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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA
“LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA
EFECTIVA DEFENSA TÉCNICA DEL PROCESADO EN EL
PROCEDIMIENTO DIRECTO”
AUTOR: AB. MULLO QUINCHE EDUARDO
ASESORA: AB. HUERA CASTRO DENISSE ELIZABETH MG.
AMBATO - ECUADOR
2018
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el señor AB. MULLO QUINCHE EDUARDO, estudiante de la
carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS
GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA
TÉCNICA EN EL PROCEDIMIENTO DIRECTO”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES”, por
lo que se aprueba su presentación.
Ambato, agosto de 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. MULLO QUINCHE EDUARDO, estudiante de la carrera de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGÍSTER
EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y
personales a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
Ambato, Agosto del 2018
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. MULLO QUINCHE EDUARDO, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente
dice: “El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por La propiedad
intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultoría la Universidad o por cuenta de ella”.
Ambato, Agosto del 2018.
DEDICATORIA
A mis padres Antonio y Juana (+) quienes me
dieron la vida y están siempre presentes en
cada uno de mis actos.
A mis hermanos por el apoyo brindado para
conseguir una nueva etapa en mi vida
profesional.
Eduardo
AGRADECIMIENTO
A Dios por sus bendiciones diarias durante toda
mi existencia.
A la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, por haberme dado la oportunidad de ser
parte de ella.
A los docentes, por su paciencia y abnegación
en la entrega de sus conocimientos que
servirán para la vida futura.
Un agradecimiento especial a la Abogada
Denisse Elizabeth Huera Castro, asesora del
presente proyecto de investigación, por la
paciencia y guía hasta culminar con lo
propuesto.
Eduardo
RESUMEN
El debido Proceso Penal debe constituir en una institución con finalidad
inmediata y obligatoria, tienen que ser respetado desde ya por gobernantes y
gobernados, y los derechos ciudadanos que se encuentran consagrados por la
Constitución en vigencia no sean vulnerados. En este trabajo se pretende
abordar fundamentalmente las normas constitucionales, instrumentos
internacionales y normativa general a aplicarse y que los operadores de justicia
están obligados a aplicar en forma inmediata y obligatoria sin que pueda
alegarse falta de ley o desconocimiento de normas, para poder justificar la
vulneración de derechos y garantías establecidas en la constitución vigente por
lo que hay que honrar el Art. 11, numeral 9 que dice que el más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución.
A este principio hay que fortalecerlo cumpliendo a cabalidad especialmente los
operadores de justicia es general, aplicando correctamente los principios
constitucionales del debido proceso, con el único fin de que nadie quede
aislado, y de esta forma lograr una justicia valiente, rígida, y sin contemplación
alguna, para el goce de los derechos de toda la comunidad.
Este estudio realizado aborda los principios constitucionales del debido
proceso, se hace una revisión de los aspectos generales de esta institución
jurídica su origen, historia, concepto y definiciones a lo largo de la historia, de
diferentes tratadistas tanto internacionales como nacionales; además se hace
referencia a los principios constitucionales del debido proceso determinados en
la Constitución y en la normativa penal en vigencia como son el principio de
inocencia, derecho a la defensa, la motivación de las resoluciones, ser asistido
de un abogado , derecho de apelación; entre otros y que serán desarrollados
buscando unas concordancia con la legislación ecuatoriana, internacional y
tratados internacionales, también se explicará sobre las garantías básicas del
debido proceso y dar a conocer ampliamente los derechos que tienen todas las
personas de contar con una defensa oportuna, apropiada.
ABSTRACT
Due diligence on penal approaches should be set up in institutions as
mandatory regulations. Therefore, laws should be respected by governors and
governed; moreover, citizens’ laws which are established at the national
constitution should not be infringed. Granted that, this research is aimed to
deeply analyze constitutional laws, international legal principles and norms
overall. It is essential to point out that justice administrators should be aware of
immediately apply justice without stepping away from laws. To give warrant to
rights and guarantees violation on the constitution, it is vital to support on Art
11, numeral 9, which mentions that the highest responsibility of the Ecuadorian
state is to respect al regulations from the National Constitution.
Then, constitutional principles should be promoted especially when justice
administrators accomplish all rules by doing procedures about due diligence
properly. In this way, nobody is going to be left behind; moreover, justice at all
will get strict in order to provide rights for the whole community.
This study focuses on constitutional principles such as due diligence by doing
deep revision on general aspects of justice institutions. It is important to make a
study about the history, origin, definition, and concepts throughout history in
national and international fields. On top of that, constitutional principles are
presented on duel diligence are given as they are directly presented on the
penal norms. The principle and rights about innocence, defense, motivation,
and appeal are also studied. Then, agreements on the Ecuadorian legislation in
national and international treaties are explained.
ÍNDICE
Contenidos Pág.
Portada………………………………………………………………………
Aprobación de la asesora del trabajo de titulación…………………
Declaración de autenticidad……………………………………………..
Derechos de autor…………………………………………………………
Dedicatoria………………………………………………………………….
Agradecimiento…………………………………………………………….
Resumen…………………………………………………………………….
Abstrac………………………………………………………………………
Índice…………………………………………………………………………
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Garantías básicas del debido proceso……………………………..
1.1.1. Los derechos de protección o derechos de defensa de los
derechos……………………………………………………….
1.1.2. El proceso debido…………………………………………….
1.1.3. El principio de presunción de inocencia……………………
1.1.4. Seguridad jurídica……………………………….……………
1.1.4.1. La seguridad jurídica en la jurisprudencia
internacional………………………………………….
1.1.4.2. Importancia de la seguridad jurídica………………
1.1.4.3. Principio de congruencia y debido proceso………
1.1.4.1. Seguridad jurídica y responsabilidad del estado…
1.1.5. Derecho a un debido proceso; debido proceso penal y
debido proceso administrativo sancionador………………..
1.1.6. El derecho a no ser sancionado ni juzgado sin acto……...
1.1.7. El derecho a la prueba y su valoración……………………
1.1.8. La ley sancionadora en el tiempo he interpretadora pro
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reo………………………………………………………………
1.1.9. El derecho a una sanción proporcional a la infracción……
1.2. La defensa técnica como un derecho constitucional……….…….
1.2.1. Definición de Defensa Técnica………………………………
1.2.2. Derechos y garantías del aprehendido……………..………
1.2.3. La defensa técnica en el debido proceso………………….
1.2.4. El derecho a la defensa técnica y sus condiciones……….
1.3. Tutela judicial efectiva de derechos………………………………...
1.3.1. Los derechos de protección o derechos de defensa de
los derechos…………………………………………………...
1.3.2. El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e
intereses……………………………………………………….
1.3.3. El principio de presunción de inocencia……………………
1.3.4. El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e
intereses……………………………………………………….
1.3.5. La evolución de la tutela judicial efectiva…………………...
1.3.5.1. Antecedente inmediato de la tutela judicial
efectiva………………………………………………..
1.3.5.2. Naturaleza y objetivo jurídico de la tutela
judicial………………………………………………...
1.4. El procedimiento directo……………………………………………...
1.4.1. Sustanciación del Procedimiento Directo…………………..
1.4.2. Desarrollo del Manejo de Audiencias del Procedimiento
Directo………………………………………………………….
1.4.3. Sujetos Procesales en el Procedimiento Directo………….
1.4.4. La prueba en el procedimiento directo……………………..
Conclusiones Parciales del Capitulo……………………………………...
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización de la estructura jurídica…………………………...
2.2. Procedimiento metodológico a emplear……………………………
2.2.1. Tipos de investigación por su diseño………………………..
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2.2.2. Métodos técnicas e instrumentos…………………………...
2.2.2.1. Métodos………………………………………………
2.2.2.2. Técnicas…………………………………….......
2.2.2.3. Instrumento de investigación……………………….
2.3. Diseño de la investigación de campo……………………………………...
2.4. Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas
aplicadas……………………………………………………………….
CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1. Antecedentes…………………………………………………………..
3.2. Desarrollo……………………………………………………………….
CONCLUSIONES…………………………………………………………...
RECOMENDACIONES……………………………………………………..
Bibliografía
Anexos
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo comprende un estudio acerca del debido proceso, derecho
establecido en la Constitución de 2008. La constancia más antigua acerca de
este derecho se halla en la Carta Magna de Juan sin Tierra, documento
expedido en 1215, de ahí este derecho fue agregado en los cuerpos
normativos estatales e internacionales. El debido proceso es un derecho
fundamental que a su vez engloba una serie de garantías, que deben
respetarse en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de las personas.
El proyecto tiene como finalidad realizar un breve análisis de cada una de las
garantías del debido proceso establecidas en el actual en la constitución y en el
procedimiento directo en materia penal. En la ejecución de la investigación, al
examinar las diferencias entre las garantías del debido proceso en la
Constitución vigente con la de 1998, se establecen las incidencias de dichos
cambios, a través de las consideraciones de profesionales del Derecho de la
localidad.
La importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo.
No se trata sola mente de poner en movimiento mecánico las reglas de
procedimiento porque lo protegible va más allá, es el proceso ecuánime, para
ello se deben respetar los principios de publicidad, imparcialidad, entre otros y
lo que es más importante: el derecho mismo.
Como resultado de la investigación se consigue tener una idea más precisa
sobre el debido proceso como garantía básica, el derecho a la defensa y
asimismo un contenido acertado de cada una de sus garantías establecidas en
la actual Constitución.
A pesar de ser el debido proceso un derecho fundamental que tiene tras de sí
un largo desarrollo que todos lo rememoramos, no obstante su contenido no lo
percibimos con suficiente claridad, razón por la cual su violación es habitual
2
tanto por los profesionales del derecho como por los jueces. El debido proceso
es parte esencial de los derechos humanos, por ello ha sido elevado al rango
de norma constitucional en muchos códigos políticos de los distintos países
que basan su estructura jurídica y política en un estado constitucional de
derecho, con la finalidad de conservar su integridad.
Este debido proceso ha venido a constituir un límite entre el derecho y la
arbitrariedad en el campo de la administración de justicia, en consecuencia, los
jueces en todas sus actuaciones están obligados a respetar las garantías que
conforman el debido proceso; éste se presenta como una conquista de la
humanidad civilizada que logra imponerse al absolutismo y a la autocracia,
dicho de otra manera, es el freno legal que los administrados consiguen, luego
de muchas centurias de atropellos e injusticas, imponerle a los gobernantes
arbitrarios.
En este sentido conviene realizar un breve estudio acerca del origen y
desarrollo del debido proceso, comenzaremos por la antigüedad,
continuaremos con el debido proceso en la Carta Magna de Juan sin Tierra,
posteriormente trataremos las normas sobre el tema en la Constitución
Norteamericana, para finalmente referirnos al debido proceso en la Convención
Americana de Derechos Humanos, esto porque nuestro país se encuentra en
este lado del orbe, entonces nada más lógico que estudiar tales normas
jurídicas, porque como es conocido las normas responden a la idiosincrasia de
cada pueblo.
Además, se presentar un panorama general del derecho de defensa adecuada
por la importancia de garantizarlo o maximizarlo en un proceso penal
democrático; como contribución del derecho de igualdad de las partes en la
búsqueda y valoración de los argumentos racionales de la defensa, dentro del
enjuiciamiento penal y su desarrollo. (Reyna Amador, 2012)
Lo verdaderamente importantes es asegurar que los asuntos sean resueltos
con criterios objetivos, reglados por la Ley, con todas las garantías de los
litigantes, aunque una de las partes sea el propio Estado. Estos puntos
3
deberán perfeccionarse a través de las leyes secundarias que son las que
hacen efectivos los grades principios constitucionales ((Larrea, 2012)
Con la vigencia de la Constitución de la República de 2008 (en adelante CRE),
el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1 del CRE,
2008) (Constitución de la República del Ecuador, 2008), siendo así, se
garantiza entre otros, el respeto a los derechos humanos, a la igualdad formal y
material, a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita (Art. 75 Ibídem del
CRE, 2008), al debido proceso, a ser juzgado por un juez competente y a la
seguridad jurídica; se determina además que el proceso penal es un medio
para la realización de la justicia.
La Constitución de la República en su primer artículo señala con claridad que,
el Ecuador en su Estado Constitucional de Derecho y Justicia, definición sobre
la cual se constituye un conjunto de principios como la seguridad jurídica que
es condición básica para que un Estado pueda tener equidad, paz social,
estabilidad política, y un equilibrio entre administrador y administrado, así como
las relaciones entre administrados, condiciones que a su vez favorecen su
desarrollo, convirtiéndose en un principio fundamental del Estado
Neoconstitucional de Derechos y Justicia (Resolución de la Corte
Constitucional 1, R.O. 479 de 2 de Diciembre del 2008),
Que se traduce en el aval que éste ofrece a toda persona, de que serán
respetados sus derechos consagrados en la Constitución y en las leyes y que
se le garantizara sus derechos como el de su seguridad integral, “a una justicia
pronta, oportuna, sin dilaciones.”, a gozar de protección especial, al
conocimiento de la verdad de los hechos (negrillas y subrayado me pertenece).
Con la entrada en vigencia del COIP, se dio paso a los procedimientos
especiales entre los que encontramos el procedimiento directo, que está
tipificado en el Art. 640 del COIP., es un método innovador, que concentra
todas las etapas del proceso en una sola audiencia, estableciendo que procede
en los delitos calificados como flagrantes, sancionados con pena privativa de
libertad de hasta cinco años, y en los delitos contra la propiedad, cuyo monto
no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general,
calificados como flagrantes. (Código Orgánico Integral Penal, 2015)
4
El escaso tiempo que impone el procedimiento directo (10 días), afecta
severamente el principio de la tutela judicial efectiva, defensa técnica que
constitucionalmente nos ampara a todas las personas ecuatorianas, recayendo
y afectando en la inocencia, de igual manera si bien es cierto el principio de
celeridad es un principio rector del derecho, no es menos cierto que al
momento de poner en práctica el procedimiento se violenta de manera latente y
severa, ya que en el poco tiempo que se atribuye para la práctica de diligencias
no se las cumple y de esta manera se violenta el derecho constitucional a la
defensa (Art. 640, COIP).
Frente a lo acotado, la Constitución de la República en el Art. 226 determina
que, las instituciones del Estado al igual que los servidores públicos ejercerán
solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley, lo que es conocido doctrinalmente como la triple sumisión
del juez y que se halla recogido en el Art. 426 de la Carta Magna, así como
también en los Arts. 4, 5 y 6 del Código Orgánico de la Función Judicial (en
adelante COFJ).
Una vez realizada la investigación bibliográfica y documental sobre esta
problemática, se analizó en cuanto a la competencia para su sustanciación y
resolución no hay problema, esta le corresponde al juez de Garantías Penales,
no obstante aflora la duda en razón de discernir si la facultad para solicitar la
aplicación del procedimiento directo es fiscal como titular de la acción penal
pública o resulta privativa del juzgador, ya que existen criterios divididos al
respecto: Unos dicen que es atribución exclusiva del fiscal pedir la aplicación
del juicio directo, otros sostienen lo contrario, para así poder diseñar una
propuesta documentos de análisis crítico del Art. 640 del COIP., en razón del
tiempo que se impone para que se desarrolle el procedimiento directo, ya que
desde el punto de vista jurídico como constitucional es un procedimiento que
vulnera derechos.
Es menester dar algunos criterios por sobre la constitucionalización del proceso
penal ecuatoriano, las reglas de interpretación y los deberes de las y los jueces
(Esquel, 2012). La interpretación constitucional se caracteriza por su finalidad
práctica, orientada a determinar el alcance y el sentido de una o varias normas
5
jurídicas, con la finalidad de permitir su aplicación adecuada, sirviéndose de
varios recursos con el fin de garantizar su objetividad, su neutralidad, y por esta
vía realizar los valores de certeza y seguridad jurídica.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Es bien conocido que los códigos son cuerpos legales o normativos, muchas
de las veces no nos dan definiciones ni conceptos respecto a diversas
instituciones sean subjetivos o adjetivos. En la presente investigación
hablaremos del debido proceso constitucional y que llega a la parte procesal
penal en el procedimiento directo.
Partiremos indicando que, el debido proceso fue diseñado para proteger al
individuo contra el poder arbitrario del estado y lo encontramos establecido en
la constitución, en donde se estructura las directrices respecto de este derecho
al que todos los ciudadanos deben tener acceso. Diremos entonces que el
debido proceso es un conjunto de normas que regulan los derechos y garantías
con las que se debe contar toda persona sometida a un proceso, el mismo
debe ser justo, oportuno y equitativo, mismo debe entenderse como una
institución relacionado al sistema jurídico constitucional como rango de
aplicación jurídica superior, pues nadie puede sobrepasar ni ignorar su
procedimiento, es por ello que en el Ecuador, autores como el doctor Luis
Cueva Carrión.
Lo dice: “El debido proceso es un derecho constitucional, por tanto, es de rango
superior e impregna a todos los sistemas jurídicos de un país; en consecuencia
nada ni nadie puede sustraerse de él. Todos los actos y procedimientos de los
funcionarios de los órganos del poder público deben ceñirse a él, de contrario
atentaría contra el estado de derecho” (Cueva Carrión, 2009)
Explicado que ha sido el procedimiento directo se desarrolla es que el juez de
garantías penales, quien debe señalar en la primera audiencia de flagrancia, el
camino procesal, que corresponde al trámite de procedimiento directo;
debiendo el juez, como segunda exigencia, señalar dentro de los 10 días, la
fecha para la realización de la audiencia final de juicio directo, precisamente
6
porque lo que se busca es celeridad, para ello, le facilitará a la defensa del
procesado el acceso al expediente físico o de modo informático, para que
tenga el tiempo suficiente para preparar la defensa. Los sujetos procesales,
mientras discurre el plazo para la audiencia de juicio mediante el procedimiento
directo, hasta tres días antes de dicha audiencia, realizarán por escrito, el
anuncio de pruebas.
Un claro ejemplo, el mismo Art. 640 en su numeral 5 establece: “Hasta tres
días antes de la audiencia, las partes realizarán el anuncio de pruebas por
escrito”. Si una audiencia de juicio directo se señala para el día viernes 10, los
tres días anteriores al 10, son: Jueves 9, miércoles 8, y martes 7, por lo que el
último día para receptar el anuncio probatorio sería el lunes 16. Existe
pregunta: ¿Esta interpretación es correcta o acaso los tres días antes deben
contabilizarse incluido el día 20 de la audiencia, de tal forma que el último día
para receptar aquel anuncio de prueba sería el martes 17? Tan trascendental
resulta aclarar esta incertidumbre ya que del referido anuncio procesal depende
el aporte probatorio de las partes, caso contario se quedarían sin prueba para
el juicio.
Como ya manifesté anteriormente, el procedimiento directo concentra todas las
etapas del proceso penal en una sola audiencia, por lo que consideramos que
en los 7 días con los que cuentan el fiscal para evacuar todas las pruebas que
serán practicadas y presentadas en juicio, el procesado y su defensa no podrán
bajo ningún concepto ejercer adecuadamente su derecho a contradecir.
Considerarlo necesario, en forma motivada de oficio o a petición de parte, el
juzgador, puede suspender el curso de la audiencia, por una sola vez,
indicando el día y hora para su continuación, la que no podrá exceder de 15
días de la fecha de su inicio.
Resaltamos la frase: “suspender el curso de la audiencia”; para preguntarnos:
¿El juez, debe instalar la audiencia de juicio directo y en el transcurso de ella
suspenderla?, o ¿El Juez la puede suspender antes de iniciada la audiencia de
juicio?; la respuesta a lo anterior, a nuestro criterio lo sintetizamos, en que debe
ser una potestad del juzgador, de no iniciar la audiencia declarándola fallida,
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por ejemplo: por no estar convocado el procesado, la víctima o testigos; o
suspenderla luego de su inicio, de oficio o a petición de parte.
Por ejemplo, por la no presencia de uno de los testigos importantes para el
desarrollo de dicho acto procesal, cuya responsabilidad de su asistencia será
de los sujetos procesales; todo ello, con la finalidad de precautelar el desarrollo
del debido proceso; aunque el artículo 613 del COIP., señala que en el caso de
“audiencia de juicio fallida” por causas imputables a los jueces o fiscales se
comunicará el hecho al Consejo de la Judicatura para las sanciones del caso,
pero si se trata de otros servidores públicos, se pondrá en conocimiento de las
autoridades respectivas para las sanciones administrativas.
En el caso de no asistir el procesado a la audiencia, el juez, puede disponer su
detención, con el único fin de que comparezca exclusivamente a ella. Con esta
disposición procesal, debemos entender que el procesado no se encuentra
bajo la modalidad de “prisión preventiva”, sino que en la calificación de
flagrancia, se le ha impuesto una medida cautelar alternativa, distinta a la
prisión, para que pudiera darse el caso, de que el procesado no se presente el
día y hora de la audiencia; ya que de estar bajo prisión, los custodios del sitio
carcelario donde se encuentre, deberán llevarlo obligatoriamente al sitio de la
audiencia, esto es a la sala de audiencias, donde estará el juez de flagrancia
competente.
Debemos tener presente, que el procedimiento directo, obliga a que todo el
proceso penal queda reducido y se pasa de la audiencia de calificación de
flagrancia, a la audiencia de juicio directo, donde se deben presentar las
pruebas de cargo y de descargo, para justificar la materialidad de la infracción y
la responsabilidad del procesado; y la sentencia será dictada en forma oral en
la misma audiencia de juicio, ya sea de condena o ratificatoria de inocencia,
pudiendo ser apelada ante la Corte Provincial.
El desarrollo de la audiencia es oral, pública y contradictoria, seguirá los
mismos lineamientos que señala el COIP para las audiencias que contempla el
procedimiento ordinario a partir del artículo 563 del COIP., la que estará bajo la
dirección del juzgador, cumpliéndose los principios de inmediación y
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contradicción para la presentación de la prueba, cuyas partes de la audiencia
deberán ser las mismas para la audiencia de juicio en el procedimiento
ordinario, esto es, la inicia el juez de garantías penales, cuando haya
constatado la presencia del fiscal, el procesado con su defensa técnica, sea
ésta particular o a través de un defensor público, la de los testigos que deben
estar ubicados en otro sitio para que conozcan el desarrollo de la audiencia y
de la víctima o acusador particular en el caso de que hubiere.
Declarado instalado el acto de la audiencia de juicio directo, se dará inicio a la
presentación del caso, llamado “teoría del caso” o “alegado de apertura”
(REYNA, L, p. 187), en el siguiente orden: Fiscal, luego la víctima o el acusador
particular si lo hubiere, quien podrá intervenir a través de un procurador judicial
y en el caso de personas jurídicas de derecho público o privado podrá
comparecer el representante legal o su procurador judicial, pero en caso de no
acudir a la audiencia, se entenderá abandonada; y, por último el procesado,
quien expresará su teoría desde su punto de vista.
Luego se pasará a la presentación y contradicción de las pruebas, pero sólo se
practicará la prueba anunciada al juez de garantías penales que haya sido
pedida, por escrito, hasta tres días antes de la audiencia de juzgamiento, las
que se receptarán en el mismo orden, primero los testigos de la Fiscalía,
quienes serán preguntados por el Fiscal y repreguntados por los demás sujetos
procesales; posteriormente, los testigos de la víctima o acusación particular y
por último los testigos de la defensa, también preguntados por éste y luego
contra-examinados por los demás sujetos procesales. Respecto a la prueba no
solicitada oportunamente, a petición de las partes, el juez podrá ordenar la
recepción de dichas pruebas, siempre que justifique no conocer de su
existencia hasta ese momento y que la prueba sea relevante para el proceso
(Quiñonez, 2012). El COIP no señala el momento en que se debe justificar que
no conocía la existencia de la prueba, pero sostenemos, que debe hacerlo en
el desarrollo de la audiencia, donde las partes podrán ejercer la contradicción e
inmediación, aunque podría alegarse que se viola la igualdad de armas, pero
precisamente el desconocimiento de su existencia no le permitió anunciarla,
con lo que quedaría salvado el inconveniente.
9
Precluido la fase de la presentación de la prueba, entre las que se incluye la
exhibición de documentos, objetos u otros medios que se incorporan previa
acreditación de quien lo presenta; se inician los alegatos, en el mismo orden,
primero el fiscal, luego la víctima y concluye la defensa del procesado; hay
derecho a réplica pero siempre concluirá la defensa; y estando presente el
procesado, se le concederá el derecho de última palabra.
Luego de concluidos los debates, el juez suspende el desarrollo de la
audiencia, dispone que los asistentes desalojen la sala y la reinstalará para
anunciar la sentencia, cuya decisión judicial deberá ser motivada sobre la
existencia de la infracción y la responsabilidad penal del procesado, debiendo
individualizar la pena, en el caso de que fuere sentencia condenatoria,
cuantificando los daños y perjuicios que incluirá la reparación integral a la
víctima; o si fuere del caso, al no haberse probado la infracción o no se probare
la responsabilidad del procesado reconocerá el principio de inocencia del
procesado, disponiendo su inmediata libertad en el evento de que estuviere con
prisión preventiva o la suspensión de todas las medidas dictadas en su contra.
Con la finalidad de unificar la aplicación del “Procedimiento Directo”, entre los
administradores de justicia, el Pleno del Consejo de la Judicatura, mediante
Resolución No.- 146-2014 del 15 de agosto de 2014, expidió el “Instructivo de
manejo de audiencias del procedimiento directo previsto en el COIP”, indicando
que además de las reglas establecidas en el COIP., que hemos citado, para la
realización de este tipo de audiencias, el juez de garantías penales que
conduzca la audiencia deberá calificar la flagrancia, de conformidad con lo
previsto en el Art. 529 del COIP.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo la competencia del Juez para fijar el plazo establecido en el Código
Orgánico Integral Penal en el procedimiento directo, sobre la petición de la
prueba y desarrollo de la audiencia, vulnera las garantías del debido proceso y
el derecho a la efectiva defensa técnica del procesado?
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OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de Investigación
El objeto de la investigación es el Derecho Constitucional y Procesal Penal.
Campo de Acción
El campo de acción de la presente investigación radica en las garantías del
debido proceso constitucional.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que el plazo
fijado por los jueces según el Código Orgánico Integral Penal en el
procedimiento directo, para la petición de la prueba y desarrollo de la
audiencia, vulnera las garantías básicas del debido proceso y el derecho a la
efectiva defensa técnica del procesado.
Objetivo específicos
1. Analizar los referentes teóricos necesarios para desarrollar un estudio del
procedimiento directo, los principios constitucionales de las garantías del
debido proceso constitucional y penal.
2. Caracterizar los problemas referentes a las garantías del debido proceso y
la efectiva defensa técnica del procesado en la legislación ecuatoriana.
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3. Diseñar los componentes de un documento de análisis crítico jurídico que
modifique el plazo en el procedimiento directo establecido en el Código
Orgánico Integral Penal, para garantizar el debido proceso y el derecho a la
efectiva defensa técnica del procesado.
IDEA A DEFENDER
Con un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que el plazo fijado
por los jueces según el código Orgánico Integral Penal en el procedimiento
Directo, para la petición de la prueba y desarrollo de la audiencia, se
garantizará el debido proceso constitucional.
VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
Documento de análisis crítico jurídico, del Código Orgánico Integral Penal en el
que se evidencie, la modificación del tiempo en el procedimiento directo, en la
petición de la prueba y desarrollo de la audiencia.
Variable Dependiente.-
Constitución de una serie de criterios aplicables para garantizar el debido
proceso constitucional.
JUSTIFICACIÓN
El presente tema de investigación, es importante dentro de un sistema penal,
considerado como la norma que establece los derechos y garantías de los
asociados dentro de un Estado, las que han sido creadas para garantizar la
convivencia de los individuos dentro de una sociedad, la cual demanda
armonía.
El cumplimiento de la normativa legal es el aseguramiento del ejercicio efectivo
de nuestros derechos, por lo que el presente tema, tiene relevancia, por cuanto
12
su desarrollo nos permitirá comprender de mejor manera la problemática que
se presenta en la aplicación del procedimiento directo en los delitos calificados
como flagrantes, al vulnerarse el principio constitucional de inocencia.
Este estudio de análisis crítico jurídico permitirá que los señores jueces,
fiscales y abogados en libre ejercicio, conozcan a cabalidad los derechos que
se vulneran con el procedimiento directo y así se logre una verdadera
concientización a efecto que no se dicten sentencias que trasgredan ninguna
regla del debido proceso “Por cuanto el Ecuador ha suscrito tratados de
Derechos Humanos (Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Declaración Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José, y
Pacto de los Derechos, Económicos Sociales y Políticos, etc.). Que los
contemplan y que los jueces Ecuatorianos, no deben y no pueden desconocer
el momento de administrar justicia”.
Por último, todas estas consideraciones justifican la importancia del presente
tema, trabajo de análisis crítico jurídico encaminado a ser un aporte de consulta
para una adecuada administración de justicia ya que el deber primordial del
Estado es velar por el cumplimiento de las garantías, derechos constitucionales
y respeto de la Ley. Sin más decirle “La norma jurídico-penal pretende la
regulación de conducta humanas y tiene por base la conducta humana que
pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como
aparece en la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que
ocurren en la realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente
conminándola con una pena. Es pues, la conducta humana el punto de partida
de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se agregan determinados
predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que convierten esa conducta
en punible”.
MÉTODOS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Métodos
En la presente investigación empleamos los siguientes métodos:
13
Inductivo - Deductivo
Lo que permitió evidenciar los problemas y la imposibilidad de la aplicación del
procedimiento directo, específicamente en el corto tiempo con el que se cuenta
y la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso de las personas
procesadas.
Analítico -Sintético
De tal forma que se hizo una autentica valoración del objeto de transformación
sobre el derecho de las personas procesadas a su derecho a la defensa y
debido proceso, como derechos fundamentales que consagra la Constitución
de la República del Ecuador a todas las personas.
Histórico –Lógico
Porque se analizó la relación causa-efecto mediante análisis practico del
pasado y presente para encontrar la solución del presente trabajo.
Técnicas
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtuvo información del problema
y su posible solución, la cual se realizó, a los Abogados en libre ejercicio
profesional, jueces y fiscales de la ciudad de Ambato provincia de Tungurahua.
Instrumento De Investigación.
El cuestionario que me permitió evaluarlas condiciones actuales de la
investigación a los señores jueces, fiscales y abogados del cantón Ambato.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación, cuyo tema es “LAS GARANTÍAS DEL
DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN EL
PROCEDIMIENTO DIRECTO”, es una investigación de trascendencia para el
14
derecho Constitucional, para su realización se planteó como objetivo general la
elaboración de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que el
plazo fijado por los jueces según el Código Orgánico Integral Penal en el
procedimiento directo, para la petición de la prueba y desarrollo de la
audiencia, ya que vulnera las garantías básicas del debido proceso y el
derecho a la efectiva defensa técnica del procesado, de él se desprendieron
tres objetivos específicos, los cuales se cumplieron a cabalidad; para su
desarrollo se elaboró tres capítulos con sus respectivos temas y subtemas, así:
el Capítulo I corresponde al Marco Teórico, en el cual se describen las
garantías básicas del debido proceso, el capítulo II se refiere al Marco
Metodológico en donde se hace constar los métodos, técnicas utilizados en la
investigación, se describe el universo y la extracción de la muestra de jueces,
fiscales y abogados en libre ejercicio profesional para la aplicación de
encuestas.
Se aplicaron los métodos requeridos tales como el inductivo –deductivo,
analítico – sintético e histórico – lógico; en la investigación de campo, se aplicó
las encuestas al azar a los estratos establecidos en la población; una vez
obtenidos los resultados, se cuantificaron para luego graficar analizar e
interpretar cada uno de las preguntas formuladas.
Al finalizar cada uno de los capítulos se hace constar las conclusiones
parciales y al final las conclusiones y recomendaciones generales, terminando
el presente trabajo investigativo con la bibliografía que sirvió de base y los
anexos, es decir la encuesta aplicada.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.
APORTE TEÓRICO
El aporte de esta investigación será un documento de análisis crítico-jurídico
donde se pone a relucir los principales principios constitucionales que se
vulneran con la aplicación del Procedimiento Directo, igualmente se tratara
temas fundamentales como el Procedimiento Directo y sus elementos
fundamentales para su aplicación, posteriormente hablaremos de los delitos en
los cuales se acepta Procedimiento Directo, como también y como fuente
15
importante de estudio las etapas procesales penales, su objetivo y
consecuencias la acumulación de etapas procesales en un proceso penal;
además se contribuirá con la propuesta de anteproyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal del plazo determinado para la aplicación del
Procedimiento Directo, a fin de garantizar la legitima defensa, tutela judicial
efectiva.
VALOR PRÁCTICO.
Este trabajo investigativo es de significación práctica y relevancia social ya que
permitió trabajar en conjunto con profesionales del derecho conocedores del
tema y de la problemática que tiene la afectación del Procedimiento Directo en
la legitima defensa, la tutela judicial efectiva y la Seguridad jurídica.
NOVEDAD CIENTÍFICA.
El trabajo investigativo es de trascendental importancia, de práctica diaria y
denota una novedosa desde el punto de vista científico, pues a través de un
documento de análisis crítico-jurídico, de anteproyecto de ley reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal del plazo determinado para la aplicación del
Procedimiento Directo, a fin de garantizar la legitima defensa, tutela judicial
efectiva y la seguridad jurídica, se realizó con nuestro aporte intelectual y
contribuirá como novedad a la ciencia del derecho.
16
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. GARANTÍAS BÁSICAS DEL DEBIDO PROCESO
1.1.1. Los derechos de protección o derechos de defensa de los derechos
Los derechos fundamentales se enuncian en la Constitución y en los tratados y
convenios internacionales y son objetos de garantías normativas y
jurisdiccionales.
Según Carlos Bernal Pulido en el estudio introductorio de la Teoría de los
Derechos Fundamentales en su Contexto Científico y Práctico de ROBERT
ALEXY dice:
La teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy se enmarca dentro
de un contexto científico y práctico bien determinado. El contexto científico es
la unión de dos tradiciones, de las cuales la primera constituye el género y la
segunda la especie. El género es la tradición de la teoría analítica del derecho.
Como el propio Alexy aclara al comienzo de su obra, esta tradición de enfoque
en el estudio de los conceptos jurídicos, de su estructura y sus relaciones. En
este sentido Alexy sigue la senda trazada en el ámbito continental Europeo, por
autores como Jhering, Savigny, Kelsen, entre otros, y en el ámbito anglosajón
por, Austin, Hart, y Dworkin, de los derechos en serio.
También desde el punto de vista, la Teoría de los Derechos Fundamentales
representa una aplicación en el ámbito dogmático concreto, de alguna de las
conclusiones alcanzadas por Alexy, desde la perspectiva analítica, en su
Teoría de la Argumentación Jurídica. La especia por su Pakrte es la tradición
de la Teoría Analítica del derecho público. Dentro de la esta tradición de
estudio científico del derecho del Estado y de sus relaciones con los
particulares. Alexy presta una particular atención a la teoría del status, que
constituye el núcleo del sistema de derechos públicos subjetivos de Jellinek, y
que antes de la Teoría de los Derechos Fundamentales, podía considerarse
17
como el sistema teórico más completo, análisis de los derechos del individuo
en el ámbito del derecho público.
Ahora bien en el contexto práctico la Teoría de los Derechos Fundamentales es
la aplicación de la Ley Fundamental, en especial por medio de la
Jurisprudencia del Corte Constitucional. Este título utiliza la denominación
Derechos Fundamentales para referirse a los derechos más importantes de los
individuos, protegidos por la constitución, y oponibles frente al Estado, y a los
particulares.
Entendemos entonces que la Jurisprudencia dictada por los Tribunales o
Cortes Constitucionales, ha permitido comprender el alcance de los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional Democrático.
Algunos tribunales han adoptado el principio de proporcionalidad, que se han
extrapolado a los textos constitucionales, a la jurisprudencia, derechos
humanos.
El enunciado normativo, principio o regla, que conoce un derecho a su titular le
atribuye un estatus jurídico personal concreto, es decir, una situación jurídica
individual que el derecho tutela. Por esa razón, cuando esa situación es
alterada, el propio derecho otorga al titular el derecho de acción que le permite
reaccionar, poniendo en marcha un procedimiento, administrativo o judicial,
cuya finalidad es la restitución de su situación alterada.
Todos estos procedimientos Jurídicos, funcionalmente orientados a la
efectividad del enunciado normativo que reconoce un derecho, integran las
garantías del derecho y son, simultáneamente, garantía del estatus personal
tutelado. De esta forma los principios jurídicos hacen nacer derechos y cuando
son de rango constitucional nacen derechos constitucionales que, al ser
alterados, generan acciones reacciónales que derivan en procedimientos
judiciales, que constituyen garantías o protecciones de los derechos alternados
para que sean restituidos.
De ahí que los derechos de protección sean los que instituyen la Constitución
para defenderlos los derechos subjetivos vulnerados, a través de las acciones
18
reacciónales atribuidas a sus titulares, que determinan el procedimiento que
confiere las garantías jurisdiccionales para restituirlos.
Los derechos fundamentales son expectativas positivas o negativas a las que
corresponden obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión que consta
en las normas mismas. Es decir, se enuncian los derechos, se les reconoce
normativamente, (como enunciados normativos) y se impone normativamente
la obligación de darles la respectiva prestación para satisfacer su exigencia, así
como la prohibición que pueda ser lesionada.
El estado debe garantizar el efectivo goce de los derechos de acuerdo al
artículo 3 numeral 1 de la Constitución. El Legislador debe adecuar la
producción de la norma, formal y materialmente, a los derechos de las
personas y a la dignidad de estas. (art.84 CRE). La administración pública que
es el representante del Ejecutivo (art. 141 CRE), debe coordinar sus acciones
para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos, (art. 226 CRE). Los
jueces solo deben actuar su potestad jurisdiccional con sujeción a la
Constitución, a los Instrumentos Internacionales y a la ley (art. 172 CRE), lo
que implica su vinculación a los derechos fundamentales en forma prioritaria.
En definitiva todo órgano de poder público y toda persona natural o jurídica se
encuentra vinculada en su accionar a los derechos fundamentales
constitucionales y a la intangible e inmarcesible dignidad, libertad e igualdad de
las personas.
Entre los derechos existen los llamados de protección, donde se comprenden
todos aquellos cuyo fin último es precautelar, amparar o tutelar todos los
demás derechos civiles, políticos, sociales y económicos que la Constitución
reconoce o cualquier otro derecho infra constitucional.
Se trata de derechos de igualdad, con la diferencia que los de protección son
creados para instrumentar la defensa de los demás derechos, se trata de
aquellos que se exigen sean cumplidos por los jueces y autoridades
administrativas, a efectos de amparar los demás.
19
Toda persona puede exigir los derechos de protección, de los cuales son sus
titulares, cuando un derecho subjetivo reconocido por el Derecho le es afectado
y así poder reaccionar mediante acciones administrativas o judiciales.
Tales derecho de protección que viabilizan las acciones reacciónales son el
derecho a la jurisdicción o tutela administrativa o judicial efectiva (art. 75 CRE);
el derecho al debido proceso (art. 76 CRE) que a su vez, comprende el
derecho de toda persona a exigir, de la administración o de la Jurisdicción, el
cumplimiento de las normas y de los derechos de las partes, la presunción de
inocencia, que se cumpla el principio de legalidad, el derecho a la prueba, la
interpretación de la ley penal más benigna, que se cumpla la debida
proporcionalidad entre infracción y sanciones; y el derecho a la defensa.
1.1.2. El proceso debido
Los hablaremos como derecho fundamental, no como garantía constitucional,
pues según el art. 76 de la Constitución, dice efectivamente, de un derecho de
protección, el cual debe asegurarse con las garantías que constan en los
numerales 1 y 7 del mismo.
Actualmente el derecho al debido va mucho más allá que cumplir con la norma
o regla que supone el hecho de un procedimiento y preceptúa la necesidad de
la defensa ante el Juez imparcial, se trata ahora de una norma principio con
todas las consecuencias que su adhesión implica, incluso para la
determinación de su contenido.
Desde este contemporáneo punto de vista el debido proceso es un derecho
fundamental resultante de un conjunto de principios que deben operar en todo
tipo de procedimientos, pues se trata de un deber. Un deber que lo impone las
propias normas constitucionales reforzadas por el derecho supranacional. Hay
que recordar siempre que en su origen el derecho al debido proceso legal
determinaba el irrestricto cumplimiento de la ley preexistente; se suma en otra
etapa. El derecho de defensa; luego se constitucionaliza y finalmente, para
hacer un derecho humano supranacional.
20
El derecho al debido proceso no se limita al modelo que impone el proceso
penal y, prueba de ello, es la integración al ordenamiento jurídico nacional de y
su aplicación los tratados, convenios y pactos internacionales, bajo la
supremacía de la Constitución y su aplicación en armonía con los principios pro
ser humano, de no restricción directa de derechos, de aplicación directa y de
clausula abierta establecida en la Constitución (art. 417), se refiere a los
principios enunciados en el artículos 11 de la Carta Magna.
La Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 8.1 enuncia las garantías jurisdiccionales que deben
exigir en todo tipo de proceso, para luego en el 8.2 expresar las propias del
proceso penal.
Art. 8.- Garantías Judiciales.-
8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
8.2.- Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Es de importancia señalar que la comisión de Derechos Humanos ha
establecido que "el debido proceso no debe entenderse circunscripto a las
actuaciones judiciales; porque debe ser garantizado en todo tramite o actuación
del Estado, que pueda afectar los derechos e intereses de los particulares”, por
eso el concepto se extiende al procedimiento administrativo y, al régimen
disciplinario de los servidores públicos y militares.
1.1.3. El principio de presunción de inocencia
La Constitución del Ecuador anuncia en su artículo 76, lo siguiente: “En todo
proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden se
21
asegura el derecho al debido proceso, que incluirá las siguientes garantías
básicas:
La presunción de inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada.”
Se trata de una presunción ius tantum que puede ser desvirtuada a través de
una mínima actividad probatoria e culpabilidad, por ejemplo, la flagrancia del
cargo imputado destruye la presunción de inocencia. En este caso no cabe
afirmar que hay ausencia de pruebas y no es un caso a ser incluido en la
alegación de presunción de inocencia.
La presunción de inocencia, como garantía del debido proceso, es aplicable a
todas las ramas del derecho en que resulta la aplicación de una sanción o de
una limitación de derechos como consecuencia de una conducta sancionable
por la vía administrativa o jurisdiccional. Así en materia civil, para que resulte
admisible un recurso de casación, por la infracción de la presunción de
inocencia, ha de fundamentarse mediante la referencia a actos concretos que
otorguen verosimilitud a la aseveración de que una decisión judicial se ha
producido sin apoyo de prueba alguna.
Ha sido proclamado también que la presunción de inocencia, consustancial al
Estado de Derecho que proclama, hay que ponerlo en relación con todo el
conjunto del Ordenamiento Jurídico en vigor, y en consecuencia, no se vulnera,
como en el presente caso ocurre, cuando existe una norma específica que de
por sí, establezca presunción legal de culpabilidad civil con posible proyección
posterior penal.
Esta garantía de presunción de inocencia implica que no debe existir ninguna
condena judicial, en cualquier materia, sin que la preceda una actividad
probatoria que lo sea y, además, constitucionalmente legitima.
22
1.1.4. Seguridad jurídica
En términos generales, seguridad es el estado psicológico del hombre,
producido por causas determinantes externas, que le permiten prever el futuro
y tomar una posición frente a él.
“La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y
sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación”.
(Mayer, Buenos Aires)
Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo
como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se
hayan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del
Derecho, expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se
refiere a las situaciones completas de los particulares dentro del orden del
derecho”. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que
en todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega su esfera de
actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca con plena
certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las
consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del
derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la
aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar
deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se
requeriría un ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la
falibilidad de toda obra humana: es evidente que en todo derecho existen
imperfecciones, imprevisiones del legislador, lagunas y contradicciones, pero
también hay normas que no realizan con plenitud los debidos ideales de justicia
y no por eso deben condenarse el ordenamiento en su conjunto como incapaz
de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte de sus
inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que
23
se acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un
resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o
imprecisa y su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en
casos concretos irán dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de
creación de seguridad jurídica para el particular está representada por una
porción de principios de carácter general existentes en todos los
ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento
de la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa
juzgada, el de la protección posesoria y el que inspira a la institución de la
usucapión”.
1.1.4.1. La seguridad jurídica en la jurisprudencia internacional
La Jurisprudencia Constitucional Española señala, es la suma de certeza y
legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable,
interdicción de la arbitrariedad, de tal suerte que se pueda promover la justicia
en el orden jurídico y la igualdad en la libertad.
Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica,
como lo es el Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, esto es maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al
abrigo de la incertidumbre y las mutaciones repentinas de las normas del
derecho.
La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes
de la seguridad jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia
señaló “La previsibilidad de las decisiones judiciales de certeza sobre el
contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única
forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los
jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento jurídico
de manera estable y consistentes (…)”. En su aspecto subjetivo, la seguridad
jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la
Constitución país (Art. 32 en la nuestra), a partir del principio de la confianza
24
legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado
ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas
aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten
contradictorias”.
La misma Corte Constitucional, señala “La certeza que la comunidad jurídica
tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es
una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La
previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material
de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se
tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han
interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y
consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente,
conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un
comportamiento protegido por la ley.
La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al
desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus
derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene
la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello
impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar
se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las
posibles interpretaciones de la ley.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia dictada en el caso C-836 de
09 de agosto de 2001, cuyo magistrado ponente es el Dr. Rodrigo Escobar Gil,
señala “En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la
buena fe, consagrada en el Art. 83 de la Constitución a partir del principio de la
confianza legítima. Esta garantía solo adquiere su plena dimensión
constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales,
proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento
legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum
propium non valet.
El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la
confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia.
25
Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se
agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende
además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la
interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable,
consistente y uniforme.
En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como
administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada
decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no se trata de hacer un
estudio sobre la validez de la sentencia, sino de la razonabilidad de una
conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios, a partir de los
principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.
En nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone
la Constitución de la República, no solamente el Art. 82, sino también el Art.
184, cuyo No. 2 señala “Desarrollar el sistema de precedentes
jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple reiteración” como una de
las funciones de la Corte Nacional de Justicia, y además el Art. 185 que
dispone:
Art. 185.- Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte
Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un
mismo punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta
delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si
en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá
jurisprudencia obligatoria.
La jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y
deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera
precedente. Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez
ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el
cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala.
26
1.1.4.2. Importancia de la seguridad jurídica
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es
el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse
racionalmente dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los
individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues
la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho
para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues
solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la
fidelidad al principio de legalidad.
1.1.4.3. Principio de congruencia y debido proceso
Abarca tres aspectos, que son:
1. Que medie imparcialidad e independencia de los jueces, condición que se
vincula con el principio de igualdad de las partes procesales;
2. Que el litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba, pues esto
se vincula al principio de contradicción; y,
3. Que la intervención jurisdiccional asegure la tutela efectiva en tiempo, acorde
a lo que señalan los Arts. 72 inciso tercero y 75 de la Constitución de la
República, Art. 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica, y Arts. 20, 22 y 23 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
También hay que recordar, que el juez al momento de dictar sentencia, debe
guardar el principio de congruencia en la misma, y no existe congruencia en los
siguientes casos:
a) Ultra petita, esto es cuando el juez concede más de lo reclamado;
b) Extra petita, esto es cuando el juez otorga algo que no ha sido solicitado por
las partes;
c) Citra petita, esto es si el juez omite pronunciarse sobre algunas de las
pretensiones deducidas y discutidas en el litigio, pues si cuestionó los
hechos, y éstos no han sido materia de debate, prueba y control por la
27
parte contraria, el juez estaría afectando la garantía constitucional a la
defensa, al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al
proceso, violentando el proceso dispositivo; y,
d) Mini petita, esto es cuando el juez concede menos de lo reclamado, no
obstante haberse probado.
No olvidemos que el derecho constitucional conserva el valor garantista de los
derechos fundamentales, y el derecho procesal que es de naturaleza pública,
aunque los derechos que en él se contienen son de naturaleza privada.
1.1.4.4. Seguridad jurídica y responsabilidad del estado
El tratadista Carlos Colautti señala: “La seguridad jurídica existe en proporción
directa y en relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del
Estado, de gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de
ejercer el poder político y el poder jurídico en cualquiera de sus formas”
(Abarca Galeas, 2014); esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una
sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus
gobernantes y de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus
quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad
real de dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u
omitidas, pero debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa
misma proporción, en esa comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así
concluye el autor citado, que a mayor responsabilidad del Estado, mayor
seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del Estado y de sus
gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo
que tiene el juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico
del país, según dispone el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial,
que quienes administran justicia no violen consciente o inconscientemente la
voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen estarían actuando ilegalmente,
28
habría un abuso del poder y estarían quebrantando la seguridad jurídica que
dispone el Art. 82 de la Constitución de la República.
Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más
importantes para el ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y
justa, o sea el logro de una paz social en justicia, pues hoy el derecho se
encuentra abocado al estudio del hombre en las relaciones con sus
semejantes, en el contexto de una comunidad que procura la JUSTICIA Y LA
PAZ SOCIAL.
Hay que recordar que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha
encontrado para favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo
común de todos quienes participamos en ella, ya que el proceso se encuentra
estructurado básicamente a la resolución de conflictos de intereses con
relevancia jurídica.
Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de Saint-
Exupery, quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner
decididamente la inteligencia al servicio del amor”.
Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código
Orgánico de la Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la
Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se
garantiza el accionar sustentando en la razón libre de toda presión o influencia
preconcebida y toda creencia confesional por parte del Estado y sus
funcionarios; además señala como objetivo de dicha ley “(…) Promover la
formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público que haga
sostenible los procesos de participación y la consolidación de la democracia”;
también hay que señalar que el Art. 4 de dicha ley señala los principios de
participación y entre ellas la deliberación pública, que “Es el intercambio público
y razonado de argumentos, así como, el procesamiento dialógico de las
relaciones y los conflictos entre la sociedad y el Estado, como base de la
participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los derechos de participación
ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la
Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley
29
Orgánica de Participación Ciudadana, considerando que esta participación es
un derecho que se ejerce a través de los mecanismos de la democracia
representativa, directa y comunitaria.
También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4
de la ley antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento,
expresión y difusión de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas
de ideas y principios, en el marco de respeto a los derechos humanos, sin
censura previa”; mientras que el de solidaridad “Es el ejercicio de la
participación ciudadana que debe promover el desarrollo de las relaciones de
cooperación y ayuda mutua entre las personas y colectivos”. (Carrión, 2013)
Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala “El
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”; de tal manera que el objetivo de la seguridad
jurídica es la base del Estado constitucional de derechos y justicia, porque en
ellas se construye la posibilidad de libertad y justicia.
También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta existe como
certeza humana, esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida
principalmente por la administración pública, pues el ser humano tiene certeza
de que los órganos de la autoridad pública cumplan y no solo es certeza de que
la administración pública cumpla con sus obligaciones, sino también certeza de
que las personas integrantes de la sociedad van a cumplir las normas.
Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites
que tiene la administración pública y los particulares, pues la seguridad jurídica
fundamentalmente es certeza de los ciudadanos que están protegidos por el
Estado y por la norma jurídica que la dicta, y es por esta razón que el ser
humano cede parte de su responsabilidad al Estado, para que éste le de
seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones, también el
Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe
serlo, pues la solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o
comunes
30
1.1.5. Derecho a un debido proceso; debido proceso penal y debido
proceso administrativo sancionador
La diferencia cuantitativa entre delito e ilícito comienza por pretender radicarse
en una separación entre el Derecho Penal y un Derecho Penal de Policía.
Según Feuerbach, el crimen en sentido estricto se caracteriza por la lesión de
un derecho del Estado o de los ciudadanos, mientras que un simple delito o
falta de policía estaba constituido conductas que en si no son antijurídicas,
porque no lesiona ningún derecho, pero que el Estado prohíbe para el
cumplimiento mediato de su fin, por que entrañan un peligro para el
ordenamiento jurídico y la seguridad. Por ello, en opinión de Mayer, el injusto
criminal es considerado injusto tanto por virtud de la ley que lo prohíbe, como
por intrínseca nocividad cultural, mientras que el injusto policial lo es solo en
virtud de la ley que lo sanciona.
Esta teoría como las que la sucedieron a GOLDSCHMIDT, POLAINO, COBO –
VIVES, ALEXY, etc., fueron abandonadas por insatisfactorias y actualmente no
se lee ninguna que pretenda una diferenciación de naturaleza o esencia entre
uno y otro ilícito.
La diferencia Cualitativa es posible, aun cuando ello solo implique una relativa
referencia a la distinta gravedad de la lesión a un bien jurídico protegido o de la
sanción consecuente. Es un criterio equivocado y ambiguo que no da certeza a
la aplicación del Derecho sancionador.
Por ellos el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que
“Hay ningún motivo para suponer que la infracción penal a tenor del convenio
Europeo de Derechos Humanos implique necesariamente determinada
gravedad, y lo que para un determinado Estado es “grave”, para otro puede
serlo por lo que aparte de ambiguo, el criterio se muestra espacialmente
relativo. En cualquier caso, lo que si denota las mencionadas posturas al pasar
de una categoría represiva a otra por razón de la magnitud de la ofensa, es la
inequívoca unidad funcional del fenómeno sancionador y la ausencia de
discriminación estructural entre ambos tipos de ilícitos. (Masier, 2011)
31
Por lo expuesto se concluye en la equivalencia ontológica de dos vertientes del
ius puniendi, la más extendida comprensión es que los ilícitos y sanciones
administrativas tienen una sola naturaleza que es la penal, pero que
corresponde a la potestad de la administración pública, que le atribuida,
principalmente. Para evitar la congestión de las judicaturas penales con este
fenómeno.
Establecida la unidad ontológica de los ilícitos se marca el punto de salto a lo
normativo y determinar en este mundo de la realidad, anterior a la norma, el
régimen jurídico único o diferenciado. Decir que dos fenómenos son iguales en
la realidad no significa necesariamente que hayan de tener el mismo régimen
jurídico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo régimen
jurídico del sujeto pasivo a la personas de la relación jurídica y a un patrimonio
autónomo carente de personalidad.
Al juez y operador de justicia lo que le interesa en definitiva es el régimen
jurídico que debe apolicarce para resolver un conflicto, pues, mediante normas
no se puede cambiar la realidad de los seres y convertir, por ejemplo, un
hombre en un patrimonio, pero si puede darles el mismo régimen jurídico de
igualdad, reconociendo su distinción ontológica real. O bien, puede, el
legislador, aceptando la unicidad ontológica, otorga un régimen jurídico distinto
a esos seres, personas por ejemplo, las personas agradecidas con el status de
hombres libres con respecto a los hombres esclavos en la antigüedad o a los
trabajadores de las administraciones públicas con respeto de los servidores
públicos, actualmente.
Por lo expresado sobre la necesaria aplicación sobre los principios de orden
punitivo del Estado, tanto en el ámbito penal como administrativo sancionador,
deriva de una interpretación finalista del artículo 76.3 de la Constitución, pues,
si fuera una hermenéutica estrictamente literal, no quedaríamos, en cuanto a
garantías, en el límite del principio de legalidad, tal como fuera al inicio del
Estado Liberal en que El Derecho Penal había de convertirse en uno de los
exponentes más fino del Estado de Derecho al quedar vinculado el ejercicio del
“ius puniendi” al principio de legalidad de los delitos y las penas. Precisamente,
por esta razón, subrayamos la necesidad de promulgar una ley autónoma que
32
regule el régimen de las sanciones administrativas, tal como lo ha hecho
Alemania desde 1968, Italia en 1981, Portugal desde 1982, España desde
1992 y El Ecuador desde el 2008.
Es del caso comenzar por establecer que los principios jurídicos son una
especia de norma jurídica, siendo la otra regla jurídica. La diferencia se
encuentra en la estructura de los enunciados, la segunda especie de norma, la
supuesta se compone de un supuesto y de una consecuencia; y en un principio
no hay un supuesto, la disposición está en el principio enunciado.
Una regla constitucional, por ejemplo, es la determinación de la obligación de
toda autoridad, al momento de efectuar una hipotética detención de una
persona, de informarle las razones para ello, el juez que la ordena, etc. (art. 77.
3 CRE). El supuesto es la detención, la obligación, en el caso que se produzca,
es actuar como lo expresa la regla. Un ejemplo de principio constitucional es la
norma que prescribe que toda persona se presume inocente mientras no se
declare su responsabilidad mediante sentencia ejecutoriada (art. 76.3 CRE). No
hay hipótesis Normativa solo la prescripción de una conducta.
Está en la realidad que las normas producidas en sede legislativa son en su
mayoría reglas mientras que las normas constitucionales, originada en sede
constituyente, sobre derechos, son prevalentemente principios, Si es así, lo que
interesa es comprender que haciendo una distinción entre reglas y principios, la
hay entre ley y constitución.
La diferencia apuntada antes por nosotros, se refiere a la composición del
enunciado normativo, pero la distinción es más profunda: El principio
Constitucional tiene una función constitutiva de ordenamiento Jurídico, lo
constituye, cumple su función propia dada su origen constituyente, su eficacia
es a toda la normativa ordenada; mientras que la regla constitucional no pasa
de tener una función reguladora de las relaciones jurídicas concretas, no tiene
fuerza constitutiva de orden jurídico, se agota a su propia realidad: se da (ser)
el supuesto, se debe dar (deber ser) la conducta prescrita. Su influencia real no
pasa de la realidad del supuesto previsto.
33
Lo más interesante para nuestros efectos es la diferencia de tratamiento que
otorga el derecho a reglas y a principios, pues solo a las primeras aplica un
variado arsenal de métodos de interpretación jurídica al lenguaje utilizado por el
productor normativo. Para los principios no existe necesidad de interpretación
alguna, más allá de comprender el significado de las palabras utilizadas. Y ello
se explica porque la reglas deben ser obedecidas dado que no ofrece, el
criterio de nuestras acciones, nos dice cómo debemos, no debemos, podemos
actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas
mismas; los principios, directamente no nos dicen nada con este respecto, pero
nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas, pero
que a priori aparecen indeterminadas… son las reglas, y solo las reglas, las
que pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. Si el derecho
solo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la
maquinización de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a lo que se
proporciona el hecho y nos daría la respuesta.
Estos autómatas podrían hacer uso de dos principales esquemas lógicos para
la aplicación de las reglas normativas; el silogismo judicial y la subsunción del
supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma. Ahora bien,
tal idea, típicamente positivista, carece totalmente de sentido en la medida que
el derecho contenga principios. La aplicación de los principios es
completamente distinta y requiere que cuando la realidad exija de nosotros una
reacción se tome posición ante esta de conformidad con ellos.
1.1.6. El derecho a no ser sancionado ni juzgado sin acto
Prescribe nuestra Constitución: El art. 76.- En todo proceso en que determine
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas.
No. 3.- Nadie podrá ser sancionado ni juzgado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicara una sanción no prevista por
la constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
34
autoridad competente y con observación del trámite propio de cada
procedimiento.
En otras de las garantías del debido proceso, y como dice el profesor ZABALA
BAQUERIZO, tiene un ámbito universal, esto es, que su vigencia no está
reservada única y exclusivamente para el debido proceso penal, sino que
comprende a todos los procesos , sean estos administrativos o de cualquier
otra naturaleza.
Un debido proceso se inicia cuando una persona ha cometido un acto que, en
ese momento se encuentra previsto por una norma con rango de ley como
infracción, esto desde el punto de vista material o sustancial el acto esta
descrito en una ley penal o sancionadora. En consecuencia dice el profesor
citado “Solo el hecho constitutivo de la infracción penal que previamente se
encuentra previsto en la ley penal es el que puede ser objeto del proceso….”
además que el principio se empieza diciendo: nullum crimen, nulla poena, sine
previa lege scripta et stricta, es decir, no hay delito, ni pena, sin que
previamente se haya descrito la infracción y la pena enlazada con la misma, es
una ley que debe ser escrita y que solo puede ser interpretada literalmente y
siempre a favor del procesado.
Por otra parte la garantía también se extiende a que nadie puede ser juzgado ni
sancionado ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento. O lo que es lo mismo, debe haber la ley
preexistente procesal a la que se refiere la constitución , es la ley de
procedimiento, que es la que indica de manera expresa el trámite que debe
seguir cada proceso penal, según el objeto y los sujetos del mismo.
La convención interamericana de derechos humanos prescribe: Art. 9.- El
principio de legalidad y retroactividad.- Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
35
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficia de ello.
Esta norma resalta su aplicación directa, independientemente del ordenamiento
jurídico interno, por esto se encuentra el término según el derecho aplicable.
1.1.7. El derecho a la prueba y su valoración
El art 76 de la Constitución nos indica que: En todo proceso en el que se
determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegura el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas.
Nro. 4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la constitución o a la
ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
En General lo que reina es el principio de libertad de la prueba en función del
cual todo elemento del conocimiento útil para la determinación de un hecho
puede ser usado sobre la base de los criterios cognoscitivos propios de la
racionalidad general. La garantía que la constitución impone incide en la
regulación jurídica de la prueba que es aquel en el que se trata de decidir que
elementos de prueba pueden ser empleados en el proceso. Por ejemplo se
repite con mucha insistencia que solo es admisible la prueba sujeta a
contradicción, lo cual es correcto cuando la prueba se forma en el proceso,
pero, igualmente, debe ser eficaz la que se obtiene extraprocesalmente.
El hecho de que los elementos se formen fuera del proceso sin el contradictorio
de las partes no puede ser, evidentemente, una razón para excluir su
utilización: la huella de un frenado no se forma respetando el principio de
contradicción, pero no obstante es un indicio relevante, una certificación
administrativa no se forma respetando el mismo principio, pero puede ofrecer
útiles elementos de conocimiento. El problema del principio contradictorio, en
todos los casos se posterga y plantea únicamente en la fase procesal da
empleo a las pruebas que se han formado fuera del proceso.
36
Lo que se afirma es que el principio de contradicción es necesario para la
prueba que se forma en el proceso, pero no en circunstancias distintas. Sin
embargo en este segundo caso el principio debe ser implementado cuando las
pruebas se utilizan en el proceso para la determinación de los hechos. Esto
basta para que las partes puedan influir en la valoración de las pruebas que
deberá efectuar el juez, interviniendo, discutiendo y aportando pruebas en
contra, antes que se decida el hecho.
Dice el autor en cita, argumentando de esta forma no se produjera ninguna
minusvaloración o reducción indebida de las garantías del principio de
contradicción entre las partes en relación con la prueba…. Si parece oportuno
hacer que la constitución se produzca efectivamente en el proceso cuando ello
es posible: para que las pruebas que se formen fuera del proceso y que por
tanto se formen habitualmente sin la contradicción entre las partes, la cuestión
no es esto prescribir una contradicción extraprocesal; imposible, sino asegurar
que esté presente en el proceso, cuando las pruebas se empleen
efectivamente en él, antes de su valoración.
La actividad probatoria tiene estrecha relación con la presunción de inocencia,
pues si el único medio, en tanto que practicada en forma constitucional y legal,
que esta puede ser legítimamente anulada. Por otra parte, la valoración de la
prueba es patrimonio exclusivo de los órganos judiciales siempre que se
practique en estricto respeto a los derechos fundamentales y racionalmente.
1.1.8. La ley sancionadora en el tiempo he interpretadora pro reo
Es importante destacar que el indubio pro reo es propio de la vertiente penal y
administrativa sancionadora, pero tiene su equivalente en el derecho social con
el indubio pro operario, y en el derecho civil con el indubio pro asegurado, en
las relaciones asegurativas.
Al tratar sobre el principio de legalidad dijimos que la ley debe ser previa a los
actos o conductas que se pretenden enjuiciar y sancionar. La ley debe estar
vigente al momento de cometerse estos actos, por ello, es la ley penal o
37
sancionatoria es irretroactiva, es decir, es inaplicable a situación anterior a su
vigencia.
Dice la Constitución:
Art 76.- En todo proceso en el que determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes:
Nro. 5.- En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicara la menos
rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de
duda sobre una norma que contenga soluciones, se aplicara en el sentido más
favorable a las personas infractoras.
Los principios enunciados hacen referencia al fenómeno conocido como el de
la sucesión de leyes penales en el tiempo, esto no es un concepto puramente
cronológico referido a la mera situación en el tiempo de una ley por otra, sino
que se utiliza con un contenido material centrado, precisamente, en la
existencia de una evolución de los conceptos dominantes sobre la necesidad
de proteger unos u otros bienes jurídicos.
Es el contenido material el que explica el principio de irretroactividad de las
leyes penales. La ley penal o sancionadora contiene un juicio de desvalor sobre
la conducta que describe, pero es claro que ese comportamiento no era
jurídicamente disvalioso antes de la vigencia de la ley y, esa misma razón,
explica el principio de la retroactividad de la ley penal o sancionadora más
favorable, considera una excepción al principio de la irretroactividad de las
leyes sancionadoras.
El principio in dubio pro reo es procesal y su efecto es que las cuestiones
fácticas necesitadas de acreditación sumarial deben resolverse, en caso de
dudas, a favor del reo, conforme el principio de presunción de inocencia. Según
JESCHECK el principio se complementa con el dogma no han pena sin prueba
38
del hecho y de la culpabilidad. Este principio funciona por ejemplo si a X se lo
encuentra en poder un bien que ha sido objeto de hurto, pero no hay pruebas
para imputarle la autoría del hecho, pero si para atribuírselo a su alternativa,
esto es, ser autor de la recepción de bienes hurtados. Por obvias razones
consideraciones no se le imputa el delito de hurto, pero se le condena por el
delito alternativamente menos grave.
El principio in dubio pro reo es una lógica derivación de la presunción de
inocencia que, para muchos como ZAVALA BAQUERIZO, JAUCHEN y otros,
es un estado de inocencia, pues, por este, el órgano juzgador deberá basarse
para su decisión (el momento de dictar sentencia) exclusivamente en las
pruebas incorporadas, y si de ellas no logran obtener la certeza sobre la
culpabilidad del imputado, deberás resolver la causa a su favor absolviéndole.
En la misma línea se afirma que del Estado de inocencia también deriva el
principio in dubio pro reo, es decir, que el estado de inocencia fundamenta
constitucionalmente la aplicación de este principio. (Zabala Baquerizo J. , 2004)
Cuando surge la duda si el acto que se imputa es o no delito, o si el sindicado
fue quien lo ejecuto, o de cuál es la sanción que le corresponde, no cabe partir
sino de la base de una certidumbre completa. Y por eso, las dudas no permiten
resolver en contra el sindicado. En otras palabras, si el cargo no está probado
has que absolver. Veamos un ejemplo de la aplicación de este principio: X es
detenido en la madrugada cuando conducía un vehículo en una zona en las
que es habitual la venta de drogas. Una vez que fuera ordenada para su
automotor, el detenido realizo movimientos sospechosos, intentando tirar algo a
la calle que transportaba en el asiento. Cuando lo detuvieron encontraron un
paquete en ese asiento que contenía 17 bolsas pequeñas con un total de 6,5
gramos de cocaína y además de 2000 dólares y fue condenado c por el tribunal
de primera instancia por tráfico de drogas. La Corte Nacional de Justicia, a
través de la sala de lo Penal, casa la sentencia y realiza las siguientes
valoraciones de la prueba:
1. Es cierto que la droga fue realmente aprehendida en la proporción indicada
en cuanto a la presencia d cocaína y lista para el consumo.
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2. El hecho de haber sido encontrado el detenido en la proximidad de un lugar
de venta de drogas ilegales podría estar justificado por la decisión a la
venta, pero igualmente lo está por un acto de reciente compra como alega
X.
3. El intento de ocultamiento de las bolsas, una vez advertida la presencia de
la policía, es compatible con la posesión de aquellas para el consumo aun
cuando supiera que ello no es un delito, pues igual conoce de las
investigaciones que deberán afrontar por estar en posesión de un producto
ilegal.
4. La cantidad y el dinero aprendido no tiene ninguna relevancia especial para
el caso y tampoco representa nada particular.
5. Del informe médico forense, ratificado en el juicio y, por tanto, con valor
prueba, indica que X era consumidor de cocaína y que del análisis
toxicológico dio positivo a la primera.
6. En el juicio dos testigos manifestaron que en la fecha de los hechos varios
amigos, y el acusado entre ellos, se habían puesto de acuerdo en que este
adquiriría cierta cantidad de cocaína a pagar y consumir entre todos, en las
fiestas de año Nuevo. La decisión se produjo, precisamente, en las
primeras horas del 31 de diciembre.
7. No hay ninguna versión, incluidos los agentes que lo detuvieron, que haya
precisado que el detenido realizara alguna acción a la venta de
estupefacientes.
Con este razonamiento se absuelve al sindicado, pues, las dudas sobre un acto
de tráfico de drogas no superan el estándar necesario para retribuir la
presunción de inocencia y, en consecuencia, esas dudas se resuelven a favor
del infractor. Obsérvese que la hipótesis de la defensa explica, los datos
disponibles del proceso: el acusado se dirigía a comprar esas dosis de cocaína
por encargo de algunos amigos para una fiesta que debían celebrarse ese
mismo día, conducta que no es constitutiva de delito. Esta hipótesis resulta
favorecida por la corroboración con las pruebas, mientras que la hipótesis
acusadora no alcanza el rango necesario para estimarla corroborada y ante la
duda, el reo sale favorecido. Ese rango es el imprescindible para cumplir con la
expresión de Thomas Jefferson: “La espada de la ley no debe caer nunca sino
solo sobre aquellos cuya culpabilidad es tan evidente que puede ser
40
proclamada tanto por su enemigos como por sus propios amigos”. (Zambrano
Pasquel, 2014)
1.1.9. El derecho a una sanción proporcional a la infracción
Es un principio general del derecho que en el ámbito de derechos
fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo
contenido, se erige en el límite de toda intervención estatal en los mismos
incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas o negativas. Es una
de las especies de la prohibición de exceso que construye la doctrina alemana
con ocasión de la regulación del poder de policía. Constituye un criterio
constitucional informador de aquellas actividades de los poderes públicos
susceptibles de restringir, lesionar o limitar de alguna forma los derechos
individuales de los ciudadanos. Cabe hablar en consecuencia, una exigencia
constitucional de proporcionalidad proyectada sobre las penas y sanciones y
otra exigencia de la misma naturaleza proyectada sobre las medidas públicas
de investigación y sobre las medidas cautelares.
Se centra su aplicación en la aplicación de toda medida limitativa al ejercicio de
los derechos fundamentales y contiene tres subprincipios:
1) La idoneidad se refiere a la adecuación objetiva y subjetiva de la
causalidad de la medida limitativa en relación con sus fines, de modo que
las injerencias sean adecuadas cualitativa, cuantitativamente y su ámbito
subjetivo de aplicación. Así por ejemplo, se entiende adecuación cualitativa
el aceptar la entrega y registro de un domicilio para recoger pruebas (art.
194 CPP). La adecuación cuantitativa suele aplicarse a la duración de la
limitación y finalmente, la adecuación subjetiva se contrae a la previa
individualización de los particulares cuyos derechos se hace necesario
restringir, valorando el grado de imputación en la comisión del hecho
punible.
2) La necesidad es una manifestación externa y comparativa que demuestra
que es una alternativa menos gravosa. En su virtud se compara la medida
restrictiva que se pretende adoptar con otras posibles, debiendo acogerse
41
la menos lesiva para los derechos de los ciudadanos. Por ejemplo la
prioridad de las medidas alternativas a la prisión preventiva Art. 77.1 CRE.
3) La proporcionalidad estricto sensu es la necesidad de ponderar los
intereses en conflicto al momento de determinar la limitación del derecho
fundamental. La del sujeto titular de derechos y los intereses públicos que
se pretenden proteger o alcanzar. ¿es dable limitar el derecho al honor por
dar al derecho a la expresión? ¿Debe prevalecer el derecho a la
presunción de inocencia sobre el de la libertad de información?.
Esta garantía asegura dentro del proceso penal o del procedimiento
administrativo sancionador y juega como principio general de Derechos como
dijimos.
1.2. LA DEFENSA TÉCNICA COMO UN DERECHO CONSTITUCIONAL
1.2.1. Definición de Defensa Técnica
El jurista José Carlos García Falconí, en su obra “Análisis Jurídico Teórico
Práctico del Código Orgánico Integral Penal”, dice: “La defensa técnica,
comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la
misma confianza en el caso del proceso ausente, esto es en nuestro
ordenamiento jurídico, en los casos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito; o sea que en este sentido es claro el Asambleísta, al
señalar que las labores del defensor deber ser técnicamente independientes y
absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor,
además de su capacidad intelectual en la materia que está defendiendo.”
(García Falconí J. C., 2014)
El tratadista Luis Cueva Carrión, expone: “La defensa jurídica se la realiza,
única y exclusivamente, en forma científica y técnica; defensa que no reúna
estas características, no es defensa: es una burla al derecho de defensa. El
derecho a la asistencia técnica de un abogado o de un defensor público
consiste en la facultad del procesado para solicitar un letrado de su confianza y
para removerlo de la defensa en cualquier momento. La defensa técnica de los
42
justiciables solamente está reservada a los doctores en jurisprudencia y a los
abogados de los tribunales de la República.” (Cueva Carrión, La casación en
materia penal, 2007)
El tratadista Julio B. J. Maier, dice: “La defensa técnica, es, básicamente, la
actividad que despliega un asesor jurídico en el procedimiento, las facultades
que la ley le concede para ello y los deberes de quien ejerce ese función. La
defensa técnica presupone algo más que el asesoramiento meramente jurídico,
pues abarca también los conocimientos de otras ciencias, artes o técnicas,
diferentes de las jurídicas, que pudieren resultar necesarias en el caso
concreto. Ello no desmerece la afirmación de que el defensor jurídico es,
también para la ley, el principal asesor del imputado, cuyo comportamiento
procesal y cuya posición merecen una regulación específica” (Mayer, Buenos
Aires)
El jurista Ricardo Vaca Andrade, agrega: “El defensor es también un sujeto
principal del proceso penal, indispensable para la constitución de la relación
jurídica básica. En realidad, su importancia no requiere comentario especial,
puesto que su presencia y actividad dentro del proceso se impone por su
propia naturaleza y significado, si es que la existencia de la defensa la
relacionamos directamente con el fundamental derecho que tienen todos los
procesados, aun los criminales más avezados, de contar con el auxilio de un
profesional del derecho que brinde su consejo profesional.” (Vaca, 2004).
Además: “Los defensores pueden ser clasificados en: 1) CONTRATADOS: si
es el propio procesado quien por sí mismo o por medio de sus familiares
satisface los honorarios profesionales pactados con el Abogado. 2) Públicos:
los que forman parte de la Defensoría Pública.”
El Abogado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio
de sus funciones en defensa de su patrocinado. La ley reconoce expresamente
su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la policía a
interrogar directamente al imputado, testigos o peritos a recurrir a un perito de
parte, a participar en todas las diligencias de la investigación a aportar pruebas,
43
presentar escritos tener acceso a los expedientes, recursos ingresar a
establecimientos policiales y penales para entrevistarse con su patrocinado, en
suma a expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, sea
oralmente o por escrito siempre que no se ofenda el honor de las personas.
Es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la
correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la
autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado
defensor en el curso del procedimiento, empleando todos sus conocimientos,
su raciocinio, delicadeza y ética profundos a fin de proveer la mejor defensa de
los intereses y derechos de su patrocinado.
1.2.2. Derechos y garantías del aprehendido
El tratadista Aníbal Cornejo, en su obra “Derecho constitucional”, dice:
“Derecho de toda persona a no ser privada de libertad si no en los casos y en
las forma establecida por la ley. Así, el sospechoso de un delito puede ser
privado de libertad, también el que está en un estado antisocial (embriaguez,
vagancia), no se puede privar de libertad por vía de apremio para obligar a una
persona a actuar conforme a derecho, y durante los Estados de Excepción,
aunque la persona no haya cometido delito. De lo anterior fluye como premisa
que no se puede afectar la seguridad individual sin afectar la libertad personal.”
El jurista Luis Humberto Abarca Gáleas, en su obra “La defensa penal oral”,
expresa: “El derecho a ser oído en juicio es un medio de defensa al igual que lo
son los derechos de contradecir las pruebas de descargo, de presentar
pruebas de derecho de descargo, de libertad de prueba, de indivisibilidad de la
prueba, etc. Antes ejerza el derecho a ser oído, debe ser informado que tiene
derecho a permanecer en silencio y de que debe ser asesorarse con su
abogado defensor, quien se encuentra obligado a introducir al declarante de su
derecho de guardar silencio, así como las consecuencias procesado podrá
voluntariamente someterse a un procedimiento abreviado de conformidad al
artículo 635 del Código Orgánico Integral Penal. (Abarca Galeas, 2014)
44
1.2.3. La defensa técnica en el debido proceso
El tratadista Luis Cueva Carrión, dice: “El art. 75 de la Constitución al mismo
tiempo que garantiza el acceso a la justicia, prohíbe la indefensión: todos
podemos acudir a los órganos judiciales para obtener de ellos la respectiva
tutela y en ningún caso debemos quedar en indefensión. Nadie puede sufrir
indefensión, ni siquiera bajo el pretexto de que no existe norma legal para
resolver un caso.” Además: “El derecho a la defensa se materializa mediante la
libre actuación de las partes en el proceso; a través de la presentación de
pruebas, de alegaciones y de los recursos legales, sin obstáculos ni limitación
alguna. El fin que persigue este derecho es asegurar que las partes procesales
gocen de los principios de contradicción y de igualdad de armas para evitar
desequilibrios en el desarrollo del proceso, desequilibrio que puede
desembocar en indefensión.” (Cueva Carrión, Tratado de derecho penal, 2009)
El debido Proceso se encuentra establecido en nuestra norma constitucional en
el artículo 76 en donde se encuentran transcritas las garantías básicas que
debe de gozar; así también el Código Orgánico Integral Penal en su primer
artículo preceptúa el fin de éste Código es el de normar el poder punitivo del
Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el
juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso; y el
quinto artículo señala los principios que lo rigen.
Agrega: “El literal b), del numeral 7, del art. 76 de nuestra Constitución
establece la siguiente garantía: “Contar con el tiempo y con los medios
adecuados para la preparación de su defensa”. (Cueva, 2014)
El jurista Rafael Oyarte, manifiesta: “Quien dé sea presentar una petición de
justicia tiene el tiempo suficiente para hacerlo, pero quien se defiende de la
imputación también debe tenerlo. Se debe considerar que para determinar el
tiempo considerado como adecuado para la prelación de la defensa se debe
considerar, fundamentalmente, tres factores, como lo ha corroborado la Corte
Constitucional: la complejidad del asunto a ser resuelto; el momento procesal
en el que el tiempo debe ser concedido; y, la real posibilidad del titular para
ejercer su derecho de defensa.” (Oyarte, 2011)
45
El tratadista Santiago Andrade Ubidia, en la obra “La Nueva Constitución del
Ecuador”, dice: “El art. 76 se establecen las garantías básicas del derecho al
debido proceso que han de regir en todo proceso en que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden. Como se advertirá de la simple
lectura, la norma constitucional es altamente protectora ya que extiende a
todas la materias ciertos derechos y garantías por los que se venía luchando o
se habían reconocido únicamente en el campo penal. Se enumeran las
siguientes garantías del derecho de las personas a la defensa: a) Nadie podrá
ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado de
procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en
igualdad de condiciones. d) Los procedimientos públicos; e) Nadie podrá ser
interrogado sin la presencia de un abogado particular o de un defensor público.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o interprete. g) En
procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público. h) Presentar de forma verbal o
escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes. i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por
la misma causa y materia. j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán
obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al
interrogatorio respectivo. k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente,
imparcial y competente. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán
ser motivadas. m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en
los que se decida sobre sus derechos.” (García Falconí R. , 2015)
Los elementos, principios y pasos que determina para la tramitación de las
causas judiciales, el debido proceso deben de ser cumplidas de manera
íntegra, así sobre todo el derecho a la defensa técnica, es mediante l auxilio de
un profesional del derecho, contradecir y alegar sus derechos dentro del
proceso, logrando que se realice un Juicio Justo, permitiéndole al sospechoso
que haga valer su Derecho legítimo a la Defensa, poniendo a su alcance y
disposición los medios adecuados para hacerlo y que cuente con el tiempo
oportuno y necesario para lograr presentar sus pruebas de descargo tendientes
a demostrar su inocencia o minimizar la pena que le sea impuesta.
46
1.2.4. El derecho a la defensa técnica y sus condiciones
El jurista Luis Cueva Carrión, expone: “Para que este derecho funcione en
forma efectiva se requiere: a) que exista una imputación clara, precisa y
circunstanciada; b) que los sujetos puedan comparecer en el juicio en igualdad
de condiciones y ante un juez imparcial y competente; c) que se reconozca a
los sujetos que intervienen la calidad de parte procesal; d) que las partes
tengan acceso a toda la información; e) que puedan contar con el tiempo
suficiente y necesario para su defensa; f) que posean los medios adecuados
para la preparación de su defensa; g) que tengan derecho a la asistencia
técnica de un abogado altamente calificado; h) que se les informe de los cargos
en su lengua materna; i) que las partes procesales puedan presentar los
medios de prueba; j) que se les garantice la contradicción procesal; k) que
puedan presentar los argumentos en su defensa antes de la sentencia; l) que
no se obligue a incrementarse ni a declarar contra sí mismo; y, m)que la
decisión sea debidamente motivada.”
“El literal g), del numeral 7, del art. 76 de la Constitución garantiza a los sujetos
procesales que, en los procedimientos judiciales, sean asistidos por un
abogado de si elección o por el defensor público.”
Finalmente: “La defensa técnica debe atenerse, al menos a los siguientes
postulados básicos: a) el derecho de defensa es irrenunciable; b) la defensa
técnica es obligatoria; c) no se puede exigir a un procesado que se presente a
un juicio sin un abogado; d) no se puede impedir que se comunique con él; e)
el abogado debe ser de su confianza; f) el abogado, necesariamente, debe
defender los intereses de su patrocinado; g) la actividad del defensor no puede
contradecir los deseos ni las aspiraciones de su defendido; y, h) el proceso
tiene plena libertad para cambiar de defensor.”
El tratadista Karl Heinz Gössel, en su obra “El Derecho Procesal Penal en el
Estado de Derecho”, dice: “La independencia del defensor, puede ejercer
efectivamente su actividad como órgano de la administración de justicia así
entendida solo cuando ejerce su actividad independientemente, y esto significa,
libre de toda tutela.
47
Toda limitación a la defensa puede solo ser valorada, naturalmente, desde el
punto de la partida de una concepción determinada del procedimiento y de la
posición del defensor condicionada por ella. Este punto de partida ya fue
desarrollado: es la concepción de la voluntad estatal hacia una decisión
relativamente verdadera y justa en el marco del orden jurídico vigente, que
obliga al defensor hacia la consecución de ese fin mediante el control de las
autoridades de la persecución penal bajo el punto de vista unilateral de los
intereses del imputado.” (Karl-Heinz, 2007)
Conforme manifiestan, la defensa de todo ciudadano implicado en un proceso
judicial y, más aún en materia penal, no pueden ser asumidas por una persona
que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del
derecho en libre ejercicio y especialista en la materia, so pena de la
configuración de una situación de ser nulo lo actuado por razones
constitucionales (estaría en indefensión); más aún conforme a las disposiciones
constitucionales plenamente garantistas y al nuevo Código Orgánico Integral
Penal.
El jurista Julio B.J. Maier, en su obra “Derecho Procesal Penal”, expone: “a) el
defensor del imputado elegido por él o designado de oficio también está ligado
al imputado por un deber de lealtad hacia él. b) una derivación del deber de
lealtad es, el deber de reservar sobre las informaciones que imputado le
proporciona a su defensor elegido o designado de oficio, cuando esas
informaciones pueden ser utilizadas en perjuicio del imputado. c) representa
también una derivación de la obligación de lealtad la prohibición del llamado
defensor común de varios imputados en caso de incompatibilidad, según lo
expresa nuestro Derecho positivo. d) El cargo de defensor, una vez aceptado,
es de ejercicio obligatorio, salvo excusación atendible.” (Mayer, Buenos Aires)
El tratadista Rafael Oyarte, agrega: “Las personas tienen derecho a contar con
la asistencia de un abogado para la tutela de sus intereses, mas este derecho
tiene una serie de cuestiones que deben ser precisadas. Este derecho implica
el de contar con un abogado que, en principio, puede ser libremente designado,
más si no se lo hace, se debería contar con un defensor público , previéndose
48
la posibilidad de autodefensa y debiéndose a revisar la eventual renuncia del
derecho.” (Oyarte, 2011)
De los criterios expuestos, se desprende, que toda persona tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado o de un defensor público, además no
se puede restringir el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensor
y, peor aún ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto; de
este modo se busca con esta disposición constitucional, recuperar la plena fe
en la justicia, garantizándola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado,
la protección de los derechos garantizados en la Constitución de la República,
en los tratados internacionales de derechos humanos, y fundamentalmente al
debido proceso, dentro del cual se garantiza el respeto por la libertad individual,
por la dignidad humana, por la presunción de inocencia y, por el derecho a la
defensa y no cualquier defensa, sino a una defensa técnica, o sea a la mejor
defensa.
1.3. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE DERECHOS
1.3.1. Los derechos de protección o derechos de defensa de los derechos
Los derechos fundamentales se enuncian en la Constitución y en los tratados y
convenios internacionales y son objetos de garantías normativas y
jurisdiccionales.
Según Carlos Bernal Pulido en el estudio introductorio de la Teoría de los
Derechos Fundamentales en su Contexto Científico y Práctico de ROBERT
ALEXY dice:
La teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy se enmarca dentro
de un contexto científico y práctico bien determinado. El contexto científico es
la unión de dos tradiciones, de las cuales la primera constituye el género y la
segunda la especie. El género es la tradición de la teoría analítica del derecho.
Como el propio Alexy aclara al comienzo de su obra, esta tradición de enfoque
en el estudio de los conceptos jurídicos, de su estructura y sus relaciones. En
este sentido Alexy sigue la senda trazada en el ámbito continental Europeo, por
49
autores como Jhering, Savigny, Kelsen, entre otros, y en el ámbito anglosajón
por, Austin, Hart, y Dworkin, de los derechos en serio.
También desde el punto de vista, la Teoría de los Derechos Fundamentales
representa una aplicación en el ámbito dogmático concreto, de alguna de las
conclusiones alcanzadas por Alexy, desde la perspectiva analítica, en su
Teoría de la Argumentación Jurídica. La especia por su parte es la tradición de
la Teoría Analítica del derecho público. Dentro de la esta tradición de estudio
científico del derecho del Estado y de sus relaciones con los particulares. Alexy
presta una particular atención a la teoría del status, que constituye el núcleo del
sistema de derechos públicos subjetivos de Jellinek, y que antes de la Teoría
de los Derechos Fundamentales, podía considerarse como el sistema teórico
más completo, análisis de los derechos del individuo en el ámbito del derecho
público.
Ahora bien en el contexto práctico la Teoría de los Derechos Fundamentales es
la aplicación de la Ley Fundamental, en especial por medio de la
Jurisprudencia del Corte Constitucional. Este título utiliza la denominación
Derechos Fundamentales para referirse a los derechos más importantes de los
individuos, protegidos por la constitución, y oponibles frente al Estado, y a los
particulares.
Entendemos entonces que la Jurisprudencia dictada por los Tribunales o
Cortes Constitucionales, ha permitido comprender el alcance de los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional Democrático.
Algunos tribunales han adoptado el principio de proporcionalidad, que se han
extrapolado a los textos constitucionales, a la jurisprudencia, derechos
humanos.
El enunciado normativo, principio o regla, que conoce un derecho a su titular le
atribuye un estatus jurídico personal concreto, es decir, una situación jurídica
individual que el derecho tutela. Por esa razón, cuando esa situación es
alterada, el propio derecho otorga al titular el derecho de acción que le permite
50
reaccionar, poniendo en marcha un procedimiento, administrativo o judicial,
cuya finalidad es la restitución de su situación alterada.
Todos estos procedimientos Jurídicos, funcionalmente orientados a la
efectividad del enunciado normativo que reconoce un derecho, integran las
garantías del derecho y son, simultáneamente, garantía del estatus personal
tutelado. De esta forma los principios jurídicos hacen nacer derechos y cuando
son de rango constitucional nacen derechos constitucionales que, al ser
alterados, generan acciones reacciónales que derivan en procedimientos
judiciales, que constituyen garantías o protecciones de los derechos alternados
para que sean restituidos. De ahí que los derechos de protección sean los que
instituyen la Constitución para defenderlos los derechos subjetivos vulnerados,
a través de las acciones reacciónales atribuidas a sus titulares, que determinan
el procedimiento que confiere las garantías jurisdiccionales para restituirlos.
Los derechos fundamentales son expectativas positivas o negativas a las que
corresponden obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión que consta
en las normas mismas. Es decir, se enuncian los derechos, se les reconoce
normativamente, (como enunciados normativos) y se impone normativamente
la obligación de darles la respectiva prestación para satisfacer su exigencia, así
como la prohibición que pueda ser lesionada.
El estado debe garantizar el efectivo goce de los derechos de acuerdo al
artículo 3 numeral 1 de la Constitución. El legislador debe adecuar la
producción de la norma, formal y materialmente, a los derechos de las
personas y a la dignidad de estas. (art.84 CRE). La administración pública que
es el representante del Ejecutivo (art. 141 CRE), debe coordinar sus acciones
para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos, (art. 226 CRE). Los
jueces solo deben actuar su potestad jurisdiccional con sujeción a la
Constitución, a los Instrumentos Internacionales y a la ley (art. 172 CRE), lo
que implica su vinculación a los derechos fundamentales en forma prioritaria.
En definitiva todo órgano de poder público y toda persona natural o jurídica se
encuentra vinculada en su accionar a los derechos fundamentales
51
constitucionales y a la intangible e inmarcesible dignidad, libertad e igualdad de
las personas.
Entre los derechos existen los llamados de protección, donde se comprenden
todos aquellos cuyo fin último es precautelar, amparar o tutelar todos los
demás derechos civiles, políticos, sociales y económicos que la Constitución
reconoce o cualquier otro derecho infra constitucional.
Se trata de derechos de igualdad, con la diferencia que los de protección son
creados para instrumentar la defensa de los demás derechos, se trata de
aquellos que se exigen sean cumplidos por los jueces y autoridades
administrativas, a efectos de amparar los demás.
Toda persona puede exigir los derechos de protección, de los cuales son sus
titulares, cuando un derecho subjetivo reconocido por el Derecho le es afectado
y así poder reaccionar mediante acciones administrativas o judiciales.
Tales derecho de protección que viabilizan las acciones reacciónales son el
derecho a la jurisdicción o tutela administrativa o judicial efectiva (art 75 CRE);
el derecho al debido proceso (art76CRE) que, a su vez, comprende el derecho
de toda persona a exigir, de la administración o de la Jurisdicción, el
cumplimiento de las normas y de los derechos de las partes, la presunción de
inocencia, que se cumpla el principio de legalidad, el derecho a la prueba, la
interpretación de la ley penal más benigna, que se cumpla la debida
proporcionalidad entre infracción y sanciones; y el derecho a la defensa.
1.3.2. El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e intereses
Art. 75 enuncia la Constitución: Toda persona tiene el derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos
e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y de celeridad, en
ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por la ley.
Sin embargo antes (art. 11, Nro. 3) proclama que los derechos serán
plenamente justiciables y, por esa razón, no podrá alegarse a falta de norma
52
jurídica para justiciar su violación o desconocimiento, para desechar la acción
por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Los derechos fundamentales, al ser plenamente justiciables, no tiene frente a si
malla alguna que les impida ser objeto de conocimiento, cuando sea del caso,
por parte de la administración de justicia, así haya ausencia de norma jurídica
para protegerlo, pues, ni esa laguna jurídica sirve para aceptar su violación,
desechar la acción pertinente cuando sea vulnerado o para reconocer su
existencia.
Después, dentro de las garantías jurisdiccionales, prescribe lo siguiente:
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
1.- Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.
En esta norma se positiviza el derecho de la acción ante los tribunales y jueces,
pero es necesario resaltar que el constituyente menciona las acciones previstas
en la constitución y, por tanto se refiere a las que nacen por derivación de los
derechos de protección para ejercerlos defendiendo o amparando los demás
derechos fundamentales de todas las personas.
Con estas premisas se sustenta afirmar que el procedimiento que se norma a
continuación es aplicable a las acciones de naturaleza constitucional de
protección. (Art. 88), de habeas corpus (art. 89 y 90), de acceso a la
información pública (art. 91), de habeas data (art. 92), por incumplimiento
(art.93) y extraordinaria de protección (art. 94).
La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de defensa o de
protección de toda persona, con capacidad o sin esta, contra la injerencia de
cualquier extraño, fundamentalmente del poder público, en su ámbito jurídico.
Aquí no se trata de protegeré derechos fundamentales, sino cualquier derecho.
Es el derecho fundamental de todo ente con personalidad reconocida por el
53
derecho exigir tutela judicial para que sus derechos no sean amenazados con
lesión o sean afectivamente vulnerados.
La norma de la Constitución, transcrita antes, señala que la tutela judicial
comprende el acceso a la justicia, además que se instaure un proceso por un
juez imparcial que impida toda indefensión y que, en el caso planteado, de
dicte un fallo que sea efectivamente cumplido.
Es decir que la constitución reconoce el derecho de todas las personas a la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses (legítimos),
sin que en ningún caso pueda producir indefensión, en derecho que comprende
el poder de acceder a la tutela como el de obtener una resolución motivada en
derecho, sin que interese que sea favorable o desfavorable a sus pretensiones
y el de que se ejecute lo juzgado.
Como afirma el profesor Jesús Gonzales Pérez, derecho, por tanto, despliega
sus efectos en tres momentos:
1.- El acceso a la Justicia.
2.- En el proceso ya iniciado
3.- Y, una vez dictada sentencia, en el momento culminante de la ejecución y
plena efectividad de los pronunciamientos.
La protección es a los derechos y a los intereses, es decir, a los que no
configura un derecho subjetivo. Un interés legítimo es, por ejemplo, el que
tenga una persona sobre la defensa del medio ambiente, bien jurídico del cual
no es titular, pero el cual pretende su conservación y acciona para evitar su
deterioro.
En nuestro criterio acertado que el constituyente haya puesto en dos artículos
diferentes a los derechos de protección o de defensa como son la tutela judicial
efectiva y el debido proceso, no obstante su conexión intima. Con otras
palabras, el artículo 75 reconoce el derecho fundamental a la tutela, mientras
que el artículo 76, comprende el debido proceso que solo se entiende
satisfecho si se cumple las garantías que son sus concreciones en los
54
numerales 1 y 7, sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso ni
tampoco tutela judicial efectiva.
La tutela judicial es el nombre con el que se le conoce el derecho a la
jurisdicción que es producto de la evolución del derecho al debido proceso por
el cual este pasa a regular cada etapa del procedimiento; así, por ejemplo, el
acceso a la administración de justicia, asistencia de abogado, derecho a ser
oído, derecho a la prueba, sentencia motivada, derecho a los recursos, derecho
a la ejecución de la sentencia, etc.
Todo este procedimiento cumplido es satisfacción del derecho a un debido
proceso, comprendido dentro del derecho a una jurisdicción o tutela judicial.
Actualmente, el derecho fundamental al debido proceso, constitucionalmente
reconocido, es el que concreta el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene
toda persona.
1.3.3. El principio de presunción de inocencia.
El Art. artículo 76 de la Constitución de la Republica indica que: “En todo
proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden se
asegura el derecho al debido proceso, que incluirá las siguientes garantías
básicas”:
La presunción de inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada.
Se trata de una presunción ius tantum que puede ser desvirtuada a través de
una mínima actividad probatoria e culpabilidad, por ejemplo, la flagrancia del
cargo imputado destruye la presunción de inocencia. En este caso no cabe
afirmar que hay ausencia de pruebas y no es un caso a ser incluido en la
alegación de presunción de inocencia.
La presunción de inocencia, como garantía del debido proceso, es aplicable a
todas las ramas del derecho en que resulta la aplicación de una sanción o de
55
una limitación de derechos como consecuencia de una conducta sancionable
por la vía administrativa o jurisdiccional. Así en materia civil, para que resulte
admisible un recurso de casación, por la infracción de la presunción de
inocencia, ha de fundamentarse mediante la referencia a actos concretos que
otorguen verosimilitud a la aseveración de que una decisión judicial se ha
producido sin apoyo de prueba alguna. Ha sido proclamado también que la
presunción de inocencia, consustancial al Estado de Derecho que proclama,
hay que ponerlo en relación con todo el conjunto del Ordenamiento Jurídico en
vigor, y en consecuencia, no se vulnera, como en el presente caso ocurre,
cuando existe una norma específica que de por sí, establezca presunción legal
de culpabilidad civil con posible proyección posterior penal.
Esta garantía de presunción de inocencia implica que no debe existir ninguna
condena judicial, en cualquier materia, sin que la preceda una actividad
probatoria que lo sea y, además, constitucionalmente legitima.
1.3.4. El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e intereses.
Art. 75 enuncia la Constitución: Toda persona tiene el derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos
e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y de celeridad, en
ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por la ley.
Sin embargo antes (art. 11, Nro3) proclama que los derechos serán
plenamente justiciables y, por esa razón, no podrá alegarse a falta de norma
jurídica para justiciar su violación o desconocimiento, para desechar la acción
por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Los derechos fundamentales, al ser plenamente justiciables, no tiene frente a si
malla alguna que les impida ser objeto de conocimiento, cuando sea del caso,
por parte de la administración de justicia, así haya ausencia de norma jurídica
para protegerlo, pues, ni esa laguna jurídica sirve para aceptar su violación,
desechar la acción pertinente cuando sea vulnerado o para reconocer su
existencia.
56
Después, dentro de las garantías jurisdiccionales, prescribe lo siguiente:
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
1.- Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.
En esta norma se positiviza el derecho de la acción ante los tribunales y jueces,
pero es necesario resaltar que el constituyente menciona las acciones previstas
en la constitución y, por tanto se refiere a las que nacen por derivación de los
derechos de protección para ejercerlos defendiendo o amparando los demás
derechos fundamentales de todas las personas.
Con estas premisas se sustenta afirmar que el procedimiento que se norma a
continuación es aplicable a las acciones de naturaleza constitucional de
protección. (Art. 88), de habeas corpus (art. 89 y 90), de acceso a la
información pública (art.91), de habeas data (art. 92), por incumplimiento
(art.93) y extraordinaria de protección (art. 94).
La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de defensa o de
protección de toda persona, con capacidad o sin esta, contra la injerencia de
cualquier extraño, fundamentalmente del poder público, en su ámbito jurídico.
Aquí no se trata de protegeré derechos fundamentales, sino cualquier derecho.
Es el derecho fundamental de todo ente con personalidad reconocida por el
derecho exigir tutela judicial para que sus derechos no sean amenazados con
lesión o sean afectivamente vulnerados.
La norma de la Constitución, transcrita antes, señala que la tutela judicial
comprende el acceso a la justicia, además que se instaure un proceso por un
juez imparcial que impida toda indefensión y que, en el caso planteado, de
dicte un fallo que sea efectivamente cumplido.
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Es decir que la constitución reconoce el derecho de todas las personas a la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses (legítimos),
sin que en ningún caso pueda producir indefensión, en derecho que comprende
el poder de acceder a la tutela como el de obtener una resolución motivada en
derecho, sin que interese que sea favorable o desfavorable a sus pretensiones
y el de que se ejecute lo juzgado.
Como afirma el profesor Jesús Gonzales Pérez, derecho, por tanto, despliega
sus efectos en tres momentos:
1.- El acceso a la Justicia.
2.- En el proceso ya iniciado
3.- Y, una vez dictada sentencia, en el momento culminante de la ejecución y
plena efectividad de los pronunciamientos.
La protección es a los derechos y a los intereses, es decir, a los que no
configura un derecho subjetivo. Un interés legítimo es, por ejemplo, el que
tenga una persona sobre la defensa del medio ambiente, bien jurídico del cual
no es titular, pero el cual pretende su conservación y acciona para evitar su
deterioro.
En nuestro criterio acertado que el constituyente haya puesto en dos artículos
diferentes a los derechos de protección o de defensa como son la tutela judicial
efectiva y el debido proceso, no obstante su conexión intima. Con otras
palabras, el artículo 75 reconoce el derecho fundamental a la tutela, mientras
que el artículo 76, comprende el debido proceso que solo se entiende
satisfecho si se cumple las garantías que son sus concreciones en los
numerales 1 y 7, sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso ni
tampoco tutela judicial efectiva.
La tutela judicial es el nombre con el que se le conoce el derecho a la
jurisdicción que es producto de la evolución del derecho al debido proceso por
el cual este pasa a regular cada etapa del procedimiento, así, por ejemplo, el
acceso a la administración de justicia, asistencia de abogado, derecho a ser
oído, derecho a la prueba, sentencia motivada, derecho a los recursos, derecho
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a la ejecución de la sentencia, etc. Todo este procedimiento cumplido es
satisfacción del derecho a un debido proceso, comprendido dentro del derecho
a una jurisdicción o tutela judicial. Actualmente, el derecho fundamental al
debido proceso, constitucionalmente reconocido, es el que concreta el derecho
a la tutela judicial efectiva que tiene toda persona.
1.3.5. La evolución de la tutela judicial efectiva.
La expresión “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor
aprieto cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en
exclusiva la potestad de resolver los conflictos de preeminencia jurídica, de
imponer sanciones y establecer las resoluciones que de dicho poder
provengan, asume al mismo tiempo un deber de carácter prestacional. Por
tanto, su organización debe prever mecanismos que sean adecuados y
conceder al tutela que las personas requieren para solucionar sus
controversias. Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico
derecho subjetivo de los ciudadanos, impone que el poder público se organice
“de tal modo que los imperativos de la justicia queden mínimamente
garantizados”.
La organización de la administración de justicia juega entonces un rol decisivo
en la estabilidad social del Estado y su sistema político.(Gimeno Sendra &
Garberi Llobregat, 2013), sobre el derecho a la jurisdicción, afirman no es más
que el derecho a la acción constitucionalizado.
Esa importancia de antigua consistencia, encuentra sin lugar a dudas su origen
en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce
indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela
judicial efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material
controvertido.
En este texto, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento
jurídico prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio Público
administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de
un proceso, el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las
59
partes la defensa adecuada de sus derechos. La fórmula “juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad jurisdiccional, no es más
que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de
dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
1.3.5.1. Antecedente inmediato de la tutela judicial efectiva
Reyes, 2012 Establece que la tutela judicial efectiva, como tal aparece por
primera vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la
propia doctrina europea afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene
el derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para “conseguir” una
“respuesta”.
Para (Bernal, 2008), a partir del art. 24.1 de la Constitución española, el
concepto de tutela judicial efectiva supuso una auténtica revolución en el
ámbito jurídico y en especial en el derecho procesal, todo ello a lo largo de un
paciente desarrollo jurisprudencial que ha determinado el ámbito de las
garantías constitucionales derivadas de este derecho, haciendo “chirriar”
muchas veces las estructuras mismas de la administración de justicia.
El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva debería
partir entonces por lo más sencillo: según su significado común “tutela”, implica
alcanzar una respuesta. Ciertamente, ello pasa necesariamente por la entrada
del proceso; pero no sería correcto concluir a priori que el derecho a la tutela
judicial efectiva queda satisfecho con el mero acceso a la jurisdicción; es
preciso entonces que tal apretura sea correspondida con una decisión sobre el
fondo del asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del caso;
o, con el sostén de algunas sentencias del Tribunal Constitucional español, la
garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán resueltas con
criterio jurídicos reflexivos.
1.3.5.2. Naturaleza y objetivo jurídico de la tutela judicial
La tutela judicial efectiva, como derecho de alineación compleja, tiene múltiples
contenidos. El derecho tiene dos características que pueden considerarse
60
centrales. No se tratarán los variados aspectos que surgen de su carácter
complejo, pues ello implicaría analizar cada una de las vertientes que de él se
desprenden, lo que desborda el ámbito mismo de esta investigación; como se
había señalado, el estudio se centrará en la efectividad de las resoluciones
judiciales como uno de esos contenidos básicos.
La diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales resulta
mportante, ya que no todos los derechos humanos han sido reconocidos como
derechos fundamentales. De ahí que podemos afirmar que no todos los
derechos humanos son derechos fundamentales. En definitiva, la expresión
derechos humanos tiene un contenido mucho más amplio que el de derechos
fundamentales.
La ventaja de la constitucionalización del derecho la tutela judicial efectiva
resalta desde todo punto de vista. No solo porque de esta manera sus múltiples
manifestaciones adquieren al relevancia necesaria y se contagian, si cabe el
término, de esta característica, sino también porque en el ámbito del proceso,
las “promesas de certidumbre y coerción propias de las normas jurídicas”
adquieren eficacia.
Es así que la adecuada instrumentalización del derecho a la tutela judicial
efectiva requiere algunos cambios, no solamente a nivel del sistema de
administración de justicia (Royo, 2002), de modo que serán de responsabilidad
de aquél los defectos y anormalidades en las prestaciones que se les exigen.
Si bien es cierto que este derecho fundamental, que en primer término supone
una garantizada posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene relación con el
derecho de acción. Empero, el derecho a la tutela judicial efectiva reclama,
mucho más aun, unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho
acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela judicial sea
efectiva. Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la jurisdicción,
ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión
y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no
habría la deseada efectividad en la administración de justicia. Estos contenidos,
sin embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva comporte
61
una exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al
Legislador, al imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo
favorezcan, mas no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.
Las asistencias e imperativos propios del derecho a la tutela judicial efectiva no
suponen que las pretensiones procesales y cuestiones incidentales sean
siempre atendidas favorablemente, o que las leyes no puedan exigir requisitos
razonables para el acceso a la jurisdicción o a los recursos, o que estos tengan
que ser, en todos los casos, forzosamente admitidos. Se trata de la posibilidad
de ocurrir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial debidamente
motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser
favorable o adversa, o de igual modo, en un sentido meramente procesal que
conlleva la apreciación del juez sobre el motivo legalmente previsto que impide
el examen de fondo, o sobre las causas que impiden la concesión de un
recurso.
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del
proceso. La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse
cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando
indefensión en el proceso
1.4. EL PROCEDIMIENTO DIRECTO
El Procedimiento Directo es un procedimiento especial que fue introducido en
el Código Orgánico Integral y que concentra todas las etapas del proceso en
una sola audiencia, en la cual el juzgador podrá –según los medios de prueba
tanto de cargo como de descargo aportados por los sujetos procesales-dictar
sentencia declarando la culpabilidad del procesado o confirmando su estado de
inocencia.
1.4.1. Sustanciación del Procedimiento Directo
El Procedimiento Directo se encuentra preceptuado en el Art. 640 del Código
Orgánico Integral Penal: “El procedimiento directo deberá sustanciarse de
62
conformidad con las disposiciones que correspondan del Código Orgánico
Integral y las siguientes reglas:
1. Este procedimiento concentra todas las etapas del proceso en una sola
audiencia, la cual se regirá con las reglas generales previstas en este
Código.
2. Procederá en los delitos calificados como flagrantes sancionados con pena
máxima privativa de libertad de hasta cinco años y los delitos contra la
propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del
trabajador en general calificado como flagrantes.
Se excluirán en este procedimiento las infracciones contra la eficiente
administración pública, delitos contra la inviolabilidad de la vida e integridad
y libertad personal con resultado de muerte.
3. La o el juez de garantías penales será competente para sustanciar y
resolver este procedimiento.
4. Una vez calificada la flagrancia, la o el juzgador señalará día y hora para
realizar la audiencia de juicio directo en el plazo máximo de diez días, en la
cual dictará sentencia.
5. Hasta tres días antes de la audiencia, las partes realizarán el anuncio de
pruebas por escrito.
6. De considerar necesario de forma motivada de oficio o a petición de parte
la o el juzgador podrá suspender el curso de la audiencia por una sola vez,
indicando el día y hora para su continuación, que no podrá exceder de
quince días a partir de la fecha de su inicio.
7. En caso de no asistir la persona procesada a la audiencia, la o el juzgador
podrá disponer su detención con el único fin de que comparezca
exclusivamente a ella. Si no se puede ejecutar la detención se procederá
conforme a las reglas de este Código.
8. La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este
Código, es de condena o ratificatoria de inocencia y podrá ser apelada ante
la Corte Provincial.
63
1.4.2. Desarrollo del Manejo de Audiencias del Procedimiento Directo:
A fin de reglamentar este particular, el Consejo de la Judicatura, emitió la
Resolución 146-2014, de fecha 15 de agosto de 2014, la misma que en su
artículo Único manifiesta:
Además de las reglas establecidas en el Código Orgánico Integral Penal para
la realización de las audiencias del procedimiento directo, se tomara en cuenta
lo siguiente:
1. Audiencia de calificación de la flagrancia.- El juez o jueza de garantías
penales que conduzca la audiencia de calificación de la flagrancia al menos,
deberá:
1.1. Calificar la flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 529
del Código Orgánico Integral Penal;
1.2. Verificar que el delito que se imputa es de los previstos en el numeral 2
del artículo 640 del Código Orgánico Integral Penal;
1.3. Disponer que la o el fiscal motive su acusación y, de considerarlo
pertinente, solicite las medidas cautelares y de protección previstas en
el artículo 552 del Código Orgánico Integral Penal, para cumplir con las
finalidades previstas en el artículo 519 del mismo cuerpo legal; y,
1.4. Señalar día y hora para realizar la audiencia de juicio directo, dentro del
plazo máximo de diez días, a partir de la fecha de notificación a las
partes procesales.
2. Audiencia de juzgamiento.- Las partes intervinientes deberán ceñirse a las
normas que se determinen a continuación:
2.1. Será competente para sustanciar la audiencia de juzgamiento el mismo
juez o jueza de garantías penales que conoció la causa en la audiencia de
calificación de flagrancia. En caso de ausencia de la o el juzgador será
reemplazado conforme la normativa respectiva;
64
2.2. Solo se practicará la prueba anunciada al juez o jueza de garantías
penales que haya sido pedida por escrito hasta tres días antes de la
audiencia de juzgamiento;
2.3. Serán aplicables, en lo que sean pertinentes, las reglas previstas para la
audiencia de juicio, incluidas en el artículo 609 y siguientes del Código
Orgánico Integral Penal; y,
2.4. El juez o jueza de garantías penales obligatoriamente deberá dictar
sentencia al finalizar la audiencia de juzgamiento, de conformidad con lo
previsto en el numeral 8 del artículo 640 del Código Orgánico Integral
Penal.
El Art. 527 del COIP, al referirse al delito flagrante señala: “La persona que
comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre
inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una
persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la
aprehensión, asimismo, cuando se encuentre con armas, instrumentos, el
producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién
cometida.
No se podrá alegar persecución ininterrumpida sin han transcurrido más de
veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión”; con este
antecedente cabe señalar que, el procedimiento directo procede una vez que
sea calificada la flagrancia, la que será en audiencia pública; posteriormente, el
juez de garantías penales, señalará día y hora para la audiencia de juicio en un
plazo máximo de diez días.
Las partes procesales pueden anunciar las pruebas por escrito hasta de tres
días antes de celebrarse la audiencia, esto con la finalidad de cumplir con el
principio constitucional de contradicción y el derecho de la partes de conocer
las pruebas que se van a presentar y la igualdad de las armas.
En los casos en que el procesado o procesada no asista a la audiencia, el juez
podrá disponer su detención con la finalidad de que asista a la diligencia antes
señalada (si no se puede ejecutar la detención se procederá según las reglas
de este código Art. 563.11.14.15).
65
Iniciada que fuere la diligencia antes anotada, esta podrá ser suspendida, por
una sola vez a petición de parte o de oficio, en cualquiera de los casos, deberá
existir la debida motivación, conforme a lo prescrito en la Constitución de la
República del Ecuador en el Art. 76.7.l): “Las resoluciones de los poderes
públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados”.
De manera que al no ser motivada la decisión de suspensión de la diligencia,
puede ser objeto de nulidad constitucional, que podrá ser alegada por
cualquiera de las partes. Al contrario de suspenderse en forma motivada, en la
misma diligencia se auto convocará a la reinstalación de la audiencia a fin de
continuar. Esta suspensión no podrá exceder de quince días a partir del inicio.
Al concluir la audiencia del procedimiento directo, el juzgador concluirá
declarando la responsabilidad o a su vez ratificando su estado de inocencia del
procesado; esta decisión podrá ser apelada ante la Corte Provincial de Justicia
respectiva. (YUMBAY YALLICO, 2014)
1.4.3. Sujetos Procesales en el Procedimiento Directo:
El Art. 439, del COIP, manifiesta que los sujetos procesales son:
1. La persona procesada.- El Art. 440 ibídem, menciona, que se considera
persona procesada a la persona natural o jurídica, contra la cual, la o el
fiscal formule cargos.
2. La víctima.- De conformidad con el Art. 441, del referido cuerpo legal,
determina, que serán: ?Las personas naturales o jurídicas y demás sujetos
de derechos que individual o colectivamente han sufrido algún daño a un
66
bien jurídico de manera directa o indirecta como consecuencia de la
infracción.
3. La Fiscalía.- El Art. 442, determina, que: la Fiscalía dirige la investigación
pre procesal y procesal penal e interviene hasta la finalización del proceso.
4. La Defensa.- El Art 452, determina que: La defensa de toda persona estará
a cargo de una o un abogado de su elección, sin perjuicio de su derecho a
la defensa material o a la asignación de una o un defensor público.
1.4.4. La prueba en el procedimiento directo
Según lo normado en el Art. 640, Nº 1 del COIP este procedimiento concentra
todas las etapas del proceso en una sola audiencia, la cual se regirá por las
reglas generalesprevistas en el Código Orgánico Integral Penal. Esto significa
que la audiencia de juicio de Procedimiento Directo se sujetará a las reglas que
establece la etapa de juicio ordinario, en la cual los sujetos procesales
presentan sus alegatos de apertura y practican las pruebas anunciadas en la
etapa de evaluación y preparatoria de juicio; así como también se aplican los
principios de la prueba.
De conformidad con lo establecido en el Art. 640, Nº 5 del COIP, hasta tres
díasantes de la audiencia las partes realizarán el anuncio de pruebas por
escrito; este memorial se presentará ante el juzgador que conoce la causa y
contendrá los elementos de convicción recogidos tanto en la audiencia de
calificación de flagrancia y formulación de cargos como en los siete días que
disponen los sujetos procesales (Fiscal-Persona Procesada) para recabarlos y
que servirán de medios de prueba a practicarse en la audiencia de juicio.
Después del alegato de apertura, la o el juzgador ordenará la práctica de las
pruebas solicitadas por la o el Fiscal, la víctima y la defensa pública o privada.
Durante la audiencia, las personas que actúan como peritos y testigos deberán
prestar juramento de decir la verdad y ser interrogados personalmente a través
de sistemas telemáticos.
67
Su declaración no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que
consten anteriores versiones, declaraciones u otros documentos que las
contengan, salvo el caso de prueba anticipada. La declaración de los testigos
se sujetará al interrogatorio y contrainterrogatorio de los sujetos procesales.
Las versiones e informes del personal del Sistema especializado integral de
investigación, de medicina legal y ciencias forenses, del personal competente
en materia de tránsito, de los peritos y otras declaraciones previas se utilizarán
en el interrogatorio y contrainterrogatorio con el fin de recordar sus
actuaciones.
Los peritos deberán exponer el contenido y las conclusiones de su informe y a
continuación se autorizarán a interrogarlos. Los interrogatorios serán realizados
primero por la parte que ha ofrecido esa prueba y luego por las restantes.
Si en el juicio intervienen como acusadores la o el fiscal y la o el defensor
público o privado que representa a la víctima o el mismo se realiza contra dos o
más personas procesadas, se concederá sucesivamente la palabra a todos las
y los acusadores o a todas las personas acusadas, según corresponda.
El juzgador podrá formular preguntas al testigo o perito con el único fin de
aclarar sus testimonios.
Antes de declarar, las y los peritos y testigos no podrán comunicarse entre sí ni
ver ni oír ni ser informados de lo que ocurre en la audiencia (Art. 615 COIP).
Los documentos que pretendan ser incorporados como prueba documental,
serán leídos en su parte relevante, siempre que estén en directa e
inmediatamente relacionados con el objeto del juicio, previa acreditación por
quien lo presenta, quien deberá dar cuenta de su origen.
Los objetos que pretendan ser incorporados como prueba podrán ser exhibidos
y examinados por las partes en el juicio si están relacionados con la materia de
juzgamiento y previa acreditación.
68
Los videos, grabaciones u otros medios análogos, serán incorporados previa
acreditación, mediante su reproducción por cualquier medio que garantice su
fidelidad, integralidad y autenticidad.
Las partes procesales podrán solicitar la lectura o reproducción parcial o
resumida de los medios de prueba, cuando sea conveniente y se asegure el
conocimiento de su contenido (Art. 616 COIP).
A petición de las partes, la o el juzgador podrá ordenar la recepción de pruebas
que no se han ofrecido oportunamente, siempre y cuando se cumplan con los
siguientes requisitos:
Que quien solicite, justifique no conocer su existencia sino hasta ese
momento.
Que la prueba solicitada sea relevante para el proceso (Art. 617 COIP)
Conclusiones Parciales del Capitulo
El procedimiento directo, si bien es cierto, concentra todas las etapas en una
sola audiencia y procede para los delitos calificados como flagrantes, pero
sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta 5 años; el
desarrollo de la audiencia es oral, pública y contradictoria, seguirá los mismos
lineamientos que señala el COIP para las audiencias que contempla el
procedimiento ordinario a partir del artículo 563 del COIP, la que estará bajo la
dirección del juzgador, cumpliéndose los principios de inmediación y
contradicción para la presentación de la prueba, cuyas partes de la audiencia
deberán ser las mismas para la audiencia de juicio en el procedimiento
ordinario.
Visto esto se concluye que el “Procedimiento Directo”, es el que más se ha
utilizado en la tramitación de los procesos penales y tiene su razón de ser, en
la aplicación del principio de celeridad y bajo ningún concepto afecta el derecho
a la defensa, ni al debido proceso, obteniéndose en el menor tiempo posible la
sentencia que corresponda, desapareciendo aquel pasado de lentitud de la
69
administración de justicia, donde las partes por la demora hasta abandonaban
la persecución de las causas penales, quedando el delito en la impunidad.
Toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
asistido por ello de un Defensor Público, además no se puede restringir el
acceso ni la comunicación de y privada con su defensor y, peor aún ser
interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto.
De este modo se busca recuperar la plena fe en la justicia, garantizándola en
mejor forma a la sociedad y al mismo Estado, la protección de los derechos
garantizados en la Constitución de la República, en los tratados internacionales
de derechos humanos, y fundamentalmente al debido proceso, dentro del cual
se garantiza el respeto por la libertad individual, por la dignidad humana, por la
presunción de inocencia y, por el derecho a la defensa y no cualquier defensa,
sino a una defensa técnica, es decir, a la mejor defensa.
La defensa de todo ciudadano implicado en un proceso penal, no puede ser
asumida por una persona que no se encuentre científica y técnicamente
habilitada como profesional del derecho en libre ejercicio y especialista en la
materia, so pena de la configuración de una situación de ser nulo lo actuado
por razones constitucionales; más aún dentro del activismo judicial que rige en
el nuevo ordenamiento jurídico del país, el juez y/o el Tribunal de Garantías
Penales, califican las actuaciones tanto del Agente Fiscal, Defensor Público,
como del Abogado en libre ejercicio profesional dentro de la audiencia de juicio
y, de ser del caso informa de este particular a la Fiscalía General del Estado, al
Defensor Público.
70
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. CARACTERIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA
La investigación realizada sobre el tema “LAS GARANTIAS DEL DEBIDO
PROCESO Y EL DERECHO A LA EFECTIVA DEFENSA TÉCNICA DEL
PROCESADO EN EL PROCEDIMIENTO DIRECTO.” Constituyó un análisis
jurídico de los principios constitucionales, de las garantías básicas del debido
proceso como derecho fundamental de un proceso judicial, el derecho a ser
sancionado con los elementos necesarios y con el tiempo prudencial a fin de
recabar prueba plena que llegue al convencimiento del Juzgador, así como
también un análisis de los delitos flagrantes y delitos menores en los que cabe
la aplicación del Procedimiento Directo.
Así se pudo palpar que existe una grave restricción del derecho a la defensa y
al debido proceso y con la falta de tiempo para la obtención de prueba queda
demostrado que se violenta el principio constitucional, en definitiva la aplicación
del Procedimiento Directo es una forma más ágil y oportuna de crear celeridad
en la Administración de Justicia, pero no se ha tomado en cuenta que el poco
tiempo con el que se cuenta es el que genera diversas violaciones en el
proceso.
Por lo expuesto investigue la teoría y la práctica y asociamos con los casos
específicos que el nacional y de eta manera se ha podido demostrar que la
aplicación del Procedimiento Directo es un procedimiento vulneratorio de
derechos.
Los criterios de Jueces, Fiscales y Abogados en libre ejercicio de la ciudad de
Ambato provincia de Tungurahua, permitió conocer la importancia del derecho
al debido proceso, las etapas procesales en el juicio (Litis), como también de la
supremacía que tiene la Constitución de la República del Ecuador,
(Constitución Garantista), ya que la aplicación del Procedimiento Directo en su
mayoría causa indefensión, mala aplicación al principio de celeridad, economía
71
procesal, eficiencia y eficacia en la administración de justicia, por lo que
consideran que el Procedimiento Directo debería reformarse, esencialmente en
el tiempo con el que se cuenta para preparar y evacuar la prueba a practicarse.
2.2. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO A EMPLEAR
Modalidad o enfoque
Enfoque Cualitativo
La presente investigación tiene un enfoque y modalidad de investigación
cualitativa ya que se basa la critica a uno de los procedimientos especiales
como es el Directo, el cual he abordado el área objetiva particular de dicho
procedimiento y la vulneración del derecho a la defensa.
Se caracteriza porque es que el desarrollo del proceso investigativo no es
lineal, este método requiere la recolección de datos bibliográficos.
En cuanto a la perspectiva explicativa, la propuesta metodológica utilizara
como herramientas básicas que es, la encuesta, en la cual utilizaremos la
perspectiva interpretativa, su propósito es incrementar el entendimiento del
procedimiento directo su aplicación y la vulneración de los mismos.
2.2.1. Tipos de investigación por su diseño
La presente investigación tiene por su diseño es en un primer evento una
investigación documental, es estudio del problema con el propósito de ampliar
y profundizar el conocimiento del Procedimiento directo, con apoyo,
principalmente, en fuentes bibliográficas y documentales.
En segundo momento el tipo de investigación es cualitativa, consiste en
descripciones detalladas de situaciones, eventos, procesos, interacciones y
comportamientos que son observables. Además incorporan lo que los
participantes dicen, sus experiencias, actitudes, creencias, pensamientos y
72
reflexiones, tal como son expresados por ellos mismos y no como uno los
describe.
Descriptivo
La investigación me permitió describir todos los componentes del objeto de
transformación, con el fin de describir como es la realidad jurídica, su situación
y los casos específicos en los cuales se ha podido aplicar el Procedimiento
Directo.
Documental
El trabajo se ha realizado fundamentalmente recurriendo a fuentes
documentales de todo tipo especialmente en el ámbito bibliográfico, lo que nos
ha permitido fundamentar científicamente las bases teóricas de la tesis.
De campo
La investigación se apoya de manera particular en la encuesta, la misma que
se ha realizado en el lugar donde se adquiere el conocimiento teórico y práctico
del derecho, la que contribuyo para solucionar el objeto de transformación.
Histórico
La investigación nos ha permitido conocer los hechos en el pasado y en el
presente lo que a su vez sostienen nuestra visión del futuro con los aportes de
documentos y evidencias de la realidad en el tiempo
2.2.2. Métodos técnicas e instrumentos
2.2.2.1. Métodos
En la presente investigación empleamos los siguientes métodos:
73
Inductivo - Deductivo
Lo que permitió evidenciar los problemas y la imposibilidad de la aplicación del
procedimiento directo, específicamente en el corto tiempo con el que se cuenta
y la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso de las personas
procesadas.
Analítico -Sintético
De tal forma que se hizo una autentica valoración del objeto de transformación
sobre el derecho de las personas procesadas a su derecho a la defensa y
debido proceso, como derechos fundamentales que consagra la Constitución
de la República del Ecuador a todas las personas.
Histórico –Lógico
Porque se analizó la relación causa-efecto mediante análisis practico del
pasado y presente para encontrar la solución del presente trabajo.
2.2.2.2. Técnicas
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtuvo información del problema
y su posible solución, la cual se realizó, a los Abogados en libre ejercicio
profesional, jueces y fiscales de la ciudad de Ambato provincia de Tungurahua.
2.2.2.3. Instrumento de investigación.
El cuestionario que me permitió evaluarlas condiciones actuales de la
investigación a los señores jueces, fiscales y abogados del cantón Ambato.
2.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
Población y muestra
La presente investigación se desarrolló teniendo como universo a jueces,
fiscales y abogados en libre ejercicio profesional del cantón Ambato, provincia
74
de Tungurahua a los que se realizó una encuesta, para determinar criterios
jurídicos derecho a la defensa, el derecho al debido proceso en un causa penal
específicamente en el procedimiento directo, y la mala interpretación y
aplicación del principio de la tutela judicial efectiva y la legitima defensa como
entes fundamentales en la aplicación de la administración de justicia.
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
JUECES 6 6
FISCALES 15 15
ABOGADOS
AMBATO
2.760 96
TOTAL 2.781 117
Para extraer la muestra del estrato de abogados se aplicará la siguiente
fórmula:
n= Muestra
N=Población
E=Error Máximo admisible
n= N
(E)² (N-1)+1
n= 2781
(0.1)² (2780)+1
n= 97
75
2.4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LAS
ENCUESTAS APLICADAS
1. ¿Cree usted que la aplicación del procedimiento directo es
inconstitucional porque vulnera las garantías del debido proceso y el
derecho a la efectiva defensa técnica del procesado?
TABLA No. 1
DETALLE CANTIDAD %
SI 88 87
NO 12 13
TOTAL 100 100
GRÁFICO No. 1
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 87% ha manifestado que si considera que el
procedimiento directo vulnera el debido proceso y la tutela judicial y que es una
inconstitucionalidad, mientras que el 13% considera que no se vulnera la tutela
judicial efectiva.
76
2. ¿Está de acuerdo en que el procedimiento directo concentre todas las
etapas del proceso en una sola audiencia?
TABLA No. 2
GRÁFICO No. 2
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 67% ha manifestado que está de acuerdo que
se tramite en una sola audiencia, mientras que el 34% considera que no se
debería realizar en una sola audiencia.
DETALLE CANTIDAD %
SI 60 67
NO 40 34
TOTAL 100 100
77
3. ¿Está usted de acuerdo con el tiempo con que se cuenta para la
defensa técnica, una vez que se califica la flagrancia, hasta la
audiencia de juzgamiento en el procedimiento directo?
TABLA No. 3
DETALLE CANTIDAD %
SI 40 33
NO 60 67
TOTAL 100 100
GRÁFICO No. 3
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 40% ha manifestado que si está de acuerdo
con el tiempo para la defensa técnica, mientras que el 60% considera que no
está de acuerdo con lo que se evidencia que el tiempo del procedimiento
directo vulnera este derecho.
78
4. ¿Cree usted que el tiempo de diez días que se cuenta en el
procedimiento directo es el apropiado para garantizar el debido
proceso en especial la defensa técnica?
TABLA No. 4
GRÁFICO No. 4
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 45% ha manifestado que si considera que el
tiempo establecido en el procedimiento directo garantiza la defensa técnica,
mientras que el 55% considera que no es el tiempo suficiente por lo que no
existiría una igualdad de condiciones en cuanto a la defensa técnica.
DETALLE CANTIDAD %
SI 45 19
NO 55 81
TOTAL 100 100
79
1. ¿Considera necesario reformar el tiempo con el que se cuenta para
ejercer el derecho a la defensa en el procedimiento directo?
TABLA No. 5
DETALLE CANTIDAD %
SI 82 79
NO 18 21
TOTAL 100 100
GRÁFICO No. 5
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 79% ha manifestado que si sería necesario
reformar o cambiar el tiempo en el procedimiento directo, con el fin de
garantizar el derecho a la defensa técnica y la tutela judicial, mientras que el
21% considera que no y que está en el procedimiento directo.
80
2. ¿Considera usted que al no aplicarse una efectiva defensa técnica en
el proceso directo se vulneran las garantías del debido proceso?
TABLA No. 6
DETALLE CANTIDAD %
SI 82 79
NO 18 21
TOTAL 100 100
GRÁFICO No. 6
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 79% ha manifestado que si se vulnera la tutela
judicial efectiva al no contar en el tiempo necesario para la defensa técnica
dentro del procedimiento directo, mientras que el 21% considera que no se
vulnera la tutela judicial efectiva.
81
3. ¿Cree usted que al contar con más tiempo en la tramitación del
procedimiento directo se garantizaría el debido proceso y una efectiva
defensa técnica?
TABLA No. 7
DETALLE CANTIDAD %
SI 85 82
NO 15 18
TOTAL 100 100
GRÁFICO No. 7
SI
NO
Realizado por: Eduardo Mullo
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100% de los encuestados el 82% ha manifestado que si se diera más
tiempo desde la flagrancia hasta la realización de la audiencia de juzgamiento
en el procedimiento directo se garantizara la defensa técnica, mientras que el
13% considera que no.
82
Conclusiones parciales
En el procedimiento directo, como lo estableció en el Art. 640 numeral 4 del
Código Orgánico Integral Penal, trae graves consecuencias y violaciones a los
derechos constitucionales, en especial en la defensa técnica y el la tutela
judicial efectiva, considerando que el Ecuador es un Estado Constitucional de
Derechos por ende lo que se genera al aplicar el procedimiento directo
específicamente en el tiempo con el que se cuenta para que se aplique es
violentar un derecho fundamental como es el derecho a la Defensa, existiendo
una inseguridad jurídica, y una tutela judicial efectiva inexistente, es por ello
que la investigadora ha realizado una ardua investigación de acuerdo con el
tema propuesto de tesis para llevar a generar conciencia sobre la actuación de
los legisladores al momento de generar una norma como es nuestro caso
vulnerando Derechos.
Los resultados de las encuestas practicas a los Jueces, Fiscales y a los
abogados en libre ejercicio del cantón Ambato provincia de Tungurahua, se ha
evidenciar que la aplicación del Procedimiento Directo genera incertidumbre, e
inconformidad ya que los profesionales del Derecho tienen como fin primordial
demostrar la inocencia de su cliente por ello suscita que el tiempo establecido
en el Art.640 del Código Orgánico Penal resulta escaso y como tal provoca
mucha incertidumbre.
En virtud con la escases de tiempo que se cuenta en el procedimiento Directo
se vulnera de manera concreta el derecho fundamental inherente al hombre
como es el derecho a la defensa, quedando realmente imposibilitado el
profesional del derecho de obtener pruebas contundentes para la practicar
todas las diligencias as mismas que se deberán anunciar tres días antes de la
audiencia de juzgamiento por ende quedando así varios delitos es estado de
impunidad.
Como conclusión parcial se ha llegado a determinar que al aplicar el
procedimiento Directo deja de lado el marco constitucional garantista de
derechos aplicando así la legalidad de la norma, dejando constancia que con
83
los diez días no se puede obtener prueba contundente generando así la
posibilidad de equivocaciones las mismas que serían inauditas dentro el campo
jurídico.
84
CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1. ANTECEDENTES
De acuerdo a lo investigado en el presente trabajo, se considera como
propuesta a plantear a través de este documentos de análisis crítico que:
“Reforma a los numerales 4 y 6 del Art. 640 del COIP” Que se considere una
reforma como plazo de 15 días para la audiencia pública de procedimiento
directo, ya no los 10 días, para que las partes tengan más tiempo para ejecutar
las diligencias tendientes a demostrar la materialidad de la infracción, así como
la responsabilidad penal de la persona procesada, prevaleciendo para los
sujetos procesales los principios de inmediación, concentración, contradicción y
oportunidad.
Asimismo se conoce que lo óptimo sería que principalmente la fiscalía, como
encargada dela investigación, cuente con los medios necesarios para proceder
con la ejecución de las diligencias, con lo que lamentablemente no se cuenta
en la actualidad, y el juez de derecho resuelva con conocimiento de causa.
La deliberación crítica y el debate sobre las decisiones judiciales es una de las
principales actividades que contribuyen al perfeccionamiento del Derecho; y, es
que para la configuración del sistema jurídico de un país no solo cuentan las
leyes, también son relevantes la doctrina de los juristas y la jurisprudencia de
los tribunales, además de otros componentes culturales e institucionales.
De hecho, hay corrientes de teoría jurídica que sostienen que el Derecho no es
tanto lo que la ley estipula, cuanto lo que fijan como su contenido, las
sentencias y otras resoluciones de los jueces. Sin ánimo de participar en esta
discusión de orden teórico, lo que considera incontrovertible es la
trascendencia de los fallos judiciales y, por ende, de su análisis público.
85
Máxime cuando se trata de las decisiones jurisdiccionales de la Corte
Constitucional, el más alto tribunal jurisdiccional en aquellas áreas o materias
que son de primer interés ciudadano. Como es de conocimiento público el10 de
agosto del año 2014, entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, el
cual trajo consigo nuevos procedimientos especiales a fin de brindar agilidad a
la resolución de los diversos casos en delitos que no superen la pena de cinco
años, y siempre y cuando resulten de una flagrancia.
3.2. DESARROLLO
El Ecuador actualmente se encuentra en la ruta de poder vivir en un estado
constitucional de derechos y justicia, donde como principal pilar que se respete
sea El Debido Proceso, así como Los Derechos Humanos y en concreto El
Principio Constitucional De Inocencia, que establece: “La Constitución de la
República, tratados y convenios internacionales, que el Ecuador ha suscrito y
que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico constitucional es de
observancia obligatoria, si es necesario la aplicación de este procedimiento en
la forma y modo que en el ordenamiento penal ecuatoriano”. De ahí la
necesidad de realizar un estudio sobre esta problemática que permita, tanto a
operadores de justicia como a la ciudadanía en general, tener un amplio
conocimiento de este tipo de delitos, que en la actualidad está causando
confusión y privando de la libertad a personas inocentes.
Dentro del contexto del derecho penal, este tema es de actualidad en el país,
por su incorporación en la legislación a partir del año 2010, pero
lamentablemente no ha logrado la eficacia que se esperaba y solamente ha
dado facilidades a la Policía para arremeter de manera indiscriminada a locales
comerciales para incautar bienes de dudosa procedencia, causando un grave
perjuicio económico a personas de escasos recursos económicos que se
financian mediante el expendio de productos usados, como es ropa o
Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema.
Los primeros pasos del constitucionalismo en el Ecuador surgieron con la
Constitución Política del Ecuador, publicada en el Registro Oficial n° 1 del 11
86
de agosto de 1998, donde por primera vez en la historia del Ecuador y
tratándose de garantías individuales sobre los derechos humanos, y dejando
atrás el sistema inquisitivo, se incorporaron al ordenamiento jurídico, de orden
constitucional como legal, las primeras normas que garantizaban los derechos
civiles y políticos, el Ecuador incorporó como parte a su legislación los tratados
y convenios internacionales, que formarían parte del ordenamiento jurídico del
Ecuador una vez que estos hubieran sido publicados en el Registro Oficial,
previo las formalidades de ley. Ya el20 de octubre de 2008 en el Registro
Oficial N° 449, se plasmó el derecho constitucional en todo su esplendor,
donde ya la Constitución a la cual se hace alusión plasmó con más claridad las
garantías del hombre, del ciudadano y con ello respetar su derecho individual,
tal es así, que el derecho individual del ser humano estará por encima de
cualquier otro derecho o principio, que se garantizará de forma directa y de
cláusula abierta e irradiando una de las garantías universales del ser humano
como es el reconocimiento del principio de inocencia como tal, en
consecuencia aplicando las reglas básicas del debido proceso, es por esto que
la doctrina ha determinado que las constituciones que han incorporado
convenios, tratados, pactos, se las considera una Constitución de orden
monista.
En tal sentido es importante que para concluir en el trabajo de investigación,
para tener la certeza de condenar o absolver al procesado, debe de
establecerse con pruebas graves, precisas y concordantes que conduzcan a
establecer, un reconocimiento a su inocencia o a establecerle una condena,
recordando que sin pruebas no hay juicio, de ahí es importante que la razón
fundamental por la cual un sistema penal, debería adoptar el criterio de la
prueba más allá de cualquier duda razonable, es especialmente de naturaleza
ética, en conclusión tener la certeza de su culpabilidad, para establecer un
sentencia condenatoria, y si la duda razonable conlleva a pensar que el
procesado, no es culpable tendrá que ser declarada su inocencia en concreto,
se propone que el procedimiento directo alcance su objetivo deseado y que
cumpla una función social y se concreten los principios elementales del
derecho penal mínimo, esto es, aumentando en concreto el plazo para anunciar
la prueba, es decir, fuera del que señala el numeral cinco del Art. 640 del
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C.O.I.P., y con ello consagrar el derecho que tienen las partes a presentar
pruebas y contradecir las que le fueren contrarias, tal como lo preceptúa el Art.
76 numeral 7 literales a, b, y c de la Constitución de la República.
Es menester señalar que este procedimiento al concentrar todas las etapas del
proceso en una sola audiencia, vulnera el derecho a defensa del o los
ciudadanos que están siendo procesados.
En primer lugar, porque no cuentan con el tiempo suficiente para preparar su
defensa, pues, como es de nuestro conocimiento, el literal b) del numeral 7 del
Art. 76 de la Constitución garantiza como parte del debido proceso, el derecho
que tenemos las personas a contar con el tiempo para la preparación de la
defensa, tal es así que calificada la flagrancia, la o el juzgador señalará día y
hora para realizar la audiencia de juicio directo en el plazo máximo de diez días
y hasta tres días antes de la audiencia las partes pueden anunciar su prueba,
lo cual genera que al o a los procesados se les angustie la defensa, pues en
este corto lapso de tiempo tienen que buscar todos los elementos de
convicción de descargo, que sustenten sus alegaciones, o, encontrar causas
de exclusión de la antijuridicidad, estado de necesidad, legítima defensa o
alguna de inculpabilidad, ya que al tener que anunciar su prueba hasta tres
días antes del día en que se lleve la audiencia, limita el tiempo de diez días, es
decir tiene siete días en los cuales puede encontrar estos elementos de
convicción de descargo.
En segundo lugar, al no contar con el tiempo suficiente para preparar su
defensa, tampoco, por el poco lapso de tiempo que le queda para encontrar
con los elementos de convicción de descargo que le servirán para probar sus
argumentos, no va a contar con los medios adecuados para reparar su
defensa, ya que, si bien es cierto el principio de celeridad es un principio rector
del derecho procesal, previsto en el Art. 169 de nuestra Constitución, no es
menos cierto que, al instante de poner en práctica el procedimiento directo, se
violenta de manera latente y severa el derecho a defensa de la persona
procesada, ya que en el poco tiempo que se atribuye para la práctica de
diligencias no se las cumple.
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Otro inconveniente que se tiene con la aplicación del procedimiento directo, es
que es el mismo juez de garantías penales que califica la flagrancia el que es
competente para sustanciar y resolver este procedimiento.
Al no contar con el tiempo suficiente para que el o los procesados preparen su
defensa y al conocer el mismo juez que ya emitió un primer pronunciamiento al
calificar el hecho delictivo como flagrante, a más de que ya anticipadamente
conoce los elementos de convicción que el representante de la Fiscalía
General del Estado va a presentar en la audiencia de juicio directo, que vulnera
el principio de ser juzgado por un juez imparcial y competente, estamos frente a
una violación flagrante de los principios del debido proceso y el derecho a
defensa, todo lo cual nos conduce a que se genere inseguridad jurídica,
derecho al cual tenemos todos los ciudadanos, por expreso mandato del Art. 82
de la Constitución de la República del Ecuador, así como se violenta el derecho
que tenemos las personas a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de
nuestros derechos, como así lo determina el Art. 75 de nuestra Constitución.
Por lo expuesto, para evitar esta vulneración de estos derechos, es necesario
en primer lugar que se amplíe el plazo para que se desarrolle la audiencia de
procedimiento directo que puede ser de QUNCE DÍAS, con esto se conferiría
un plazo razonable a la o las personas que están siendo procesadas para que
cuenten con el tiempo y durante este plazo puedan conseguir los medios
adecuados para su defensa.
En lo referente al derecho a ser juzgado por un juez imparcial y competente, se
solucionaría esta vulneración de derechos disponiendo que se cumpla luego de
la audiencia de calificación de flagrancia el sorteo a que hace referencia el
numeral 1 del Art. 404 del COIP, esto último se lo puede hacer con una
resolución administrativa emitida por el Consejo Nacional de la Judicatura.
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CONCLUSIONES
La aplicación del artículo 640 del COIP, hace referencia al procedimiento
directo, más como se está tramitando en la actualidad, desde que entró
en vigencia el COIP, se está violentado garantías constitucionales que
han sido analizadas de la tutela judicial efectiva, imparcialidad del Juez,
legítimo derecho a la defensa, así como contar con los tiempos suficientes
para preparar la defensa.
El Juez que califica la flagrancia viene prejuiciado en el conocimiento de
la causa, por lo tanto la falta de imparcial en el procedimiento directo no
debería resolver la causa – El juez que califica la flagrancia no debería
avocar conocimiento ni resolver las causas de procedimiento directo, sino
únicamente su actuación debería circunscribirse a su papel de calificar la
flagrancia y remitir el expediente para que por sorteo sea otro Juez de
Garantías Penales que conozca y la resuelva.
RECOMENDACIONES
Al Consejo de la Judicatura a nivel nacional, velar por el estricto
cumplimiento de las normas jurídicas, evitando las violaciones a los
usuarios y la mala aplicación de los artículos de ley, especialmente el 640
del Código Orgánico Integral Penal por parte de los operadores de justicia.
Revisar el Código Orgánico de la Función Judicial para aplicar sanciones a
jueces y más operadores de justicia que incumplan los derechos
constitucionales de los usuarios, respetando el debido proceso y
especialmente la tutela judicial efectiva que es garantía del Estado
Ecuatoriano, según lo dictamina la Constitución de la república.
Realizar constantes evaluaciones a jueces y más operadores de justicia
para conocer anomalías que puedan presentarse en su accionar.
Establecer un mecanismo capaz que los usuarios puedan presentar sus
denuncias por las malas decisiones de operadores de justicia y el irrespeto
a las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial
efectiva
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Ecuador.
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Anexos
Anexo 1
Sr/a/ita, Juez (a) fiscal o profesional en libre ejercicio profesional, con el fin de
conocer su valioso criterio relacionado con las garantías del debido proceso y
el derecho a la efectiva defensa técnica del procesado en el procedimiento
directo, dígnese contestar las siguientes preguntas, colocando una (X) en el
paréntesis correspondiente según su criterio.
Le recuerdo que la respuesta es anónima y únicamente con fines educativos
1. ¿Cree usted que la aplicación del procedimiento directo es inconstitucional
porque vulnera las garantías del debido proceso y el derecho a la efectiva
defensa técnica del procesado?
Si ( ) No ( )
2. ¿Está de acuerdo en que el procedimiento directo concentre todas las
etapas del proceso en una sola audiencia?
Si ( ) No ( )
3. ¿Está usted de acuerdo con el tiempo con que se cuenta para la defensa
técnica, una vez que se califica la flagrancia, hasta la audiencia de
juzgamiento en el procedimiento directo?
Si ( ) No ( )
4. ¿Cree usted que el tiempo de diez días que se cuenta en el procedimiento
directo es el apropiado para garantizar el debido proceso en especial la
defensa técnica?
Si ( ) No ( )
5. ¿Considera necesario reformar el tiempo con el que se cuenta para ejercer
el derecho a la defensa en el procedimiento directo?
Si ( ) No ( )
6. ¿Considera usted que al no aplicarse una efectiva defensa técnica en el
proceso directo se vulneran las garantías del debido proceso?
Si ( ) No ( )
7. ¿Cree usted que al contar con más tiempo en la tramitación del
procedimiento directo se garantizaría el debido proceso y una efectiva
defensa técnica?
Si ( ) No ( )
GRACIAS SU COLABORACIÓN
