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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
“LA DECLARACIÓN DE PARTE COMO DILIGENCIA PREPARATORIA Y LA
PRUEBA PROCESAL”
AUTOR: DR. ESTRELLA VÁZQUEZ XAVIER FRANCISCO
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
AMBATO – ECUADOR
2016
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, maestrante del
Programa de Maestría en DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, Facultad de
Jurisprudencia, con el tema “LA DECLARACION DE PARTE COMO DILIGENCIA
PREPARATORIA Y LA PRUEBA PROCESAL”, ha sido prolijamente revisado, y
cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que se apruebe su presentación.
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
Dr. Jordán Naranjo Genaro Vinicio, Mg.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, maestrante del programa de
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, Facultad de Jurisprudencia,
declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a
la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción
de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO
CI. 0102410396
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
La UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Septiembre de 2016
_______________________________
DR. ESTRELLA VAZQUEZ XAVIER FRANCISCO
CI. 0102410396
AUTOR
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico de manera muy especial a mi
esposa, Dra. Isabel Encalada Coronel, compañera
incansable de lucha quien me ha brindado su apoyo
constante e incondicional en mis proyectos; a mis dos
hijos Ana María y Carlos Francisco, quienes hacen
que valga la pena cualquier sacrificio y esfuerzo tanto
en mi vida espiritual, personal y profesional.
Atentamente,
Xavier F. Estrella
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Católica de Cuenca que fue la
institución de educación superior que inicialmente
promocionó mi carrera docente así como el curso de
Maestría, especialmente en la persona del Dr. César
Cordero Moscoso; a la Universidad Autónoma de los
Andes, y a todo su personal administrativo por
brindarme todas las facilidades para culminar este
programa de estudios de cuarto nivel a través del Dr.
Genaro Jordan, quien pudo dedicarme su valioso
tiempo de manera generosa y desinteresada aportando
con su experiencia y conocimiento al presente.
Atentamente,
Xavier F. Estrella Vázquez
INDICE
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
INDICE DE TABLAS
INDICE DE G´RAFICOS
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCION ............................................................................................................ 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ........................................................................................... 3
DELIMITACION DEL PROBLEMA ............................................................................... 5
PROBLEMA CIENTÍFICO .............................................................................................. 5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN .............................................. 5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ............................................. 5
OBJETIVOS ..................................................................................................................... 6
OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ......................................................................................... 6
IDEA A DEFENDER ........................................................................................................ 6
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................................... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE ............................................................................ 6
VARIABLE DEPENDIENTE ................................................................................ 6
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 6
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. ....................................................... 7
METODOS: ...................................................................................................................... 7
TÉCNICAS ....................................................................................................................... 7
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN................................................................. 8
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS
CAPÍTULOS DE LA TESIS. ............................................................................................ 8
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ......... 8
APORTE TEÓRICO. ..................................................................................................... 8
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. ..................................................................................... 9
NOVEDAD CIENTIFICA. ............................................................................................ 9
CAPITULO I .................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 10
EPÍGRAFE I ................................................................................................................... 10
1. DECLARACIÓN TESTIMONIAL .......................................................................... 10
1.1. ANTECEDENTES. .............................................................................................. 10
1.2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN LEGAL................................................................. 13
1.3. NATURALEZA JURÍDICA. ................................................................................ 14
1.4. CLASES. .............................................................................................................. 15
1.5. CARACTERÍSTICAS. ......................................................................................... 17
EPÍGRAFE II .................................................................................................................. 18
2. LA DECLARACIÓN DE PARTE ............................................................................ 18
2.1. CONCEPTO. ........................................................................................................ 18
2.2. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DECLARACIÓN DE PARTE. .... 19
2.3. ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS Y DEL ESTABLECIMIENTO DE UN
DERECHO CON LA SOLA DECLARACIÓN DE PARTE. ........................................... 24
2.4. EJERCICIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL SILENCIO CUANDO SE
SOLICITE LA DECLARACIÓN DE PARTE. ................................................................ 28
2.5. LA DECLARACIÓN DE PARTE RESPECTO A LA INTENCIÓN Y
VOLUNTAD DE DECLARAR CONTRA SÍ MISMO RESPECTO DE LOS HECHOS
CONTROVERTIDOS, EL DERECHO DISCUTIDO O LA EXISTENCIA DE UN
DERECHO...................................................................................................................... 30
EPÍGRAFE III................................................................................................................. 33
3. LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS ................................................................ 33
3.1. DEFINICIÓN LEGAL DE ACTO PREPARATORIO. ......................................... 33
3.2. CLASES DE ACTOS PREPARATORIOS. .......................................................... 36
3.3. VALIDEZ DE LOS ACTOS PREPARATORIOS. ............................................... 38
3.4. APLICACIÓN DE LA DILIGENCIA PREPARATORIA. ................................... 41
3.5. LA DECLARACIÓN DE PARTE COMO DILIGENCIA PREPARATORIA....... 42
EPÍGRAFE IV ................................................................................................................ 44
4. LA PRUEBA PROCESAL ....................................................................................... 44
4.1. OBJETO DE LA PRUEBA PROCESAL. ............................................................. 44
4.2. MEDIOS DE PRUEBA PROCESAL.................................................................... 52
4.3. SOLEMNIDADES Y FORMALIDADES DE LA PRUEBA PROCESAL. .......... 55
4.4. LOS PRINCIPIOS DE LA PRUEBA PROCESAL. .............................................. 56
4.5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA PROCESAL. ............................. 61
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ........................................................ 65
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 66
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................. 66
MÉTODOS ..................................................................................................................... 66
Inductivo – Deductivo.................................................................................................. 66
Analítico - Sintético ..................................................................................................... 66
Histórico – Lógico ....................................................................................................... 66
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO .......................................................... 67
POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................................... 67
MUESTRA ..................................................................................................................... 67
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ....................................................................... 68
CONCLUSIONES PARCIALES..................................................................................... 76
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 77
MARCO PROPOSITIVO ................................................................................................ 77
PROPUESTA .................................................................................................................. 77
ANTECEDENTES: ......................................................................................................... 77
DISPOSICIONES FINALES........................................................................................... 88
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ........................................................ 89
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ........................................ 90
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 90
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 90
BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Confesión Judicial ........................................................................................ 68
Tabla Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal .................. 69
Tabla Nº 3: Declaración en audiencia de juicio ................................................................ 70
Tabla Nº 4: Declaración de parte como testimonio ........................................................... 71
Tabla Nº 5: Garantías de la confesión judicial .................................................................. 72
Tabla Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica ................. 73
Tabla Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico ............................... 74
Tabla Nº 8: Anteproyecto garantice la prueba procesal .................................................... 75
INDICE DE G´RAFICOS
Gráfico Nº 1: Confesión Judicial ..................................................................................... 68
Gráfico Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal............... 69
Gráfico Nº 3: Declaración en audiencia de juicio ............................................................. 70
Gráfico Nº 4: Declaración de parte como testimonio ........................................................ 71
Gráfico Nº 5: Garantías de la confesión judicial ............................................................... 72
Gráfico Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica .............. 73
Gráfico Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico ............................ 74
Gráfico Nº 8: Anteproyecto garantice la prueba procesal ................................................. 75
RESUMEN EJECUTIVO
La materia procesal civil es un área técnica, cuenta con principios normativos propios por
tanto debe estar garantizada su vigencia, siendo necesaria la declaración de parte como
diligencia preparatoria para toda clase de proceso normativa que garantice su utilidad
práctica como lo ha venido haciendo la confesión judicial.
Es importante contar con los instrumentos procesales con los que se pueda asegurar la
prueba, sin disminución de las garantías básicas del debido proceso, a fin de brindar la
seguridad jurídica necesaria a las partes en el esclarecimiento de los hechos o el
establecimiento de un derecho.
El tema propuesto es de actualidad en vista de que se han propuesto cambios normativos a
partir de la vigencia de la Constitución del 2008, con la cual se cambió el modelo de
Estado, su organización y estructura.
La metodología de investigación aplicada es de modalidad cuali-cuantitativa con
predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el
fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes, la selección de los métodos y
técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la implementación de resultados y la
viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
La línea de investigación en la cual se enmarca la presente investigación comprende los
retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador. El
ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
Los resultados alcanzados en la investigación, sirve para elaborar el anteproyecto de ley
reformatoria al Código General de Procesos sobre la declaración de parte como diligencia
preparatoria.
ABSTRACT
The civil procedural subject belongs to a technical area which has its own normative
principles, therefore, its validity must be guaranteed. It is important to develop statements
as preparatory diligence factors in all kinds of regulatory processes to ensure practical
utilities as it has been performing judicial confessions lately.
It is absolutely important to have procedural instruments to ensure tests in courts without
reducing basic guarantees of due processes. Given that, it is relevant to ensure and provide
enough legal security when clarifying facts and rights settlements.
The proposal provided in this research is up-dated because it seeks efficient normative
changes since the force of the constitution of 2008 in which its state model, organization
and structure changed.
The methodology used in this research is quantitative and qualitative. Moreover, this
research has a descriptive type because it analyzes legal phenomenon along with its
demonstrations, components, and selection of methods and techniques which will allow the
application of all instruments, implementation of results and even the feasibility to the
achievement of the proposal in this research.
The line of research emphasized on this analysis are the following: challenges, prospects,
development of legal matters, the current Ecuadorian constitutional system, legislative
frameworks and also historical, theoretical and constitutional budgets.
The results achieved in this research play an important role when performing and
implementing the preliminary draft of laws on the General Process Code when the parts
declare as proceeding at preparatory stages.
1
INTRODUCCION
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En el Ecuador desde 1835 ya se contó con algunas leyes para normar el enjuiciamiento
civil, pero es en el año de 1869 cuando la Asamblea Nacional Constituyente promulgó el
primer código de procedimiento civil denominado “Código de Enjuiciamientos en Materia
Civil” entrando en vigencia a partir del 27de mayo de 1871, sus antecedentes fueron la Ley
de Enjuiciamiento Civil española de 1855 y a las leyes procesales civiles vigentes en Perú
y Argentina; su última edición fue realizada por la “Academia de Abogados de Quito”
aprobada por la Corte Suprema de Justicia, trabajo delegado por el Congreso de la
República a través de decreto legislativo de fecha 4 de octubre de 1912. En 1917, la
Academia entregó a la legislatura el trabajo encomendado y se lo puso en vigencia el 01 de
Agosto de 1918 durante la presidencia de Alfredo Baquerizo Moreno. Para el año de 1879,
se lo sustituye por el “Código de Enjuiciamientos en Materia Civil” puesto que se
introducen reformas respecto de las reglas de procedimiento, introduciéndose definiciones
con arreglo al proyecto elaborado por la Corte Suprema, incorporándose disposiciones de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. En 1890, se separaron los procesos civiles de lo que
hasta hace poco tiempo atrás se le conoció como organización judicial, la misma que
estuvo regulada por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se sabe que el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, aprobado desde el 01 de abril
de 1938 y publicado en fecha 10 de abril de 1938 recibió la influencia de la materia
procesal colombiana la que tenía su código de procedimientos desde 1912, sin que en
nuestro caso difiera mucho del promulgado en 1869, experimentando con posterioridad a
su promulgación reformas y tres codificaciones, siendo que la primera se la hizo en 1952;
seguida por la codificación del 31 de marzo de 1960 realizada por la Comisión Legislativa;
posteriormente se lo reforma en 1978, tomando en cuenta el proyecto elaborado por la
Corte Suprema de Justicia, con el cual se cambió la sustanciación de los trámites ordinario,
verbal sumario y ejecutivo. En 1987 durante la presidencia del Ing. León Febres Cordero,
se produjo la codificación del Código de Procedimiento Civil, misma que fue reformada en
julio del 2005 durante la presidencia del Dr. Alfredo Palacio.
Se sabe que por su naturaleza u origen la materia civil es eminentemente formalista, es
decir diferenciada de las materias penales que buscan esclarecer verdades históricas. De
2
esta manera autores de renombrado prestigio como F. Carnelutti, definió al sistema
procesal como “…el conjunto de actos que se realizan para la solución de un litigio” 1, P.
Calamandrei, también lo define como “…la serie de actos coordinados y reglados por el
derecho procesal a través de los cuales se verifica el ejercicio de la jurisdicción” 2, y por
definición jurídica según el Diccionario Jurídico Omeba, este se ha de entender es aquel
que está “constituido por el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a
regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial del Estado, y que
comprende las leyes orgánicas del Poder Judicial, los códigos de procedimientos y las
leyes de enjuiciamiento” 3,. Concluiremos en que la mayoría coincide en cuanto a esta
esfera del Derecho que “el proceso es el objeto de estudio y desarrollo de la ciencia
procesal”.
Se aprobó en la Asamblea Nacional del Ecuador, el Código General de Procesos (COGEP)
en reemplazo del Código de Procedimiento Civil del Ecuador aprobado; el Código de
Procedimiento Civil era una norma técnica de procedimiento que tiene su trayectoria e
importancia en el desarrollo de los procesos judiciales e inclusive como norma supletoria
en muchos procesos administrativos, penales y laborales: basta ver que en el Código de
Procedimiento Penal anterior al COIP, la disposición general segunda, establecía que en
todo lo no reglado en aquel se debían aplicar las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, en lo que no fuere contrario o incompatible con la naturaleza del
proceso acusatorio y para el caso del Código de Trabajo, el artículo 6, también dispone que
en lo que no se encuentre expresamente prescrito en aquel, se aplicarán supletoriamente el
Código Civil y de Procedimiento Civil.
En la materia procesal civil, se establece y regula con claridad los tipos de prueba que son
aceptados en la doctrina legal, entre las que generalmente están la prueba documental, la
testimonial y la instrumental, las cuales funcionan de diferentes maneras como por ejemplo
a través de la presentación de documentos públicos que dan fe de su contenido o privados
que en su defecto establecen la presunción de la declaración de la voluntad de alguna de las
partes o indicios de existencia de prueba por escrito, así también la prueba testimonial que
se refiere a la prueba directa cuando existen testigos presenciales, a la propia cuando se
refiere al testimonio propio como actor o como demandado de quien comparece a darlo por
1 Nueva Enciclopedia Jurídica. Carlos Macareñas. Tomo IV. 2 Nueva Enciclopedia Jurídica. Carlos Macareñas. Tomo IV. 3 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo III.
3
medio de una declaración juramentada o por medio de confesión judicial conocida también
como absolución de posiciones; la prueba instrumental sería la que se solicita para que se
la realice por medio de las pericias o de la inspección ocular por ejemplo.
En este contexto de ideas, se le reconoce por su gran utilidad a la confesión judicial como
declaración propia y motivo por el cual se le ha denominado como la “reina de las
pruebas”, en vista de que en muchas ocasiones los jueces han fundamentado sus decisiones
en el contenido de la confesión judicial puesto que la han considerado como “fuente
legítima de la verdad” ya que su naturaleza le ubica como medio probatorio de carácter
personal y que constituye un medio de prueba fundamental en materia procesal civil.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Al no establecer una regulación concreta sino una que puede o no ser aceptada en los
términos explicados de las leyes incompletas y de las leyes en blanco o con la cual se ha
establecido que el testimonio (acción propia del testigo) en los términos establecidos en el
artículo 175 del COGEP el cual prevé que “…La o el juzgador podrá ordenar a la o el
declarante que responda a lo preguntado…”.
La declaración de parte en cuanto trataría de ser utilizada para el esclarecimiento de los
hechos tanto para el establecimiento de un derecho, sería subjetiva en vista de que no se la
puede considerar la reina de las pruebas por su confusión conceptual, ya que se encuentra
más apegada a la prueba testimonial y por ello tampoco está rodeada de los formalismos y
solemnidades propias de la confesión judicial que son las que le proporcionan su valor
procesal y brindan seguridad jurídica a la personas, además si consideramos que se
encasilla en las pruebas testimoniales, debemos recordar que la declaración testimonial es
un acto procesal, con el que se la informa al juzgador sobre lo que se conoce respecto de
los hechos, esto únicamente permite que los testigos o incluso el mismo declarante,
restringa la prueba a tan solo proporcionar ciertos elementos o juicios de valor acerca de la
verdad o falsedad de los hechos declarados.
Al no estar la declaración de parte establecida como acto preparatorio se torna imposible
recabar la prueba para hacerla valer procesalmente y al ser la materia procesal civil, una área
técnica y especializada por la cual en Ecuador hay suficiente experiencia y conocimiento de
su amplitud, más aun que los fallos jurisprudenciales emitidos son bastos para casi todas las
materias que se veían en la necesidad de utilizar disposiciones del Código de Procedimiento
4
Civil, motivo por el cual se han establecido en la doctrina del Derecho Civil algunas clases de
confesión judicial, ya que ella posee una naturaleza jurídica y que contiene incluso la facultad
del animus confidenti, es decir, la intención y voluntad de declarar contra sí mismo respecto
de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho, garantizándose por lo menos parte
de la jurisprudencia existente sobre una mínima porción del derecho procesal civil
ecuatoriano y la seguridad jurídica a fin de que se cuente con una herramienta óptima que
sirva para poder tramitar los procesos civiles en base a verdades formales.
La declaración de parte, puede ser considerada como la versión que una de las partes puede
rendirla anticipadamente, como acto urgente o ya dentro de juicio, pero en ninguna parte
del COGEP se la establece como diligencia preparatoria, es por ello que si se quisiera
invocar el principio jurídico establecido por Hans Kelsen, en cuanto sentó que lo que no
está expresamente prohibido por la ley está permitido, sería contraponerse al espíritu de
este código en vista de que saliéndose de la técnica procesal civil, lo que se desea evitar en
nombre del garantismo constitucional es justamente evitar la responsabilidad penal o la de
daños y perjuicios civiles que se puedan establecer en contra del confesante, pero
considerar que las cosas ya no funcionen de esa manera en un campo específico del
Derecho, es crear arbitrariedad legal y un cierto libertinaje conceptual que puede acarrear
la inimputabilidad y propiciar la misma inestabilidad jurídica dejando a los individuos en
estado de indefensión, cortando las posibilidades de acceder al órgano judicial por falta de
prueba o simplemente por no contar con una institución jurídica que les permita obtener
una prueba lo suficientemente apta para poder deducir alguna acción judicial.
Se debe recordar también que la labor del Derecho no es volver lícito lo ilícito, ni legal lo
ilegal, ni justo lo injusto, mucho menos volver legítimo lo ilegítimo. La labor del Derecho,
desde un punto de vista práctico es justamente que los actos legítimos estén garantizados a
través de la legalidad, cuando estos corren peligro de ser desconocidos arbitrariamente. En
tal consideración el Derecho se vincula a la Ciencia Política ya que por el modelo de
Estado que se elija y de la idea que se tenga de justicia se implementarán regulaciones más
justas o injustas que otras, lo cual depende de la tolerancia social o de las conveniencias
del conglomerado; recordando a Emilio Durkheim, para quien las ideas de libertad,
justicia, equidad, etc., nacen de las reclamaciones o roces de la sociedad, es decir, de su
exigencia y necesidad.
5
Por principio hay ideas que son inmanentes y otras que son permanentes, el Derecho
mantiene las dos es decir, hay principios que le corresponden y por eso le pertenecen
íntegramente, en tal consideración el derecho cuando está en duda de su existencia necesita
de un mecanismo que funcione para su reconocimiento; los hechos en cambio pueden estar
confusos e incluso olvidados y para ello se necesita de mecanismos normativos que se
encuentren correctamente legislados no para su establecimiento sino para su
esclarecimiento, es decir, pretender quizá saber las condiciones bajo las cuales se
generaron o establecieron, por ello con mucha lógica se han regulado los requisitos de
validez de las obligaciones, en tal consideración ellas deben consistir en que la persona sea
legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no
adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita, lo que
para el negocio jurídico se reduce a dos condiciones: una, que sea físicamente posible y
dos, que sea legalmente posible.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La falta de normativa jurídica sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria
incide en la prueba procesal?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
- Objeto de investigación
El Código Orgánico General de procesos
- Campo de acción
La declaración de parte.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales
6
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre
la declaración de parte como diligencia preparatoria para garantizar la prueba procesal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente la declaración testimonial, la declaración
de parte, las diligencias preparatorias y la prueba procesal.
- Establecer que la anomia en el COGEP sobre la declaración de la parte incide en la
prueba procesal.
- Determinar los elementos para la elaboración del ante proyecto de ley reformatoria
al COGEP, sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria, para
garantizar la prueba procesal.
IDEA A DEFENDER
Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la
declaración de parte como diligencia preparatoria se garantizará la prueba procesal.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la
declaración de parte como diligencia preparatoria
VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar la prueba procesal.
JUSTIFICACIÓN
Si bien es cierto que la prueba testimonial es una de las pruebas más antiguas que se
conocen en casi todas las culturas a lo largo del desarrollo de la civilización, no es menos
cierto que depende de factores internos del mismo sujeto que los declara a pesar de ser un
7
tercero ajeno al proceso; por otra parte se le ha tratado de revestir de garantías procesales
mayores para que los testigos queden de una u otra forma obligados a testificar la verdad
de los hechos que conocen, así por ejemplo se estableció el delito de falso testimonio,
delitos contra la fe pública, figuras punitivas como el inducir a error o engaño,
solemnidades y formalidades como el hecho de rendir juramento de declarar la verdad de
los hechos, advertirle de la sanción por faltar a la verdad, imponer multa pecuniaria por el
hecho de no comparecer, declararle en rebeldía, etc.; pero no por ello deja de ser lo que es.
Sobre este particular, se puede decir que la prueba testimonial o de testigos a la que se
asimilaría la declaración de parte, pudiera considerar el hecho de confrontar los
testimonios, por tanto por su forma propiamente el juez pudiera disponer un careo entre
testigos y en este caso no sería ajeno que también lo haga cuando se trate de evacuar la
declaración de parte en la audiencia de juicio, circunstancia que es ajena a la confesión
judicial.
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR.
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
METODOS:
Histórico Lógico, para la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicara los métodos: Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la
implementación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta.
8
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE
LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
El presente proyecto de investigación se relaciona a la intención y voluntad de que una de las
partes en un proceso judicial declare en contra de sí mismo respecto de los hechos
controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho, se entiende que la
intención es el elemento que determina la conciencia del acto puesto que equivaldría al
designio reflexivo de obrar o producir un efecto; por su parte la voluntad consiste en la
facultad de decidir y ordenar la propia conducta, por tanto un acto es voluntario cuando se lo
ejerza sin ningún tipo de coacción.
Este trabajo se lo ha realizado en tres capítulos de la siguiente manera:
En el primer capítulo se plasma el Marco Teórico, se trató la declaración testimonial,
naturaleza jurídica, la declaración de parte, requisitos para la práctica de la declaración de
parte, las diligencias preparatorias, actos preparatorios y la prueba procesal.
En el segundo capítulo se abarca el marco metodológico y el planteamiento de la
propuesta, exponiendo aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos
empleados, exterioriza los sectores y población encuestados, y a quienes afecta el problema
establecido.
Finalmente en el tercer capítulo se encuentra el desarrollo de la propuesta.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO.
Nuestro trabajo de tesis constituye un aporte a la ciencia jurídica nacional, toda vez que se
requiere robustecer el procedimiento civil y los medios de prueba idóneos a fin de garantizar
que los derechos tanto del actor como del demandado no se vean conculcados por el hecho de
establecer meras presunciones en torno a la verdad de los hechos alegados en juicio
sustentados en una simple declaración que no cumple con las exigencias legales previstas y
que acarrean responsabilidad personal por el hecho de aceptar, negar, ocultar o mentir sobre
9
los hechos materia de un proceso judicial, puesto que está de por medio la seguridad jurídica,
así como también la fe pública, pudiendo incurrir en el fraude procesal, en la temeridad o en
la mala fe.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
Este planteamiento, tiene significación práctica, puesto que el legislador ecuatoriano ha
hecho caso omiso en su quehacer en cuanto a legislar en favor y beneficio del pueblo
ecuatoriano, desconociendo la materia procesal y mutilándola provocando un caos social en
virtud de que no se están haciendo efectivas las garantías básicas del debido proceso
establecidas en el artículo 76 de la Constitución de la República ni los principios procesales
establecidos, a fin de precautelar la convivencia y paz social que se consigue a través del
principio de legalidad y de la autoridad de cosa juzgada, cuando se cuenta con instrumentos
sustentados en doctrina que para este caso permite la confesión judicial al momento en que se
la concibe como la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de
la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho.
NOVEDAD CIENTIFICA.
Una vez que se ha planteado del tema, se demostraría que la confesión judicial cuenta con
suficiente soporte técnico, teórico y doctrinario dentro del Derecho Procesal Civil,
desvirtuando el hecho de que pueda ser concebida como una hipótesis legal sino como teoría
constituye una prueba plena y por principio general irrefutable salvo en que se pueda
presentar pruebas que la desvirtúen.
10
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1. DECLARACIÓN TESTIMONIAL
1.1. ANTECEDENTES.
Partamos del hecho de que la declaración, procesalmente es un término amplío o si se quiere
identificarlo como genérico ya de él se desprenden algunos tipos de declaración como la
extrajudicial, la judicial, la juramentada y sin juramento. De allí también que se debe
considerar que la declaración puede ser propia, de testigos presenciales o de testigos
referenciales; respecto a este punto la declaración puede adicionalmente ser la que se la
conoce tradicionalmente como confesión judicial que se diferencia de la declaración puesto
que aquella es la declaración propia que realiza una persona para el reconocimiento de
hechos realizados personal y directamente o del establecimiento de un derecho, mientras que
la declaración testimonial generalmente es la que realizan los testigos sobre los hechos que
conocen o identifican en relación a una circunstancia o persona, es decir, es declarar lo que
observaron, escucharon o conocen de una persona o de las circunstancias que motivan su
actividad dentro de un asunto de naturaleza jurídica.
Por ello se ha de entender que la declaración consiste en la manifestación, en la
comunicación o en la explicación de hechos que se ignoran, que se encuentran ocultos o que
son dudosos. En este contexto se la entiende como una exposición que la realizan los testigos
y peritos de manera generalmente obligatoria y juramentada, salvo casos excepcionales como
los de la materia penal o los que tienen que ver con asuntos de familia por ejemplo.
A la prueba testimonial se la identifica como el medio de prueba más antiguo que se ha
utilizado y el más común en virtud de que consiste en el uso del lenguaje, diferenciada de la
prueba documental y pericial mismas que necesitan un mayor avance y desarrollo científico,
tecnológico y hasta cultural. Es una prueba tan antigua que sus vestigios se encuentran a lo
largo de casi toda la historia registrada del hombre, tal es así que en los códigos como el de
Manú, el código de Hammurabi, las constituciones griegas, la ley de las Doce Tablas y otras
más que le pertenecen al mundo antiguo, contienen normas respecto a la prueba testimonial,
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más adelante en la historia los sistemas egipcio, judío, griego, romano, español, etc.,
transcurrida la edad media y en los comienzos de la modernidad la prueba testimonial fue la
principal para poder administrar justicia, el mismo emperador Justiniano la utilizaba por
cuanto consideraba que aquella gozaba de un sólido fundamento moral.
Sin embargo la prueba testimonial, muchas de las veces tiene como su fundamento la
tradición oral, por lo que se ve afectada siendo muy proclive al error, motivo por el cual con
el transcurso del tiempo se han optado en los sistemas jurídicos por otros medios de prueba o
simplemente se han implementado mecanismos procesales para garantizar su efectividad
como es el hecho de rendirlo en materia civil especialmente bajo juramento, que se lo haga
públicamente, se adopte el principio de contradicción, la tacha de testigos, se impongan
reglas legales sobre la idoneidad de los testigos, se establezcan métodos de valoración como
el de la íntima convicción, la prueba tasada, la sana crítica, se tenga que recurrir a métodos
lógicos, a la experiencia, a la psicología del testimonio, las micro expresiones faciales, etc.
Es justamente por todas esas razones que Hugo Alsina, por ejemplo nos dice que en materia
de testimonios, el error es el elemento normal y constante, por lo subjetivo que puede ser esta
prueba y su valoración, por lo cual ya en la actualidad no es una prueba tan fiable puesto que
se ha demostrado que a pesar de todas las medidas legales implementadas para esta prueba,
se han incurrido en muchos errores e injusticias judiciales por haberse basado las
resoluciones en testimonios falsos, sin embargo y a pesar de todos los cuestionamientos sobre
este particular, en una buena cantidad de asuntos judiciales de naturaleza civil, luego de la
implementación del sistema oral, se comprende que es una de las pruebas más utilizadas y
pertinentes para poder demostrar hechos o circunstancias controvertidas.
Por principio general dentro del ordenamiento jurídico, la confesión judicial es el
reconocimiento propio de algún acto. Desde tiempos antiguos se la consideró el principal
medio de prueba de las obligaciones.
Durante la vigencia del Derecho Romano, la confesión fue tomada como una prueba
aprobada por quien la rendía, de tal manera que se consideraba como juzgado el litigio,
considerando como absoluto el axioma “está indicado para el derecho confesado” lo que se
entendía para la época de las legis actiones más no para el procedimiento formulario hasta la
época de Marco Aurelio, en la cual la confesión solamente equivaldría al juicio cuando
aquella versare sobre sumas de dinero en los demás casos el juicio debía proseguir ya que
tenía por objeto probar la existencia de la obligación y liquidarla a través del pago.
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En otras palabras, la Ley Rubria establecía que si la confesión era certera había lugar a que se
ejecute directamente sobre la persona del deudor como si el juicio se hubiere tramitado, pero
si la confesión no era certera, el acreedor debía continuar con la acción pudiendo en caso de
negarse a ser obligado o compelido por el magistrado a hacerlo.
Básicamente el mismo principio lo estableció Ulpiano en el Digesto, en el cual se consideró
la posibilidad de que el demandado no se opusiera o defendiera, dándole el mismo efecto
para el que confiese haber contraído la obligación, lo cual se utilizaba para el procedimiento
ante el magistrado o conocido como in iure. Ya para la época de Justiniano, en la cual se
desarrolló el procedimiento extraordinario desaparecieron las distinciones establecidas de la
confesión, por lo cual ésta recobró el carácter de absoluta.
Posteriormente en la Ley de las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se establece en la ley
3ª las clases de confesión como son la judicial, la extrajudicial y la obtenida por medio de la
fuerza e incluso por el tormento aplicado, disponiéndose que las respuestas debían ser
certeras, aceptando o negando los hechos, se podía otorgar un tiempo de plazo para dar la
respuesta si es que existía duda o si se alegaba olvido siendo la particularidad que el
confesante no podía consultar con su abogado la respuesta; otras de las particularidades
consistía en que si la respuesta dada era obscura o se constituía la rebeldía se le declaraba
como confeso al declarante.
En la legislación española, se establecieron las clases, requisitos, tiempo, forma y efectos,
que si bien es cierto se utilizaban al igual que en el Derecho Romano que la inspiró para
demostrar la existencia de obligaciones, haciéndose de aplicación general.
En cuanto a las clases de confesión judicial que se establecieron para poder demostrar las
obligaciones en el Código Civil español y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establecieron
las siguientes:
a) Confesión extrajudicial.
b) Confesión judicial, que a su vez se clasificaba en expresa y tácita.
Desde las Siete Partidas hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil, se consideraba que la
confesión judicial “siempre hace prueba contra su autor” por eso la confesión judicial
solicitada con el carácter de decisoria provocaba el efecto de resolver el asunto en favor o en
contra de quien la solicitaba con esta finalidad, mientras que la confesión judicial indecisoria
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solamente podía perjudicar al confesante por lo cual terminaba el litigio cuando el confesante
reconocía la petición del actor o demandante.
1.2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN LEGAL.
A la declaración testimonial se la puede conceptuar propiamente como la manifestación
verbal o escrita, que ante una autoridad judicial o administrativa realiza una persona que para
este caso particular, generalmente es propuesta por una de las partes dentro de una
controversia de carácter civil.
Dentro de la materia civil que nos ocupa específicamente, se establece la obligatoriedad de
concurrir a dar testimonio dentro de algún proceso cuando han sido convocadas, citadas o
notificadas en forma para hacerlo dependiendo de la terminología y efectos legales que en
materia procesal utilicen las diferentes legislaciones.
Por principio general, todas las personas independientemente tienen la obligación de
concurrir a declarar como se lo planteó en el párrafo anterior, independientemente de cual sea
la clase o jerarquía, sin embargo en las legislaciones se pueden establecer ciertas
excepciones, con las cuales las personas no estarían inmersas en la obligatoriedad de
comparecer, por ello se han establecido limitaciones y requisitos de idoneidad que deben
reunir los testigos, así también dependiendo del modelo administrativo del Estado, algunos
funcionarios de mayor jerarquía solamente rinden un informe.
Por principio jurídico establecido legalmente, dentro de un proceso judicial deben hacerse
constar las preguntas realizadas a los testigos por la parte solicitante, así como las repreguntas
o el contra interrogatorio y las aclaraciones que de oficio pueda solicitarlas el juzgador,
además se deben constar sus respuestas.
En el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano actualmente derogado en el mes de mayo
del 2016, se le ubicaba a la prueba testimonial, como aquella que le pertenecía propiamente a
los testigos, por lo cual una definición legal no se encontraba desarrollada, sin embargo se
puede desprender que la prueba testimonial era aquel testimonio rendido por el testigo idóneo
quien debía reunir las condiciones de edad, probidad, conocimiento e imparcialidad, sin
embargo el juez podía fundamentar su fallo en testimonios de personas que no cumplían con
los requisitos establecidos, siempre que tuviere el convencimiento de que el testigo declaraba
la verdad.
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El Código General de Procesos, actualmente vigente en el artículo 174 establece
categóricamente que la prueba testimonial es “la declaración que rinde una de las partes o un
tercero” pero sujetándole a una condición ya que la prueba testimonial se la debe practicar en
la audiencia de juicio, excepto las declaraciones anticipadas.
Por ello la prueba testimonial se contrae a la acción de declarar que le pertenece al declarante.
Motivo por el cual es necesario esclarecer qué se ha de entender por declarar y ello es
justamente la acción de manifestar, publicar o explicar un hecho que tiene la calidad de
dudoso, ignorado, discutido o incluso oculto. Esta actividad, establece la obligación de
exponer de forma clara y veraz sobre los hechos controvertidos, por ello también la actividad
del testigo es la de atestiguar o en el caso de los peritos designados para que practiquen la
prueba instrumental se reduce a informar y dar explicaciones. El declarante, es la persona que
da su versión de lo que ha visto o conoce respecto de los hechos y que lo hace en beneficio
del actor o del demandado.
Es necesario por el enfoque del tema también referirse a la confesión judicial. Por lo cual
brevemente se hará una alusión al concepto de Guasp, para quien la confesión judicial no
necesariamente es aquella a la cual se la toma como personal, sino que obedece tan solo a un
resultado que se obtiene con ésta prueba y que consiste en el resultado del reconocimiento de
hechos que hace alguna de las partes y que le serán perjudiciales y a pesar de que se la
conozca también como prueba de posiciones, por juramento o incluso para el caso de la
legislación ecuatoriana como absolución de posiciones, terminológicamente Guasp señala
que debería llamársela “prueba por interrogatorio de las partes” puesto que denominársela
como “confesión” goza de una gran restricción literal, siendo que la definición que le
correspondería es la de “cualquier declaración o manifestación de las partes que desempeñe
una función probatoria, esto es, que tienda a convencer al juez de la existencia o no existencia
de un dato procesal determinado” 4.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA.
La prueba testimonial o testifical, obedece declaraciones judiciales proporcionadas por
personas que son extrañas a la controversia, es decir, es otorgada por quienes no son parte
4 GUASP, JAIME, Derecho procesal civil, Instituto de Estudio Públicos, 2» Edic., Madrid, 1961, p. 334.
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procesal pero que pueden proporcionar elementos de convicción acerca de la consistencia o
inconsistencia, así como de la certidumbre de los hechos que se interrogan.
Es por ello que en cuanto a la naturaleza jurídica del testimonio, se ha de decir que es
propiamente un acto procesal por medio del cual se le informa al juez sobre lo que se “conoce
respecto de ciertos hechos”. Es por ello que se debe considerar que no toda declaración puede
ser considerada como testimonio en estricto sentido, porque el requisito indispensable para
que sea tal es que se lo rinda ante un juez, con fines procesales y cumpliendo con las
solemnidades establecidas en la ley.
La naturaleza de la prueba testimonial entonces sería propiamente la demostración de los
hechos controvertidos o que se van a controvertir, en tal razón esta prueba debe ser
considerada como indirecta puesto que es una representación mental de los hechos por parte
de terceros ajenos al proceso, es decir, son apreciaciones sensoriales que logra captar quien
dará su testimonio puesto que el testigo está sujeto a un proceso mental en el cual percibe,
razona, juzga y puede narrar el resultado que obtiene de esa valoración; es por ello que para
Stein por ejemplo “el testimonio es el juicio de un hombre sobre un hecho pasado”. Por este
motivo en la actualidad la prueba testimonial, es considerada como semiplena, porque a pesar
de considerar que se fundamenta en la buena fe, no siempre puede contener la correcta
relación de los hechos narrados más aún que no es propiamente la que aportará datos técnicos
de los hechos sino que aportaran la valoración del juzgador.
De todo lo dicho se puede establecer que la confesión judicial, tiende al reconocimiento del
algún hecho que puede darse dentro de juicio o extrajudicialmente; circunstancia por la cual
se determina que a la confesión judicial realizada dentro de juicio en doctrina jurídica se la
conozca como “declaración de parte emitida ante el juez y bajo juramento”.
1.4. CLASES.
Comúnmente las legislaciones suelen acoger los criterios que se establecen en la doctrina
tanto del Derecho Civil cuanto la del Derecho Procesal. Es por ello que se pueden encontrar
clasificaciones que o bien tienen el carácter de genéricas o bien específicas, en las cuales se le
ha denominado de las siguientes formas a la declaración testimonial:
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a) Testimonios Presenciales:
Son aquellos a los que les constan los hechos directamente por haberlos presenciado, como
por ejemplo interviniendo en la celebración de algún documento o que declaran directamente
los hechos por ser los que les constan, como los que comparecen a una información sumaria
de testigos o a la celebración de un matrimonio realizado civilmente.
b) Testimonios de oídas:
Testigos de oídas que en la práctica se les conocía como referenciales, en virtud que no están
presentes en el transcurso de los acontecimientos pero que tienen conocimiento de los hechos
por cuanto los testigos presenciales les transmiten y relatan los sucesos.
c) Contestes: ya que varios testigos declaran los hechos de la misma forma.
d) Singulares: cuando las declaraciones de los hechos son diversas.
e) Hábiles o idóneos:
Las personas que no se encuentran inmersas en las prohibiciones legales establecidas en la
misma ley que es la excepción porque generalmente todas las personas somos capaces ante la
ley, es decir que aparte de los requisitos de conciencia y voluntad, se goza de la capacidad de
goce y ejercicio.
f) Inhábiles o inidóneos:
Los que se encuentran inmersos o sobre los que pesa alguna prohibición legal expresa, como
por ejemplo el trabajador por su patrono o el socio por el socio.
g) Testimonio simple:
Es aquel que lo puede dar cualquier persona que perciba los hechos, sin consideración de su
nivel de formación ni cultural.
h) Testimonio calificado:
Es el que está influenciado por los conocimientos técnicos o científicos que pueda tener el
testigo y que tienen la capacidad para influenciar en la percepción e interpretación de los
acontecimientos.
g) Testimonio instrumental:
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Se lo utiliza cuando se requiere darle valor, autenticidad o incluso fehaciencia a un
documento.
1.5. CARACTERÍSTICAS.
Las características más frecuentes o conocidas respecto de la prueba testimonial nos ponen de
manifiesto sobre la prueba testimonial que:
- Se trata de una prueba con carácter de preconstituida, es decir, se tratan de hechos o
circunstancias de los cuales tiene conocimiento el testigo antes de iniciar la acción legal.
- El principio rector de la prueba testimonial, se entendería es el de inmediación puesto que es
el juez quien debe tomar el testimonio del testigo.
- Se sostiene que es una prueba indirecta, en vista de que el juez conoce de los hechos que
resolverá a través de las afirmaciones que realice el testigo, por tanto no lo hace pro
percepción de los hechos sino por la exposición del declarante.
- Dentro del Derecho Procesal Civil, se la considera como una prueba formalista, puesto que
se deben cumplir tanto las solemnidades cuanto las formalidades establecidas, a fin de poder
alcanzar a obtener la verdad formal de los hechos a través de ritualidades que le brindan
seguridad jurídica al testimonio en caso de demostrarse que este no es veraz o que se está
faltando a la verdad, por tanto las ritualidades de este testimonio sirven para rodearle de
garantías al acto que brinden la seguridad suficiente para que el Estado pueda actuar a través
de la majestuosidad de la administración de justicia.
Por esta razón podemos arribar indicando que las características concretas de la declaración
testimonial se restringen doctrinaria y jurisprudencialmente a dos:
1) A que el testimonio debe ser idóneo por lo cual se exige que los testigos deban reunir los
requisitos de probidad, edad e imparcialidad.
2) Debe contener el requisito del conocimiento, en el cual deben verificarse como sus
elementos esenciales la verdad, la exactitud y la claridad del testimonio.
3) Es circunstancial, puesto que el testigo presencia los hechos de manera incidental o incluso
accidentalmente en la mayoría de los casos.
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EPÍGRAFE II
2. LA DECLARACIÓN DE PARTE
2.1. CONCEPTO.
Se ha llegado a establecer en la doctrina jurídica, que la declaración de parte es una de las
llamadas pruebas personales e históricas desarrolladas en la materia procesal civil; así por
ejemplo Alberto Hisnostroza Minguez, sostiene que: “…la declaración de parte strictu sensu
constituye un medio probatorio consistente en una declaración de conocimiento efectuada por
alguno de los litigantes ante el Juez de la causa. Es la deposición que realiza el justiciable
concerniente a los hechos materia de controversia, la misma que puede ser auténtica o no
coincidente con la realidad” 5.
Respecto a la declaración de parte establecida en el actual Código General de Procesos
COGEP, parece existir una confusión y mala utilización del término, considerando que la
confesión judicial en el caso de la materia jurídica, doctrinaria y jurisprudencial en el
Ecuador tuvo su propio desarrollo e institucionalización dentro del derecho procesal y los
diversos procedimientos conforme se los venían practicando. En la misma doctrina del
Derecho Procesal Civil, se ha llegado a establecer que es una equivocación identificarle a la
confesión judicial con la declaración de parte, puesto que la confesión judicial sería la especie
y la declaración de parte el género, en vista de que en ella puede o no haber una confesión.
Adicionalmente tanto desde la práctica judicial cuanto en el ejercicio de la profesión, se
puede determinar que la declaración de parte pudiera estar dentro del proceso o fuere de él ya
que está declaración o bien es espontánea o bien se produce en el interrogatorio, pudiendo ser
verbal o escrita puesto que puede estar contenida en diversos documentos.
En referencia al tema concreto es necesario entonces realizar consideraciones de los
diferentes autores que se refieren a la declaración de parte, mediante los cuales también se
referirán a la confesión judicial por la cercanía y relación conceptual que pudieran tener.
Cardoso Isaza, autor citado por Alberto Hinostroza Minguez, sostiene que “…Cuando no hay
hechos constitutivos de confesión, se cumple de todas maneras un acto procesal que por
contener un relato o narración participa de la misma naturaleza del testimonio, el cual
5 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010)
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invariablemente se vincula al proceso mediante la diligencia que se conoce como declaración,
y, para el punto concreto, declaración de parte, por haber sido rendida por una de ellas” 6.
Coviello, afirma que la confesión debe contener necesariamente dos elementos: el primero,
que consiste en el reconocimiento que el confesante hace o acepta respecto de la verdad de un
hecho y el segundo elemento, que implica aquel reconocimiento sea verificado y aceptado
por quien debe rechazar el daño como consecuencia de él. Aquí podemos ver entonces que la
confesión judicial se ha acomodado desde hace mucho tiempo atrás en un proceso que se
puede denominar racional, ya no solo para reconocer obligaciones sino que sea utilizado para
otras cuestiones válidas como la reparación de daños según lo indica el autor citado,
mostrándonos un campo de acción mucho más amplio.
Entonces Kielmanovich señala que no siempre cuando las partes de un proceso declaran,
realizan una confesión, pero que toda confesión en cambio sí es una declaración, puesto que
se puede afirmar con certeza que el hecho que es objeto de la declaración le favorezca al
declarante lo que no ocurre con la confesión, porque lo confesado es en contra de sí mismo.
El autor Cardos Isaza, al respecto sostiene que en el caso de estar presentes en el texto de la
declaración hechos que en efecto le perjudiquen al declarante se configura propiamente la
confesión; pudiendo deslindarse la declaración de parte de la confesión por el hecho de que
en el momento de analizarse alguna declaración se pudiera llegar a pensar que se trata de una
confesión, pero que no se configuran como tales no por no ser expresos sino por carecer del
elemento primordial de la confesión y que es el animus confidenti, que no se ha de entender
sino como aquella exteriorización de la conciencia de ser cierto el hecho admitido”. En este
mismo sentido este autor citado, indica que en cambio tanto la declaración de parte cuanto la
confesión, tienen un elemento común, pues las dos se refieren a hechos pasados por lo que
como ya lo dijimos la utilidad de la confesión es amplia, pero en cuanto se la puede usar para
el reconocimiento de obligaciones se refiere a hechos presentes.
2.2. REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE LA DECLARACIÓN DE PARTE.
El Código General de Procesos COGEP, establece:
6 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
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Artículo 187.- Declaración de parte. Declaración de parte es el testimonio acerca de los
hechos controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho rendido por una de
las partes.
La declaración de parte es indivisible en todo su contenido, excepto cuando exista otra prueba
contra la parte favorable del declarante.
Artículo 188.- Oportunidad de la declaración de parte. La declaración de parte se practicará
en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme con lo
dispuesto en este Código.
Sobre el tema en particular no se establece nada más, por lo cual se nos limita y restringe el
campo de trabajo porque en primer lugar de estos dos artículos se deben desprender la
definición legal, características, elementos y requisitos con el agravante de que no existe al
momento jurisprudencia nacional sobre el tema en vista de la derogatoria al Código de
Procedimiento Civil sin que se haya dejado a salvo nada sobre los fallos de triple reiteración
y aplicación obligatoria, a la presente fecha habrá que esperar para que se susciten
controversias que lleguen vía casación o acción extraordinaria de protección ante la Corte
Nacional de Justicia o ante la Corte Constitucional.
Hay que recalcar que el artículo 187 del COGEP, establece que la declaración de parte es el
testimonio que realiza una de las partes, en consecuencia estamos frente a un aparente vacío
legal que la misma técnica jurídica nos permite asimilar de una norma a otra, sin que esto sea
considerado como interpretación extensiva ni analógica, sino que recurriendo a la doctrina
sería lo que se conoce como leyes incompletas que vendrían a ser aquellas que no tienen
algunos elementos constitutivos de la norma, como la hipótesis, el precepto o la
consecuencia; se puede considerar que las normas incompletas son disposiciones o normas de
tipo complementarias que sirven de complemento de otra norma, no son más que normas
complementarias en vista de que no contienen los elementos indicados pero son de todas
formas principios indispensables que complementa a otras normas.
En materia penal por ejemplo el autor español, Muñoz Conde, dice que a estas leyes penales
se las debería llamar únicamente fragmentos de normas, puesto que son normas peculiares
que no tienen significado autónomo, porque a solas estas normas no serían entendibles,
desenvolviéndose en conexión con otras normas. Por otra parte Quirós, manifiesta que estas
normas alcanzan a ampliar las definiciones dadas en el Código y responden a razones de
técnica y economía legislativa; o bien puede tratarse de leyes en blanco, de cuyo origen se
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entiende que eran una delegación del legislador a otra instancia judicial o de carácter
administrativo, con la finalidad de que cualquiera de esas instancias, sea la que pueda
determinar o especificar la conducta, las sanciones y las consecuencias. Mezger, al respecto
sostiene que el complemento de las normas penales en blanco, puede existir en otras leyes
emanadas de otras instancias legislativas y que su complemento es parte integrante del tipo o
delito. El aporte de Hans Kelsen, consiste en afirmar sobre estas normas penales, que son
aquellas que contienen solamente la conminación punitiva y que cuando se refieren al tipo se
dirigen a otras normas.
Entonces la definición de declaración de parte, establece que se trata del “testimonio” de
alguna de las partes, por lo que el Capítulo II respecto a la Prueba Testimonial, cuyo artículo
174 del COGEP establece que la prueba testimonial es la declaración que rinde una de las
partes o un tercero. Es del mismo texto legal vigente, del cual pueden derivarse sus
requisitos, en tal sentido los requisitos de validez de esta prueba, son:
1. Que se practique en la audiencia de juicio directamente o por medio de video
conferencia.
2. Se la realiza mediante interrogatorio de quien la solicita y con contrainterrogatorio de
la contraparte.
3. Queda a salvo el derecho del juzgador se solicitar aclaración sobre un tema puntual.
4. Tiene que realizarse en el idioma del declarante con presencia de un intérprete.
5. Las preguntas a los testigos no pueden ser capciosas, sugestivas, compuestas, vagas,
confusas, impertinentes o hipotéticas.
6. La prueba testimonial debe estar precedida de juramento rendido ante el juzgador.
7. Debe ser rendida personalmente y dentro de audiencia.
8. La obligatoriedad de la presencia del testigo a la audiencia sea de manera voluntaria o
a través de apremio policial.
9. El declarante señalará sus generales de ley.
10. No podrá el declarante leer notas ni apuntes a menos que se trate de valores o cifras.
11. Estos serían los requisitos de validez que deben verificarse su cumplimiento para
rendir la prueba testimonial, pero solamente si es que se aceptare la asimilación de
figuras por causa de la anomia legal respecto de la confesión judicial o de la
declaración de parte.
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Propiamente la doctrina legal en materia procesal civil, nos fija cuáles son los requisitos que
en efecto deberían constar en el COGEP y que son indispensables para considerarla, siendo
los siguientes:
a) Requisitos para su existencia:
a.1. Únicamente se acepta que se rendida por los sujetos que en efecto sean parte del proceso.
a.2. Tiene que ser personal, solamente por excepción se permite que se la pueda evacuar por
medio de interpuesta persona, pero se puede considera que se la acepta cuando la deben
rendir los representantes de las personas jurídicas y quienes están sujetos a tutela o curaduría.
a.3. Debe referirse a hechos, es decir, que por su simplicidad la declaración debe ser simple y
ella no puede orientarse a varios hechos, por lo cual en la doctrina del derecho civil sobre este
tema en particular, se ha llegado a aceptar que deben existir tantas declaraciones o
confesiones, según cuantos hechos diversos se deseen averiguar.
a.4. Versa sobre hechos personales, es decir, que sean propios del declarante o de la persona
representada o en efecto puede también considerarse que se trata de los hechos que el
declarante tenga conocimiento, puesto que jurídicamente son los únicos que tienen esa
capacidad de vincularle al declarante, deviniendo consecuencias contrarias en su contra o
beneficiosas para la solicitante.
a.5. La declaración tiene que cumplir una función probatoria.
a.6. En cuanto a los requisitos de conciencia y voluntad, se establece que por garantía del
derecho de defensa no se puede obligar a declarar los hechos a ninguna persona, sin embargo
la omisión o silencio del declarante deben ser observados y evaluados por el juzgador.
a.7. Debe ser expresa y cierta, el juzgador no puede inferir o asumir qué quiso decir el
declarante, por ello se establece que las respuestas tiene el carácter de categóricas, sin que se
presten a ambigüedades ni a dudas.
a.8. El declarante debe ser capaz ante la ley.
b) Requisitos de validez:
b.1. Justificar la personería y el derecho por el cual comparece, circunstancia con la cual se
debe justificar en el caso de los representantes que se tenga la facultad para declarar.
b.2. Tiene que ser una declaración espontánea, sin fuerza ni amenaza.
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b.3. La declaración debe cumplir con formalidades, como el hecho de adjuntar en pliego de
peticiones en el caso de la confesión.
b.4. Para que la declaración tenga validez, la nulidad declarada del proceso o invocada en las
excepciones no debe afectarle, es decir, que de una u otra manera podría existir una nulidad y
declarársela pero esta debe ser ajena a la declaración o a la confesión, así el vicio del
procedimiento no debería afectar a la declaración salvo que se la realice ante un juez
incompetente.
c) Requisitos de eficacia:
c.1. La declaración no puede surtir efecto sobre derechos irrenunciables o sobre cosas que no
estén dentro del comercio humano, siendo esto lo que la doctrina del derecho procesal civil lo
ha llamado como “la disponibilidad del derecho”.
c.2. El derecho procesal o adjetivo es una parte técnica, por lo cual cuenta con sus
particularidades, y una de ellas respecto de la declaración de parte es la denominada
“conducencia de la declaración” esto significa que el hecho declarado debe estar permitido
para ser declarado dentro del ordenamiento jurídico, es decir que en este caso el
ordenamiento no le niegue la facultad legal a la declaración para acreditar cierto hecho como
por ejemplo las obligaciones contraídas que no pasen de ochenta dólares norteamericanos no
son objeto de demostración por medio de testigos o que en su defecto la misma legislación,
disponga la validez de otro medio de prueba como por ejemplo cuando dispone que los
contratos sobre bienes inmuebles, solamente se realizaran por medio de escritura pública
celebrada ante notario.
c.3. Que el hecho que se declara sea posible, puesto que la declaración realizada sobre hechos
imposibles es ineficaz.
c.4. La declaración no debe ser dolosa.
c.5. La declaración no puede surtir valor jurídico alguno, cuando se la realiza sobre
presunciones legales de derecho o absolutas.
c.6. Cuando se solicita la declaración, esta no puede ser solicitada en contra de circunstancias
que ya tienen la calidad de cosa juzgada.
c.7. No puede pedirse la declaración, para demostrar hechos notorios.
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c.8. Que la declaración no pueda ser desvirtuada por otros medios probatorios que tengan la
fuerza o la eficacia para desvirtuarla.
c.9. La declaración debe estar sustentada o acreditada con los medios correspondientes, como
son ir acompañada de copias certificadas o de actuaciones judiciales.
c.10. Está debe ser realizada oportunamente, en nuestro caso dentro de la audiencia de
prueba.
2.3. ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS Y DEL ESTABLECIMIENTO DE
UN DERECHO CON LA SOLA DECLARACIÓN DE PARTE.
Tanto la declaración de parte cuanto la confesión judicial, tienen indiscutiblemente por
finalidad el esclarecimiento de los hechos o el establecimiento de un derecho.
Sin embargo ya de por sí como está concebida la idea y la regulación legal en el Código
General de Procesos, no está tan reforzada la idea en virtud de que se encontraría confundida
la institución legal, una cosa es la declaración testimonial que es la actividad propia de los
testigos, es decir de terceras personas que puedan atestiguar sobre lo que conocen respecto de
ciertos hechos o circunstancias y otra es la declaración de parte, en vista de que ésta debe ser
voluntaria y solamente sobre los hechos que el sujeto desee declarar voluntariamente.
La confesión judicial en cambio es la declaración o reconocimiento que hace una persona en
contra de sí mismo de manera juramentada sobre la verdad de un hecho o la existencia de un
derecho, adicionalmente a ello el hecho de estar contenida en un pliego de absolución de
posiciones, se la puede dirigir por parte del solicitante sobre el hecho concreto, no así la
versión o declaración del declarante. Sobre ello se debe analizar qué es más gravoso o
perjudicial: la confesión judicial que puede acarrear la responsabilidad penal o la de daños y
perjuicios por la vía civil o en efecto atentar contra un derecho de la persona al no establecer
una regulación concreta sino una que puede o no ser aceptada en los términos explicados de
las leyes incompletas y de las leyes en blanco o con la cual se ha establecido que el
testimonio (acción propia del testigo) en los términos establecidos en el artículo 175 del
COGEP el cual prevé que “…La o el juzgador podrá ordenar a la o el declarante que
responda a lo preguntado…”.
La declaración de parte en cuanto trataría de ser utilizada para el esclarecimiento de los
hechos tanto para el establecimiento de un derecho, sería subjetiva en vista de que no se la
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puede considerar la reina de las pruebas por su confusión conceptual, ya que se encuentra
más apegada a la prueba testimonial y por ello tampoco está rodeada de los formalismos y
solemnidades propias de la confesión judicial que son las que le proporcionan su valor
procesal y brindan seguridad jurídica a la personas, además si consideramos que se encasilla
en las pruebas testimoniales, debemos recordar que la declaración testimonial es un acto
procesal, con el que se la informa al juzgador sobre lo que se conoce respecto de los hechos,
esto únicamente permite que los testigos o incluso el mismo declarante, restringa la prueba a
tan solo proporcionar ciertos elementos o juicios de valor acerca de la verdad o falsedad de
los hechos declarados.
La declaración de parte, puede ser considerada como la versión que una de las partes puede
rendirla anticipadamente, como acto urgente o ya dentro de juicio, pero en ninguna parte del
COGEP se la establece como diligencia preparatoria, es por ello que si se quisiera invocar el
principio jurídico establecido por Hans Kelsen, en cuanto sentó que lo que no está
expresamente prohibido por la ley está permitido, sería contraponerse al espíritu de este
código en vista de que saliéndose de la técnica procesal civil, lo que se desea evitar en
nombre del garantismo constitucional es justamente evitar la responsabilidad penal o la de
daños y perjuicios civiles que se puedan establecer en contra del confesante, pero considerar
que las cosas ya no funcionen de esa manera en un campo específico del Derecho, es crear
arbitrariedad legal y un cierto libertinaje conceptual que puede acarrear la inimputabilidad y
propiciar la misma inestabilidad jurídica dejando a los individuos en estado de indefensión,
cortando las posibilidades de acceder al órgano judicial por falta de prueba o simplemente
por no contar con una institución jurídica que les permita obtener una prueba lo
suficientemente apta para poder deducir alguna acción judicial.
Se debe recordar también que la labor del Derecho no es volver lícito lo ilícito, ni legal lo
ilegal, ni justo lo injusto, mucho menos volver legítimo lo ilegítimo. La labor del Derecho,
desde un punto de vista práctico es justamente que los actos legítimos estén garantizados a
través de la legalidad, cuando estos corren peligro de ser desconocidos arbitrariamente. En tal
consideración el Derecho se vincula a la Ciencia Política ya que por el modelo de Estado que
se elija y de la idea que se tenga de justicia se implementarán regulaciones más justas o
injustas que otras, lo cual depende de la tolerancia social o de las conveniencias del
conglomerado; recordando a Emilio Durkheim, para quien las ideas de libertad, justicia,
26
equidad, etc., nacen de las reclamaciones o roces de la sociedad, es decir, de su exigencia y
necesidad.
Por principio hay ideas que son inmanentes y otras que son permanentes, el Derecho
mantiene las dos es decir, hay principios que le corresponden y por eso le pertenecen
íntegramente, en tal consideración el derecho cuando está en duda de su existencia necesita
de un mecanismo que funcione para su reconocimiento; los hechos en cambio pueden estar
confusos e incluso olvidados y para ello se necesita de mecanismos normativos que se
encuentren correctamente legislados no para su establecimiento sino para su esclarecimiento,
es decir, pretender quizá saber las condiciones bajo las cuales se generaron o establecieron,
por ello con mucha lógica se han regulado los requisitos de validez de las obligaciones, en tal
consideración ellas deben consistir en que la persona sea legalmente capaz; que consienta en
dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un
objeto lícito; y, que tenga una causa lícita, lo que para el negocio jurídico se reduce a dos
condiciones: una, que sea físicamente posible y dos, que sea legalmente posible.
Si bien es cierto que la prueba testimonial es una de las pruebas más antiguas que se conocen
en casi todas las culturas a lo largo del desarrollo de la civilización, no es menos cierto que
depende de factores internos del mismo sujeto que los declara a pesar de ser un tercero ajeno
al proceso; por otra parte se le ha tratado de revestir de garantías procesales mayores para que
los testigos queden de una u otra forma obligados a testificar la verdad de los hechos que
conocen, así por ejemplo se estableció el delito de falso testimonio, delitos contra la fe
pública, figuras punitivas como el inducir a error o engaño, solemnidades y formalidades
como el hecho de rendir juramento de declarar la verdad de los hechos, advertirle de la
sanción por faltar a la verdad, imponer multa pecuniaria por el hecho de no comparecer,
declararle en rebeldía, etc.; pero no por ello deja de ser lo que es. Sobre este particular, se
puede decir que la prueba testimonial o de testigos a la que se asimilaría la declaración de
parte, pudiera considerar el hecho de confrontar los testimonios, por tanto por su forma
propiamente el juez pudiera disponer un careo entre testigos y en este caso no sería ajeno que
también lo haga cuando se trate de evacuar la declaración de parte en la audiencia de juicio,
circunstancia que es ajena a la confesión judicial.
La Confesión judicial como tal a pesar de que haya sido expresamente derogada, tiene
vigencia y cuenta con tres momentos para poderla practicar: 1) puede ser solicitada como
27
diligencia preparatoria; 2) puede ser solicitada como prueba dentro de juicio; y, 3) puede ser
practicada hasta antes de vencer el término para dictar sentencia o auto definitivo.
En definitiva por la falta de garantías, por la naturaleza a la que pertenece jurídicamente y por
la forma de evacuar, la declaración de parte es una prueba subjetiva rendida por cualquiera de
las partes a su conveniencia y como se encuentra sujeta a conveniencia personal, representada
mentalmente por su titular, además de que no versa sobre nada técnico, quedará sujeta a la
valoración del juez de forma razonada quedando a libertad del juez de valorarla con sana
crítica y apreciar el mérito de lo declarado y podría ser aún más que lo declarado afecte el
juicio de valor o impresión que provoque el declarante en el juez, por lo que su validez en
tanto se dirija al esclarecimiento de los hechos o al establecimiento del derecho es relativa
puesto que el mismo declarante pudiera causar confusión ya que su declaración pudiera ser
auténtica o no coincidente con la realidad, es por ello que se considera teóricamente que la
declaración de parte es “una declaración de ciencia o de conocimiento” razón por la cual su
validez dependerá también de la confianza o desconfianza no solamente de los hechos
declarados sino que provoque el sujeto procesal llamado a rendirla. La técnica testimonial
que debe aplicarse para que surta validez procesal la declaración de parte, establece que se
deben apreciar la forma y contenido de las respuestas, la validez, seriedad, y conducencia de
la declaración, las reglas que en cada legislación se establezcan sobre la divisibilidad,
aclaraciones, contradicciones y rectificaciones, así también la personalidad del declarante, los
motivos por los cuales no responde alguna cuestión o la forma evasiva de responder.
Para Devis Echandía, la declaración testimonial a la que pertenecería la declaración de parte,
se caracteriza por:
1) Constituir un acto jurídico, puesto que se la realiza de manera consciente;
2) Constituye un acto procesal;
3) Sirve como medio de prueba judicial;
4) Se trata de una prueba indirecta, personal, representativa y además histórica;
5) Propiamente es una narración de hechos;
6) Constituye una declaración sobre algo específico.
28
2.4. EJERCICIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL SILENCIO CUANDO
SE SOLICITE LA DECLARACIÓN DE PARTE.
Existe dentro del negocio o acto jurídico, doctrinariamente tres tipos o formas de
manifestación de la voluntad, como son:
1) La voluntad expresa
2) La voluntad tácita.
3) El silencio.
Este último tiene validez, en diferentes épocas del desarrollo del Derecho y en diferentes
esferas, así encontramos: “En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor.
Así, si alguien me propone un contrato y yo nada digo, no se puede entender que lo haya
aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones cuando por las circunstancias
concretas la parte tiene obligación de expresarse y no lo hace. Así, si una filia manifiesta a su
pater que contraerá nupcias y este guarda silencio, no oponiéndose cabe entender que las
acepta. También si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a éste su embarazo,
el silencio del marido es una confesión de su paternidad. Igualmente en la in iure cessio, ante
la afirmación de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el magistrado ser suya,
el silencio de la otra debe tomarse como conformidad con el acto.” 7.
Pues en la obra “el abc DEL DERECHO CIVIL”, de la Universidad de San Marcos,
encontramos respecto del silencio, como manifestación de la voluntad que: “el silencio
importa manifestación de la voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese
significado.” (pág.72).
“El silencio puede, puede en ciertas circunstancias ser considerado como manifestación de
voluntad.”. (pág. 72)
“Por consiguiente, es una figura sui generis, no es expresa ni tácita; el mérito declarativo del
silencio radica en la especial relación jurídica de las partes, y los casos están expresamente
determinados en la ley.” (pág. 72).
7 DI PIETRO, Alfredo Y LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique. Manual de Derecho Romano.
Ediciones Depalma. Cuarta Edición. Buenos Aires, 2001 (pág. 144).
29
Además sobre el silencio se debe considerar que “El silencio, en sí mismo considerado, no es
afirmación ni negación y no puede ser manifestación de la voluntad porque nada expresa” //
“Entonces, el silencio de una persona que está obligada a hablar, unido a otras circunstancias,
es lo que permite interpretar en ciertos casos, como declaración tácita de voluntad” 8
Desde el punto de vista de normas sustantivas como el Artículo 2029 del Código Civil, entre
otros por ejemplo: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, el silencio de aquellas se
tendrá por aceptación”.
Entonces de todo lo citado mediante las citas textuales, diremos que el silencio surte efectos
cuando las partes que intervienen a declarar su voluntad, le dan algún efecto y cuando es la
misma ley la que le da algún efecto diferente al que desearon las partes. De la cita textual del
artículo 77 de nuestra Constitución de la República, se encuentra en relación a los procesos
penales únicamente que la persona puede acogerse al derecho al silencio.
En el Código General de Procesos, se encuentra regulado coercitivamente en el artículo 175
bajo el Capítulo II de la Prueba Testimonial, Sección I, Reglas Generales, que “La o el
declarante deberá contestar a las preguntas que se le formulen. La o el juzgador podrá
ordenar a la o el declarante que responda lo preguntado…’, por lo que más adelante en la
aplicación del mismo código deberán analizar las instancias respectivas como son la Corte
Constitucional o la Corte Nacional, que tan legítimo es coaccionar moral o psicológicamente
a una persona para que a través del imperio ley, los jueces prevalidos de su autoridad
arranquen el testimonio de una persona dentro de un proceso, especialmente cuando se trate
de ejercer el derecho a la defensa de personas pertenecientes a los grupos de atención
prioritaria, etc., además tampoco se establecen o prohíben las formas de obtener el testimonio
ni la declaración de parte.
8 (Max Coellar Espinosa. Universidad de Cuenca. Materia de Teoría General del Negocio
Jurídico).
30
2.5. LA DECLARACIÓN DE PARTE RESPECTO A LA INTENCIÓN Y
VOLUNTAD DE DECLARAR CONTRA SÍ MISMO RESPECTO DE LOS
HECHOS CONTROVERTIDOS, EL DERECHO DISCUTIDO O LA
EXISTENCIA DE UN DERECHO.
Los requisitos que deben estar presentes para que una persona sea legalmente responsable de
sus actos, son la conciencia y la voluntad; entendiéndose a la conciencia como la
comprensión de lo que sucede en la realidad y la voluntad el deseo de efectuar determinada
acción.
Partiendo de este punto, vemos que en la vida real en la que se desenvuelven las
circunstancias de importancia para el mundo de lo jurídico y que crearán la necesidad de
contar con la declaración de parte, se deben considerar los elementos tanto psíquicos cuanto
morales del individuo que se traducirían en la conciencia y la voluntad, que entendidos desde
otro punto equivalen a la potencia del acto generador de efectos jurídicos, es decir, de
derechos y obligaciones recíprocos entre los sujetos.
La declaración de parte, es decir, la que realiza el compareciente actor o demandado en
contra de sí mismo respecto de los hechos controvertidos, el derecho discutido o la existencia
de un derecho, puede o no ser utilizado válidamente dentro de un proceso judicial, por tanto
el juez valorará respecto de su utilidad o no dentro de un proceso en el que se acreditará su
verdad o falsedad, la certeza o no de lo que es materia de controversia y discusión entre las
partes.
Actualmente existen métodos científicos que servirían para poder establecer si el sujeto que
rinde la declaración de parte, dice o no la verdad aparte de las consideraciones que se deben
realizar sobre sus antecedentes y personalidad, así por ejemplo existen los
electroencefalogramas con los cuales se pueden detectar las ondas cerebrales, los
electrocardiogramas que pueden servir para analizar los latidos del corazón, el polígrafo o
detector de mentiras, los test psicológicos de personalidad aplicados a lo legal con lo cual se
ha venido desarrollando la psicología del testimonio, las micro expresiones faciales, etc., que
han superado ya a los métodos anteriores establecidos para esta prueba como eran los
sistemas que actualmente se encuentran proscritos como la prueba tasada o la íntima
convicción del juez.
31
En cuanto se plantea el tema de la intención y voluntad de que una de las partes en un
proceso judicial declare en contra de sí mismo respecto de los hechos controvertidos, el
derecho discutido o la existencia de un derecho, se entiende que la intención es el elemento
que determina la conciencia del acto puesto que equivaldría al designio reflexivo de obrar o
producir un efecto; por su parte la voluntad consiste en la facultad de decidir y ordenar la
propia conducta, por tanto un acto es voluntario cuando se lo ejerza sin ningún tipo de
coacción.
En este sentido, la declaración de parte busca surtir efectos probatorios como parte del
procedimiento en un proceso judicial, y, esos efectos son justamente esclarecer un derecho y
demostrar la existencia de él. Al respecto antes de seguir con el tema, sin hacer mayores
profundizaciones, puntualicemos en que existen los vicios de la voluntad que son el error, la
fuerza y el dolo, así también existen vicios de procedimiento que son: la falta de Jurisdicción,
incompetencia del juzgador en el proceso que se ventila; ilegitimidad de personería, falta de
citación con la demanda a la o el demandado o a quien legalmente lo represente; falta de
notificación a las partes con la convocatoria a las audiencias, falta de notificación a las partes
con la sentencia; la no conformación del tribunal con el número de juzgadores que la ley
prescribe, lo que en la doctrina se traduciría en vicios:
- In Iudicando: constituyen vicio del juicio respecto al contenido de fondo del proceso. Son
propiamente la violación de la norma sustantiva y pueden ser:
1. Error de hecho: se produce en el momento en el cual se da una interpretación
diferente a las pruebas actuadas en el proceso.
2. Error de derecho: es la aplicación indebida, falta de aplicación, errónea interpretación
de normas procesales; falta de requisitos exigidos en la sentencia o auto; falta de
motivación; cuando lo resuelto sea ajeno al proceso; cuando se conceda más de lo
reclamado; se omita algún punto de la controversia; aplicación indebida de las normas
jurídicas respecto de la valoración de la prueba; equivocada aplicación o no
aplicación de normas sustantivas en la sentencia o auto; aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de normas de derecho sustantivo y precedentes
jurisprudenciales obligatorios.
- In Procedendo o vicios de actividad o defectos en el proceso: se producen cuando no se
ejecuta lo dispuesto en una norma de tipo procesal o en su defecto contravenir a lo
establecido en normas procesales, generalmente son irregularidades o defectos en el proceso,
32
relacionadas con la violación del debido proceso y su efecto es el de producir la nulidad del
proceso.
- Errores In Cogitando o vicio de razonamiento: se da por la ausencia o defecto de alguna de
las premisas en el proceso o por la violación de las reglas de la lógica, permitiendo que se
constate la falta de motivación o también la motivación defectuosa.
Entonces en la disposición del artículo 175 del COGEP, se prevé que “La o el declarante
deberá contestar a las preguntas que se le formulen. La o el juzgador podrá ordenar a la o el
declarante que responda lo preguntado”; con lo cual de una u otra forma se estaría atentando
al derecho a la defensa entrando en conflicto la legalidad de lo regulado con la legitimad, en
vista de que no se debe por principio y garantía fundamental y universal forzar a declarar a
ninguna persona, puesto que o bien se estaría incurriendo en vicio de la voluntad o en vicio
de procedimiento, además susceptibles de reclamación y reparación constitucional.
33
EPÍGRAFE III
3. LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS
3.1. DEFINICIÓN LEGAL DE ACTO PREPARATORIO.
En materia civil el alma o sustento principal es la prueba; si consideramos el hecho de que el
derecho es circunstancial no en el sentido de la subjetividad, sino que se lo ejerce de acuerdo
a cómo se presenten los hechos. Es por este motivo que al analizar previamente cada
situación o circunstancia, queda a criterio de cada profesional, ver lo mejor para su cliente y
poder asegurar el resultado, es decir, se debe realizar un juicio de valor de los hechos para
analizar las pruebas que les correspondan y con las cuales se pueda contar, de esta evaluación
dependerá el resultado que se obtenga, por ello en el Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual de Guillermo Cabanellas, se define al acto preparatorio como “El preliminar y
encaminado a facilitar o producir otro” 9, motivo por el cual las diligencias preliminares, son
las que tienen por finalidad preparar las pruebas para el juicio a través de las comprobaciones
que permitan que la parte solicitante cuente con mejor fundamento y seguridad respecto de
sus pretensiones, de ello que la diligencia preparatoria, preliminar o simplemente acto
preparatorio cuentan con diferentes requisitos para su ejercicio según de la que se trate así por
ejemplo en la acción ejecutiva se puede pedir el reconocimiento de documentos que no
contienen la ejecución o que se reconozca la firma en un documento que contenga algún tipo
de obligación, provocando en este caso que la acción ejecutiva se establezca aun así se niegue
el contenido del documento exhibido.
Todos los procesos civiles empiezan a petición de parte y comienzan propiamente con la
deducción de una acción, comúnmente se sostiene que las acciones civiles comienzan con la
demanda. Sin embargo suele ocurrir que puede existir la incertidumbre sobre dichos hechos o
que en efecto se puedan desconocer pormenores sobre ellos, provocando cierta incertidumbre
o inseguridad sobre los elementos de prueba con los que se cuenta para deducir la acción.
En materia procesal civil, al acto preparatorio se le conoce también como diligencia
preparatoria o preliminar, pues constituyen propiamente el procedimiento que tiende a
establecer o también a esclarecer el sustento eficaz de un proceso judicial, es decir, que la
9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Ciencias Jurídicas. Editorial
Heliasta S.R.L. Edición Actualizada 2006. Buenos Aires – Argentina.
34
acción puede girar en torno a la diligencia preliminar o preparatoria, entonces estos tipos de
actos previos son los que “…se refieren a aquellos hechos, elementos o datos que son
necesarios e indispensable conocer o tener para iniciar correctamente un proceso, facilitar su
desarrollo o asegurar la eficacia de la sentencia que en su día se dicte, como su nombre indica
son anteriores al juicio y aun cuando pueda intervenir el deudor, no implica contienda, sino
mera comprobación de un hecho, dado que el juicio solo principia por demanda"10.
Sobre los actos preparatorios se ha llegado a considerar que son un “…conjunto de
actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar cuestiones que pudieran surgir antes del
nacimiento del proceso principal, por lo que se trata de un procedimiento aclaratorio que
carece de ejecutabilidad. Las diligencias preliminares constituyen una facultad atribuida
exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de obtener los datos necesarios
para facilitar un proceso posterior, condicionar su existencia o, en su caso, asegurar la
eficacia de una sentencia que en su día haya de dictarse” 11.
La doctrina jurídica al respecto del acto preparatorio es coincidente al plantear que su
presupuesto es de "numerus clausus" (número de fases) por lo cual solo pueden solicitarse
aquellas que se incluyan en la norma que los regula, debiendo rechazarse las que no estén
contempladas expresamente. Su fundamento es la seguridad jurídica, ya que evita que se
puedan practicar diligencias con fines distintos a los determinados en la ley.
De acuerdo a como se define el tema de la diligencia preparatoria en el Código General de
Procesos, está es la que se utiliza para determinar o completar la legitimación activa o pasiva
de las partes en el futuro proceso y para anticipar la práctica de prueba urgente que pudiera
perderse. Criterio que si bien es cierto más que su definición constituye su función en
cualquiera de sus sentidos es restrictiva y distante de su naturaleza doctrinaria, porque tanto
determinar cuanto para completar la legitimación activa o pasiva, existen las excepciones
dilatorias y perentorias, aún más que ninguna de las diligencias preparatorias establecidas
tendría siquiera aplicación en cuanto sirva para establecer la legitimación de personería ni
activa ni pasiva, puesto que aquellas versan sobre la persona y su relación con el proceso
mientras que las diligencias preparatorias constantes del COGEP, versan sobre los objetos y
su estado.
10 guiasjuridicas.wolterskluwer.es/home/
11 guiasjuridicas.wolterskluwer.es/home/
35
Sin embargo de lo sostenido, en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de
Manuel Ossorio, sobre este tema se encuentra una pequeña referencia doctrinaria, que
serviría para explicar lo que el legislador ecuatoriano pudo haber pretendido establecer
mediante el artículo 120 del actual Código General de Procesos. En tal consideración en el
texto señalado se encuentra que las diligencias preparatorias o preliminares son medidas
propias del proceso de conocimiento para que el futuro demandante, prepare su acción o para
que el futuro demandado prepare su defensa, solicitando por ejemplo que la persona en contra
de quien irá dirigida la demanda rinda declaración jurada sobre el hecho que será sujeto de
controversia y que además es relativo a su personalidad, que depende de su comprobación
para establecerse el juicio, que la cosa mueble objeto de una acción real sea exhibida, que se
exhiba un testamento en el que conste la calidad de heredero, coheredero o legatario, para el
caso de la evicción que el comprador exhiba el título de la cosa comprada; en materia de
reivindicación se declare en qué calidad tiene el bien objeto de acción; que se cite o bien para
rendir cuentas o bien para realizar el reconocimiento de la obligación, lo cual sería una forma
de entender la disposición legal ecuatoriana incluso más adelante cuando deba generarse
jurisprudencia obligatoria sobre el tema.
Para el Dr. José García Falconí, estas diligencias son utilizadas con la finalidad de asegurar el
resultado de un juicio y para poder conseguir el reconocimiento de obligaciones o
documentos y que le sirven exclusivamente al sujeto activo para sustentar su acción y al
pasivo para justificar sus excepciones, más no dice que sirva para establecer la calidad del
legitimado activo o del pasivo como mal lo establece la disposición del artículo 120 del
Código General de Procesos.
Valdría decir que el acto preparatorio en sí no constituye cosa juzgada, más bien sirven para
entablar o constituir el juicio desde su comienzo; adicionalmente como no constituyen
controversia no es muy común observar que exista oposición de la persona en contra de quien
van dirigidas o solicitas su práctica, no son procedimientos contenciosos sino de jurisdicción
voluntaria, en todo caso de solicitárselas lo que ocurría es que la parte a quien se la solicita
pueda prever la acción que se entablará en su contra y preparar con anticipación su defensa.
36
3.2. CLASES DE ACTOS PREPARATORIOS.
En el Código de Procedimiento Civil que estuvo vigente hasta mayo del 2016, se establecía
que todo juicio comienza por la demanda, pudiéndole preceder a ésta las siguientes
diligencias o actos preparatorios:
1.- Confesión judicial;
2.- Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción;
3.- Exhibición y reconocimiento de documentos;
4.- Información sumaria o de nudo hecho, en los juicios de posesión efectiva, apertura de
testamentos y en los demás expresamente determinados por ley; y,
5.- Inspección judicial.
Vemos entonces que en el nuevo Código General de Procesos, se ha derogado a la confesión
judicial y su artículo 122 al respecto de cuáles son las diligencias preparatorias, establece:
Artículo 122.- Diligencias preparatorias. Además de otras de la misma naturaleza, podrá
solicitarse como diligencias preparatorias:
1. La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará
secuestro o embargo; la del testamento, cuando la o el peticionario se considere la o el
heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y
demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o
asociación; exhibición de los documentos necesarios para la rendición de cuentas por quien
se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en los
casos previstos en este Código.
2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de
su enajenante en caso de evicción o pretensiones similares.
3. El reconocimiento de un documento privado.
4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que
carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona
ausente y de la o del deudor que se oculta.
5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.
37
6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.
7. La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o
grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a
ausentarse del país en forma permanente o por un largo período.
En relación a este tema el artículo 181 del mismo COGEP, establece:
Artículo 181.- Declaración anticipada. La o el juzgador podrá recibir como prueba
anticipada, en audiencia especial, los testimonios de las personas gravemente enfermas, de las
físicamente imposibilitadas, de quienes van a salir del país y de todas aquellas que
demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio, siempre que se garantice el
ejercicio del derecho de contradicción de la contraparte.
A continuación antes de continuar con el análisis que corresponde, también se debe citar el
siguiente artículo para mantener la concordancia del tema propuesto:
Artículo 188.- Oportunidad de la declaración de parte. La declaración de parte se
practicará en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme
con lo dispuesto en este Código.
Con la finalidad de esclarecer hechos o establecer derechos, bien sea como diligencia previas,
bien como acto preparatorio o bien como declaración urgente, ya no consta la confesión
judicial, ni siquiera para poderla receptar dentro de juicio lo cual puede provocar inseguridad
jurídica e indefensión al ya no contar con un instrumento legal válido que permita incoar
acciones con un verdadero sustento por otra parte se estableció en la definición que a cada
una de las diligencias preparatorias le correspondían diferentes requisitos para poderlas
deducir, pues bien el mismo principio se mantendría en el COGEP. Vale indicar que si se
trató de implementar un código moderno que permita una tramitación más ágil de los
procesos a fin de evitar la acumulación, esto no dependía exclusivamente de los términos y
plazos establecidos en la ley sino de la actitud de los jueces, los términos realmente se los
establece como garantía del proceso más no como simples dilatorias.
En el procedimiento civil anterior, los jueces lo único que debieron haber evitado son las
dilatorias ajenas a los procesos e implementar los llamados de atención y sanciones
correctivas a los abogados. La confesión judicial vale indicar desde ahora, adelantándonos a
otro espacio del presente trabajo, es una herramienta jurídica válida que se puede acomodar
38
tranquilamente a cualquier modelo y prueba de ello fueron las confesiones judiciales rendidas
en la audiencia de juicio en materia laboral y de niñez.
En el Código de Procedimiento Civil, generalmente los actos preparatorios se tramitaban por
la vía especial y en muy raras ocasiones se escogía la vía sumaria, entendiéndose que el
trámite especial estaba dentro del sumario o se apegaban al trámite inicial del proceso,
cuando se solicitaban estas diligencias ya no como preparatorias sino como probatorias.
Actualmente se entendería que la vía de trámite que deben seguir las diligencias
preparatorias, obedecen a la acción en la cual se quiera hacerlas valer y además obedecen al
criterio de prevención de la competencia, con lo cual como ya lo dijimos anteriormente, el
juez ante quien se la propone es el juez que posteriormente debe conocer y tramitar el
proceso para la que se las solicite.
3.3. VALIDEZ DE LOS ACTOS PREPARATORIOS.
Los actos preparatorios, en doctrina constituirían prueba preconstituida, puesto que se la
prepara con anticipación para que pueda servir de elemento de verificación en el juicio que de
ellas se pueda originar, ya que como tal, el acto preparatorio está encaminado a facilitar o
producir otro acto; por su carácter preliminar sirven entonces para preparar un juicio con
determinadas pruebas que brinden mayor fundamento a las pretensiones establecidas en la
demanda.
La validez de los actos preparatorios ha sido aceptada en la doctrina del derecho procesal
civil, llámense como se llamen, cuando se reconoció la autonomía y límites en los cuales
actúa la materia civil, con su sistema y doctrina orgánicos propios.
En la actualidad ecuatoriana, cuando se aceptó el modelo garantista de la Constitución se creó
el criterio de la constitucionalización del Derecho, sin analizar sobre su legitimidad sino
solamente sobre la legalidad de supeditar todo el ordenamiento jurídico a la vigencia de la
Constitución.
Con el garantismo constitucional se cayó en muchas subjetividades legislativas, por lo que en
la misma Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, se establece
sobre el juez ya no solamente garantista sino creador de derecho, claro que es una
contradicción y una ambigüedad generada en la misma carta fundamental, ya que el artículo 1
establece que el Ecuador es un Estado constitucional de justicia y derechos.
39
De allí que muchos de los garantistas constitucionales a nivel nacional, de una u otra forma
atacan la constitucionalidad y el garantismo de la materia civil frente a la propuesta
constitucional y como la confesión judicial es la declaración que la parte la hace
voluntariamente en contra de sí mismo y puede acarrear responsabilidad penal por su
declaración, entonces la tendencia es defender la garantía establecida en el artículo 77 de la
Constitución en cuanto prevé que: “En todo proceso penal en que se haya privado de la
libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de
toda persona a la defensa incluye: (…) c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí
mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”.
Analizando la situación, la disposición constitucional se refiere a materia penal en estricto
sentido, más no a la civil, pero como se ha sostenido que la confesión judicial podría
conllevar a la deducción de la acción penal, entonces no se puede establecer responsabilidad
en contra de uno mismo. Sin embargo la responsabilidad es de naturaleza civil por los actos o
negocios u obligaciones contraídas a título personal, la confesión judicial inclusive establecía
su límite de validez en cuanto ella no podía ser utilizada como prueba en contra de terceras
personas, y, por otro lado, otros son los delitos que se pueden derivar por la declaración
juramentada contenida en el pliego de absoluciones de la confesión judicial, como por
ejemplo el delito de perjurio que es un delito autónomo en contra de la responsabilidad
ciudadana conforme lo establece el artículo 270 del Código Orgánico Integral Penal el cual
regula sobre el perjurio y el falso testimonio que: “La persona que, al declarar, confesar,
informar o traducir ante o a autoridad competente, falte a la verdad bajo juramento, cometa
perjurio, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años; cuando lo hace
sin juramento, cometa falso testimonio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno
a tres años…” o también considerar el contenido del artículo 272 del mismo COIP en cuanto
establece respecto del fraude procesal que: “La persona que con el fin de inducir a engaño a
la o al juez, en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, antes de un
procedimiento penal o durante él, oculte los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las
cosas, lugares o personas, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”.
En concreto sobre la validez de las diligencias previas como acto preparatorio, se puede
considerar como parte de este tema la disposición contenida en el artículo 268 del mismo
COIP, en cuanto establece que: “Las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional; las
o los árbitros en derecho que fallen contra ley expresa, en perjuicio de una de las partes;
40
procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda, en la
sustanciación de las causas” y que guarda armonía con la disposición legal contenida en el
artículo 128 del Código Orgánico de la Función Judicial, el cual establece que: “Es prohibido
a juezas y jueces: 1. Manifestar su opinión anticipada en causa que estuvieren juzgando o
debieren juzgar”.
Por tanto, la validez de las diligencias preparatorias dentro de un juicio civil, pudieran verse
afectadas por la jurisdicción y la competencia del juez, por su capacidad de ejercicio
jurisdiccional, incurriendo en causal de nulidad absoluta antes que por cualquier otra razón
puesto que incluso pudiere por la prevención de la competencia establecida en el COGEP,
cometerse el delito de prevaricato.
Habrá que observar para la validez de los actos preparatorios, que estos cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo 120 es decir, que se soliciten antes de juicio para
determinar o completar la legitimación activa o pasiva, anticipar la práctica de la prueba
urgente que pudiera perderse, estableciéndose actualmente como requisitos que deberán
verificarse:
1) Los nombres, apellidos y domicilio de la persona contra quien promoverá el proceso,
2) El objeto del mismo; y,
3) La finalidad concreta del acto solicitado.
La declaración de parte debería asimilarse a la confesión judicial, en la cual había mayor
amplitud o campo de acción, puesto que se establecían los requisitos fácticos que debían
concurrir:
1. ¿Quién podía solicitar la confesión judicial?
Recordando el principio rector de la materia procesal civil, la confesión judicial podía ser
solicitada a petición de parte, es decir, por al actor o por el demandado, siendo el requisito
procesal y técnico que solamente se podía solicitarla entre las partes que se encontraban en
conflicto o de las que se requería se aclare un hecho o se establezca un derecho, se podía
solicitar al procurador judicial o inclusive a las personas que ejercían representación de otras;
el juez también podía solicitar la confesión judicial pero a modo de averiguaciones de forma
interrogativa, más no de forma afirmativa.
2. ¿A quién se podía solicitar confesión judicial?
41
Este punto era con el que se podía establecer la personería de las sujetos a quienes se les
podía solicitar la confesión judicial, que por lógica era a la contraparte procesal, al
procurador común, al representante legal para el caso de personas declaradas incapaces
legalmente o a los representantes de personas jurídicas; a los insolventes solamente cuando
existían conflictos extrapatrimoniales o por excepción cuando la ley les daba la facultad para
hacerlo; a los cedentes o endosantes de un crédito sobre los hechos que se generarían en el
período en el que fungieron como acreedores o tenedores del crédito; al procurador judicial
siempre que no se solicitaba la presencia de la parte requerida para que comparezca
personalmente y no por interpuesta persona.
3. Momentos en el cual se podía solicitar la práctica de la diligencia.
Se la podía solicitar como diligencia previa o preparatoria antes de juicio; se la podía solicitar
dentro de la prueba; en cualquier estado del proceso judicial antes de sentencia o auto
definitivo; había como solicitarla en segunda instancia solamente en juicios ordinarios, antes
de que concluya el término para dictar sentencia.
3.4. APLICACIÓN DE LA DILIGENCIA PREPARATORIA.
El principio legal de la diligencia preparatoria es que “Todo proceso podrá ser precedido de
una diligencia preparatoria, a petición de parte…”.
Al decirse que todo proceso puede ser precedido por una diligencia preparatoria, se
entendería que son todos los procesos establecidos en el Código General de Procesos, es
decir, podrán hacerlo dependiendo del trámite o de la materia.
Por el trámite que deben darse, se entendería entonces que son el ordinario, el ejecutivo, el
sumario y el monitorio.
Por la materia, serían los procesos civiles, contencioso administrativo y tributario, sociales
como inquilinato y laboral.
Llama especial atención que la diligencia preparatoria, tenga que seguir el trámite de la
acción que se pretenda seguir, puesto que a este tipo de diligencia siempre se le consideró de
jurisdicción voluntaria y al ser un acto de esta naturaleza, no cabía mayores incidentes y
mucho menos el recurso de apelación. Sin embargo encontramos en el artículo del COGEP,
que se ha establecido la facultad de que la persona a la que se solicite la práctica de esta
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diligencia pueda oponerse o solicitar su modificación o ampliación pudiendo apelarse tal
práctica surtiendo efecto diferido y aún si el juez niega la diligencia solicitada la parte que se
sintiere afectada podrá interponer su apelación, misma que surtirá efecto suspensivo.
Este punto del desarrollo del presente trabajo, va relacionado con la validez de los actos
preparatorios planteado anteriormente. En este contexto de ideas, vemos que en el COGEP,
se establecen al igual que en el anterior Código de Procedimiento Civil las solemnidades
sustanciales que deben contener todos los procesos y véase que la disposición del artículo
107 del COGEP no señala las nulidades de los juicios sino de “todos los procesos”
entendiéndose que las diligencias preparatorias también serían procesos de jurisdicción
voluntaria, entonces las solemnidades que deben observarse para no incurrir en nulidad que
afecte la validez procesal serían:
1. Jurisdicción.
2. Competencia de la o del juzgador en el proceso que se ventila.
3. Legitimidad de personería.
4. Citación con la demanda a la o el demandado o a quien legalmente lo represente.
5. Notificación a las partes con la convocatoria a las audiencias.
6. Notificación a las partes con la sentencia.
7. Conformación del tribunal con el número de juzgadores que la ley prescribe.
En el inciso final del artículo 107 del COGEP se establece que “Solamente se podrá declarar
la nulidad de un acto procesal en los casos en los que la ley señale expresamente tal efecto”,
en tal razón estos serían los requisitos que debe cumplirse para que no se declare nulo una
diligencia preparatoria, en relación al artículo transcrito anteriormente del Código General de
Procesos.
3.5. LA DECLARACIÓN DE PARTE COMO DILIGENCIA PREPARATORIA.
No se encuentra establecida la diligencia preparatoria como diligencia previa dentro del
COGEP, se le ha dado otra utilidad como se lo ha venido explicando ya que se encuentra por
fuera de los actos de jurisdicción voluntaria, por lo que solamente cabe la declaración de
parte dentro de un proceso a solicitud de cualquiera de las partes o cuando se traten de actos
urgentes.
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Motivo por el cual se debería esclarecer su definición y brindarle una ubicación dentro de las
pruebas procesales para poderla tratar y desarrollar, más aún que se la debería tratar como a
la misma confesión judicial y brindarle los efectos de ella.
Debemos recordar el planteamiento inicial realizado sobre la declaración de parte y es que
ella es un medio probatorio, que se basa en lo que se podría determinar como una
“declaración de conocimiento” realizada ante un juez por cualquiera de las partes llámese
actor o demandado, considerada siempre como la confesión o declaración atinente a los
hechos que constituyen el objeto de la controversia.
Así Abelenda, citado en la obra de Alberto Hinostroza, aporta elementos importantes en
cuanto se refiere a la declaración de parte como prueba anticipada cuando establece que “…la
confesión desde el punto de vista civil y como prueba de los hechos o actos jurídicos, es la
declaración judicial o extrajudicial, espontánea o provocada por interrogatorio de la parte
contraria o por el juez directamente en un juicio, mediante la cual una parte capaz negocial (y
de obligarse), reconoce total o parcialmente un hecho o circunstancia que puede producir
consecuencias jurídicas a su cargo” 12.
Entonces según la interpretación que puede darse al autor citado, se establece que puede
pedirse como diligencia preparatoria y por eso la describe como la declaración extrajudicial,
sería espontánea cuando el declarante la rinde libre y voluntariamente y provocada cuando la
declaración es solicitada o promovida por la contraparte procesal, para que quien la rinde
pueda reconocer total o parcialmente un hecho que puede acarrear consecuencias de tipo
jurídico en su contra.
La declaración de parte, debería servir antes de un proceso judicial como medio probatorio
para poder establecer un derecho o esclarecer un hecho que será objeto de controversia o
incertidumbre jurídica, sin embargo no se la ha considerado así en el Código General de
Procesos, por lo cual esta declaración de parte queda relegada a dos situaciones una, con la
cual se la limita a poderla solicitar por cualquiera de las partes a que sea rendida ante un juez
con juramento dentro de un proceso y dos, cuando se trata solamente de actos urgentes
tendientes a servir de prueba anticipada, lo que no permite que se la utilice para preparar la
prueba para poder ejercer correctamente la acción judicial que requiera alguna de las partes
de un proceso.
12 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
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EPÍGRAFE IV
4. LA PRUEBA PROCESAL
4.1. OBJETO DE LA PRUEBA PROCESAL.
Nuestras normas procesales hasta 1938, estaban confusas y se les daba idéntico tratamiento
tanto a los procedimientos en materia penal cuanto a los procedimientos en materia civil y
más todavía no había una diferencia entre la norma sustantiva con la adjetiva, claro está que
en la actualidad se ha superado ya esta deficiencia a pesar de que todavía encontremos
normas del Derecho Sustantivo inmersas en el Derecho Adjetivo y normas del procedimiento
en códigos y leyes sustantivos.
Esta situación del pasado hacía, que las pruebas también sean confundidas, pero como en el
siglo XIX, se dieron separaciones claras de los poderes o funciones de los Estados por lo que
fue necesario esclarecer y diferenciar el Derecho Público del Derecho Privado y el Derecho
Social, que empezaba a ser reconocido en el mundo de ese entonces como una tercera
división o clasificación del Derecho.
Con esta separación de funciones y nueva clasificación del Derecho, se planteó que las
normas del Derecho Público, no podían y no debían quedar en manos de la iniciativa privada
sino que debían ser administradas en el Estado, concretamente por la Función Judicial, como
tercer “Poder del Estado” al cual se le confirió la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, es decir, se radicó exclusivamente la jurisdicción y la competencia. Basados en estas
tendencias, que básicamente parten de la Revolución Francesa (1789 ) y que se materializan
en el mundo entero en el siglo XIX, así que el Ecuador no podía quedarse con un sistema
viejo, obsoleto, de poca aplicación y sobre todo no podía estancarse con un sistema procesal
y judicial históricamente deficientes.
Vista así la situación del Ecuador, que desde luego no era diferente a la latinoamericana,
vinieron reformas a la ley, ya para el año de 1938 el General Enríquez Gallo, dicta un nuevo
Código de Procedimiento Civil, provocándose un cambio en la justicia ecuatoriana desde
1938 y habiéndose realizado una clasificación del Derecho en Público, Privado y Social, que
en Latinoamérica y no se diga en el país tenía ya sus comienzos y daba sus primeros pasos.
El procedimiento civil, era lógico que se separe del procedimiento penal, puesto que desde
hace mucho tiempo atrás, cada una de estas materias habían ganado autonomía por sus
45
matices y formas muy peculiares, de esta manera la prueba, también se transforma
radicalmente, tomando por fin su propia figura y sistema ubicándose dentro del Derecho
público.
Para Eduardo Couture, es importante tener en claro en qué consiste la prueba, es decir,
establecer su concepto; qué es lo que se prueba, por tanto equivaldría a decirse que allí radica
el objeto de la prueba; quién prueba: problema al que le pertenece la carga de la prueba;
cómo se prueba: que es la actividad en la cual se establece el procedimiento probatorio; y,
finalmente qué valor tiene la prueba reproducida y que es justamente la valoración de la
prueba.
Razonablemente se pueden establecer dos efectos de la prueba, los mismos que pueden servir
para fijar su objeto, así el primer efecto, sería el inmediato cuyo objeto es el de acreditar los
hechos expuestos en la acción, brindar la suficiente certeza al órgano judicial y alcanzar a
fundamentar la decisión que se tome. El segundo efecto, sería el inmediato, que por lógica y
por deducción sería el poder establecer la verdad de los hechos reclamados.
Según lo que la doctrina sostiene para entender precisamente a la prueba, necesariamente se
tienen que diferenciar cuatro aspectos:
1) La actividad probatoria.
2) El significado común de la prueba.
3) El propósito de la prueba; y,
4) Los medios de prueba.
En cuanto a la actividad probatoria, doctrinariamente se dice que cuando el actor o el
demandado, solicitan una declaración testimonial o presenten en el proceso un instrumento
público por ejemplo, están realizando una actividad probatoria. Esta actividad puede provenir
del propio juez de la causa, como cuando ordena la práctica de una inspección judicial antes o
durante la etapa probatoria.
Ricardo H. Levene, dice sobre la actividad probatoria que: “La prueba es el conjunto de
actividades destinadas a obtener el cersioramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisión de un litigio sometido al proceso” 13.
13 Levene Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ediciones Depalma 1993.
Buenos Aires – Argentina.
46
Sobre el significado común de la prueba, se mantiene la idea de que lo que pretenden o
aspiran los sujetos procesales cuando realizan su actividad probatoria, no es más que
demostrar la verdad de su acción o de su excepción, entonces el concepto común de la prueba
y lo que se demuestra con ella es la formulación de una proposición cualquiera, tal es así que
José de Vicente y Caramante, dice que “…la palabra prueba, trae su etimología, según unos
del adverbio probe, que significa honradamente. Por considerarse que obra con honradez el
que prueba lo que pretende; o según otros, de la palabra probandum, que significa
recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según expresan varias leyes del
Derecho Romano, por prueba se entiende, principalmente, según lo defina la Ley de partida,
la averiguación que se hace en juicio, de alguna cosa dudosa, o bien la producción de los
actos o elementos de convicción que somete el litigante en la forma que la Ley previene, ante
el juez que conoce del litigio, y que son propios según Derecho, para justificar la verdad de
los hechos alegados en el pleito” 14.
Del propósito de la prueba, hay que empezar manifestando que la ciencia humana busca la
verdad. No hay ciencia que trabaje para el error, y si bien es cierto que el Derecho, no opera
con medidas exactas (matemáticas), también tiene como horizonte encontrar la verdad, la
justicia tiene que basarse en los acontecimientos históricos realmente ocurridos.
Acerca de los medios de prueba, algunos autores funden en una sola definición el propósito
de la prueba con los medios de prueba, así por ejemplo “Prueba en general, es la averiguación
de una cosa dudosa, o bien el hecho de hacer patente la verdad o falsedad de alguna cosa. En
Derecho Civil se llama prueba el medio que se emplea para convencer al juez, de la verdad
de un hecho del cual depende la existencia o la extinción de un derecho. Es importante decir
que los medios de prueba son los mecanismos que pueden utilizar para demostrar un hecho
procesal cualquiera” 15.
Es necesario señalar aspectos importantísimos de la prueba como son: el objeto de la prueba
en general, es decir, a los hechos que se pueden probar en toda clase de juicios por cualquiera
de los sujetos procesales. De la prueba se analizarán las siguientes manifestaciones
fundamentales o concretarse:
14 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, Espasa - Calpe S. A., Madrid –
España.
15 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
47
a) Los elementos de hecho ampliamente entendidos.
b) Las normas jurídicas.
Nos referiremos a los más importantes solamente:
a) Los elementos de hecho que son:
- Los actos del hombre, nosotros podemos probar todos los actos realizados por el hombre
como el comportamiento humano, que puede adoptar infinidad de posturas, la prueba de los
actos realizados por el hombre es inmensurable y no se puede tener otro límite que el de
pertinencia con la finalidad específica de todo proceso jurídico.
- Los hechos de la naturaleza, tienen interés probatorio en el juicio, como por ejemplo al
tratarse de la fuerza mayor que constituye un elemento de eximencia de responsabilidad.
- Los hechos del mundo irracional, pueden provenir del mundo irracional o animal, con
indudables consecuencias en el campo civil.
b) Las normas jurídicas, si bien no hay obligación de probar lo que legalmente se
presume que es de público conocimiento, nosotros no encontramos impedimento alguno para
que en casos especiales se colabore con el juez adjuntándole un ejemplar de alguna Ley
nacional. Las leyes extranjeras hay que probarlas judicialmente, pues nadie tiene la
obligación de conocer su contenido. Esto es lo que la ley ecuatoriana regula de conformidad
al artículo 13 del Código Civil, en donde se expresa que “La ley obliga a todos los habitantes
de la república con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no excusa a persona alguna”.
Ya en lo que es materia específica de la prueba, se ha llegado a afirmar por diferentes autores
que “es objeto de prueba todo aquello sobre lo cual ella pueda recaer” así respecto de los
medios probatorios, sostiene que: “…Debe, pues, ser entendido el objeto de la prueba como
aquello que es susceptible de demostración ante el respectivo órgano jurisdiccional para
cumplir con los fines del proceso” 16.
La prueba procesal, es un tema específico, por lo que se debe establecer la diferencia
existente entre el tema y la carga de la prueba, ya que el tema de la prueba es lo que debe
obedecer a la materia probatoria en el proceso específico, mientras que por otro lado la carga
16 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
48
de la prueba establece lo que a cada litigante le interesa comprobar a fin de que sus
pretensiones procesales tengan sustento y sean aceptadas.
En la obra invocada del mismo autor, se encuentra la cita textual de la obra de Silva Vallejo,
en la cual se recalca el hecho de que “…surge la necesidad de recurrir a las pruebas para
determinar con certeza la verdad o falsedad de la cuestión fáctica planteada, base generatriz
de la sentencia” 17. Esta formulación corrobora lo sostenido inicialmente en cuanto se
comenzó indicando que el sustento de todo proceso se sustenta en la prueba ya que en virtud
de ella se declarará la sentencia o resolución emitida por el juzgador, por tanto a través de la
prueba se establece la verdad o falsedad del hecho controvertido.
La prueba procesal no puede ser objeto de valoraciones subjetivas por parte del juez, porque
en de ser así se pondría en tela de duda su actuar, la majestad de la justicia no sería tal y no
alcanzaría a conseguirse la finalidad del Derecho, por tanto la seguridad jurídica no sería tal
si aceptamos que el concepto amplio de prueba se contrae a circunstancias que de manera
directa o indirecta, principal o accesoria estarían vinculadas a la cuestión que se discute,
excepto en los casos o asuntos que no sean contenciosos, y es discutible el tema propuesto de
esta manera porque estaríamos aceptando como prueba a los hechos que se presenten o
demuestren con tan solo indicios, cuando la seguridad jurídica, se basa en certezas por tanto
en hechos ciertos que se han podido demostrar formal y materialmente y no solo aplicable
para los asuntos no contenciosos sino más bien para todos los que se deban tramitar ante la
administración de justicia llámense de jurisdicción voluntaria o contenciosa, especialmente si
consideramos el contenido de la cita realizada de la obra de Gelsi, en la cual se plantea que
“En el proceso es necesaria una investigación o averiguación de los hechos ya transcurridos,
una representación de algo que ya no es –pues ya se efectuó- pero que ha tenido determinadas
consecuencias que perduran y que, por tanto, importan para el sistema jurídico” 18.
En cuanto a la estructura de este tema de tesis y a lo que se iba a tratar en este epígrafe, se
indicó que no puede ser objeto de prueba la ley nacional, adicionalmente pueden ser objeto
de prueba la costumbre y la ley extranjera, así como los acontecimientos pasados, presentes y
los futuros que generalmente se entenderían son los sujetos a condición, entonces la carga de
la prueba versará sobre lo que sea de interés para cada uno de los que sean parte en un
17 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
18 Derecho Procesal Civil / Alberto Hinostroza Minguez / Lima : Jurista Editores (2010).
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proceso, en relación a lo sostenido en el Código Orgánico de la Función Judicial, se
encuentra la disposición contenida en su artículo 19 en el cual sobre los principios
dispositivo, de inmediación y concentración establece que: “Todo proceso judicial se
promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad
con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas,
ordenadas y actuadas de conformidad con la ley”.
El objeto de la prueba va ligado o de la mano con su finalidad, por lo cual no nos es posible
dejar de lado este aspecto. En tal consideración partiremos diciendo que la finalidad de la
prueba procesal, es la de establecer la convicción en el juez de que lo alegado por las partes
son hechos ciertos y concretos, por lo cual no solamente su busca de arribar a la verdad
material sino que el juez tenga la suficiente convicción para decidir con certeza.
Entonces cuando se habla del objeto de la prueba procesal y de la finalidad de la prueba
procesal, se puede decir con seguridad que la verdad es el objeto de ambas, y ella implica ser
un concepto único y objetivo y que el conocimiento de la verdad es de carácter subjetivo, en
este sentido el juzgador utilizará la prueba procesal con la finalidad de convencerse de que las
pretensiones sostenidas por las partes procesales, se reproducirá en la declaración que realice,
es decir, se llegará a una conclusión en la que la verdad será objetiva y su conocimiento
subjetivo, relacionándola con la cita del diccionario de Alcalá Zamora en el cual además se
puede decir que “…La prueba tiende a proporcionar al juzgador el conocimiento de la verdad
acerca de cuestiones, generalmente fácticas, que ha de tomar en cuenta para emitir sus
resoluciones y, como principal, la sentencia de fondo...”.
Otro de los criterios válidos respecto del objeto de la prueba, establece que le corresponden
los elementos, datos, hechos y circunstancias, sujetas a comprobación que bien pueden ser
pasadas, presentes o futuras, en tanto pudieren haberse producido, se estén realizando o que
puedan llegar a suceder. En este sentido encontramos en doctrina jurídica, la excepción a la
regla de hechos que no pueden ser objeto de demostración como;
1) Los hechos que no son alegados por las partes. Si bien es cierto que la materia procesal es
norma de Derecho Público, también es cierto que la materia a la que está llamada a regular su
procedimiento le pertenece al ámbito del Derecho Privado. Es por esta consideración que se
debe dar relevancia al hecho de que la acción judicial civil es potestativa o exclusiva tanto del
actor como del demandado, por lo cual al órgano jurisdiccional se le han permitido muy
pocas actuaciones de oficio en vista de que no le corresponde investigar o verificar aquellos
50
hechos que no fueron alegados, por tanto los hechos que no han sido invocados son ajenos al
proceso y por tanto no existirían para efectos procesales. En tal consideración se aplica el
principio de congruencia, por cuanto la resolución judicial debe mantener relación con lo que
fue materia de reclamo o controversia dentro de juicio. La única regla de excepción que
pudiera aplicarse sin que signifique modificación de la demanda o una actividad extra petita,
es que deba guardar relación con los hechos materia de la acción o de la contestación.
2) Los hechos admitidos por los sujetos procesales. No pueden ser objeto de prueba los
hechos sobre los cuales una de las partes ha aceptado o que se encuentre conforme, la
obligación del órgano jurisdiccional se restringe a aceparlos siempre que no contraríen algún
mandamiento legal expreso o que simplemente no este prohibida su renuncia. Así los hechos
que hayan sido admitidos en conjunto forman parte del contenido de la resolución aunque no
sean propiamente objeto de prueba, de tal manera que todas las alegaciones fácticas sirven de
fundamento para la decisión final. La condición es que la aceptación debe ser expresa porque
si se trata de presupuestos de aceptación tácita, se debe realizar la actividad probatoria para
que surtan efecto en la calificación y apreciación del objeto.
3) Los hechos notorios, constituyen los que en efecto son conocidos por todos, por tanto
reconocido y tenidos por ciertos. Constituye en principio de exoneración en el que no se
requiere que alguna de las partes la alegue puesto que la notoriedad provoca como efecto que
no se prueben los hechos. En caso de que el hecho notorio no sea de conocimiento del juez,
no se los debe probar sino tan solo invocar en vista de que no hay duda sobre su existencia.
El hecho notorio no requiere ser demostrado, su notoriedad es la propiedad del hecho que se
encuentra en controversia y que debe ser demostrado por lo cual tiene repercusión sobre la
actividad de la prueba.
4) Los hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada. La cosa juzgada se caracteriza por ser
inimpugnable, por inmutable y por ser coercible. Así que se ha considerado que la cosa
juzgada es una cualidad de la sentencia u auto definitivo. En la cosa juzgada se encuentra la
motivación de la seguridad jurídica, por tanto consiste todo aquello que es objeto de alguna
decisión de autoridad judicial y que se ha ejecutoriado.
5) Los hechos impertinentes, irrelevantes o imposibles. Se considera que el hecho debe
pertenecerle al objeto y que debe tener importancia dentro del proceso, además debe tener la
posibilidad de existencia, dependerá del criterio y del sistema judicial establecer si la
51
demostración de esta clase de hechos es innecesaria o si tiene la capacidad de influir en la
resolución que se vaya a tomar.
6) Los hechos imprecisos o no definidos. Los requisitos de la demanda o acción que se
pretende ejercer respecto de circunstancias que se quiera demostrar, exige que la demanda
debe ser clara y contraerse a los puntos materia de reclamación, es decir, debe precisar los
hechos controvertidos expuestos con claridad. En este campo encontramos que técnicamente
se han formulado lo que son las negaciones de hecho indefinidas, entendidas como aquellas
que no son el resultado de un juicio de valoración indirecto de una circunstancia concreta, es
decir, pueden ser negaciones que “revelan una afirmación indefinida que no es objeto de
prueba”.
7) Los hechos presumidos por la Ley. Los hechos presumidos por la ley no son objeto de
prueba por tanto quedan exentos de la carga de la prueba, en tal sentido implican una
dispensa; en todo caso ha de considerarse que las pruebas respecto de hechos presumidos, si
bien es cierto es innecesaria no por ello significa que no sea pertinente. Debemos hacer la
siguiente consideración, las presunciones legales no siempre se ajustan a la verdad, por ello
quien se beneficia de ella no está en la obligación de confirmar el hecho establecido
legalmente como cierto, pero debe demostrar la realidad de los hechos establecido de
suposición a la presunción.
8) El derecho nacional. La excepción a esta regla es que el derecho extranjero debe probarse.
No se prueba el derecho nacional, puesto que se crea la presunción de conocimiento por parte
del juez, así si cualquiera de las partes se equivoca en su invocación es el juzgador quien
debe suplir su omisión, desconocimiento o errónea interpretación.
En el Código Orgánico General de Procesos, se ha establecido respecto a este tema, la
disposición contenida en el siguiente artículo respecto de los hechos que no requieren ser
probados:
Artículo 163.- Hechos que no requieren ser probados. No requieren ser probados:
1. Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la parte contraria en la
contestación de la demanda o de la reconvención o los que se determinen en la audiencia
preliminar.
2. Los hechos imposibles.
3. Los hechos notorios o públicamente evidentes.
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4. Los hechos que la ley presume de derecho.
4.2. MEDIOS DE PRUEBA PROCESAL.
Se considera que los medios de prueba no son sino tan solo los instrumentos legales, de los
que se pueden valer las partes de un proceso para poder alcanzar al conocimiento y
establecimiento de la verdad. De ello entonces que se pudiera decir que la prueba surge de la
valoración de los elementos probatorios que se consiguen gracias a los medios probatorios,
que a su vez sirvan bien para demostrar con certeza la verdad o bien para establecer la certeza
de la falsedad.
De manera parcial se puede afirmar que los medios de prueba están relacionados al fin de la
prueba, habiéndose planteado tres criterios sobre aquel fin y que han sido objeto de discusión
tanto en la doctrina cuanto en las legislaciones a las que pertenecen estos criterios, así por
ejemplo se ha sostenido que la prueba tiene por fin:
- El establecimiento de la verdad histórica de los hechos.
- Tiene como fin la fijación de los hechos constantes en el proceso.
- Brindar conocimiento, certeza y convicción sobre los hechos relevantes del proceso.
Los medios de prueba estarían relacionados con las clases de medios probatorios, los mismos
que se los ha identificado como típicos, atípicos y sucedáneos. Los medios probatorios
típicos, serían los que se admiten legalmente o que se encuentran regulados y de los que se
pueden valer las partes procesales para su ofrecimiento, admisión y actuación, así por
ejemplo la declaración de parte, las declaraciones testimoniales, la presentación o exhibición
de documentos, la prueba pericial y la inspección judicial. Los medios probatorios atípicos,
son auxiliares de los medios típicos, no se encuentran regulados expresamente pero tampoco
están prohibidos y estos se los utiliza para alcanzar la finalidad de los demás medios de
prueba, por lo que siendo los medios típicos los regulados se entienden principales y los
atípicos como secundarios o auxiliares, entonces siguen la suerte de los principales y siguen
sus mismas reglas para su aplicación. Los medios probatorios sucedáneos, son los que asume
el juzgador como por ejemplo las aclaraciones solicitadas a los testimonios, la designación de
oficio de peritos, los oficios o solicitudes que puede realizar solicitando información a otras
autoridades, y en fin las pruebas que la legislación le permite actuar de oficio, entonces se los
53
usa para corroborar, complementar o incluso sustituir las pruebas evacuadas o solicitadas,
propiamente constituyen el indicio, la presunción y la ficción legales.
De todo ello entonces que los medios probatorios establecidos, conocidos y utilizados
generalmente son la prueba material, la documental y la testimonial. El Código Orgánico
General de Procesos, establece como medios de prueba: la prueba documental, la declaración
de parte y declaración de testigos, los documentos públicos los documentos privados, la
prueba pericial y la inspección judicial. Pero adicionalmente a ello podemos verificar que los
medios de prueba estarían en estrecha relación con las diligencias preparatorias, recordando
que aquellas son:
1. La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará
secuestro o embargo; la del testamento, cuando la o el peticionario se considere la o el
heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y
demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o
asociación; exhibición de los documentos necesarios para la rendición de cuentas por quien
se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en los
casos previstos en este Código.
2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de
su enajenante en caso de evicción o pretensiones similares.
3. El reconocimiento de un documento privado.
4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que
carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona
ausente y de la o del deudor que se oculta.
5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.
6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.
7. La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o
grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a
ausentarse del país en forma permanente o por un largo período.
Todos estos medios de prueba irán dirigidos a establecer la verdad material, con la cual lo
importante es llegar a descubrir si los hechos narrados en la demanda en efecto han ocurrido
o si es que se han ocasionado, por lo cual se busca que la prueba le dé al juez una idea clara y
54
precisa de la verdad del “juicio de los hechos”. Por ello en lo que es el desarrollo y la
aplicación de los medios de prueba, parten del hecho de que la actividad probatoria consiste
en captar los hechos con exactitud; llegar a obtener esta verdad material es de primordial
interés siendo lo substancial que se utiliza para dar solución a las cuestiones que son materia
de investigación, es también por ello que en la actualidad no basta la sola constatación formal
de los hechos; así el artículo 158 del Código Orgánico General de Procesos, al respecto
dispone: “La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los
hechos y circunstancias controvertidos”.
Por ello si bien es cierto que se ha establecido la carga de la prueba y el criterio de la
inversión de la carga de la prueba, se ha de entender en materia civil generalmente que quien
alega un hecho debe probarlo, por lo que de conformidad al artículo 169 del COGEP, se
desprende que “Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su contestación” en
cuanto implicaría la carga de la prueba, pero la inversión de la ella, se daría cuando la ley
expresamente se refiera a ella como en el segundo inciso del artículo citado, el cual dispone
que: “La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido
simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene
afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa
litigada”.
Sobre su valoración se puede decir que obedece a razones y condiciones establecidas en la
ley, así por ejemplo el Código Orgánico de la función Judicial, dispone en su artículo 27
sobre los principios de la prueba que “Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo
a los elementos aportados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y
notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para
fundamentar su resolución”.
Entonces el estado y condición en el que se encuentren los hechos, requiere que estos no solo
dependan para su demostración de cuestiones consideradas externas, sino a la obtención de
un resultado que permita llegar hasta la verdad de aquellos hechos.
Sin embargo se puede también decir que la verdad material no siempre es el objetivo de un
proceso de esta naturaleza, sino su resultado o producto, en virtud de que el juez por el origen
de la materia civil, cuenta con actuaciones limitadas dentro de sus atribuciones lo que
provoca que no se puedan esclarecer todos los hechos que le lleven a un cabal conocimiento
55
y convencimiento de la forma en la que debe actuar, lo que ocasiona que se busque el
mejoramiento en los métodos de investigación.
4.3. SOLEMNIDADES Y FORMALIDADES DE LA PRUEBA PROCESAL.
Los actos denominados procesales, son los que se ocasionan dentro de un procedimiento por
parte de los órganos jurisdiccionales y que tienen la potestad de crear, modificar o extinguir
derechos de índole procesal y que contienen solemnidades y formalidades. La prueba
procesal es una actuación judicial que debe estar revestida dentro de un proceso judicial tanto
de la solemnidad como de la formalidad para su aceptación dentro del proceso.
Claro está que a esta apreciación se la pudiera calificar como subjetiva, puesto que por
mandamiento constitucional se establece en el artículo 169 de la Constitución de la República
que “…No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” hecho que nos
permite avizorar una circunstancia, la ley fundamental se refiere a la omisión de
formalidades, sin embargo nada establece sobre las solemnidades, se entendería que se marca
la distancia y se garantiza la validez o no de los actos procesales por el cumplimiento de
solemnidades, en otras palabras, las formalidades no son de riguroso cumplimiento procesal,
más las solemnidades estarían garantizando la validez o la nulidad de un proceso por su
omisión o incumplimiento, por tanto las solemnidades de los actos procesales son el elemento
que no puede encontrarse ausente, por lo cual es necesario partir de algunas consideraciones
en torno a las solemnidades y a las formalidades.
En sí se diferencian las solemnidades de las formalidades, puesto que las solemnidades
constituyen elementos de existencia de los actos, mientras que las formalidades consisten en
los elementos de validez de los actos procesales. En materia de nulidades, la solemnidad es
una omisión que no puede ni enmendarse ni subsanarse mientas que la formalidad sí, puesto
que no le afectaría a la validez procesal según la norma citada de la Constitución de la
República; en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio,
se define a la solemnidad como los: “Requisitos legalmente exigidos para que determinados
actos tengan existencia jurídica y validez formal” 19.
19 OSSORIO, Manuel. Diccionario De Ciencias Jurídicas Políticas Y Sociales. Editorial
Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 1974.
56
En este campo tanto la prueba cuanto la acción se verían afectadas, ya que la solemnidad
provoca la inexistencia del acto, mientras que la formalidad ni tan siquiera la nulidad como
en efecto está concebida jurídicamente.
Conceptualmente se puede sostener, que las solemnidades “son requisitos, condiciones,
términos, expresiones y ritos exigidos por la ley para declarar la validez de un acto y que este
tenga existencia jurídica”. Es así que en materia de la doctrina del Derecho, se establecen las
clases de solemnidades, como son:
1) Por sus efectos: son esenciales ya que por su omisión provocan la nulidad y las no
esenciales, cuya ausencia u omisión, no producen la nulidad del acto procesal.
2) Las ad solemnitatem que son las solemnidades en estricto, puesto que interviene la
autoridad, se redactan por escrito y se repiten palabras sacramentales.
3) Las ad probationen, también establecidas como simples, se refieren a actos privados.
Las formalidades procesales, se definen como “El trámite o procedimiento en un acto público
o en una causa o expediente entendida también como el requisito exigido en un acto o
contrato”, la formalidad se la vincula a la forma de los actos jurídicos, es decir, a los
requisitos que acompañan o revisten a los actos jurídicos y que se encuentran establecidos en
la ley, se vinculan generalmente con las garantías del debido proceso pero más allá de aquello
también se refieren a la manera en cómo deben realizarse o ejecutarse los actos procesales,
así por ejemplo una de las formalidades serían presentar la demanda por escrito ante el juez
que tenga la jurisdicción y la competencia, el hecho de que el juez avoque conocimiento y
disponga realizar las diligencias solicitadas, la calificación de la demanda, la manera en la
que se dispone se realice la citación, se practique la prueba, el señalamiento de la fecha para
evacuar las pruebas solicitadas, elaboración de las actas de las audiencias, inspecciones
judiciales, elaborar el acta con los testimonios rendidos, etc., mientras que las solemnidades
son las ritualidades que las contienen y que estarían establecidas en la misma ley.
4.4. LOS PRINCIPIOS DE LA PRUEBA PROCESAL.
Para desarrollar este tema, los principios de la prueba deben considerar su sustento
constitucional, en el cual se puede determinar su garantía, en este sentido la Constitución de
la República, establece:
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Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y
replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra.
La Constitución actual cuenta con principios y garantías, sin embargo establece las garantías
de las pruebas, más no establece sus principios, ámbito que debería estar abarcado por la
materia procesal, por lo cual en este caso se encuentran regladas en el COGEP, sin embargo
tampoco están regulados sino que se pueden desprender de disposiciones dispersas. Por ello,
cabe indicar que en los diferentes textos legales sobre procedimiento, se han establecido estos
principios de la siguiente forma:
1. Principio de legalidad, las pruebas y los medios probatorios deben estar previamente
establecidos en la ley.
2. Principio de necesidad, los hechos controvertidos y resueltos deben estar necesariamente
demostrados en el proceso, porque “lo que no está en los autos no está en el universo”, por
tanto la prueba es el nexo existente entre los hechos con la resolución llámese sentencia o
auto definitivo o interlocutorio, por tanto la obligación de los jueces es la de resolver sobre lo
expresamente alegado y probado.
3. Principio de comunidad o adquisición, funciona en virtud de otro principio del
procedimiento como es el de unidad procesal, en tal sentido las pruebas que aporten las partes
y que se reproducen en el proceso, no les pertenecen a los litigantes sino que por su
aparejamiento o entrega se integran al proceso y por tanto le pertenecen, considerándose
comunes a las partes procesales así por ejemplo, cuando se da la acumulación de procesos la
prueba que se practique en uno de ellos les pertenece a los demás procesos.
4. Principio de publicidad, las pruebas en principio son públicas, tanto es así que pueden
estar contenidas en documentos públicos y así sea que están contenidos en documentos
privados, una vez que se anuncian y adjuntan al proceso se da publicidad a la prueba, más
aun que el juez está en obligación de poner en conocimiento tanto de la parte actora cuanto de
58
la demandada las pruebas que se han aportado para que estas puedan ser conocidas,
objetadas, discutidas, comprobadas o redargüidas su falsedad, por excepción se puede aceptar
la reserva legal sobre la obtención de la prueba, cuando es la misma ley la que lo dispone, así
por ejemplo cuando se trata de información considerada como reservada según lo previsto en
el artículo 91 de la CRE, que en su parte pertinente prevé: “…El carácter reservado de la
información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y
de acuerdo con la ley”.
5. Principio de contradicción, no es admisible la prueba actuada con desconocimiento de la
otra parte dentro de un proceso, la misma Constitución establece que no se podrá dejar a
ninguna persona en estado de indefensión, así también su artículo 76 establece que “En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)7. El derecho de
las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…) d) Los procedimientos serán
públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los
documentos y actuaciones del procedimiento (…) h) Presentar de forma verbal o escrita las
razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes;
presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”.
6. Principio de lealtad procesal, sobre este principio encontramos lo dispuesto en el Código
Orgánico de la Función Judicial en cuanto establece que: “Art. 26.- Principio de Buena Fe y
Lealtad Procesal.- En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus
abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética,
teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se sancionará especialmente la prueba
deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de
mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis…”.
En concordancia encontramos la disposición del COGEP, en cuanto determina que: “Artículo
170.- Objeciones. Las partes podrán objetar las actuaciones contrarias al debido proceso o
lealtad procesal, así como cualquier prueba impertinente, inútil o inconducente”.
Así también encontramos sobre este tema la disposición del Código Integral Penal, en cuanto
establece como sanción a la falta de lealtad procesal que “Artículo 272.- Fraude procesal.- La
persona que con el fin de inducir a engaño a la o al juez, en el decurso de un procedimiento
civil o administrativo, antes de un procedimiento penal o durante él, oculte los instrumentos o
59
pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares o personas, será sancionada con pena privativa
de libertad de uno a tres años”.
Finalmente el artículo innumerado luego del 36 del Código Civil, también ha establecido en
cuanto al abuso del derecho que: “Constituye abuso del derecho cuando su titular excede
irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se
desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico”.
7. Principio de unidad, nos encontramos con que existen varios tipos de pruebas, mismas
que pueden ser aplicadas indistintamente en el proceso, por esta misma razón no se las
considera por separado sino que pasan a formar parte del expediente constituyendo unidad
procesal, frente a lo cual el juez quien las analiza, confronta y valora, recalcando en su
resolución las que le han servido para arribar a su resolución.
8. Principio de libertad, este principio es de utilidad tanto para el juez como para los
litigantes, puesto que les permite actuar con la suficiente libertad para recurrir a los medios
de prueba que se encuentran establecidos en la ley y que son pertinentes en cuanto sirven
para esclarecer los hechos dentro del proceso y por otra parte, sirven para poder demostrar
cualquier objeto o hecho que pueda influir finalmente en la decisión.
9. Principio de inmediación, este principio permite que el juez tenga el debido conocimiento
y acceso a las pruebas solicitadas por las partes o actuadas de oficio, a fin de que pueda ir
formado su criterio y sobre todo pueda actuar con la debida certeza respecto de la verdad de
los hechos demostrados, este principio es el que le permite entonces al juez cuando la ley lo
establece, solicitar las aclaraciones, ampliaciones o repeticiones de lo actuado por los
litigantes.
10. Principio de la carga de la prueba, se debe considerar que “quien alega un hecho, debe
probarlo”, en este sentido se puede decir que es generalmente al actor o sujeto activo a quien
le toca demostrar los hechos constantes en su libelo de demanda, sin embargo el demandado
o sujeto pasivo, tiene algunas opciones una de ellas es no comparecer, en cuyo caso se
consideraría solamente como negativa de los hechos reclamados; otra posibilidad es el
allanamiento con la demanda en cuyo caso implica su aceptación y la otra posibilidad, es que
presente sus excepciones, asumiendo en todo caso el aporte de prueba frente a lo reclamado
en cuyo caso también estaría llamado a demostrar; por excepción existe lo que se denomina
inversión de la carga de la prueba y se da básicamente cuando se presentan las
reconvenciones o contrademandas.
60
11. Principio de preclusión, en los procesos civiles permite que se ocasione la fijeza,
regularidad y temporalidad, esto sirve para que en los procesos civiles una vez concluidas las
etapas procesales, no exista la posibilidad de reabrirlas, dilatando los procesos, haciendo que
aparezcan pruebas de última hora, por tanto es una obligación que se impone a las partes para
que actúen en el momento procesal que les corresponde actuando sus pruebas o presentando
alegatos, es decir, que una vez que ha concluido la etapa anterior no hay como reabrirla.
12. Principio de legitimación, en todo proceso existe la legitimidad de personería,
entendiéndose por la que le corresponde al actor como personería activa y la que le
corresponde al demandado como personería pasiva; entonces la prueba puede ser solicitada
solamente por la parte legitimada, es decir, por cualquiera de los sujetos y en los términos
que se encuentran permitidos al juez del proceso.
13. Principio de pertinencia, conjuga tanto el principio de libertad cuanto al de lealtad
procesal, entonces este principio exige que la prueba sea la que corresponde a la acción, por
tanto es la que permite establecer en el proceso la relación lógico – jurídica entre el medio y
el hecho, entonces se conmina a las partes para que aporten las pruebas conducentes para
resolver exclusivamente lo que es materia de controversia.
14. Principio de aptitud o eficacia, es la prueba idónea para demostrar los hechos tanto del
actor cuanto del demandado, al juez le aporta un claro elemento de convicción respecto de los
hechos controvertidos, por tanto esta principio va ligado al de la prueba lícita y al criterio de
la prueba plena.
15. Principio de coerción de la prueba, es la potestad que tiene el juez para imponer o
exigir que las partes intervinientes u otras personas o funcionarios, bajo prevenciones legales
entreguen documentos, informes o instrumentos dentro de un proceso, por tanto son las
pruebas judiciales dispuestas para que se cumplan diligencias como la comparecencia de
testigos, incluso con el auxilio de la fuerza pública.
16. Principio de valoración, dependiendo de la época, lugar y legislación es el proceso de
valoración que se realiza de las pruebas, así por ejemplo la prueba tasada, la de íntima
convicción o la de la sana crítica, por tanto se aprecia la prueba a fin de darla su validez o
descartarla.
61
4.5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA PROCESAL.
Previo a desarrollar sobre este punto en particular, se deben hacer unas breves
consideraciones en relación a la validez de la prueba ya que ésta se encuentra vinculada con
la valoración, eficacia y obtención, en virtud de que encontramos en referencia a la prueba
que puede ser solicitada como diligencia preparatoria, recogerse anticipadamente,
practicársela dentro de la audiencia de prueba o realizarse como acto urgente.
Sin embargo los requisitos de validez pueden vincularse a la capacidad de las partes
intervinientes o a la calidad de quien la rinde, en otras palabras, puede darse el caso de que
sea solicitada por quien no tenga los requisitos de capacidad exigidos por la ley, como el de
edad, ser persona declarada incapaz absoluta o no ser parte directamente interesada, es decir,
no ser sujeto activo, pasivo, juez, representante legal, apoderado o procurador.
Lo expuesto guarda relación con las clases de pruebas que se han establecido sobre la materia
procesal, de lo que dependerá la validez de la prueba, de las cuales se realizará la siguiente
enumeración:
1. Pruebas plenas y semiplenas. Las pruebas plenas son las que por sí solas sirven para
demostrar los hechos alegados. Las pruebas semiplenas, son las que no poseen ese atributo y
requieren de otras para surtir su efecto probatorio, es decir, que requieren ser robustecidas o
completadas.
2. Pruebas directas e indirectas. Las pruebas directas, son aquellas que le permiten al
juzgador apreciar los hechos directamente y las pruebas indirectas, son las que el juez no
puede alcanzar a tener contacto directo, por tratarse de hechos pasados que invocan a través
de relatos o descripciones de los hechos por parte de terceras personas.
3. Pruebas lícitas e ilícitas. Las pruebas lícitas son las que se encuentran establecidas en la
ley y que el juzgador debe aceptarlas dentro del proceso. La prueba ilícita, es la obtenida con
dolo o mala fe, por tanto no es posible aceptarla para demostrar los hechos que son objeto de
la contienda legal, estás son nulas y en el supuesto de ser admitidas también provocarían la
nulidad de lo actuado.
4. Pruebas preconstituidas. Son todas aquellas que se han obtenido o preparado con
anticipación a la acción y sirven para acreditar posteriormente dentro de su tramitación los
hechos constantes sobre los cuales se las realiza.
62
5. Pruebas pertinentes e impertinentes. Es la que guarda relación con los hechos y que
debe practicarse, en cambio la impertinente a más de considerar lo opuesto a lo sostenido, es
la que no obedece al momento oportuno, así por ejemplo presentar testimonios fuera de
tiempo mediante declaraciones juramentadas de testigos o solicitar pruebas que no se
encuentran previstas.
6. Pruebas solemnes y libres. Son aquellas que cumplen con las solemnidades de rigor
prescritas en la ley, por ejemplo la rendida bajo juramento o el juramento que rinden los
peritos al momento de tomar posesión.
7. Pruebas escritas y orales. Las pruebas escritas pueden estar contenidas en documentos
públicos o privados, como por ejemplo los testimonios de escritura pública o para el segundo
de los casos, el mandato expresado verbalmente. Las pruebas orales, son las que rinden los
testigos respecto de lo que han visto, escuchado o palpado respecto de los hechos constantes
en la acción de demanda, adicionalmente se entendería como prueba oral toda aquella que se
rinde de manera hablada como la declaración de parte o la prueba de testigos; de esta misma
manera se pudiera considerar el juramento decisorio o inclusive el juramento deferido.
Con estos antecedentes, valdría entonces considerar las siguientes disposiciones constantes en
el Código Orgánico General de Procesos:
Artículo 160.- Admisibilidad de la prueba. Para ser admitida, la prueba debe reunir los
requisitos de pertinencia, utilidad, conducencia y se practicará según la ley, con lealtad y
veracidad. La o el juzgador dirigirá el debate probatorio con imparcialidad y estará orientado
a esclarecer la verdad procesal.
En la audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de parte la prueba
impertinente, inútil e inconducente.
La o el juzgador declarará la improcedencia de la prueba cuando se haya obtenido con
violación de la Constitución o de la ley.
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de simulación, dolo, fuerza física,
fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz la prueba actuada sin oportunidad de
contradecir.
La resolución por la cual la o el juzgador decida no admitir alguna prueba podrá apelarse con
efecto diferido. De admitirse la apelación, la o el juzgador superior ordenará la práctica de la
prueba, siempre que con ella el resultado pueda variar fundamentalmente.
63
Artículo 164.- Valoración de la prueba. Para que las pruebas sean apreciadas por la o el
juzgador deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados en
este Código.
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de
ciertos actos.
La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución, la valoración de todas las
pruebas que le hayan servido para justificar su decisión.
Artículo 170.- Objeciones. Las partes podrán objetar las actuaciones contrarias al debido
proceso o lealtad procesal, así como cualquier prueba impertinente, inútil o inconducente.
Serán objetables los actos intimidatorios o irrespetuosos contra las partes, testigo, peritos o
cualquiera de los presentes.
Artículo 171.- Utilización de la prueba. La prueba practicada válidamente en un proceso
podrá incorporarse a otro en copia certificada. Para su apreciación es indispensable que en el
proceso original se haya practicado a pedido de la parte contra quien se la quiere hacer valer
o que esta haya ejercido su derecho de contradicción.
Entonces la valoración respecto de la validez de la prueba, está condicionada por la
irregularidad de la obtención de la prueba; por tanto la prueba puede constituirse en nula si es
que se da la nulidad del acto procesal; por otra parte se afecta al debido proceso cuando no se
realiza la suficiente valoración respecto de la prueba aportada. La prueba, debe por ejemplo
reunir presupuestos formales para su obtención y posterior valoración respecto de la
existencia previa de la ley, la orden judicial, la motivación, indicación de las personas que
deben recogerla como los peritos. El derecho a la valoración de la prueba, se ejerce cuando se
notifica a las partes mediante providencia y con motivación si aquellas han sido consideradas
dentro del proceso es decir, si se les dio o no validez.
Se considera que la verdad procesal es formal y relativa, por cuanto se la puede conseguir
mediante el conjunto de reglas procesales que se limitan a los hechos materia de la
controversia, es por otra parte relativa porque obedece al contexto procesal con sus reglas que
establecen tanto los límites temporales cuanto los de espacio y los modos de obtenerla. Por lo
que la valoración de las pruebas se ubica frente a la validez de las mismas, puesto que en la
materia procesal civil, tiene más importancia la forma de actuar de la persona antes que la
64
obtención de la verdad, por ello se le ha identificado a la materia procesal como “formalista”
en cuyo caso esa actitud que asuma el sujeto dentro del proceso, sirve para el establecimiento
de la verdad.
Se planteó que el objetivo del presente trabajo era elaborar un anteproyecto de ley
reformatoria al Código Orgánico General de Procesos sobre la declaración de parte como
diligencia preparatoria para garantizar la prueba procesal, y que se implemente la declaración
de parte en iguales o mejores términos de los que se encontraba regulada la confesión judicial
en el Código de Procedimiento Civil, para que la declaración de parte sirva también como
diligencia preparatoria a fin de garantizar el derecho de defensa en el debido proceso y
asegurar la prueba, por lo cual se procederá a realizar dicho anteproyecto de propuesta que
debería incorporarse cuanto antes por todas las razones expuestas.
65
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
Se ha podido fundamentar jurídica y doctrinariamente la declaración testimonial, indicando
sus clases, estableciendo el límite existente entre la declaración de parte con la confesión
judicial en virtud de que como se lo indicó anteriormente la declaración pudiera ser
concebida como la que realizan los testigos sobre los hechos que conocen y que se relacionan
a los hechos disputados captados por sus sentidos mientras que la confesión judicial, es la
declaración propia que realiza una persona para el reconocimiento de los hechos realizados
personalmente o bien para el establecimiento de algún derecho.
Se demostró que la falta de garantías, por la naturaleza a la que pertenece jurídicamente y por
la forma de evacuar, la declaración de parte es una prueba subjetiva rendida por cualquiera de
las partes a su conveniencia y como se encuentra sujeta a conveniencia personal, representada
mentalmente por su titular, además de que no versa sobre nada técnico, quedará sujeta a la
valoración del juez de forma razonada quedando en libertad de valorarla con sana crítica y
apreciar el mérito de lo declarado y podría ser aun que más que lo declarado el juicio de valor
o impresión que provoque el declarante en el juez, por lo que su validez en tanto se dirija al
esclarecimiento de los hechos o al establecimiento del derecho es relativa puesto que el
mismo declarante pudiera causar confusión, ya que su declaración pudiera ser auténtica o no
coincidente con la realidad.
66
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
La base de la presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya que la fuente de
la investigación son libros relacionados al tema, complementándose con la investigación de
campo con un contacto directo con la realidad, ya que se obtiene información significativa
para poder reforzar los objetivos propuestos.
La presente investigación es descriptiva, ya que existe un problema que debe requiere ser
resuelto en beneficio de la sociedad; igualmente será cuali-cuantitativa ya que por medio
de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán representados en
cuadros y gráficos estadísticos.
MÉTODOS
Inductivo – Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares .Se
caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación
inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación lo cual permitirá
que realizar un análisis de la desaparición forzada de personas, sus elementos y requisitos
en el Ecuador.
Analítico - Sintético
Estudia los hechos, partiendo del objeto de estudio de cada una de sus partes con el fin de
estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral para observar las
causas, lo cual permite realizar una valoración del objeto de transformación para lo que se
realizará un análisis general sobre los casos de desaparición forzada de personas.
Histórico – Lógico
Permiten descubrir las leyes fundamentales en el cual se basan en los datos históricos y la
descripción de los hechos, se analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos con
acontecimientos actuales, analizando la relación causa-efecto de cada uno de los hechos
analizados para realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al
problema planteado es desaparición forzada de personas.
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DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la realización de este plan, se han realizado encuestas a los Abogados en libre ejercicio
profesional del foro del Azuay.
COMPOSICIÓN POBLACIÓN MUESTRA
Abogados Libre ejercicio
profesional Foro Azuay 2764 97
TOTAL 2764 97
MUESTRA
Se aplicó la siguiente fórmula para obtener el número de Abogados a encuestarse:
E= Error Máximo Admisible
n= Muestra
N=Población
E=Error Máximo Admisible
n= N
(E)² (N-1)+1
n= 2764
(0.1)² (2763)+1
n= 97
68
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Pregunta No. 1.
¿Sabe Ud. Que el COGEP, ha sustituido la confesión judicial por la declaración de parte?
Tabla Nº 1: Confesión Judicial
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 70 72%
NO 27 28%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 1: Confesión Judicial
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación:
La totalidad de encuestados responden afirmativamente que se ha sustituido la confesión
judicial por la declaración de parte.
SI72%
NO28%
69
Pregunta No. 2
¿Consideraría usted que la falta de normativa jurídica sobre la declaración de parte como
diligencia preparatoria, incide en la prueba procesal?
Tabla Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 87 89,69%
NO 10 10,31%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 2: Incidencia de la falta de normativa jurídica en la prueba procesal
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación:
El 89,69% de encuestados responder en forma afirmativa, consideran que la falta de
normativa jurídica sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria, incide en la
prueba procesal.
SI87%
NO10%
70
Pregunta No.3
¿Considera que se puede esclarecer un hecho o establecer un derecho con la sola
declaración de parte practicada únicamente en la audiencia de juicio?
Tabla Nº 3: Declaración en audiencia de juicio
Gráfico Nº 3: Declaración en audiencia de juicio
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación
A esta pregunta los encuestados, responden en su mayoría que no se puede esclarecer un
hecho o establecer un derecho con la sola declaración de parte practicada únicamente en la
audiencia de juicio.
64%
33%
SÍ
NO
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 33 34,02%
NO 64 65,08%
TOTAL 97 100%
71
Pregunta No.4
¿Conoce si la declaración de parte es únicamente el testimonio acerca de los hechos
controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho rendido por una de las
partes?
Tabla Nº 4: Declaración de parte como testimonio
Gráfico Nº 4: Declaración de parte como testimonio
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación
Se puede establecer que la mayoría de profesionales encuestados consideran que la
declaración de parte es únicamente el testimonio acerca de los hechos controvertidos, el
derecho discutido o la existencia de un derecho rendido por una de las partes
62%
35%
SÍ
NO
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 62 63,91%
NO 35 36,09%
TOTAL 97 100%
72
Pregunta No.5
¿La confesión judicial, conocida como la “reina de la pruebas” ¿garantiza a las partes el
derecho a la defensa, la tutela imparcial efectiva y la seguridad jurídica en la obtención de la
prueba procesal bien como diligencia preparatoria o solicitada dentro de juicio?
Tabla Nº 5: Garantías de la confesión judicial
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 57 58,77%
NO 40 41,23%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 5: Garantías de la confesión judicial
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación
Los encuestados responden en un 57% que en efecto la confesión judicial, conocida como
la “reina de la pruebas” garantiza a las partes el derecho a la defensa, la tutela imparcial
efectiva y la seguridad jurídica en la obtención de la prueba procesal bien como diligencia
preparatoria o solicitada dentro de juicio, frente a un 40% de profesionales que consideran
lo contrario.
57%
40%
SÍ
NO
73
Pregunta No. 6
Permitir que se reforme el COGEP en cuanto a la prueba procesal, las diligencias
preparatorias, ampliando el sentido de la declaración de parte, la confesión judicial e
incorporándola como diligencia en las audiencias de prueba, permitiría desarrollar al sistema
jurídico y garantizar la seguridad jurídica.
Tabla Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 85 87,63%
NO 12 12,37%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 6: Permitir reforma del COGEP para desarrollo y seguridad jurídica
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación
La reforma al COGEP en cuanto a la prueba procesal, las diligencias preparatorias,
ampliando el sentido de la declaración de parte, la confesión judicial e incorporándola
como diligencia en las audiencias de prueba, permitiría desarrollar al sistema jurídico y
garantizar la seguridad jurídica según el 85% de los encuestados.
85%
12%
SÍ
NO
74
Pregunta No.7
Reformar el COGEP en cuanto a la normativa actual referente a las diligencias preparatorias,
la declaración de parte, la prueba procesal y la confesión judicial, influirían
predominantemente en el desarrollo del sistema jurídico nacional.
Tabla Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 91 93,81%
NO 6 6,19%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 7: Reforma en el COGEP influiría en el desarrollo jurídico
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación:
El 91% de los encuestados consideraría que el hecho de reformar el COGEP respecto a la
normativa actual referente a las diligencias preparatorias, la declaración de parte, la prueba
procesal y la confesión judicial, influirían predominantemente en el desarrollo del sistema
jurídico nacional.
91%
6%
SÍ
NO
75
Pregunta No. 8
¿Cree usted que con un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos para introducir la declaración de parte como diligencia preparatoria, pudiera
garantizar la prueba procesal?
Tabla Nº 8: Anteproyecto garantice la prueba procesal
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 88 90,73%
NO 9 9,27%
TOTAL 97 100%
Gráfico Nº 8: Anteproyecto garantice la prueba procesal
Fuente: Investigación Foro de Abogados del Azuay: 02 Septiembre del 2016
Elaborado por: Dr. Xavier Estrella
Análisis e Interpretación
El 90,73% de encuestados que representaría la mayoría casi absoluta considera que un
anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos para introducir
la declaración de parte como diligencia preparatoria, pudiera garantizar la prueba procesal,
frente a una minoría representada por el 9,27% de los encuestados.
88%
9%
SÍ
NO
76
CONCLUSIONES PARCIALES
- Con un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos
sobre la declaración de parte como diligencia preparatoria se garantizará la prueba
procesal, ya que la confesión judicial ha sido sustituida por la declaración de parte sin
considerarla como un acto preparatorio, sino solamente dentro de juicio o cuando se
la solicita como acto urgente.
- En el desarrollo y ejercicio de la actividad jurídica de los abogados en libre ejercicio y
de los jueces, la confesión es la forma óptima y completa para poder acreditar hechos
que solamente dependen de la voluntad del declarante.
- La confesión judicial en determinadas circunstancias es el único y último recurso del
que se puede valer alguna de las partes intervinientes en el proceso para demostrar
algún hecho que de alguna otra forma no podría jamás develarse ante el juez o
brindarle un elemento fundamental de valoración para que forme su sana crítica.
- La confesión judicial mediante la cual se reconoce de manera parcial o total la verdad
de los hechos expuestos o contenidos en la obligación que se pretende sea reconocida,
tiene la suficiente capacidad de provocar efectos jurídicos contrarios al mismo
confesante.
- Para la validez de los actos preparatorios, estos deben cumplir los requisitos
establecidos en el artículo 120 del COGEP es decir, que se soliciten antes de juicio
para determinar o completar la legitimación activa o pasiva y anticipar la práctica de
la prueba urgente que pudiera perderse.
77
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
PROPUESTA
ANTECEDENTES:
En la materia procesal civil, las partes pueden elegir las pruebas de las que quieran o crean
pueden valerse para demostrar los hechos materia de controversia a diferencia de la materia
penal en la que según Nicolás Framarino, en el delito debe demostrase su existencia a través
de cualquier prueba que sirva para alcanzar esa finalidad, excepto las que se encuentren
prohibidas, otro de los factores que influyen en la valoración de las pruebas consiste en que
todas las limitaciones legales que se impongan sobre la eficacia probatoria, si es que se las
admiten dentro de los procesos civiles, no son admisibles en lo penal, por lo cual sobre la
validez procesal civil las pruebas tienen limitaciones, así por ejemplo si analizamos el
número de testigos permitidos, el número de preguntas que se pueden hacer, los requisitos
que se establecen por ejemplo dentro del artículo 160 del Código General de Procesos y se
refieren a la pertinencia, utilidad, conducencia que se practicarán según la ley con lealtad y
veracidad, por tanto el interés privado propio de los asuntos civiles se entiende debe estar
supeditado a los límites legales.
Se ha de comprender que la prueba tiene validez cuando ha sido solicitada como diligencia
preliminar, cuando se la haya obtenido sin violación de la Constitución o la ley, es válida
cuando no es simulada, cuando no contiene dolo, cuando no ha mediado la fuerza moral ni la
fuerza física ni el soborno, además la prueba válida es la solicitada, practicada e incorporada
de acuerdo a la naturaleza de cada proceso, adicionalmente se les brinda validez de acuerdo
al juicio de valoración que realiza el juez en aplicación de las reglas de la sana crítica,
además la prueba es válida cuando los actos, circunstancias o signos suficientemente
acreditados sean graves, precisos y concordantes y le permiten arribar de manera irrefutable
al juzgador al convencimiento de los hechos.
- La prueba testimonial es válida cuando reúne los requisitos de forma, en cuanto ésta debe
ser personal y dentro de audiencia; el interrogatorio dirigido en contra de los procuradores o
de los apoderados solamente puede versar sobre los hechos materia del mandato; cuando por
la persona jurídica responde su representante legal; cuando la persona declarada incapaz es
78
llamada a rendir declaración debe hacerlo acompañada de su representante legal, con tu tutor
o su curador; tratándose de los menores de edad lo harán sin juramento y delante de sus
representantes legales; las preguntas evasivas o incongruentes quedarán a criterio del juez
analizarlas; son válidas las preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a
los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada; el juzgador tiene la
obligación de declarar como no válidas las preguntas inconstitucionales, impertinentes,
capciosas, obscuras, compuestas y que coaccionen al declarante. En tal sentido otro de los
requisitos de validez de la prueba testimonial consiste en que el juez tomará el juramento y
debe advertir al declarante la obligación de decir la verdad, advirtiéndole de las penas de
perjurio; los nombres y apellidos, edad, estado civil, dirección domiciliaria, nacionalidad,
profesión u ocupación, deben ser preguntados por el juzgador; solamente la parte que haya
pedido la comparecencia de los testigos podrán interrogar, siendo también derecho de la
contraparte realizar el contrainterrogatorio, otro de los requisitos de la validez del testimonio
es que el declarante no sea persona absolutamente incapaz, que no padezca enfermedad
mental que le prive de la percibir o comunicar objetivamente la realidad, así también no es
válida la declaración de la persona que estuvo en estado de embriaguez o bajo efectos de
sustancias psicotrópicas al momento de producirse los hechos sobre los cuales debe rendir su
declaración.
- Son válidos los documentos que recojan, contengan, representen algún hecho o declaren,
constituyen o incorporen un derecho; cuando se traten de documentos públicos o privados
que se presenten en originales o copias debidamente certificadas; la validez de los
documentos dependerá de su forma y condición, se considerarán como válidos los
documentos que no estén diminutos ni defectuosos, los que no estén alterados en su parte
esencial, que sobre los documentos no exista algún recurso sobre el punto o aspecto que se
quiera probar con el documento. Otros aspectos de validez de los documentos como prueba
consiste en que deben leerse y exhibirse públicamente, que los documentos electrónicos o
contenidos en bases de datos deben ser reproducidos por los medios adecuados en audiencia,
que la prueba documental debe ser entregada al juzgador para que pueda acceder a él y
decidir sobre el fondo de su contenido; se puede dar validez a documentos defectuosos, es
decir, valen como prueba documentos que se encuentren parcialmente destruidos siempre que
de claramente la representación o declaración del hecho, sin embargo se trataría de una
excepción legal sujeta a condición, en vista de que se puede alegar sobre su validez
probatoria.
79
- La prueba material es aquella que comprende a la que se obtiene de las pericias y de la
inspección judicial. En tal consideración su validez está fijada por los requisitos que debe
contender la prueba pericial, como son los nombres y apellidos completos, número de cédula
de ciudadanía o identidad, dirección domiciliaria, número de teléfono, correo electrónico y
otros datos que faciliten su localización; deben estar presentes los datos respectos a la
profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por el perito; la explicación de los hechos
que fueron objeto de análisis; el detalle de los exámenes, métodos, prácticas e investigaciones
a los que se sujetaron los hechos u objetos materia de análisis; los razonamientos y
deducciones efectuadas que sirvieron para las conclusiones que se presentarán.
Codificación del Código General de Procesos COGEP
(Ley S/N)
El Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización
Considerando:
- Que, las normas constitucionales mencionadas, a su vez, incorporan los estándares
internacionales de derechos humanos y Administración de Justicia, determinados
especialmente en Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Internacional sobre la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la Declaración Americana sobre los Derechos del Hombre, la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José", el Protocolo
80
adicional a la convención americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales o "Protocolo de San Salvador", la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad; las declaraciones, resoluciones, sentencias observaciones e informes de los
comités, cortes comisiones de los sistemas de protección internacional de derechos humanos;
y las legislaciones comparadas;
- Que, una normativa que tenga a las personas y colectividades como sujetos centrales que
además incorpore los estándares internacionales de derechos humanos y de Administración
de Justicia, es una necesidad impostergable en el Ecuador para la construcción de una
sociedad profundamente democrática;
- Que, la nueva Constitución fue aprobada por el pueblo ecuatoriano en referéndum el 28 de
septiembre, proclamada oficialmente el 15 de octubre de 2008, y finalmente publicada en el
Registro Oficial 449 del 20 de octubre de 2008;
- Que, el artículo 1 de esta Constitución vigente establece que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de servidoras y servidores de la
justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales como una garantía de
los derechos, limitación del poder estatal y la realización de la justicia social;
- Que, es, además, indispensable que este nuevo diseño transformador permita romper las
barreras económicas, sociales, culturales, generacionales, de género, geográficas y de todo
tipo que hacen imposible el acceso a una justicia, efectiva, imparcial y expedita para la
defensa de los derechos de toda persona o colectividad, de acuerdo a lo que establecen los
artículos 75 y 76 de la Constitución de 2008; y, al mismo tiempo, garantice un régimen
fundamentado en los principios de igualdad y no discriminación, con el fin de ejercer la
potestad de administrar justicia al servicio y en nombre del pueblo;
- Que, es un deber primordial del Estado garantizar el goce efectivo de los derechos
constitucionales y desarrollar progresivamente el contenido de los derechos a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
3.5, 11.2, 84 y 85;
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 9 de la Ley
Orgánica de la función Legislativa, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 642 de
27 de julio del 2009, última modificación del 27 de marzo del 2012;
81
Expide la siguiente,
Ley Reformatoria al Código General de Procesos COGEP
Artículo 122.- Diligencias preparatorias. Además de otras de la misma naturaleza, podrá
solicitarse como diligencias preparatorias:
1. La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará
secuestro o embargo; la del testamento, cuando la o el peticionario se considere la o el
heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y
demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o
asociación; exhibición de los documentos necesarios para la rendición de cuentas por quien
se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en los
casos previstos en este Código.
2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de
su enajenante en caso de evicción o pretensiones similares.
3. El reconocimiento de un documento privado.
4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que
carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona
ausente y de la o del deudor que se oculta.
5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.
6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.
7. La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o
grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a
ausentarse del país en forma permanente o por un largo período.
Reforma: A continuación agréguese un numeral signado con el número 8 que establezca:
8. La declaración de parte o confesión judicial, que se practicará como diligencia preparatoria
o en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme con lo
dispuesto en este Código.
Reforma: En el Título II, en el que se establece la Prueba, dentro del Capítulo II, Reglas
Generales, antes del artículo 158, incorpórese un artículo innumerado que establezca:
Artículo innumerado.- Las pruebas consisten en declaración de parte o confesión judicial,
82
instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen
de peritos o de intérpretes.
Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las
radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, los documentos obtenidos por
medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva tecnología; así como
también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La
parte que los presente deberá suministrar al juzgado en el día y hora señalados por el juez
los aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y
reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre
criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos.
Se considerarán como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que
se hicieren por cualquier sistema de acuerdo a las disposiciones del presente Código.
Reforma: Refórmese el artículo 187 por el siguiente texto:
Artículo 187.- Declaración de parte o confesión judicial. Declaración de parte o confesión
judicial, es el reconocimiento que hace una de las partes, contra sí misma acerca de los
hechos controvertidos respecto de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho.
La parte que solicite confesión presentará el correspondiente pliego de posiciones, al que
contestará el confesante.
Reforma: A Partir Del Artículo 187 Reformado, Agréguense Los Siguientes Artículos:
Artículo 188.- Para que la declaración de parte o confesión judicial constituya prueba, es
necesario que sea rendida ante el juez competente, que se haga de una manera explícita y
que contenga la contestación pura y llana del hecho o hechos preguntados.
Artículo 189.- Si la declaración de parte o confesión no tuviere alguna de las calidades
enunciadas en el artículo anterior, será apreciada por el juez en el grado de veracidad que
éste le conceda, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Artículo 190.- En la declaración de parte o confesión ordenada por el juez, a solicitud de
parte o de oficio, deberán afirmarse o negarse de un modo claro y decisivo los hechos
preguntados, y no se admitirán respuestas ambiguas o evasivas.
Para llenar este objeto, el juez está obligado a explicar suficientemente las preguntas, de tal
modo que el confesante se halle en condiciones de dar una respuesta del todo categórica.
83
Artículo 191.- La declaración de parte o confesión judicial sólo podrá pedirse como
diligencia preparatoria o dentro de audiencia de juicio oportunamente anunciada, antes de
vencerse el término de pronunciar sentencia o auto definitivo.
Artículo 192.- El juez señalará el día y la hora en que deba prestarse la confesión. La
declaración de parte o confesión judicial se la anunciará dentro de la audiencia previa en la
que se anuncie la prueba para la fecha que se la hubiere señalado para que tenga lugar, la
notificación que contenga la obligación de comparecer el declarante o confesante se
realizará por medio de su abogado patrocinador y constará en el acta levantada de la
diligencia. Solo cuando se la solicite como diligencia previa o acto preparatorio o prueba
anticipada, si no compareciere en el primer señalamiento, se le volverá a notificar,
señalándole nuevo día y hora, bajo apercibimiento de que será tenido por confeso.
La declaración de parte o confesión judicial, se practicará en la oficina del juez, a no ser
que se trate de recibir confesión al Presidente de la República, a quien le subroga
legalmente, a los ministros de Estado o a los de la Corte Suprema y a todo funcionario o
servidor público que goce de fuero de corte provincial o nacional, en cuyo caso se
trasladará el juzgado a la oficina del funcionario que deba rendir su declaración de parte.
Para presentarse a la declaración de parte o confesión judicial, el confesante deberá estar
asistido de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado, en caso de que el
interesado no pueda designar a su propio defensor, caso contrario, carecerá de eficacia
probatoria.
Artículo 193.- En ningún caso se diferirá la práctica de la declaración de parte o confesión,
a no ser por ausencia que hubiere empezado antes de la citación o notificación del decreto
que fijó día para la confesión, o por enfermedad grave.
El hecho de la ausencia deberá ser acreditado a satisfacción del juez, y el de la enfermedad
deberá comprobarse con el certificado de dos facultativos que ostenten la calidad de
servidores públicos que aseguren con juramento, que se trata de una enfermedad que
impide presentarse al confesante en cuyo caso el juez podrá declarar que se prescinda de
dicha prueba, suspender la diligencia hasta que el declarante esté en condiciones de
confesar, trasladarse a la casa de salud para evacuarla, trasladar el juzgado a la residencia
del confesante para practicar la diligencia o declarar confeso a la parte que no concurra,
bajo prevenciones legales considerándole rebelde e imponiéndole la respectiva condena en
costas, sin perjuicio de enviar a la fiscalía copia de lo actuado a fin de que se investigue el
84
presunto cometimiento de infracción penal independientemente de la acción civil que se
tramite, sin que por estos motivos se alegue indefensión o nulidad, ni se pueda apelar lo
resuelto respecto de la práctica de esta diligencia, además de constituir dilatoria innecesaria
para retrasar el proceso se oficiará al Consejo de la Judicatura, respecto de la conducta del
abogado y se le impondrá la respectiva sanción.
Artículo 194.- Las posiciones sobre las cuales ha de versar la declaración de parte o
confesión judicial, si se solicita como diligencia preparatoria podrá presentarse en sobre
cerrado, con las debidas seguridades que impidan conocer su contenido antes del acto y
será abierto exclusivamente por el juez al momento de practicarse la diligencia, en
presencia del declaran te o confesante y de las partes interesadas, que asistan a la
diligencia. En el mismo acto, el juez calificará las preguntas y practicará la confesión.
Artículo 195.- Si la persona llamada a declarar o confesar no compareciere, no obstante la
prevención de que trata el Artículo 193 o si compareciendo, se negare a prestar su
declaración o confesión, o no quisiere responder, o lo hiciere de modo equívoco u oscuro,
resistiéndose a explicarse con claridad, el juez podrá declararla confesa, quedando a su libre
criterio, lo mismo que al de los jueces de segunda instancia, el dar a esta declaración de
parte o confesión judicial tácita el valor de prueba, según las circunstancias que hayan
rodeado al acto.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, tratándose de diligencias preparatorias, si la
parte insiste en que se rinda la declaración de parte o confesión judicial o el juez, considera
necesario recibirla, hará comparecer a quien deba prestarla, aplicándole, en caso necesario,
multa diaria hasta que se presente a rendirla sin perjuicio de que si se trata de declaración o
confesión solicitada dentro de juicio, el juez podrá solicitar al auxilio de la fuerza pública a
fin de hacerle comparecer al declarante en el día y hora señalado de la diligencia probatoria
dentro de juicio, sin perjuicio de establecer responsabilidad solidaria con el abogado por
litigar de mala fe y faltar a la lealtad procesal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento
del Consejo de la Judicatura a fin de que tome las medidas necesarias.
Artículo 196.- Aún después de la declaración de confeso, pueden los jueces disponer que,
por medio de los agentes de justicia, se haga comparecer al confesante que no hubiere
concurrido, si consideraren necesaria la confesión. Para el cumplimiento de esta orden, el
respectivo juez dispondrá la aplicación de todas las medidas que considere apropiadas para
obtener la comparecencia del confesante.
85
Artículo 197.- A la declaración de parte o confesión judicial deberá preceder el mismo
juramento exigido a los testigos. Se la reducirá a escrito en igual forma que las
declaraciones de ellos.
Cada pregunta que se hiciere al confesante contendrá un solo hecho. Es prohibido hacer
preguntas impertinentes, capciosas o sugestivas.
Artículo 198.- La declaración de parte o confesión judicial rendida en día y hora distintos
de los señalados no tendrá valor legal, a menos que las partes, de común acuerdo, hayan
convenido en que se reciba extemporáneamente.
Artículo 199.- Si se pide declaración de parte o confesión judicial como diligencia
preparatoria, el primer señalamiento de día y hora se hará saber en la forma de citación de
la demanda.
Artículo 200.- La declaración de parte o confesión judicial podrá ser entregada original a
quien la solicitó; pero se dejará, a costa del mismo, copia auténtica de ella.
Artículo 201.- En la declaración de parte o confesión judicial que pidan las partes, se
deberá explicarse al declarante el significado del hecho de jurar y la responsabilidad penal
para los casos de falso testimonio o de perjurio, el juramento consistirá en la promesa de
decir la verdad, el juez advertirá al testigo la obligación que tiene de responder con verdad,
exactitud y claridad, y le preguntará, primeramente, si tiene algún impedimento de declarar;
tendrá que explicar al confesante cada pregunta con la mayor claridad; y cuidarán de que así
mismo se escriban las contestaciones, guardando, además, orden y exactitud. Concluida la
declaración, se la leerá al testigo, se harán las debidas correcciones o modificaciones, y
firmarán la diligencia la jueza o el juez, el testigo y el secretario; durante la declaración o
confesión nadie podrá interrumpirle ni hacerle indicaciones u observaciones excepto el
abogado respecto de situaciones o circunstancias ajenas al objeto de la confesión, que violen
la Constitución o la ley, corresponde a la jueza o el juez explicarle los conceptos de la
interrogación que el testigo no entendiese suficientemente.
Artículo 202.- No podrá exigirse declaración de parte o confesión judicial al impúber, y el
valor probatorio de la declaración de parte o confesión judicial rendida por el menor adulto se
apreciará libremente por el juez.
Artículo 203.- No merece crédito la declaración de parte o confesión judicial prestada por
error, fuerza o dolo, ni la que es contra naturaleza o contra las disposiciones de las leyes, ni
86
la que recae sobre hechos falsos.
Artículo 204.- La declaración de parte o confesión judicial debidamente prestada en los
juicios civiles, hace prueba contra el confesante, pero no contra terceros.
Artículo 205.- También hace prueba la declaración de parte o confesión judicial prestada en
juicio por medio de apoderado legítimamente constituido, o de representante legal.
Artículo 206.- La declaración de parte o confesión judicial prestada en un acto en los
juicios civiles, es indivisible; debe hacerse uso de toda la declaración o de ninguna de sus
partes, excepto cuando haya graves presunciones u otra prueba contra la parte favorable al
confesante.
Artículo 207.- La declaración de parte o confesión judicial legítimamente hecha sobre la
verdad de la demanda, termina el juicio civil.
Artículo 208.- El confesante no puede ser obligado a declarar por segunda vez, sobre unos
mismos hechos, ni aún a título de diligencias preparatorias independientes; pero se le podrá
obligar a dar respecto de ellos las aclaraciones que pida la otra parte, siempre que no se
dirijan a retardar el curso de la litis.
Artículo 209.- La declaración de parte o confesión judicial Si la persona llamada a confesar
no compareciere no podrá revocarse, si no se probare haber sido el resultado de un error de
hecho.
Artículo 210.- La declaración que pida un hijo al supuesto padre o madre, para que lo
reconozca como tal, se sujetará a las reglas establecidas en esta Sección. Si el confesante
reconoce el hecho de la paternidad o de la maternidad, el juez la declarará por sentencia,
que se inscribirá en el Registro Civil. Si no comparece o se niega a declarar, se observará lo
dispuesto en el Artículo 195.
Artículo 211.- El cedente o endosante de un crédito está obligado a confesar respecto de los
hechos ocurridos en el tiempo en que fue acreedor o tenedor del título de crédito. Esta
declaración de parte o confesión judicial podrá ser pedida y se ordenará en el juicio seguido
por cualquier cesionario del crédito y hará tanta fe como la que pudiere rendir dicho
cesionario.
Tratándose de una letra de cambio o pagaré a la orden, no podrá pedirse declaración de
parte o confesión judicial a los tenedores, que la hayan endosado antes de la aceptación.
87
Artículo 212.- Cualquiera de las partes puede deferir a la declaración de parte o confesión
judicial jurada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión.
Artículo 213.- No se considerará decisorio el juramento, si no se ha pedido expresamente
con esta calidad.
Artículo 214.- No puede deferirse al juramento, sino cuando deba recaer sobre un hecho
que sea personal y concerniente a la parte a quien se defiere.
Artículo 215.- Pedido este juramento en cualquier estado de la causa, debe ordenarlo el
juez.
Artículo 216.- Los menores y demás incapaces, no pueden prestar juramento decisorio.
Artículo 217.- El que ha deferido al juramento de otro, puede retractarse antes de que se lo
preste.
Artículo 218.- La parte a cuyo juramento se defiere, debe prestarlo, o devolverlo a la que lo
defirió, para que ésta lo preste.
Artículo 219.- Si la parte a cuyo juramento se defiere, lo devuelve a la deferente, ésta
tendrá obligación de prestarlo.
Artículo 220.- Si la parte a cuyo juramento se defiere, lo acepta, no puede ya devolverlo.
Artículo 221.- El que ha devuelto el juramento, puede retractarse antes de que se lo preste.
Artículo 222.- No puede devolverse el juramento cuando el hecho sobre que debe recaer no
es común a las dos partes, sino puramente personal de aquélla a quien se ha deferido.
Artículo 223.- El juramento decisorio termina el pleito. El juez fallará interpretando dicho
juramento.
Artículo 224.- Si la parte a cuyo juramento se defiere o a quien se lo devuelve, en los casos
de los artículos precedentes no lo prestare, se tendrá por confesa.
Artículo 225.- El juramento decisorio únicamente produce efecto con relación a quien lo
pidió o prestó, y nunca respecto de terceros.
Artículo 226.- Si constando de los autos probada la obligación, no hubiere medio de
acreditar la estimación o importe de ella, o el valor de los daños y perjuicios, el juez podrá
deferir al juramento del acreedor o perjudicado; pero tendrá en todo caso, la facultad de
moderar la suma si le pareciere excesiva.
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Artículo 227.- En las controversias judiciales sobre devolución de préstamos, a falta de
otras pruebas, para justificar que el préstamo ha sido usurario, establecida procesalmente la
honradez y buena fama del prestatario, se admitirá su juramento para justificar la tasa de
intereses que cobra el prestamista y el monto efectivo del capital prestado.
Los jueces apreciarán las pruebas de abono de la honradez y buena fama y el juramento
deferido conforme a las reglas de la sana crítica.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso primero los préstamos de las instituciones del
sistema financiero y los del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, así como las de las
cooperativas de ahorro, de vivienda y mutualistas.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA. Refórmese el Código Orgánico General de Procesos de acuerdo a la presente
ley reformatoria
SEGUNDA.- La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación
en el registro oficial.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de
sesiones de la Asamblea Nacional, a los 2 días del mes de Septiembre del 2016
Gabriela Rivadeneira B.
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL
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CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
Se ha realizado la relación entre la prueba testimonial y la confesión judicial, a tal punto que
se ha hecho posible identificar sus características, clases y algunos elementos principales que
demuestran la utilidad y necesidad de seguirlos usando, para lo cual se hace necesario
también demostrar sus diferencias, que se pudieron establecer propiamente cuando se
desarrolló el concepto y la definición legal que les pertenece a estos elementos, sin embargo
en donde se demuestra el fundamento y el sustento del presente trabajo es en la naturaleza
jurídica a través de la cual se ha de decir que es propiamente un acto procesal por medio del
cual se le informa al juez sobre lo que se conoce respecto de ciertos hechos, habiéndose
demostrado jurídicamente que la naturaleza de la prueba testimonial obedece a la
demostración de los hechos controvertidos o que se van a controvertir, por lo que es
necesario recalcar que el asunto práctico de este tema se desprende y se explica por sí solo en
las características y en las clases de la declaración instrumental, siendo en todo caso el
elemento anterior y que sirve de potencia para elaborar la premisa menor.
Como se podrá apreciar la anomía en el COGEP sobre la declaración de parte, incide en la
prueba procesal desde su conceptualización mediante la cual se estableció que la declaración
de parte constituye un medio probatorio consistente en una declaración de conocimiento,
dispuesta por el juez respecto de los hechos que son materia de reclamación.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES
CONCLUSIONES
- En las diligencias preparatorias, debe incluirse a la declaración de parte y a la
confesión judicial, en virtud de que es la que puede proporcionar un elemento de
convicción sobre hechos que son materia de controversia.
- La confesión judicial a más de ser considerada como diligencia previa o preparatoria,
debe ser considerada como una prueba verbal o expresa, dentro de la audiencia de
juicio, para poder esclarecer un hecho o establecer un derecho La declaración de parte
como diligencia preparatoria, no se encuentra establecida como diligencia previa
dentro del COGEP, se encuentra por fuera de los actos de jurisdicción voluntaria, se
debería esclarecer su definición y brindarle una ubicación dentro de las pruebas
procesales para poderla tratar y desarrollar.
- .La diligencia preparatoria, tiene el trámite de la acción que posteriormente se
pretenda establecer, además de que el juez que la conoce previene de la competencia
y es que debe tramitar la acción que se deduzca, con lo cual estaríamos permitiendo
que el juzgador se contamine de la prueba, pierda objetividad y en definitiva actúe
como juez y parte en el ejercicio de la materia privada por tanto se retroceda o se
mantenga el sistema inquisitivo anterior de una u otra manera.
RECOMENDACIONES
- La propuesta de la presente investigación, permite sentar y dejar demostrado que la
falta de norma sobre la falta de regulación respecto de la declaración de parte como
diligencia preparatoria y el cumplimiento de las formalidades que traía prevista la
confesión judicial, incide determinantemente sobre la prueba procesal.
- La reforma que se pretende introducir en el COGEP, estaría enfocada a beneficiar
tanto a actor como a demandante, para demostrar procesalmente sus verdades y
certezas procesales garantizándose la obtención de prueba, así como el debido
proceso y la anhelada seguridad jurídica, cuando existen normas jurídicas previas,
claras, fiables, públicas y posibles de ser aplicadas por las autoridades competentes.
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