USUCAPION y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

C O N F E R E N C I A

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 1 DE JUNIO DE 1 9 4 5

P O R

A L E J A N D R O B E R G A M O L L A B R É SN o ta rio

S U M A R I O

LA U S U C A P IO N «SE C U N D U M TABU LA S»

R e f e r e n c ia d o c t r in a l .

I .—A ntecedentes y fundam ento.11.—Presupuestos.

I I I .— N atura leza jurídica.

L a u s u c a p ió n « s e c u n d u m ta b u la s» en la L ey d e 1944.

L a u s u c a p ió n « c o n t r a t a b u l a s » .

I .— Plan team ien to del problem aII .—-La «tesis registralista» .

I I I .— L a realidad española.IV .— E nsayo de construcción de una ((teoría realista» de la usucapión

(¡contra tabulas». A rgum entos.

D e r e c h o p o s it iv o .

A) Precedentes legislativos de la reform a de 1944.B) L a reform a de 1944 : E spíritu .

LA U S U C A P IO N «C O N T R A TA B U LA S» EN LA L E Y D E 1944

I . — L a u s u c a p ió n c o n s u m a d a .

A) Supuestos legales en que la usucapión vence al R egistro .B) Aspecto procesal de la lucha entre usucapión y R egistro .

I I .— L a u s u c a p ió n (¡c o m en za d a ».I I I .— L o s d e r e c h o s s in fa c u lta d d e in m e d ia t o d is f r u t e .IV .—L a u s u c a p ió n e x t r a o r d in a r ia .

I I I . C on f .— 18

La u s u c a p i ó n y e l R e g i s t r o d e

l a p r o p i e d a d . (1)

Ilusivísimos señores:

Señores :

Mis palabras de introducción van a ser muy breves. Cuan­do J o s é G o n z á l e z P a l o m i n o , como miembro más caracteri­zado de la Comisión de temas de la Academia Matritense del Notariado, me encargó, hace unos meses, que preparase un tra­bajo sobre la usucapión y el Registro de la propiedad para desarrollarlo en esta misma cátedra, me proporcionó una de las mayores satisfacciones de mi vida, pero, al mismo tiempo, echó sobre mis hombros una de las mayores responsabilidades que yo he arrostrado y espero arrostrar en el porvenir.

Creo que no tengo derecho, ni siquiera fuerzas, para ocul­taros la honda emoción que me embarga en estos momentos. Soy el último de los compañeros de esta Casa solariega del Nota­riado español. Estáis observándome, con mirada bondadosa, quie-

(1) N o t a d e l a r e d a c c i ó n .— E n este volum en de sus A n a l e s publica la A cadem ia M atritense del N otariado dos fundam entales estudios sobre la usucapión y el R egistro de la propiedad : U no, el presente, de A l e j a n d r o B e rg a m o L l a b r é s , joven m aestro de viejos y de nuevos ju ris tas , que a la densidad del pensam iento y al fino análisis juríd ico une la cabal ele­gancia de fo rm a de un verdadero estilista . O tro , el de don Ju a n José B e n a y a s y S á n c h e z C a b e z u d o , que insertam os en la segunda parte , y que se cen tra en la exposición del D erecho español an terio r a la reform a de 1944. Y a an tes hab ía publicado nuestra A cadem ia, con los ((Comentarios a la nueva ley H ipotecaria» , de A n g e l S a n z F e r n á n d e z , u n a autorizadísim a exposición de este vidrioso problem a.

C o n estos tres estudios y el de N ú ñ ez L agos, «R ealidad y Registro», tienen los estudiosos españoles la m ejor y m ás com pleta bibliografía sobre la m ateria .

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nes habéis sido y sois, para m í y para mis compañeros de las promociones notariales recientes, el modelo de competencia, de prestigio y de conducta que desearíamos imitar. Pienso que no me excedo en mis atribuciones si digo, en nombre de quie­nes hablo ahora, que la mayor ilusión de nuestra vida ha sido y será hacernos dignos de vosotros. Calculad, pues, cuáles son ahora mis sentimientos. Y si los sentimientos se expresan siem­pre mejor con el silencio o con la conducta que con las pala­bras, permitidme que cierre ahora mismo esta introducción pa­ra entrar seguidamente en el tema.

Para todos aquellos que han estudiado Derecho hipoteca­rio, el problema de las relaciones entre la prescripción y el Re­gistro de la propiedad fué siempre una verdadera pesadilla. La aparición en distintas épocas de los preceptos que nuestra legislación dedicó a la materia ; la inarmonía existente entre ellos ; el dualismo que el sistema registrai español mantuvo tradicionalmente entre inscripciones de derecho e inscripciones de posesión ; los variados y recónditos matices que aun en el propio Derecho civil presentaba la doctrina de la usucapión de inmuebles, y, sobre todo, el juego desconcertante y a veces abru­mador de la técnica del tercero hipotecario, hicieron del ar­tículo 35 de la anterior Ley hipotecaria una sima profunda e inescrutable^, un complicado laberinto, en el que nos perdíamos, desesperanzados, los opositores y los no iniciados.

■ Pues b ien : hablar sobre este tema es el encargo que traigo hoy. Es innecesario deciros que la misma magnitud del encar­go me exime de toda responsabilidad. No esperéis de m í algo que no os puedo dar. Puse en la tarea todo mi entusiasmo, pero nada más, porque de nada más disponía ni puedo disponer. Por eso, os suplico que me escuchéis y me juzguéis con toda vues­tra benevolencia. Y si, al final, mis palabras han sido de algu­na utilidad, especialmente para aquellos que por exigencias de una oposición han de enfrentarse con este vidrioso tema de De­recho hipotecario, creedme que me consideraré suficientemente pagado.

Dividiré esta charla en dos partes, dedicando la primera a la usucapión secundum tabulas, y la segunda, a la usucapión contra tabulas.

L A U S U C A P I O N " S E C U N D U M T A B U L A S "

REFERENCIA DOCTRINAL

I. A n t e c e d e n t e s y f u n d a m e n t o .

Si en el área del Derecho civil el resorte fundamental del mecanismo de la prescripción es, aparte del tiempo, el' justo títu­lo (lo que constituye la mejor ejecutoria de esta frase, vertida frecuentemente por E d u a r d o L ó p e z P a l o p : «yo no he cono­cido todavía a un solo usucapiente puro»), en cambio, en la es­fera del Derecho hipotecario, la pared maestra de la usuca­pión secundum tabulas no parece que sea el justo título, sino la inscripción. No importa que el título sea injusto, irreal o in­válido, porque a la prescripción le incumbe precisamente la mi­sión de suplir tales defectos. Lo que sí se precisa, para que la prescripción pueda desarrollar su balsámica función convali­dante, es el concurso de un asiento registrai, de una inscrip­ción, considerada en su aspecto de apariencia de un señorío de hecho, de investidura posesoria legal, de posesión tabular o de posesión civilísima.

Cuatro palabras sobre este concepto jurídico. Aun cuando en la gemere germánica el rito plástico de los actos exteriores producía como consecuencia inmediata la transferencia de la propiedad, en algunos supuestos, como el de la cesión de bie­nes intervivos por acto judicial, la gemere se idealizaba, y, por virtud de esta idealización, correspondía a una persona el se­ñorío de hecho sobre la cosa y a la otra la mera titularidad. Sobre este supuesto de investidura ideal florecieron, a juicio de don J e r ó n i m o G o n z á l e z , dos conceptos qué podrían cali­ficarse de fundacionales del Derecho hipotecario:

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a) Los alemanes hablaron de una posesión tabular, confi­gurándola como un corpus possessionis ficticio, o como una posibilidad de señorío real, o como un derecho a poseer.

b) Los clásicos españoles hablaron de una posesión civilí­sima, que se obtenía automáticamente ( ipso iure et illius m i­nisterio), que no precisaba de aprehensión corporal ni de inten­ción (sine corpore et animo) y que facultaba a su titular para utilizar todos los remedios posesorios adversus turbantes sive spoliantes. Y esta posesión civilísima, que desbordaba el senti­do subjetivista de la posesión romana, irrumpió posteriormente en el ámbito registrai y creó la legitimación del titular inscrito para poseer, la presunción posesoria, la posesión del libro del artículo 41 de la anterior Ley hipotecaria.

II. P r e s u p u e s t o s .

Ahora bien, esta investidura posesoria legal, esta posesión tabular, ¿es por sí sqla suficiente para usucapir secundum ta­bulas?

Un simple bosquejo histórico de la trayectoria seguida por el pensamiento alemán y austríaco en este respecto, nos depa­rará la solución del problema en lo que afecta a nuestro dere­cho positivo.

a) En 1827, D r d a c k i y P a c k m a n n propugnan que la úni­ca posesión digna de tutela es la posesión tabular ; el poseedor tabular — dicen— es un médico con título ; el poseedor natu­ral, un anodino curandero.

b) La reacción de la posesión física fue, sin embargo, tan violenta, que, a los pocos años, la doctrina no tuvo más reme­dio que admitir la coexistencia de dos posesiones simultáneas : la real y la del libro.

c) Pero esta coposesión solidaria, esta compossessio in solidum, implicaba, por su flagrante contradicción, un imposi­ble jurídico; y, por eso, R a n d a (1), primero, y K r a i n z (2),

(1) R anda : D er Besitz, Leipzig, 1876.(2) K ra in z y E h r e n z w e ig : S is tem des O esterreichischem allgem einen

Privat-rechts, V iena, 1913.

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después, desembocaron en la más serena conclusión de que la posesión tabular «no es propiamente posesión», sino, más bien, la constancia efectiva en los libros registrales de una relación jurídica, constancia que crea una apariencia ostensible sobre la que se funda la ley para proteger al titular y al tercero median­te principios y consecuencias hipotecarios.

Creo que la aplicación de esta doctrina al Derecho español se impone con una fuerza incontrastable. La posesión registrai o titular, basada sobre la inscripción de una finca o de un de­recho real en el Registro a favor de persona determinada, no es verdadera posesión, porque no implica potestad inmediata sobre la cosa (1), ni supone la idea de disfrute o de percep­ción de frutos implícita en los artículos 447 y 451 del Código civil, ni permite hacer efectiva su defensa mediante el ejerci­cio de los interdictos de retener y de recobrar, ni es compatible con la posibilidad de que la posesión se extinga por abandono, por cesión a título oneroso o lucrativo, por destrucción o ex- tracomercialidad del objeto o por la posesión ajena durante más de un año, modos de extinción que el artículo 460 del Có­digo civil predica, única y exclusivamente, de. la posesión fí­sica y real.

Por tanto : la usucapión secundum tabulas no podrá llevar a cabo la beatitud de su misión convalidente si el usucapiente, además de la posesión abstracta cualificada por la inscripción, no cuenta con la posesión real y palpable de la vida física.

Esto no significa que la investidura posesoria legal, la po­sesión tabular, no produzca, por sí sola, efectos. Por el contra­rio, gracias a su mera virtualidad, los terceros que contrataron resultan protegidos, y el titular registrai que está en vías de usucapir puede acogerse a un eficaz y comodísimo sistema de presunciones.

(1) J e r ó n im o G o n z á l e z : La reform a de la ley H ipotecaria en sus ar­tículos 41, 399 y 400, «R evista C rítica de D erecho Inm obiliario», 1927, pá­g inas 741 y siguientes.

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I I I . N a t u r a l e z a j u r í d i c a .

Las conclusiones a que acabamos de llegar nos dan ya re ­suelto el problema de la naturaleza jurídica de la usucapión secundum tabulas: ¿es ésta una prescripción liberatoria o una prescripción adquisitiva? Las consecuencias prácticas que se derivan de la posición doctrinal que se adopte son ciertamente trascendentales: de considerarla prescripción liberatoria, el simple silencio sería suficiente para que se operase la conva­lidación de la situación inscrita ; inversamente, de considerar­la prescripción adquisitiva, la convalidación no podría operar­se por la sola virtualidad del silencio, sino, precisamente, por. el influjo de la posesión o del ejercicio del derecho por parte del titular registrai.

Este problema, que pudiera parecer un hallazgo o una no­vedad, no es, sin embargo, más que uno de tantos reflejos de una cuestión fundamental que desde hace muchos años apasio­na a la doctrina : la de si las dos especies de prescripción son dos compartimientos estancos, dos cotos cerrados, o aparecen, por el contrario, como figuras de contornos tan manifiestamen­te imprecisos que pueda afirmarse, sin temor a incurrir en he­rejía, que toda usucapión tiene algo de liberatorio y toda ex­tinción por prescripción algo de prescripción adquisitiva.

Una gran parte de los tratadistas alemanes, dominados por la preocupación de que el fundamento de toda prescripción es siem­pre la inacción, la negligencia o el abandono del propietario, ven en la usucapión secundum tabulas unk prescripción liberatoria que actúa en base de las siguientes razones : cuando el titular real (el titular según el Derecho civil) «sabe» que el Registro pu­blica una inexactitud (la inscripción a favor del titular apa­rente), y, a pesar de ello, dicho titular real deja pasar un cierto plazo sin ejercitar la correspondiente acción de rectifi­cación, el solo silencio, manifestado en la falta de una protesta adecuada, produce, como efecto, la convalidación de aquella situación aparente.

Por el contrario, la doctrina canónica, extendiendo todo lo

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posible el concepto de la cuasi posesión (1), cree que tanto la usucapión como la prescripción liberatoria son simples moda­lidades específicas de un tipo fundamental y unitario : la usu­capió Libertatis.

Esta doctrina, en lo que tiene de sustancial, ha pasado, aun­que por distintos derroteros, a los principales ordenamientos modernos. Y así, los Códigos civiles de Alemania y de Suiza regulan la usucapión secundum, tabulas como una verdadera usucapión que requiere para desenvolverse, aparte de la ins­cripción, la posesión efectiva del titular registrai, aunque en algunos casos se permita que dicha posesión sea anterior al mis­mo asiento. Y el Código civil español, a pesar de declarar en su artículo 1.963 que las acciones reales sobre bienes inmue­bles prescriben a los treinta años «salvo que con anterioridad se haya consumado la prescripción ordinaria», deja también la puerta abierta a esta misma conclusión, porque si no fuera así, si la usucapión secundum tabulas se reputase mera prescrip­ción extintiva, sería imposible, como dicen los anotadores es­pañoles de E n n e c c e r u s (2), lograr la convalidación de situa­ciones jurídicas derivadas de actos inexistentes.

LA USUCAPION «SECUNDUM TABULAS» EN LA LEYDE 1944

A) El artículo 35 de la Ley de Reforma hipotecaria dis­pone, en primer lugar, que «a los efectos de la prescripción ad­quisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la ins­cripción». Es decir, confiere al asiento registrai el carácter de causa jurídica de la posesión. Lo que significa que toda ins­cripción presupone:

1.° Que el usucapiente (o sea, el titular registrai) ha ad­

ii.) V éase la glosa de C a r d i n a l i s , al C. 45 , c. XV, q . 1., citada por P u g l ie s e en su obra L a prescrizione estintiva, n ú m . 20 : «Q uod enim quis possidet, praescriptione acquirit, vel retinet, actionerxi en im {autem ?) alte­rius, quam nullus possidet, praescribit nem o, sed contra actionem liberta­tem., quam ; sine interpellatione quis possidet, ipsam praescribit. Unde di­citur spatio X X X vel X L annorum om nis actio tollitur...» .

(2) E n n e c e r u s : Tratado de Derecho civil, to m o 1.°, v o i. I I , pág '. 366.

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quirido su posesión a título de dueño (1). No es preciso que este título sea apto para transferir la propiedad ; basta que sea apto para concederla, porque la admisión del título pro dere­licto en el Derecho romano excluye lógicamente la necesidad de un título traslativo (2).

2.° Que el título del usucapiente no es putativo ni simu­lado, sino que posee una existencia real.

3.° Que el título del usucapiente es válido. No es preciso que esta validez sea absoluta ; porque, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 1908, coexisten dos nulidades: una que afecta a la usucapión y otra al acto mismo, y, por tanto, un acto puede ser nulo en sí mismo y, sin embargo, ser válido como título para la usucapión.

Ahora bien ; pese a la reciedumbre de la terminología le­gal, es dudoso que esta presunción de justo título, que el a r­tículo 35 atribuye a la inscripción, constituya un postulado ju­rídico inatacable. Si pretendiéramos concederle el rango de presunción de inris et de iure, no sólo tropezaríamos con el

(1) Iu s tu m titu lum accipimus eum ex quo quid rem ex causa per­petua et ad transferendum d o m in ium ,idonea, tan quam snarn possidet. P o t h ie r : Pandectas, t í t . 3 .° , pág. 147, n ú m . 64.

(2) E s justo títu lo p a ra la usucapión todo acto atributivo de pro­piedad.

E s indiferente que proceda de convenciones en tre particu lares o de de­claraciones em anadas de la au to ridad judicial (por ejem plo, adjudicaciones en juicio divisorio).

Tam poco im porta, como dice B r in z en sus P andekten ( I , § 158), que suponga u n a traslac ión de dom inio por m edio de la tradición o solam ente una adquisición un ila teral, con ta l que esta ú ltim a, claro está, sea ap ta p ara conceder la propiedad-

El títu lo pro derelicto —sigue diciendo B r in z — no es una causa de adquisición, sino el m otivo en v irtud del cual, en el caso de que se tra ta , no se necesita un título. E l derelincuente no es el verdadero propietario . P ero el que usucape no tiene necesidad de saber quién fué el que abandonó la cosa, y sí, sólo, que la cosa fué efectivam ente abandonada. L a usucapión se encarga de lo dem ás.

H ay que advertir, sin em bargo, que en el D erecho m oderno existe una fuerte corriente doctrinal con traria a la adm isión del títu lo pro derelicto como causa de la usucapión. T is s ie r , en F rancia , y P u g l ie s e , en Ita lia , son sus m ás firmes propulsores.

Y el títu lo I del libro II de nuestro Código civil parece sen ta r la teoría de que, en nuestro ordenam iento, sólo los títu los atribu tivos de la p ro­piedad son- títu los justos p a ra usucapir. Porque si exceptuam os, n a tu ra l­m ente, las cosas declaradas susceptibles de ocupación, todas las cosas ab an ­donadas parecen pertenecer, desde el m om ento m ism o de su abandono, al E stado . V éanse las Leyes de 16 de m ayo de 1835, de 7 de m ayo de 1880 v de 15 de junio de 1879 y, adem ás, la Sentencia de 11 de noviem bre de 1902.

obstáculo fundamental que opone el artículo 1.954 del Código civil, a tenor del cual «el justo título debe probarse, no se pre­sume nunca», sino que también echaríamos al olvido que la presunción legitimadora, típica de la inscripción, tiene en su fondo, por la propia esencia de las presunciones iuris tantum, un simple juego procesal, consistente en echar la carga de la prueba sobre el adversario del Registro. A nuestro juicio, pues, la posición jurídica del usucapiente, a efectos del artículo 35, debe interpretarse de la siguiente forma : la ley, prescindiendo de momento de si el usucapiente es un titular verdadero o un mero titular aparente, le protege con una presunción de exis­tencia de título que desplaza la obligación de probar hacia su contradictor ; pero si la impugnación de éste triunfa in iudicio, dejará de funcionar la tutela de la apariencia, y el usucapien­te, privado de causa possessionis, deberá ceder ante el mejor derecho invocado por el opositor. Naturalmente que podrá ale­gar todavía la prescripción extraordinaria.

B) Pero, además, el artículo 35 facilita la prescripción ad­quisitiva en favor del titular inscrito, arbitrando, a su servicio, un nuevo equipo de presunciones :

1.a La presunción de posesión, que no es más que un des­plazamiento a la teoría de la prescripción de los efectos que a la posesión tabular o civilísima atribuye el nuevo artículo 24.

2.a La presunción de publicidad del hecho posesorio apto para usucapir.

3.a La presunción de que dicha posesión no se halla afec­tada por una violencia actual o por una violencia pretérita cu­yos efectos jurídicos no se hayan extinguido.

4.a La presunción de falta de interrupción de la posesión,que es un corolario lógico del artículo 1.960 del Códigocivil; y

5.a La presunción de buena fe del poseedor, que es un re­flejo hipotecario del artículo 434 del mismo Cuerpo legal.

C) Concurriendo estas presunciones y transcurrido el pla­zo fijado ex lege, la usucapión secundum tabulas se consuma. Y al consumarse, sana, como un ungüento mágico, los defectos y

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taras del título del usucapiente; impide que pueda prosperar cualquier acción de rectificación registrai ejercitada por un posible titular real, y consolida definitivamente la adquisición dominical efectuada por el titular según el libro. Esta consoli­dación se opera sin necesidad de un previo juicio declarativo, porque la sola legitimación de. la inscripción hace innecesaria cualquier declaración judicial y permite al usucapiente defen­derse procesalmente con el recurso confortable de las excep­ciones.

LA USUCAPION «CONTRA TABULAS»

I . P l a n t e a m i e n t o d e l p r o b l e m a .

Cuando el derecho consagrado por la prescripción se en­frenta con el derecho amparado por la inscripción; cuando el registro de la realidad formado por el tiempo choca con el Re­gistro de la propiedad formado por los hombres, surge un con­flicto de dificilísima solución. Porque ni la usucapión puede ser fácilmente encajada en los estrechos compartimientos del sis­tema hipotecario, ni cabe un pacto de alianza o de no agresión entre el orgulloso derecho del poseedor y la fortaleza de los asientos del Registro.

I I . L a « t e s i s r e g i s t r a l i s t a » .

Un gran sector de la doctrina hipotecaria española ha man­tenido tradicionalmente la primacía de la apariencia registrai sobre la realidad jurídica, de la forma sobre el fondo, de la inscripción sobre la usucapión. He aquí, sintetizado, el esquema de su posición dialéctica:

La formación romanista, individualista y liberal de nues­tros juristas de 1861 y de 1869 no podía transigir con que, al amparo de un principio de cuño exótico como el de la fuerza probante del Registro de las legislaciones de Hamburgo, Lu- beck y Sajonia, una mera formalidad externa, como la inscrip-

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■ción, fuera capaz de atribuir y de quitar derechos. Pero en lo que sí coincidieron aquellos preclaros varones fué en la nece­sidad de reconocer que quien dejaba de inscribir sus derechos exteriorizaba un abandono presunto, una renuncia tácita de los mismos, e incurría en una negligencia digna de sancionarse con la ineficacia. Sobre esta base, que cristalizó inmediatamen­te en la realidad normativa del artículo 35 antiguo, los exé- getas posteriores elaboraron una interpretación de la usuca­pión contra tabulas, que constituye un bello alegato en pro de la energía jurídica autónoma de la forma, un modelo de su­misión a la ortodoxa técnica del tercero hipotecario, pero en la que, por desgracia, lo vital, lo sustantivo, el Derecho civil, queda relegado a un oscuro segundo plano.

Dicen así los propulsores de esta tesis : Cuando el fenóme­no jurídico de la usucapión se desenvuelve exclusivamente en­tre el usucapiente y el titular registrai, éstos no son terceros entre sí, sino partes. En este caso, la relación jurídica queda netamente dominada por el Derecho civil, el cual permite al usucapiente adquirir por prescripción las fincas inscritas, siem­pre que cumpla el requisito de impugnación que señala el ar­tículo 24 de la Ley hipotecaria. Pero cuando la relación ju rí­dica se complica por irrum pir en ella un nuevo elemento, el subadquirente, y éste concentra en sí todos los requisitos nece­sarios para acogerse al fuero de la fieles publica, surge el tabú del tercero, al que no puede perjudicar una situación ex- trarregistral — la usucapión— , que ha sido gestada por la con­ducta de otros sujetos: el vendedor y el prescribente. Conse­cuencia : «en cada transmisión de la finca o derecho en usu­capión, ésta queda interrumpida si está en curso, y queda sin efecto si está ya consumada» (1).

En otros términos: En la usucapión extrarregistral, como en todos los fenómenos jurídicos que se desenvuelven frente a una titularidad registrada, actúan los dos postulados cardina­les de la publicidad: la legitimación y la fides publica. Por tanto, mientras la usucapión se desarrolla fuera del Registro, el propietario inscrito, en virtud de la legitimación del párra-

(1) R oca S a s t r e : Instituciones de Derecho hipotecario, to m o I , p á ­g i n a 259.

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fo primero del artículo 41 de la Ley hipotecaria anterior, pue­de utilizar el interdicto o la acción reivindicatoria o la nega­toria frente al usucapiente. Si esta defensa no se utiliza y la usucapión se consuma, el Registro publicará desde este mo­mento una inexactitud, que el usucapiente, nuevo dueño, esta­rá facultado para deshacer, pidiendo una nueva inscripción a su nombre y pudiendo anotar preventivamente la demanda que con tal objeto deduzca, al amparo del apartado primero del ar­tículo 42. Pero esa viabilidad de la usucapión extrarregistral frente al propietario inscrito es absolutamente imposible fren­te a tercero, en virtud de la fides publica. Lo que equivale a decir (sin asomo de ironía) que la sinfonía de la usucapión contra tabulas descansa sobre estos dos motivos fundamenta­les: 1.° triunfo del Derecho civil en las relaciones entre usu­capiente y titular registrai ; 2.° supremacía del Derecho hipo­tecario en las relaciones entre usucapiente y tercero.

Esta ingeniosa fórmula, al hacer posible que todas las con­troversias jurídicas se resolviesen con el triunfo y la apoteosis del tercer acquirente, permitía a nuestros exégetas salvar lo que entonces se llamaban «sacrosantas esencias del Derecho hi­potecario», y, de paso, nos proporcionaba la ilusión de sentir­nos un poco feligreses de aquel culto que rinden los alemanes a la naturaleza abstracta de los asientos. No importaba que, al despeñarnos por la lógica, tuviéramos que llegar a admitir la coexistencia inefable de cuatro propiedades (la contractual, la natural, la formal y la perfecta) (1 ); ni importaba tampoco que realidades tan vivas y sangrantes como el tiempo, la po­sesión prolongada, el cultivo inmemorial y la buena fe queda­sen sacrificadas ante las exigencias de la técnica. ,Lo intere­sante era salvar el Registro. Aunque se fastidiase el usucapiente.

III. La r e a l i d a d e s p a ñ o l a .

Ahora bien. Frente a esta fría construcción doctrinal, que es un ejemplar retoño del eclecticismo de nuestro sistema hi­potecario, se levantan hechos tan notorios e innegables como

(1) J e r ó n im o G o n z á l e z : Principio.'; hipotecarios, p á g . 112.

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la situación de extensas zonas del territorio nacional, divorcia­das casi en absoluto, por desgracia, del Registro; como la cul­tura de nuestro campesino, que, luctuosamente para la técnica, no ha llegado todavía a digerir que la relación jurídica ins­crita es independiente de sus presupuestos y causa estado fren­te a terceros ; como la tradición rural española, una de cuyas manifestaciones más genuinas es la posesión fam iliar basada en la accesio temporis de los ascendientes (masías, haciendas, ca­seríos y art. 1.056 del Código civil); y como los hábitos jurídi­cos de nuestro agro, que buscan la legitimación del señorío de hecho en el título, en la posesión, en el cultivo, en el pago de los impuestos y en otras tantas fuentes de disociación entre realidad e inscripción.

Y, sobre todo, se levanta la realidad del usucapiente espa­ñol, personificada por dos miembros de la Comisión redactora del proyecto de ley de Reforma hipotecaria — los Notarios se­ñores S a n z y N o g u e r a — , en la sugestiva figura del tío Cele­donio. El tío Celedonio — tipo de homo bonus et diligens, colilla en los labios y garrote en la mano— es un técnico en sequías y cosechas, pero desconoce las excelsitudes de la posesión tabular. Confiado en la razón de su trabajo, en la santidad del legado de sus mayores y en los dictados de la opinión pública, no se preocupa de iniciarse en los secretos de una ars hypothecaria, que, por insondable, le infunde recelos. Se siente labrador, no personaje de un drama jurídico. Se siente usucapiente, no pres- cribens adversus tabulas.-

IV. E n s a y o d e c o n s t r u c c i ó n d e u n a « t e o r í a r e a l i s t a » d eLA USUCAPIÓN «CONTRA TABULAS». ARGUMENTOS

Este alegato, romántico y sentimental, por decirlo así, en favor de. la postura jurídica del tío Celedonio, puede ser refor­zado, y ésta es la misión del jurista, con argumentos más sólidos, extraídos de las canteras mismas del Derecho civil y del De­recho hipotecario.

Intentaremos hacerlo.

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A) Según el Código civil español, el perfeccionamiento de los negocios jurídicos de tráfico inmobiliario se actúa y se logra fuera de la órbita del Registro, como consecuencia inexo­rable de la teoría del título y el modo, que se contenta con el concurso de dos únicos factores: el consentimiento, plasmado en el contrato obligacional, y la tradición. Así como en el Derecho alemán la inscripción es un presupuesto indispensable para el logro de toda mutación o cambio patrimonial ; es, como dice don J e r ó n i m o G o n z á l e z , el pabellón que garantiza la inclusión del derecho real en el patrimonio de su titular, en el Derecho español, por el contrario, la inscripción, lejos de constituir un elemento integrante, orgánico o estructural del fenómeno transmisorio, lejos de ser constitutiva, se contenta con desempeñar el papel secundón de mero requisito técnico del régimen de publicidad. Y por eso, porque es declarativa, se limita a aceptar un resultado que se operó ya en el campo puro del Derecho civil, se limita a recoger una transferencia que se consumó ya por el mero juego técnico del art. 609 del Código, aunque luego la proteja con fuertes defensas sobre las que descansa la seguridad del comercio.

Pues bien. En la pugna que en la usucapión contra tabulas aparece entablada entre el usucapiente y el titular registrai, éste no puede invocar la inscripción como si fuera la suprema ratio, el argumento demoledor y decisivo capaz de inclinar la balanza a su favor. Esto estaría muy bien en un sistema, como el germánico, que deja que el acuerdo de voluntades, punto de arranque del negocio dispositivo, se volatilice entre las bru­mas de los negocios abstractos, para luego centrar toda la energía del hecho transmisorio en la inscripción. Pero en el proceso adquisitivo del sistema civil español, la toma de razón en el Registro no añade ni un gramo de perfección a la titularidad do­minical de una finca. El titular registrai no es dueño porque lo diga el asiento o el folio, sino porque lo ha dicho el De­recho civil. Por eso mismo, si la usucapión está consumada, nos encontraremos con un usucapiente, que es verdadero dueño por haber adquirido de acuerdo con el rito clásico de la teoría del título y el modo, y un titular registrai, que no puede serlo, porque su inscripción, de eficacia meramente declarativa, no

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puede, por sí sola, suplir la falta de los requisitos sustantivos que para la efectividad de la transmisión exige imperativamente el art. 609 del Código civil.

B) Por otra parte, si el titular registrai, al plantear su batalla contra el usucapiente, cambia de táctica ofensiva e invoca, no el principio de legitimación, sino la fides publica, es posible que su suerte no pueda ser mejor.

La fides pública, ficción de veracidad de que la Ley in­viste a los asientos regístrales, apotegma del derecho sustan­tivo en virtud del cual quien sucede por negocio jurídico al titular inscrito se coloca en la posición garantizada por la ins­cripción, aun cuando ésta no corresponda a la realidad ju rí­dica (1), ha adquirido, sobre todo después de la reforma de 1944, un poder taumatúrgico tan acentuado que, a su conjuro, como dice un ilustre compañero de Madrid (2), palidece y se tambalea la acción de evicción y saneamiento, las presunciones regístrales se convierten de iuris tantum en de iuris et de iure y los pronunciamientos del libro pueden llegar a vapulear a las realidades de la vida.

Pero es preciso advertir con sumo cuidado que, por lógica institucional, la fides pública sólo despliega su juego de pre­sunciones cuando se trata de asegurar al tercero la existencia o la configuración puramente jurídica de los derechos reales. Los principios hipotecarios, como reglas artificiales de Derecho, pueden someter a la disciplina de su sistema todo el mundo de los entes jurídicos ; pero, a tenor del conocido axioma res facti iuris infirmari non potest, son absolutamente incapaces de pro­teger al titular frente a las realidades físicas, frente a los ele­mentos materiales, frente a las circunstancias de hecho (3), entre las cuales se encuentra la posesión material de la cosa por parte del usucapiente. Y es por eso que la Exposición de Mo­tivos de la reforma declara, con limpia doctrina, que «el mero hecho de poseer, si bien trasciende jurídicamente, con dificultad

(1) J e r ó n im o G o n z á l e z : E studios hipotecarios, pág. 214.(2j- R a fa el -N ú ñ e z L a g o s : Realidad y R eg istro , ((Revista' de L egisla­

ción y Jurisprudencia» , 1945(3) H ed e m a n n : L as presunciones en el Derecho, pág. 272.

ITI. C o n f .— 19

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alcanza la integridad de un derecho real». Y añade: «es obli­gado reconocer que, por lo menos, las consecuencias dimanantes del «ius possessionis» están subordinadas a una situación de hecho que, como tal, escapa del área de protección del Re­gistro».

C) Queda todavía un tercer argumento. Si el titular re­gistrai carece de defensas frente a un estado de hecho, porque, como acabamos de ver, toda la audacia ofensiva y todo el ímpetu de las presunciones de la fides pública parece que­brarse, como un cristal, contra la muralla de la realidad física manifestada en el hecho posesorio del usucapiente, es posible que podamos llevar más lejos aún nuestra opinión y afirmar que, en todo supuesto de usucapión contra tabulas, el titular registrai del dominio o de derechos reales que lleven implícita la posesión de la cosa, no tiene ni puede tener la consideración técnica de tercero protegido.

En efecto: para que el tercero pueda ser el verdadero des­tinatario de los efectos protectores de la fe pública registrai, es incuestionablemente preciso que su posición descanse sobre una serie de requisitos ( exclusión del concepto de parte ; ins­cripción de su derecho en el Registro ; adquisición a título oneroso y legalidad de la transmisión), que la doctrina juzga imprescindibles y sobre los que no vamos a insistir ahora. Pues bien: cuando el tercero (titular registrai del dominio o de de­rechos reales que llevan aneja la publicidad posesoria) se en­cuentra frente a la realidad de una posesión extrarregisiral que, mediante el transcurso del tiempo y de los demás requisitos exigidos ex lege, cristalizó en usucapión consumada, es fácil, a nuestro juicio, advertir que la posición jurídica de aquel ter­cero adolece de un vicio que le impide ser dueño, vicio que no arranca del Registro, sino de su misma adquisición. Y es que el Derecho español, como el romano y el germánico, rechaza la posibilidad de una transmisión dominical por efecto del simple consentimiento manifestado en el contrato obligatorio; y, al elevar la tradición a la categoría de presupuesto indispensable para la plena eficacia del derecho del adquirente, construye todo el mecanismo de la transmisión sobre la base insoslayable

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de este desapoderamiento que el transmitente realiza de sus facultades sobre la cosa para trasladarlas a otro. Ahora bien, este desapoderamiento, característico de la tradición, no pudo efectuarlo un transmitente registrai que no poseía en realidad, porque la cosa estaba poseída por otro, por el usucapiente. Por tanto, si por no haber tradición no hubo adquisición efectiva, por no haber adquisición efectiva no pudo existir un tercero en favor del cual desarrollase su protección la fides pública.

D) Aún hay más. El Derecho moderno, ante las exigencias de la prisa, ante las exigencias de lo que los franceses llaman economía de tiempo y de actividad y los alemanes derecho le­gitimador., ha realizado un magnífico esfuerzo para construir el dogma de la apariencia jurídica protegida, dogma que sobre­pone la ficción a la realidad, y que si en Derecho civil hace prevalecer las adquisiciones a non domino, en Derecho hipo­tecario provoca la parálisis de las reglas nemo dat quod non habet y resoluto iure dantis.

Pero esta protección, que el Registro dispensa a quien con­trata confiado en el juego de representaciones, en la apariencia de titularidad, está supeditada a que concurra un requisito sustancial e indefectible: la buena fe, o sea, el desconocimiento manifiesto y absoluto, por parte del adquirente. de la inexactitud registrai. Mientras en los Derechos alemán y suizo, de ins­cripción constitutiva, la inexactitud registrai, como dice don J e r ó n i m o G o n z á l e z ( 1 ) , alude sólo a un estado real contra­dictorio de la inscripción vigente, en el Derecho español, de inscripción declarativa, la inexactitud registrai tiene un con­torno más amplio y abarca todos los vicios posibles capaces de desvirtuar la titularidad del transferente del derecho, entre los cuales se encuentra la posesión extrarregistral del usucapiente convertida ya en usucapión consumada. Esta doctrina aparece corroborada por las Sentencias de 9 de julio de 1900, 13 de mayo de 1903 y 9 de julio de 1917.

Pues bien : en todo supuesto de usucapión contra tabulas, parece fuera de duda que el hecho de que la finca que el titular

(1) J e r ó n im o G o n z á le z : Principios hipotecarios, p á g . 203.

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registrai trata de transmitir a un tercero está poseída por el usucapiente, le tiene que entrar a dicho tercero por los ojos. El subadquirente, con sólo emplear la diligencia normal del bonus pater familias, conocerá que la titularidad que el Registro pu­blica no tiene exacta correspondencia con la realidad. Este conocimiento de la inexactitud registrai hará que el subadqui­rente lo sea de mala fe. Y al existir mala fe, fallará un resorte fundamental para que pueda ponerse en marcha el mecanismo de la fides pública.

E) Si los argumentos basta ahora esbozados no fueran suficientes para afirmarnos en la convicción de que, en el su­puesto de usucapión contra tabulas, la fricción entre el titular registrai y el usucapiente debe resolverse en favor de éste, acaso pueda darnos una pauta más serena el examen de algunos textos y normas del Derecho civil, en especial de las que se refieren a la naturaleza jurídica de la usucapión.

Han pasado ya muchos años desde que A u b r y y R a u , en Francia ( 1 ) , y G r a w e i n ( 2 ) , en Alemania, pusieron de moda la sugestiva, pero débil, teoría de que la usucapión es, más que un modo de adquirir,, un «modo de consolidar» una adquisición incompleta. Ni en los textos romanos (3), ni en la doctrina pan- dectista (4), ni en la tradición jurídica española (5), es posible encontrar una base firme en que apoyarla. Cuando el legis­lador aceptó o instituyó la usucapión, no se propuso, en principio, sancionar el triunfo del expolio. Pero, en atención al poder del tiempo (tesis de W i n d s c h e i d ) , o en atención a que la prolongación de la posesión equivale a un título (tesis de C z y h l a r z ) , o en atención a que la negligencia del propietario crea una presunción de abandono por parte de éste (tesis de W o l f f ) , no por eso el legislador dejó de permitir el expolio o

(1) A u b ry y R a u : Cours de D roit civil francais , 4-a edición, to m o II ,pág ina 324. Igualm ente, M o u r l o n : R épétitions écrites sur le troisiémeexam en du Code Napoleón, I I I , 1755.

(2) . G r a w e in : Verjalirung und gesetzliche B efristung , 1880, 14.(3) Instit.., II , 6.(4) W in d s c h e id : Pandectas, to m o I .(5) G u t ié r r e z : Códigos o estudios fundam en ta les..., tom o I I I , cap. I,

sección I I I .

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la usurpación, como mal menor, cuando ciertas condiciones exi­gidas a priori se cumplen.

El que durante treinta años cultiva ininterrumpidamente una finca tratándola a título de dueño, adquiere su propiedad por el mero hecho de poseer ; y consuma su adquisición, aun cuando confiese que no tuvo nunca buena fe ni justo título, puesto que se apoderó ab initio de la cosa sabiendo perfectamente que pertenecía a otro. Este es el léxico rotundo del art. 1.959 del Código civil. ¿Puede, acaso, hablarse aquí de una presunción de título? ¿No nos hallamos, por el contrario, en presencia de un verdadero modo de adquirir? Acaso se nos objete que esta argumentación sólo es aplicable a la prescripción extraordi­naria. Pero a ello podremos replicar que, puesto que el art. 1.954 del Código civil descarta toda posibilidad de presunción de justo título, exigiendo, por el contrario, que éste sea probado por el prescribente, tampoco cabe hablar de presunción de título en la prescripción ordinaria. Y es que, en materia de prescrip­ción, no es la sola posesión la que confiere el dominio; tam­poco lo confiere el solo título ; son ambos elementos, posesión y título, unidos a la buena fe y al transcurso del plazo fijado ex lege, los que, fundiéndose en un todo unitario y orgánico, denominado usucavión, provocan la adquisición dominical (1). Por eso, el art. 609 del Código civil, prescindiendo de alha­racas, califica rotundamente a la prescripción de «modo de adquirir».

Pues bien: si aplicamos estos razonamientos al supuesto de usucapión contra tabulas consumada, obtendremos, por vía ló­gica, las siguientes conclusiones:

1.a La adquisición efectuada por el usucapiente, como producida por el juego técnico del art. 609 del Código civil, es definitiva e incontrovertible, sin que pueda sufrir más li­mitaciones que las que el propio Código, como ley fundamen­tal, le imponga.

2.a Entre las limitaciones del Código no figura precisa­mente la de que la eficacia erga omnes de dicha adquisición esté supeditada a que el usucapiente, único dueño según el Derecho

(1) D om inii adquisitio est derelictione rei presunta dicitur usucapio.

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civil, ataque la inscripción que obra a favor del titular registrai en los términos que señala el art. 24 de la anterior ley Hipo­tecaria, o solicite la modificación de los pronunciamientos del Registro ejercitando la correspondiente acción de rectificación.

3.a Puesto que la adquisición del usucapiente se ha efec­tuado ipso iure, por obra y gracia del Derecho sustantivo, se incurriría en un estéril formalismo si se exigiera el refrendo de aquella adquisición mediante un fallo de los Tribunales. Como dice muy bien A n g e l S a n z ( 1 ) , la sentencia que en el pleito se dictase habría de ser necesariamente declarativa de un derecho anteriormente existente, y, siendo así, ningún fun­damento puede invocarse para exigirla. Y es que hasta el De­recho procesal, que tan elevado rango científico ha alcanzado en los últimos años, concibe la prescripción como un instituto primordial, sustantivo, dotado de tanta vitalidad, que para im­ponerse frente a sus contradictores no tiene necesidad de plantear por sí mismo la litis ejercitando una acción; por el contrario, su táctica procesal es, como la de los fuertes, comodona, dis­plicente y puramente defensiva: la que se actúa por la vía indirecta de la excepción.

F) Con lo dicho, no hemos agotado todavía la argumenta­ción. Se dice, por los partidarios del titular registrai, que la usucapión es una situación elaborada exclusivamente por la conducta de dos sujetos: la activa del prescribente y la absten- tiva del titular inscrito ( 2) ; que cuando el titular inscrito trans­mite la finca o el derecho que está en vías de usucapir a un tercero, este subadquirente no entra como elemento personal en el fenómeno de la usucapión y, por tanto, no puede ser per­judicado por ella; y que, en consecuencia, cada acto de dis­posición que de su derecho aparente haga el titular inscrito pro­duce, automáticamente, una interrupción de la usucapión en curso.

Pero yo abrigo ciertas reservas acerca de la corrección de

(1) A n g e l S a n z : L a reform a de la ley H ipotecaria, «R evista de D e­recho Privado», 1945.

(2) R oca S a st r e : Instituciones de Derecho hipotecario, tom o I, pá­g ina 259.

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este razonamiento. Si una de las características del Derecho de nuestro tiempo es el predominio de los principios de orden público sobre el voluntarismo propio del Derecho privado, hay que reconocer que este predominio se acentúa hasta límites in­sospechados en materias, como la prescripción, que están sa­turadas de interés social: prueba palpable de ello es el ar­tículo 1.935 del Código civil, cuya interpretación analógica nos lleva a la conclusión de que es imposible que, en base del prin­cipio de la autonomía de la voluntad, consagrado por el ar­tículo 1.255 del mismo Cuerpo legal, se pueda llegar a excluir o a dificultar la prescripción en virtud de negocio jurídico (1).

Pues bien: en atención a este ostensible predominio del orden público, no cabe que la usucapión en curso reconozca más causas de interrupción que las señaladas taxativamente por los artículos 1.944 y siguientes del Código civil, o sean:1.a Cesación de la posesión por más de un año; 2.a Citación judicial al poseedor; 3.a Acto de conciliación, seguido de in­terposición de demanda, y 4.a Reconocimiento, expreso o tá­cito, por el poseedor del derecho del dueño.

Por tanto : admitir, además, como causa de interrupción, la disposición de su derecho aparente por el titular registrai sig­nificaría saltarse a la torera el criterio de interpretación res­trictiva con que deben ser analizadas todas las instituciones de orden público.

G) Y es que, señores, es tan poderosa la fuerza del ins­tituto de la prescripción, que hasta en los países, como Ale­mania, que centran todo su sistema de transmisiones inmobi­liarias sobre el eje de la publicidad y en los que todo cambio en la situación jurídica de un fundo necesita para existir, al lado del consentimiento de los interesados, la inscripción en un libro público, cabe la posibilidad de que quien es propietario según el Registro pierda su propiedad en virtud de la posesión ejercida por otro que no tiene a su favor inscripción alguna. Es decir, cabe la usucapión contra tabulas.

(1) Al principio de la au tonom ía de la voluntad, en m ateria de pres­cripción, sólo se le puede reconocer u n a eficacia a tenuada en orden a la abreviación de los plazos o a la concesión de determ inadas facilidades con­vencionales.

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Para ello es preciso que se den las siguientes condiciones, que enuncia el art. 927 del B. G. B.: 1.a Que el usucapiente haya poseído la finca durante treinta años ; 2.a Que el usuca­piente excluya de la propiedad al titular registrai, mediante el procedimiento de las proclamas (1 ); 3.a Que el usucapiente, una vez lograda la sentencia de exclusión, se inscriba como propietario en el Registro sin que haya mediado oposición. Y aun cuando algunos autores, como E n n e c c e r u s ( 2 ) , consideran que esta forma particular de adquirir no es usucapión, porque lo que realmente convierte al poseedor en propietario no es el transcurso del tiempo sino la inscripción en el Registro, lo innegable es que esta inscripción en el Registro no hubiera podido producirse sin la previa posesión durante treinta años. Lo que nos demuestra que, incluso en Alemania, la realidad jurídica tiene en la mano triunfos que le permiten ganar la partida al asiento del Registro que se haya convertido en fósil.

De todo ello se deduce que si aun en las legislaciones, como la germánica, que procuran que el Registro marche siempre al unísono con la vida social, no se concede a la inscripción el rango de realidad jurídica inatacable, es lógico que en la nuestra (donde se tolera la eficacia vinculante del documento privado en las transmisiones inmobiliarias, donde la tradición efectuada en virtud de contrato es un modo de adquirir fincas, donde la toma de razón en los folios regístrales no es un re­quisito sustantivo para que se consume una adquisición), en todo supuesto de usucapión contra tabulas, la conciencia pública y el jurista atento a recoger los latidos de la vida nacional, crucen sus apuestas en favor del usucapiente.

, ,(1).. El. procedim iento de tas proclam as (Aufgebotsverfahren) está re­gulado por los artículos 977 al 981- de la Civilprozessordnung.

(2) E n n e c c e r u s y L e h m a n : Tratado de Derecho civil, II .

DERECHO POSITIVO

A

P r e c e d e n t e s l e g i s l a t i v o s d e l a r e f o r m a d e 1 9 4 4

¿Cómo ha sido resuelto este conflicto qntre la realidad y el libro a lo largo de la legislación hipotecaria española?

a) La Exposición de Motivos de la primitiva Ley rodeó a la usucapión contra tabulas de un silencio impenetrable. Con­sideraba que la prescripción era la génesis de una mera re­lación ínter partes que, como tal, debía quedar sujeta a las normas del Derecho civil. Y concluía que si alguna vez dicha relación afectaba a terceros, tales efectos, más que efectos de la prescripción, eran efectos reflejos del principio de fides pública.

b) Los legisladores de 1861 elaboraron la enigmática fór­mula del art. 35, que sembró el desconcierto entre las filas de la exégesis. Los tratadistas patrios, dice P o r c i o l e s ( 1 ) , pre­ocupados excesivamente por la expresión no perjudicará a ter­cero, creyeron hallarse en presencia de una prescripción en contra del Registro, y, puestos en este camino, intentaron vana­mente precisar dicho tercero, identificándolo con los titulares de inscripciones contradictorias o con los titulares de alguna acción de nulidad derivada del título inscrito.

c) La reforma de 1869 nació dominada por una preocu­pación obsesionante: las inscripciones de posesión, cuando en realidad, como sigue diciendo P o r c i o l e s , «las inscripciones de posesión que regulaba nuestra Ley eran inscripciones de do­minio sin título, que nada o muy poco tenían que ver con la verdadera possessio ad usucapionem».

d) La reforma de 1909 fue la base de la interpretación registralista del art. 35, que hemos expuesto anteriormente, y que dejó sin despejar la gran incógnita del problema.

(1) P o r c i o l e s : U sucapión y R egistro . Conferencia pronunciada e n el Colegio N otaria l de B arcelona, 1944.

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B

L a r e f o r m a d e 1 9 4 4 : E s p í r i t u

La reforma de 1944 es, en conjunto, un acierto. Nacida a l calor de una lucha enconada, sus soluciones, ungidas de inne­gable prudencia, representan la feliz fórmula de conciliación entre los panegiristas del Registro y los.propulsores de la reali­dad jurídica. Esta concordia pudo operarse gracias a un laudo salomónico dictado por el espíritu transaccional de don JosÉ M a r í a d e P o r c i o l e s y por la autoridad indiscutible de don J e r ó n i m o G o n z á l e z . Pero es que, aparte de razones sentimen­tales, los legisladores de 1944, sin desviarse de los cauces téc­nicos, tuvieron la posibilidad de fundamentarla valiéndose de materiales legislativos propios y de argumentos de tipo insti­tucional. Y lo lograron conjugando los siguientes principios :

1.° Procurando equilibrar, compaginar, estimular la con­vivencia de doá sistemas de publicidad que hasta entonces se habían enseñado los dientes: el de la inscripción, que crea la protección al tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, y el de lá posesión, que crea una protección ope iuris civilis a quien posee continuadamente y a título de dueño fuera de la órbita del Registro. Ya el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de marzo de 1906, había creado un clima apto para dicha convivencia al declarar que el conocimiento de la inexactitud registrai, base de la mala fe, puede derivar, no sólo del texto de los libros hipotecarios (publicidad registrai), sino también de «hechos que tienen que herir forzosamente los sentidos, como lás servidumbres aparentes» o de «actos que haya realizado el mismo supuesto tercero» (publicidad física).

2.° Procurando que cuando la publicidad física o posesoria deba vencer a la publicidad registrai o del libro, el perjuicio lo sufra, no el genérico titular inscrito, sino el específico tercer adquirente de la fides pública. Esta posibilidad había sido ya iniciada por la Sentencia de 27 de diciembre de 1932, en la

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que queda fuertemente afectada la invulnerabilidad absoluta del concepto del tercero.

3.° Dejando intacta la posición procesal del tercero, en­castillada en las presunciones y ventajas de los artículos 24, 41, etc. ; y

4.° Debilitándola, al mismo tiempo, mediante una fuerte coloración psicológica. Concediendo beligerancia hipotecaria a la regla ética. Aceptando sin reservas la exceptio dolis gene- ralis. Procurando que lo que decida sea, no el pronunciamiento del asiento, ni tampoco la situación real del poseedor, sino ele­mentos de índole tan subjetiva como el conocimiento o la to­lerancia por el tercero de la situación posesoria extrarregistral. En una palabra, llevando el problema al campo de la buena fe.

L A U S U C A P I O N " C O N T R A T A B U L A S EN LA LEY DE 1944

Para examinar, con cierto rigor metódico, el criterio de que se vale la nueva Ley para resolver los conflictos entre el usucapiente y los titulares protegidos por el art. 34 (1), dis­tinguiremos los dos mismos supuestos que la Ley distingue: usucapión consumada y usucapión comenzada, aunque dudemos, como se intentará demostrar más adelante, que esta clasificación pueda admitirse con arreglo a una técnica legislativa correcta.

I

LA USUCAPION CONSUMADA

A

S u p u e s t o s l e g a l e s e n q u e l a u s u c a p i ó n v e n c e a l

R e g i s t r o

1.° La amala /e» del titular registrai.— El art. 36 admite el triunfo de la realidad sobre el libro en este prim er supuesto : amala /e» del titular registrai. O sea, como dice la Ley, «cuando se demuestre que el adquirente conoció, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transíerente».

(1) F ren te a titu la res no protegidos por el art. 34, no hay prob lem a: la usucapión les perjudica siempre.

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Pero esta fòrmula legal plantea un doble problema de in terpretación.

A) El primero se refiere a la delimitación del ámbito de este conocimiento, o, más exactamente, a la puntualización de los extremos que debe abarcar para que el titular registrai sea tachado de mala fe y, por tanto, privado del sistema de defensas del Registro.

R a f a e l NÚñ e z L a g o s , interpretando la L e y con la fina perspicacia y la madura dialéctica que le son peculiares, cree, en principio, que el conocimiento del titular registrai debe re­ferirse, no sólo al estado de hecho, determinado por la pose­sión extrarregistral, sino también al estado jurídico, integrado por la prescripción adquisitiva. Desde su punto de vista, pues, el conocimiento debe, necesariamente, abarcar: 1.° Que son dos personas distintas el transferente de quien el titular registrai deriva su derecho y el poseedor extrarregistral; 2.° Que la posesión extrarregistral es ejercida por su titular a título de dueño; 3.° Que la posesión extrarregistral ha durado todo el tiempo exigido ex lege para poder convertirse en usucapión, y 4.° En la prescripción ordinaria (porque en la extraordinaria basta el plazo), que el título de la posesión extrarregistral, o sea el hecho gracias a cuya virtualidad la toma de posesión se considera jurídicamente fundada, reiíne las condiciones exigi­óles para constituir una verdadera causa posesionis, o sea, que es justo, es verdadero y es válido.

Ahora bien: si para calificar la mala fe del titular registrai se exigiera una sarta tan prolija de requisitos, es evidente que la finalidad de proteger al usucapiente, que parece ser el viente- cilio de fronda que anima el apartado a) del art. 36, quedaría rápidamente desvirtuada, porque bastaría la ausencia de uno sólo de estos requisitos para que el titular registrai pudiera de­mostrar que su reino era el limbo, y, con su desconocimiento, acreditar su buena fe. Por eso el mismo N u ñ e z L agos declara seguidamente, con gesto irónico, que «resultan demasiadas cosas juntas para conocerlas y para que se pueda probar en juicio que son conocidas por el tercero». Y estas palabras constituyen el mejor salvoconducto para una nueva interpretación, más en-

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samblada al espíritu de la reforma : «para que se produzca la mala fe del titular registrai, es suficiente el conocimiento del hecho posesorio por parte de éste».

B) Pero, ¿en qué momento debe producirse este conoci­miento del hecho posesorio, que desmantela por sí solo la fortaleza amurallada del Registro? Las palabras de la Ley — «al perfeccionar su adquisición el tercero»— , son un poco oscuras o- sibilinas, dada la técnica peculiar que rige nuestras trans­misiones inmobiliarias.

Si los autores de la reforma hubieran legislado pensando exclusivamente en Alemania, donde la inscripción constituye la etapa terminal e insustituible de todo negocio de tráfico sobre fincas, la solución, por lo clara, hubiera sido un juego de niños. Pero la transferencia inmobilaria española, afortunada o des­graciadamente, sigue una ruta penosa que arranca en el con­trato obligacional entre transferente y adquirente, atraviesa la zona crucial de la tradición y desemboca facultativamente en los folios de un libro público ; y, por eso, no es posible en ella establecer, con un patrón standard, que el momento de la per­fección de la adquisición sea el mismo en el supuesto de usu­capión contra tabulas que en el de venta de una finca por do­cumento privado, pongo por ejemplo.

En efecto. Es cierto que, con arreglo a la teoría del título y el modo, el momento culminante y decisivo de la adquisitio del tercero debe situarse siempre en la tradición. Ahora bien: en el supuesto que nos ocupa, es conceptualmente imposible que el tercero haya podido recibir de su transferente registrai una posesión efectiva que dicho transferente no estaba en condi­ciones de dar, puesto que la cosa estaba poseída por otro (el usucapiente). Por eso, descartada la posibilidad de una tradición real, será una tradición simbólica o presunta la que actúe (la instrumental del art. 1.462 del Código civil), y, en fuerza de ella, el otorgamiento de la escritura pública será la hora H que señale : la perfección de la adquisición, el momento en que ha de ser conocido el hecho posesorio extratabular por el tercero y el momento en que ha de ser apreciada la mala fe de éste, que le arroja del recinto sagrado del Registro. Pero si no se olvida

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que el art. 36 habla de «titulares inscritos que tengan la cori- dición de terceros con arreglo al art. 34», y que esta condi- dición de tercero no se alcanza sino a través de la inscripción, es evidente que la reforma debe ser interpretada en el sentido de que cuando habla de perfeccionar la adquisición lo hace refiriéndose a la forma necesaria para que el tercero goce del rango de tal. Por estas razones, el momento a que debe referirse el hecho psicológico de la mala fe del tercero, no parece que deba ser el de la firma del documento público, sino el de la presentación del título en el Registro.

2.° La «culpa lata» del titular registrai.— Pero el art. 36 avanza todavía más. Admite el triunfo de la realidad sobre el libro, no sólo en el supuesto de conocimiento efectivo por parte del titular registrai del hecho posesorio extratabular, sino tam­bién en el supuesto de un simple conocimiento presunto. Y al hablar de «medios racionales» y de «motivos suficientes para conocer», lanza al palenque la teoría de la culpa lata, que, en su matiz defensivo, constituye el más firme baluarte del poseedor según el Derecho civil, y, en su faceta ofensiva, un arma de filo tan acerado que permitirá resolver casi todas las escara­muzas jurídicas con la desventaja del adquirente según el Registro.

En efecto: si partimos de la base de que, en el lenguaje jurídico, la palabra culpa aparece siempre con una fuerte co­loración subjetiva para designar un resultado que se funda en un acto imputable, advertiremos que, en fuerza de esta misma subjetividad, la culpa es suceptible de una rica gama de mo­dalidades, que el Derecho gradúa adoptando como eje la figura del bonus pater familias. El bonus pater familias — idéntico al homo frugi et diligens de K a r l o w a — es el tipo de hombre normal, ordenado y atento. Así, cuando la diligencia exigible es la que se exigiría de este bonus pater familias, la culpa de que entonces se responde es la culpa levis in abstracto. Cuando como tipo de diligencia se toma la que en sus propios negocios ob­serve el sujeto mismo de cuya responsabilidad se trate, se res­ponde entonces de la culpa leve in concreto. Y, en fin, la culpa

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ìdta, equiparable al dolo, es una negligencia desmedida, o sea, como dice el Digesto, non intelligere quod omnes intelligunt.

Ahora bien: es punto menos que imposible suponer que alguien se atreva a concertar la adquisición de una finca sin examinar previamente, con más o menos superficialidad, su estado físico (situación, linderos, productividad), su situación fiscal (administración, cargas, tributos) y su estado jurídico (ti­tulación, Registro, derechos reales, etc.). Y si al que quiere comprar un fondo, y no un pleito, se le va a meter por los ojos el hecho de que lo que compra está poseído por otro (tanto más cuanto que, por imperativos de la culpa lata, no bastará que, para apreciar este hecho, actúe con la corrección media del diligens pater familias, sino con la . minuciosa solicitud de un hombre extremadamente celoso), es evidente que, normal­mente, el subadquirente habrá tenido medios racionales y mo­tivos suficientes para conocer el hecho posesorio extratabular, peligroso síntoma revelador de una usucapión que ha de per­judicarle en definitiva.

Cuando se ventile la cuestión in iudicio, pues son los Tri­bunales, en definitiva, quienes deben dictar el último fallo, el titular registrai deberá probar que tamizó su adquisición a través de la diligencia más escrupulosa si es que aspira a des­truir el alegato de negligencia que contra él habrá esgrimido el usucapiente. Y esta obligación de probar, que el titular regis­trai deberá cumplir como un mandamiento de la ley del pro­ceso, si es que aspira a infundir en el ánimo del Juez la con­vicción de que rebañó su conducta de buena fe, nos lleva, por cauces lógicos, a la siguiente conclusión : Así como en el su­puesto de conocimiento efectivo el titular registrai puede in­vocar una presunción de buena fe, que derivaría del art. 34 de la ley Hipotecaria y echaría todo el peso de la prueba sobre el usucapiente, en el supuesto de conocimiento presunto, por el contrario, el titular registrai no puede acogerse a una pre­sunción de inexistencia de culpa, que estaría en contradicción manifiesta con el art. 1.250 del Código civil.

3 Y La «tolerancia» del titular registrai.— Por último, la

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realidad puede triunfar sobre el libro en un tercer supuesto del art. 36 : tolerancia del titular registrai.

Si el titular registrai, que perfeccionó su adquisición sin mala fe ni culpa lata, consiente, expresa o tácitamente, la posesión de hecho y a título de dueño del usucapiente durante un año, las defensas hipotecarias quedan desahuciadas por el ímpetu de una norma sustantiva, la contenida en el núm. 4.° del ar­tículo 460 del Código civil, a tenor del cual «el poseedor puede perder su posesión... por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año». Si durante estos trescientos sesenta y cinco días, pues, el titular registrai no sacude su molicie y ataca la posición jurídica del usucapiente con los medios ade­cuados, perderá su cómoda postura de tercero protegido, acam­pará a la intemperie de un Derecho civil que le es hostil, y, al convertirse en un mero sucesor de su transmitente registrai, se hará responsable de todas las taras y grietas de la titularidad de éste.

Este plazo de un año empezará a contarse:a) Con carácter general, desde el día de la adquisición.b) En las servidumbres negativas o no aparentes, desde

el día en que el titular registrai «pudo conocer su existencia» o, en su defecto, desde el día en que «se produjo un acto obsta­ti vo a la libertad del predio sirviente».

B

A s p e c t o p r o c e s a l d e l a l u c h a e n t r e u s u c a p i ó n y

R e g i s t r o

Este aguafuerte de la lucha entre la realidad y el libro quedaría descolorido si no completáramos la exégesis del ar­tículo 36 con cuatro brochazos sobre su aspecto procesal. Porque si el art. 36 representa una de las más nobles y directas con-- cesiones hechas por nuestra legislación a la llamada jurispru-

I I I . C onf.—20

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dencia de intereses, será interesante, por no decir vital, el re­cuento de las armas de que disponen el titular registrai y él usucapiente para fortalecer su respectiva posición jurídica y atacar, de consuno, la de su respectivo antagonista.

Empezaremos por el titular registrai.

A) El titular registrai, como consecuencia del principio de presunción de legitimidad, inherente a su inscripción, puede hacer efectivas las acciones reales procedentes de su derecho inmobiliario inscrito mediante un procedimiento de ejecución que guarda un limpio paralelismo con el aspecto ofensivo de la gewere germánica : nos referimos al procedimiento especial, sumario y sin valor de excepción de cosa juzgada, que regula el art. 41 de la ley de Reforma hipotecaria. Bastará, en con­secuencia, que, por certificación del Registro, acredite la vi­gencia, sin contradicción alguna, de su asiento, para que el Juzgado, sin prejuzgar las resultas de un ulterior juicio ordi­nario, adopte las medidas necesarias para conseguir que el cese de la perturbación sea el colofón del proceso.

B) Pero ¿podrá hacer uso de la acción reivindicatoria? La acción reivindicatoria, que tiende al reconocimiento del derecho real violado y a la restitución de la cosa por quien ilegalmente la retiene o posee ( 1), precisa, para prosperar, en nuestro De­recho, el concurso de una indefectible condición: que el reivin­dicante pruebe su derecho de propiedad. Ahora bien; ¿estará esta posibilidad al alcance del titular registrai? Yo, que he tenido la suerte de disfrutar las primicias de un libro excelente, próximo a publicarse — los Comentarios a la reforma de la Ley Hipotecaria, de A n g e l S a n z — , juzgo de toda corrección los argumentos aducidos por este querido compañero. El titular re­gistrai — dice— tiene a su favor el título y la inscripción ; pero le falta otro de los elementos exigidos, como condicio sine qua non de la adquisitio, por el art. 609 del Código civil: la tra­dición. Contra esta tesis acaso pueda objetarse que puesto que el titular registrai no pudo obtener la inscripción sino a través de un título, y este título (de acuerdo con el principio de le-

(1) S im o n c e l l i : Is titu zion i di D iritto privato italiano, 1917, pág. 173-

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galidad consagrado en el art. 3.° de la ley Hipotecaria) no pudo ser otro que una escritura pública, esta escritura llevaba implícita una tradición (la instrumental, del art. 1.462) capaz, por sí sola, de colmar todas las exigencias de la teoría del tí­tulo y el modo. Pero esta objeción es fácilmente desvirtuable, porque la tradición instrumental «no tiene más valor que el de una simple presunción iuris tanlum susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario», y porque el Tribunal Supremo ha declarado, en reiterada jurisprudencia (1), que la tradición instrumental carece de virtualidad para producir los efectos propios de la tradición si no va acompañada de la posesión real y efectiva de la cosa por parte del transferente, o, por lo menos, de la posibilidad de entregarla.

De ahí que el vicio traditorio, al esterilizar la prueba de la propiedad del titular registrai, deba, lógicamente, impedir a éste el accionar por reivindicación.

C) Por último, es imposible que el titular registrai pueda utilizar la defensa cómoda y aprioristica de los interdictos. Ni del de adquirir, por no permitirlo el art. 1.633 de la ley de Enjuiciamiento civil; ni del de recobrar, ya que por no haber tenido nunca la posesión no pudo jamás ser violentado en ella.

Examinemos ahora la posición del usucapiente.

A.) Si el titular registrai, en base de la presunción legiti­madora de su asiento, pone en marcha el procedimiento de eje­cución que regula el art. 41 de la ley de Reforma hipotecaria, el usucapiente podrá replicar mediante una demanda de contra­dicción fundada en las siguientes causas: 1.a Falsedad de la certificación registrai; 2.a Posesión de la finca por el opositor en virtud de prescripción ; 3.a Falta de identidad de la finca objeto de la «litis».

B) Si el titular registrai entabla una acción invocando la legitimidad de su título adquisitivo y de su inscripción, el usuca­piente podrá defenderse: 1.° Objetando la mala fe o la culpa lata de su contradictor, para que éste, en los términos del ar-

(1) Sentencias de 10 de febrero de 1909 y de 9 de enero de 1941, en tre otras.

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tículo 36, quede desprotegido por el Registro; 2.° Excepcio- nando o alegando su propia usucapión, que es un modo de ad­quirir.

C) Pero, además, creo que también podrá ejercitar la acción revindicatoria. Un querido comentarista de la Ley niega al usucapiente esta posibilidad. Se funda para ello en que la prescripción, desde el punto de vista procesal, se desarrolla pre­cisamente mediante una excepción opuesta a la acción reivin­dicatoría del anterior propietario, y, desde el punto de vista sustantivo, guarda una cierta analogía con las adquisiciones a non domino, cuya protección esencia] radica «en la invulnera- bilidad que la Ley concede al adquirente frente a la reivindi­cación». Pero, aun reconociendo la pulcritud de líneas de esta tesis, creo que el problema debe ser contemplado desde otro observatorio. El propietario que reivindica, hemos dicho anterior­mente, debe probar su propiedad. Y como su adquisición no siempre es originaria, cabe que el reivindicante se vea cons­treñido a probar, no sólo su propiedad, sino también la del transferente de quien deriva su derecho. Y así, indefinidamente, hacia el pretérito. Es la probatio diabólica de A c c u r s i o . Mas como esta penosa prueba sería, normalmente, imposible si se exigiera ad infinitum en toda su rigidez, en materia de adqui­siciones derivativas se permite sustituirla mediante la invocación, como título de dominio, de . la prescripción adquisitiva de la cosa reivindicada ; y, a tal efecto, el poseedor actual, de acuerdo con la regla 1.a del art. 1.960 del Código civil, puede completar su tiempo con la accesio possesionis de su causante. De ahí que la sola concurrencia de cuatro factores (posesión, título, buena fe y plazo) arroje un producto jurídico — la usucapión— , ver­dadero título sustantivo de dominio que no necesita de la co­rroboración de un juicio declarativo. Y este título dominical, verdadera sombra de Hamlet del usucapiente, constituye la plataforma desde la que éste debe poder disparar con éxito su acción de reivindicación.

Claro está que el usucapiente tropezará con el obstáculo del artículo 355 de la ley de Reforma hipotecaria, que prohibe a los Tribunales de justicia conceder eficacia procesal a la do­

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cumentación que no lleve estampado el marchamo del Registro* Pero es dudoso que este precepto, que parece situar nuestro sis­tema en los aledaños de la inscripción constitutiva y necesaria,, pueda ser aplicado a rajatabla. Porque un simple obstáculo pro­cesal (derivado de una Ley tan puramente formal como es la Hipotecaria), difícilmente puede llegar a ser la varita mágica capaz de trastocar todo un secular sistema que afecta nada menos que al dominio y a los derechos reales.

II

LA USUCAPION «COMENZADA»

Es tan vigorosa la fuerza que irradia el instituto de la pres­cripción, que hasta la ley Hipotecaria ha concedido beligerancia, frente al Registro, a la simple posesión apta para la usucapión, a la mera possessio ad usucapionem, a la prescripción en curso. Y así, en el párrafo 4.° del art. 36, regula la llamada usucapión comenzada. Pero este término técnico, a mi juicio, es de du­dosa admisibilidad, porque si la usucapión es un fenómeno ju­rídico que no existe como tal mientras no se den todos y cada uno de los requisitos que inexorablemente exige el ordenamiento para su producción, admitir una usucapión comenzada equi­valdría a admitir que la entrega de una suma de dinero por el acreedor al deudor es, sin más, un préstamo hipotecario co­menzado, o que la publicación de las proclamas o la celebra­ción de los esponsales son, sin más, un matrimonio comenzado. No. La usucapión comenzada es un mero estado de hecho, es una simple etapa del ciclo prescripticio, es una posesión di­plomada con la aptitud para usucapir, pero que, por no haber alcanzado todavía la madurez de la usucapión, nada tiene que ver con el art. 36, por lo que su regulación debería haberse encajado en el marco de otro precepto. Además, como la Ley no señala plazo mínimo de posesión, ¿no parecerá extraño que ante un estado posesorio que lleva durando sólo unos días valga

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la pena hacer resonar todos los timbres de alarma de la má­quina del Registro?

De todas formas, la Ley habla de usucapión comenzada. Como este comienzo ño permite profetizar si la usucapión que va a consumarse a posteriori será ordinaria o extraordinaria, habrá que entender, y a ello da pábulo el silencio de la Ley, que es comienzo de la extraordinaria. Y, en consecuencia, su único requisito (puesto que el plazo basta que esté en sus inicios) será la «posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida» que señala el art. 1.941 del Código civil.

Pues bien : frente a este fenómeno de la usucapión comen­zada, el titular registrai puede adoptar una de estas dos pos­turas :

1.a Consentir la posesión extrarregistral durante un año.— En este caso se inhibirán las defensas hipotecarias y, al conver­tirse en un mero sucesor civil de su transferente, quedará afecto a las vicisitudes que experimente la titularidad agrietada de éste. Podrá todavía cortar en seco la marcha firme y amenaza­dora de la usucapión; pero como la relación jurídica ha que­dado desligada de todo contacto con el Registro, podrá, única­mente, utilizar, para ello, los procedimientos interruptorios que le brinda el Código ; porque, como dice el párrafo sexto del artículo 36: «En cuanto al que prescribe y al dueño del in­mueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus suce­sores que no tengan la condición de terceros, se calificará el t í ­tulo y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil».

2.a Interrumpir la prescripción antes del año.— Esta inte­rrupción, que podrá discurrir tanto por los cauces del Derecho civil como por los del Derecho hipotecario, mantendrá impo­luta la cualidad de tercero protegido por la fides pública, pro­pia del titular registrai. Los medios de llevarla a la práctica serán los siguientes :

1.° La citación judicial hecha al poseedor, aunque sea pormandato de Juez incompetente (art. 1.945 del Código civil).

2.° El acto de conciliación (art. 1.947).3.° El reconocimiento, expreso o tácito, por el poseedor

del derecho del dueño (art. 1.948).4.° El procedimiento de ejecución del art. 41 de la ley

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de Reforma hipotecaria, que es, normalmente, un procedimiento de cesación de la posesión ; y

5.° La acción reivindicatoría. Parecerá, a primera vista, anómalo que atribuyamos aquí al titular registrai una posi­bilidad de reivindicar que le hemos negado en el supuesto de usucapión consumada. Pero la razón es obvia. Mientras en la usucapión consumada la fricción se produce entre un propietario real (el usucapiente) y un propietario aparente (el titular re­gistrai), en la usucapión, comenzada, frente a un mero poseedor (el poseedor ad usucapionem) existe un propietario aparente y real a la vez (el titular registrai), cuya titularidad, por derivar directamente de la norma sustantiva y estar ungida con las pre­sunciones del Registro, debe contar con una cobertura más só­lida y con más amplias posibilidades ofensivas que las del sim­ple poseedor. Y no se diga que la adquisición del titular re­gistrai adolece aquí de un vicio traditorio. Porque aunque esta tradición se haya efectuado a través de la ficción instrumental del art. 1.462 del Código civil, el transferente se hallaba en el plano ortodoxo que exige el Tribunal Supremo, o sea, tenía .la posibilidad de entregar la cosa mediante el ejercicio de la acción.

III

LOS DERECHOS SIN FACULTAD DE INMEDIATO DISFRUTE

La indiscutible capacidad corrosiva que hemos visto tiene el instituto de la usucapión para atacar y descomponer el sis-, tema celular de la inscripción, arranca directamente de la fuerza de la posesión, como sistema de publicidad distinto del Re­gistro. Cuando la posesión física y efectiva es el signo revelador de un dominio o de un derecho real cuyo disfrute es incompa­tible con el del titular tabular, la fuerza viva, real y fecundante de la publicidad posesoria logra un triunfo específico sobre

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los pronunciamientos abstractos y formales del Registro. Per» cuando la publicidad de la posesión reposa amodorrada, y, por no llevar aneja una facultad de inmediato disfrute, no crea una incompatibilidad que obstaculice el ejercicio de los de­rechos que corresponden al titular tabular, éste, cuya publicidad es la única que actúa, debe quedar en una zona imbatida por la usucapión, fuera del alcance de los cuatro primeros párrafos del art. 36.

De todo ello se desprenden las siguientes consecuencias :1.a Inidoneidad de la usucapión para atacar la posición ju­

rídica del acreedor hipotecario. La hipoteca es un derecho real que, aparte de producir pretensiones erga omnes, crea un se­ñorío jurídico sobre la cosa consistente en la realización de su valor. Este ius distrahendi, que confiere una titularidad potencial o actual sobre el valor de la cosa afecta en garantía, no es un derecho de contacto, no implica una restricción material al dominio de la cosa hipotecada, sino sólo una limitación o un condicionamiento de las facultades dispositivas del dueño de ésta. Y esta falta de contacto, este carácter formal del derecho de hipoteca, le acompaña toda su vida, pues ni siquiera en el momento de la ejecución cabe que el acreedor pueda llegar a incautarse de la cosa ejecutada al amparo de un pacto comisorio que está terminantemente prohibido por el art. 1.859 del Código civil.

Pues bien : esta insusceptibilidad de la hipoteca para ser usucapida debe mantenerse a todo trance ; y, en consecuencia, si al llegar el momento de efectuación del ius vendendi la finca pasa a poder del acreedor o de un tercero, ambas adquisiciones deben prevalecer sobre las que puéda invocar un hipotético usu­capiente contra tabulas.

Esto no significa que el acreedor hipotecario quede fuera del radio de acción del principio de buena fe. Por el contrario, su mala fe, cifrada en el evidente conocimiento de la prescrip­ción extrarregistral o en la evidente confabulación con el titular inscrito, impedirá la actuación a su favor de la fides pública. Pero esta mala fe no puede ser la específica del art. 36, sino la general que desarrolla el art. 34 al estudiar las premisas.

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indeclinables sobre las que se levanta la condición de tercero hipotecario protegido.

2.a La misma doctrina debe predicarse respecto del censo. Porque si el censo es un gravamen ; este gravamen es un derecho de realización de valor; y este derecho de realización de valor implica la facultad de exigir al censatario una prestación sin­gular sobre un inmueble, facultad que, en cuanto está protegida por una acción real, cualifica la relación jurídica de ius in re de contenido positivo o in faciendo, es evidente que en todas las modalidades jurídicas que puede adoptar la figura censaría, la percepción del canon, contenido sustantivo del derecho real, se actúa con entera independencia, con absoluta abstracción de las vicisitudes que experimente la posesión de la finca gravada.

3.a Por último, por las razones expuestas, la usucapión contra tabulas debe ser también inocua frente a las servidumbres negativas (o in non faciendo) que permanecen ajenas a toda posibilidad de disfrute material sobre el predio sirviente.

IV

LA USUCAPION EXTRAORDINARIA

Para terminar, dos palabras sobre la usucapión extraordi­naria.

Los imperativos de la paz jurídica y del interés social cobran, en la usucapión extraordinaria, un vigor tan acentuado, que, por ella, el legislador reconoce a la desnuda posesión, prolon­gada durante un largo plazo, el rango de título y de modo de adquirir el dominio. Por eso, la delicada urdimbre del art. 36, en la que quedan urdidos y entrelazados, con indudable pericia, los cabos sueltos y dispares de la realidad y del libro, no puede aprisionar entre sus mallas a la usucapión extraordinaria.

Si para que ésta se opere basta el tiempo y es innecesaria la inscripción, como ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 1919 y de 20 de octubre

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de 1941, es evidente que toda prescripción adquisitiva extra­ordinaria consumada extramuros del Registro afectará siempre al titular inscrito, aun cuando éste tenga la consideración de tercero protegido. Y es evidente que contra ella no podrá ale­garse la inexistencia de mala fe, ni la inexistencia de culpa lata, ni podrá prosperar el procedimiento de ejecución del a r­tículo 41 ni los demás recursos de que pueda echar mano el titular del art. 34.

Esa supremacía de que goza la usucapión extraordinaria consumada frente al asiento registrai, dejará, sin embargo, de existir cuando se trate de la mera possessio ad usucapionem,, esto es, de una posesión apta para convertirse en una u otra forma de prescripción adquisitiva.