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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE
MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA:
PROBLEMAS DE COMPETENCIA
AUTOR: DR. MAURO FERNANDO LOPEZ ALTAMIRANO
ASESORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA.
DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg.
AMBATO-ECUADOR
2013
DEDICATORIA:
Es mi deseo dedicar esta Tesis a las personas más importantes de mi vida, mi
esposa Tatiana, y mis hijas Tatiana, Samantha, Ambar y Edú; por quienes me
esfuerzo más cada día de mi vida, ya que, son la inspiración que motivan mi
superación.
MAURO FERNANDO
AGRADECIMIENTO:
Mi agradecimiento a la prestigiosa Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES” a todos los maestros que me impartieron sus valiosos
conocimientos y en especial a los tutores; al Dr. Marcelo Robayo Campaña. y a la
Dra. Sonia Navas Montero.Mg. Por su gran apoyo y colaboración en la
realización del presente trabajo de investigación.
INDICE GENERAL
CARATULA ...............................................................................................................
APROBACIÓN DE LOS ASESORES .......................................................................
DECLARACIÓN DE AUTORÍA .................................................................................
DEDICATORIA ..........................................................................................................
AGRADECIMIENTO .................................................................................................
INDICE GENERAL ....................................................................................................
RESUMEN EJECUTIVO ...........................................................................................
EXECUTIVE SUMMARY ..........................................................................................
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................. 1
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- ......................................................... 4
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO ............................................................................. 8
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA: ............................................................... 8
1.5 LUGAR Y TIEMPO ........................................................................................ 9
1.6. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ........................................................................ 9
1.7 OBJETIVOS .................................................................................................. 9
1.8. IDEA A DEFENDER ................................................................................... 10
1.9. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 10
1.10 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA .................................................................... 11
1.11 METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR .................................... 11
1.12. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS .................................... 12
1.13 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTIFICA ....................................................................................................... 13
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO .......................................................................... 14
EPÍGRAFE I ...................................................................................................... 14
1.- PLURALISMO JURÍDICO Y PROCESO JUDICIAL. .................................... 14
1.1 PLURALISMO: GENERALIDADES ............................................................. 16
1.2 PROCESO VERSUS PROCEDIMIENTO .................................................... 24
1.3 EN QUE MEDIDA EL PROCESO O PROCEDIMIENTO ES COMPATIBLE
CON EL PLURALISMO JURÍDICO ................................................................... 26
EPÍGRAFE II ..................................................................................................... 30
2.- COSA JUZGADA EN EL PLURALISMO JURÍDICO .................................... 30
2.1 COSA JUZGADA: GENERALIDADES ........................................................ 31
2.2 LEGITIMIDAD Y COSA JUZGADA ............................................................. 33
2.3 RAZONAMIENTO JUDICIAL ....................................................................... 35
2.4 PRINCIPIOS PROCESALES ....................................................................... 37
2.5 DEBIDO PROCESO .................................................................................... 41
EPÍGRAFE III ................................................................................................... 49
3.- LA JURISDICCIÓN: DEFINICIÓN ................................................................ 49
3.1 LA JURISDICCIÓN ALCANCES.- ............................................................... 49
3.2 LA JURISDICCION INDÍGENA ................................................................... 52
3.3 LA JURISDICCIÓN ORDINARIA ................................................................. 57
3.4 PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN INDIGENA .......... 58
EPÍGRAFE IV ................................................................................................... 63
4.- COMPETENCIA.- GENERALIDADES.- DEFINICIÓN ................................ 64
4.1 LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS ....................... 65
4.2 COMPETENCIA TERRITORIAL ................................................................. 66
4.3 COMPETENCIA REFERENTE A LA MATERIA .......................................... 68
4.4 COMPETENCIA PERSONAL O SUJETOS PROCESALES ...................... 68
4.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ........................................ 69
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA ........................................................................................................ 71
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN .................. 71
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO .................................. 71
2.3 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ................................. 73
2.3.1 MUESTRA ................................................................................................ 74
2.3.2 TÉCNICAS ............................................................................................... 74
2.3.3 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................. 74
2.3.4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO (MACAS) .................. 75
2.3.6 PROPUESTA DEL INVESTIGADOR....................................................... 84
2. 4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ....................................... 84
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN ........................................................................................................ 86
PROPUESTA .................................................................................................... 86
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................... 86
3.2 VALIDACION DE LA PROPUESTA ............................................................ 90
3.3 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ........................................ 93
CONCLUSIONES GENERALES ....................................................................... 94
RECOMENDACIONES ..................................................................................... 95
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................
ANEXOS................................................................................................................
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo es de trascendental importancia para garantizar y reivindicar
los derechos constitucionales sobre la supremacía de la jurisdicción Indígena
frente a la jurisdicción Ordinaria, ya que, los juzgamientos de delitos realizados
por la Justicia Indígena, no están siendo reconocidos por la justicia ordinaria,
desconociendo el derecho constitucional de ser juzgado por un Juez de su
Jurisdicción y competencia. Este trabajo tiene el objetivo de analizar como se
viola los derechos constitucionales de los indígenas para ser juzgados por las
autoridades de su comunidad, de acuerdo a sus costumbres, y respetando los
derechos consagrados en la Constitución de la República, y esta contradicción el
Estado debería resolver, comprendiendo el entender de cada una de las culturas
que habitan el territorio ecuatoriano.
El presente análisis constitucional fomentará que el juzgamiento y sentencia de
las autoridades indígenas en los delitos cometidos dentro de su jurisdicción sean
respetados por la justicia ordinaria. La transformación de nuestra Constitución
política a garantista de derechos, implica un profundo cambio respecto a toda la
tradición jurídica y judicial, siendo producto de la evolución histórico – social,
pues, está a la par del avance de toda la sociedad en un país que es intercultural
y plurinacional, y no consiste solo en la simple sustitución de una con otra, sino
que se elige en un verdadero cambio de paradigma.
EXECUTIVE SUMMARY
This work is of paramount importance to ensure constitutional rights and claim
supremacy on the Indian jurisdiction against ordinary jurisdiction, and that the
judgments of crimes made by the Indigenous Justice, not being recognized by the
ordinary courts, ignoring constitutional right to be tried by a Judge of the Court and
competence. This work aims to analyze how it violates the constitutional rights of
the indigenous people to be tried by the authorities of their community, according
to their customs, and respecting the rights enshrined in the Constitution, and this
contradiction the state should solving, understanding the understanding of each of
the cultures that inhabit the Ecuadorian territory.
This constitutional analysis that promote the prosecution and sentencing of
indigenous authorities for crimes committed within their jurisdiction are respected
by the ordinary courts. The transformation of our political Constitution guarantor of
rights, implies a profound change from all the legal and judicial traditions, being
the product of historical development - social, then, is on par with the progress of
society in a country that is intercultural and plurinational, and not just about the
simple substitution of one another, but are chosen on a true paradigm shift.
1
INTRODUCCIÓN
1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En América Latina existe aproximadamente cincuenta y dos millones de indígenas
que hablan varios idiomas, constituyéndose en el 10 por ciento de la población del
continente sudamericano; en el Ecuador específicamente con el surgimiento de
las organizaciones indígenas se ha en marcado la lucha por la reivindicación de
sus derechos como personas y también de la colectividad, siendo más tenaz
sobre temas de la educación, identidad y cultura.
Las nacionalidades y pueblos indígenas de América latina antes que lleguen los
incas tenían su propia organización social y política y económica, no tenían
propiedad privada de la tierra, tampoco clases sociales, con la llegada de los
españoles frente a esta concepción diferenciándola en clase baja clase alta, entre
los pueblos que vivían aquí que no sabían leer ni escribir, no tenían historia, y por
lo tanto, eran inferiores y los españoles se creían superiores porque sabían leer y
escribir y dominaban la Biblia, Aureliano Turpo Choquehuanca, indica que el
Tahuantinsuyo, es una organización social de los Ayllus, siendo ésta la primera
forma de organización en este periodo.
El ayllu no es una organización social constituida por vínculos de consanguinidad
o los grupos de parentesco basados en sangre real, de descendencia patriarcal o
matriarcal, ni está identificado por tótemes, ni mucho menos están ligados por
relaciones de poder. El ayllu está constituido por la pareja y los hijos que tiene un
común denominador en cuanto a su concepción de vida, del trabajo y sobre todo
del bienestar social que es fruto del trabajo comunitario, de ahí que el ayllu se
constituye en la unidad familiar de la estructura social del Tahuantinsuyo1 “El ayllu
es la reunión de familias vinculadas entre sí por los lazos de parentesco, de
1 Turpo Choquehuanca, Aureliando. Estado Plurinacional: Reto del siglo XXI, 2006, pp.152
2
posesión común de la tierra, del mismo idioma, las mismas tradiciones y la
convivencia durante siglo.” 2
En este periodo existía un sistema de gobierno dirigido por la autoridad indígena
llamada “Kurak Kuna” o “Kuraka” quien es elegido por sus propias costumbres y
era quien las representaba y guiaba, que por lo general era a través de grandes
asambleas y por lo general eran personas con mayor experiencia y
conocimientos, la misma que era la encargada de realizar autogestión en para
realizar construcciones ceremoniales, canales de riego, caminos velar por la
producción agrícola, ganadera, artesanal y servicios sociales para niños y
ancianos. 3 Y las personas que podían subrogarla eran las siguientes: en primer
lugar el hermano del Kuraka, en segundo lugar, de la hermana del Kuraka y en
tercer lugar el hijo del Kuraka.
EL Cacicazgo tenía como base la unión sentimental entre Ayllus, linajes y Clanes
con un origen común, “En estos Curacazgos se daban matrimonios entre las hijas
de curacas y personas rústicas de la comunidad como un mecanismo para reducir
las tensiones sociales disminuir la competencia entre los herederos al curacazgo 4
En la época incaica la justicia era administrada base derecho consuetudinario
que era producto de principios, normas y procedimientos propios, su
característica principal era de no estar escrito, su administración era determinada
por el principio hereditario o también por el anciano que pertenecía al ayllu, a
quien se le denominaba autoridad civil , pues, éste ejercía poder y autoridad.
existía también una autoridad superior que era denominada “ Consejo de
Ancianos” que era quien administraba justicia en casos de guerra, problemas
2 Turpo Choquehuanca, Aureliando. Estado Plurinacional: Reto del siglo XXI, 2006, pp. 151
3 Tiban Guala Lourdes. Estado Intercultural, Plurinacional y Derechos Colectivos en el Ecuador.
2010 p.p 30 4 Moya Alba. Atlas de Historia Andina. 1995. pp. 71
3
comunales , alianzas en definitiva problemas graves, para el caso de conflictos
graves y de guerra se nombraba un “Jefe supremo” el mismo que tenía poder
absoluto.5
Con la invasión española, Pío Jaramillo, en su obra “El Indio Ecuatoriano” expresa
que “El indio fue despojado de sus tierras y de su dignidad de hombre y reducido
a la miseria y a la servidumbre. El indio ha sido el esclavo del feudalismo español
en América. En la organización del trabajo servil, el indio agonizó y se extinguió
en gran porcentaje, como peón concierto en las haciendas, como mitayo en las
minas y los obrajes, como bestia de servicio y de carga en todas partes” 6 la ley
de Indias, se edita durante la colonización española bajo la autoridad con la que
fue investido el hombre español desde la corona española.
Los usos, costumbres, sistemas legales, normas y procedimientos legales
fundamentales en el establecimiento del orden social y la conducta humana los
miembros, a través de la ley española fue catalogado como costumbres animales
cosas producto de su salvajismo y barbarie. En palabras de Aureliano Turpo, el
derecho impuesto por el conquistador fue una forma de modelar los modos de
vida, las tradiciones, los usos y costumbres, los valores, las aspiraciones, las
convicciones, los sentimientos y otros valores culturales de los pueblos originarios
7 en lo referente a la situación de las nacionalidades y pueblos indígenas en la
vida republicana Maquiavelo manifiesta: “Diez siglos, desde Manco hasta
Atahualpa, amasaron la gloria del indio.
Tres siglos de coloniaje y cien años republicanos destruyeron la obra de la
naturaleza y pulverizaron en el fango esta gloria de titanes”, y enfatiza que se ha
5 Cfr. Reyes, Oscar. Historia General del Ecuador 1989
6 Jaramillo, Pío. El Indio Ecuatoriano. 1925.pp.62
7 Tiban Guala Lourdes. Estado Intercultural, Plurinacional y Derechos Colectivos en el Ecuador.
2010 p.p 42
4
transformado al indio en un ente reconcentrado y taciturno, extraño y hosco,
rebelde a todo contacto social, raquítico de cuerpo y alma, mitad hombre y mitad
bestia, de cerebro fósil y corazón hipertrofiado” 8
La Justicia Indígena se basa en valores y principios culturales propios, con
procedimientos y prácticas propias que regulan la vida social en las comunidades,
es decir, en su territorio y en todas las materias, como problemas familiares,
infracciones menores, contratos entre las partes etc. Las reparaciones a las
transgresiones a dichas normas pueden ser por la vía de la recomposición, la
compensación, y/o la remediación de los daños causados, y no sólo por la vía del
castigo, que es la forma preponderante en la Justicia Ordinaria u occidental, sino
en el caso de las diferentes etnias cuando son casos graves, con la expulsión del
infractor y el decomiso de sus bienes para entregarlos a los ofendidos.
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-
Actualmente los Jueces Ordinarios no consideran la diversidad cultural, y
sentencian violando la competencia de la justicia indígena y sus derechos
constitucionales, violaciones con sus respectivos daños que tendría que ser
resarcido por el Estado, la reciente inclusión en su agenda constitucional de
los derechos que tienen los pueblos indígenas y los individuos que los
conforman a: "Mantener desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo
espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico" y; tampoco se
respeta sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de
generación y ejercicio de autoridad" hacen más difícil el establecimiento de
conductas sostenidas, duraderas y socialmente adecuadas.
8 Mariátegui, JC. La Polémica de Indigenismo. 1976. pp.103-104
5
En los casos objeto de este estudió, tanto el convenio 169 de la OIT 9 como la
Constitución de la República, indican las pautas del nuevo modelo de juricidad,
en un Estado intercultural plurinacional como el nuestro. Desde la anterior
constitución se reconocía algunos derechos a los indígenas entre ellos el de
conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización
social, de generación y ejercicio de la autoridad y es así que el artículo 191 de
la Constitución Política de la República del Ecuador le facultaba a las
autoridades de los pueblos indígenas ejercer funciones de justicia, aplicando
normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de
conformidad costumbres o derecho consuetudinario 10
Los conflictos y divergencias en todas las materias, así como los delitos
cometidos dentro de la jurisdicción indígena, deben ser juzgados y
sancionados por las autoridades de cada comunidad; sin embargo, en la
práctica siguen siendo juzgados por los Jueces Ordinarios, sin respetar la
jurisdicción y la competencia de la justicia indígena, y sin aplicar las garantías
y los principios de administración de justicia, dispuestos en la Constitución de
la República del Ecuador.
Los Estados deben posibilitar ciertas condiciones necesarias para la existencia
y desarrollo del pluralismo jurídico.
1.-“Se debe respetar las órdenes jurídicas indígenas y se admita la existencia
de un pluralismo jurídico sin preeminencias injustificadas de parte del sistema
jurídico estatal.
2.- Se acepta los criterios de fuero personal y de consideraciones geográfico -
demográficas para la aplicación de los sistemas jurídicos existentes, según
corresponda a las circunstancias.
9 Constitución del Ecuador: Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación 10
los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria.
6
3.- Definir los caminos del pluralismo jurídico y se delimiten espacios culturales
en los que no deben interferir el orden jurídico nacional; y se definan también
aquellos aspectos que inevitablemente deban quedar regidos por el orden
jurídico nacional, y
4.- Se facilite la utilización por las poblaciones indígenas del orden jurídico
nacional y de una pronta administración de justicia indígena en condiciones de
igualdad para la protección de sus derechos y libertades” 11
En el Ecuador la competencia de la Justicia Indígena no está reglamentada; y por
lo tanto, carece de una serie de condiciones elementales, lo que, en mi opinión,
pone en peligro y desventaja los derechos del ciudadano indígena que sea
sometido a este procedimiento y que desde luego, contrasta gravemente con
nuestra tradición de país democrático y respetuoso de los derechos humanos y
civiles. En la jurisdicción ordinaria no se permite la aplicación de los derechos
constitucionales del justiciable indígena, y se han formado en la práctica judicial
tradicional, caracterizada por los procesos clásicos desconociendo los derechos
constitucionales, jurisdiccionales y de competencia de la justicia indígena.
En materia penal se indica que el reconocimiento a todos los derechos humanos
es una aspiración importante para construir un mundo en el que los seres
humanos disfrutemos del derecho de realizarnos con dignidad aunque se
reconozcan diferentes unos de otros 12
En materia penal los delitos y contravenciones indígenas también deben ser
juzgados por autoridades de la comunidad". De acuerdo con nuestra Constitución
11
YRIGOYEN, Raquel Z. “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción
especial en los países andinos” Todas las constituciones ponen límites al reconocimiento del
derecho consuetudinario en correspondencia con los límites que también impone el convenio 169
de la OIT, referidos a la no vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el sistema
jurídico nacional ni de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
12 CONSTITUCION POLITICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR “Leyes Orgánicas y la ley
Orgánica de Control constitucional”. Del Arco Ediciones. Cuenca, 2006
7
13 (véase); estos trámites todavía son resueltos por los Jueces Ordinarios de lo
Penal. Y no existe una adecuada capacitación Constitucional, violentando
notablemente una correcta administración de justicia. El mecanismo que utilizan
los actuales juzgadores, mutila la jurisdicción, la competencia y los derechos
constitucionales de los indígenas. El proceso evidencia, además en materia
contravencional, la “intromisión” de un organismo del Poder Ejecutivo en acciones
competentes al Judicial.
Por otra parte, existe también una errónea aplicación de la justicia indígena por
algunas comunidades generalmente de la Sierra ecuatoriana, evidenciando que
“Existen linchamientos populares por la equivocada percepción social, son la
detonante más visible en la relación de conflicto entre los dos sistemas de
administración de justicia. Además no dejan de faltar las malas críticas sociales
que tienen que enfrentar los indígenas, calificándolos de “ salvajes”, si bien es
cierto que existen indígenas que violan a su lema no se puede generalizar a todo
el grupo. Actualmente se está corrigiendo y sancionando a muchos dirigentes que
han abusado de su poder, para evitar el maltrato de las personas”.14
Con respecto al pluralismo jurídico, Eugenio Zaffaroni, afirma que el pluralismo
jurídico rompe con la teoría hobbesiana, ratifica que el pluralismo jurídico
históricamente no es nuevo debido a la forzada coexistencia de culturas y que
siempre existió, incluso en los países invadidos, los bárbaros siguieron rigiéndose
por su derecho y respetaban las instancias jurídicas de los sometidos. De este
modo resulta innegable que los mismos colonizadores primitivos tuvieron vigentes
dos derechos en sus propios territorios.
13
ILAQUICHE, LICTA, Raúl, pluralismo jurídico y administración de justicia indígena en Ecuador,
Estudio de Caso, primera edición Diciembre 2004, Ecuador Pág. 38.
14 Cuaderno de derecho indígena, “el Sistema de derechos de los pueblos Kichwas de la Sierra del
Ecuador” editorial Flacso, Edición Nº.1, Quito – Ecuador, año 2005.
8
El autor afirma que a pesar de no haber tenido la relevancia del caso, en los
primeros códigos penales, si constaba la excepción de la norma penal en las
comunidades indígenas de América, aunque no se sabe la real vigencia de las
excepciones, pero sirvió para que luego algunos liberales lo adopten como
principio 15 La definición jurídica de derecho incluye la validez, hay que hace
referencia a la validez social del sistema jurídico como un todo, pues, una
Constitución es, en general, socialmente eficaz, sólo si el sistema jurídico
promulgado en ella es, en general, socialmente eficaz.16
Que autoridad es competente para juzgar los delitos cometidos por indígenas
dentro de su comunidad, los maltratos físicos por las autoridades indígenas se
puede considerar constitucionalmente como justicia indígena, Los jueces
ordinarios respetan la Constitución de la República al juzgar casos de justicia
indígena. Existe jurisdicción y competencia propia en las nacionalidades
indígenas. Se respeta la tutela efectiva y las garantías constitucionales en justicia
indígena cuando son sentenciados por jueces que no son competentes.
1.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de un Estatuto jurídico que determine la supremacía de la Jurisdicción
indígena y su competencia ante la Jurisdicción ordinaria, afecta la seguridad
jurídica.
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:
Objeto de Investigación: Derecho Constitucional
15
Constitución de la República del Ecuador 2008
16 GARCÍA Fernando, “Formas indígenas de administrar justicia”. Estudios de casos de la
nacionalidad quichua ecuatoriana, Editorial FLACSO, primera edición, Quito – Ecuador, año 2002
9
Campo de Acción: Derechos constitucionales de la seguridad jurídica.
1.5 LUGAR Y TIEMPO: Tribunal de Garantías Penales y Juzgados de Garantías
Penales de la ciudad de Macas, provincia de Morona Santiago, año 2013.
1.6. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Derechos de las personas, pueblos y nacionalidades
1.7 OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis critico que oriente la creación de un Estatuto
Jurídico para determinar la aplicación de la justicia indígena, su competencia y su
supremacía frente a la justicia ordinaria en asuntos relacionados con las
personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o pueblo, para garantizar su
seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar científicamente el concepto de jurisdicción, competencia y su
aplicación en relación con, la naturaleza en la jurisdicción indígena y su
supremacía ante la justicia ordinaria; la seguridad jurídica.
Determinar los perjuicios que han causado la indeterminación respecto a la
aplicación de la justicia indígena ante la justicia ordinaria;
10
Determinar la aplicación de la justicia indígena, su competencia y su
supremacía frente a la justicia ordinaria, en asuntos relacionados con las
personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o pueblo, para
garantizar su seguridad jurídica.
Validar la propuesta por vía de expertos
1.8. IDEA A DEFENDER
Con la elaboración de un documento de análisis critico que oriente la creación de
un Estatuto Jurídico para determinar la aplicación de la justicia indígena, su
competencia y su supremacía frente a la justicia ordinaria, en asuntos
relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o
pueblo, para garantizar su seguridad jurídica
1.9. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Con la elaboración de un documento de análisis critico que oriente la creación de
un Estatuto Jurídico para determinar la aplicación de la justicia indígena, su
competencia y su supremacía frente a la justicia ordinaria, en asuntos
relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o
pueblo.
VARIABLE DEPENDIENTE
Seguridad juridical
11
1.10 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Actualmente la Constitución de la República define al Ecuador como un Estado
constitucional de derechos y justicia social, y otorga competencia para que las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejerzan
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial, pero lamentablemente desde la aprobación
constitucional en el año dos mil ocho hasta la presente fecha, los Jueces hacen
tabla rasa de los derechos constitucionales referentes a la justicia indígena, por lo
tanto, no se respeta sus decisiones, desconociendo la tutela efectiva y garantías
constitucionales; lo cual atenta contra los derechos consagrados en nuestra carta
magna.
Respaldado en el reconocimiento constitucional, además de disposiciones legales
de carácter internacional, sin olvidarnos de las aportaciones de la doctrina de la
jurisprudencia, tanto nacional e internacional sobre el tema de justicia indígena, el
Estado, es quien debe garantizar que las decisiones de la justicia indígena en
todas las materias de su competencia sean respetadas por las instituciones y
autoridades públicas, pero actualmente existe una aplicación errónea de los
jueces, quienes actuando de acuerdo a su discrecionalidad violan los derechos
fundamentales establecidos en la constitución referentes a este tema.
Por lo manifestado en líneas anetriores, considero prioritario la elaboración de un
documento de análisis crítico que oriente la creación de un Estatuto Jurídico para
determinar la aplicación de la justicia indígena, su competencia y su supremacía
frente a la justicia ordinaria en asuntos relacionados con las personas de la etnia,
en el territorio de la comunidad o pueblo, para garantizar su seguridad jurídica
1.11 METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR
El proceso investigativo integró los métodos y técnicas con el predominio del
12
método científico en fases secuenciales entre otros.
La observación directa de los fenómenos objeto de estudio que permitió la
identificación del problema sus causas y efectos con una lectura crítica de
la realidad problemática.
Generación de ideas y la evaluación de los hechos y fenómenos que
afectan la realidad social.
Evaluación de la posibilidad que sobre la base de las preguntas científicas
nos permitan comprobar la idea a defender; misma que se materialice y
concrete en la práctica a través del documento crítico que sirva para la
elaboración de un documento crítico sobre La jurisdicción indígena y la
jurisdicción ordinaria: Problemas de competencia.
Se utilizó métodos teóricos como: inductivo deductivo, analítico sintético, histórico
lógico, hipotético deductivo, sistemático, entre otros, los métodos empíricos lo
constituyen la observación científica la medición de análisis documental y la
valoración por vía de expertos, entre las técnicas más utilizadas está la encuesta
y la entrevista, con los documentos correspondientes como son el cuestionario y
la guía de entrevista.
1.12 RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
Capítulo I - Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta. Se ha
presentado en este capítulo la propuesta, según los resultados alcanzados
y aportados por la metodología de la investigación.
Marco Teórico. Fundamentación teórica consta en 4 epígrafes generales
relacionados con el tema la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria:
Problemas de competencia.
13
Capítulo II. Desarrollo de la Propuesta. En este capítulo se hecho un
análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación, y que se
puede materializar con la validación o implementación de los resultados
alcanzados.
1.13 Aporte teórico, significación práctica y novedad cientifica
Aporte Teórico
En nuestro país existen un sin número culturas y etnias, cada una con sus
respectivas costumbres, creencias y cosmovisiones diferentes, y cuyo
aglomerado conforman la sociedad ecuatoriana, nuestra Constitución de la
República reconoce esta diversidad, pues, en el artículo 1 indica que nuestro país
es un Estado intercultural plurinacional, reconociendo además su jurisdicción,
competencia, para aplicar la justicia indígena.
Significación Práctica
La Constitución de la República del Ecuador del 2008 en concordancia con varias
disposiciones y convenios internacionales, obligan a que el Estado ecuatoriano
garantice que las decisiones de la jurisdicción indígena dentro de su competencia,
sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas, siempre y cuando
estás no vulneren los derechos fundamentales enmarcados en nuestra carta
magna.
Novedad Científica
La Constitución de la República del 2008, es garantista derechos, incluido en el
tema de la justicia indígena y su competencia, derechos que por falta de un
Estatuto Jurídico, casi en su totalidad son vulnerados por parte de los jueces
ordinarios.
14
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.- PLURALISMO JURÍDICO Y PROCESO JUDICIAL.
El pluralismo jurídico, consiste en la existencia simultánea de varios sistemas
jurídicos dentro de un mismo ámbito espacial y temporal, estén o no reconocidos
legalmente dentro de un determinado Estado, es decir, es la convivencia dentro
de un Estado de diversas culturas, cada una con su propia, historia, tradiciones,
creencias, costumbres, es decir, con sus propias identidades con el objeto de
conseguir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia para los integrantes de la
comunidad.
En lo referente al Pluralismo jurídico, la Doctora Columba María del Socorro
Melania del Carpio Rodríguez en su tesis doctoral: EL Pluralismo Jurídico,
Derecho Humano a la Identidad Cultural y Globalización, de la Universidad de
Granada, indica textualmente que: Las autoridades de los pueblos indígenas a
diario resuelven una serie de conflictos internos, y cuando éste no puede ser
resuelto, ya sea, por un carácter interétnico o Inter comunitario o extraterritorial,
las autoridades comunales acuden a una organización de segundo grado,
generalmente provincial, para que intervenga, aplicando normas, procedimientos
y sanciones inherentes al derecho indígena. Se trata pues de una especie de juez
de segunda instancia.
Ecuador, junto con los países de Colombia y Bolivia, emplea la fórmula
restringida: no vulnerar la constitución y las leyes, la que en principio no
concuerda con el convenio ciento sesenta y nueve, que tiene una formulación
amplia que la sigue la constitución peruana: la no vulneración de los derechos
fundamentales reconocidos en el sistema jurídico nacional, ni los derechos
humanos reconocidos internacionalmente. La fórmula de la Constitución
ecuatoriana interpretada restrictivamente, dejaría sin contenido a la misma
institución del pluralismo jurídico. Si tomamos en cuenta los cinco elementos que
15
contiene la previsión constitucional ecuatoriana, podríamos concluir lo siguiente:
1.- Los sujetos de reconocimiento: son los pueblos indígenas, según la propia
organización social indígena que ha sido reconocida en la constitución.
2.- El objeto de reconocimiento: son tanto el órgano indígena que aplica el
derecho, como el derecho indígena en sí mismo. En el primer caso se trata de las
autoridades, que según el sistema indígena, tiene potestad para resolver
conflictos por regular la vida social
3.- Las autoridades potestad as para resolver conflictos: Son las autoridades de
los pueblos y comunidades indígenas.
4.- Las competencias: según los criterios territorial, material y personal, son las
siguientes:
a) Territorial: no hay mención especial a la competencia territorial; sin embargo,
cabe interpretar que la competencia de las mismas se da, por lo menos, dentro de
los territorios reconocidos por tradicionalmente asumidos por dichos pueblos o
comunidades.
b) Material: la Constitución establece que las autoridades tienen funciones de
justicia para la solución de asuntos internos de conformidad costumbres o
derecho consuetudinario, el que puede definir cuáles son dichos asuntos internos.
c) Personal: no ha sido expresamente contemplada por la Constitución
ecuatoriana; sin embargo, la competencia por razón de la persona dependerá de
lo que defina su propio derecho como asunto interno.
5.- Los límites: que la Constitución ecuatoriana emplea para la aplicación del
derecho consuetudinario son también restringidos: no vulnerar la Constitución y
las leyes.
El diccionario Anbar define al Proceso como: Proceso, juicio, autos, causa.
Conjunto de folios que protegidos por una carátula se forman a base de actos
procesales; unos provenientes de las partes, como en la demanda y la
contestación, y otros por parte del juez como son las providencias llámese autos,
decretos, sentencias en lo civil hay el ordinario, verbal sumario y ejecutivo. En
primera instancia se tramita en forma horizontal, en tanto que las otras instancias
se transforman en vertical”
16
Generalmente dentro de un proceso nos encontramos con un solo procedimiento.
Sin embargo, es común que dentro del mismo existan varios procedimientos
cuando se suscitan cuestiones secundarias o accesorias al asunto principal. En
este caso, cada cuestión secundaria o incidente dará origen a un procedimiento
distinto al principal, aunque dentro de un mismo proceso.
1.1 PLURALISMO: GENERALIDADES
La Constitución Ecuatoriana del 2008, indica que “El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, (…) unitario, intercultural,
plurinacional….”, lo que significa no sólo el reconocimiento de su diversidad y
heterogeneidad en la población, sino que, esencialmente manifiesta su pluralidad
en los ámbitos jurídico, social y cultural. [ 17 ] [ 18 ]
La Constitución del Ecuador garantiza a las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, el ejercicio de la función jurisdiccional en base a su
derecho propio, 19 siendo un avance en la teoría del Derecho, pues, por un lado,
se ha superado la concepción monista del derecho, que concebía como único
sistema jurídico válido el formal, por lo tanto, la única fuente del derecho, en el
Estado de Derecho, es la Ley. Así, las demás fuentes y sistemas son meramente
auxiliares o no existen; 20 y, reconociéndose además que las normas de las
comunidades indígenas constituyen un sistema jurídico, aún cuando las mismas
no hayan sido elaboradas por el órgano legislativo, es decir por el propio estado,
de lo que se desprende que el derecho formal, convive con el derecho
consuetudinario.
17
Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre
del 2008
18 Constitución de la República del Ecuador, Art. 1.
19 Constitución de la República del Ecuador, Art. 171.
20 El Código Civil Ecuatoriano, en el Título Preliminar Art. 2 dice. “La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
17
Al respecto Santi Romano, considera que el derecho no debe ser concebido única
y exclusivamente a partir de la idea de norma jurídica, ya que, de hecho existen
órdenes jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de solventar el conflicto
e impartir justicia, propone él mismo las normas.21
De lo expuesto, en el Ecuador se hace necesaria la creación de un Estatuto
Jurídico que permita la armonía de las diferentes formas de administrar justicia,
reconociéndose la jurisdicción indígena y los derechos constitucionales de las
personas.
En cuanto a la justicia indígena cabe indicar que la misma se guía por normas
propias, que generalmente no son escritas, pero que si son conocidas y
respaldadas por todos los miembros de la comunidad. Estas normas determinan
que conductas son aceptadas y cuales son rechazadas y por ende merecen de un
castigo, al interior de su sociedad.
De lo expuesto se concluye que si bien es cierto que la interlegalidad nos muestra
la diferencia cultural entre la sociedad indígena y la mestiza, no podríamos afirmar
que el derecho indígena y el derecho nacional, son dos fuentes completamente
aisladas, sino que por el contrario se interrelacionan y se retroalimentan
mutuamente, pues el fin ulterior de los dos es alcanzar la tan anhelada paz social,
ya sea dentro de su comunidad o en el Estado en general.
El Marco normativo nacional e internacional de protección de la justicia indígena
en el Ecuador tiene los siguientes lineamientos:
El reconocimiento y garantía a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de sus derechos colectivos, tales como el de generar y
21
Romano, Santi. L’Ordre juridique. Paris, Dalloz, 1975. pp. 7 – 16 y 99 En: Sánchez Castañeda, Alfredo. Los orígenes del pluralismo jurídico [en línea]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf[Consulta 13 de agosto de 2010].
18
ejercer autoridad en sus territorios; y, el de aplicar su derecho propio o
consuetudinario 22
La garantía básica de que nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma
causa y materia. En consecuencia, los casos resueltos por la jurisdicción indígena
serán consideración para este efecto 23
La previsión constitucional de que las autoridades de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial. Las
autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus
conflictos internos.24
La posibilidad de que las comunidades indígenas puedan establecer centros de
mediación, a fin de que a través de un procedimiento de mediación comunitario se
ponga fin a los conflictos. 25
La protección a través de instrumentos internacionales de los derechos de los
pueblos indígenas, especialmente de sus costumbres, tradiciones y leyes
consuetudinarias. 26
Compatibilización entre el derecho nacional y el derecho indígena
Luego de una larga lucha histórica, los pueblos indígenas han reivindicado en las
22
Constitución de la República, Art. 57 número 9 y 10
23 Constitución de la República, Art. 76 letra i).
24 Constitución de la República, Art. 171.
25 Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 59.
26 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Ecuador el 15 de
mayo de 1998. Este convenio refuerza las disposiciones que contiene el Convenio 107 de 1957, específicamente en lo que respecta a la vigencia y validez el derecho propio de los pueblos indígenas y tribales en sus respectivos territorios. También está la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre del 2007, que precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas.
19
constituciones de 1998 y en la actual del 2008, la autonomía al interior del Estado
Ecuatoriano a través del “derecho al propio derecho”, es decir, al reconocimiento
de su propio ordenamiento jurídico.
Lastimosamente, en contraposición a este reconocimiento, se han presentado
dificultades al momento de armonizar el ordenamiento jurídico indígena y el
ordenamiento jurídico nacional, radicando el conflicto en la controversia que se
suscita entre la aplicación del derecho indígena y el respeto y observancia de los
derechos fundamentales.
Entre las disposiciones normativas que se han intentado poner en vigencia
tenemos:
- El Proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos
Indígenas, fue presentado ante el Congreso Nacional el 14 de noviembre del
2000, siendo aprobado en segundo y definitivo debate el 18 de diciembre del
2002, y en consecuencia se remite al Presidente de la República para su
aprobación, veto parcial o veto total. Con fecha 8 de enero del 2002, el ex
presidente de la República Dr. Gustavo Noboa Bejarano, comunica el veto
total de la Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos
Indígenas.
- El Proyecto de Ley de Compatibilización y de Distribución de Competencias
en la Administración de Justicia, fue presentado oficialmente en el Congreso
Nacional el 27 de noviembre de 2002, pero debido a la serie de observaciones
que presentó, jamás se discutió en primer debate.
- Reglamento de Consulta y Participación para la Realización de Actividades
Hidrocarburíferas, tiene el carácter de decreto ejecutivo y fue publicado en el
Registro Oficial No. 278 del 2 de diciembre de 2002, lastimosamente este
instrumento jurídico no tiene mayor relevancia.
20
En la actualidad se barajan varias posibilidades meramente provisionales de
articulación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, entre las que podemos
anotar:
a) Declinación de Competencia que se sustenta en un autolimitación del Estado
de intervenir en determinados casos que correspondan a la justicia indígena.
b) Sujeción de las autoridades indígenas a la Constitución, pues sus resoluciones
están sujetas al control de constitucionalidad a través de la acción
extraordinaria de protección para la justicia indígena.
c) Autonomía total de la justicia indígena y coexistencia paralela de la justicia
ordinaria, basada en la no regulación legal de la aplicación pero si en una
definición jurisprudencial en los casos concretos.
Sin embargo, cabe resaltar que lo que se necesita es un Estatuto de coordinación
entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, más no una ley de reglamentación,
pues se debe establecer una relación horizontal de apoyo y no una vertical de
control, pues desde una perspectiva garantista, el reconocimiento de la justicia
indígena, llamada también “jurisdicción especial” no está supeditada a la citada
ley.
La Constitución Ecuatoriana entre otras de América Latina: Colombia (1991), Perú
(1993), Bolivia (1994) y Venezuela (1999), han otorgado a los pueblos indígenas
autonomía para aplicar su propio sistema jurídico, normalmente integrado por
“usos y costumbres”, encontrando como límite para dicha aplicación el respeto a
los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales.
La administración de justicia indígena en el Ecuador, en muchas ocasiones ha sido
entendida de manera equívoca y se la ha asimilado a linchamientos, salvajismos,
tratos crueles o inhumanos, que atentan a los derechos universales.
21
“Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y
obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros
que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de
ejercer control social (…)” 27
Respecto de la sumisión de la justicia indígena a la constitución, vale la pena
considerar lo manifestado por Sánchez “Si la jurisdicción especial tuviera que
respetar toda la Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe
respetar lo que ella llama los mínimos fundamentales: el derecho a la vida (no matar),
integridad física (no torturar), libertad (no esclavizar) y la previsibilidad de la sanción
como principio del debido proceso” 28
Las nacionalidades y pueblos indígenas que conforman el Ecuador, se encuentran
Dispersas en las tres regiones del país que son: costa, sierra y oriente 29 , lo que
Se puede observar en el siguiente cuadro:
NACIONALIDADES INDÍGENAS DEL ECUADOR
REGION NACIONALIDAD IDIOMA
Amazonía Shuar Shuar
Amazonía Achuar Achuar
Amazonía COFAN A´ingae
Amazonía Siona Paicoca
Amazonía Secoya Secoya
Amazonía Huaorani Huaoterero
Amazonía Shiwiar Shiwiwar
27
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T254-94
28 Sánchez, Esther e Isabel C. Jaramillo. La Jurisdicción Especial Indígena. Santa Fe de Bogotá:
Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público. 2000.
29 Tibán Lourdes derechos colectivos de los pueblos indígenas del Ecuador aplicabilidad alcances
y limitaciones editorial fundación Hanns Seidel – Indesic, Quito, p 28
22
Amazonía Záparo Záparo
Amazonía Andoa Andoa
Costa Tsátchila Tzafiki
Costa Awa Awapit
Costa Chachi Cha´pala
Costa Epera Epera
Sierra - Amazonía Kichwas Kichwa shimi
FUENTE CONAIE 1999
Hay catorce nacionalidades indígenas en todo el Ecuador, y dentro de las cuales,
Se encuentra el Kichwa, que está conformado por los siguientes pueblos:
PROVINCIA PUEBLOS
Zamora y Loja Saraguro
Azuay y Cañar Cañaris
Chimborazo Puruháes
Bolívar Warankas
Tungurahua Chibuelo, Salasaca, Kisapinchas y
Tomabelas
Cotopaxi Panzaleos
Pichincha Kitu – Cara, Kayampis
Imbabura Otavalo, Karankis, Natabuelas,
Kayampis
Amazonía Kitchwas de : Pastaza, Napo,
Sucumbio y Nueva Orellana
Manabí y Guayas Manta Wankavilca
FUENTE CONAIE 1999
23
Estos pueblos y nacionalidades comienzan su reconstrucción, con el objeto de
“recuperar sus propias formas sociales de administración, asociación y
convivencia, amparados en la constitución política que reconoce el derecho a
desarrollarse bajo los parámetros de su propia forma cultural. La reconstrucción
podrá determinar los territorios, las comunidades, los pueblos con nacionalidades
que conforman una circunscripción territorial indígena” 30
CONCLUSIONES:
a) La Constitución Ecuatoriana ha reconocido el derecho de los pueblos indígenas de
autogobernarse, de establecer sus sistemas jurídicos y designar a sus
autoridades, como una de las variantes del pluralismo jurídico.
b) A fin de reafirmar el pluralismo jurídico previsto en la Constitución de la República,
es indispensable iniciar un proceso de formación conjunta e intercambio de
experiencias, entre autoridades indígenas y funcionarios judiciales, policía,
fiscales, intendentes, comisarios y todos aquellos involucrados en la aplicación del
derecho consuetudinario o formal.
c) El pluralismo jurídico, pone en vigencia la igualdad jurídica formal y la igualdad
jurídica material, mejorando el acceso a la justicia, entendida no como “acceso
judicial” sino como “solución justa”.
d) El Estado ya no tiene el monopolio de la administración de justicia, y por lo tanto
ha dejado de ser en la única fuerza legítima sancionadora, se rompió el esquema
de la apropiación del conflicto por parte del Estado.
e) Las normas de conducta o reglas de comportamiento, ya no se originan
únicamente en la Legislatura, sino que también tienen otras fuentes de creación y
30
CODENPE, Elementos básicos para la Reconstrucción de las Nacionalidades y Pueblos del
Ecuador
24
precisamente una de ellas es la comunidad indígena través de su “derecho
propio”.
f) Es necesario promulgar un Estatuto jurídico que haga compatible la función de la
justicia indígena con las del sistema judicial nacional, estableciendo entre ellas
una relación horizontal (de apoyo y no de control) para proteger la seguridad
jurídica y la presencia de unos mínimos éticos y jurídicos básicos que garanticen
la protección de los derechos humanos.
g) El pluralismo es un concepto que tiene aplicaciones en diversos ámbitos y que
está vinculado a la pluralidad y convivencia de cosas muy distintas entre sí.
Un sistema plural es aquel que acepta, reconoce y tolera la existencia de
diferentes posiciones o pensamientos.
Carlos María Cárcova, defiende al pluralismo como “…la coexistencia, en un
mismo territorio, la mencionada coexistencia ocurre también en una misma época,
llamada ámbito o dominio de validez temporal, de dos o más sistemas jurídicos;
cuya finalidad es resolver conflictos sociales 31 Finalmente, el pluralismo cultural
es“…aquella ideología o modelo de organización social que afirma la posibilidad
de convivir armoniosamente en sociedades grupos o comunidades étnica,
cultural, religiosa o lingüísticamente diferentes” 32
1.2 PROCESO VERSUS PROCEDIMIENTO
Previo a definir lo que es el proceso y el procedimiento definiremos para una
mayor comprensión primero lo que es juicio, y así tenemos que Juicio: proviene
del latín iudicium, que significaba en el derecho romano, la segunda etapa del
proceso, que se desarrolla ante el iudex (juez). "el juicio es un acto en el que
intervienen cuando menos tres personas: el actor que pretende, el demandado
que resiste y el juez que conoce – y decide".
31
Cárcova, Carlos María. Derecho y Pluralidad Jurídica. En: “Política y Derecho en Tiempos de Reconvención”.
32 Graciela Malgesini y Carlos Giménez. Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e
interculturalidad.
25
Procedimiento: significa solo la composición externa, formal, del desarrollo del
proceso o de una etapa de este, pero no comprende las relaciones jurídicas que
se establecen entre los sujetos del proceso, ni la finalidad compositiva de este.
Proceso: es la suma de actos por medio de los cuales se constituye, desarrolla y
termina la relación jurídica.
Según Carnelutti el proceso denota "la suma de los actos que se realizan para la
composición del litigio"
¿Diferencia entre procedimientos y procesos?
Los procedimientos definen la secuencia de los pasos para ejecutar una tarea; los
procesos transforman las entradas en salidas mediante la utilización de recursos.
Los procedimientos existen, son estáticos; los procesos se comportan, son
dinámicos.
Los procedimientos están impulsados por la finalización de la tarea; los procesos
están impulsados por la consecución de un resultado.
Los procedimientos se implementan; los procesos se operan y gestionan.
Los procedimientos se centran en el cumplimiento de las normas; los procesos se
centran en la satisfacción de los clientes y otras partes interesadas.
"El proceso surge de una situación extra y meta procesal que va a resolverse en
virtud de aquél. Esta situación de conflicto es lo que se llama litigio, entendido
este término en la misma acepción Carneluttiana, como conflicto de intereses
cualificado por la pretensión de una parte y la resistencia de la otra, pero en
términos más amplios - dice Alcalá Zamora y Castillo – como conflicto
jurídicamente trascendente y susceptible de solución asimismo jurídica, en virtud
de las tres vías posibles para dicha solución: proceso, auto composición y
autodefensa. Estas dos últimas denotan una solución parcial (opuesto a imparcial)
del litigio, mientras que el proceso supone la solución imparcial del litigio”.
26
"El término proceso deriva de "procedere" y "processus" que "indican una cadena
de actos coordinados para el logro de una finalidad. "El derecho antiguo empleó
las expresiones "iudicium", "diceptatio", "iurgium", "causa", "lis". Nuestro derecho
positivo usa el vocablo "juicio" y también "pleito"
Procedimiento es un término que hace referencia a la acción que consiste
en proceder, que significa actuar de una forma determinada. El concepto, por otra
parte, está vinculado a un método o una manera de ejecutar algo. Un
procedimiento, en este sentido, consiste en seguir ciertos pasos predefinidos para
desarrollar una labor de manera eficaz. Su objetivo debería ser único y de fácil
identificación, aunque es posible que existan diversos procedimientos que
persigan el mismo fin, cada uno con estructuras y etapas diferentes, y que
ofrezcan más o menos eficiencia.
En el campo del derecho, se conoce como procedimiento a una actuación que se
desarrolla a partir de un trámite judicial. En este contexto se asume el respeto por
diversas normas que están fijadas por la ley. Todo procedimiento judicial está
compuesto por diversos actos jurídicos que son autónomos respecto al proceso y
que tienen como finalidad producir un efecto jurídico.
En lo referente a la justicia indígena, por ser un derecho cosuetudinario, y por la
diversidad de culturas y pueblos, no existe un proceso establecido e igual para
todos.
1.3 EN QUE MEDIDA EL PROCESO O PROCEDIMIENTO ES COMPATIBLE
CON EL PLURALISMO JURÍDICO
El pluralismo jurídico siempre ha existido en América Latina. Sin embargo, recién
ahora se lo empieza a reconocer. El pluralismo jurídico es la contradicción al
concepto del monismo jurídico, ya que, para este último en un territorio existe un
solo sistema jurídico, a diferencia del pluralismo jurídico que acepta la vigencia de
dos o más sistemas jurídicos en un mismo territorio, “o lo que es lo mismo, el
fenómeno de la existencia de normas que reclaman obediencia en un mismo
27
territorio y que pertenecen a sistemas normativos distintos 33
La justicia ordinaria y la justicia indígena deben entrelazarse para concebir una
verdadera eficacia de la pluralidad jurídica, por lo tanto el pluralismo jurídico
consiste en existencia de diversas culturas dentro de un mismo país desde luego,
cada una con su propia identidad, creencias, costumbres, con el objeto de
conseguir el orden, la igualdad, la seguridad y la justicia. Los indígenas de la
región interandina del Ecuador, consideran que el tiempo es una circulación, y
que al finalizar cada periodo se elimina lo malo, por lo tanto, se sana lo dañado,
es decir, en su concepción espiritual cósmica creen en una renovación constante,
lógicamente teniendo como madre la tierra (Pachakutick).
Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional, contempla
el procedimiento en la pluralidad jurídica e interpretación intercultural para los
casos de Acciones Extraordinarias de Protección contra decisiones de la justicia
indígena.34
33
Correas 1994/ citado por cabedo, 2002:63. Cfr. Tibán L/ Ilaquiche R2008, pp, 31.
34 Art. 65.- Ámbito.- La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena
en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el término de veinte días de que la haya conocido. Se observarán los principios que, sobre esta materia, se encuentran determinados en la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos de los pueblos y nacionalidades indígenas, demás instrumentos de derechos humanos, Código Orgánico de la Función Judicial y la ley.
Art. 66 Principios y procedimiento.- La Corte Constitucional deberá respetar los siguientes principios y reglas: 1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento intercultural, la Corte deberá recabar toda la información necesaria sobre el conflicto resuelto por las autoridades indígenas. 2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce, protege y garantiza la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las nacionalidades, pueblos indígenas y comunidades de conformidad con el carácter plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado. 3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas, gozarán de un máximo de autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con su derecho indígena propio. No obstante el reconocimiento de un máximo de autonomía, tiene los límites establecidos por la Constitución vigente, los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indígenas y esta ley. 4. Debido proceso.- La observancia de las normas, usos y costumbres, y procedimientos que hacen parte del derecho propio de la nacionalidad, pueblo o comunidad indígena constituyen el
28
Esta claro entonces que el Pluralismo jurídico es la coexistencia de dos o más
sistemas normativos que pretenden conseguir validez en el mismo territorio La
coexistencia, hasta complementariedad de diferentes órdenes jurídicos que tienen
una evolución diferente y que reflejan valores culturales y religiosos diferentes
implica enormes desafíos para la sociedad y el Estado.
En los órdenes jurídicos plurales surgen conflictos sobre la jurisdicción de los
respectivos órganos y sobre la aplicación de derecho que se parecen a los
conflictos entre los ordenamientos jurídicos de diferentes Estados soberanos o
entre el derecho estatal centralizado y el derecho formal. Por ejemplo: Si un no
indígena comete una infracción en territorio indígena, ¿se tendrá que someter a la
jurisdicción de las autoridades indígenas o puede insistir en la persecución penal
por parte de las autoridades estatales? ¿Cómo se procede en al caso invertido, es
entendimiento intercultural del principio constitucional del debido proceso. 5. Oralidad.- En todo momento del procedimiento. 6. Legitimación activa.- Cualquier persona o grupo de personas podrá presentar esta acción. Cuando intervenga una persona a nombre de la comunidad, deberá demostrar la calidad en la que comparece. 7. Acción.- La persona o grupo planteará su acción verbalmente o por escrito y manifestará las razones por las que se acude al tribunal y las violaciones a los derechos que supuestamente se han producido. Esta solicitud será reducida a escrito por el personal de la Corte dentro del término de veinte días. 8. Calificación.- Inmediatamente la sala de admisiones deberá comunicar si se acepta a trámite y las razones que justifican su decisión. Se sentará un acta sobre la calificación. 9. Notificación.- De aceptarse a trámite, la jueza o juez ponente de la Corte designado mediante sorteo, señalará día y hora para la audiencia y hará llamar a la autoridad o autoridades indígenas que tomaron la decisión o podrá acudir a la comunidad, de estimarse necesario. 10. Audiencia.- La autoridad o autoridades serán escuchadas al igual que las personas que presentaron la acción por el Pleno de la Corte. La audiencia deberá ser grabada. De considerarse necesario, se escuchará a la persona o personas que fueron contraparte en el proceso del cual se revisa la sentencia. 11. Opinión técnica.- La jueza o juez ponente podrá solicitar la opinión técnica de una persona experta en temas relacionados con justicia indígena y recibir opiniones de organizaciones especializadas en estos temas. 12. Proyecto de sentencia.- La jueza o juez ponente presentará el proyecto de sentencia del Pleno para su conocimiento y resolución. La sentencia puede ser modulada para armonizar los derechos constitucionalmente producido. Esta solicitud será reducida a escrito por el personal de la Corte dentro del término de veinte días. 13. Notificación de la sentencia.- La sentencia sobre constitucionalidad de las decisiones indígenas deberá ser transmitida de forma oral y motivadamente en la comunidad, ante la presencia de al menos los accionantes y la autoridad indígena, a través del ponente o su delegado. La sentencia deberá ser reducida a escrito, en castellano y en la lengua propia de la persona o grupo de personas. 14. Violación de derechos de las mujeres.- Las juezas o jueces deberán impedir que en sentencias de justicia indígena se alegue la costumbre, la interculturalidad o el pluralismo jurídico para violar los derechos humanos o de participación de las jeres.
29
decir, por ejemplo, si un indígena comete un delito fuera de su territorio? En estos
casos se usan prioritariamente dos puntos de partida en la legislación y en la
jurisdicción, a saber el territorial (¿dónde se cometió el delito?) o el personal (¿a
qué cultura pertenece el infractor?).
Aparte de definir si intervienen las autoridades indígenas o las estatales, también
hay que decidir qué derecho material se aplica. Una determinada conducta puede
representar una mala conducta (ilícita) según el derecho indígena, pero según el
derecho estatal no, o viceversa. Esto puede repercutir en la interpretación del
principio de certeza jurídica o del principio nulla poena sine lege.
Establecer la jurisdicción y el Derecho aplicable según el origen cultural o nacional
de la persona en cuestión provoca dificultades particulares, especialmente en
situaciones de migración, ya que debido a la migración de población rural desde
diferentes pueblos indígenas pueden surgir conflictos sobre jurisdicción y
aplicación de derecho en el área urbana que no se pueden resolver con los
instrumentos convencionales; por otra parte, se puede generar conflictos con
respecto a los estándares del proceso: ¿Corresponde el procedimiento ante las
autoridades indígenas a los principios procesales reconocidos(derecho de
audiencia, tribunales previamente establecidos, protección jurídica etc? O al revés
¿Se concede a los acusados indígenas sus derechos ante la justicia Estatal?
También la adecuación y la compatibilidad de posibles sanciones con los
estándares reconocidos en materia de derechos humanos suele ser fuente de
desconfianza mutua y de conflictos. Lo que en la tradición indígena se considera
una sanción apropiada que le permite al infractor la reintegración en su
comunidad puede ser visto como un trato inhumano o incluso como tortura. Y si
por otra parte, nos preguntamos ¿cuál es entonces la competencia de la justicia
indígena?
30
EPÍGRAFE II
2.- COSA JUZGADA EN EL PLURALISMO JURÍDICO
Cosa Juzgada es la sentencia judicial que termina el litigio, sin ser susceptibles
de impugnación ni revisión, por cuanto no tiene recurso alguno de tal manera que
se convierte en firme con el transcurso del determinado tiempo legal. En materia
civil y mercantil la cosa juzgada tiene carácter soberano; en materia penal no
existe la cosa juzgada, así si el sindicado, mientras cumple la pena prueba
plenamente su inocencia puede pedir la reapertura del juicio y su absolución, si el
caso así lo amerita. “Las características principales de la cosa juzgada son la
inmutabilidad y la ejecutividad del fallo.
La cosa juzgada se traduce en un juicio dado por el cual aparte cuya demanda ha
sido rechazada declarada sin lugar no puede volver a reclamar el mismo asunto
en otro juicio; o por el cual asimismo la parte cuyo derecho ha sido reconocida o
declarado, puede obrar en justicia sin que sea posible que el mismo o cualquier
otro juez pueda revisar o discutir la decisión a firme. Sin embargo, hay en nuestra
legislación un caso de excepción que da lugar a la clasificación de la cosa
juzgada formal y material. 35
Refiriéndonos al caso específico de la cosa juzgada en la justicia indígena. Es la
resolución que ha resuelto la autoridad indígena referente a un hecho juzgado en
su jurisdicción, la misma, que se convierte en firme y debe ser ejecutada. Sin
iterferecia de la justicia ordinaria como existe en el momento actual, cometiéndose
una violación constitucional al juzgar por segunda ocasión en la justicia ordinaria
al justiciable indígena.
35
Diccionario Jurídico Anbar, volumen ll, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca 1998.
p,p 357
31
2.1 COSA JUZGADA: GENERALIDADES
La seguridad jurídica es un principio constitucional importantísimo en el
denominado Estado Social de Derecho, se origina Estado liberal donde era
importante el sistema procesal por sobre la persona. En la actual constitución la
seguridad jurídica se define como la idea de certeza sobre el sistema jurídico que
rige a determinada sociedad, sistema jurídico expresado en disposiciones
normativas, que necesariamente son interpretadas por los entes que administran
justicia.
La cosa juzgada es una de las herramientas procesales que buscan la
consecución de la idea de certeza y convencimiento en el sistema jurídico.
Podemos definir a esta institución como la imposibilidad de discutir en un
procedimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto en otro proceso
anterior, para que este enunciado general sea válido y encontrarnos frente a un
verdadero caso de cosa juzgada son necesarios los elementos que enunciamos a
continuación: Varias han sido las posiciones sobre la naturaleza de la cosa
juzgada, sin perjuicio que, en general, ellas se estiman compatibles y
complementarias.
Para Ulpiano la cosa juzgada se tenía por verdad, mientras para Savigny era una
ficción de verdad que protegía a las sentencias definitivas. Según Pothier el
contenido de la sentencia llevaba una presunción de verdad, que es la posición
del sistema francés y español. Para la doctrina alemana es una declaración de
certeza con carácter indiscutible y, para la italiana, de imperatividad y eficacia.
Otros autores señalan que es una declaración de eficacia con tres
características: inimpugnabilidad, inmutabilidad o inmodificabilidad y coercibilidad.
Identidad subjetiva.- Intervención de las mismas partes procesales.
Identidad objetiva.- El objeto del juicio es la misma cosa, cantidad o hecho
fundamentada en la misma causa, razón o derechos.
32
Como regla general, un nuevo juicio que reúna iguales calidades en todos sus
elementos no puede ser discutido nuevamente, salvo excepciones puntuales y
justificadas que más adelante trataremos, sin embargo es necesario distinguir
entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, distinción generalmente
aceptada por la doctrina y la legislación de influencia romanista:
Cosa juzgada formal.- Es la imposibilidad jurídica de acceder a recursos ante
determinado resultado procesal; la cosa juzgada formal no resuelve el fondo del
proceso, el objeto mismo de la litis sino únicamente las excepciones dilatorias,
aquellas excepciones que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se
refiere la demanda. Nada impide que subsanadas dichas excepciones pueda
tratarse nuevamente la causa de fondo de la litis en un nuevo proceso.36
Cosa juzgada material.- Es la imposibilidad jurídica de iniciar un nuevo proceso
sobre la causa que goce de esta calidad; dicha calidad impide casi de manera
absoluta un nuevo tratamiento, la sentencia adquiere un resultado definitivo frente
al órgano jurisdiccional que la dictó, como frente a los demás órganos
jurisdiccionales, los cuales no solo están impedidos expresamente de conocer el
fallo sino de rever sus resultados. La prohibición alcanza también a los sujetos del
proceso quiénes no pueden ejercer su derecho de acción nuevamente sobre el
mismo supuesto. 37
La institución de la cosa juzgada encuentra su plenitud conceptual y práctica con
36
Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Expediente No. 506,
Primera Sala, R.O. 2, 13-VIII-96.
37 La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia explica: “cosa juzgada
formal puede ser correctamente definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal
sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la misma”. (...): “Cosa juzgada material
es la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de
que se emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o
contradiga a la que goza de esta clase de autoridad.” Expediente No. 435-99, Primera Sala, R.O.
274, 10-IX-99.
33
la presencia tanto de su componente formal como material, componentes que
garantizan la inmutabilidad y coercibilidad de los fallos, de esta manera cumple
con funciones prácticas dentro de la protección de derechos y dentro de la función
de administrar justicia. Inicialmente, impide la prolongación indefinida de los
procesos, así también impide la inestabilidad con respecto a la situación jurídica
de las personas y de las cosas, de esta manera efectúa tanto una función
garantizadora a nivel individual entre las partes que forman parte del proceso, así
como también con la sociedad en general respecto a su idea de certeza jurídica,
paz social y convivencia pacífica como fin último.38
De manera alguna la cosa juzgada atenta contra el derecho de defensa o de
acción que se refleja en la facultad de ejercer cierto recurso ante una sentencia
insatisfactoria, puesto que dichos derechos se encuentran plenamente vigentes
antes que la sentencia adquiera la calidad de ejecutoriada, de esta manera se
evitan situaciones de indefensión que vulnerarían los derechos de las partes
procesales. Es necesario aclarar que antes, durante y hasta que el fallo adquiera
firmeza, la presunción de inocencia se mantiene de forma integral.
2.2 LEGITIMIDAD Y COSA JUZGADA
La legitimidad, es un término utilizado en la Teoría del Derecho, en la Ciencia
Política y en Filosofía que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal,
a la justicia, a la razón o a cualquier otro cierto mandato. 39El proceso mediante el
cual una persona obtiene legitimidad se denomina legitimación.
En Ciencia Política es el concepto con el que se enjuicia la capacidad de
un poder para obtener obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción que
38
“Cada controversia jurídica debe encontrar alguna vez su fin por razones de paz jurídica y de
seguridad jurídica”. Por Stefan Leible, Proceso Civil Alemán, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín,
1998, p. 339.
39 Legítimo, RAE.
34
supone la amenaza de la fuerza, de tal forma que un Estado es legítimo si existe
un consenso entre los miembros de la comunidad política para aceptar la
autoridad vigente. En éste sentido el término tiene sus orígenes en el derecho
privado sucesorio y aparece vinculado a la política en relación con la restauración
monárquica tras la Revolución francesa.
Esta apelación inicial a criterios tradicionales como justificación ética del ejercicio
personal del poder es aceptada por Max Weber como uno de los tres tipos de
legitimidad junto con la legitimación carismática (los subordinados aceptan el
poder basándose en la santidad, heroísmo o ejemplaridad de quien lo ejerce) y la
legitimación racional (los subordinados aceptan el poder de acuerdo con
motivaciones objetivas e impersonales); convirtiéndola prácticamente en sinónimo
de legalidad.40
Cuando una norma jurídica es obedecida sin que medie el recurso al monopolio
de la ley. Los requisitos que ha de cumplir una norma jurídica para ser legítima
son tres: validez, justicia, y eficacia. Esta legitimidad se subdivide en dos:
legitimidad formal y material. La formal se entiende como el correcto proceder de
los órganos estatales con respecto a todos los procedimientos establecidos en el
Ordenamiento Jurídico. La legitimidad material es aquel consenso
(reconocimiento) del pueblo creado en aprobación de la ley creada o de la
actuación gubernamental.
Relación de la Cosa Juzgada y el Principio Non Bis In Ídem
Como lo habíamos mencionado, los fallos que gozan de cosa juzgada son en
principio inmutables, este efecto negativo o restrictivo se relaciona con el
principio ne bis in ídem o non bis in ídem. En sus orígenes, este axioma
40 Ignacio Molina, profesor de Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Madrid, Conceptos
fundamentales de Ciencia Política, Alianza Editorial. ISBN 84-206-8653-0.
35
establecía la imposibilidad de ser juzgado dos veces por el mismo delito. Sin
embargo, la práctica procesal y la jurisprudencia demostrarían en varios fallos la
fragilidad de este enunciado, puesto que sobre un mismo hecho pueden recaer
distintos tipos delictivos, suscitando inseguridad jurídica acerca de la certeza del
fallo.41
Actualmente y conservando su etimología, podemos definirlo como la prohibición
de ser juzgado o sancionado dos veces por la misma causa. La finalidad principal
de este principio es garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como
el derecho a la vida, la integridad personal, la libertad entre otros; como finalidad
secundaria encontramos la seguridad jurídica. Esto a mi parecer lo diferencia
claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal siempre será la
seguridad jurídica; además, el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que
el principio ne bis in ídem, este último se circunscribe al Derecho Penal mientras
que el primero es aplicable para todas las ramas del Derecho.
2.3 RAZONAMIENTO JUDICIAL
Uno de los derechos de protección de las personas está consagrado está en la
letra i del número 7 del artículo 76 de nuestra constitución está la que “nadie
podrá ser juzgado mas de un vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.
La palabra Único significa que “Solo y sin otro de su especie”; y la palabra
Proceso es “La Acción de ir hacia delante; en resumen lo que significa la
disposición enunciada en líneas anteriores es que ninguna persona puede ser
juzgada dos veces por la misma causa. “Non bis in idem”.
En otras palabras no se puede aplicar dos penas por un mismo delito y/o
contravención, es decir por segunda vez sancionar una contravención ya
sancionada, pero se debe diferenciar que cuando en al mismo tiempo se ha
cometido una contravención y un delito, se debe juzgar la contravención y poner
41
Ver la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América.
36
inmediatamente en conocimiento del Fiscal para que inicie la respectiva
indagación por el delito ya que así lo dispone el artículo 392 del Código de
Procedimiento Penal, el mismo que expresa.- Si al juzgar una contravención el
Juez encontrare que se ha cometido también un delito juzgará la primera y
enviará el expediente al Fiscal competente para la investigación del delito.
Pero los jueces de la justicia ordinaria no reconocen el juzgamiento realizado por
la justicia indígena, y vuelven a sentenciar a esa persona, siendo ésta enjuiciada
dos veces por la misma causa, produciéndose un daño, pero hay que aclarar que
no hay daño sin damnificado, porque el objeto del daño se identifica con el objeto
de la tutela jurídica, y ésta es siempre un interés humano. En cualquier forma que
se presente la noción de daño va indisolublemente unida a la de damnificado. Es
decir, todo daño es daño a y no en abstracto puro daño.
En los últimos años del siglo XX ha existido reformas constitucionales referentes
al derecho indígena, tanto en Colombia (1991), Bolivia (1994) Perú (1993) y
Ecuador (1998), estos países admiten que existe en sus estados una diversidad
de culturas y buscan que tanto la pluralidad cultural como el derecho a la
identidad cultural sean garantizados, se admite también que los pueblos
indígenas tienen sus propios derechos, oficializan sus idiomas, vestimenta y
costumbres.
El Ecuador ratificó el convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Triviales
en países independientes, en donde se realizaron cambios importantísimos en la
doctrina jurídica tradicional, la misma que se basa en el monismo jurídico, y que
reconoce que en un Estado en el caso de estudio Ecuador, existen diferentes
etnias, y por lo tanto, sistemas jurídicos diferentes con diversas culturas con
varios idiomas y no como se entendía antes que la nación comprendía un solo
pueblo.
Los estados deben crear ciertas condiciones para la existencia y desarrollo del
pluralismo jurídico
1.- “Se deben respetar las órdenes jurídicas indígenas y se admita la existencia
37
de un pluralismo jurídico sin mil licencias injustificadas de parte del sistema
jurídico estatal.
2.- Se aceptan los criterios del fuero personal y de consideraciones geográfico -
demográficas para la aplicación de los sistemas jurídicos existentes, según
corresponda a las circunstancias.
3.- Definir los caminos del pluralismo jurídico y se delimiten espacios culturales en
los que no deben interferir el orden jurídico nacional; y se definan también
aquellos aspectos que inevitablemente deban quedar regidos por el orden jurídico
nacional, y
4.- Se facilite la utilización por las poblaciones indígenas del orden jurídico
nacional y de una pronta administración de justicia indígena en condiciones de
igualdad para la protección de sus derechos y libertades”42
2.4 PRINCIPIOS PROCESALES
Los principios que constan en nuestra Constitución de la República son varios y
entre ellos tenemos, los principios fundamentales del Estado, los de aplicación de
los derechos, los principios de la administración de justicia, los principios de la
Función Judicial, Los Principios Generales de la Organización territorial del
Estado y del Régimen de Desarrollo, los Principios de las Relaciones Exteriores,
los Principios de la Supremacía de la Constitución, en lo referente a los principios
procesales que es lo que nos interesa diremos que son aquellas premisas
máximas o ideas fundamentales que sirven como columnas vertebrales de todas
las instituciones del derecho procesal.
Constituyen el origen y la naturaleza jurídica de todo sistema procesal, a la vez
que actúan como directrices que orientan a las normas jurídicas para que logren
la finalidad que medió su creación. Guillermo Cabanellas define al Principio como:
Primer instante del ser, de la existencia de una institución o grupo; razón,
fundamento origen. Los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o
42
LAQUICHE, LICTA, Raúl. Pluralismo juridico y administración de justicia indigena en Ecuador.
Estudio de caso, primera edicion Diciembre 2004, Ecuador, Pág. 38.
38
arte 43
Estos principios podemos encontrarlos en la Constitución, en la legislación
ordinaria y en la jurisprudencia. Tiene un gran valor como fuente del Derecho e
interpretación de las normas escritas; ya que los principios procesales, tienen
la función de suplir algunas lagunas o ambigüedades que pueden darse en el
Derecho Procesal, son consideradas normas jurídicas parecidas a las demás
normas que integran el cuerpo jurídica, siendo consideradas como la esencia de
la estructura procesal. Entre algunos de los principios tenemos los siguientes:
- Principios Jurídico-naturales o estructurales.- Son la esencia propia de todo
proceso, son imprescindibles para que el proceso sea justo.
- Principio de la audiencia .- Está relacionado con el derecho de defensa (el
legislador asegura un proceso donde las partes tengan la posibilidad de participar
en el proceso y defenderse formulando las alegaciones y pruebas convenientes) y
también, con el derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Magistrados sin
que en ningún caso pueda producirse indefensión, pues basta con que el
demandado tenga la posibilidad real de ser oído , es decir, es suficiente con que
se notifique y si no aparece en el juzgado puede ser declarado en rebeldía y el
proceso continúa. Sólo en el ámbito penal, si el acusado se declara en rebeldía el
proceso no puede seguir.
Principio de Igualdad.- Todos los litigantes deben tener las mismas oportunidades
de actuación dentro del proceso, sin que ninguno se encuentre en situación de
inferioridad; porque la situación de partida no es idéntica ya que la parte activa (la
que solicita la tutela) está en una situación objetivamente más favorable que la
parte pasiva. Pero una vez iniciado el proceso debe ser homogénea.
43
Cabanellas Guillermo, Diccionario enciclopedico de derecho usual, tomo VI, Editorial Eleanista
S.R.L 1997. Pag 412.
39
- Principios Jurídico-técnicos.- Buscan la adecuación más eficaz de la media al fin
que se pretende y no están presentes en todos los procesos.
- Principio dispositivo.- Las partes son las principales protagonistas del proceso,
pues de ellas depende: su inicio, las pruebas, alegaciones, etc. Es decir, ejercen
el poder de disposición sobre el proceso y el objeto. Los acuerdos de disposición
judicial prevalecen a la decisión del juez. Las manifestaciones típicas de este
proceso en los conflictos privados son:
- Principio de Oficialidad.- Es el reverso del principio dispositivo y una primera
manifestación del mismo es la necesidad de que el proceso comience, siempre
que aparezca el interés público de cuya satisfacción es instrumento el proceso,
por decisión del propio tribunal, bien de oficio o merced a actos de un organismo
público legalmente encargado de velar por el interés general Ministerio Fiscal
Principio de contradicción.- Es aquel que se expresa en la fórmula "óigase a la
otra parte" (audiatur et altera pars), impone al juzgador el deber de resolver sobre
las promociones que le formule cualquiera de las partes, oyendo previamente las
razones de la contraparte, o, al menos, dándole la oportunidad para que las
exprese.
Este se encuentra reconocido, por lo que concierne al demandado, en el derecho
de defensa o garantía de audiencia. Por lo que refiere a ambas partes, el principio
de contradicción es una de las "formalidades esenciales del procedimiento" a que
alude el mismo precepto constitucional.
Principio de preclusión.- La preclusión se define, según Couture, "como la
pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal". Esta puede resultar
de tres situaciones diferentes:
40
a) Por no haber observado el orden u oportunidad dado por la ley para la
realización de un acto;
b) Por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra;
c) Por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación
propiamente dicha)".
Principio de Eventualidad (o de Acumulación Eventual).- Impone a las partes el
deber de presentar en forma simultánea y no sucesiva, todas las acciones y
excepciones, las alegaciones y pruebas que correspondan a un acto o etapa
procesal, independientemente de que sean o no compatibles, y aún cuando si se
estima fundado alguno de los puntos que se haga innecesario el estudio de los
demás. Este principio rige tanto para las acciones como para las excepciones.
Principio de economía procesal.- Establece que se debe tratar de lograr en el
proceso los mayores resultados posibles, con el menor empleo de actividades,
recursos y tiempo. Exige, entre otras cosas, que se simplifiquen los
procedimientos; se delimite con precisión el litigio; sólo se admitan y practiquen
pruebas que sean pertinentes y relevantes para la decisión de la causa; que se
declaren aquellos recursos e incidentes que sean notoriamente improcedentes,
etcétera.
Principio de lealtad y probidad.- Establece que las partes deben de conducirse
con apego a la verdad en los actos procesales en que intervengan y aportar todos
los medios de prueba que puedan contribuir a esclarecer los hechos
controvertidos. Deben utilizar los medios de impugnación sólo en aquellos casos
en que efectivamente estimen que los actos del tribunal son contrarios al derecho.
El incumplimiento de estos deberes debe tener como consecuencia la imposición
de medidas disciplinarias, de condenas de pago de gastos y costas procesales y
aun de sanciones penales, cuando se ha cometido algún delito.
41
Principios alternativos.
Principios de oralidad y escritura.- Suelen ser referidos a la forma que predomine
en el proceso. Así se afirma que rige el principio de oralidad en aquellos procesos
en los que predomine el uso de la palabra hablada sobre la escritura; y que rige el
principio de escritura en los procesos en los que predomina el empleo de la
palabra escrita sobre la palabra hablada. En ambos casos se trata de predominio
en el uso y no de uso exclusivo.
El Principio de Oralidad.- bajo cuya orientación se han llevado a cabo las grandes
reformas procesales, no sólo implica el predominio del elemento verbal, sino
también el prevalecimiento de los siguientes principios:
LA INMEDIACIÓN, o relación directa entre el juzgador, las partes y los sujetos de
prueba. .
LA CONCENTRACIÓN del debate procesal en una o dos audiencias.
LA PUBLICIDAD de las actuaciones judiciales, particularmente de las audiencias,
a las cuales debe tener acceso cualquier persona, con las salvedades previstas
en la ley. .
2.5 DEBIDO PROCESO
El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due
process of law" (traducible como "debido proceso legal"). Procede de la cláusula
39 de la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres
el 15 de junio de 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan
sin Tierra. Cuando las leyes inglesas y americanas fueron divergiendo
42
gradualmente, el proceso debido dejó de aplicarse en Inglaterra, pero se
incorporó a la Constitución de los Estados Unidos.
La institución del debido proceso fue una conquista de la Revolución francesa, en
contra de los jueces venales y corruptos que aplicaban la voluntad del rey y no la
justicia. En ese sentido, dentro del moderno Estado de derecho, se entiende que
todas las personas tienen igual derecho al acceso a la justicia.
El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona
tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado
justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a
hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido proceso establece
que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las personas
del estado. Cuando el gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el
curso de la ley incurre en una violación del debido proceso lo que incumple el
mandato de la ley.
El procesalista español Leonardo Pérez dice “Es aquel juzgamiento que debe
efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el constituyente en
un Estado democrático, las cuales, acto seguido, deben ser recogidas y
garantizadas eficazmente por el legislador procesal”.
De tal modo que el debido proceso, es una garantía constitucional, de cuyo
cumplimiento depende mucho la convivencia pacífica y la seguridad jurídica del
país, pues garantiza una correcta administración de justicia, además de una real
vigencia y respeto de los derechos humanos; y es el mecanismo de aplicación de
los principios y garantías del derecho constitucional, penal y procesal, permitiendo
un real ejercicio del derecho a la defensa, de la presunción de inocencia, de la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; de tal manera que constituye el eje
fundamental del acceso a la administración de justicia.
43
Garantías más importantes:
- Derecho al Juez predeterminado por la ley
La ley prohíbe establecer un órgano jurisdiccional ad-hoc para el enjuiciamiento
de un determinado tema, lo que la doctrina denomina” tribunales de excepción".
Es decir todos los órganos jurisdiccionales deben ser creados y constituidos por
ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia, la misma que debe ser
anterior al hecho cometido por el reo y debe contar con los requisitos mínimos
que garanticen su autonomía e independencia.
Derecho a un Juez imparcial
El juez debe ser equidistante respecto de las partes, lo que se concreta en la
llamada "bilateralidad de la audiencia". Para evitar estas situaciones existe la
posibilidad de recusar al juez que no tenga suficiente imparcialidad, por estar
relacionado de alguna manera (vínculo de parentesco, afinidad, amistad,
negocios, etc.) con la parte contraria en juicio.
Legalidad de la sentencia judicial
La sentencia debe resolver las peticiones de las partes en el proceso, lo que se
concreta en el ostracismo de la institución de la ultra petita o infra petita.
Derecho a asistencia de un abogado
En el caso de que la persona no tenga dinero para contratar un abogado
particular, el Estado le dotará de uno absolutamente gratuito, que actualmente es
el denominado defensor público, anteriormente existía el denominado abogado
de oficio, designado por el Estado, cuyo patrocinio era gratuito.
En algunos países esta garantía es irrenunciable. Sin embargo, existen también
sistemas jurídicos que liberalizaron esta garantía constitucional contemplada en
nuestra carta magna. El derecho se consideraría vulnerado si a algún particular
no se le permitiera el patrocinio de un abogado, aunque también existen guías
vulneración cuando la defensa de los profesionales en derecho, principalmente en
44
el caso de abogados públicos no ha sido la idónea.
Dentro de este derecho, se podría identificar dos caracteres:
El derecho a la defensa de carácter privado por profesionales contratados
libremente por las partes.
El derecho a la defensa de carácter público, es decir, cuando el Estado
proporciona un abogado público.
Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
Basado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad cultural, se
señala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada por un Tribunal
mediante el uso de su propia lengua materna. Asimismo, en el caso de que una
persona comparezca ante un tribunal cuya lengua oficial no es la natural, tiene el
derecho a ser asistido por un intérprete calificado.
Este derecho adquiere peculiar significado en zonas geográficas donde la
variedad lingüística es amplia (principalmente Europa donde es recogido por
el Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, su contenido no sólo se entiende a
nivel internacional sino incluso nacional en el caso de que dentro de un país
exista más de una lengua oficial o la Constitución del mismo reconozca del
derecho de las personas de usar su lengua materna.
“Mínima intervención.- En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio
de mínima intervención…”
El principio de oportunidad, se refiere a que la Fiscalía tramitará los delitos de
acción penal que causan alarma pública, y el de mínima intervención penal, es el
que debe utilizarse el derecho penal como el último argumento.
Este principio se basa en el principio de lesividad, ya que, impide castigar una
acción humana si no perjudica los derechos individuales y sociales de un tercero,
la moral o el orden público; y de proporcionalidad que limita la especie y medida
de la pena aplicar a cada caso en concreto.
45
Complementándose con el principio de subsidiariedad, ya que, el Estado debe
agotar todos los medios menos lesivos del derecho, antes de acudir al derecho
penal; y de fragmentación del derecho penal, pues, el derecho penal sólo debe
sancionar aquellos actos más peligrosos.
El derecho a la doble instancia
La doble instancia es el recurso mediante el cual el sentenciado acude a una
instancia superior para obtener una mayor garantía, es decir, una sentencia con
menos errores judiciales.
La ultractividad.- Las leyes posteriores por regla general prevalecen sobre las
anteriores, empero ultractivamente se admite que respecto a términos que hayan
empezado a correr, actuaciones y diligencias iniciadas, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación; de tal modo que la ley que ha perdido vigencia
puede aplicarse por el principio de favorabilidad, siempre que estuviere vigente
para el momento de la realización del hecho de externización de la conducta
reprochable socialmente, se aplica en los siguientes casos:
1. En la creación de nuevos tipos penales, aplicándose la irretroactividad de la
ley; y,
2.- Sancionar un delito con otras penas.
La irretroactividad de la ley sustantiva, La ley penal sustantiva es irretroactiva,
pero existe una excepción, pues, si la pena de la nueva ley es favorable al
procesado; se aplica la irretroactividad de la ley.
La irretroactividad de la pena, Si la nueva ley tipifica una sanción mayor para un
hecho que ha sido delito, se aplicará la ultractividad, pero si impone una sanción
menor se aplica la de la nueva ley.
En otras palabras, si la ley que estaba vigente cuando se cometió el delito tenía
46
una sanción mayor, y en el transcurso del proceso existe una sentencia benigna,
pero si al momento de emitirse la sentencia está en vigencia una ley con una
sentencia más grave, aquí debe aplicarse la intermedia, así lo haya derogado la
última aplicación ultractiva. Esto guarda relación con el artículo 76 número 3 de la
Constitución de la República que señala “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley
como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley.
Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento”; lo que guarda relación con
el 44 que dice: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle
expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté
en ella establecida.
La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto.
Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del
número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará
extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.
Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se
cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.
En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las
acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean favorables a los infractores,
aunque exista sentencia ejecutoriada. 45 Que indica: Nadie puede ser reprimido
por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la ley
penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.
La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto.
44
Artículo 2 del Código Penal del Ecuador
45 Codígo de Procedimiento Penal del Ecuador
47
Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del
número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará
extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.
Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se
cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.
En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las
normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como
requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas
en lo que sean favorables a los infractores.
La Retroactividad y Retroversión.-
Para Guillermo Cabanellas la retroactividad es el efecto, eficacia de un hecho o
disposición presente sobre el pasado, por autoridad de derecho o hecho,
extenderse una ley a hechos anteriores a su promulgación, cantidad que al
obtener ciertas mejores los trabajadores se percibe por la diferencia entre el
sueldo anterior y el nuevo aumentado, desde la fecha anterior en uno o mas
meses en que se fija el comienzo del convenio. 46
Está fuera del poder legislador conseguir con su mandato que efectos jurídicos ya
producidos no se hayan producido y que hechos jurídicos ya producidos no se
hayan producido, y que hechos jurídicos a los cuales el derecho anterior atribuía
ciertas consecuencias no les hayan determinado”. Existen autores que dicen que
de este modo, mediante las leyes retroactivas, el derecho ejercería en su campo
particular una verdadera acción aristotélica, de ahí la regla de que la ley no debe
estatuir más que para el futuro.
Otros autores dicen que “Ni siquiera la omnipotencia divina misma puede hacer
46
Guillermo Cabanelas, Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo VII, 25ª EDICIÓN,
EDITORIAL HELIASTA, Buenos Aires Argentina, 1965.
48
que el factum pase a ser infectum, ya que ni Dios mismo puede contradecirse o
volver hacia atrás el tiempo”; por la tanto, el derecho no puede obrar sobre el
pasado, menos lo podría todavía sobre el futuro. Hay que aclarar que la
retroactividad activa sobre la causa generadora de un derecho; mientras que la
retrospectividad actúa sobre las convenciones que no se hayan producido
aplicables al campo civil, sin desconocer los derechos adquiridos.
d) El Abolitio criminis, sucede si se le quita el carácter de delito a un hecho, o sea
se elimina el texto legal la conducta como punible. En otras palabras, Es cuando
un hecho deja de ser delito, es decir no es punible.
El principio dispositivo y la prueba del juez de oficio.- Consta en el artículo 130
número 10 del COFJ; el principio iura novit curia, está en el artículo 426 inciso
segundo de la CR; 140 del COFJ y artículo 4 numero 13 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el artículo 5. 2 Del Código de
Procedimiento Penal, expone: “El juez resolverá con base en los argumentos de
elementos de convicción aportados, es decir el juez no tiene iniciativa procesal;
pero puede ordenar pruebas de oficio para establecer la verdad real del proceso y
conseguir una justicia justa y honesta.
El artículo 4 del Código Penal dice: “Prohíbese en materia penal la interpretación
extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente a la letra de la ley. En los casos
de duda se la interpretará en el sentido más favorable al reo”, guardando relación
con el artículo 76 número 5 de la Constitución que indica “En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un
mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea
posterior a la infracción.”.47
47
Costitucion De La Republica del Ecuador 2008
49
EPÍGRAFE III
3.- LA JURISDICCIÓN: DEFINICIÓN
El término jurisdicción proviene del latín iuris dictio, que significa decir o declarar
el derecho. En palabras del distinguido profesor, Eduardo Couture: "Es la función
pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas
requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los
derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución".
La jurisdicción es una función estatal de satisfacción de pretensiones ante una
controversia o conflicto. El artículo 1 del Código de Procedimiento Civil define a la
jurisdicción de la siguiente manera: La jurisdicción, esto es, el poder de
administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados
o jueces establecidos por las leyes.
Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida
entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de
las personas y de los grados.
3.1 LA JURISDICCIÓN ALCANCES
El artículo 2 del Código de Procedimiento Civil expresa: El poder de administrar
justicia es independiente; no puede ejercerse sino por las personas designadas
de acuerdo con la Ley. El artículo 3 IBIDEM dice: La jurisdicción es voluntaria,
contenciosa, ordinaria, prorrogada, preventiva, privativa, legal y convencional.
50
Jurisdicción voluntaria.
Se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una
actuación o certeza a un derecho, o por varias pero sin que exista desacuerdo
entre ellas al nacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a otra
persona con la declaración que haga la sentencia; es decir, que se ejercita Inter
volentes o Pro volentibus. Nuestro Código de Procedimiento Civil indica que la
Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o
por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción.
El artículo 4 del Código de Procedimiento Civil dice que: La jurisdicción voluntaria
se convierte en contenciosa, desde que se produce contradicción en las
pretensiones de las partes. Concluido el procedimiento voluntario mediante auto o
sentencia, o realizado el hecho que motivó la intervención del juez, cuando no
haya habido necesidad de aquellas providencias, no cabe contradicción. En estos
casos los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado, sin
perjuicio de los efectos de lo ordenado en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria,
hasta que se aceptare la contradicción
Jurisdicción contenciosa.
La jurisdicción contenciosa se ejercita entre personas que requieren la
intervención del órgano jurisdiccional a fin de que desate una controversia o litigio
existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo. Pero
pueden existir un proceso contencioso sin que haya en realidad litigio entre dos o
más personas, porque aunque una aparezca como demandante y la otra como
demandada, ambas quieren que la sentencia haga la misma declaración (por
ejemplo: que declare el divorcio o la nulidad del matrimonio, etc), por la tanto,
basta que deba hacerse una declaración judicial pedida por una persona frente a
otra y para vincular u obligar a ésta, para que se trate de un asunto de jurisdicción
contenciosa.
51
Nuestro código de Procedimiento Civil define de de esta manera: Jurisdicción
contenciosa es la que se ejerce cuando se demanda la reparación o el
reconocimiento de un derecho.
Jurisdicción Ordinaria
Es la jurisdicción principal, conocida también como fuero común. Tiene sus
propios principios y características, previstos por la Ley. Siendo ejercida con
exclusividad por el Poder Judicial.
Los principios que más identifican a esta jurisdicción, son los de unidad y
exclusividad y el de independencia. Nuestro Código de procedimiento Civil define
de esta manera: Jurisdicción Ordinaria es la que se ejerce sobre todas las
personas o cosas sujetas al fuero común, y el artículo 5 del mismo cuerpo legal
indica que La jurisdicción ordinaria se ejerce por los juzgados y tribunales
comunes que desempeñan la Función Jurisdiccional. El artículo 6 Ibídem indica
que la competencia de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria es
prorrogable, en conformidad con las disposiciones legales.
Jurisdicción Prorrogada
La Jurisdicción prorrogada es la que ejercen los jueces sobre las personas o en
asuntos que, no estando sujetos a ellos, consienten en sometérseles o les quedan
sometidos por disposición de la Ley.
La Jurisdicción Preventiva
Jurisdicción preventiva es la que, dentro de la distribución de aquélla, radica la
competencia por la anticipación en el conocimiento de la causa.
Jurisdicción privativa
La Jurisdicción privativa es la que se halla limitada al conocimiento de cierta
especie de asuntos o al de las causas de cierta clase de personas.
52
Jurisdicción legal
La Jurisdicción legal es la que nace únicamente de la Ley.
Jurisdicción convencional
La Jurisdicción convencional es la que nace de la convención de las partes, en los
casos permitidos por la Ley.
3.2 LA JURISDICCION INDÍGENA
Nuestra actual Constitución de la República en el artículo 171, indica que Las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de
las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la
solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a
los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán
sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria.
Por otra parte, Código Orgánico de la Función Judicial, enseña algunas reglas
referentes a la jurisdicción indígena, y es así que el artículo 343 señala que Las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de
participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
53
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. No se podrá alegar derecho propio o
consuetudinario para justificar o dejar de sancionar la violación de derechos de
las mujeres, esta disposición concuerda con el artículo 171 de la Constitución de
la República del Ecuador del 2008.
Por su parte, nuestra Constitución contempla los principios de la justicia
intercultural indicando que: La actuación y decisiones de los jueces y juezas,
fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y
funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:
a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas
ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el
óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;
b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la
comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo
decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas.
Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de
traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.
c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no
podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por
autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su
conocimiento, sin perjuicio del control constitucional; d) Pro jurisdicción indígena.-
En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se
preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la
menor intervención posible; y,
e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o
colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales,
interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En
54
consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las
costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio
de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de
aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos
Internacionales. Disposición que concuerda con el artículo 171 de la Constitución
de la República del ecuador del 2008.
Por otra parte, nuestra Constitución debería contemplar sobre el tema de la
declinación de competencia para que Los jueces y juezas que conozcan de la
existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas,
declinen su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en
tal sentido.
Por otra parte, debe capacitarse a las servidoras y servidores de la Función
Judicial que deban realizar actuaciones en el ámbito de su competencia en
territorios donde existe predominio de personas indígenas, con la finalidad de que
conozcan la cultura, el idioma y las costumbres, prácticas ancestrales, normas y
procedimientos del derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas.
Nuestro ordenamiento jurídico no define que es el Derecho o Jurisdicción
Indígena, por lo tanto, indicaremos el concepto que sobre el tema tiene la
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) que en su
boletín informativo emitido en mayo del 2001 dice:"Para nosotros los indios, el
derecho indígena es un derecho vivo, dinámico no escrito, el cual a través de un
conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir
comunitario. A diferencia de los que sucede con la legislación oficial, la legislación
indígena es conocida por todo el pueblo, es decir existe una socialización en el
conocimiento del sistema legal, una participación directa en la administración de
justicia, en los sistemas de rehabilitación que garanticen el convivir armónico".
La jurisdicción indígena surge como producto de los
diferentes procesos de organización debate y lucha indígena en nuestro país, que
logró que la actual Constitución, ratifique lo ya consagrado en la anterior de 1998.
55
De lo expresado, se confirma que históricamente ha existido los sistemas jurídicos
de los pueblos indígenas y no son producto de la Constitución, la Constitución
Política de 1998, reafirma los postulados del Convenio 169 de la OIT, y de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, los cuales en primera instancia, son base para ratificar y reconocer los
derechos colectivos de los pueblos indígenas. Sin embargo, al igual que la
mayoría de las Constituciones de América, quedó condicionadas a leyes
secundarias que regulen la aplicación del derecho indígena, leyes secundarias
que aún no están ni siquiera claramente definidas, y cuentan tan solo con
estatutos, algún decreto, acuerdo o meros proyectos de ley orgánica como es el
caso de nuestro país, excepto Chile que cuenta con una ley indígena más o
menos bien definida.
La justicia indígena aplicada en la organización Shuar del Ecuador, cuyos
integrantes Shuar fueron contactados en primer lugar por los misioneros
Salesianos en función del catecismo y posteriormente por colonizadores,
aglutinando a sus miembros en los asentamientos focalizados; llamados Centros,.
“La concentración de la población en centros, cambia la estructura de la economía
de subsistencia, se intensifica la agricultura y desarrollan actividades ganaderas y
artesanales. Propicia el aparecimiento de conflictos familiares y vecinales, antes
desconocidos, que obligan el nacimiento de la organización política y luego su
perfeccionamiento.
La transgresión a las pautas de conducta socialmente aceptadas, ya no motiva
simplemente la reacción o venganza del ofendido, sino del vecindario que
empieza a reclamar la convivencia pacífica a través de organizaciones. El castigo
ya no se ejecuta con protagonismo exclusivo del ofendido; la autoridad del centro,
llamado síndico, o el presidente de la Asociación o Federación, asume el rol de
juez; se sustituye la relación ofensa -venganza o castigo por la relación ofensa -
sanción social. La pena de muerte que en el pasado fue la sanción con la que se
castigaba el asesinato y el adulterio, no es la pena que hoy impone la autoridad
por la asamblea general de la organización; el temor de los familiares de la
56
víctima a ser juzgados por la justicia ordinaria, ha contribuido sustancialmente a
disminuir su aplicación unilateral.”48
Sin embargo, en los lugares alejados, subsiste este problema, que como ejemplo
están la muerte de dos miembros de la etnia Achuar, quienes fueron descubiertos
en adulterio en territorio Shuar 49
Por otra parte, los integrantes de las comunidades Shuar, que sean declarados
autores, cómplices, o encubridores de un delito penal de acción pública por los
respectivos Síndicos, serán expulsados del Centro, por así disponer el artículo 22
del Reglamento Interno de la Federación de Centro Shuar - Achuar 50
48
Ávila, Milton, Justicia Indígena Manual Teórico Practico, Carpol, 2006,pp 124 49
XX Mediante Of. N. 048-CNCT, de fecha seis de mayo del 2002, el Comisario Nacional de Policía del Cantón Taisha hace conocer al Gobernador de Morona Santiago el siguiente hecho: Que el 26 de abril de aquel año se procedió al levantamiento de los cadáveres de Tserem Wisum Tutuam y Mama Urunkus de 36 y 47 años de edad domiciliados en el centro achuar Sawastian de la parroquia Huasaga del cantón Taisha por asesinato cometido en el centro Etsa de la parroquia Tuutinentsa. El acta de levantamiento de los cadáveres que revela perforaciones con arma de fuego en la región pélvica y partes vitales, es suscrita por el Síndico de Etsa y los Comandantes del Ejercito ecuatoriano y peruano.- Se adjunta el oficio a mas del acta, un manuscrito suscrito por el Síndico del Centro Kuchints y el esposo de la fallecida, que dice: “ estas dos personas ( se refiere a los fallecidos) han cometido un adulterio siendo casados, por esta razón nosotros tenemos una ley muy fuerte como ser: Si una persona se comete un adulterio será eliminado ambos mujer y hombre y no habrá ningún reclamo familiar de la mujer ni del hombre. Cumpliendo toda nuestra ley Achuar estas dos personas que arriba ya mencionado hemos matado ambos. Entonces nadie otra nacionalidad tendrá derecho a reclamar estados dos personas muertas. Por otra parte estas dos personas hemos matado en casa ajena del Sr. Moisés Timias siendo un Síndico del Centro Etsa Sebián bien la ley Achuar, y, así dado un contrato a las dos personas por eso nosotros sin respeto entramos y aplicamos nuestra ley el Señor Moisés, ya no tendrá derecho de reclamar ni puede hacer juicio porque nosotros no estamos haciendo problema con el si es que hacía escapar a las dos personas el señor Moisés nosotros bizcábamos otra alternativa pero a gracias a los dos finados estuvieron solo fue bien del Moisés de nosotros también. Así que no ague problema el señor Moisés. Otro punto los de Etsa tengan respeto ellos para próximo no deben ser así habiendo autoridades tuvieron a dos personas que tenían problema, graves, para nosotros es bien peligroso para este adulterio nadie puede esconder. Para finalizar debo dejar que por favor los de Etsa. Pero como ya está resolucionando ya no hay problema quedamos en paz. Seguimos ser todo amigos”. Nayants 28 de abril del 2002. F) Síndico y huella digital del Esposo de la Finada. 50
Art. 22 del Reglamento Interno de la Federación de Centro Shuar - Achuar: Un socio que sea declarado autor, cómplice, o encubridor en sentencia de un delito penal de acción pública será expulsado del centro, los bienes muebles o inmuebles se distribuirán de la siguiente forma: El 50% a los legitimarios del hechor y el 50% restante para los huérfanos o cónyuge y parientes cercanos del afectado como indemnización .
57
3.3 LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
También se llama fuero común. Es la jurisdicción principal en razón de la amplitud
de su radio de acción, de su labor permanente y del rol que cumple en la tarea de
administrar justicia en el país. Tiene sus propios principios, objetivos y
características así como su organización, previstos y propuestos por la Ley. Está
representada, por el Poder Judicial.
Los principios que más identifican a esta jurisdicción, son los de unidad y
exclusividad y el de independencia. Nuestro Código de procedimiento Civil define
de esta manera: Jurisdicción Ordinaria es la que se ejerce sobre todas las
personas o cosas sujetas al fuero común, y el artículo 5 del mismo cuerpo legal
indica que La jurisdicción ordinaria se ejerce por los juzgados y tribunales
comunes que desempeñan la Función Jurisdiccional.
Efectivamente, la jurisdicción ordinaria concentra todas las especialidades de la
labor jurisdiccional, a diferencia de lo que acontecía en décadas anteriores, que
co-existía con fueros privativos como el agrario y el de trabajo. Precisamente por
mandato de la Constitución, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente o separada del Poder Judicial con excepción de la militar y la
arbitral. En función de esa exclusividad no están permitidos procesos judiciales
por comisión o delegación.
El otro principio llamado a cumplir con la administración de justicia, es el de la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Aunque este postulado
en buena parte de la realidad no se cumple, por las interferencias y presiones
políticas derivadas del subsistente sistema de nombramiento de los jueces y de la
propia organización del poder judicial y de su dependencia del Poder político, es
un propósito que la ciudadanía aspira y espera.
En el tema que estudiamos es necesario definir lo que es la Jurisdicción
Constitucional, ya que, Esta implica la existencia de conflictos y materias
constitucionales controvertidas, especialización en razón de la materia
constitucional, sean ocasionadas por normas o actos que vulneran o amenazan
58
derechos de índole constitucional. Aquí no solamente se trata de cautelar la
supremacía de la Constitución y realizar un adecuado control constitucional de
tipo jurisdiccional, sino porque está a cargo de una institución distinta e
independiente del Poder Judicial, como es el Tribunal Constitucional.
Aquí cabe precisar las dos grandes corrientes o métodos de control constitucional:
mediante el sistema control constitucional difuso y mediante el sistema de control
constitucional concentrado. Como paradigma del sistema difuso se puede
mencionar al sistema de control constitucional que se aplica en los Estados
Unidos de Norte América, el cual pone la administración de la justicia
constitucional en manos del mismo Poder Judicial y concede facultades a todos
los jueces para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, pero
únicamente en el nivel de casos concretos con efectos inter-partes.
Austria en Europa representa el paradigma, del sistema concentrado por el cual
se encarga la labor jurisdiccional con el carácter de exclusivo a órganos
jurisdiccionales constitucionales especiales, tales como son los tribunales
constitucionales. Estos declaran la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas, con miras a su consiguiente derogatoria y con efectos erga omnes.
En Ecuador concretamente tenemos la jurisdicción constitucional que es
administrada por la corte constitucional, Además se debe mencionar que los
jueces ordinarios también pueden aplicar el control constitucional, quienes están
facultados para tramitar procesos constitucionales como el hábeas corpus,
hábeas data, acciones ordinarias de protección, etc., pudiendo sus sentencias ser
apeladas a la instancia superior correspondiente que son las salas de las Cortes
provinciales.
3.4 PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
Los pueblos y las nacionalidades indígenas del Ecuador han alcanzado su más
anhelada aspiración que es el reconocimiento constitucional el Estado
plurinacional e intercultural, sus derechos colectivos y otros derechos filosóficos,
59
ahora viene la interrogante cómo se ejecuta y se pone en vigencia de estos
derechos sin que signifique que enfrentamientos o repercusiones jurídicas en la
legislación nacional, nuestra actual Constitución tiene algunos mecanismos
jurídicos para poder exigir que estos derechos se cumplan, sin embargo son
insuficientes para qué los derechos colectivos y otras normas constitucionales
tengan plena aplicabilidad. Las leyes secundarias no son los únicos recursos que
faciliten el cumplimiento de los derechos individuales y colectivos 51 El Artículo 1
de la Constitución reconoce que…“El Ecuador es un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia…”; el Artículo 3 son deberes primordiales del Estado numero
3 Fortalecer la unidad Nacional en la diversidad.
El Artículo 4 expresa que el territorio del Ecuador Constituye una unidad
Geográfica e Histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de
nuestros antepasados y pueblos ancestrales…en el párrafo final El territorio del
Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad
territorial ni fomentará la Secesión (Independizarían).
El Artículo 6 y 7 de la Constitución se refiere a la igualdad ante la Ley de todos
los ciudadanos y ciudadanas Ecuatorianas, incluidos los ciudadanos y ciudadanas
las mujeres y hombres indígenas , a todos el Estado Ecuatoriano confiere
derechos y Justicia sobre todo los derechos de libertad que devienen desde el
Artículo 66 , recorre los derechos de la naturaleza Artículo 71 y en particular los
derechos de protección Artículo 75 – 82 ; en tal virtud, como aclara el Artículo 11
número 2 que dice: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos , deberes y oportunidades . Nadie podrá ser discriminado por razones
de etnia, por lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad
cultural…… El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real a favor a favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situación de desigualdad…
51
Tiban Guala Lourdes. Estado Intercultural, Plurinacional y Derechos Colectivos en el Ecuador.
2010 p.p 30.
60
El Artículo 167, de nuestra norma normarum citado expresa ´´La potestad de
administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función
Judicial y por los demás órganos y Funciones establecidas en la Constitución ´´
Por otro lado, El Artículo 169 se refiere al sistema procesal y consagra los
principios de uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, y economía procesal, y
harán efectivas Las garantías del debido proceso. El Artículo 171 habla de
la Justicia Indígena y textualmente dice: Las autoridades de las comunidades y
pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones Jurisdiccionales, con
base a sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito
territorial, con garantía de participación y decisión de las Mujeres.
Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de
sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los
Derechos Humanos reconocidos en Instrumentos Internacionales. El Estado
garantizará que las decisiones de la Jurisdicción Indígena sean respetadas por las
Instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al Control
Constitucional. La Ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación
entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria.
El Artículo 171 de la Constitución , textualmente en la primera parte trascribe el
Artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial ; al no haberse creado la
Ley especial para los delitos cometidos en una comunidad indígena como reza
la Disposición General Primera del Código de Procedimiento Penal , reformado y
que obra en el R.O 544-S, 9-III-2009, y menos las autoridades de las
comunidades y parcialidades indígenas, el enunciado Constitucional y Orgánico,
son ´´Declarativos´´ mientras no se procesen Leyes y Normas que confieran
Jurisdicción y Competencia a la Justicia Indígena , son los Jueces Penales y la
Fiscalía los obligados a procesar y su investigación en los delitos que infrinjan
todos los ciudadanos Ecuatorianos inclúyase los indígenas .
Por disposición del Artículo 76 número 3 de la Constitución: Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisión que , al momento de cometerse , no
61
está tipificado en la Ley como infracción Penal, administrativa o de otra
naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley
(Especial para indígenas , ref. Disposición transitoria Primera CPP ). Sólo se
podrá juzgar a una persona ante un Juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento´´.
La disposición Constitucional indicada en el párrafo anterior tiene plena
concordancia con el Artículo 2 y 11 del Código Penal y 15 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos; por supuesto siempre como base para todos
los Ecuatorianos el reconocimiento al debido proceso y a los principios básicos
rectores del derecho penal, Legalidad e Inocencia, este último consagra Zavala,
Devis Echandía, en su teoría del proceso , los artículos 11 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre; 9 Declaración de los Derechos del
Hombre y Ciudadano , 6 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre ;
8 de las Convención Americana de los Derechos Humanos ; 26 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del Estudioso Luis Cueva
Carrión en su obra el Debido Proceso.
Sin embargo, de todos los argumentos jurídicos esgrimidos, los jueces y
administradores de justicia no reconocen la justicia indígena, y como ejemplo voy
a citar tres casos referentes a Delitos cometidos por indígenas Shuar, dentro de
las comunidades de la provincia de Morona Santiago, cuyos derechos y garantías
constitucionales han sido vulnerados por la Justicia Ordinaria. Dos de ellos por
asesinato, y el tercer caso por Robo. El Primer caso de asesinato se trata de la
muerte de C, producido por A mediante un disparo de carabina a la altura del
cuello, cuando éste (A) encontró en el río a su cónyuge B con C, acomodándose
sus vestimentas luego de haber mantenido relaciones sexuales con C, cometido
en la comunidad de Mutinsa, de la parroquia Sevilla Don Bosco, perteneciente al
Cantón Morona, provincia de Morona Santiago.
Con respecto al Segundo caso se trata de un delito de robo calificado cometido
por D en la escuela Teresita Chiriap, ubicada en la comunidad de Pumpuis,
perteneciente a la parroquia Bomboiza, del cantón Gualaquiza, provincia de
62
Morona Santiago, de donde falseando las seguridades de la escuela se sustrae 3
computadoras, un DVD y una grabadora.
El Tercer caso es un delito de asesinato producido en la comunidad de Loma de
los Cedros del Sacramento, perteneciente al Cantón Gualaquiza, provincia de
Morona Santiago, el día 24 de octubre del 2011 de 9h00 a 10h00
aproximadamente, cuando PP le ha propinado varios machetazos en la cabeza al
señor ZZ, causando la muerte. 52 Por estos delitos los respectivos Síndicos de las
Comunidad aplicando el artículo 22 del Reglamento Interno de la Federación de
Centro Shuar - Achuar los expulsa de la Comunidad y confiscaron sus bienes
para adjudicarlos a los perjudicados y sus parientes cercanos.
La Justicia Ordinaria, indicando que mientras no exista reglamentación sobre este
tema no pueden aplicar la Constitución de la República y violando
flagrantemente, el artículo 171 de la Constitución de la República del Ecuador 53
condenaron a los acusados a ocho años de reclusión mayor, dos años seis meses
de prisión y catorce años de reclusión mayor extraordinaria respectivamente, por
ser autores de los delitos antes indicados.
Los acusados tanto en sus audiencias orales para definir su situación jurídica,
como en las audiencias preliminares y de juicio argumentaron que eran indígenas
y solicitaban acogerse a la justicia indígena, no siendo atendidas sus peticiones,
incluso en el primer proceso en la audiencia del tribunal Penal se adjunta un
certificado otorgado por el síndico de la comunidad, el cual indica que el acusado
ya ha sido juzgado por la comunidad a la cual pertenece, siendo sentenciado con
la expropiación de sus bienes para entregarlos a los perjudicados, así como la
52
Art. 22 del Reglamento Interno de la Federación de Centro Shuar - Achuar: Un socio que sea
declarado autor, cómplice, o encubridor en sentencia de un delito penal de acción pública será
expulsado del centro, los bienes muebles o inmuebles se distribuirán de la siguiente forma: El 50%
a los legitimarios del hechor y el 50% restante para los huérfanos o cónyuge y parientes cercanos
del afectado como indemnización.
53 Constitución del Ecuador: Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación
63
expulsión de este ciudadano la comunidad. Estos casos presentan problemas
teóricos, incluso sobre aspectos de teoría jurídica, conflictos entre derechos,
alcances de disposiciones legales y falta de reconocimiento jurídico de la justicia
indígena.
La Justicia Indígena se basa en valores y principios culturales propios, con
procedimientos y prácticas propias que regulan la vida social en las comunidades
Shuar, es decir en su territorio. Las reparaciones a las transgresiones a dichas
normas pueden ser por la vía de la recomposición, la compensación, y/o la
remediación de los daños causados, y no sólo por la vía del castigo, que es la
forma preponderante en la Justicia Ordinaria u occidental, sino en el caso de la
etnia Shuar cuando son casos graves, con la expulsión del infractor y el decomiso
de sus bienes para entregarlos a los ofendidos.
Con respecto a la justicia indígena se debe recalcar que existe poco o casi nada
de conocimiento sobre este tema, incluso la mayoría de profesionales de
derecho, no pueden debatir abiertamente sobre el mismo, por su
desconocimiento, permitíendose algunos a dar su criterio sin ningún fundamento
jurídico y mucho menos constitucional, debido a la falta de preparación por lo
complejo del tema; la complicación radica porque en el Ecuador existe una gran
diversidad de comunidades indígenas, cada una con sus costubres, cultura,
creencias y manera distinta de aplicar la justicia, que dicho sea de paso dista
mucho con otras que aplican de diferente manera, es por eso, en primer lugar, el
Estado debe empezar reconociendo que existe un problema de competencia
entre la jurisdicción Indígena y la jurisdicción ordinaria.
64
EPÍGRAFE IV
4.- COMPETENCIA.- GENERALIDADES.- DEFINICIÓN
Antiguamente la competencia se encontraba dividida por razón de la materia,
de calidad de las personas, y su capacidad y además por el territorio. Pero, la
clasificación mas aceptada es la competencia objetiva en cuanto al valor y
la naturaleza de la causa; competencia territorial. Otras clasificaciones a pesar de
tener valor doctrinario, no se están sujetas a la realidad, según el tratadista Dr.
Enrique cuello García, la competencia se clasifica en competencia civil, esta
competencia asigna a los jueces la facultad de conocer las materias reguladas por
el Código Civil antes de que existan las desmembración las respectivas y dentro
de estas competencias está la comercial, societaria, de inquilinato, bancario y casi
todo lo relacionado con el reconocimiento del derecho a la solemnización de
actos.
Competencia penal, capaz de frenar decir el juzgamiento de delitos y
contravenciones, la competencia especial de menores, la que conocerá casos
referentes a los menores de edad, la competencia de trabajo que conoce diversos
casos referentes a la relación entre patrono y empleado, y otras como la
competencia contenciosa tributaria, competencia contenciosa administrativa,
competencia de Reforma Agraria y Colonización, competencia especial de aguas,
competencia especial de minas de hidrocarburos, competencia sobre caminos,
competencia coactiva etc.
La ley define a la competencia de la siguiente manera: competencia es la medida
dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales
y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados.
65
54 En materia penal la competencia nace de la ley y es improrrogable excepto los
casos expresamente señalados en la ley 55
4.1 LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS
En los siguientes temas relacionados con la competencia me permito compartir
plenamente y detallar algunos pensamientos de la Dra. Rosa Cecilia Baltazar
Yucailla, quien ha realizado un trabajo interesante en su tesis de grado
denominada: Aceptación del Pluralismo Jurídico en el Ecuador y la Aplicación de
la Justicia Indígena aún no Indígena de la Universidad San Francisco de Quito,
indica, que el derecho indígena al ser consuetudinario no está contemplado la
determinación de competencia; la justicia ordinaria la competencia está definida
como la facultad que tiene cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional para
ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio se
puede decir que la jurisdicción es el género y la competencia es la especie.
La Constitución de la República en el artículo 171 da a las autoridades de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas la facultad de ejercer funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
dentro de su ámbito territorial e indica que estas autoridades deben aplicar
normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos y que
no sean contrarios a la constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales, 56 Otro tema, que no está reglado en la justicia
indígena son los casos o que delitos se consideran conflictos internos. Ya que,
para los pueblos y nacionalidades indígenas conflicto interno “constituye toda
acción o acto que desestabiliza la paz, la armonía y la tranquilidad de un colectivo
54
Codificación del Código de Procedimiento Civil RO-S 58: 12 de julio del 2005
55 Código de Procedimiento Penal RO-S 360 13 DE ENERO DEL 2000
56 Constitución de la República del Ecuador Publicado en RO 449 del 20 de octubre del 2008.
66
o de una comunidad”57, para los operadores de la justicia ordinaria y autoridades
del sector público, conflicto interno son los casos “menos graves” o “casos
domésticos”, como: robo de gallinas, conflicto de linderos, chismes, conflicto de
tierras, conflictos intrafamiliares.
La definición de conflictos menos graves o domésticos sale de la pura
imaginación de los profesionales de la justicia ordinaria, ya que, la Constitución
no establece ninguna excepción para el ejercicio de la jurisdicción indígena, por lo
tanto, el pedido del Consejo de la Judicatura de “limitar” o señalar que casos
puede conocer y juzgar las autoridades indígenas, implica que los legisladores
estarían arrogando funciones de interpretación constitucional, cuya competencia
no lo tienen, porque está facultada es privativa de la Corte Constitucional. Ya que,
conflicto interno se entenderá todo acto atentatorio a la paz y armonía colectiva.
La doctrina jurídica refiriéndose a la competencia de las autoridades indígenas,
señala que éstas tienen competencia en razón de la territorialidad, material y
personal.
4.2 COMPETENCIA TERRITORIAL
El artículo 13 inciso segundo del convenio ciento sesenta y nueve de la O y que
indica que la utilización del término tierra en los artículos quince y dieciséis
deberán incluir el concepto de territorio , lo que incumbe la totalidad del hábitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera
58
57
Tibán Guala, Lourdes. Op. Cit. 2010, pg 217 58
Convenio 169, Sobre pueblos indígenas y provinciales en países independientes, 1989.
67
Corrigiendo lo que expresa el artículo quince y dieciséis enunciado anteriormente,
se da a los pueblos indígenas el derecho a tierra y territorio, y por lo tanto,
dándoles competencia a las autoridades indígenas para poder ventilar tramitar y
sancionar conflictos ocurridos dentro de este territorio.
La CONAIE define al territorio como aquel espacio físico determinado que
comprende la totalidad del hábitat en los pueblos y nacionalidades indígenas lo
ocupamos. Es el espacio donde los pueblos y nacionalidades indígenas
desarrollamos nuestra cultura, leyes, formas de organización y economía, propia,
comprende la superficie de la tierra el subsuelo 59El inciso segundo del artículo
171 de la Constitución de la República, expresa que el estado garantizará que las
decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones de
autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
De lo expuesto; considero que las autoridades indígenas para resolver los
conflictos internos dentro de sus jurisdicciones, deben cumplir la Constitución de
la República, respetando los derechos de los justiciables, es decir, sus derechos
fundamentales, pues, si bien es cierto el derecho indígena se rige por un derecho
consuetudinario, no con esto se da carta abierta para que las sanciones de las
autoridades indígenas sean superiores al daño causado por el justiciable, incluso
a veces atentando contra su integridad física y causándole lesiones graves, con
peligro hasta de perder la vida a so pretexto de una mala aplicación de la justicia
indígena.
59
CONAIE, proyecto político de la Confederación de nacionalidades indígenas del ecuador
aprobado en el I congreso Nacional de las nacionalidades Indígenas del Ecuador, (12 de octubre
del 2001) p.37.
68
4.3 COMPETENCIA REFERENTE A LA MATERIA
En la justicia indígena no contempla la competencia nacional de materias Penales
civiles, violencia intrafamiliar, laborales, etc. Debido a que en esta sociedad la
filosofía se interrelaciona de la siguiente manera: El hombre - naturaleza -
sociedad, lo que se puede colegir entonces que las mismas son indivisibles y
complementarias al mismo tiempo, concediéndoles, por lo tanto, a las
autoridades indígenas la potestad de sancionar todo tipo de conflictos internos, se
debe aclarar que ni Constitución de la República del Ecuador, ni el convenio 169
de la OIT, contemplan la competencia por la materia, más bien, se puede afirmar
que los encargados de administrar justicia en las comunidades y pueblos
indígenas, pueden conocer todo tipo de conflictos, sean éstos de diversa índole
que en la justicia ordinaria se los conoce como: Civiles, penales,
contravencionales, Niñez y Adolescencia, violencia intrafamiliar, etc.
4.4 COMPETENCIA PERSONAL O SUJETOS PROCESALES
En lo referente a este tema, con es necesario identificar a qué pueblo pertenecen
los involucrados en el conflicto, en otras palabras, los miembros que conforman
las comunidades indígenas están cobijados por los derechos colectivos, y por
ende deben someterse a la justicia indígena de su pueblo, ya sea, que los
conflictos se han generado dentro de su territorio o fuera de ella.
Las autoridades indígenas son quienes deben decidir si es aplicable o no la
justicia indígena al conflicto que surja puesto que son ellos quienes ejercen el
poder de administrar justicia aclarando que el miembro de la comunidad no está
en la potestad de elegir a que si se adquiere tiene ya que el sistema jurídico
indígena tiene campos de intervención obligatoria pues si se afectan bienes de
interés público o colectivo las autoridades indígenas deben reclamar la
69
competencia para resolver se puede indicar que todo conflicto que tenga el
miembro de la comunidad debe ser conocido por las autoridades indígenas por el
sistema en sí es obligatorio para todos sus miembros.
Incluso el convenio 169 en su artículo nueve numeral dos indica que el derecho
de los pueblos indígenas de aplicar sus métodos para la persecución de los
delitos cometidos entre sus miembros ciento ochenta y tres. Quedando
establecido con esto que los miembros de una comunidad en indígena tienen
derecho a ser juzgados por los métodos de sus propios pueblos sino por el
derecho estatal 60
4.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
Las comunidades constituyen grandes conglomeraciones de Indígenas que
mantienen sus tradiciones en vestuario, alimentación, Folklore, idioma,
costumbres, que devienen de miles de años atrás, como la Cultura Otavaleña.
El ejercicio de la Jurisdicción y Competencia, esto es base del principio de
legalidad, sobre un Juez competente y un procedimiento, y de Juzgar como
ejecutar lo Juzgado hasta la presente solo entregada a los Jueces que integran la
Función Judicial por Mandato Expreso de la Constitución y del Código Orgánico
de la Función Judicial. Cada pueblo y comunidad tienen sus tradiciones,
costumbres creencias que les caracteriza e identifica, los Indígenas de la Sierra
son más humildes; los de la Costa más eufóricos, los del Oriente desconocen de
los acontecimientos de la Sierra y la Costa, y no van a cambiar su manera de
60
Cfr.. YRIGOYEN.R, Pluralismo Jurídico, Derecho Indígena y Jurisdicción Especial en los países
andinos, Editorial Myrna Mack, Guatemala, 1990, p.186
70
pensar, por lo tanto, considero que el Estado debería respetar su jurisdicción y
competencias cuyo derechos han sido reconocidos por la actual Constitución de
la República ya que la justicia ordinaria nunca entenderá el pensar y sentir
diferente de cada pueblo.
El multiculturalismo no es más que la coexistencia en un mismo territorio de varias
culturas diferentes, y cuando éstas son reconocidas en forma legal y sobre todo
constitucional viene a convertirse en un pluralismo cultural, pero esto conlleva a
que dicho reconocimiento debe plasmarse en el plano jurídico, es decir el
pluralismo jurídico.
Nuestra Constitución de la República define al Ecuador como un Estado
constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente
unitario intercultural plurinacional y laico, reconociendo además que garantizará
que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las
instituciones y autoridades públicas, por lo tanto, en esta Transmodernidad
Constitucional, el Estado pierde centralidad, y practica una soberanía compartida,
sobre todo en la administración de justicia indígena, ya que, reconoce que las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, tienen
competencia para ejercer funciones jurisdiccionales, con base a sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial.
71
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación se realizó en los Juzgados de Garantías Penales en el Tribunal
de Garantías Penales de la ciudad de Macas; judicaturas que no reconocen la
jurisdicción y competencia indígenas para el juzgamiento de delitos, en estos
juzgados continuamente son sentenciados personas de la etnia Shuar, de bajos
recursos económicos, y sin conocimientos en el procedimiento ordinario para el
juzgamiento de delitos.
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO
La metodología utilizada es la etnográfica; sociológica; descriptiva - sistémica;
comparativa; contra fáctica; crítica reflexiva; inductiva; deductiva; analítica-
sintética; histórica - lógica y bibliográfica, la investigación se va a realizar a 125
abogados del Foro de abogados de Morona Santiago.
Modalidad de la investigación
Es cuali-cuantitativa ya que de acuerdo al paradigma descrito en la introducción,
la tendencia es cualitativa al tratarse de un problema social donde influye la
subjetividad del investigador, sin embargo, lo complementa el análisis matemático
y estadístico.
Tipos de Investigación
El tipo de investigación que predomina es el bibliográfico fundamentado en libros;
72
revistas; monografías; e información electrónica actualizada, que se compadecen
con el enfoque de investigación de la Universidad.
Importante aporte nos ha facilitado la investigación de campo y la documental que
nos permitió aproximaciones al problema planteado y a sus actores.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS
ETNOGRÁFICO.- Porque se ha conocido y estudiado a un grupo étnico, que
forman un todo muy sui géneris y donde los conceptos de las realidades que se
estudian adquieren significados especiales: las reglas, costumbres, creencias,
normas, modos de vida y sanciones son muy propias del grupo.
SOCIOLÓGICO.- Porque se aplica conceptos y técnicas de investigación para
reunir datos y su tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales.
DESCRIPTIVO - SISTÉMICO.- Porque es una observación actual de los
fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
COMPARATIVO.- Porque comparamos los casos en que están simultáneamente
presentes y buscamos si las variaciones que presentan en estas diferentes
combinaciones de circunstancias prueban que uno depende del otro.
ANALISIS CONTRAFACTICO.- Porque el evento o la situación forman parte de
un universo posible, mientras que el evento o situación actuales forman parte del
universo fáctico o universo actual.
73
MÉTODO DE ACCIÓN CRÍTICA REFLEXIVA.-
Este método, se apoya en el “Paradigma Crítico Reflexivo”, dado que se inicia del
hecho de que la vida social es dialéctica, por tanto, su estudio debe abordarse
desde la dinámica del cambio social, como manifestación de un proceso anterior
que le dio origen y el cual es necesario conocer. La aproximación a los hechos
sociales parte de sus contradicciones y desigualdades sociales, en la búsqueda
de la esencia del problema. Debido a ello, busca promover la participación activa
de la comunidad, tanto en el estudio y la comprensión de sus problemas, como en
la planeación de propuestas de acción, su ejecución, la evaluación de los
resultados, la reflexión y la sistematización del proceso seguido.
INDUCTIVO, DEDUCTIVO que nos permitirán lograr los objetivos propuestos y
ayudarán a verificar las variables planteadas.
INDUCTIVO, porque analizaremos otros factores como las consideraciones de
estudio de la estructura jurisdiccional y los derechos a la seguridad jurídica y
tutela efectiva.
DEDUCTIVO, porque detallaremos la estructura jurisdiccional.
ANALÍTICO-SINTÉTICO, porque este método hace posible la comprensión del
tema.
HISTÓRICO - LÓGICO, porque analizaremos científicamente los hechos, ideas
del pasado comparándolo con hechos actuales en orden cronológico.
BIBLIOGRÁFICO.- Porque se obtiene la información contenida en documentos.
2.3 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
La realización de esta investigación se llevó a cabo en la ciudad de Macas
ubicada en la Parroquia Macas del Cantón Morona Provincia de Morona Santiago
en el año 2013
74
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Abogados en libre ejercicio (Macas) 75
TOTAL 75
2.3.1 MUESTRA
Nota.- No se realizó la muestra por qué los juristas entendidos en el tema y en el
país lo constituye un número muy reducido.
Además se aplicó entrevistas al Intendente, tres fiscales y dos jueces de lo Penal.
2.3.2 TÉCNICAS
Fichaje.- Se utilizó para incluir datos escuchados leídos o combinados
Observación Directa.- Se utilizó con mayor importancia porque se realizó un
trabajo de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en
este fenómeno.
Encuestas.- Se las realizó a los clientes internos y externos y se conoció cuales
son las expectativas en el trabajo y su nivel de aceptación en el mismo.
2.3.3 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Los instrumentos que se utilizaron para ésta investigación son:
Fichas Nemotécnicas
Guía de Observación
Cuestionarios
Copias de piezas procesales.
75
2.3.4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO (MACAS)
Pregunta N º 1 ¿Considera usted que hay problemas de aplicación entre la
jurisdicción ordinaria y la indígena?
Cuadro Nº 1
Gráfico Nº1
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 59 encuestados correspondiente al 78,6%
respondieron que si existen problemas de aplicación entre la jurisdicción ordinaria
y la indígena, y los 16 encuestados correspondiente al 21,4% respondieron que
no existen problemas de aplicación entre la jurisdicción ordinaria y la indígena; lo
que se demuestra que la mayoría reconoce que se vulnera los derechos de los
justiciables indígenas al no reconocer su competencia y jurisdicción.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 59 78,6 %
NO 16 21,4 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
78,6%
21.4%
SI - NO
76
Pregunta Nº 2 ¿Considera usted que entre las indicadas acciones se han dado
empantanamientos es que perjudican a los involucrados?
Cuadro Nº 2
Gráfico Nº 2
64%
36%
SI - NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 48 encuestados correspondiente a 64%
respondieron que si existen empantanamientos entre las indicadas acciones que
perjudican a los involucrados, y los 27 encuestados correspondiente al 36%
respondieron que no existe empantanamientos que perjudican a los involucrados,
lo que se colige que la mayoría están concientes que no se reconoce la diversidad
y heterogeneidad indígena, que manifiesta su pluralidad en los ámbitos jurídico,
social y cultural.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 48 64 %
NO 27 36 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
77
Pregunta Nº 3 ¿Considera usted que los problemas entre la jurisdicción ordinaria
e indígena atenta contra la unidad jurisdiccional?
Cuadro No. 3
Gráfico Nº 3
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 61 encuestados correspondiente al 81,4%
respondieron que los problemas entre la jurisdicción ordinaria e indígena si atenta
contra la unidad jurisdiccional, mientras que los 14 encuestados correspondiente
al 18,6% indicaron que la jurisdicción ordinaria e indígena no atenta contra la
unidad jurisdiccional, lo que se deduce, que la mayoría está conciente que se
necesita la creación de un Estatuto Jurídico que permita la armonía de las
diferentes formas de administrar justicia, reconociéndose la jurisdicción indígena
y los derechos constitucionales de las personas.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 61 81,4%
NO 14 18,6 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
81,40%
18.60% S - NO
78
Pregunta Nº 4 ¿Considera usted que la justicia indígena debe ser competente
exclusivamente con relación a los justiciables de la etnia por actos y contratos
realizados en los correspondientes territorios?
Cuadro Nº 4
Gráfico Nº 4
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 64 encuestados correspondiente al 85,4%
respondieron que la justicia indígena debe ser competente exclusivamente con
relación a los justiciables de la etnia por actos y contratos realizados en los
correspondientes territorios, y el resto, es decir, los 11 encuestados
correspondiente al 14.6% respondieron que la justicia indígena no debe juzgar
solo a los justiciables de la etnia, sino a todos, verificándose para la mayor parte
de encuestados que existe el reconocimiento a las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, de sus derechos colectivos, tales como el de
generar y ejercer autoridad en sus territorios; y, el de aplicar su derecho propio o
consuetudinario.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 64 85,4%
NO 11 14,6 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
85,40%
14,60% SI - NO
79
Pregunta Nº 5 ¿Considera usted que si un indígena comete una infracción fuera
de su circunscripción territorial contra persona de otra etnia, debe ser juzgado por
la justicia ordinaria?
Cuadro No. 5
Gráfico No. 5
92%
8%SI - NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 69 encuestados correspondiente a 92%
respondieron que el indígena que comete una infracción fuera de su
circunscripción territorial contra persona de otra etnia, si debe ser juzgado por la
justicia ordinaria, los 6 encuestados correspondiente a 8% respondieron que el
indígena que comete una infracción fuera de su circunscripción territorial contra
persona de otra etnia, no debe ser juzgado por la justicia ordinaria,evidenciándose
para la mayoría el reconocimiento de la existencia simultánea de varios sistemas
jurídicos dentro de un mismo ámbito espacial y temporal del Ecuador.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 69 92%
NO 6 8 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
80
Pregunta Nº 6 ¿Considera usted que si una persona de diferente etnia comete
una infracción contra un indígena en su comunidad debe ser juzgado por la
justicia indígena?
Cuadro No. 6
Gráfico Nº 6
88%
12%
SI - NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 66 encuestados correspondiente a 88%
respondieron que la persona de diferente etnia que comete una infracción contra
un indígena en su comunidad si debe ser juzgado por la justicia indígena, y los 9
encuestados correspondiente a 12% respondieron que la persona de diferente
etnia que comete una infracción contra un indígena en su comunidad no debe ser
juzgado por la justicia indígena, coligiéndose que para la mayoría la resolución de
los conflictos dentro de la Jurisdicción indígena son las autoridades de cada
pueblo y comunidades indígenas los que tienen competencia.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 66 88 %
NO 9 12 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
81
Pregunta Nº 7 ¿Considera usted que si al aplicarse la justicia indígena violando
con los derechos fundamentales de la persona, los autores deben ser juzgados
por la justicia ordinaria?
Cuadro No. 7
Gráfico No. 7
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 59 encuestados correspondiente a 78.7%
respondieron que al aplicarse la justicia indígena violando los derechos
fundamentales de la persona, los autores si deben ser juzgados por la justicia
ordinaria, y los 16 encuestados correspondiente a 21.3% respondieron que al
aplicarse la justicia indígena violando los derechos fundamentales de la persona,
los autores no deben ser juzgados por la justicia ordinaria. Por lo tanto, se deduce
que para la mayoría el derecho fundamental del justiciable constituye un límite
intangible de la autoridad indígena que ejercen las autoridades de los pueblos
indígenas.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 59 78,7 %
NO 16 21,3 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
78,70%
21,30% SI - NO
82
Pregunta Nº 8 ¿Considera usted que debe el Estado dictar un estatuto jurídico
que determine con claridad la competencia de la jurisdicción ordinaria en relación
con la indígena, para lograr la seguridad jurídica de los justiciables?
Cuadro No. 8
Gráfico No. 8
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 48 encuestados correspondiente a 64%
respondieron que el Estado si debe dictar un estatuto jurídico que determine con
claridad la competencia de la jurisdicción ordinaria en relación con la indígena,
para lograr la seguridad jurídica de los justiciables, y los 27 encuestados
correspondiente a 36% respondieron lo contrario; lo que se colige que para la
mayoría existe conciencia que es necesario reglamentar la competencia de
ambas jurisdicciones mediante un Estatuto Jurídico y así evitar que se vulnere los
derechos constitucionales de los justiciables.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 48 64%
NO 27 36 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
64%
36%
SI - NO
83
Pregunta Nº 9 ¿Considera usted que debería dictarse un Estatuto Jurídico que
establezca las competencias exclusivas de la Justicia Indígena?
Cuadro No. 9
Gráfico No. 9
2.3. 5 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Con referencia a esta pregunta los 50 encuestados correspondiente a 67%
respondieron que si debe dictarse un Estatuto Jurídico que establezca las
competencias exclusivas de la Justicia Indígena, y los 25 encuestados
correspondiente a 33% respondieron que no debe dictarse un Estatuto Jurídico
que establezca las competencias exclusivas de la Justicia Indígena, lo que se
colige que la mayoría considera que debe dictarse un Estatuto Jurídico con el
objeto para establecer la competencia de la justicia indígena para obtener
seguridad jurídica y un debido proceso que esta consagrado en la Constitución.
.
VARIABLE FRECUENCIA %
SI 50 67%
NO 25 33 %
A VECES - -
TOTAL 75 100 %
67%
33%
SI - NO
84
2.3.6 PROPUESTA DEL INVESTIGADOR
La investigación de campo ha permitido elaborar una propuesta que en lo futuro
se terminará ensayo jurídico sobre “Documento de análisis crítico que oriente la
creación de un Estatuto Jurídico para determinar la aplicación de la justicia
indígena y su supremacía frente a la justicia ordinaria en asuntos relacionados
con las personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o pueblo, para
garantizar su seguridad jurídica”. Cuyo modelo se rige por los cánones
parlamentarios y lingüísticos pertinentes.
La propuesta con otros más puede conformar un sistema de reflexión en los foros
jurídicos en los paneles y mesas redondas.
2. 4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
- Existe un porcentaje mayoritario de encuestados que indican que si existen
problemas de aplicación entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, pues, no se
reconoce su competencia.
- La mayor parte de encuestados expresan que si existen empantanamientos que
perjudican a los involucrados.
- La mayoría de personas que participaron en la encuesta consideran que los
problemas entre la jurisdicción ordinaria e indígena no atentan contra la unidad
jurisdiccional.
- La mayor parte de encuestados consideran pertinente que es un requisito
sustancial para que se aplique la justicia indígena la elaboración de un documento
de análisis critico que oriente la creación de un Estatuto Jurídico para determinar
la aplicación de la justicia indígena y su supremacía frente a la justicia ordinaria
en asuntos relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la
comunidad o pueblo, para garantizar su seguridad jurídica.
85
- Los participantes en las encuestas en su gran mayoría exponen que el indígena
que comete una infracción fuera de su circunscripción territorial contra persona de
otra etnia, si debe ser juzgado por la justicia ordinaria.
- Los encuestados en su gran mayoría creen que la persona de diferente etnia
que comete una infracción contra un indígena en su comunidad si debe ser
juzgado por la justicia indígena, lo que se colige que la justicia indígena es para
todas las personas que cometan un delito dentro de la jurisdicción de la
comunidad.
- Existe un porcentaje mayoritario de encuestados que coinciden que al aplicarse
la justicia indígena violando los derechos fundamentales de la persona, los
autores si deben ser juzgados por la justicia ordinaria.
86
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN
PROPUESTA
TÍTULO:
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: PROBLEMAS
DE COMPETENCIA.
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Antecedentes.-
Nuestra Constitución de la República reconoce el pluralismo jurídico; es decir, la
existencia de dos sistemas jurídicos, pero de manera general, sin establecer la
normativa para que estos dos sistemas puedan coexistir simultáneamente, sin
que existan problemas, discrepancias y divergencias entre los dos, Está
reconocido que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base a sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio dentro de su ámbito territorial, enfatizando que
estas autoridades podrán aplicar normas y procedimientos de cada lugar siempre
y cuando que éstos no sean contrarios de la constitución y sobre todo a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
Por otra parte, indica que el Estado debe garantizar el respeto a las decisiones de
esta jurisdicción indígena, respeto que deben tener tanto los jueces como las
autoridades públicas como sus instituciones y concluye indicando que la ley
establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción
indígena y jurisdicción ordinaria; pero es difícil cambiar la mentalidad de los
jueces y las autoridades encargadas de administrar justicia que toda su vida han
aplicado el sistema monista u ordinario y que ahora por nuestra constitución
87
garantista de derechos debe reconocerse el sistema pluralista, cuya justicia
indígena se basa en el derecho consuetudinario.
Nuestra norma normarum prohíbe que toda persona sea juzgado más de una vez
por la misma causa; y recalca que los casos que sean resueltos por la jurisdicción
indígena deberán ser considerados para este efecto Sin embargo, en la practica
procesal penal ordinaria no contempla las disposiciones constitucionales
enunciadas en líneas anteriores, configurándose de esta manera una violación a
varios derechos constitucionales que tienen las personas, entre las que se
pueden citar la privación de la libertad ilegalmente, al debido proceso, la privación
del derecho a la defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad
de condiciones y en su propia lengua o idioma, y sobre todo, ser juzgado por un
juez competente, en este caso de su jurisdicción.
Los jueces no aplican la supremacía de la Constitución en lo referente a la
Justicia Indígena, y más bien se ha hecho absurdamente crear fiscalías
indígenas, sin tomar en cuenta la justicia indígena consuetudinaria, pues, de que
sirve que un fiscal indígena tramite la causa en idioma español, sin respetar los
principios de interpretación cultural como lo ordena la Constitución de la
República y que luego de la tramitación de la causa, el juez que sentencie al
justiciable aplica la Justicia ordinaria, no aceptando el pluralismo jurídico, sin
aplicar el convenio 169 de la OIT, que estipula que se aplique la justicia a los
justiciables indígenas aplicando el derecho propio de dichos pueblos, que dicho
sea de paso en el Ecuador son varios y distintos.
Solución del Problema y Posibles Reformas
La manera de solucionar este problema sobre la jurisdicción y competencia de la
justicia indígena que garantice los derechos que esta contemplado en la
Constitución de la República, pero en la práctica no se aplica, es con la creación
de un estatuto jurídico que determine la aplicación de la justicia indígena y su
supremacía frente a la justicia ordinaria en asuntos relacionados con las
personas de la etnia, en el territorio de la comunidad o pueblo, para garantizar su
88
seguridad jurídica; y además que a la Ley Orgánica de la Función Judicial, se
introduzcan las reformas adecuadas para poder aplicar este derecho por parte de
las autoridades indígenas a sus justiciables, al contrario de la pugna existente
entre los dos sistemas jurídicos.
El Estatuto Jurídico que regulará la convivencia del pluralismo jurídico deberá
también contemplar sanciones para las autoridades indígenas que cometan
excesos y violen los derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida
contemplado en nuestra norma normarum, porque tampoco se puede aceptar que
a nombre de la justicia indígena se castigue físicamente al justiciable, y muchas
de las veces hiriéndole de tal modo con el riesgo que pierda su vida, además
debe reglamentar a que sujetos, tipo de delitos, circunstancias, circunscripción
territorial se regirán los justiciables.
El Estado tiene que reformar los leyes pertinentes para que se pueda garantizar
la tutela efectiva, la mala comprensión y pésima aplicación de la ley, por lo tanto,
se debe diferenciar claramente lo que es la competencia de justicia indígena y la
justicia ordinaria, elaborando una Estatuto Jurídico que contemple el
reconocimiento de la justicia indígena, en la que se contemplará y se resolverá
además los conflictos de competencias y quienes serán los justiciables que se
someterán a la justicia indígena dentro de su jurisdicción.
Puede darse un sin número de casos, por ejemplo, que un mestizo cometa un
delito dentro de esta jurisdicción, o a su vez que un indígena cometa un delito en
el territorio de otra comunidad, en este caso quien debería juzgarle si la autoridad
de la una comunidad o de la otra, puede también darse el caso que el
cometimiento de un delito dentro de la jurisdicción indígena tanto el ofendido
como el infractor sean dos mestizos, debería resolverse entonces qué autoridad
debe juzgar este hecho si la justicia indígena por encontrarse dentro de su
territorio o la justicia ordinaria porque tanto el ofendido como el acusado no son
indígenas. Debería recalcarse también que imperativamente tiene que existir una
colaboración sin obstáculos y pugnas entre las autoridades, tanto de la justicia
ordinaria como de los pueblos indígenas.
89
Se debe dejar claro, en el Estatuto Jurídico que se creará que los derechos
contemplados en nuestra Constitución de la República, son para respetarlos, nos
guste o no, y si en nuestra Constitución, consta que el pluralismo jurídico existe
en el Ecuador, el Estado debe crear mecanismos para propugnar que esto
suceda, lo que no se ha hecho hasta la presente fecha, pues, los fiscales y jueces
caducos, siguen aplicando la ley sobre la Constitución de la República, viviendo
en el pasado jurídico de la antigua carta magna que definía al Ecuador como un
Estado social de derecho, y por lo tanto, se propugnaba a aplicar la DURA LEX
SED LEX; pisoteando la actual Constitución del Ecuador.
Nuestra Constitución define al Ecuador como un Estado constitucional de
derechos y justicia social, democrático, soberano independiente, unitario
intercultural, plurinacional y laico; en otras palabras, los derechos de las personas,
lógicamente incluidos los indígenas están sobre todo; entonces creo que ya ha
llegado el momento de cambiar la mentalidad de la ciudadanía y sobre todo de las
autoridades judiciales para que se aplique la Constitución como debe ser,
reconociendo la justicia indígena en su jurisdicción y poniéndose en vigencia la
coexistencia en nuestro país del pluralismo jurídico.
90
3.2 VALIDACION DE LA PROPUESTA
Uno de los más reconocidos profesionales y jurisconsultos de Morona Santiago,
es el Dr. Milton Ávila Campoverde, Juez de la Corte Provincial de Morona
Santiago, Dr. en Jurisprudencia y Abogado del los Tribunales de Justicia de la
república del Ecuador, Sociólogo y Especialista en Derecho Procesal, con un
Diplomado Superior en Derecho Indígena y Pluralismo Jurídico, y otro prestigioso
profesional y jurisconsulto, es el Dr. Leonidas Guerra Alvarado Juez del Tribunal
de Garantías Penales de Morona Santiago, Dr. en Jurisprudencia y Abogado del
los Tribunales de Justicia de la república del Ecuador, Especialista en Derecho
Penal y Justicia Indígena, de cuyas obras bibliográficas y de sus pensamientos
jurídicos está sustentado parte de esta tesis; defensores de la Constitución de la
República, de la Justicia Indígena y del Pluralismo Jurídico en el Ecuador; En tal
virtud, he considerado pertinente solicitar sus valiosos aportes con el objeto de
validar la propuesta en mención, como un instrumento válido que tribute en parte
a la solución del problema investigado, para lo cual adjunto los documentos que
sustentan lo manifestado.
91
Macas, Septiembre 16 del 2013
.
VALIDACIÓN
Quien suscribe, Dr. Milton Ávila Campoverde, con cédula de ciudadanía número
0300878741, con Título de Dr. EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, SOCIÓLOGO
Y ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL, CON UN DIPLOMADO
SUPERIOR EN DERECHO INDÍGENA Y PLURALISMO JURÍDICO, a través de la
presente, manifiesto que he validado el Trabajo de Investigación del Dr. Mauro
Fernando López Altamirano, titular de la Cédula de Identidad Nº 010211393-3,
alumno regular de la Carrera de Derecho, facultad de jurisprudencia de la
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, cuyo
Trabajo tiene como objetivo realizar un documento de análisis crítico que oriente
la creación de un Estatuto Jurídico para determinar la aplicación de la Justicia
Indígena, su competencia y su supremacía frente a la Justicia Ordinaria en
asuntos relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la comunidad
o pueblo, con el fin de obtener el título de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL.
Atentamente.
Dr. Milton Ávila Campoverde
c.c 0300878741
92
Macas, Septiembre 16 del 2013
.
VALIDACIÓN
Quien suscribe, Dr. Leonidas Guerra Alvarado, con cédula de ciudadanía
número 0101515195, con Título de Dr. EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,
ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL Y JUSTICIA INDÍGENA, a través de la
presente, manifiesto que he validado el Trabajo de Investigación del Dr. Mauro
Fernando López Altamirano, titular de la Cédula de Identidad Nº 010211393-3,
alumno regular de la Carrera de Derecho, facultad de Jurisprudencia de la
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, cuyo
Trabajo tiene como objetivo realizar un documento de análisis crítico que oriente
la creación de un Estatuto Jurídico para determinar la aplicación de la Justicia
Indígena, su competencia y su supremacía frente a la Justicia Ordinaria en
asuntos relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la comunidad
o pueblo, con el fin de obtener el título de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL.
Atentamente.
Dr. Leonidas Guerra Alvarado
c.c 0101515195
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3.3 Conclusiones parciales del capítulo
- Se evidencia que existe una la laguna legal en los Códigos Penal y de
Procedimiento Penal y su incidencia en la aplicación entre la jurisdicción
ordinaria y la indígena, pues, no se reconoce su competencia.
- Se debe elaborar los elementos de un documento crítico, que sirva para
realizar un Estatuto jurídico que regule la aplicación de Justicia Indígena y se
reforme los Códigos de Procedimiento Penal y Código Penal.
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CONCLUSIONES GENERALES
- La justicia indígena debe aplicarse exclusivamente por cometimientos de
hechos delictivos en cada jurisdicción territorial indígena, ya que, nuestra
Constitución de la República reconoce el pluralismo jurídico, pues, el intangible
derecho humano a la identidad cultural y al pluralismo jurídico no debe reducirse a
un lírico planteamiento teórico Constitucional, como lo es hasta el momento, sino
al contrario debe propiciarse lo más pronto posible a su ejecución; pues, de esta
manera, no se estarán vulnerando los derechos de la personas consagrados en
nuestra norma normaron, en lo referente a la justicia indígena.
- El ejercicio de poder administrar justicia por las autoridades de las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, está plasmado en el artículo 171 de nuestra
carta magna, por lo tanto, el Estado debe reconocer y garantizar firmemente el
pluralismo jurídico, es decir, el derecho a conservar y propugnar su desarrollo
respetando sus tradiciones, su convivencia social, y sobre todo las decisiones de
sus autoridades cuando aplican la justicia indígena, pues, el indígena siempre ha
sido relegado, pero poco a poco con la lucha tenaz de sus miembros ha ido
consiguiendo logros y reconocimientos de derechos, lo cual considero justo.
- En la práctica no existe delimitaciones precisas para el ejercicio plural e
independiente de la justicia indígena y jurisdicción ordinaria, lo que atenta contra
la seguridad jurídica.
- Es necesario elaborar un Estatuto Jurídico que delimite con exactitud la
actuación de la justicia ordinaria sin menoscabar la justicia indígena.
- El Estatuto Jurídico antes indicado garantizará la coexistencia plural e
independiente de la jurisdicción ordinaria e indígena, así como la vigencia de la
seguridad jurídica.
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RECOMENDACIONES
- Considero que debe realizarse seminarios, cursos y talleres para las
autoridades de las comunidades indígenas de todo el país con el fin de
instruirles sobre la importancia que exista la apelación a sus resoluciones,
con el fin que se implemente este derecho para garantizar que no se viole
la Constitución de la República.
- Debe realizarse mesas redondas, debates, trabajos con organizaciones,
asociaciones, colegios de Abogados, con el fin de que conozcan la
propuesta.
- Que profesores y alumnos de la cátedra conozcan el trabajo y organicen
seminarios.
- Que el trabajo llegue a conocimiento de los asambleístas para que
elaboren el Estatuto jurídico que reglamente el pluralismo jurídico.
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Diccionario Anbar Centro De Estudios Jurídicos Anbar Editorial Fondo De Cultura
Ecuatoriana. Cuenca-Ecuador-1997.
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
OBJETIVO: Fundamentar científicamente un documento de análisis critico que
oriente la creación de un estatuto jurídico para determinar la aplicación de la
justicia indígena, su competencia y su supremacía frente a la justicia ordinaria
en asuntos relacionados con las personas de la etnia, en el territorio de la
comunidad o pueblo, para garantizar su seguridad jurídica, además la tutela
efectiva de las garantías judiciales, y eficacia de las garantías judiciales.
INSTRUCCIÓN: SEÑALE CON UNA X LA ALTERNATIVA QUE
CORRESPONDA A SU OPINIÓN
1.- ¿Considera usted que hay problemas de aplicación entre la jurisdicción
ordinaria y la indígena?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
2.- ¿Considera usted que entre las indicadas acciones se han dado
empantanamientos es que perjudican a los involucrados?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
________________________________________________________________
3.- ¿Considera usted que los problemas entre la jurisdicción ordinaria e indígena
atenta contra la unidad jurisdiccional
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
4.- ¿Considera usted que la justicia indígena debe ser competente
exclusivamente con relación a los justiciables de la etnia por actos y contratos
realizados en los correspondientes territorios?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
_____________________________________________________________
5.- ¿Considera usted que si un indígena comete una infracción fuera de su
circunscripción territorial contra persona de otra etnia, debe ser juzgado por la
justicia ordinaria?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
6.- ¿Considera usted que si una persona de diferente etnia comete una infracción
contra un indígena en su comunidad debe ser juzgado por la justicia indígena?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
_____________________________________________________________
7.- ¿Considera usted que si al aplicarse la justicia indígena se violan con los
derechos fundamentales de la persona, los autores deben ser juzgados por la
justicia ordinaria?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
_____________________________________________________________
8.- ¿Considera usted que debe el Estado dictar un estatuto jurídico que determine
con claridad la competencia de la jurisdicción ordinaria en relación con la
indígena, para lograr la seguridad jurídica de los justiciables?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
_____________________________________________________________
9.- ¿Considera usted que debería dictarese un Estatuto Jurídico que establezca
las competencias exclusivas de la Justicia Indígena?
SI___ NO___
Por qué? _______________________________________________________
_________________________________________________________________
_____________________________________________________________
SENTENCIAS
Copia la audiencia de auto de llamamiento a juicio y sentencia del proceso penal
signado con el número 0092 – 2009.
Copia la audiencia para emitir dictamen fiscal y sentencia del proceso penal
signado con el número 0062 – 2011.
Copia de la audiencia para emitir dictamen fiscal y sentencia del Proceso penal
signado con el número 0032 – 2011.
