USO DE TIERRAS SUPERFICIALES TIERRAS ERIAZAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO

Dr. Luis Echevarría Silva-Santisteban

Nota: Conferencia del Dr. Luis Echevarría Silva-Santisteban en el Primer Congreso Internacional de Legislación Minera (Octubre 1999) organizado por el Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.

Como es de estilo, permítanme en primer lugar agradecer al Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo en la persona de su Presidente, Dr. Luis Rodríguez Mariátegui Canny la oportunidad que se me brinda para dirigirme a tan distinguida concurrencia a fin de presentar y exponer brevemente nuestra ponencia respecto a un tema que consideramos, los que estamos involucrados de una u otra forma en el quehacer minero, de particular y significativa importancia para el desarrollo de esta actividad.

El tema general es el uso de tierras superficiales para actividades mineras y el específico que se me ha encargado es, dentro de este contexto, el del tratamiento a las “tierras eriazas de propiedad del Estado”.

A) Queremos empezar preguntándonos, ¿ Por qué la importancia de tratar en esta forma específica sobre este tema?

Ante un auditorio internacional estimamos que la pregunta es válida para muchos no podrían estar al tanto de la trascendencia que actualmente involucra el tema para l desarrollo minero en el Perú.

Para comprender ello debemos partir de la premisa que si el titular de una concesión minera que debe extraer el mineral que se haya en el subsuelo no tiene derecho para utilizar el área superficial sobre la que tal concesión se ubica, no podrá ejercer la actividad minera.

En otras palabras, simplemente no podrá ni explorar, ni desarrollar ni menos explotar el yacimiento minero. Esto s una verdad de perogrullo que no merece mayor comentario, sea que se trate de minería subterránea o a tajo abierto.

Esto se debe a que en el Perú desde siempre se ha distinguido la diferencia entre el yacimiento minero y el predio sobre el que éste se encuentra ubicado.

TESIS DOMINALISTA Inmuebles distintos Propiedad del terreno superficial Derecho a extraer minerales del subsuelo

TESIS DE PROPIEDAD ABSULUTA Propiedad del terreno superficial y de los

minerales e hidrocarburos

Se trata de los inmuebles distintos y por o tanto sujetos a distinta regulación. El fecho de ser titular o propietario de una concesión no implica el derecho a ser propietario o titular o propietario del terreno que ocupa.

Viceversa, el derecho de propiedad sobre determinada área de terreno no otorga el derecho a explotar los minerales que se pudieran encontrar debajo de él.

En el Perú se ha seguido, desde la época del virreinato, lo que en la doctrina se conoce como la teoría o tesis dominalista, en donde el estado es propietario de los recursos minerales no renovables, como lo son minerales e hidrocarburos.

En efecto, ya las ordenanzas del virrey Toledo del año 1574 vemos que los minerales son de propiedad del rey de España. Esta tesis dominalista es recogida en la legislación moderna y reflejada en las constituciones políticas del Perú de 1933, 1979 y1993. Esta última establece que en su articulo 66º que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación; que el estado es soberano en su aprovechamiento; que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y su otorgamiento a particulares y que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

En la legislación comparada vemos que en otros países como Argentina, Chile, Bolivia y Méjico se ha adoptado la misma tesis dominalista.En oposición a esta tesis se encuentra aquella que señala que el propietario de la tierra también lo es de los minerales que debajo de ella se encuentran. Así es la legislación, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica y en Canadá.

Establecida esta premisa, la respuesta ala interrogante planteada debemos enfocarla desde dos ángulos:

1. La realidad demuestra que, como lo ha precisado el Dr. Enrique Lastres, la gran mayoría de los proyectos mineros se desarrollan en “terrenos agrícolas de bajo rendimiento o en pastizales de alta puna o en terrenos eriazos o semi eriazos, todos ellos con escaso o nulo valor económico”.

2. En los terrenos eriazos de propiedad del estado desde siempre se le otorgó al titular de la concesión minera el derecho de uso sobre tales terrenos en forma gratuita y sin ningún trámite previo.

Es más, no sólo se otorgaba tal derecho de uso sobre el área que ocupaba la concesión sino sobre las áreas fuera del perímetro de la misma que fueran necesarias para la racional utilización de la concesión. Ello se conseguía a través de un simple procedimiento administrativo.

Hoy en día, a raíz de la nueva legislación promulgada en el año 1997 esto ya no es así. Ello trae un grave problema que más adelante desarrollaremos.

B) ¿ Qué son tierra eriazas ?

¿ QUÉ SON TIERRA ERIAZAS ?

NO CULTIVADAS Falta o exceso de agua

EXCEPCIONES Forestación Reforestación Lomas con pastos naturales para la ganadería Urbanos, domésticos, e industriales

1) Régimen tradicional

Tradicionalmente se consideraba a las tierras eriazas como aquellas no cultivables por falta o exceso de agua. A estas tierras no han llegado o no pueden llegar los medios que propicien el cultivo. Las razones pueden ser naturales o técnicas.

Las primeras, las no cultivables por razones técnicas son, por ejemplo, las tierras por encima de, los 4300 msnm, las cuales son hasta el momento absolutamente inútiles para la labor agrícola. A estas alturas sólo es posible la crianza de llamas y vicuñas. Ejemplos de las segundas pueden ser los desiertos costeños que podrían ser aprovechados con irrigación adecuada.

Naturalmente, también desde siempre, han existido excepciones a esta definición genérica. Así, se exceptuaba del término de tierras eriazas a los terrenos de forestación, las lomas con pastos naturales dedicados a la ganadería, los terrenos urbanos y los usados con fines domésticos o industriales.

En resumen, todas aquellas tierras no cultivables por falta o exceso de agua, con excepción de las que acabamos de mencionar, eran consideradas como tierras eriazas que, como veremos más adelante, podían ser o no de propiedad del Estado.

2) Régimen actual

¿ QUÉ SON TIERRAS ERIAZAS?

Nuevas excepciones Tierras de protección Patrimonio arqueológico

En época mas moderna se incorporó dentro de la exclusión del concepto de tierras eriazas alas tierras de protección, definidas como aquellas que no reúnen las condiciones ecológicas mínimas requeridas para el cultivo, pastoreo o producción forestal y las que constituyan patrimonio arqueológico de la nación.

Este nuevo concepto es reiterado por la denominada Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Agrario promulgada en el año de 1991 y en la Ley de Promoción del Sector Agrario por Decreto Legislativo N0 885 del mes de Noviembre de 1996 y su reglamento aprobado en el mes de Enero de 1998.

En estas normas ya podemos apreciar claramente el sesgo “agrarista” sobre terrenos tradicionalmente considerados como eriazos al establecerse determinados incentivos para el desarrollo de esta actividad sobre los terrenos eriazos.

Sin embargo, estas regulaciones no parecían contradecir o entrara en conflicto con las normas del derecho minero que, conforme hemos señalado, otorgaba el derecho al concesionario a usar gratuitamente las tierras eriazas.

A nuestro criterio, es recién con la dación de la Ley 26505 publicada el 8 de Julio de 1995, conocida como la Ley de Tierras y su reglamento aprobado en el mes de Junio de 1997 que se produce el gran conflicto entre el derecho de usos minero sobre tierras eriazas y el, lo llamaremos por el momento, “fomento a la agricultura”.

Este conflicto nace cuando se introducen dos nuevos conceptos que vienen a cambiar la legislación que sobre tierras eriazas existía hasta el momento.

El primero de estos conceptos es el que señala que el estado procederá a la venta de las tierras eriazas de su dominio en subasta pública.

El segundo es el que introduce el concepto de “tierra eriaza con aptitud agropecuaria”. La definición parecería inocua. Se señala que “son tierras eriazas con aptitud agropecuaria las no explotadas por falta o exceso de agua”.

Sin embargo, las consecuencias como apreciaremos más adelante tiene particular relevancia.

C) ¿ Cuáles son las tierras eriazas de propiedad del Estado ?

TIERRAS ERIAZAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO

Originalmente de propiedad privada

Incorporación paulatina al dominio del Estado Amparo por el trabajo

Desde siempre hemos leído y escuchado, y generalmente aceptado, que las tierras eriazas eran y son propiedad del Estado.

Sin embargo estimamos que esto no es exactamente cierto.

Analicemos esta situación.

Uno de los primeros antecedentes que llevan a la presunción que todas las tierras eriazas son de propiedad del Estado lo encontramos en el artículo 882º del Código Civil de 1852 que establecía que pertenecen al Estado las tierras públicas y las que no han tenido dueño, así como las que hubieran sido abandonadas.

En efecto, así la Ley 7904 de 1940 nos señala la obligación de los propietarios de terrenos eriazos de pagar un impuesto anual para poder conservar su posesión.

Por otro lado, el Decreto Ley 11061 del 15 de Julio de 1949, bajo el fundamento que es deber del Estado fomentar la producción agrícola poniendo bajo riesgo vastas extensiones de tierras eriazas susceptibles de cultivarse decretó que el Estado entrara en posesión de todos los terrenos eriazos en los que no se haya ejercido acto posesorio de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil de 1939.

Los propietarios de tales terrenos, adicionalmente a la obligación de pagar un impuesto anual, debían presentar estudios de irrigación bajo sanción que los mismos pasen a poder del Estado.

Trece años mas tarde, el 31 de Agosto de 1962, se promulgó el Decreto Ley 14197, en cuyo Artículo Primero se dispuso que eran de propiedad del Estado todos los terrenos eriazos del territorio nacional, cualquiera fuese el título anterior de adquisición, respecto de los cuales no se hubieran presentado los correspondientes proyectos de irrigación y cumplido con todas las obligaciones reglamentarias existentes a la fecha.

Como ya hemos señalado anteriormente, esta ley define como terrenos eriazos aquellos no cultivados por falta de agua y demás terrenos improductivos, con las excepciones anotada.

Resulta importante destacar que esta norma, al igual que las expedidas con anterioridad, exceptuaban de sus disposiciones a las comunidades indígenas sometidas a las leyes especiales.

Es preciso también hacer referencia a la ley conocida como la “Ley de Reforma Agraria” del mes de Junio de 1969 en cuyo artículo 8º se señalaba que las tierras abandonadas por sus dueños quedaban incorporadas al dominio público y al Artículo 193 de la misma norma que estableció que pertenecen al dominio público todos los terrenos eriazos del territorio nacional, cualquiera fuese el título anterior de adquisición.

En cuanto a legislación más reciente debamos volver a mencionar la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario del mes de Julio de 1991 que en su artículo 23º señala que la propiedad de las tierras eriazas, sin excepción, corresponde al Estado, precisándose que el derecho de propiedad que se reclame sobre ellas en caso de decisión jurisdiccional favorable al propietario se resuelve mediante el pago de la indemnización que se establezca en el respectivo procedimiento de expropiación.

Finalmente llegamos al presente con el Reglamento de la ya mencionada Ley de Tierras, que establece en su artículo 9º que las tierras eriazas con aptitud agropecuarias son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que existía título de propiedad privada o comunal.

Vistos los antecedentes legislativos que hemos citado, parecería que existiría una contradicción en el aspecto relacionado a la propiedad de tierras eriazas que supuestamente son del Estado.

En efecto, en la legislación anterior se señalaba que las tierras eriazas, en general, eran de propiedad del Estado. Ahora se precisa que son de propiedad del Estado aquellas tierras eriazas con aptitud agrícola.

Nos preguntamos: ¿ Qué pasó con las tierras eriazas, siguen siendo de propiedad del Estado o ahora sólo lo son las tierras eriazas con aptitud agrícola ?

¿ Hay tierras eriazas de propiedad privada ?

De cualquier forma no es del caso entrar en un análisis al respecto por no ser el tema específico tratado.

Sí resulta importante llegar a un a conclusión: Los terrenos eriazos que allá por los años cuarenta eran de propiedad privada, fueron incorporándose paulatina y periódicamente al dominio del Estado como suerte de castigo por no haber sido irrigados o puestos en explotación.

Curiosamente, similar concepto al del amparo por el trabajo que hasta hace pocos años regía en la industria minera. Las concesiones mineras que no eran explotadas o respecto de las cuales no se realizaban las inversiones previstas por ley revertían al dominio público.

D) Debemos formularnos ahora una segunda pregunta que resulta obligatoria. ¿ Cómo se accede al uso de las tierras eriazas de propiedad del Estado para el desarrollo de las actividades mineras ?

ACCESO AL USO DE TIERRAS ERIAZAS

Uso gratuito sobre área de la concesión Uso gratuito sobre áreas fuera de la concesión

códigos de minería 1901 y 1950 Leyes de minería años 1971, 1981 y 1992

1) Régimen anterior

Desde siempre la legislación nacional reconoció al titular de la concesión el derecho del uso gratuito sobre el área superficial de las tierras eriazas de propiedad del Estado. Como ya hemos señalado, este derecho se extendía además a las áreas superficiales no comprendidas dentro del perímetro de la concesión, en la medida que tales áreas fueran necesarias para la racional explotación de la misma.

Esta legislación no hacía mayor diferencia, respecto de si se trataba de concesiones para exploración o explotación. Debemos precisar que estos conceptos de concesiones de exploración y explotación han sido superados en nuestra actual legislación al hacerse referencia a concesiones mineras.

Así lo establecieron el Código de Minería de 1901 y con mayor precisión el Código de Minería del año 1950 cuyo Articulo 33º señalaba que las concesiones que se adjudiquen en terrenos eriazos, el concesionario adquiere gratuitamente, si son del Estado o de las municipalidades, el libre uso de la superficie correspondiente a la concesión, para su aprovechamiento en el fin económico de la misma. También podría adquirir gratuitamente para el mismo fin los terrenos eriazos necesarios que estén fuera del perímetro de la concesión.

Más adelante, el Artículo 34º del mismo Código de Minería de 1950 señalaba que si los terrenos eriazos comprendidos dentro del perímetro de la concesión eran de particulares, el concesionario también tendría el derecho de adquirirlos para el fin económico de la concesión, pagando al propietario la respectiva indemnización, únicamente en el caso que no ole causare daño.

Similar articulado mantuvo la Ley General de Minería aprobada en el mes de Junio de 1971 en cuyo artículo 66º, inciso a) otorgó al concesionario el derecho a usar gratuitamente la superficie de terrenos eriazos sobre los que se hubieren otorgado concesiones mineras, para el fin económico de la misma y también a usar, previo permiso de la autoridad minera, y para el mismo fin, terrenos eriazos ubicados fuera de la concesión.

Nótese que a partir de la legislación del año 1971 ya no se hace diferencia entre terrenos eriazos de propiedad del Estado, de las municipalidades o de particulares.

Similar disposición es recogida en la Ley General de Minería aprobada en el mes de Junio de 1981 y en el Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería que actualmente nos rige, aprobado en el año 1992 por D.S. 014-92-EM

Repetimos que al otorgarse el derecho de uso de los terrenos eriazos sobre los cuales encuentran las concesiones, no se hace referencia a si estos son de propiedad del Estado, de las municipalidades o de terceros.

Debemos entender que se parte como premisa que todos los terrenos eriazos, sin excepción, son de propiedad del Estado.

2) Régimen actual

ACCESO AL USO DE TIERRAS

Denegado por Ley de Tierras Excepciones: Aquellas ocupadas Subasta pública sólo para fines agrarios Sin derecho a permiso o servidumbre

A) Como es por todos conocidos la denominada Ley de Tierras del mes de Junio de 1995 con su posterior modificación de Enero de 1996 estableció un régimen de servidumbre respecto de terrenos de propiedad de terceros y que será materia de otra exposición por parte del Dr. Carlos Marches y sus reglamentos, modificaron sustancialmente el régimen que se encontraba vigente anteriormente y que permitía el uso de terrenos eriazos para fines mineros.

Estas normas han venido en la práctica a derogar aquellas establecidas en la Ley General de Minería vigente y que permitían el uso de los terrenos eriazos sobre los cuales se ubican las concesiones.

En resumen, estas normas establecieron lo siguiente:

Que el Estado procederá a la venta de las tierras eriazas de su dominio en subasta pública (nótese nuevamente que se hace referencia a tierras eriazas de su dominio, por lo que en teoría existirían tierras eriazas que no serían de su dominio).

Que se mantiene el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponda al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos.

Esta disposición no hace sino afirmar –aunque tenuamente- el principio que las leyes no tienen fuerza ni efecto retroactivo, motivo por el cual resultaba obvio que debía aclararse esta situación. Sin embargo, al analizar este principio de la no retroactividad de la ley, nos preguntamos:

¿ No debió haberse señalado que no se afectaban los terrenos eriazos sobre los que se hubiera efectuado derecho de uso, independientemente que éstos estuvieran ocupados por infraestructura, instalaciones o servicios ?

Si cuando se concedió tal derecho a los concesionarios no se les exigía tales requisitos, ¿ Por qué por una norma posterior se les puede imponer nuevos derechos y evidentemente –en caso que los incumplan- perderlos ?

Concordante con lo expuesto en el punto anterior se precisó que debía cumplirse, en determinado plazo, con determinado requisito.

Es lo que en minería hemos venido en llamar “el procedimiento de exclusión de subasta pública”. Es decir, que aquellos concesionarios que venían utilizando los terrenos eriazos debía de presentar al Ministerio de Energía y Minas un plano, señalando las áreas superficiales ocupadas.Aquí hay un punto sumamente importante que resaltar. La norma que establece este “procedimiento de exclusión de subasta pública” irrogándose mayores atribuciones que las establecidas en la ley que le da origen, precisa que la “exclusión” sólo procede respecto de casos de explotación, en tanto que la ley sólo hacía referencia a aquellos que desarrollaban actividades mineras que podrían haber sido de exploración.

En conclusión, el reglamento le quitó el derecho de “exclusión” a los concesionarios que se encontraban en la etapa de exploración y que bien podrían haber tenido infraestructura, instalaciones, etc.

Recordemos el nuevo concepto que señalamos anteriormente introducido por la nueva legislación referente a las “tierras eriazas con aptitud agrícola” y que, mencionamos como un nuevo concepto inocuo.

Pues bien, no era inocuo.

Ahora se precisa con meridiana claridad que las tierras eriazas con aptitud agropecuaria son de dominio del Estado, salvo respecto de aquellos que son de propiedad privada o comunal.

Estas tierras eriazas con aptitud agrícola serán identificadas y delimitadas por el Ministerio de Agricultura a través del Instituto Nacional de Recursos Naturales –INRENA- para ser vendidas u otorgadas en concesión pero sólo para fines agrícolas.

Se encarga a la Comisión de Promoción a la Inversión Privada –COPRI- la venta o entrega en concesión de la tierras eriazas con aptitud agrícola identificada como tales.

Se reconoce el derecho de posesionarios de tierras eriazas de propiedad del Estado que las hayan habilitado así como la de adjudicatarios de tierras eriazas para que regularicen su situación.

B) ¿ Tierras en el limbo y tierras eriazas ?

Hasta ahora hemos visto que el principio general era que consideraban como tierras eriazas aquellas no cultivables por falta o exceso de agua.

También hemos visto que tradicionalmente se exceptuaba de la calificación de tierras eriazas aquellas dedicadas a la forestación reforestación, lomas con pastos naturales, para ganadería, fines domésticos e industriales.

Con la legislación más moderna se excluye del concepto de tierras eriazas a aquellas llamadas de protección siendo aquellas que no reúnen las condiciones ecológicas mínimas requeridas para el cultivo, pastoreo o producción forestal.

Aquí nacen hasta tres interrogantes:

La primera es si esta definición de tierras de protección es la adecuada: ¿ A qué se refiere el legislador cuando habla de inexistencia de condiciones ecológicas mínimas ? ¿ A aquéllas que están por encima de los 4300 metros sobre el nivel del mar ? ¿ A aquéllas quebradas secas que abundan en la serranía ? ¿ A aquéllos cañones inhóspitos ?

Si estos es cierto, ¿ No deberían ser estas tierras consideradas como eriazas sin aptitud agrícola ?

Estimamos que se requiere una definición precisa al respecto.

La segunda pregunta que se nos presenta es: Si estas tierras de protección que como hemos dicho están exceptuadas del concepto de tierras eriazas y por lo tanto no sería de propiedad del estado, si no son de propiedad particular, ¿ De quién son ? ¿ A quién le pertenecen ? ¿ Cómo hace un minero que quiere desarrollar un proyecto en una “tierra de nadie” ? Este es otro tema que necesariamente debemos aclarar.De otro lado no podemos dejar de reflexionar respecto al nuevo concepto introducido por la actual legislación: el de tierras eriazas con aptitud agrícola. Estas, como hemos dicho son de propiedad del Estado y sólo podrán ser subastadas o entregadas en concesión.

Si antes eran tierras eriazas aquellas no cultivadas por falta o exceso de agua y podían ser entregadas para el uso minero ahora, en la práctica, toda tierra puede tener aptitud agrícola pues si no tiene agua puede ser objeto de irrigación; y si tiene mucho agua podrá ser objeto de alguna forma de drenaje.

Todo lo cual nos lleva a la conclusión que el concepto de tierra eriaza podía haber desaparecido.

C) El Concejo de Minería frente al derecho de uso otorgado con anterioridad a la Ley de Tierras. El principio de “exclusión de la subasta pública”.

Hemos mencionado muy brevemente el aspecto relacionado con el “derecho” que se le otorgó a los titulares de actividad minera de excluir del procedimiento de subasta pública aquellos terrenos eriazos que venían ocupando.

Hemos también señalado que uno de los reglamentos de la Ley de Tierras obligó a que los concesionarios a que en un determinado plazo cumplieran con presentar sus planos con una memoria descriptiva de las áreas que venían ocupando detallando la infraestructura, instalaciones, etc. realizadas en tales áreas.

A pesar que conocemos que existen posiciones divergentes acerca del respeto que ha merecido tal “exclusión” a la autoridad minera es menester dar a conocer nuestra experiencia en la materia.

En nuestra práctica profesional podemos afirmar que el Concejo de Minería sí ha venido, en la práctica, reconociendo este derecho.

En efecto, se trata de diversos casos en que se solicitó –naturalmente antes de la vigencia de la Ley de Tierra- el uso de derechos superficiales de uso sobre terrenos eriazos fuera del perímetro de la concesión. En estos casos se solicitó –dentro del plazo establecido por ley- la exclusión de tales terrenos eriazos de la subasta pública.

Con posterioridad a ello y con motivo de la formulación de nuevos petitorios formulados con posterioridad a la Ley de Tierra y ante la oposición formulada por los concesionarios que previamente había solicitado la exclusión de las áreas, el Concejo de Minería se ha pronunciado en el sentido que el título que se otorgue a los nuevos peticionarios, se debe respetar el área “excluida” previamente.

Deberemos, naturalmente, esperar el pronunciamiento judicial si acaso hubiera alguna impugnación, vía acción contencioso administrativa, contar estas resoluciones expedidas en última instancia administrativa por el Concejo de Minería.

D) Posición de la minería frente a la problemática

ALTERNATIVA MINERATERRENOS ERIAZOS

Permiso automático Exploración Servidumbre

Procedimiento previo Pago de US$ 1.00 por hectárea Compra preferencial

Al encontrarse el sector minero en este “callejón sin salida” en donde ya no se le otorgaba el uso de los terrenos eriazos para el desarrollo de la actividad minera; en donde no de establecía ningún procedimiento –llamémoslo aunque tal vez impropiamente, de servidumbre- para establecer un derecho de uso sobre terrenos eriazos de propiedad del Estado; en donde la legislación sólo consideraba la posibilidad de otorgar las tierras eriazas o con aptitud agrícola para fines agrícolas, la minería trató infructuosamente de hacer comprender a las autoridades la necesidad de regresar al régimen anterior, lo que sabemos fue imposible.

Fue entonces que un grupo de abogados mineros, con el apoyo de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía y el Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo buscó alguna información que conciliara los evidentes intereses agrícolas priorizados por el gobierno, olvidándose la importancia del sector minero, con el desarrollo de este último sector.

Es así como surgió la idea de propiciar una norma reglamentaria de la Ley de Tierras que traería propuestas innovativas. Nos permitimos resumir cual fue esta posición:

Se previó un procedimiento sumamente ágil para obtener un permiso para realizar labores de exploración sobre tierras eriazas de propiedad del Estado.

Se estableció el derecho del concesionario de ingresar a realizar labores de exploración tan pronto hubiera cumplido con presentar la solicitud respectiva a la autoridad minera, siempre y cuando hubiese cumplido con los requisitos de forma previamente establecidos.

Terminada la etapa de exploración se previó otro procedimiento para obtener una servidumbre para el desarrollo, explotación y demás actividades mineras sobre las tierras eriazas de propiedad del Estado.

Para tal efecto se establecía la necesidad de llevar adelante una diligencia de inspección ocular así como el pago de un derecho de uso de US$ 1.00 por hectárea solicitada.

Finalmente se estableció un procedimiento especial para la posibilidad de la compra de las tierras eriazas de propiedad del Estado.

Los que propusimos esta novedosa legislación estimábamos que con ello se estabilizaría los dos grandes pilares que estimamos deben ser el desarrollo del país: minería y el desarrollo agrícola.

Conforme veremos más adelante, lo único que se pudo rescatar, aunque sea tímidamente es la posibilidad de compra de terrenos eriazos para el desarrollo de otros proyectos distintos al agrícola.

E) ¿ Salvavidas ?

SALVAVIDAS

Venta exclusivamente para fines agrícolas Venta preferentemente para fines agrícolas

Para finalizar es preciso señalar que recientemente, mediante una resolución reglamentaria del mes de Julio se ha modificado una de las regulaciones de la Ley de Tierras mediante la cual se autoriza a la Comisión de Promoción de Inversión Privada –COPRI- a la cual nos hemos referido anteriormente a la que pueda vender u otorgar en concesión las tierras eriazas de propiedad del Estado para que sean destinadas preferentemente para el incremento de la producción agraria. Esta sutil diferencia del cambio de la palabra “exclusivamente” por la palabra “preferentemente” abre pues un horizonte, por pequeño que sea, para el desarrollo de la actividad minera.

Consideramos que aún hay mucho camino por recorrer.

CONCLUSIONES

Confusión sobre tierras eriazas Tierra eriazas con aptitud agrícola Irretroactividad de la Ley de Tierras Procedimiento para acceso a tierras eriazas: Exploración Explotación Compra Tierra de nadie Tierras de protección

El concepto de tierras eriazas ha ido desarrollándose a través de la legislación de una manera confusa por lo que estimamos se requieren normas que precisen este concepto teniendo presente el nuevo concepto de tierras eriazas con aptitud agrícola.

La Ley de Tierras no puede ni debe tener efectos retroactivos. En consecuencia s deben respetar todos los derechos adquiridos por los concesionarios a quienes el Estado les otorgó, sin reserva ni limitación alguna, el derecho de uso respecto de las tierras eriazas sobre las que se ubican sus concesiones.

Para los nuevos petitorios, presentados con posterioridad a la Ley de Tierras, debe de establecerse un procedimiento ágil, sencillo y eficiente que autorice el uso sobre terrenos eriazos de Propiedad del Estado para labores de exploración y otro que les otorgue servidumbre y posibilidad de compra preferencial para la etapa de desarrollo y explotación del yacimiento minero.

Existe un vacío respecto de lo que en esta exposición hemos venido en llamar la “tierra de nadie”. Es decir aquella que no es eriaza, ni de propiedad privada ni del Estado, estableciéndose un procedimiento similar al indicado en el punto anterior.

Es preciso que se determine con precisión el concepto de las llamadas tierras de protección.

TRATAMIENTO DEL USO DE TIERRAS SUPERFICIALES EN LATINOAMÉRICA

Dr. Rodrigo Sánchez Mejorada Velasco

Nota: Conferencia del Dr. Rodrigo Sánchez Mejorada (México) en el Primer Congreso Internacional de Legislación Minera (Octubre 2013) organizado por el Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.

Gracias al Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo por su amable invitación a este Congreso, que me ha dado la oportunidad de visitar Perú por primera vez. Me da especial gusto de estar en Lima por varias razones, algunas muy personales. Primero porque Perú y México son en mi opinión, los países con mayor similitud cultural en América Latina. Los dos compartes la conquista española de civilizaciones políticamente dominantes en su región y bien establecidas, los dos virreinatos más importantes de la América española, y una economía impulsada por la minería durante varios siglos. Son países mestizos, mineros y, si puedo seguir con la letra m, casi mellizos. Segundo, porque mi abuelo paterno, también abogado minero, recibió una condecoración del gobierno peruano cuando fue presidente de la Federación Interamericana de Abogados en los años cuarenta, cuyo pergamino todavía conservo con orgullo. Y finalmente, porque el bisabuelo de mi esposa está enterrado en este bello país, donde murió siendo el cónsul de México allá por 1917 o 1918. En los próximos días me lanzaré con ella a buscar su tumba.

Me ha llamado la atención la gran cantidad de abogados mineros peruanos que asisten a este Congreso. En México un Instituto de Derecho Minero difícilmente juntaría a una docena de miembros, lo que se explica por la poca importancia relativa macroeconómica que, dentro de un país ahora primoldialmente industrial, petrolero y turístico, como hoy es México, tiene la actividad minera. Siendo el valor de la producción minera mexicana ligeramente más bajo que el de la peruana, contribuye solamente con un 1.4% al producto interno bruto y con un 0.4% a las exportaciones totales o bienes y servicios, que para darles un idea de su magnitud son del doble de las del Brasil y equivalentes al producto bruto interno total de Venezuela, gracias a los efectos favorables del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América y Canadá.

Mi tema es el Tratamiento del Uso de Tierras Superficiales en Latinoamérica, con énfasis en México. Advierto que cuando me estaba documentando para esta plática consulté, entre otras fuentes, unos artículos magníficos sobre Chile y Bolivia, cuyos autores, Juan Luis Ossa y Teddy Cuentas, están aquí presentes. Ya que, como decimos en México, no se le puede dar un sermón a un sacerdote, espero que ellos y los demás abogados aquí presentes corrijan las inexactitudes en que pueda incurrir en muy breves comentarios sobre sus respectivos países.

Con un sistema jurídico que, al igual que el resto de los países latinoamericanos distingue la propiedad d la superficie de la propiedad de los minerales, el concesionario minero en México necesita contar con el permiso del propietario o poseedor superficial para usar su terreno.

Si el concesionario no puede llegar a un arreglo voluntario con el superficiario, la Ley Minera establece que , cito, que la concesión da derecho a “obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para llevar a cabo las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio, así como para el depósito de jales, escorias y graseros”. (Jales es una palabra mexicana, de origen náhualt, sinónima de relaves).

En cuanto a la expropiación (y a la ocupación temporal, que de hecho equivale a una expropiación transitoria), que constitucionalmente sólo se puede dar por causa de interés público, la Ley Minera establece que la minería es de utilidad pública, por lo que la procedencia de la expropiación u ocupación temporal solamente depende de que se demuestre que los terrenos deseados son indispensables para la actividad, en cuanto a su localización y extensión. La calificación de la minería como de interés público es común para todos los países centroamericanos, con excepción de El Salvador, y para la mayoría de sudamericanos, como Argentina, Bolivia, y Ecuador, mas no para Chile.

A este respecto ha surgido una controversia jurídica en México, ya que, con motivo de la negociación del antes del mencionado Tratado de Libre Comercio, y como una exigencia de los Estados Unidos y Canadá para proteger a sus inversionistas, fue reformada la Ley de Expropiación para exigir que la expropiación u ocupación temporal a nivel federal se realicen por acto del Presidente de la República. Dado que la Ley Minera permite que la ocupación temporal la resuelva la Secretaría de Estado encargada de la minería, y conforme al principio jurídico de que la ley posterior derogada a la anterior y la especial deroga a la general, surge la duda respecto a cual disposición resulta aplicable, si la de la Ley Minera, que es especial en cuanto a la materia minera anterior, o la de la Ley de Expropiación, que es especial en cuanto a la materia de expropiación y posterior. La conclusión doctrinal ha sido que dado que la Ley Minera trata en especial la expropiación minera, mientras que la Ley de Expropiación se refiere a la expropiación en general, debe prevalecer la Ley Minera, lo que representa una ventaja para los mineros por la gran demora que conlleva elevar una resolución a la consideración del Presidente.

He mencionado que la ocupación temporal es equivalente a una expropiación transitoria, y que a través de la misma se priva al superficiario de la posesión sobre su predio mientras dure la exploración, explotación o beneficios mineros. Podría también asimilarse a un arrendamiento forzoso. Esta figura parece ser particular de México, ya que la mayoría de las legislaciones centroamericanas y sudamericanas se refieren exclusivamente a la servidumbre, como en Chile y Ecuador, o a la servidumbre y a la venta forzosa para fines de explotación, como en Argentina, y a la servidumbre y a la expropiación, como en Bolivia. Hago notar que las afectaciones previstas en la legislación mexicana se aplican tanto a la exploración como a la explotación y beneficio, pero en la practica rara vez se utilizan para la exploración, y la naturaleza definitiva de la expropiación no lo hace idónea para actividades de exploración.

Parece haber una diferencia de fondo entre el concepto de servidumbre que utilizan las legislaciones mineras sudamericanas y el de la Ley Minera mexicana. Si bien la servidumbre parece ser la forma típica sudamericana de adquirir derechos al uso del terreno, en la mayoría de los casos este derecho es excluyente del derecho del superficiario al uso de su propio terreno. Es decir, cuando el minero usa un terreno para un tajo abierto, o para edificios e instalaciones, resulta imposible al dueño del terreno seguirlo utilizando. Este derecho que excluye al superficiario del uso de su terreno se adquiere en México a través de la expropiación u ocupación temporal mas no a través de la servidumbre, que no priva al dueño del uso de su terreno, sino que simplemente le impone la obligación de respetar ciertas cargas a su terreno, como serían el derecho de paso o de acueducto, típicos del derecho civil.

La Ley Minera mexicana tiene una disposición muy favorable, que, en adición a considerar a la minería de interés público, como ya se dijo, establece que la exploración, explotación y beneficio de los minerales serán preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno. Ante esto, en México en teoría no cabe la discusión respecto a cuál de las distintas actividades que compiten por un terreno, como podría ser la agrícola, ganadera, turística o industrial, es más importante. Sin embargo, la disposición no es tan contundente como parece, ya que la Ley Forestal, posterior a la Minera, contiene una disposición similar referida a los bosques, sin que se haya derogado la Ley Minera que estamos comentando. Da ala impresión que el legislador insertó esta preeminencia de la materia forestal sin realmente haber hecho un estudio comparativo entre ambas actividades. Esta mala técnica legislativa nos lleva a que cuando venga una nueva ley minera, que seguramente repetirá la disposición que da preferencia ala minería, la minería volverá a pasar del segundo al primer lugar y los bosques serán desbancados de su lugar de privilegio. O tal vez venga una Ley de Aguas que declare que el uso del suelo para presas es preferente, que desbanque a los bosques y a las minas. La estipulación mencionada también se ve debilitada por las disposiciones ambientales relativas a reservas de la biosfera o ecológicas, que llegan a prohibir la actividad minera dentro de ciertas áreas.

El procedimiento mexicano para decretar una expropiación, ocupación temporal o servidumbre conlleve a conceder el derecho de audiencia superficial afectada, el que se demuestra la necesidad técnica de la afectación a través de una visita de inspección que realiza la autoridad y la fijación de la indemnización para el superficiario con base en un evalúo que realice la comisión de evalúos de bienes nacionales. La indemnización no depende de factor alguno distinto al valor de los bienes afectados, a diferencia de Brasil, como por ejemplo, en donde el superficiarios lleva una participación durante la explotación en la regalía pagadera por el concesionario.

La visita de inspección a que me acabo de referir no resulta necesaria cuando la superficie por afectar vía ocupación temporal o servidumbre esté comprendida totalmente dentro del perímetro del lote minero y se acredite la conformidad dl superficiario con la afectación. Esto es una particularidad de la legislación mexicana respecto de la mayoría de las de centro y sudamericanas, y a primera vista parece absurdo. ¿ Qué necesidad hay de acudir al poder coercitivo del Estado para lograr lo que la voluntad de las partes ya logró? Para responder a lo anterior es necesario explicar brevemente el sistema de tenencia de la tierra agraria en México.

Junto con la propiedad particular de los terreno s rurales existen cerca de la mitad del territorio nacional la propiedad colectiva de las tierras por parte de núcleos de población llamados ejidos y comunidades agrarias (a quien me referiré solamente como ejidos), producto de la revolución mexicana y su reforma agraria consagrada en la constitución de 1917 y, como muchos de lo sagrado, durante décadas intocables. Al resultar los ejidos una forma extraordinariamente ineficiente de organización social y económica, ha sido objeto de extremo tutelaje y paternalismo estatal y político, y en correspondencia los ejidos han sido apoyo permanente del partido político que ha gobernado a México desde hace 70 años. Esta simbiosis, políticamente corrupta, ha provocado que los ejidos se conduzcan con frecuencia al margen de la ley, por lo que regularmente desconocen acuerdos voluntarios sin que el Poder Judicial se atreva a condenarlos, o , de hacerlo sin que el Poder Ejecutivo se atreva de ejecutar la sentencia condenatoria. La naturaleza de las autoridades electas del ejido también causa

problemas, ya que es frecuente que una dirigencia posterior desconozca los actos de una anterior, alegando violaciones formales en el proceso de elección, o simplemente alegando que la compensación económica pagada al ejido con motivo del acuerdo se quedó en los bolsillos de los miembros de la directiva.

Es para tratar de reducir los riesgos anteriores que el reglamento de la ley de minería permite que, además del acuerdo voluntario entre las partes se dé un acto administrativo del poder ejecutivo que ordene la ocupación temporal o servidumbre, ya que los ejidos serán respetuosos de un acto de la autoridad que de un acto contractual.

Tratándose de la expropiación se da también un fenómeno curioso. Para que los ejidatarios puedan vender las tierras ejidales se requiere que primero cambien su régimen al de propiedad privada, que es un proceso novedoso largo y complicado. Entonces si se acuerda con el minero la compraventa de las tierras ejidales, la forma expedita de llevarla es a través de una “expropiación amistosa”, en la que se siguen todas las formalidades de una expropiación, aunque se cuenta con la formalidad del ejido afectado. Toda expropiación de ejidos, aunque inicialmente se tramita ante la autoridad minera, debe ser tramitada subsecuentemente ante la secretaria de reforma agraria. Una expropiación u ocupación temporal contenciosa de un ejido generalmente es políticamente inmanejable y por ende de dudoso éxito. Aun cuando se pudiera obtener, su ejecución resultaría todavía más difícil

La solución al problema de los ejidos, por sus serias implicaciones socioeconómicas y por políticas no puede ser inmediata. Los primeros pasos se dieron durante la administración del hoy vituperado presidentes salinas, que con valor político y acierto logro una reforma constitucional que acabo con el reparto de las tierras y sentó las bases para que los miembros de los ejidos que así lo deseen se conviertan en pequeños propietarios de sus tierras. Con cierto cinismo, puedo decir que en México, no hay tierras erizas propiedad del estado, todas fueron repartidas a los ejidatarios.

Para terminar simplemente debo agregar que procede la reversión de la expropiación o la insubsistencia de la ocupación temporal o servidumbre si no se inicia el uso del terreno dentro de un plazo de un año de su afectación o si se suspende el uso por igual termino, si se le da un destino distinto o se incumpla el pago de la indemnización al superficiario.