Cartas de Batalla O na crtica del. const:ltudonalismo colombia!lo. HERNANPO VALENCIA VIllA . . Cartas de Ba.t,alla Una crtica del qonstitucionalismo .... 1_., - UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA ce re e Esta patriaque no escog por mi voluntad sino que me la dieron hecha .como usted la ha visto que es., como ha :sido desde siempre, con este sentimiento de irre8.Iidad, con este olor a mierda, con ~ s t a gente sin historia que no cree en nada ms que en la vida, esta es .la patria que me . impusieron sin preguntarme. Gabriel Garca Mrquez El Otoo del Patriarca RECONOGIMiENTOS ! . Este ensayo est basado :ep la .disertacin prese17:tada en enero de 1986 a la Escuela d4 Derecho de la Universidad de Y ale para optar al grado de ;Doctor ofthe Science of Law (J.S.D.). Su elaboracin no sido posible sin la ayuda del Banco de la Rei,blica, travs de la Fundacin para -la PromoCin de la :Y la Tecnologa. Quiero dejar testimonio de m( gratitud y reconocimiento al maestro Robert M . .Cover, profesor titular de historia del derecho en Yalr., prematuramente e/18 de julio de 1986, a los cuarenta y tres aos de su edad, pocos _meses despus de haber aprobado est,e trabajo concebido y redactado bajo su sabia y generosa rieritacin; a mi hermana Luzmaria Valencia .Y a mi Posso, quienes trans-cribieron con paciencia bened,ictina los borradores en ingls y en espaol, respectivamente; y a Francisco Leal, director del Instituto de Estudios PolticoS. y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional, y a !Martha Crdenas, direCtora del Centro de)?studios de la Realidad Co/omliana, por su deci-dido inters en la publicacin! del presente texto, cuya edicin ha recibido un aporte de la Fundacin Ford. Para'Anna Mara, FeliPe j,-santiago A la memoria de Robert M. Cover .. 11mera edicin: 1987 @J Instituto .de Estudios Polticos . y Relaciones Internacionales .:. .. Nacional Fondo Editorial CEREC A. A. 5 8 ~ 0 8 Bogot - Colombia ISBN 958-9061-24-9 Edicin: Martha Crdenas Coordinacin Editorial y Cartula: Hernn Darlo Correa C. Fotografia de la cartula: Anonimo: Jefe del BataJln Figueredo 1900 C. Copia en albmina 9.0 X 5.7 cm. Tomada del libro Historia de la Fotograffa en Colombia de Eduardo Serrano. Bogot, MAM, 1983. Preparaci,.r(itogrfica: Servigraphic Ltda. Bogot Impresin: Presencia Ltda. Serie textos No. 11 CONTENIDO Introduccin .. ' 1 1 13 Primera Parte: La Gramtica de la Guerra . . . . . . . 17 . 1: El Derecho como Contrato Social .... ,' . . . . . 19 II: El Derecho como Guerra Ritual . . . . . . . . . . . 26 III: El Constitucionalismo en Colombia . . . . . . . . 34 . . Segunda Parte: La Formacin del Estado Nacional 53 IV: La Independencia como Problema . y como Proyecto ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 V: La Estru,ctura Bolivariana . . . . . . . . . . . . . . . . 75 VI: El Estilo Santanderista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Tercera Parte: Las Guerras Constitucionales 103 VII: Las Cartas de Batalla: Las Constituciones 105 VIII: Batallas por la Carta: Las Reformas . . . . . . . 149 IX: El Culto del Orden ..... .. :............... 170 . / Bibliografa. . .............. :,.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 INTRODUCCION . . Este ensayo, que pertenece tanto a la historia constitucional como a la ertica del derecho, intenta responder a una doble cuestin: Por qu Colombia es la mAs antigua y estable rep-blica constitucional en el universo autoritario o militarista de los rgi.menes polticos latinoamericanos? Y cules son las caractersticas reales y no formales del constitucionalismo colombiano? En otras p8.labras, cules son los principales aspectos del proceso constitucional de Colombia desde el punto de Vista de una perspectiv_a crtica que consulte tanto las complejid"ades de la historia cuanto las astucias-del derecho? Al plantear tales interrogantes, el-sentimiento que abruma al intelecto_s la que lfsabigarradag contradic-toria historia constitucional del pais. e una paRe, Colombia es el nicQ Estado hispanoamericano contrlado por los mis-mos partidbs..polticos desde 1849. En ninguna otra nacin en la regin ha hab1do tantas codificaciones y enmiendas, ni un discurso republicano tan proliferante. an, a pesar de la ley de hierro del pretorianismo que ha hecho de Amrica Latina la tierra del golpe de Estado permanente, Colombia ha tenido ms funcionarios electos, gobiernos civiles y estabilidad institucional que cualquier otro pais dentro del subcontinente. De otra parte, y en contraste con los pocos y breves golpes de Estadolfc"inco cuartelazos o pronunciamientos entre 1830 y 1986, que abarcan seis aos y medio en total, Col.op1bia ha tenid once erras civiles nacionales de 1811 a sin contar la intermma e batalla constituciOnal que es el tema de este trabajo. Y ha habido una elevada y crnica abstencin electo-- perod?s de legalidad desde- 1944 lftil >. mov1m1ento guernllero pero_ no d_errot;o gue _ desafa al sistema poltico-desd_e hace casi care11ta ao -Estos y otros peculiares fenmenos'yprocesos requieren explicaCin en el contexto de un rgimen-_que aparece todava como abierto -y civil. - - , Ls estadsticaS constitucionales son, en sf- znismas, sorpien-dentes:tiince constituciones nacionales entre 1811 y 1886, y sese:trr(y siete reformas entre 1886 y 1986. Estas cifras no dan, empero, una idea cabal de la complejidad _constitutiva de la materia de Co-lombia: la actua.I codificacin tiene cien-aos de edad -es la segund-a ms antigua del-hemisferio, des-pus de la norteamericana- y la trayectoria del Estado en punto a elec-ciones y libertades es presumiblei}l,ente la entre las naciones de Amrica Latina.\ -Tales- caractersticas, _quehacen tan singular el p(oceso cons- c_oloni.biano; d'eb.en ser analizadas por -medio de un er'oque crtico que. combine histricas y jurdicas y:quc se proponga descodificar. y-desconstruirJa historia y la jurstca -a la Por ello, el de esta.S pginas es doble: primero, plantear. tina teora _alternativa del derecho ;, visto .como ingeniera poHtica en el.sistema colombiano; y segundo, restituir el conjunto 9-e la evolucin dd discurso constitucional del pas, atencin a-la fqrmacin del Estado nacional- y al-proceso-constituyente r;nismo .. -Basado en un ejercicio de crtica intelectual. y legal ms que en una investigacin empric'a, este es, de consiguien-te,- el tra..:. bajo de un abogado acadmico. dedicado a la teora constitu-cional ms que la obrade un historiador--o de un filsofo d_el derecho. . . _ est dividido en tres partes: -. -.. - \ . . pnmera parte recoge _el-marco teonco empleado como perspectiva analtica para- estudiar -el despliegue histrico del constitucionalismo liberal en Colombia. se trata de- presentar una crtica de las filosofas legales desde el punto de vista de una nocin estratgica o polemo!gica del derecho que se opone a _la_concepcin consensual.o funcional que campea por doquier. Mi yisin del derecho como gramtica de la guerra, sin -no es uu esquema rgido sino- un dispositivo din--mico.(cPorque la teora, cmo sola decir MicP,el Foucault, es una caja de herramientas aue debe- ser saqueada. con entera _ libertad!'En cualquier caso, ia historia y el derecho de la consti-tucin en-Colombia-se Y: escriben en conformis-ta y simplista, c,omo si la del pas. hubiera sido una marcha triunfal del caO.S al y al progreso a travs de una complaciente normativa, y como si la situa-cin actuar de la. nacin fuera incontenible avance hacia el desarrollo y la democracia gradas ala.S bendiciones del obsti-mido reformismo constitucion:ll. Es mi conviccin, por el con-trario, que el proceso constitucional de Colombia, y el proceso nacional en general, ha sido m.s complejo y conflictivo que lo que la historiografa. y jurstica tradicionales osaran admitir, y que la ideologa libqral- ha jugado un papel intelec-tualmente sofisticadoy productivo que no ha sido explicado de manera an. . La segunda parte tiene que ver con el proceso de construc- 1 . cin nacional-en el momento tp.tico, genesaco, de la llamada revolucin de independencia, cuando la estructura y el estilo de la nueva repblica ron estab1ecidos de modo perdurable por los padres fundadores y .especialmente por Bolvar y Santan-der. Se examinan aqu lcis influencias intelectuales y los patro-nes i-deolgicos que se, emplearon para edificar un Estado na-cional bajo la forma de mia repblica c,onstitucional o democracia en el antiguo virreinato de la Nueva Granada. La tercera y ltima parte contiene una sinopsis critica de la histo_ria constitucional, _por que las quince cartas del siglo XIX y las seis principales entre las sesenta y siete reformas del siglo. XX apatecen en el contexto del conflicto de fuerzas y discursos que enmarca cada codificacin y cada enmienda. Este cuadro se completa con unas observaciones finales sobre la dialctica entre orden y violepcia que parece ser la caracters-tica propia de la cultura cvic:a colombiana a lo largo de Jos ciento setenta- y seis aos de vida independiente. Tras esta nueva travesa pqr el laberinto, el desafo sigue siendo el mismo: comprender las funciones reales del derecho, ms all de las apariencias y las formulaciones del derecho. "Hay que or el estruendo la batalla" _en el cielo de las constituciones. New Haven, sep-tiembre de 1985 Bogot, junio de 1987 i -... 1 ''\ Primera Parte .. LA GRAM.ATICA DE LA GUERRA -"" . Captulo I . . . ! EL DEREC,:HO COMO CONTRATO SOCIAL i . El constitucionalismo es la provincia de .las constituciones, \eSoS mapas polticos que el territorio y las relaciones de los individuos y los grupos que lu,chan entre s por el recono-cimiento y por la supremaca.; Tal regin es lo que llamamos Estado o rgimen politic-.J"Y su realidad cotidiana es poder,. poderes, relaciones de:fuerza, y tcticas de interpre-tacin y manipulacin de los intereses sociales; que compiten :entre s y constituyen :un conflicto regulado, una batalla pac-tada. De ah el propsito del copstitucionalismo: administrar la ,polmica materia de la vida cptidiana a fii} de imponerle un orden racional, un esquema njormativo que despliega princi-pios y de de recursos y de solucin de conflictos a travs:de los J:I1ltiples niveles y sectores de la sociedad: ! Las cartas constitucionales o leyes ft,mdamentales bien pue-den ser obras de la razn y su aparece.con frecuencia como et ejemplo arquetpico del discurso racional que describe las cosas .como debep:,ser y no como son. Pero su dinamismo. central, su energa es\ el conflicto civil, la batalla social mucho ms que el contrato Y mismo, a causa de su textura abierta1, debe ser vistp en lo sucesivo dentro de una perspectiva estratgica opuest4 a los enfoques contractualistas. y fundonalistas an en el reino de la jurstica. De lo: l. H. L. A. Hart, The Concept ofLaw. Oxford University Press; Oxford, 1961, p. 121. ' 1 : . . . . . . . .. . . . . . . . no .. es. dar del ;carcter heterogneo, rebel4e, d"e las relac1ones que el pretende concertar."Tan slo m.ediante concepcln\Y;:-. del derecho y del constituCionalisriio, que se ab.re. paso ya en . ancho mundo de i"a5 .Ciendas humanaS, parece factible naturaleza es relacional, de lo social. .. . . . , . . : : ... :;: . L. . ilosofa o como .... mente dicen ls angloparlantes) es ya un sa ermilenario. como_;Jt:. que desde Grecia y Roma existe sol>re la .. "._ : ley y el que SQn .. a la vez los dos grandes.problemas.-de teora y las dos prinCipaies herramientas- 4e bi en. el:.._"':: dominio .de la, jurstica. y si hay un hilo conductor, hilo ::. Ariadna, en que constituyen de.l derecho :? . a lo-Jargo de l.a historia occidental es prcisaniente ':::_ la nocin de lo legal como u:Ii" .y nivelador .de lo ::_ .. : . socal, lo cual p_orsu parte se. percib siempre como desordenado . : ... y desequilibrad9. Este modelo; que podemos calificar de consen :_:: . . suai o funcional, e'n la medida en. que el derecho una forma-armoniosque a orden y mtodo: .... ;.'. en el informe materiasocial o como un sistema racional de ..