóricos que se utilizaran en el desarrollo del trabajo de la tesis
serán:
Inductivo-Deductivo: toda vez que partiremos del análisis de casos
particulares de trabajadores que han sido afectados por estas malas prácticas
realizadas por empleadores que no han demostrado ética moral, ni profesional,
para luego generalizarlas para los trabajadores en general.
Histórico- Lógico: permitirá analizar científicamente los hechos, ideas del
pasado, comparándolo con acontecimientos actuales.
Analítico-Sintético: Porque se realizara un análisis pormenorizado sobre la
situación laboral de los trabajadores con respecto a la coerción y sanción del
fraude y simulación laboral.
Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis
documental y la validación por vía de expertos.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.
La Tesis se encuentra desarrollada en una introducción y tres capítulos:
La introducción contiene un antecedente de la investigación, la situación
problemática, la formulación del Problema, la delimitación del problema, la
identificación de la línea de investigación, los objetivos tanto el general como
los específicos, la idea a defender con las variables dependiente e
independiente, la justificación del tema, la metodología aplicada en la
investigación, el aporte teórico y la significación práctica de la presente
investigación, un resumen de los capítulos de la Tesis.
EL CAPÍTULO I, denominado Marco Teórico contiene cuatro epígrafes
desarrollados en temas acorde a la investigación en el primer epígrafe
estudiaremos sobre el derecho laboral y sus antecedentes en general, Análisis
histórico del derecho adjetivo y sustantivo del trabajo en el Ecuador, El
10
derecho al trabajo, definiciones y más pormenores como el contrato,
conceptos y elementos que lo constituyen; Realizare luego, en el segundo
epígrafe un estudio más detenido y me profundizare a las diferentes formas
de la simulación y el fraude en el derecho de trabajo en general y sus diversas
formas en la legislación ecuatoriana; en el tercer capítulo realizare un análisis
y estudio comparado con otras legislaciones con respecto a la simulación y el
fraude en materia laboral y sus diferentes formas de sancionar y penalizar; En
el cuarto capítulo analizaremos cada uno de los principios vulnerados por la
situación del problema.
EL CAPÍTULO II, denominado Marco Metodológico, contiene la explicación de
la metodología investigativa aplicada para la realización del trabajo de Tesis.
EL CAPÍTULO III, contiene el anteproyecto de ley reformatoria al Código
Orgánico Integral Penal que determine una forma de penalización y sanción
adecuada en casos de simulación y fraude en materia laboral para la
aplicación del inciso segundo del Art. 327 de la Constitución de la República del
Ecuador, a fin de garantizar el Principio Constitucional a la Seguridad Jurídica.
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
Con la presente investigación se podrá constatar la necesidad de implementar
en nuestra legislación ecuatoriana una normativa para penalizar y sancionar el
fraude y la simulación laboral, en defensa de los derechos a los trabajadores y
garantizar el principio a la Seguridad Jurídica de conformidad al Art. 327 de la
Constitución de la República del Ecuador, como Norma Suprema del Estado,
que entro en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial el 20 de
octubre del 2008.
Normativa que debe ser implementada en estricta observación a la disposición
Constitucional establecido en nuestra Carta Magna Art. 327 inciso segundo,
con el cual se penaliza y sanciona el fraude y la simulación laboral en el
Ecuador a fin de Garantizar el Principio a la Seguridad Jurídica y los derechos
de los trabajadores, pero la falta de estipulación en el Código Orgánico
11
Integral Penal se Garantiza su perpetua vulneración e inaplicabilidad a esta
disposición Constitucional.
Del resultado de la investigación se obtiene que son históricamente constantes
las situaciones de fraude en las relaciones laborales, como una sostenida
tendencia dirigida a evitar la aplicación total o parcial de la legislación del
trabajo. Con frecuencia, se utiliza la simulación como instrumento para
consumar el fraude, lo que ocurre en la actualidad es que, pretexto de las
exigencias de competitividad, se introducen modalidades contractuales
dirigidas a disfrazar las relaciones de trabajo, con un ropaje civil o mercantil, en
circunstancias en que en las mismas, quienes trabajan se encuentra en una
situación de necesidad y de desventaja y constante vulneración en sus
derechos laborales, por ello, carece de poder de negociación.
12
CAPITULO I
1 MARCO TEÓRICO.
1.1 EPÍGRAFE I: EL DERECHO LABORAL
1.2 ANTECEDENTES GENERALES DEL DERECHO AL TRABAJO.
Ha tenido variadas derivaciones, muchas de estas con estudios
circunstancialmente profundos comparados estrechamente a su lugar de
origen. Lo cierto es que no puede ser de otra manera, considerando la
multiplicidad de interpretaciones sobre las relaciones empleado-empleador y
sus consecuencias para el derecho, como sobre el nacimiento y la existencia
de los sindicatos y de todos estos actores relacionados con el Estado. De
manera que la circunstancia original, y punto comúnmente uniforme en las
principales legislaciones laborales es el momento que separa al trabajo como
circunstancia con las peculiaridades de otras actividades distintas.
(CARRILLO, 2009, pág. 123)
El Derecho Laboral continuamente va cambiando y se va ajustando a las
necesidades socio-económicas propias del país y de la época; para mejorar el
nivel de vida de las y los trabajadores y armonizar políticas-laborales entre el
empleador y el trabajador, entonces debemos empezar por decir que la palabra
trabajo proviene del latín trabis, que significa traba, dificultad, impedimento
corporal que merece esfuerzo para alcanzar la realización de un propósito.
Luego esta actividad identificada con claridad se accede en mérito del esfuerzo
invertido, como decíamos, y por esto ésta tiene una valoración real en dinero o
en bienes con la que se compensa.
Derecho Laboral también denominado Derecho del Trabajo, es el conjunto de
normas jurídicas que se aplican al hecho social; es decir al trabajo. Tanto por lo
que toca a las relaciones entre las partes (empleador y trabajador) que
concurren a él y con la colectividad en general; teniendo como finalidad, el
mejoramiento de los trabajadores en su condición de tales.
13
El Derecho Laboral, en realidad, constituye una ciencia nueva, en la que, al
decir de los jus-laboralistas, no se ha estandarizado aún una definición del
Derecho del Trabajo, por cuanto ha venido vertiginosamente a contener más y
más con el desarrollo incesante de la sociedad. Es así, que hoy abarca
instituciones como el seguro social obligatorio, que no se refiere al trabajo en
sí, sino más bien a la protección del trabajador frente a las contingencias que
implica el trabajo.
Según Cabanellas dice que el Derecho Laboral es “Aquel que tiene por
finalidad la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y
trabajadores, y de unos y otros con el Estado, en lo referente al trabajo
subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de
los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e
inmediatas de la actividad laboral” (Guillermo, 2005, pág. 120), El profesor
mexicano Euquerio Guerrero manifiesta lo siguiente: “El Derecho del Trabajo
es la base de la cual derivan los derechos y obligaciones de trabajadores y
empresarios”.
1.3 ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO ADJETIVO Y SUSTANTIVO
DEL TRABAJO EN EL ECUADOR.
El Ecuador no se quedó al margen de aquellos procesos sociales. Así, la clase
obrera irrumpe notoriamente en la vida política ecuatoriana el 15 de noviembre
de 1922, fecha en que acaece la matanza de obreros en Guayaquil durante el
gobierno de José Luis Tamayo. Se desprende de la "Historia del Ecuador" que
la situación económico-política era incierta en esos tiempos:
Por esos días, la crisis que venía incubándose desde 1914 se presentó con
agudeza. El sucre se había desvalorizado. El costo de la vida alcanzó niveles
muy altos, lo que incidió de manera especial en las clases de menos recursos.
Se advertían ya principios de organización sindical. Existía en Guayaquil la
Confederación Obrera del Guayas. Y empezaron las manifestaciones pidiendo
que mejore el cambio. No es una casualidad que en Guayaquil se produjera la
14
primera huelga general de trabajadores. El progreso económico del puerto
sacaba a luz el conflicto social. (DIEZCANSECO, 1980, pág. 52)
Pero esa no fue la única manifestación sangrienta protagonizada por
trabajadores que reclamaban reivindicaciones. El 13 de septiembre de 1923,
peones de la Hacienda "Levito" de Tungurahua reclamaron más jornal y horas
de trabajo legales, lo que provocó su destierro de la hacienda y el consecuente
levantamiento indígena que terminó con un fatídico enfrentamiento entre
militares e indígenas, muriendo un centenar de los últimos. Se utilizó como
pretexto de la masacre la erradicación del comunismo en el país.
Continuaba el malestar social debido a la mala dirección del Estado en materia
económica. Gonzalo Córdova se había posesionado como Presidente
Constitucional de la República en 1924 y no se observaba ninguna intención
real de cambio político, hecho agravado por la evidente dirección política del
Banco Comercial y Agrícola en favor de sus inversiones e intereses
particulares. Todos estos sucesos desembocaron en la conocida revolución
juliana (9 de julio de 1925) protagonizada por jóvenes militares ecuatorianos.
Durante las Juntas Militares y Provisionales de Gobierno que duraron hasta el 1
de abril de 1926, en que asumió la Presidencia Isidro Ayora, se podría decir
que la administración juliana " dejó, quiérase que no, obras perdurables y una
nueva concepción del Estado, en cuanto a su intervención en la vida
económica y en la solución de los conflictos laborales". (DIEZCANSECO, 1980,
pág. 58)
Estos hechos sociales no podían pasar desapercibidos por la normatividad
ecuatoriana. La primera Constitución Política Ecuatoriana que recoge como
garantía individual la libertad de trabajo y de industria es la promulgada en
1906, en el período de Eloy Alfaro.
15
1.4 EL DERECHO AL TRABAJO.
1.4.1 Definición del derecho al trabajo.
Es necesario previamente antes de entrar al fondo de nuestro estudio del tema
planteado de nuestra tesis es conocer y establecer la definición del Derecho del
Trabajo para ilustrar este estudio, recurriendo a varios tratadistas como el
profesor mexicano Euquerio Guerrero, para quien "El Derecho del Trabajo, es
la base de la cual derivan los derechos y obligaciones de trabajadores y
empresarios."
El Derecho del trabajo ha tenido algunas denominaciones, así: Legislación
Obrera, Legislación Industrial, Legislación del Trabajo y Previsión Social,
Derecho Económico, Organización Jurídica del Trabajo.
También el contrato de trabajo es aquel por el que una persona llámese
servidor, dependiente, asalariado, obrero, empleado se pone a disposición o
bajo dirección de otro sujeto, su propia fuerza de trabajo, en forma continua; a
cambio de una compensación de contenido complejo, cuyo contenido principal
se denomina salario, paga, merced, estipendio, retribución o similares. Mientras
que para el catedrático español Pérez Botija, el Derecho del Trabajo es "El
conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y
trabajadores y de ambos con el Estado a los efectos de la protección y tutela
del trabajo". (MESSINEO, 1979, pág. 251)
Trueba Urbina en México lo ha definido de acuerdo a sus fines diciendo que:
"Derecho del Trabajo es el conjunto de principios, normas e instituciones que
protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus
esfuerzos materiales o intelectuales para la realización de su destino histórico:
socializar la vida humana". Y Rafael Caldera por el objeto nos habla del
"conjunto de normas jurídicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto por
lo que toca a las relaciones entre quienes intervienen en él y con la colectividad
en general, como al mejoramiento de los trabajadores en su condición de
tales". (LOPEZ J. V., 2013, pág. 18)
16
De lo analizado llegamos a definir al Derecho del Trabajo como: El conjunto de
normas y principios que regulan las relaciones entre trabajadores y
empleadores, sus modalidades y condiciones del trabajo. Ciencia que con
criterio social, vela por la justicia en las relaciones de trabajo.
De las numerosas definiciones que sobre el derecho del Trabajo podemos
encontrar con los tratadistas, señalaremos la que adopta nuestro Código del
Trabajo en su artículo 1 que dice: “Los preceptos de este Código regulan las
relaciones entre empleadores y trabajadores y se aplican las diferentes
modalidades y condiciones de trabajo.”
1.5 EL CONTRATO DE TRABAJO
1.5.1 Definición de Contrato de Trabajo.
El Código del Trabajo en su artículo 8 dice: “Contrato individual.- Contrato
individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se
compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales,
bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el
contrato colectivo o la costumbre”. (Codigo de Trabajo, 2005, pág. 4)
Según el tratadista Nelson Maza, dice que: “Contrato Individual es el convenio
en virtud del cual una persona se compromete para con la otra u otras a prestar
sus servicios lícitos y personales, bajo una dependencia, por una remuneración
fijada por el convenio, la Ley, el contrato individual o colectivo de trabajo o por
la costumbre”. (MAZA, pág. 9)
Según el diccionario del Jurista Guillermo Cabanellas, el contrato individual de
trabajo es definido de esta manera “aquel que tiene por objeto la prestación
continuada de servicios privados, con carácter económico y por el cual, una de
las partes el patrono, empresario o empleador da una remuneración o
recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o
dirección, de la actividad profesional de otra denominada el trabajador”.
(Cabanellas, 1979, pág. 221)
17
Otra de las definiciones doctrinarias se puede decir que “El contrato de trabajo
es el origen y el permanente fundamento de las obligaciones reciprocas entre
trabajador y empresario…”. (LASTRA, 2013, pág. 6)
1.5.2 Elementos constitutivos del Contrato de Trabajo.
1.5.2.1 Es un acuerdo de voluntades.
Por tanto es consensual, y las partes tienen libertad absoluta para establecer
las condiciones del contrato.
1.5.2.2 Para la ejecución de una obra o la prestación de servicios lícitos y
personales.
Es decir, actividades válidas y permitidas por la ley. Acciones que las deben
realizar en forma personal y directa el trabajador, la prestación de servicios
supone la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su
propia actividad laborativa, esto es, su fuerza o capacidad de trabajo; se
perfecciona por el hecho real de su cumplimiento, de la entrega efectiva de la
prestación laboral, no el mero acuerdo de las partes, es por esta razón que la
doctrina le llama contrato-realidad (CARHUATOCTO, 2010, pág. 38).
1.5.2.3 Actividades que las ejecutara bajo dependencia de quien contrata
los servicios o la ejecución de las obras.
Entendiendo por dependencia como la subordinación que se establece dentro
de este marco, mediante el cual el trabajador deberá respetar las decisiones
que adopte el empleador sobre actividades administrativas, disciplinarias y de
ejecución de tareas dentro de la empresa, además su futuro está ligado a la
suerte de la empresa, si económicamente a ella le va bien o mal, el trabajador
verá reflejado en su propia condición, pues la labor que le interesa al Derecho
Laboral es el trabajo realizado por cuenta ajena y donde los frutos de este no
los percibe el trabajador sino un tercero, esto es el patrono o empleador, quien
detentara el denominado poder de dirección.
18
1.5.2.4 Actividades que ejecuta el trabajador por una retribución
económica.
Como contraprestación a los servicios realizados, por una remuneración que
debe ser fijada por el convenio directo de las partes, por las regulaciones de la
ley, o en caso de existir contratos colectivos y por la costumbre del lugar, como
frecuentemente sucede en el caso de los empleados de la industria de la
construcción o del servicio doméstico.
Como efecto legal se debe recordar que la jurisprudencia y los tratadistas han
reconocido que, si faltare alguno de estos cuatro elementos constitutivos de la
relación laboral, se podrá argumentar que no existe contrato de trabajo, ya que
es fundamental la coexistencia de estos cuatro elementos para la validez del
vínculo laboral. (LOPEZ D. J., 2013, pág. 29)
1.6 SIGNIFICADO DEL DERECHO PENAL DEL TRABAJO.
El Derecho Laboral y con el Derecho Penal del Trabajo no puede entenderse
solo como fruto de la lucha obrera frente a los propietarios de los medios de
producción; debe ser también contemplado como un espacio jurídico que
circunscribe el ámbito del conflicto laboral y que permite dirimir, recurriendo a
reglas previsibles, las controversias surgidas en ese ámbito. Cierto que refleja
un amplio catálogo de derechos de los trabajadores lo que no debe ser
desconocido por ningún análisis, pero no lo es menos que se impone también
como exigencias horizontales de los propietarios industriales: la constitución
de reglas de juego común entre empleadores y la posibilidad general y
homogénea de prever el alcance y el contenido de las controversias con los
trabajadores no hacen más que establecer condiciones más transparentes del
mercado de protección industrial, y en este sentido representan también un
avance para los empleadores. (ABRAMOVICH, 1994, pág. 56)
Por tal razón se puede definir al Derecho Penal del trabajo solo como la parte
del sistema jurídico positivo que protege los intereses de los trabajadores.
Cuando se entiende por Derecho Penal del Trabajo, y este es el único sentido
19
vigente en la actualidad de la expresión, el conjunto de preceptos penales
(criminales) creados para garantizar la efectividad de las normas declarativas y
ordenadoras destinadas a tutelar a los trabajadores. (Zapatero, 1988, pág. 10)
El orden jurídico del estado es uno solo. Aunque se manifieste a través de
regulaciones referentes a muy diversas materias y aunque las normas
concretas se agrupen en distintos cuerpos legales.
Es lógico suponer entonces que todas las ramas del Derecho tengan entre si
vinculaciones más o menos estrechas, aun cuando hayan desarrollado
ampliamente sus propios principios y conceptos. Ningún Derecho forma un
sistema aislado y totalmente autónomo; al contrario es parte de un sistema que
se integra armónicamente.
En cuanto al Derecho Penal, en concreto, ya se ha dicho anteriormente que
está en su naturaleza el garantizar determinados bienes jurídicos; pero tales
bienes están además regulados por otras ramas del derecho y aun
garantizados simultáneamente por otro Derecho, además del Penal. Esto
determina la existencia de áreas comunes, pongamos por caso entre el
Derecho Penal con el Derecho Civil, o con el derecho Administrativo, o con el
Derecho Laboral. (GOMEZ, 2009, pág. 42)
CONCLUSIÓN:
En el presente capitulo podemos determinar los albores e inicios del derecho
laboral desde sus inicios en el cual se determina las diferentes luchas de la
clase trabajadora por reclamar sus derechos en defensa de sus ideales e
independencia en nuestra legislación Ecuatoriana como la tutela efectiva a sus
derechos, además se determinó los elementos constitutivos esenciales para la
existencia de una relación laboral entre el trabajador y el empleador.
20
1.7 EPÍGRAFE II: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO DE
TRABAJO.
Tanto la simulación como el fraude constituyen engaños. La simulación se
configura por una apariencia de realidad, que oculta la verdadera situación o
actitud. El fraude se caracteriza por maniobras más o menos cautas para eludir
obligaciones o perjudicar a otros. El Código Civil argentino expresa que hay
simulación "cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que
no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten" (art. 955).
En significado jurídico, fraude es tanto como la elusión, con perjuicio de
terceros o desconocimiento del derecho ajeno, de una disposición legal o de la
cláusula de un convenio. Ejemplos, desde luego poco recomendables, de
fraude o simulación en material laboral son: la declaración de una edad mayor,
para evitar la prohibición del trabajo de los menores o la restricción de ellos; la
rebaja de edad, para substraerse a una jubilación o retiro que no convenga: el
otorgamiento de recibos por mayor cantidad (para defraudar al trabajador) o
por una suma menor (para defraudar al Fisco, aparentando gastos para
disminuir los impuestos); la renuncia insincera que sustituye a un despido
(situación que se negocia a veces para omitir la denuncia de actos dolosos del
trabajador); la sustitución de una especie contractual por otra (como la ficción
de ser socio un trabajador subordinado, para pagarle menos o ahorrarse
aportación jubilatoria); entre tantas otras modalidades que el ingenio discurre
para beneficio propio, aunque ilícito, y para ajeno perjuicio, aun injusto; En caso
de descubrirse y probarse el fraude (que suele ser más notorio a la postre o la
simulación (que por su naturaleza tiende a perdurar más), la sanción consiste
en la nulidad del acto o en su inhabilidad, según las circunstancias, y en el
procedente merecimiento para los perjudicados. (TORRES, 1992, págs. 215-
218)
21
En tal sentido, el Art. 14 de la Ley del Código de Trabajo Argentino dispone:
“Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación
o fraude a la ley laboral, sea aparentado normas contractuales no laborales,
interposiciones de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedara regida por esta ley”
1.8 LA SIMULACIÓN LABORAL.
Una de las figuras jurídicas que establece la Constitución de la República del
Ecuador a ser penalizada es la simulación laboral, la simulación dentro del
ámbito laboral puede tener varias connotaciones a analizar, para iniciar con la
definición de los que es la simulación he considerado conveniente citar al Dr.
Gustavo Labatut que al respecto manifiesta:
“Simular en términos generales, es suponer una relación jurídica inexistente,
más concretamente la simulación constituye un caso en que existe
contradicción entre lo querido y lo declarado.” La simulación es un término
jurídico empleado para la demostración aparente de un acto o contrato jurídico,
ya sea inexistente o que tenga una naturaleza distinta a la que se muestra.
Como indica el autor existe una clara contradicción entre lo querido y lo
declarado, lo querido es el motivo por el cual se realiza la simulación que
puede tener diversos motivos. (LABATUT, 2006, pág. 223)
“FRAUDE POR MEDIO DE SIMULACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO:
Existe el delito de fraude, si los acusados simulan un contrato de trabajo y al
entablar el juicio correspondiente el demandado confiesa en la demanda y el
actor embarga una finca con el fin de perjudicar los derechos del acreedor
hipotecario, en virtud de que los salarios de los trabajadores tienen derecho a
ser pagados preferentemente a cualquier otro crédito y esa preferencia
obtenida por la simulación burla el derecho que tiene el acreedor hipotecario,
de que su crédito sea totalmente pagado y los acusados persigan el propósito
de obtener indebidamente un beneficio”. (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACION, 2013, pág. 71)
22
A breves rasgos indicaré los casos de simulación de los cuales si existe
regulación actual, uno de ellos está por ejemplo la simulación de relación
laboral con iniciación de un proceso judicial con el objeto de perjudicar a un
tercero acreedor, en tal caso al ser preferentes los derechos del trabajador
pueden incluso pedir la cancelación del embargo que haya intentado el tercero
acreedor para recuperar su crédito, este es el caso más generalizado que da la
doctrina como ya profundizaré más adelante.
Otro caso es dar la apariencia de un contrato civil a un contrato de trabajo,
mediante la simulación del contrato de servicios profesionales mediante la
exigencia de facturas por parte del empleador al trabajador, lo cual está
indicado en el Mandato Constituyente Nro. 8. Ambos casos son los más
relevantes de la simulación en el ámbito laboral, pero de los dos, solo el
primero, esto es la simulación de un contrato laboral para perjudicar a un
tercero acreedor se encuentra regulado como delito de colusión que se puede
perseguir en la vía civil y luego en acción penal.
José Manuel Lastra indica al respecto que la simulación de un contrato laboral
dándole la apariencia de una figura civil o mercantil: “Sin embargo, tal parece
que esto no ha sido suficiente para evitar que auténticas relaciones laborales
sean contratadas por la vía civil o mercantil, circunstancia que va en detrimento
del trabajador, la seguridad social y compromisos fiscales que se eluden”.
(LASTRA J. M., 2005, pág. 13)
La apariencia de un contrato civil que se le puede dar a un contrato laboral
mediante especialmente la exigencia de presentación de facturas por parte del
empleador al trabajador, puede conllevar los siguiente perjuicios económicos
al obrero, en primer lugar se evita pagar remuneraciones mínimas legales
aparentando que se paga honorarios por servicios profesionales que pueden
ser de menor cuantía que las remuneraciones mínimas que debe cumplir el
empleador; otra afectación viene a ser la falta de afiliación al seguro social que
actualmente ya es delito si es producido por una persona jurídica y
contravención si lo hace una persona natural (de acuerdo al Código Orgánico
Integral Penal), evitar el pago de beneficios legales como remuneraciones
23
adicionales como decimotercera y decimocuarta remuneración, vacaciones
pagadas, horas de trabajo suplementarios y extraordinarios, pago de
indemnizaciones por despido intempestivo, pues no hay esta figura en el
contrato de prestación de servicios profesionales de naturaleza civil, a más de
que los empleadores simulan cartas de renuncia, entre otras situaciones que
suceden en el ámbito laboral cotidiano.
“Lo curioso es que celebran contratos de prestación de servicios profesionales
con personas que no tienen esa condición, y por lo tanto no cuentan con algún
carnet o registro profesional, indispensable para celebrar un contrato de tal
naturaleza. Sumado a lo anterior, en la mayoría de los casos del puesto de
trabajo en cuestión no requiere ser muchas de las veces ser desempeñado por
un profesional, como el caso de secretarias, asistentes, vendedores, etc.
En realidad se trata de una simulación de un acto jurídico, cuyas
consecuencias legales perjudican principalmente al patrón, pues los derechos
de los trabajadores son irrenunciables y de no acreditar la naturaleza civil del
servicio, deberá cubrir los que dejó de pagar, con distintos recargos, por serle
imputable”. (BUENUNNA, 2013, págs. 168-169)
Los derechos de los trabajadores son irrenunciables, por ende no pueden ser
menoscabados por medio de la simulación, lo cual conlleva a una gran
responsabilidad de parte del juzgador que tiene que distinguir los elementos
que configuran la relación laboral, en primer lugar la prestación de servicios
profesionales se requiere de título profesional, pero incluso ello no es
determinante pues el Código del Trabajo también reconoce el empleo privado
que es de carácter intelectual.
En este punto conlleva a tener presente otras de las características esenciales
de la relación laboral, la cual es la dependencia que se traduce en una
subordinación del empleado al empleador generalmente se constata con la
existencia de un horario, y por la naturaleza de la prestación del servicio. Un
claro ejemplo es los servicios prestados por un Abogado no están sujetos a
relación de dependencia sino que el profesional debe cumplir con el objeto para
24
lo cual es contratado con toda libertad en cuanto a la forma en que puede llevar
a cabo su cometido sin que exista horarios y subordinación ante el cliente, lo
cual no quiere decir que el Abogado incumpla con la voluntad de sus clientes,
sino que es una prestación más libre y de carácter completamente civil, la
contraprestación es el pago de honorarios, los mismos que no se pagan
mensualmente como lo es en el caso de la remuneraciones propias de la
relación laboral.
Otro caso en que puede haber relación de dependencia de un profesional, es
cuando al Abogado se lo ha contratado en una entidad privada o pública para
que desempeñe el cargo de Asesor Jurídico, en este caso hay relación de
dependencia y por tanto una relación de trabajo. Lo indicado son los principales
casos de simulación aunque pueden haber más conductas que se puedan
incluir en esta figura jurídica.
Se puede concluir que la palabra simular proviene del latín simulare que
significa representar algo, fingiendo o imitando lo que no es. Para el laboralista
venezolano Dr. Oscar Hernández Álvarez en su obra la Flexibilización del
Trabajo, define a la simulación: “Al acto mediante el cual las partes declaran
una voluntad aparente y ficticia que oculta un negocio verdadero, el cual
corresponde a su voluntad real no declarada”. El mismo Ius- Laboralista en su
publicación La Flexibilización del Trabajo, considera que es el trabajo oculto
que sin ser ilícito se oculta a la administración, con el objeto de no pagar
impuestos o de reducir las cotizaciones de la seguridad social. En algunos
casos con el propósito de eludir las reglamentaciones que regula la duración
del trabajo o las condiciones de empleo. Que este “trabajo oculto” se ha hecho
extensivo al trabajo precario en América perjudicándose a la clase
trabajadora. Es toda operación en virtud de la cual se crea una situación
jurídica aparentemente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto
de la concurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses
patrimoniales de las partes contratadas.
La simulación laboral es el conjunto de acciones aparentemente legales en las
cuales se vale el empleador con el objeto de evadir las responsabilidades
25
contractuales que genera la relación laboral, En palabras de Carbonnier es “El
negocio simulado es una especie de mentira que conviene a los contratantes”
(COMPAGNUCCI, 1992, pág. 311) Siguiendo a Ferrara, señalaremos que la
simulación es la declaración de un contenido de voluntades no real emitida en
forma consciente y de común acuerdo entre las partes con la finalidad de crear
la apariencia de un negocio jurídico que no existe (simulación absoluta) o es
distinto al que realmente se llevó a cabo (simulación relativa) De lo expuesto,
podemos inferir que son tres los elementos que integran la simulación.
(COMPAGNUCCI, El negocio Juridico, 1992, págs. 314-315); (Cfr
LOHMANLUCA DE TENA, 1992, págs. 364-368); (CORONEL, 1989, págs.
23-25)
1.- El acuerdo simulatorio, cuyo objetivo es producir un acto simulado;
elemento que suele denominarse contradeclaración o declaración secreta.
2.- El propósito de hacer incurrir en error o engaño a terceros.
3.- La discordia consiente entre lo declarado y lo querido.
La simulación es una de las practicas a las que más recurren los empleadores
para evadir, obstruir o impedir la aplicación de los derechos laborales, para
Francisco Ferrara la simulación es “….una mentira consciente para engendrar
en los demás una ilusión falaz; de un disfraz.” (FERRARA, 1926, pág. 60),
entre estos podemos mencionar.
1.8.1 Simulación Lícita.
Denominada legítima, inocente o incolora, cuando no se trata de perjudicar a
terceros con el acto, no violenta normas de orden público, ni buenas
costumbres. Se funda en razones de honestidad, por ejemplo: las figuras
jurídicas de contrato de franquicia, distribución o flete, declarar como pasante el
trabajador, formar una empresa como si fuera dueño el trabajador, firmar un
contrato de prestación de servicios.
26
En conclusión es cuando no con lleva un perjuicio a un tercero es considerada
como licita, es decir que no atenta contra un bien jurídico protegido, pero lleva
implícita su nulidad, pues su causa no es real sino aparente o incluso
inexistente, por ello ocurre que civilmente el acto estaría viciado de nulidad,
siempre y cuando la misma sea declara judicialmente.
1.8.2 Simulación Ilícita.
Es maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a un tercero u ocultar la
transgresión de normas imperativas, o las buenas costumbres, por ejemplo:
indemnización con valores no reales, pago de las remuneraciones menores al
mínimo legal.; en conclusión se requiere que haya la Afectación Patrimonial a
un tercero.
1.8.3 La Simulación Ilícita o Absoluta.
De lo indicado es necesario reflexionar sobre lo siguiente: “no celebrar negocio
alguno (simulación absoluta) o celebrar otro distinto al aparente (simulación
relativa). (JURIDICA, 1994, pág. 6217)
La simulación absoluta conlleva aparentar un negocio jurídico que en realidad
nunca llego a darse por ejemplo simular una relación laboral que en la realidad
no existe con el objeto de perjudicar a un acreedor.
El acto simulado es inexistente en el fondo, y por tanto no produce efectos
jurídicos una vez descubierta la simulación, pero este tipo de engaño puede
haber producido ya un perjuicio a un tercero.
Lo indicado en el ámbito laboral podría darse cuando el empleador simula una
carta de renuncia.
“la simulación es absoluta cuando la voluntad declarada no corresponde a
voluntad real alguna, nada se disimula, no existe intención alguna de crear,
27
modificar o extinguir una relación jurídica. El negocio se limita a una forma
vacía destinada a engañar al público, es un fantasma”. (FERRARA, LA
SIMULACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS, 1926, pág. 191)
1.8.4 La Simulación Relativa.
Al respecto de la simulación relativa Francisco Ferrara indica:
“..Los que se celebran representando, fingiendo, aparentando o imitando una
cosa que no es.” (RIO, 1935, pág. 472).
La simulación relativa consiste en una forma más compleja que la simulación
absoluta pues en ella se altera la naturaleza de un negocio real, por tanto
existen algunos puntos a considerar: un negocio aparente y fingido, y un
negocio real y oculto; por ejemplo:
1.- Se realizó un negocio bajo un contrato de trabajo, para beneficiarse alguna
de las partes determinadas que la ley concede al trabajador o al empresario.
2.- Por otro lado, cuando de verdad existe un contrato de trabajo, es decir una
relación laboral entre el trabajador y el empresario, y se realiza otro negocio
jurídico, normalmente para evitar costos a la Seguridad Social.
3.- Otros casos similares es simular contratos de prestación de servicios desde
el inicio de la relación laboral, con la intención de que al término de esta, el
trabajador no pueda reclamar sus beneficios sociales; o a su vez obligar a
suscribir contratos de locación de servicios al término de la relación laboral, a
fin de que se le dificulte reclamar sus beneficios sociales (crédito laboral); otras
de las circunstancias puede ser coaccionar a suscribir contratos de trabajo al
término de la relación laboral, con datos irreales(fechas de ingreso,
determinación, monto de la remuneración, etc.; utilizar testaferros para la
adquisición de bienes para la empresa con el objetivo de que los acreedores
laborales no alcancen ciertos bienes.
28
1.9 LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO LABORAL.
Ampliando aquí las consideraciones generales ya expuestas con respecto al
Derecho Laboral en su conjunto, corresponde decir que la simulación en el
contrato de trabajo constituye uno de los problemas de más difícil resolución
práctica, dadas las diversas situaciones que pueden plantearse; pues en
muchos casos derivan tanto del estado de necesidad en que se encuentra el
trabajador como de la situación precaria en la cual se desenvuelven muchas
empresas, imposibilitadas de soportar las cargas sociales, cada día más
exorbitantes.
Es frecuente que los trabajadores simulen contratos de locación de obra para
prestar sus servicios, principalmente los sábados y domingos, para obtener así
un empleo fijo como una retribución que aumente sus a veces magros
ingresos: en otras, el trabajador se ve en la necesidad de desempeñar dos
empleos, figurando en uno como efectivo, cumpliendo en relación con él las
obligaciones legales, en tanto que el otro le permite obtener un complemento
para sus ingresos; para ello simula una prestación de servicios no subordinada.
De la misma manera, el patrono o empresario aumenta su producción o
rendimiento utilizando los servicios de trabajadores en horas fuera de su
jornada normal de trabajo, y no aplicándoles el régimen laboral común; dividen
entonces con aquél los importes que resultan de los beneficios obtenidos por el
incumplimiento de las normas legales.
Lo grave en esta materia es que ambas partes se confabulan para obtener
ventajas parciales, con riesgos físicos o legales como compensación. Al
trabajador lo guía la necesidad o el afán de mayores ingresos; al empresario lo
mueve el eludir las cargas económicas derivadas de ciertas leyes laborales;
Siendo así la simulación “….una declaración engañosa, falsa y una voluntad
cierta pero oculta, no manifiesta”. (GARFIAS, 1996, pág. 392)
La simulación puede ser: a) en relación a la persona, cuando contrata una
encontrándose la persona real detrás de la simulada, cuando existe el
denominado testaferro; b) en relación a las cláusulas del contrato, cuando a
29
éste se le da una determinación y naturaleza distinta a la real: c) en relación a
la categoría del trabajo, cuando acepta el trabajador figurar en calidad distinta a
la real, por ejemplo, de viajante libre, siendo en realidad subordinado o estando
en relación de dependencia; d) respecto al salario, que puede simularse
dándole la apariencia de comisión, gratificación o pago de precio.
Si bien la simulación, por lo general, se celebra con el claro objeto de provocar
un engaño específico a los terceros que se relacionan con alguno de los
contratantes, de ahí no tiene por qué concluirse a priori una intención
fraudulenta.
Las teorías sobre la apariencia y la simulación constituyen, sin lugar a dudas,
una materia íntimamente vinculada al Derecho civil. Es dicha parcela jurídica la
que no sólo ha regulado estas figuras, sino que además es la que
mayores contribuciones doctrinarias ha efectuado sobre la materia. En el
Derecho del Trabajo, por el contrario, si bien es cierto que los problemas de
simulación adquieren señales muy características, la verdad es que los aportes
que se efectúan al respecto han estado tradicionalmente relegados a una
fructífera elaboración jurisprudencial, sin que se haya logrado alcanzar, hasta
ahora, el mismo correlato en el ámbito normativo o doctrinario.
En efecto, en el ordenamiento laboral ha existido una sistemática conducta de
la jurisprudencia que desde temprana época ya sea por aplicación de las reglas
generales del Código del Trabajo, o como una forma de hacer privilegiar la
equidad han venido sancionando una serie de figuras fraudulentas.
La mayor parte de ellas se encuentran vinculadas a la determinación del
empleador responsable, la simulación de contratos civiles o mercantiles, la
celebración de contratos temporales, así como a todas aquellas materias
relacionadas con despidos, siempre y cuando se produzca de este modo un
resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurídico-laboral. Con ello
se ha querido subrayar una aplicación legítima de la ley laboral, dejando de
lado los subterfugios y apariencias que en muchas oportunidades derivan en
actos de naturaleza fraudulenta.; Manuel De Rivacova al respecto de la
30
simulación indica que “Exige simplemente que se otorgue, es decir que se
establezca o se estipule un contrato simulado, y que con ello se cause un
perjuicio a otras personas, perjuicio que por las razones aducidas ha de ser de
índole patrimonial”. (RIVACOVA, 1989, pág. 47)
1.9.1 La Apariencia Jurídica.
El Estatuto de los trabajadores indica que se presumirá existente el contrato de
trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a
aquél. Es decir el contrato de trabajo se presume si cumple los requisitos del
mismo, independientemente del nombre con que las partes lo identifiquen. Uno
de los presupuestos filosóficos de la obligatoriedad atribuida a los actos
jurídicos, es la identidad que regularmente se produciría entre la voluntad
interna y la voluntad declarada, entre el estatus jurídico que se pregona y el
que realmente se ostenta en la práctica. Por ello, la vinculación entre cualquier
acreedor y deudor tiene como principal efecto el desarrollo regular de lo
pactado, debido a que no existe contradicción entre apariencia y realidad, entre
el elemento volitivo y la actuación propiamente tal.
Julio Grisolia manifiesta que por excepción, puede suceder que la apariencia
no se armonice exactamente con la realidad. Ya sea por una actitud deliberada,
por la concurrencia de un vicio en el consentimiento otorgado por las partes
contratantes por lo general, error o dolo, o simplemente por la falta de
cumplimiento en alguna de las formalidades propias de todo contrato, nada
impide que se cree una situación ficticia que genera una determinada idea o
aspecto que no tiene respaldo efectivo con lo que ocurre en la realidad.
En ese esquema se sitúa, por ejemplo, una persona que aparece como
acreedor de un determinado crédito del cual no es titular, encarnándose ante
terceros o ante las partes contratantes revestido de una apariencia tal que
induce al deudor de buena fe a creer, legítimamente, que dicha persona es el
verdadero sujeto con el cual se estipuló el acuerdo.; Esta última posibilidad da
origen a la denominada apariencia jurídica, en cuya virtud una persona pasa a
31
ocupar la posición jurídica de otra, aparentando una condición que en la
realidad no ostenta. (GRISOLIA, 2012, pág. 52)
Dicha divergencia puede tener su origen en un hecho externo a las partes o,
lisa y llanamente, en razón de un acuerdo específico en tal sentido, ya que, en
este último caso, las personas involucradas en un acto simulador desean
mantener en reserva la verdadera naturaleza del acto, o de los sujetos que lo
han llevado a cabo.
Dicha reserva, en principio, no tiene porqué ser considerada ilegítima, toda vez
que, de conformidad con el principio de libertad de forma, las partes pueden
ejecutar cualquier acto jurídico que deseen, siempre y cuando se ajuste a las
reglas generales que establece el ordenamiento legal.
1.10 SUPUESTOS DE SIMULACIÓN.
Desde una perspectiva amplia, la jurista Nelly Chávez, revela que simulación
en la figura del empleador puede obedecer, a lo menos, a cuatro esquemas
posibles. (CHÁVEZ, 2005, pág. 43)
1.10.1 Acuerdo simulador que encubre un acto laboral.
Un acuerdo simulatorio es “….aquel que contiene una declaración de voluntad
no real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para
producir la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto del que
realmente se ha llevado a cabo,…” (ETCHEBERRY, 1997, pág. 390), por lo
expuesto podemos concluir que el acuerdo simulador puede tener su origen
en un acuerdo entre empleador y trabajador efectuado con el objeto de
distorsionar la naturaleza del acto o alguno de sus elementos, aunque sin que
exista necesariamente un propósito de fraude. En ese esquema, el sujeto
contratante no aparece como empleador sino que como un simple acreedor
civil o comercial dependiendo del contrato que aparentemente se celebra.
Los motivos de esta actuación se pueden encontrar, por ejemplo, en la
necesidad de obtener algún beneficio económico, por parte del trabajador, o
32
eludir el cumplimiento de determinadas leyes laborales, por parte del
empleador. No obstante, y a pesar de la concurrencia de la voluntad
simuladora de ambos contratantes, lo cierto es que la eficacia real de esta
hipótesis resulta bastante improbable dentro del ámbito laboral, toda vez que el
carácter irrenunciable de las normas del Código del Trabajo hace casi
imposible prefigurar una situación engañosa, pero lícita, en que se encubran o
renuncien determinados derechos.
1.10.2 Actos validos que generan un resultado fraudulento.
Una segunda posibilidad, muy unida a la anterior, es que las partes realicen un
contrato disimulado formalmente válido, pero de carácter ilícito, que se opone a
las normas Substantivas del ordenamiento laboral. En esa hipótesis se
encontrarían, por ejemplo, la celebración de un Contrato de prestación de
servicios con un menor de dieciséis años; o cuando el trabajador se ve
obligado a aceptar condiciones contractuales que no se compadecen con la
realidad, ya sea en cuestiones relativas a la remuneración, antigüedad, o a
otros elementos propios del negocio jurídico - laboral, que terminan
distorsionando la figura del contratante.
Hay que tener presente, que en estos casos no existe error o un falso concepto
del acto específico que se celebra. Muy por el contrario, las partes, ya sea
forzada por la actuación de una de ellas o por un acuerdo bilateral, llevan a
cabo una simulación fraudulenta destinada a quebrantar normas imperativas
del ordenamiento jurídico. Y eso, sencillamente, constituye un fraude de ley. En
este caso, por tanto, no es que haya duda sobre la identidad del sujeto, sino
que existen elementos que afectan la validez de la caracterización empleadora.
“Las principales maneras de engañar son dos: la primera es cuando se hace
por palabras mentirosas o arteras; la segunda es cuando preguntan a un
hombre sobre alguna cosa y el calla engañosamente, no queriendo responder
o si responde dice palabras encubiertas. Se admite, pues, el engaño por
omisión, hoy tan discutido, y en la acción se separa la simulación de la
33
disimulación como en algunos conceptos modernos de estafa”. (GARRAUD,
1913, pág. 252)
1.10.3 El sujeto aparente como agente simulador.
Un tercer caso, de bastante ocurrencia en el ámbito del Derecho del Trabajo,
es el relativo a la celebración de un contrato laboral entre un trabajador y un
empleador aparente, que simula tener la titularidad de la actividad empresarial.
Dicho supuesto presupone una actitud simulada o encubierta del verdadero
acreedor de trabajo, y generalmente se verifica, entre otras posibilidades,
mediante la intervención de un testaferro incapaz de solventar las deudas
derivadas de la prestación de servicios, o incluso, mediante la creación de
entes artificiales que pretenden disimular la responsabilidad del titular.
El ficticio empleador, en estos casos, resulta ser un simple intermediario, ya
que el verdadero receptor de los servicios prestados por el dependiente es un
tercero que no interviene formalmente en la celebración del acto,
encontrándose oculto ante terceros. La creación de una estructura empresarial
artificial le permite justamente eludir la aplicación de las normas laborales.
El trabajador, por su parte, no sólo ignora la situación real, sino que además,
muchas veces, se le disfraza con una apariencia determinada, siendo muy
difícil establecer la exacta identidad del empleador responsable. En este
supuesto se encontrarían, entre otros, las seudo subcontrataciones, la cesión
ilícita de trabajadores, o las figuras vinculadas a lo que doctrinariamente se
conocen como el empresario oculto. En todos estos casos, la realidad deja al
descubierto una interposición fraudulenta que deriva en un incumplimiento de
las obligaciones laborales. (…En derecho antiguo, diversas máximas y
aforismos hicieron referencia de esta figura: Simulata nullius momento sunt
(Las cosas simuladas no tienen valor); actus simulatus nullius est momento (El
acto simulado no tiene validez); Acta simulata…veritatis substantiam mutare
non possunt (los actos simulados no pueden alterar la esencia de la verdad).
(PUIGARNAU, 1979, pág. 444)
34
1.10.4 La simulación en perjuicio de terceros ajenos al vínculo laboral.
La última alternativa que se puede dar en la práctica laboral es que
exista una simulación del contrato de trabajo en fraude de los acreedores
de uno de los contratantes. Ya sea el empleador, o incluso el propio
trabajador, desean expresar hacia el exterior una determinada situación
patrimonial a objeto de evitar ejecuciones o cumplimientos forzados de sus
deudas. No es que se quieran burlar los derechos del trabajador, o el
cumplimiento de las leyes laborales, simplemente se desea proyectar una
imagen determinada hacia terceros extraños al contrato de trabajo.
En esa situación se encontraría, por ejemplo, un trabajador condenado al
pago de pensiones alimenticias, el cual, para sustraerse de esta ejecución,
simula un monto de remuneración inferior al efectivamente obtenido, o la
encubre bajo otro título jurídico como podría ser la compraventa o los
honorarios profesionales.
Sin embargo, la fuerza de la normativa laboral, así como de otros preceptos de
evidente naturaleza pública, hacen muy difícil la generación de efectos válidos
en este tipo de actuaciones.
Al existir un fraude en relación con terceros, la ilicitud igual se produce, aun
cuando se dé fiel cumplimiento a los derechos y obligaciones que nacen del
vínculo laboral. La presunción de existencia del contrato de trabajo no sólo se
produce en lo que respecta al fuero interno de los contratantes, sino que ella
también debe ser capaz de desplegar todos sus efectos a despecho de las
convenciones privadas de las partes. Por lo demás, el ordenamiento también
busca proteger el patrimonio como garantía común de los acreedores, razón
por la cual no resulta admisible este tipo de prácticas.
Como se puede apreciar, en todos los casos que se han mencionado, la
simulación se encuentra orientada o guiada por la idea de eludir una
determinada obligación contractual, o por el propósito de salvar aquellas
limitaciones impuestas por la ley, por los Tribunales o por los órganos
35
administrativos, y en cuya virtud los sujetos de la relación jurídica de trabajo se
encuentran impedidos de realizar determinado tipo de actos, afectando la licitud
o validez de los mismos. De igual forma, la simulación se realiza con el
evidente propósito de acogerse a un Régimen de protección o privilegio que la
legislación laboral garantiza a cada una de las partes de la relación de trabajo,
lo que puede vulnerar los derechos de las y los trabajadores. (CHÁVEZ, 2005,
pág. 57)
1.11 EL FRAUDE LABORAL.
Otra figura a implementar es el fraude en materia laboral, que al respecto no
hay regulación actualmente tanto en el Código de Trabajo como en el Código
Orgánico Integral Penal, por eso me referiré a la figura genérica del fraude
como delito contra el patrimonio de las personas, para iniciar de lo que fraude
se puede partir con lo indica Carlos Onecha Santamaría “ en la evolución de la
criminalidad se observa la tendencia a la disminución de los delitos cometidos
por medios violentos, siendo sustituidos por otros artificios cuyo denominador
común es la inteligencia puesta en servicio de fines criminales…”. (ONECHA,
2013, pág. 27)
El Dr. Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico anteriormente mencionado
señala que FRAUDE es el engaño, abuso, maniobra inescrupulosa. El fraude a
la ley es causa de nulidad de los actos jurídicos. Acción contraria a la
verdadera y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete.
El fraude a la ley se configura cuando se intenta amparar un resultado contrario
a una ley laboral apelando a otra de marco general bajo la cual se realiza un
negocio indirecto, con el que se logra burlar la finalidad de la norma laboral. En
esta conducta, el Derecho laboral reacciona declarando nulo dicho acto y
aplicando la norma de orden público o imperativo que intento ser eludida.
En el contenido de esta institución se encuentra impregnada la idea de
considerar al ordenamiento jurídico como un todo, por ello se repugna la
sumisión a una norma por la cual se va obtener un resultado prohibido o
contrario al conjunto del ordenamiento (ARIAS, 1979, pág. 505); Permitir estos
36
actos, sería un contrasentido, pues no se puede concebir que el Derecho
proteja a los trabajadores y a la vez permite que vulnere sus derechos.
(ALBALADEJO, 1993, pág. 221), El tratadista venezolano Oscar Hernández
Álvarez determina que el patrono, prevalido de su situación de superioridad
frente al trabajador, hace que este acepte la relación laboral que los vincula a
ambos, se le dé una calificación distinta, o declara haber recibido pagos o
beneficios que no recibió. Entre las principales prácticas de encubrimiento o de
fraude laboral encontramos: la compraventa mercantil, el contrato de
transporte, el contrato de arrendamiento, el contrato de servicios, prestación de
trabajo dentro de las cooperativas conformadas por trabajadores y otros.
Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros.
El fraude laboral no es otra cosa que la expresión concreta de la denominada
flexibilidad de hechos, impuesta por el capital en defensa de sus intereses y en
perjuicio de los trabajadores, ejemplo: el patrono no afilia al Seguro Social al
trabajador, el empleador falsifica documentos con la intensión de cubrir
pérdida; el trabajador también puede cometer fraude, por ejemplo: entrega un
certificado de reposo sin estar enfermo, llega al trabajo, timbra y se va.
Heriberto A. Bussi- Néstor Corte, en la obra Manual del Delegado Gremial
consideran tres formas o modalidades de cometer el fraude laboral:
a.- Al iniciarse la relación laboral, ejemplo: El contrato eventual o transitorio
cuando en realidad es permanente, el menor no calificado y se lo contrata
como aprendiz, celebración de contratos sucesivos de plazos determinados.
b.- Durante el curso de la relación laboral, ejemplo: Suscripción de papeles en
blanco, liquidación de remuneración sobre bases falsas.
c.- El que se utiliza para poner fin a la relación laboral, ejemplo: Distintas
formas de renuncia, extinción o mutuo consentimiento para disfrazar el
verdadero despido injustificado.
37
En el curso de Maestría en Derecho del Trabajo en la Universidad de
Guayaquil, el Maestro Chileno Dr. Emilio Mogrado Valenzuela, manifestó que
es el empleo encubierto que se produce cuando un empleador considera a una
persona que es un empleado como si no lo fuese, con el fin de ocultar su
verdadera condición jurídica. Y se lo hace a través de la utilización de acuerdos
civiles o comerciales perjudicando el interés del trabajador. El falso trabajo por
cuenta propia, la falta de subordinación, la creación de cooperativas de
trabajadores como un sistema de suministros de trabajadores.
Frente a esta situación del fraude y la simulación laboral, se señala que: “Para
verificar si existe o no una relación de trabajo es necesario guiarse por los
hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por
eso, se dice que la existencia de una relación de trabajo depende si se han
satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una
de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas.
En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como le
Principio de Primacía de la Realidad” (Palavecino, 2006, pág. 8). Nuestra
Constitución vigente en el artículo 327 en su parte pertinente sostiene: “El
incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento
injusto en materia laboral se penalizarán y se sancionarán de acuerdo con la
ley”. En relación conexa con el artículo 37 del Código del Trabajo al referirse a
la regulación de los contratos, textualmente dice: “Los contratos de trabajo
están regulados por las disposiciones de este Código aún a falta de referencia
expresa y a pesar de lo que se pacte en contrario”.
En doctrina al principio de la Prevalencia de la Realidad para los maestros
ecuatorianos: Dr. Jorge Egas Peña en su obra El Derecho del Trabajo a través
de las Constituciones Políticas del Ecuador, afirma: Que lo esencia en materia
laboral es lo sucede en la realidad, que los hechos prevalecen sobre las
formalidades, las formas o las apariencias, lo que importa es lo que sucede en
la práctica y no la realidad ficticia declarada por las partes en el contrato. Dr.
Sabino Hernández Martínez sustenta que es el Juez en base de las reglas de
la sana crítica y de la lógica de su experiencia debe distinguir lo que es
38
verdadero y lo que es falso al momento de declarar la relación laboral, es decir,
la aplicación del Principio de la Prevalencia de la Realidad.
Otra figura a implementar es el fraude en materia laboral, que al respecto no
hay regulación actual tanto en el Código del Trabajo como en el Código
Orgánico Integral Penal, por eso la figura genérica del fraude como delito
contra el patrimonio de las personas, Carlos Onecha Santamaría manifiesta
que: “En la evolución de la criminalidad se observa la tendencia a la
disminución de los delitos cometidos por medios violentos, siendo sustituidos
por otros artificios cuyo denominador común es la inteligencia puesta en
servicio de fines criminales. La mayor facilidad para la perpetración de una
infracción que el empleo de la astucia supone, el aseguramiento de los
resultados, la posibilidad de una impunidad y la mayor eficacia de tal
procedimiento, son razones que han llevado a la progresiva reducción de esa
forma primitiva que va implícita en la rudeza de la persona que se manifiesta
mediante el uso de la fuerza”. (SANTAMARIA, 2013, pág. 23)
En un comienzo los delitos contra el patrimonio fueron por excelencia de
carácter violento o por medio de la fuerza y hechos físicos, tales como el robo y
el hurto, pero incluso desde antiguo ya se produce una forma de apropiación
del patrimonio o bienes ajenos mediante la utilización de métodos de astucia o
engaño que produzcan tal fin en las víctimas.
En el Derecho Romano ya se hace una distinción en una especie intermedia
entre el hurto y el engaño, a la cual denominaron estelionato (stellionatus) que
es en esencia la estafa o defraudación por medio de engaños o artificios para
conseguir apropiarse del patrimonio ajeno.
Eduardo López Betancourth y Moreno Petit manifiestan respecto de la
naturaleza del delito de fraude determinan que:
“Este comportamiento ilícito se cuenta en el grupo de los dirigidos en contra de
las personas en su patrimonio, o en contra del patrimonio de las personas para
39
deslindarlos conforme al bien jurídico que la tipificación protege, a los que se
denomina en síntesis, “delitos patrimoniales”. (BETANCOURT, 1994, pág. VIII)
El fraude es un delito contra el patrimonio, lo cual lo diferencia del delito de
robo, hurto o abigeato que se centra en la propiedad, entendida como un bien
mueble concreto y determinado, en este contexto, el delito de fraude afecta a
un bien tutelado de mayor amplitud que los delitos indicados, esto es el
patrimonio de las personas, por cuanto este si bien incluye propiedades de
cosas muebles, dinero, títulos valores, títulos de crédito entre otros, en pocas
palabras el patrimonio es el conjunto de bienes, derechos e incluso las
obligaciones que deba una persona determinada.
La esencia del fraude es el engaño o el artificio para producir el error en la
víctima a realizar una disposición en su patrimonio, con el objeto de lucrar en
forma ilícita de esta víctima.
Si bien el elemento es la falsedad, como indica Jesús Zamora Pierce, no tiene
la misma connotación de los delitos contra la fe pública: “Sólo a principios del
siglo XIX se logró la separación del fraude, como delito contra el patrimonio, de
las falsedades, que protegen la fe pública”. (PIERCE, 2013, pág. 17)
Las falsedades afectan la fe pública, y sus principales manifestaciones son el
perjurio que es faltar a la verdad bajo la solemnidad del juramento o el falso
testimonio al faltar a la verdad en una certificación. Otras falsedades son las
falsificaciones de los instrumentos públicos, falsificaciones de moneda, de
sellos de las autoridades entre otros.
Lo que caracteriza al fraude es su connotación patrimonial, pues no cualquier
engaño puede ser considerado un fraude, sino aquel que conlleva un perjuicio
patrimonial a la víctima.
40
1.11.1 Elementos que determinan el fraude laboral.
Un instrumento que contribuye a detectar y determinar situaciones donde se
elude la evidente existencia de una relación laboral, se tiene los aportes que
nos deja la recomendación 198 de OIT sobre la relación de trabajo.
Al respecto, esta recomendación reconoce, en sus consideraciones,
“las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de
trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos
de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de
trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su
interpretación o en su aplicación. Para ello, esta recomendación aborda el
tema en dos espacios definidos: La política nacional de protección de los
Trabajadores vinculados por una relación de trabajo, en la cual se insta a los
gobiernos a combatir las situaciones de fraude laboral, y la determinación de la
relación laboral propiamente dicha, en donde se proporcionan una serie de
indicadores que, ante su existencia, permiten determinar la existencia de una
relación laboral, remuneraciones percibidas, horas trabajadas, exclusividad en
la provisión de servicios a un contratante, etc.
En América Latina se han presentado un sin número de posibilidades para el
fraude laboral utilizando diversas vías como la subcontratación, la tercerización,
la cooperativa de trabajadores, o los falsos cuentapropistas o autónomos.
1.11.2 La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana.
La Constitución de la República establece normas específicas destinadas a
evitar el fraude en determinadas figuras de orden laboral pero colocando el
énfasis en la determinación del empleador y en la naturaleza del vínculo
contractual. Efectivamente, en el artículo 327 la obligación de tipificar la
simulación y el fraude laboral de acuerdo a lo establecido en la ley; sin
embargo, el legislador ecuatoriano cometió un error considerable en el
momento de configurar las nuevas figuras en el Código Orgánico Integral
Penal, no incluyendo estas figuras en la lista de delitos nuevos.
41
Lo que se considera una violación al principio de primacía constitucional. Pero
la situación jurídica se agudiza cuando la propia Constitución de la República
establece que la falta de ley no impide la aplicación de las normas
constitucionales, lo que deja a los operadores de justicia con la facultad de
sancionar este delito como a bien tenga su sana crítica; lo cual se torna en un
problema jurídico y judicial cuando un juez sentencie de forma que las partes
consideran desproporcionado.
Sin embargo que este tema debe ser resuelto en el ámbito penal, tampoco es
un impedimento que la sanción provenga del campo laboral, haciendo que se
sancione al empleador de la forma que el Código del Trabajo establezca.
Sanción que a criterio del autor sería la indemnización por despido
intempestivo; tomado en cuenta que ésta se impone frente a una inconducta
cometida por el empleador es perjuicio de los derechos e intereses del
trabajador.
Efectivamente, ,existe un problema de aplicabilidad de la norma constitucional
ya que no existe ley que permita su aplicación inmediata, por lo que los jueces
y hasta los inspectores del trabajo quedan facultados de sancionar este hecho
de acuerdo a su subjetividad, en base al artículo 327 de la Constitución y al
principio de primacía de la norma Constitucional.
1.11.3 La aplicación de la simulación y fraude a la ley en el campo laboral
es distinta a la civil.
Técnicamente tanto la simulación como el fraude a la ley tienen el mismo
contenido en cualquier rama del Derecho, sus efectos no siempre serán los
mismos, en el campo laboral la aplicación de este concepto al carácter
persecutorio se consigue, no solo la nulidad o anulabilidad de una
transferencia, son la ejecución de un gravamen que se activa cuando se
configura, cuando se prueba la simulación o fraude a la ley en perjuicio de los
acreedores laborales. (SANDOVAL, 2010, pág. 214)
42
CONCLUSIÓN:
En el presente capitulo nos hemos introducido a una profundización al estudio
de las diferentes clases de simulación y fraude laboral en virtud que tanto la
simulación como el fraude constituyen engaños. La simulación se configura por
una apariencia de realidad, que oculta la verdadera situación o actitud. El
fraude se caracteriza por maniobras más o menos cautas para eludir
obligaciones o perjudicar a otros de la clase obrera o Trabajadora.
1.12 EPÍGRAFE III: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE LABORAL EN EL
DERECHO COMPARADO.
1.13 DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008.
Primeramente es necesario indicar que el derecho al trabajo dentro la
Constitución de la República del Ecuador, es un bien tutelado y protegido,
concebido como uno de las principales prerrogativas de carácter económico y
social, que se ampara en el principio fundamental de la libertad de contratación,
la remuneración justa y las condiciones dignas de la actividad laboral.
El derecho al trabajo pertenece a la corriente denominada Derecho Social que
es una rama jurídica que se ha ido implementando en varios países, con el
objeto de eliminar en lo posible las desigualdades sociales.
Dentro de la relación laboral existen dos partes intervinientes, las cuales son el
empleador y el trabajador que es quien realiza la actividad en favor del
primero, a cambio de una retribución económica que se denomina
remuneración o salario.
Dentro de la Constitución de la República del Ecuador, existen variedad de
normas jurídicas y principios de protección al derecho al trabajo, entre ellos
están el que establece que los derechos de los trabajadores son inalienables
(no pueden ser privados por ninguna persona), intangibles (no puedes ser
43
afectados o disminuido por ninguna persona), irrenunciables (ni siquiera el
trabajador puede desprenderse de estos derechos).
Existen garantías normativas constitucionales que protegen esencialmente la
libertad de asociación de los trabajadores, a que por trabajo de igual valor
corresponde igual remuneración, que los conflictos laborales colectivos se
solucionarán por medio de la mediación, que es factible transacción siempre y
cuando no incurra en renuncia de derechos, entre otras garantías
constitucionales.
Ahora bien para la presente investigación me fundamentaré en lo que dispone
la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 327:
“La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y
directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la
tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona
empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los
derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El
incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento
injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.”
(NACIONAL, 2008, pág. 99), Del primer inciso de la norma constitucional
transcrita, se desprende que la relación laboral entre empleadores y
trabajadores será bilateral y directa, en este contexto se han eliminado las
formas precarias de trabajo que existían anteriormente como intermediación
laboral y tercerización de servicios prohibidas por el Mandato Constituyente
Nro. 8.; La parte final de la indicada disposición es la que establece que se
penalizará y sancionará en la ley el fraude, la simulación, el incumplimiento de
obligaciones y el enriquecimiento injusto en materia laboral.
Como ya he venido indicando desde el marco conceptual y doctrinario de la
presente investigación jurídica, tales figuras no existen en la legislación
44
ecuatoriana penal referentes a la materia laboral, por ello he abordado mi
estudio en dos figuras genéricas como es el fraude y la simulación laboral.
En el siguiente apartado analizaré los delitos que establece la Constitución que
deben ser penalizados y sancionados.
1.14 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL Y PENAL DEL ECUADOR
CON RESPECTO DE LOS DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE
LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008.
Dentro del presente apartado, con la actual publicación del Código Orgánico
Integral Penal publicado en el Registro Oficial Nro. 180 del lunes 10 de febrero
del 2014, se deroga el Código Penal que se encontraba vigente desde el 22 de
enero de 1971 con todas sus reformas.
Por ende en cuanto a delitos contra los derechos constitucionales y en especial
el derecho al trabajo en el Código Penal existían algunos tipos penales, así en
el Libro II, Título II De los Delitos contra las Garantías Constitucionales y la
Igualdad Racial, Capítulo VIII De los Delitos contra la Libertad de Trabajo,
Asociación y Petición, se establecía los siguientes tipos penales:
EXIGENCIA DE SERVICIOS NO IMPUESTOS POR LA LEY O CONTRATO.-
Que reprimía, a las autoridades eclesiásticas, políticas, civiles y militares que
exigieren u obligaren a prestar servicios no previstos en la ley o estipulados en
un contrato.
SUSPENSIÓN DE TRABAJO POR Y PARA FINES ILÍCITOS.- Que reprimía a
quien obligue a otro a través de violencia o amenaza a que participe en una
huelga o boycot, así mismo al patrón, empresario o empleado que suspendan
las actividades en sus establecimiento o en otros, para imponer a sus
dependientes modificaciones en los pactos establecidos.
LA COACCIÓN PATRONAL PARA OBLIGAR A PARTICIPAR EN BOYCOT
O SOCIEDAD OBRERA.- Reprimía la coacción realizada por el patrono para
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que alguien realice los actos de suspensión de trabajo en sus establecimientos
o en otros, así como el obligar a ingresar o abandonar una sociedad obrera
determinada.
IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN.- Reprimía a
la autoridad que impida al trabajador el ejercicio del derecho de petición, esto
especialmente en el procedimiento para presentar quejas al empleador que
debe ser determinado con acuerdo con los trabajadores según el Art. 42
numeral 26 del Código del Trabajo.
Con el actual Código Orgánico Integral Penal, se han tipificado delito y
contravenciones que vulneren al derecho al trabajo:
“Artículo 241.- Impedimento o limitación de derecho a huelga: La persona que,
mediante engaños o abuso de situación de necesidad, impida o limite el
ejercicio del derecho a tomar parte de una huelga, será sancionada con pena
privativa de libertad de dos a seis meses.
Si la conducta descrita se realiza con fuerza, violencia o intimidación, la pena
será de seis meses a un año”. ("CEP", 2014, pág. 38)
El presente tipo penal que incluye el nuevo Código Orgánico Integral Penal, es
un adelanto en la criminalización de conductas que vulneran al bien jurídico y
protegido del derecho al trabajo, que conlleva el derecho a huelga, claro está
de la forma legal y prevista en el Código del Trabajo, que se resuelve mediante
presentación de un pliego de reclamo hacia el empleador lo cual lo resuelven
los tribunales de conciliación y arbitraje de acuerdo al procedimiento
establecido para la solución de conflictos colectivos de trabajo.
Esta conducta conlleva el impedimento al derecho de huelga, ya sea
valiéndose de engaños o abuso de la situación de necesidad, por ejemplo
cuando se prohíbe a los trabajadores participar en una huelga indicando que
ello conlleva la pérdida de la remuneración mensual, en este caso se vale del
engaño por cuanto no hay norma jurídica expresa de tal limitación, y de la
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necesidad de la persona trabajadora de lograr los ingresos económicos para sí
misma como para su familia. La pena es privativa de libertad de dos a seis
meses, que se agrava si fue efectuado mediante fuerza o coacción física o
incluso con coacción psicológica (intimidación), en tales casos la pena será de
seis meses a un año.
“Artículo 242.-Retención ilegal de aportación a la seguridad social: La persona
que retenga los aportes patronales o personales o efectúe los descuentos por
rehabilitación de tiempos de servicio o de dividendos de préstamos hipotecarios
o quirografarios de sus trabajadores y no los deposite en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social dentro del plazo máximo de noventa días,
contados a partir de la fecha de la respectiva retención, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres años.
Para el efecto, la o el afectado, el Director General o el Director Provincial del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en su caso, se dirigirá a la Fiscalía
para que inicie la investigación respectiva.
Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será sancionada
con la clausura de los locales o establecimientos, hasta que cancele los valores
adeudados”.
Un segundo tipo penal que establece la nueva legislación penal ecuatoriana,
que está en vigencia desde los ciento ochenta días desde su publicación el 10
de febrero del 2014, establece como delito la retención ilegal de aportaciones al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, lo cual consiste que dentro de los
roles de pago de los trabajadores se efectúa el descuento (porcentaje) que es
para aportación de Seguro Social, lo cual se amplía a los descuentos en rol que
son efectuados de los créditos hipotecarios y quirografarios que concede el
BIESS (Banco del IESS), también incurrirían en tal conducta aunque los
descuentos no consten en roles pero que hayan sido efectuados de la
remuneración del trabajador, la conducta de retención ilegal se produce si
dentro de los 90 días no se hace la entrega de dichos valores al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, la pena privativa es de uno a tres años.
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Este tipo penal implementado, puede ser considerado como un tipo de
enriquecimiento sin causa, pues produce el empobrecimiento al trabajador
(remuneración del trabajador), y no conlleva causa (esto se refiere a que la
retención tenga el carácter de ilegal), por ello en el presente trabajo se puede
considerar que este tipo de enriquecimiento o engaño ya tiene tipo penal, pues
lo podemos determinar que es el tipo de enriquecimiento injusto que produciría
concurso ideal de infracciones, esto es que la misma conducta sea subsumida
o se encaje dentro de dos normas penales, en cuyo caso se impondrá la pena
de la infracción más grave.
“Artículo 243.- Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
por parte de una persona jurídica: En el caso de personas jurídicas que no
cumplan con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la entidad de
control competente por el tiempo necesario para precautelar los derechos de
las y los trabajadores y serán sancionadas con una multa de tres a cinco
salarios básicos unificados de trabajador en general, por cada empleado no
afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de
cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.
Artículo 244.- Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social: La
o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio
dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será
sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días.
Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor
respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas de haber sido
notificada.”
Dentro de lo que constituye la falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social que fue un tema propuesto por el Gobierno Nacional, que se
aprobó dentro del Código Orgánico Integral Penal, se establecen que hay una
distinción entre delito y contravención, así constituye falta de afiliación en delito
si es cometida por una persona jurídica, que incluso conlleva a la intervención
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de la autoridad de control, por ejemplo de las Cooperativas de la
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria y Superintendencia de
Bancos y Seguros y las correspondientes multas. Es en cambio contravención
si la falta de afiliación es efectuada por un empleador particular (persona
natural). Conlleva multa por cada uno de los trabajadores no afiliados siempre y
cuando no se hubiere hecho el pago dentro de 48 horas de notificado, se
entiende de la notificación con la multa por parte de IESS y de que se proceda
a la afiliación de los trabajadores. Estos tipos penales pueden considerarse
como incumplimiento de obligaciones:
Ahora bien analizados los tipos penales existentes, es necesario ir revisando
las disposiciones legales y conductas que pueden ser tomadas en cuenta para
la tipificación de los delitos de fraude y simulación en materia laboral:
A.- Fraude Laboral: En la legislación penal ecuatoriana no se ha tipificado el
delito de fraude laboral, pero en el Código del Trabajo se hace referencia a un
acto ilícito en perjuicio de terceros acreedores, pero lo asimila como delito de
colusión:
“Art. 89.- Acción por colusión en reclamos laborales.- Los acreedores del
empleador por créditos hipotecarios o prendarios inscritos, o de obligaciones
constituidas con anterioridad a la fecha de iniciación de las acciones laborales,
podrán obtener que no se entregue al trabajador los dineros depositados por el
remate cuando hayan iniciado o fueren a iniciar la acción por colusión, de
estimar ficticios o simulados los reclamos del trabajador.
Si no se propusiere la acción por colusión dentro del plazo de treinta días de
decretada la retención, el juez podrá ordenar la entrega al trabajador de los
dineros retenidos.
Mientras se tramite el juicio por colusión no se entregarán al trabajador los
dineros depositados por el remate, salvo que el actor dejare de impulsar la
acción por treinta días o más.
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De rechazarse la demanda por colusión se impondrá al actor la multa del veinte
por ciento de los dineros que hubieren sido retenidos al trabajador, en beneficio
de éste, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas por la ley”. ("CEP"
C. D., 2014, págs. 24-25)
Este es el principal caso de fraude con simulación de relación laboral que
reconoce el Código del Trabajo Ecuatoriano y la Doctrina, y consiste en que
con el objeto de perjudicar al acreedor, el deudor convenga con otra persona
en simular un reclamo o juicio laboral con el objeto de rematar los bienes del
deudor, para perjudicar al acreedor.
El acto colusorio consiste en el convenio entre dos personas en producir un
perjuicio a un tercero especialmente en lo referente a derechos reales, aunque
el Código del Trabajo lo aplica para el caso de los créditos o derechos
personales, este juicio o acción colusoria es de naturaleza civil, y tiene por
objeto que de comprobarse acuerdo colusorio, en sentencia el juez civil
dispone que se restituya las cosas al estado anterior al acto colusorio conforme
lo estipula el Art. 290 inciso segundo del Código Orgánico General de
Procesos.
Al momento de tipificar el delito de fraude en materia laboral, esto conllevaría a
reformar esta figura haciéndola pesquisable de oficio como una forma de
defraudación.
Pueden también dentro del ámbito laboral, existir otras conductas que se
asemejen al fraude que tiene como característica esencial el engaño para
producir un lucro patrimonial, los casos más frecuentes son que el empleador
obligue al trabajador para conceder la plaza de trabajo letras o documentos de
crédito firmados en blanco, esto es una práctica muy común, pero solo tendrían
la categoría de delito si el empleador llenaré tales documentos e iniciare el
juicio por cobro de dinero, y que con ello produjere un perjuicio patrimonial al
efectuar algún embargo, pues el delito de fraude se consuma con el perjuicio
patrimonial.
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B.- Simulación Laboral: Como ya indiqué anteriormente consiste en dar la
apariencia de un contrato jurídico a un contrato inexistente o que tenga otra
naturaleza jurídica (simulación absoluta y relativa respectivamente), la
simulación de relación laboral con el objeto de perjudicar a un acreedor
también cabría en la conducta de simulación, pero la simulación es una especie
de fraude, por ende he considerado conveniente en este punto tratar de las
conductas que dentro de la relación laboral tienden a simular actos y contratos
jurídicos.
El Reglamento para la aplicación del Mandato Constituyente Nro. 8 tiene una
de las principales conductas de simulación:
“Art. 16.- Contratación civil de servicios técnicos especializados.-Se podrá
contratar civilmente servicios técnicos especializados ajenos a las actividades
propias o habituales de la empresa usuaria, tales como los de contabilidad,
publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos y de sistemas, entre otros, que serán
prestados por personas naturales o jurídicas en sus particulares instalaciones,
con su propio personal, las que contarán con una adecuada infraestructura
física y estructura organizacional, administrativa y financiera. La relación laboral
será directa y bilateral entre los contratistas prestadores de servicios técnicos
especializados y sus trabajadores, sin que haya responsabilidad solidaria por
parte de la usuaria, salvo el caso de que exista vinculación en los términos
fijados en el Art. 13 de este Reglamento.
Se prohíbe vincular en esta forma de contratación civil a los denominados
contratos de “servicio prestado”, de “prestación de servicios” o de “servicios
profesionales” que varios empleadores han venido utilizando para encubrir
relaciones de trabajo, perjudicando al trabajador, simulando una relación
contractual de carácter civil, con la exigencia de que éste presente facturas
para el pago de supuestos “honorarios”, cuando en realidad dicha relación
corresponde al ámbito jurídico laboral, esto es al Código del Trabajo, por reunir
los tres elementos que integran y definen al contrato de trabajo: a) prestación
de servicios lícitos y personales; b) relación de dependencia o subordinación
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jurídica que implica horario de trabajo y acatamiento de las órdenes del
empleador; y, c) remuneración”. ("RO", 2008, pág. 7)
Es una costumbre generalizada por parte de las empresas y empleadores
simular la relación laboral dándole la apariencia de un contrato civil de
prestación de servicios profesionales, mediante la exigencia de emisión de
facturas por parte del trabajador, la norma citada es muy clara, existen ciertos
elementos que determinan una relación de trabajo: a) prestación de servicios
lícitos y personales, que conlleva una prestación física-manual o incluso
intelectual de servicios, entonces la manera de distinguirla de la prestación de
servicios profesionales, es que en esta última el servicio es específico que se
realiza por lo general en una sola actividad o prestación, tal es el caso de los
servicios jurídicos o de contabilidad, cuando por ejemplo un abogado es
contratado por una empresa para que le patrocine un juicio, el servicio
profesional se centra al litigio encomendado por tanto hay servicio profesional,
otro ejemplo es que se contrate a un contador-auditor para que realice un libro
mayor de la empresa hasta cierta fecha; pero hay relación laboral si la
prestación es continua, es por ello que el contrato de trabajo es sucesivo, en el
mismo ejemplo del Abogado puede haber relación de dependencia cuando es
contratado para que trabaje en todos los aspectos jurídicos de la empresa,
juicios, trámites, documentación, etc.
De este modo se configuraría el segundo elemento de la relación laboral que
es la dependencia y horario de trabajo, quien es trabajador se encuentra bajo
órdenes del empleador en un determinado tiempo que se denomina horario, y
por ende existe también la remuneración que es la retribución de carácter
mensual, quincenal o por jornal, pero que diferencia del servicio profesional
(civil) ya que este conlleva la noción de un precio conocido como honorario, así
un abogado cobra honorarios por cada juicio, y si en cambio se encontrare bajo
relación de dependencia percibiría una remuneración mensual estable, sin
tener en cuenta cuantos juicios realice.
Existen otras formas de simulación en el ámbito laboral, tales como: cartas de
renuncia firmadas en blanco que luego son llenadas con el objeto de evitar el
52
pago de indemnizaciones por pago de despido intempestivo, roles falsificados
la firma del trabajador para aparentar pagos de remuneraciones y evitar la
condena del Juez de Trabajo.
1.15 OTRAS LEGISLACIONES QUE TIENEN TIPIFICADO LA SIMULACIÓN
Y EL FRAUDE LABORAL COMO INFRACCIÓN PENAL.
1.15.1 México.
En México se regula el delito de fraude mediante el CÓDIGO PENAL
FEDERAL publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de
1931, con su última reforma DOF 26-12-2013, establece en el Art. 386 y partes
pertinentes del Art. 387:
“Artículo 386.- Comete el delito de fraude el que engañando a uno o
aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna
cosa o alcanza un lucro indebido.
El delito de fraude se castigará con las penas siguientes:
I.- Con prisión de 3 días a 6 meses o de 30 a 180 días y multa cuando el valor
de lo defraudado no exceda de diez veces el salario;
II.- Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces el salario,
cuando el valor de lo defraudado excediera de 10, pero no de 500 veces el
salario;
III.- Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el
salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario.
Artículo 387.- Las mismas penas señaladas en el artículo anterior, se
impondrán:
… X.- Al que simulare un contrato, un acto o escrito judicial, con perjuicio de
otro o para obtener cualquier beneficio indebido.
53
…XVII.- Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones
económicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las
que legalmente le corresponden por las labores que ejecuta o le haga otorgar
recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de
dinero superiores a las que efectivamente entrega”. ("DOM", 1931, pág. 11)
La legislación penal mexicana si establece entre las formas del delito de fraude
a la simulación de actos y contratos, así como específicamente en el ámbito
laboral al pago de remuneraciones inferiores a la legal, aunque para mi criterio
se trataría de un incumplimiento de obligación legal.
1.15.2 España.
El Código Penal Español determina la sanción y penalización de ciertas
infracciones de defraudación con respecto al ámbito laboral específicamente
determina textualmente lo siguiente:
Art. 251.- Sera castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años.
3°.- El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
EL TITULO XV
De los delitos contra los derechos de los trabajadores.
Art. 311.- Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años
y multa de seis a doce meses:
1.- Los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a
los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
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2.- Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo
con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.
Art. 312.-
1.- Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de
seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
2.- En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a
abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo
engañosas o falsas y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de
trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o
contratos individuales.
Art.- 313.-
El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país
simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será
castigado con la pena prevista en el artículo anterior.
Art. 315.-
1.- Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y
multa de seis a doce meses a tres años y multa de seis a doce meses los que
mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el
ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. (CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL, 2009, pág. 162)
1.15.3 Perú.
El Código Penal Peruano vigente establece en su normativa lo siguiente con
respecto a los derechos de los trabajadores:
55
CAPITULO VII: VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO.
Art. 168.- Atentado contra la libertad de Trabajo y Asociación:
Sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza; a realizar cualquier de los actos
siguientes.
2.- prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.
La misma pena se aplicara al que incumpla las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o
distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o
abandona este para extinguir las relaciones laborales. (CÓDIGO, 2008, pág.
63)
1.15.4 Argentina.
En Argentina la Ley de Contrato de Trabajo o Ley Nro. 20774, en su Art. 14
establece acerca del fraude laboral:
“ARTICULO 14.- Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido
con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales
no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso,
la relación quedará regida por esta ley”. (ARGENTINA, 1976, pág. 18)
Establece que todo acto o disposición contractual que sirva para defraudar la
ley laboral produce la nulidad del mismo, pero no explícitamente se tipifica esta
conducta como una infracción penal. Lo que si se hace una similitud entre
fraude o simulación.
En las legislaciones extranjeras analizadas si existen disposiciones sobre el la
penalización y sanción con respecto al fraude y simulación en materia laboral, y
que es el objetivo de la presente investigación.
56
CONCLUSIÓN:
En el presente capitulo hemos realizado un análisis comparativo de la
Simulación y el Fraude Laboral en las diferentes legislaciones, realizando un
estudio relativo con respecto a sus formas de estipulación y sanción a estas
clase de actos y similitudes en perjuicio a terceros y a la buena fe que deben
con llevar ciertos actos laborales.
CONCLUSIÓN GENERAL:
Podemos concluir y determinar que en los diferentes capítulos que hemos
realizado tanto al estudio de los albores e inicios del derecho laboral en el cual
se determina las diferentes luchas de la clase trabajadora por reclamar y
reivindicar sus derechos en defensa de sus ideales e independencia en nuestra
legislación ecuatoriana; Como también nos hemos introducido a realizar una
profundización al estudio de las diferentes clases de simulación y fraude laboral
en virtud que tanto la simulación como el fraude constituyen engaños para
eludir obligaciones o perjudicar a otros como son la clase trabajadora.
1.16 EPÍGRAFE IV: PRINCIPIOS VULNERADOS POR LA SITUACIÓN
PROBLEMATICA.
Partiendo de la real diferencia económica que existe entre trabajadores y
empleadores y la posibilidad no discutida de que por su superioridad estos
abusen de aquellos en la fijación y observancia de las condiciones de trabajo,
la doctrina ha adoptado considerado a los trabajadores en inferioridad jurídica,
lo que obliga al estado a intervenir con su poder de policía para evitar
injusticias, fijando condiciones mínimas de trabajo( salarios mínimos, jornadas
máximas, etc.) que no pueden ser inobservadas por las partes; y, lo que es
más, obligando a las autoridades a velar por la protección de los trabajadores.
En la legislación laboral existen una serie de principios que buscan proteger a
la parte desvalida en la relación laboral, es decir su fin es lograr el trato justo y
equitativo en la misma, la cual a diferencia de la relación civil no parte de la
57
concepción de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en
ella se encuentra una parte en condiciones de desventaja, esto el
trabajador, siendo que con la aplicación de los principios laborales se procura
alcanzar la igualdad de las partes en dicha relación.
Así tenemos que para autores como el profesor colombiano John Morales los
principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos,
la continuidad de la relación laboral, la primacía de la realidad, la razonabilidad,
la buena fe y la no discriminación. (MORALES, 2002) Los efectos de la
simulación referente al contrato de trabajo, se determinan y se enfoca
precisamente en los derechos del trabajador, al celebrarse este tipo de
contratos, se viola el conjunto de derechos establecidos en nuestra
Constitución de la República del Ecuador, como es el caso de evitar la afiliación
de los trabajadores ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para no
reconocer horas extras y suplementarias según lo establece el Código del
Trabajo vigente, muchas de las veces vacaciones no pagadas, un salario justo
y por ende legal conforme se encuentra establecido en el contrato de trabajo;
Actos engañosos que configuran en una simulación y por ende en un perpetuo
fraude laboral, acciones que se encuentran prohibidos en el la parte final del
Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador; esto es que el fraude
y la simulación en materia laboral se penalizarán y sancionaran de acuerdo con
la ley, pero a falta de norma expresa acorde a la normativa constitucional se
vulneran los principios laborales que garantizan los derechos de los
trabajadores, como se puede apreciar la norma constitucional antes
mencionada determina que la simulación y el fraude laboral serán penalizados
y sancionados, la única norma en nuestro ordenamiento jurídico que tiene
como finalidad normar el poder punitivo del Estado es el Código Orgánico
Integral Penal, por tal razón podemos concluir qué al no encontrarse
estipulado en el COIP como infracción tanto a la Simulación y el Fraude en
materia laboral se precariza los derechos de los trabajadores y se garantiza
su perpetua vulneración; debemos entender que los principios generales del
derecho sostiene Pachioni no tienen carácter estrictamente nacional, la ciencia
tiene un valor universal( En De Buen, ob. Cit, p. 287. La obra de Pachioni es un
artículo publicado en Archivio giuridico, t. XVI, bajo el titulo de los principios
58
generales del derecho.); entre estos principios laborales podemos manifestar
los siguientes:
1.17 EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA.
El artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República señala: “El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”.
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”.
CONCORDANCIAS:
Art. 424 de la Constitución de República del Ecuador señala.- “La Constitución
es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica”. ("CEP" C. D., CONSTITUCION DE LA
REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 31)
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por
la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”.
El artículo 1 del Código Sustantivo Civil Ecuatoriano establece: “La Ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite”
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El Artículo 2 del Código Integral Penal dice: “En materia penal se aplican todos
los principios que emanan de la Constitución de la República, de los
instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este
código”
El Articulo 11 numeral 3 inciso tercero de la Constitución de la República del
Ecuador señala “….Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá
alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento,
para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”.
El Artículo 5 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial dice:
“Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y
aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas
para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar
el reconocimiento de tales derechos.”
El Art. 172 de la Carta Magna preceptúa: “Las Juezas y jueces administraran
justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de
derechos humanos y a la ley”.
El inciso tercero de esta norma constitucional establece: “Las juezas y jueces
serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo,
negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la Ley”.
El Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: “Las juezas y jueces,
las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial
aplicaran las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren
desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se
podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido.”
60
El Art. 15 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: “La Administración
de justica es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los
principios establecidos en la Constitución y la ley”
La misma norma en su inciso quinto dice “Las juezas y jueces serán
responsables por el perjuicio que cauce a las partes por retardo injustificado,
negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley, de
conformidad con las previsiones de la Constitución y la ley.”
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la
posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los
efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos
para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan
los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar
los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley. Como lo
señala la doctrina, esta es la correcta interpretación de la ley e integración del
derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala
Roberto Dromi “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el
proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica
sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la
redistribución de la economía, y la recreación del control…”.
“El nuevo derecho se orientará a profundizar el control político, cualificar el
administrativo, afianzar el judicial, reconocer el social, a efectos de verificar la
responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de bienes y
servicios”.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos
como: presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad
positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir,
los que fundamentan el entero orden constitucional; y función del derecho que
“asegura la realización de las libertades”. Con ello la seguridad jurídica no sólo
61
se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un
valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales”.
Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica,
representa la evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus
injusticias de la forma menos injusta”.
De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al
imperio de la Ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la
previsibilidad, la imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley
y el carácter no arbitrario de las decisiones judiciales.
La Seguridad Jurídica es uno de los principios más enunciados pero menos
comprendidos y aplicados. Más aún, constituye una genuina aspiración de la
sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad jurídica es una excusa
para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios y
obstaculizar el cambio.
La ‘seguridad jurídica’. Es uno de los principios más enunciados pero menos
comprendidos y aplicados. Más aún, constituye una genuina aspiración de la
sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad jurídica es una excusa
para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios y
obstaculizar el cambio. Semejante tesis implica colocar al poder sobre el
Derecho y confundir la legitimidad con el aval de una ideología, significa
instrumentalizar la Constitución y las leyes y someter los derechos
fundamentales a la Arbitraria interpretación del Estado. La seguridad jurídica
en la normativa constitucional.- es un concepto de desarrollo reciente en los
textos constitucionales del Ecuador.
1.18 EL PRINCIPIO PROTECTOR DEL TRABAJO.
Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de
salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de
determinadas garantías, dentro de las cuales encontramos la organización
62
institucional creada a fin de "prestar a los trabajadores una debida y oportuna
protección para la garantía y eficacia de sus derechos”.
Se fundamenta en el hecho mismo que dio origen al nacimiento del Derecho
del Trabajo, vale la desigualdad existente entre la persona que es contratada
para desempeñar una labor, el trabajador y el empleador que lo contrata. El
legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las
partes del contrato de trabajo y busco compensar o nivelar esa desigualdad
económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le
favoreciere. Se afirma que las normas de la Legislación Laboral son protectoras
o proteccionistas del trabajador, lo que suele mencionar la doctrina
precisamente como una de las características esenciales de las normas
sustantivas del trabajo y ello se debe a que el principio Protector constituye no
solo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo, su
razón de ser.
El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre
las partes del contrato de trabajo y busco compensar o nivelar esa desigualdad
económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que
favoreciere; para de la Cueva, lo que se intenta con la tutela que pregona el
Derecho del Trabajo, es “imponer una tutela a los trabajadores, que no
necesitan, ya que la clase trabajadora posee la fuerza suficiente para
enfrentarse de igual a igual al capital” (Cueva, 2000, pág. 65).
1.19 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS.
En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se
establece que todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas
normas y garantías, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios
de unos frente a otros, por razón de su carácter intelectual o su labor, es decir,
que la normatividad que regula la materia se debe aplicar íntegramente a los
trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la condición de
63
trabajar. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia T-624 de
1995, M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO señaló:
“..La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que
se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las
personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales.
Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración,
con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos
accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias…”
Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa
demandada le incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los
trabajadores no sindicalizados, mientras que para los trabajadores
sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se haría cuando
la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo arbitral que definió
el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido el
aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace
efectivo el aumento porque “ha considerado del caso esperar la decisión
judicial" (Tomado de la sentencia T- 742 del veintiocho (28) de agosto de
2003) de la En el mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder
la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores
sindicalizados basándose en la existencia de una evidente desigualdad y
consecuente discriminación salarial, que atenta contra los derechos a la
igualdad y de asociación sindical, este principio tiende a evitar discriminaciones
en el trabajo, fundadas en razones de raza, religión, sexo nacionalidad, etc.,
para cuyo efecto se declara que toda persona tiene derecho a acceder a un
trabajo, sin que al efecto pueda oponérsele alguna de tales condiciones como
objeción,
Igualmente, el principio de igualdad conlleva la aceptación de que a trabajo
igual corresponde igual remuneración y otros beneficios.
Sin embargo, se admiten diferencias en función de la dase de trabajo,
capacitación, rendimiento, etc., por ello es que el propio Código del Trabajo
64
admite, como excepción a la igualdad de remuneración, la capacidad y práctica
del trabajador.
el Código del Trabajo (Art, 79) contemplan este principio; aun cuando sin
desarrollarlo suficientemente, por lo que no podemos dejar de admitir que en la
práctica, en nuestro país existe discriminación en el trabajo, por razones de
sexo,, idioma, raza, etc., la misma que se manifiesta en la práctica de no
permitir el acceso de mujeres a igual tipo de trabajo que los hombres; así como
la cuantía con que se remunera a unos y otros; o la circunstancia de que
ciertos tipos de trabajo sólo son asignados a determinados estratos de la
sociedad como indios o negros; a la renuencia a contratar a personas de
sectas religiosas minoritarias, etc. Sin embargo, no conocemos que se haya
reclamado legalmente por casos de discriminación en el trabajo en nuestro
país.
En reconocimiento de esa realidad, y a pesar de sostener lo contrario, la
Constitución vigente, en su Art. 325 declara: " El Estado garantizara el derecho
al trabajo. Sé reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de
dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado
humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y
trabajadores”.
1.20 EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD.
Principio actualmente incluido en nuestra Constitución de la República del
Ecuador vigente, el mismo que no ha sido aun suficientemente desarrollado por
la doctrina y que nuestros jueces aun “lo confunden o identifican con el de
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.” (Cosmopolis, 2005, págs. 57-
58) Debemos entender que la Intangibilidad: implica la inmutabilidad de las
normas que consagran determinados derechos, vale decir, la posibilidad
jurídica de que sean dejadas sin efecto, no por cierto a través de actos jurídicos
privados, sino incluso por otras normas de similar jerarquía.
65
La Constitución Política de 1967 introdujo, por primera ocasión a sostener que
“no podrá expedirse ley alguna que disminuya los derechos y garantías
reconocidos a los trabajadores en la legislación actual"; es decir que tales
conquistas de la clase trabajadora se volvían intocables, sin que puedan
modificarse en perjuicio de los trabajadores, pues se partía del principio de que
los logros legislativos por aquellos obtenidos, generalmente luego de un duro
bregar, no podían ser derogados por una ley posterior.
En tal sentido debe entenderse la declaración constante en el Art. 33 de la
Constitución de la República del Ecuador en su parte pertinente, al decir: "El
Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad,
una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de
un trabajo saludable y libremente escogido y aceptado.”
Lo dicho importa reconocer a tal garantía la calidad de un derecho objetivo,
antes que subjetivo; es decir, se refiere a la normativa legal vigente y no a los
derechos subjetivos de cada trabajador; y, aun así, no debe interpretarse corno
inmovilidad de la legislación actual, que por principio es esencialmente
dinámica, por lo que puede ser modificada cuantas veces los requerimientos
sociales lo exijan, teniendo presente la necesidad de que por vía de la
modificación se mejoren o amplíen los derechos reconocidos a los
trabajadores, antes que la disminución de los mismos.
Así lo viene interpretando y aplicando la Asamblea Nacional, que desde la
vigencia de la disposición Constitucional ha expedido algunas reformas legales
a la legislación laboral vigente, que no habría podido efectuar si se parte de la
interpretación de que el principio de intangibilidad importa intocabilidad de la
legislación existente. Tampoco creemos que dicho principio se refiera a las
condiciones de la relación laboral, que puede modificarse de común acuerdo
entre las partes, en cuanto a la duración, prestación, remuneración, descansos,
etc.
Este principio no debe confundirse con el de la irrenunciabilidad de los
derechos del trabajador, que es de carácter subjetivo, ni con la aplicación de la
66
condición más beneficiosa del principio de protección, que sólo actúa frente a
una nueva ley.
Es así que los empleadores no pueden elaborar reglamentos o elaborar nuevos
contratos que cambien las condiciones de trabajo en menoscabo de los logros
sindicales.
1.21 EL PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS.
En Derecho laboral, se conoce como principio de irrenunciabilidad de derechos
a aquel que limita la autonomía de la voluntad para ciertos casos específicos
relacionados con los contratos individuales de trabajo. (MONTALVO, MANUAL
DE DERECHO LABORAL ECUATORIANO, 2012, pág. 24)
Bajo este principio, el trabajador está imposibilitado de privarse,
voluntariamente, de las garantías que le otorga la legislación laboral, aunque
sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está viciado de nulidad
absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los
derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la
voluntad de Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.
El principio de irrenunciabilidad expresa que ni a petición expresa del
trabajador, se pueden transgredir sus derechos, o renunciar a los mismos. Esta
norma fundamental de aplicación en el derecho laboral, está contemplada en el
inciso segundo del artículo 326 de la Carta Fundamental del Estado, y en el
artículo 4 del Código del Trabajo, que manifiesta: los derechos del trabajador
son irrenunciables.
Como podemos darnos cuenta, cuando la norma constitucional y legal, señalan
que los derechos son irrenunciables, indican que está prohibida la renuncia a
las conquistas, beneficios y prestaciones sociales alcanzadas por los
trabajadores. La firma de renuncia anticipada por parte del trabajador, está
violando el principio de la irrenunciabilidad, pues se obliga a renunciar a todos
los derechos que tendría el trabajador en su despido, de esta forma se está
incurriendo en el fraude laboral.
67
Se encuentra establecido en esta misma norma constitucional, al referirse que
los Derechos del Trabajador “Son intangibles” lo cual significa que los derechos
de los trabajadores, consagrados en las normas legales, en los contratos
colectivos y en otros instrumentos, tienen el carácter de durabilidad y
estabilidad, evitando que se realicen derogaciones o reformas lesivas a los
intereses de los trabajadores. En definitiva, en función del principio de
intangibilidad, los derechos y beneficios reconocidos y adquiridos por los
trabajadores, no pueden ser desconocidos o menoscabados bajo ninguna
circunstancia.
El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales combate
directamente el empleo informal y las relaciones laborales ocultas,
desbaratando el fraude a la ley laboral y persiguiendo el cumplimiento de
normas laborales de orden público o de carácter imperativo. En otras palabras,
el mencionado principio “se desprende de la naturaleza del orden público de los
beneficios y garantías, con carácter de mínimos, otorgados a los trabajadores.
El objeto de este principio es la protección de aquel que, por su condición de
debilidad en lo económico, puede ser fácilmente victima al renunciar al ejercicio
de un derecho, ante la oferta inferior, pero que le resuelve una necesidad
urgente e inmediata” (FIGUEROA, 2003, pág. 135) El respeto y efectividad del
principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales implica necesariamente
el buen funcionamiento de los controles administrativos y judiciales que
implemente el Estado.
Los ordenamientos jurídicos en que se halle ausente el principio de
irrenunciabilidad, se podrá recurrir sin ningún problema a su fundamento y
naturaleza: el orden público y el fraude a la ley. Américo Plá Rodríguez por ello
define a este principio como “aquel que consiste en la imposibilidad jurídica de
privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho
laboral en beneficio propio”. (RODRÍGUEZ, 1998, pág. 117)
Asimismo, González Hunt lo conceptúa como “la ineficacia de la privación
voluntaria por parte del trabajador de aquellos derechos que le resulten
indisponibles”. (HUNT, 2004, pág. 136)
68
El principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el “que prohíbe que
los actos de disposición del titular de un derecho recaigan sobre derechos
originarios en normas imperativas y sanciona con la invalidez la transgresión de
esta regla. (MUJICA, 2004, pág. 103)
1.22 EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD LABORAL.
El principio de la continuidad de la relación laboral también denominado
estabilidad laboral, se podría definir como “el derecho que tiene el trabajador
para conservar su puesto hasta cuando adquiera el derecho a la jubilación o a
la pensión de invalidez, sin que antes sea lícito declararle cesante, a menos
que concurran las causas taxativamente determinadas en la ley”. (GUZMAN
LARA, 2007, pág. 59) La legislación positiva de los pueblos ha optado por dos
caminos para garantizar a los trabajadores la estabilidad: en el uno se prohíbe
simple y llanamente el despido del trabajador sin causa, y en el otro se trata de
evitarlo mediante la condena al pago de indemnizaciones de parte del
empleador que despide ilegalmente a sus trabajadores.
Este principio debe ser entendido partiendo de la premisa de que el contrato de
trabajo es uno de aquellos denominados de tracto sucesivo, por el cual sus
efectos se prolongan en el tiempo, aun cuando, ciertas condiciones como la
remuneración pueden variar, siempre en beneficio del trabajador, e inclusive,
en algunos casos, para la modificación de las condiciones de trabajo se
requiere de autorización del trabajador, como por ejemplo para el cambio de
ocupación garantía duramente combatida por la flexibilidad laboral.
El principio de continuidad fue concedido como una directriz interpretativa del
contrato de trabajo al que se definía a la Luz de este principio como uno de
duración indeterminada. La tendencia actual de la doctrina del derecho del
trabajador es atribuir a la relación laboral la más larga duración. Se tiene por
ello preferencia por los contratos de duración indefinida.
Alfonso de los Heros asevera que “el principio de continuidad establecido a
favor del trabajador, considera al contrato de trabajo como uno de duración
69
indefinido, haciéndole resistente a las circunstancias que en ese proceso
pueden alterar este carácter, de tal manera que el trabajador pueda trabajar
mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo” (DE
LOS HEROS PEREZ ALBELA, 2004, pág. 195)
La velocidad de la economía, la tecnología y la alta competitividad empresarial
han redefinido la aplicación de este principio a supuestos más complejos tales
como fusiones, escisiones, grupos económicos y empresas transaccionales.
El principio de continuidad implicará no solo la preferencia de nuestro
ordenamiento jurídico por los contratos de trabajo de plazo indeterminado sino
además, por la no afectación de la relación laboral por sucesivas transferencias
de la titularidad de la actividad empresarial, o los fenómenos del copatronato y
transferencias irregulares de personal entre empresas de un mismo grupo
empresarial.
El principio de continuidad se sustenta ontológicamente en la vitalidad de la
relación laboral y sus vicitudes en los cambios de titularidad empresarial tales
como sucesiones laborales, fusiones, escisiones, transformaciones, fraudes a
la ley laboral mediante interposiciones de sociedades, despidos arbitrarios o
interrupciones aparentes de la relación laboral.
El principio de continuidad de la relación laboral es fundamental en los
supuestos de despido, ceses colectivos y el denominado principio de
causalidad según el cual la relación laboral solo podrá disolverse válidamente
cuando exista algún motivo justificado. (BUSTAMANTE, pág. 220) y es que el
capricho o motivo arbitrario del empleador para despedir a un empleado no
resulta ser un motivo válido y legítimo para la extinción de una relación laboral,
en cambio sí resulta razonable y legítimo un despido con motivo justificado y
previsto por la ley como la comisión de una falta grave.
Fluye del análisis de este principio que el principio de continuidad, de
permanencia o estabilidad, parte del supuesto real que el contrato de trabajo es
un contrato de tracto sucesivo, esto es una relación contractual de duración
70
prolongada y continua a condición de que la causa, la cual le dio origen a la
prestación laboral subsista. (RODRÍGUEZ, 1998, pág. 238)
Resulta lógico que los trabajadores permanezcan en sus puestos tanto tiempo
como la naturaleza de la actividad lo exija aunque naturalmente el trabajador si
se le presenta un mejor porvenir pueda renunciar, puesto que el principio ha
sido concebido a su favor.
1.23 EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD.
Como claramente lo índica su nombre, de acuerdo con este principio se
desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales
las partes hayan pretendido regular su relación de trabajo para dar
preponderancia a las reales circunstancia fácticas que rodean la prestación de
los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias
las que produzcan efectos jurídicos dentro de la relación de trabajo. En este
orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones
simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos
de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los
relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores
constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica
contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera
simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni
siquiera la ley puede disponer en contrario:. A este respecto ha manifestado la
Corte Suprema de Justicia, que según el principio de la primacía de la realidad,
uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: "... en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 10 de diciembre de 1981).
Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio “la
existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que
las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se
71
encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicación del derecho del
trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de
una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que
condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la
naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado,
a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la
realidad, carecerán de todo valor”. (LARA, 2011) “Diccionario Explicativo del
Derecho del trabajo en el Ecuador”.
Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos
trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de
prestación de servicios, pero que en la realidad se configuran la totalidad de
elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado atar como
caso práctico el expuesto en la siguiente sentencia:
"La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La
entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo
condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que
le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las
normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados
que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es
suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son
necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales
nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los
intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera
imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de
trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o
denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
72
En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad
sobre la formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente
lleguen los sujetos intervinientes.
Este criterio protector supone que ante cualquier situación en que se produzca
una discordancia entre lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere la
realidad antes que lo que las partes pueden manifestar.
En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas
relaciones de trabajo, bajo relación de subordinación, tras supuestas relaciones
civiles, de locación de servicios, principalmente.
A efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le
corresponden a los trabajadores en suma, para no asumir mayores costos
laborales y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver
teniendo que alegar causas justas de despido. En ocasiones también se
encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de
contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo
que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador.
Así, el llamado Principio de Primacía de la Realidad constituye un
mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral basado en la
indisponibilidad de gran parte de las normas laborales.
Dicho mecanismo obra viciando de nulidad aquellos acuerdos que pretenden
desconocer el ordenamiento laboral de manera tal que, si la realidad práctica y
los acuerdos no coinciden, se tomará en consideración la primera.
Esto no significa que no haya autonomía de la voluntad en el ámbito laboral,
sino que la habrá para establecer condiciones que mejoren los mínimos que las
normas laborales reconocen al trabajador y de esta manera, dos personas
podrían celebrar formalmente un contrato civil o mercantil bajo cualquier
denominación que se tradujera materialmente, en la práctica, en una prestación
con todas las características que definen al contrato laboral.
73
Para el jurista ecuatoriano Alberto Montalvo, la naturaleza jurídica del principio
versa sobre dos puntos muy importantes: (MONTALVO, 2012)
a) Un Mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral.-
Consiste en que el propio ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de
reglas y principios en virtud de los cuáles aquél prevalece frente a
posibles eventos que pretendan desconocerlos, pues el fundamento es el
carácter imperativo o indisponible de mayor parte de normas laborales cuya
consecuencia son los actos (del empleador o incluso acuerdo de partes)
que pretendan desconocer el ordenamiento laboral Indisponible o que
pretendan encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen
de validez.
b) Prevenir el fraude en la relación laboral.- situaciones de fraude que puede
darse son:
Simulación absoluta.- Las partes crean la apariencia de un contrato
que no tiene intención de celebrar.
Simulación relativa.- Los sujetos ocultan bajo la apariencia de un
contrato un propósito negociar distinto.
Ocultación de relación: No se trata en estricto de simulación negociar.
Las partes no le han dado apariencia distinta a la relación de trabajo que
han entablado, simplemente se han limitado a encubrirla. Frente a tales
situaciones, el propio ordenamiento prevé las soluciones
correspondientes, aunque con diferencias en el ámbito laboral respecto
del civil:
El acto simulado es nulo. En caso de distorsión de la figura contractual real o
de ocultamiento de la relación laboral debería operar la presunción de
"laboralidad" respecto de las prestaciones personales retribuidas la misma que
no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento.
74
No se requiere seguir una acción específica de nulidad se puede hacer
valer en el propio proceso laboral. La simulación sí puede ser puesta por el
trabajador que intervino en ella.
De lo anterior significa que las estipulaciones contractuales sirven para:
Probar la existencia de una relación contractual entre las partes.
Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel
mínimo de protección de las normas laborales.
Descubrir la naturaleza de las cosas, la realidad autentica y distinguirla de la
realidad aparente es una labor iniciada por los filósofos más memorables de la
historia entre estos las investigaciones aristotélicas van orientadas a esclarecer
el concepto de la naturaleza como realidad auténtica “… Es decir, en cada cosa
puede distinguirse un sector más profundo y más real, de otro derivado del
primero y menos real. Una vez más se trata del binomio de lo auténticamente
real y de lo aparentemente real”. (GARCÍA, 1994, pág. 22)
En buena cuenta el principio de primacía de la realidad es un principio
elemental de la filosofía y uno de los fundamentos mismos del derecho, pues a
través de su prisma se descubre el supuesto de hecho que le permitirá poner
en marcha las consecuencias jurídicas de una norma. Sin embargo, es en el
derecho Laboral donde se acude a este principio de una manera sistemática
debido a la mayor incidencia de fraude a la ley que en este campo existe.
Digamos también que en Derecho laboral lo aparente y lo real, es un conflicto
presente en forma mayoritaria en los procesos laborales, inspecciones de
trabajo y procedimientos concursales.
La tarea entonces de Jueces y Autoridad Administrativa de trabajo, pasa no
solo por reconocer créditos o proteger los derechos laborales sino por
determinar la existencia de una relación laboral y sus partes. Esto es ir al ser
propio de las cosas, en este caso la relación laboral y preguntarse qué es lo
que hace que la relación laboral sea tal y no otra cosa, cuál es su esencia o lo
75
le es propio. Solo teniendo claro cuáles son los elementos que erigen un
contrato de trabajo, se podrá resolver el conflicto entre lo real y aparente.
Marcial Rubio señala a la Luz de las sentencias del tribunal constitucional en
materia laboral que “el principio de primacía de la realidad seria laboral y
consistiría en un problema de naturaleza laboral constitucional debe resolverse
siempre a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales
objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la
desnaturalización o sesgo que las formas jurídicas empleadas produzcan sobre
ellos. Primarán los efectos que la realidad objetiva aconseja aplicar, y no los
que aconsejen las formas utilizadas. (CORREA, 2005, pág. 229)
El principio de primacía de la realidad y el fraude a la ley tienen efectos
idénticos: aplicación de la norma específica de orden público sobre cualquier
otra de menor rango o de carácter dispositivo.
Ambas instituciones buscan desbaratar el fraude a los trabajadores, que es en
buena cuenta el fraude a una norma laboral de orden público, que intenta
evadirse o burlarse mediante el uso disfuncional de un medio negociar
(contrato). (Cfr LOHMAN LUCA DE TENA, 1997, pág. 399).
1.24 EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD.
En Derecho laboral, se conoce como el principio de razonabilidad a aquel que
rige la potestad de ejercicio de derechos entre el trabajador y su
empleador.(LARA, 2011)
Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y
obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir
en conductas abusivas del derecho de cada uno.
Por ejemplo, bajo la figura de este principio, un empleador no podrá cesar el
contrato laboral de un trabajador unilateralmente porque el segundo haya
cometido una falta muy leve. El principio es análogo con el principio de
76
proporcionalidad. El principio está orientado a tratar de disminuir los casos en
que los empleadores actúen con extrema severidad y arbitrariedad, dándole
así al trabajador una protección en su relación laboral.
1.25 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
El principio de la buena fe es una presunción: se prevé que las relaciones y
conductas entre trabajadores y empleadores se efectúan de buena fe. Por el
contrario, aquel que invoque la mala fe, debe demostrarla, por tal razón el
contexto del Art. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial en su contexto
determina en su parte pertinente que “…se sancionara especialmente la prueba
deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y
procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la
Litis…….la parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al
juzgador serán sancionados de conformidad con la ley”. (CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA FUNCIÓN JUDICIAL, Art. 26)
CONCLUSIÓN:
En este capítulo hemos realizado un estudio a los principios vulnerados por la
situación del problema que es objeto de la presente investigación en virtud que
los Principios son aquellas normas que ordenan y que se realizan algo en la
mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y tácticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades tácticas, sino también
de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está
determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario.
CONCLUSIÓN GENERAL:
Los principios vulnerados por la situación del problema que es objeto de la
presente investigación, en virtud que los Principios son aquellas normas que
ordenan y que se realizan algo en la mayor medida posible, en relación con las
77
posibilidades jurídicas - tácticas y por ultimo nos hemos enfocado en
introducirnos en un análisis comparativo de la Simulación y el Fraude Laboral
en las diferentes legislaciones, realizando un estudio relativo con respecto a
sus formas de estipulación y sanción a estas clase de actos y similitudes en
perjuicio a terceros y a la buena fe que deben con llevar ciertos actos; todos
estos tópicos abordan la problemática que es objeto de nuestra investigación.
78
CAPITULO II
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1 ENFOQUE.
La investigación fue cualitativa porque nos ayudó a entender el problema social
y sus características y la falta de norma en la ley para dar un cabal
cumplimiento a disposiciones Constitucionales; cuantitativa ya que facilito la
interpretación de los problemas sociales mediante la utilización de una fórmula
matemática y en el análisis de las modalidades se emplearan tablas y gráficos
que faciliten su interpretación, base primordial para la propuesta de
investigación.
2.2 MODALIDAD BÁSICA DE INVESTIGACIÓN.
En el tipo de investigación es bibliográfica porque se usaron libros y más fuente
investigativa, fue de campo porque a través de la doctrina se obtuvo el
sustento científico por las variables planteadas; documental ya que la
investigación se basó en documentos realizados con el tema investigado;
descriptivo porque se describe el problema social; explicativo porque
explicamos el problema que fue materia de la investigación, aplicada porque es
la solución de un problema que fue materia de la investigación con el cual se
podrá dar cumplimiento a lo que dispone el Art. 327 de la Constitución de la
República del Ecuador con aras de fortalecer la Seguridad Jurídica de este
estado Constitucional de Derechos y Justicia.
2.3 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS.
En la presente investigación aplicamos los siguientes métodos: Inductivo-
Deductivo, que permitió lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las
variables planteadas, para el efecto se realizó un análisis particular hasta llegar
a conclusiones generales; Histórico-Lógico, que permitió analizar
científicamente los hechos, ideas del pasado, comparándolo con
79
acontecimientos actuales; Analítico-Sintético, que hizo posible la
comprensión de todo los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente
investigación; Utilizamos como técnica la entrevista, que se dirigió a los
abogados en libre ejercicio de la profesión, a fin de conocer sus expectativas, y
como herramientas o instrumentos aplicamos el cuestionario.
2.4 POBLACIÓN Y MUESTRA.
2.4.1 Población y Muestra de la Investigación.
Tabla Nº 1 Población y muestra de la investigación.
COMPOSICIÓN POBLACIÓN MUESTRA
Profesionales del derecho
inscritos en el foro de
abogados Sto. Dgo.
Número de inscritos 1251 93
TOTAL Número de inscritos
1251 93
Para tener la muestra de número de abogados inscritos se aplicó la siguiente
fórmula:
n = N
(E)2(N-1)+1
n= tamaño de la muestra
N= población o universo
E= márgenes de error (0,1)
Calculo de la Muestra.
n = 1251
(0,1)2 (1251-1)+ 1
80
n = 1251
0,01 *(1250)+1
n = 1251
12.5 + 1
n = 1251
13.5
n= 93
2.5 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Interpretación de resultados y análisis de Datos de la encuesta aplicada a los
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Santo Domingo
de los Tsáchilas.
81
Pregunta N° 1.- ¿Conoce usted si la simulación y el fraude laboral en el
Ecuador están penalizados y sancionados en el Código Orgánico Integral
Penal?
Tabla Nº 2.-Pregunta N° 1.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 40 43%
NO 53 57%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 1.-Pregunta N° 1.
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 43% al SÍ y el 57% al
NO, que consideran que la simulación y el fraude laboral en el Ecuador está
penalizado y sancionado en el Código Orgánico Integral Penal, con lo que se
puede determinar que no se encuentra penalizado ni sancionado la simulación
y el fraude laboral en el Ecuador.
43%
57% SI
NO
82
Pregunta N° 2.- ¿Considera Usted que la falta de penalización y sanción del
fraude y la simulación laboral en el Código Orgánico Integral Penal, vulneran el
Principio Constitucional de la Seguridad Jurídica?
Tabla Nº 3.-Pregunta N° 2
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 69 74 %
NO 24 26 %
TOTAL 93 100 %
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 2.-Pregunta N° 2.
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 74% al SI y el 26% al
NO, con lo que se puede concluir que la falta de normativa en el Código
Orgánico Integral Penal para penalizar y sancionar al fraude y la simulación
laboral en el Ecuador si se estaría vulnerando el Principio Constitucional de la
Seguridad Jurídica, ya que por la falta de tipificación legal en el ámbito penal,
no se puede aplicar de forma estricta norma expresas de carácter
Constitucional.
74%
26%
SI
NO
83
Pregunta N° 3.- ¿Considera usted que se utiliza la simulación como
instrumento para consumar el fraude en materia laboral?
Tabla Nº 4.-Pregunta N° 3.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 59 63%
NO 34 37%
TOTAL 93 100 %
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 3.-Pregunta N° 3.
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 53% al SÍ y el 37% al
NO, que se utiliza la simulación como instrumento para consumar el fraude en
materia laboral, por tal razón es uno de los factores que prima para proceder al
fraude laboral y por ende a la vulneración de los derechos laborales de los
trabajadores en el Ecuador.
63%
37%
SI
NO
84
Pregunta N° 4.- ¿Considera usted que en la simulación y el fraude laboral se
vulnera el Principio de la Primacía de la Realidad?
Tabla Nº 5.-Pregunta N° 4.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE %
SI 56 60%
NO 37 40%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 4.-Pregunta N° 4.
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 60% al SÍ y el 40% al
NO, que al no estar penalizado y sancionado la simulación y el fraude laboral
en el Código Orgánico Integral Penal, se vulnera el derecho de los trabajadores
por ciertas circunstancias ajenas a su actividad laboral para el cual fueron
contratados y en razón que al ser víctimas de simulación o fraude laboral, se
concluye que si se vulneran los derechos de los trabajadores, y se vulnera el
principio de la primacía de la realidad.
60%
40%
SI
NO
85
Pregunta N° 5.- ¿Considera usted que se debería penalizar y sancionar la
simulación y el fraude laboral en el Código Orgánico Integral Penal, de
conformidad al Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador?
Tabla Nº 6.-Pregunta N° 5.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 73 78%
NO 20 22%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 5.-Pregunta N° 5.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 22% al NO y el 78%
al SÍ, que se debería implementar una normativa en el Código Orgánico
Integral Penal, para penalizar y sancionar la simulación y el fraude laboral,
de conformidad al Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador
para su cabal cumplimiento, con el cual se evidencia una aceptación
mayoritaria para su aplicabilidad y sanción, poniendo en consideración que la
Constitución está en vigencia desde el 20 de octubre del 2008.
78%
22%
SI
NO
86
Pregunta N° 6.- ¿Cree usted que al encontrarse determinada como infracción
penal la simulación y el fraude laboral, se garantizara los derechos de los
trabajadores?
Tabla Nº 7.-Pregunta N° 6.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 65 70%
NO 28 30%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 6.-Pregunta N° 6.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 30% al NO y el 70%
al SÍ, con lo cual se concluye que al implementar o determinar como infracción
la simulación y el fraude laboral el Código Orgánico Integral Penal, se
garantizara la no vulneración de los derechos de los trabajadores por parte de
los empleadores, por lo expuesto se concluye la necesidad en implementar una
normativa donde se penalice y sancione la simulación y el fraude laboral como
infracción de carácter penal en el Ecuador.
70%
30%
SI
NO
87
Pregunta N° 7.- ¿Cree usted que la penalización y sanción en actos de
simulación y fraude laboral en el Ecuador debería aplicarse en todos los
ámbitos laborales ya sea en el sector público como el privado?
Tabla Nº 8.-Pregunta N° 7
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 71 76%
NO 22 24%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 7.-Pregunta N° 7.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 76% al SÍ y el 24% al
NO, en conclusión por el principio Constitucional de igualdad se debería
penalizar el fraude y la simulación laboral tanto en el sector público como en
el privado, con la finalidad de garantizar la no vulneración de los derechos
laborales de todos los trabajadores ya sean estos en el ámbito laboral público
como el privado.
76%
24%
SI
NO
88
Pregunta N° 8.- ¿Considera Usted que nuestra legislación ecuatoriana debería
ser semejante a otras legislaciones de carácter internacional con respecto a la
penalización y sanción en actos de simulación y fraude laboral?
Tabla Nº 9.-Pregunta N° 8.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE %
SI 66 71%
NO 27 29%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 8.-Pregunta N° 8.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 71% al SI y el 29% al
NO, con lo que se determina que el Ecuador debería tener una semejanza
sancionadora con respecto a otros países que si penalizan y sancionan de
forma directa los actos de fraude y simulación laboral que perjudican los
derechos de los trabajadores en general?
71%
29%
SI
NO
89
Pregunta N° 9.- ¿Apoyaría usted un ante proyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal que tipifique y sancione la Simulación y Fraude
laboral en el Ecuador?
Tabla Nº 10.-Pregunta N° 9.
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE %
SI 74 80%
NO 19 20%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
Gráfico Nº 9.-Pregunta N° 9.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 80% al SI y el 20% al
NO, determinando que se debería crear un proyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal para penalizar y sancionar los actos de fraude
y simulación laboral conforme lo estipula el Art. 327 de la Constitución de la
República del Ecuador, con la finalidad de garantizar los derechos de los
trabajadores, y en razón que uno de los deberes primordiales del Estado
Ecuatoriano es respetar y hacer respetar la Constitución de la República del
Ecuador conforme lo determina el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la
República del Ecuador como norma suprema de este Estado de derechos y
justicia.
80%
20%
SI
NO
90
Pregunta N° 10.- ¿Considera usted que se debería sancionar con las
siguientes penas a la persona que otorgare un contrato simulado en perjuicio
de un trabajador para obtener cualquier beneficio indebido y a quien realice
actos de fraude mediante engaños valiéndose de la ignorancia o malas
condiciones de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las
que legalmente le corresponde por labores que ejecuta o le haga otorgar
recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de
dinero superiores a las que efectivamente entregan.
a) Con prisión de 3 días a 6 meses y multa de hasta 10 Salarios Básicos
Unificados del Trabajador, cuando el valor de lo defraudado no exceda
de diez Salarios Básicos Unificados:
b) Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces de un
Salario Básico Unificado del trabajador, cuando el valor de lo defraudado
excediere de 10, pero no de 500 veces de un Salario Básico Unificado:
c) Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces del
Salario Básico Unificado del Trabajador, si el valor de lo defraudado
fuere mayor de 500 Salarios Básicos Unificados.
SI NO
Tabla Nº 11.-Pregunta N° 10
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 50 54%
NO 43 46%
TOTAL 93 100%
Responsable: Javier Darío Bósquez Remache.
Fuente: ABOGADOS FORO STO DGO.
91
Gráfico Nº 10.-Pregunta N° 10.
Análisis e interpretación:
De conformidad a la pregunta realizada le corresponde el 22% al NO y el 78%
al SÍ, que se debería implementar este tipo de sanciones para penalizar el
fraude y la simulación laboral en el Código Orgánico Integral Penal, de
conformidad a norma expresa tipificado en el Art. 327 de la Constitución de la
República del Ecuador para su cabal cumplimiento, con el cual se evidencia
una aceptación mayoritaria para su aplicabilidad y sanción, poniendo en
consideración que la Constitución está en vigencia desde el 20 de octubre del
2008, razón por la cual el más alto deber del Estado Ecuatoriano es respetar
y hacer respetar la Constitución de la República del Ecuador, porque solamente
respetando la Norma Suprema del Estado se garantizara la Seguridad Jurídica
de este Estado de derechos.
46%
54% SI
NO
92
2.6 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER.
De conformidad a las preguntas realizadas en nuestras encuestas las mismas
que se basan de acuerdo al tema de la presente tesis como es la Simulación y
el Fraude laboral en la Legislación Ecuatoriana podemos llegar a concluir que
es evidente la necesidad de implementar una normativa o tipificación en el
Código Orgánico Integral Penal, por obvias razones que es necesario la
elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria para impulsar la
tipificación en el Código Orgánico Integral Penal para que se penalice y
sancione los casos de simulación y fraude en materia laboral en la legislación
ecuatoriana a fin de dar cumplimiento a lo que dispone el inciso segundo del
Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador y garantizar el
Principio a la Seguridad Jurídica.
Por cuanto la misma se fortalece con el respeto a la Constitución y a la Ley de
conformidad al Art. 82 y Art.1 de nuestro paradigma constitucional vigente que
entro en vigencia el 20 de octubre del 2008 por disposición del soberano, en la
misma donde también se establece o determina que el Ecuador será un
estado Constitucional de Derechos y Justicia; y El más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución, por tal razón en necesario el impulso de este anteproyecto de ley
reformatoria al Código Orgánico Integral Penal con la finalidad de garantizar a
que no sean vulnerados los derechos de los trabajadores.
93
2.7 Conclusiones parciales del capítulo.
Por lo expuesto dentro del marco metodológico se concluye la necesidad:
De implementar una Normativa en el Código Orgánico Integral Penal
para que disponga la penalización y sanción en casos de Simulación y
Fraude Laboral.
Al Implementar una normativa que penalice y sancione el Código
Orgánico Integral Penal, sedara cabal cumplimiento a lo que dispone el
Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador.
Al Tipificar la penalización y sanción en casos de Simulación y Fraude
Laboral en el Código Orgánico Integral Penal, se garantizará la
Seguridad Jurídica de este Estado Constitucional de Derechos y
Justicia.
Al penalizar y sancionar los casos de Simulación y Fraude Laboral en el
Código Orgánico Integral Penal, no habrá excusa para alegar falta de
norma expresa en la ley para sancionar la perpetración y vulneración a
los derechos laborales en actos de simulación y fraude en el ámbito
laboral o a su vez desechar la acciones legales por estos hechos o
negar su reconocimiento.
Al Tipificar la penalización y sanción en casos de Simulación y Fraude
Laboral en el Código Orgánico Integral Penal las juezas y jueces, las
autoridades administrativas, servidoras y servidores de la Función
Judicial podrán aplicara esta disposición constitucional establecida en el
Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador.
94
CAPITULO III
3 MARCO PROPOSITIVO.
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
“Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que
determine una forma de penalización y sanción adecuada en casos de
simulación y fraude en materia laboral, a fin de garantizar el Derecho a la
Seguridad Jurídica.”
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Con la presente investigación se podrá constatar la necesidad de implementar
en nuestra legislación ecuatoriana una normativa para penalizar y sancionar el
fraude y la simulación laboral, en defensa de los derechos a los trabajadores y
garantizar el principio a la Seguridad Jurídica de conformidad al Art. 327 de la
Constitución de la República del Ecuador, como Norma Suprema del Estado,
que está en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de
octubre del 2008; Normativa que debe ser aplicada en estricto cumplimiento a
disposición Constitucional establecido en nuestra Carta Magna Art. 327 inciso
segundo, con el cual se penaliza y sanciona el fraude y la simulación laboral
en el Ecuador a fin de Garantizar y fortalecer el Principio Constitucional a la
95
Seguridad Jurídica, en defensa de los derechos de los trabajadores, al no estar
estipulado como infracción en el Código Orgánico Integral Penal se
Garantiza su perpetua vulneración e inaplicabilidad a esta disposición
Constitucional.
La simulación y el Fraude laboral es una práctica ilegal e ilegítima practicada
por varios empleadores que intentan ensayar un método arbitrario y
fraudulento para no cumplir con sus obligaciones laborales en detrimento
económico de los trabajadores y trabajadoras vulnerando sus derechos
laborales, tales como principalmente el de la estabilidad laboral, el de una
remuneración básica unificada, el de las remuneraciones adicionales,
vacaciones, y seguridad social entre otros. Ya que es común hacer contar en
el papel que un trabajador está bajo una supuesta relación civil cuando en
realidad tiene una relación bajo dependencia laboral; Este hecho fue recogido
por la Asamblea Constituyente del 2008 cuando en su artículo 327 se
establece que la simulación y el fraude laboral serán tipificados y sancionados
de acuerdo con la ley. Sin embargo, desde su expedición no se ha podido
cumplir con esta disposición de carácter Constitucional, lo que permite que
muchos empleadores sigan con esta práctica ilícita cuyo efecto en caso de que
tales hechos pasen a conocimiento del Ministerio del Trabajo o de los Jueces
de las Unidades laborales, se limitarán únicamente al reconocimiento y pago
de los derechos laborales no cancelados al trabajador o la trabajadora, tales
como la seguridad social, la remuneración básica unificada y/o
remuneraciones adicionales según el caso y más derechos laborales que
correspondan; sin embargo el hecho ilícito e ilegítimo como tal queda en la
absoluta impunidad, lo que constituye una vulneración de la disposición
constitucional que obliga a sancionar al empleador o empleadora que
incurriere en esta práctica ilícita.
Es por esta razón, que la simulación y el fraude laboral por disposición
Constitucional debe ser penalizado y sancionado en el ámbito penal del
estado Ecuatoriano, lo cual permitirá sancionar a los empleadores a fin de
que estos se abstengan de estas práctica por demás ilegales en perjuicio y
detrimento de los derechos de los trabajadores.
96
Ciertamente, aun cuando la simulación y el fraude laboral se traduce de
diferentes formas, como aparentar una relación civil cuando en realidad se
trata de una relación laboral, o cuando se hace firmar documentos donde
consta el pago de remuneraciones cuando en realidad el pago efectivo es
diferente o de plano éste no existe, o cuando se hace pasar a un trabajador
como practicante cuando en realidad tiene una relación laboral bajo
dependencia, etc.; en todo caso, cualquiera que sea estas prácticas, todas
éstas deberán estar enfrentadas con una disposición legal en donde se
norme el poder punitivo del Estado y que sancione penalmente estos hechos,
a más de una reparación integral por los perjuicios ocasionados al trabajador;
es por eso, que la simulación y el fraude laboral deben estar tipificados como
infracciones penales en el Código Orgánico Integral Penal, esto permitirá
sancionar y disminuir esta práctica ilegal dentro del ámbito laboral con la
finalidad de garantizar los derechos de los trabajadores.
ASAMBLEA
NACIONAL
CONSIDERANDO
Que los derechos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establecen que todos los trabajadores y
trabajadoras tienen derecho a condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias, como también a la seguridad social.
Que la Constitución de la República establece el Estado
garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su
dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas.
Q u e la Constitución de la República del Ecuador establece
expresamente que la simulación y el fraude laboral deben ser
sancionados de acuerdo con la ley.
97
Que el ordenamiento jurídico ecuatoriano no establece una sanción a
los empleadores que incurran en la práctica ilegal e ilegítima de la
simulación y el fraude laboral.
Q u e la simulación y el fraude laboral son prácticas que vulneran los
derechos de los trabajadores y que benefician particularmente los
intereses económicos de los empleadores que las practican.
Que los derechos consagrados en la Constitución y los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos serán de inmediato cumplimiento
y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las
normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en
su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
Que las Juezas y Jueces administraran justicia con sujeción a la
Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y
a la ley.
Que las juezas y jueces, las autoridades administrativas, servidoras y
servidores de la Función Judicial aplicaran las disposiciones
constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en
otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá
restringir, menoscabar o inobservar su contenido.
Q u e al tipificar como infracciones penales la simulación y el fraude
laboral, se norma el poder punitivo del Estado que permitirá la
aplicación Constitucional tipificada en el Art. 327 inciso segundo de la
Constitución de la República del Ecuador, esto es que el fraude y la
simulación en materia laboral se penalizaran y sancionaran de acuerdo
con la ley.
98
DICTA LA
PRESENTE:
“LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGANICO
INTEGRAL PENAL”
Art. 1.- agréguese a continuación del artículo 243 del Código Orgánico Integral
Penal los siguientes artículos enumerados con los siguientes textos:
“Art. 243 A.- incurre en fraude la persona que mediante engaño valiéndose
de la ignorancia o de las malas condiciones de un trabajador a su servicio le
pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponde por las
labores que ejecuta o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de
cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que
efectivamente entregan, en perjuicio de sus derechos, serán sancionadas de
conformidad a las siguientes penas:
a) Con prisión de 3 días a 6 meses y multa de hasta 10 Salarios Básicos
Unificados del Trabajador, cuando el valor de lo defraudado no exceda
de diez Salarios Básicos Unificados.
b) Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces de un
Salario Básico Unificado del Trabajador, cuando el valor de lo
defraudado excediere de 10, pero no de 500 veces de un Salario Básico
Unificado:
c) Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces del
Salario Básico Unificado del Trabajador, si el valor de lo defraudado
fuere mayor de 500 Salarios Básicos Unificados.”
99
“Art. 243 B.- la misma penas señaladas en el Artículo anterior se impondrán a la
persona que otorgare un contrato simulado en perjuicio de un trabajador para
obtener cualquier beneficio indebido.”
DISPOSICIÓN
FINAL
La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro
Oficial. Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el
Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los… días del mes
de… del….
f.) DR. JOSE SERRANO SALGADO
Presidente
f.) DRA. LIBIA RIVAS
ORDOÑEZ
Secretaria
General
100
3.2 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
Podemos concluir al respeto que la Seguridad Jurídica nace de la ley, en virtud
que se fundamenta en el respeto es una declaración de la voluntad soberana
que radica en el pueblo, que manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite, normas jurídicas que deben ser
previas, claras, públicas y aplicadas por las Autoridades Competentes de este
Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
101
3.3 CONCLUSIONES FINALES
La legislación laboral ecuatoriana mantiene vacíos jurídicos que
permiten a ciertos empleadores eludir los derechos laborales de sus
trabajadores y trabajadoras.
La simulación y el fraude laboral son prácticas utilizadas por
ciertos empleadores para no pagar los haberes laborales que la ley
concede a sus trabajadores y trabajadoras.
Sin embargo que la figura jurídica de simulación y el fraude laboral es
una práctica ilegítima e ilegal que debe ser sancionada conforme así lo
dispone el artículo 327 de la Constitución de la República, que no existe
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano ninguna disposición legal que lo
sancione.
La simulación y el fraude laboral deben ser incluidas y tipificadas como
infracciones penales en nuestro Código Orgánico Integral Penal, y así
poder dar cabal cumplimiento a lo que dispone el Art. 327 inciso
segundo de la Constitución de la República del Ecuador, con la finalidad
de garantizar los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras,
y fortalecer la Seguridad Jurídica de este Estado de Derechos y Justicia.
No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento por autoridad competente, considerando
también que el más alto deber del estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución, derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, derechos que serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora y servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; las juezas y
102
jueces administraran justicia con sujeción a la Constitución, a los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y a la Ley
103
RECOMENDACIONES
Que la Asamblea Nacional considere lo dispuesto en el artículo 327
de la Constitución de la República, a fin de establecer sanciones a
quienes incurran en simulación y fraude laboral.
Que la Universidad Regional Autónoma de los Andes mediante su
Facultad de Jurisprudencia remita los resultados del presente
trabajo de investigación a la Asamblea Nacional, a fin de que ésta
los considere y en base a ellos estructure y presente un proyecto
de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal donde se
incluya lo postulado en la propuesta que formula el autor.
Que apremia la importancia de implementar fortalecer la
normativa embace a la los principios fundamentales establecidos
tanto en el Código de Trabajo como en nuestra Constitución de la
República del Ecuador vigente a partir del 20 de octubre del 2008.
Que es necesario Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal para determinar o tipificar una
sanción adecuada en casos de simulación y fraude en materia
laboral para el cabal cumplimiento del Art. 327 inciso segundo de la
Constitución de la República del Ecuador, a fin de fortalecer el
Principio Constitucional a la Seguridad Jurídica y en garantía de los
derechos de los trabajadores.
Que es necesario buscar soluciones inmediatas a favor de los
trabajadores, tomando en consideración que es la parte más débil
dentro de un conflicto individual de trabajo, con la finalidad de
buscar la protección a sus derechos laborales y no sean fácilmente
vulnerados.
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ANEXOS.
ANEXO N° 1: FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA.
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD UNIANDES
CARRERA DE DERECHO
Encuesta del Trabajo de Investigación, Instrucciones Generales.
Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar.
Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que
esté de acuerdo con la pregunta; y una X en el espacio destinado para el
No, en caso de que no lo esté.
CUESTIONARIO
1.- ¿Conoce usted si la simulación y el fraude laboral en el Ecuador están
penalizados y sancionados en el Código Orgánico Integral Penal?
SI NO
2.- ¿Considera Usted que la falta de penalización y sanción del fraude y la
simulación laboral en el Código Orgánico Integral Penal, vulneran el Principio
Constitucional de la Seguridad Jurídica?
SI NO
3.- ¿Considera usted que se utiliza la simulación como instrumento para
consumar el fraude en materia laboral?
SI NO
4.- ¿Considera usted que en la simulación y el fraude laboral se vulnera el
Principio de la primacía de la realidad?
SI NO
5.- ¿Considera usted que se debería penalizar y sancionar la simulación y el
fraude laboral en el Código Orgánico Integral Penal, de conformidad al Art. 327
de la Constitución de la República del Ecuador?
SI NO
6.- ¿Cree usted que al encontrarse determinada como infracción penal la
simulación y el fraude laboral, se garantizara los derechos de los trabajadores?
SI NO
7.- ¿Cree usted que la penalización y sanción en actos de simulación y fraude
laboral en el Ecuador debería aplicarse en todos los ámbitos laborales ya sea
en el sector público como el privado?
SI NO
8.- ¿Considera Usted que nuestra legislación ecuatoriana debería ser
semejante a otras legislaciones de carácter internacional con respecto a la
penalización y sanción en actos de simulación y fraude laboral?
SI NO
9.- ¿Apoyaría usted un ante proyecto de ley reformatoria al Código Orgánico
Integral Penal que tipifique y sancione la Simulación y Fraude laboral en el
Ecuador?
SI NO
Pregunta N° 10.- ¿Considera usted que se debería sancionar con las
siguientes penas a las personas que otorgare un contrato simulado en perjuicio
de un trabajador para obtener cualquier beneficio indebido y a quien realice
actos de fraude mediante engaños valiéndose de la ignorancia o malas
condiciones de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las
que legalmente le corresponde por labores que ejecuta o le haga otorgar
recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de
dinero superiores a las que efectivamente entregan.
a) Con prisión de 3 días a 6 meses y multa de hasta 10 Salarios Básicos
Unificados del Trabajador, cuando el valor de lo defraudado no exceda
de diez Salarios Básicos Unificados:
b) Con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 10 a 100 veces de un
Salario Básico Unificado del Trabajador, cuando el valor de lo
defraudado excediere de 10, pero no de 500 veces de un Salario Básico
Unificado:
c) Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces del
Salario Básico Unificado del Trabajador, si el valor de lo defraudado
fuere mayor de 500 Salarios Básicos Unificados.
SI NO
