VENTAJAS COMPETITIVAS DEL DERECHO POSITIVO MEXICANO …historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/scriva/... · 2015. 6. 30. · el Derecho Consuetudinario o Common Law, ... DIFERENCIAS

VENTAJAS COMPETITIVAS DEL

DERECHO POSITIVO MEXICANO

SOBRE EL DERECHO

NORTEAMERICANO

DAVID F. DÁ VILAGÓMEZ*

A FIRMA DEL TRATAOO DE LIBRE Co. ; mercio con Canadá y los Esta

dos Unidos, producirá necesariamente consecuencias jurídi

cas y modificaciones a las legislaciones de estos tres países, por lo que es conveniente establecer el origen de los diversos sistemas de derecho vigentes en los países participantes del Tratado y, sobre todo, destacar las ventajas que nuestro derecho tiene sobre las otras legislaciones de los países firmantes de origen anglosajón.

Familia romano-germánica. A este grupo pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha construido sobre la base del De-

* David F. Dávila Gómez, notario del Distrito Federal

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

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recho Romano. En dichos países las normas jurídicas se conciben como normas de conducta vinculadas estrechamente a preocupaciones de justicia y de moral. En esta familia podemos ubicar nuestro Derecho Positivo Mexicano, ya que si bien es cierto, existía con anterioridad a la recepción de los derechos establecidos por los romanos germánicos, una civilización autóctona, con sus propios modos de pensamiento y de vida y sus propias instituciones, se logró adaptar nuestro pueblo a los preceptos anteriores, conservando, sin embargo la preeminencia del gran "Tlatoani", que ha quedado grabada en forma permanente en el gran dominio que el Poder Ejecutivo tiene sobre los otros poderes, de acuerdo con nuestra Constitución.

Familia de Common Law. En esta familia se abarca el derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como modelo el inglés. Las características del Common Law son totalmente diferentes a las de la familia romano-germánica. El Common Law ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre particulares, y este origen es hoy todavía evidente, la norma jurídica del Common Law, es menos abstracta que la que se establece en la romano-germánica, ya que es una norma que proporciona solución a un proceso. En cam-



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bio la norma romano-germánica es de conducta general para el futuro. Las normas relativas a la administración de la justicia, el procedimiento, la prueba, así como las relativas a la ejecución de las decisiones judiciales, tienen el mismo rango, si no superior, para los juristas ingleses que las normas que se refieren en sí al fondo del derecho. El Common Law se ha elaborado en los casos en los que la paz del reino

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estaba amenazada, o bien cuando alguna otra consideración exigía o justificaba la intervención del poder real; se presenta esencialmente como un derecho público y los litigios entre particulares sólo interesan a los Tribunales del Common Law en la medida en que afectaban al interés de la Corona o del Reino.

Influencia inglesa en el derecho estadounidense. Es cierto que durante mucho tiempo Inglaterra ha constituído un modelo para los juristas norteamericanos. Sin embargo, las reformas estructurales llevadas a cabo en el derecho inglés durante el siglo XIX, han tenido en términos generales su equivalente en los Estados Unidos; por otra parte, el siglo xx, se ha visto marcado tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra por una tendencia nueva a organizar y reformar mediante el derecho la sociedad. El derecho ya no es un simple procedimiento para dar solución a los litigios, sino que aparece cada vez más ante los ojos de los ciudadanos e incluso de los juristas, como un instrumento propio y adecuado para llevar a cabo la creación de una sociedad de tipo nuevo. Un "Poder Administrativo", desconocido anteriormente, se desarrolla ahora, no sólo en el plano federal, sino en el estatal, junto a los tres poderes tradicionales: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.



Los rasgos generales de la evolución de los dos derechos, inglés y americano, presentan en ese sentido, desde la fecha de la independencia de los Estados Unidos una evidente semejanza. Las diferencias que actualmente los separan y en ocasiones les oponen, se deben a todo un conjunto muy complejo de factores, los Estados Unidos, un nuevo y poderoso país en el que los inmigrantes de muchas razas, han venido en busca de una nueva patria, por lo tanto desprecian las tradiciones demasiado antiguas. Inglaterra es una monarquía, y su régimen político es de tipo parlamentario; los Estados Unidos son una República, y tienen un régimen presidencial. Inglaterra dueña de un imperio y asociada hoy a las naciones del Commonwealth, y el Mercado Común Europeo siempre ha sido una nación unitaria, con una administración de la justicia muy centralizada; los Estados Unidos son un Estado Federal, en cuyo seno se conciben intereses nacionales y particularísimos estatales. La estructura económica de los dos países es profundamente distinta.

Su población, de número muy desigual, también se distingue por su composición étnica, su credo religioso, su nivel de vida, sus aspiraciones y sentimientos. El modo de vida americano no corresponde ni a la realidad ni al ideal de los ingle-

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ses; la educación americana es distinta de la inglesa; incluso la lengua americana tiende a crear modismos que los británicos no aceptan. En Estados Unidos es evidente que los problemas se han planteado y resuelto de modo muy diferehte a Inglaterra, ya que el derecho americano ha evolucionado bajo la influencia de factores autóctonos. Nada de particular tiene que la diferencia afecte a las soluciones previstas y que las normas de los dos derechos sean diferentes en cuanto al fondo, puesto que los propios conceptos jurídicos se han diversificado y ambos derechos, inglés y americano, tienen una estructura distinta.

Atento a lo anterior, podemos señalar, que en Estados Unidos existe tanto a nivel local como federal cuatro tipos de Derecho: El Derecho Legislado, como son las Constituciones y Tratados Internacionales; el Derecho Consuetudinario o Common Law, heredado de la tradición jurídica inglesa a la cual nos hemos referido; el Derecho Jurisprudencia[, que es la serie de resoluciones emitidas por los jueces a casos concretos y que se codifican tanto a nivel local como federal y, el Derecho Discrecional, que se caracteriza por la figura relevante del juez frente a cualquier otra autoridad administrativa. Cabe destacar que en algunos estados de la Unión Americana, como Louisiana, principalmente por su origen fran-



cés, aplican el código de Napoleón y ordenamientos derivados del mismo.

Podemos iniciar de una manera general manifestando que la norma jurídica en nuestro sistema es la que regula la conducta humana, de forma general y con un carácter abstracto, situada por encima de las aplicaciones que los Tribunales o los profesionales puedan hacer de ella en un caso concreto. En contraposición a nuestro sistema, en el derecho angloamericano la norma jurídica a excepción de la constitucional, es casuística en la generalidad la aplicación del juez al caso concreto está por encima de lo que en nuestro sistema pudiera establecer una norma jurídica.

El derecho público norteamericano, ha establecido la doctrina constitucional según la cual el Gobierno Federal es un organismo de facultades restringidas y, por tanto, sólo tiene las que expresa o implícitamente le otorga la Constitución nacional; mientras que los Estados gozan de poderes ilimitados, salvo aquellos que de un modo explícito o tácito,les niega el propio Código político de la nación. El Congreso Federal de Estados Unidos, tiene facultad para expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para poner en

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DIFERENCIAS

ENTRE EL

DERECHO POSITIVO

AMERICANO Y EL

DERECHO DE LOS

EsTADOs U NIDos

MEXICANOS



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ejecución las facultades concedidas al Congreso y otras más que concede la propia constitución a cualquiera de sus ramas o funcionarios.

En Estados Unidos existen dos sistemas judiciales diversos: "A) El estatal. Integrado por los tribunales establecidos en cada estado, que ejercen plena jurisdicción, dentro de sus respectivos límites territoriales, salvo aquella que la constitución concede exclusivamente a la Federación o niega, de un modo expreso o implícito, a los estados. Estos, por medio de sus constituciones o leyes locales, determinan la organización de sus tribunales y el grado de competencia que a los mismos corresponde. s) El federal. Compuesto por los tribunales de la Federación, que sólo tiene la jurisdicción especial que la constitución y las leyes del Congreso, expedidas de acuerdo con aquélla, les señalan en todo el territorio de la Nación, pero según sus respectivas circunscripciones" .1

"En términos muy amplios el Poder Judicial en cada estado está constituído de la siguiente manera: por un tribunal de última instancia que ordinariamente revisa las resoluciones de los tribunales inferiores del mismo Estado y dicta sentencia ejecu-

1 René David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Tomo l. Editorial Barcelona, Madrid. p. 317.



toria en tercera instancia. Por uno o más tribunales de segunda instancia, a los que se denomina de apelación intermedia, porque las resoluciones que dictan los jueces de primera instancia pasan en grado de apelación por esos tribunales intermedios y de ahí al de tercera y última instancia, ge-

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neralmente, para sentencia que cause ejecutoria, salvo el recurso extraordinario de apelación directa ante la Suprema Corte Federal, en los casos en que ésta es competente para conocer de ellos y pronunciar sentencia de acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos. Por los tribunales

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o juzgados de primera instancia, también llamados de jurisdicción original, que son competentes para conocer de todos los procesos penales y civiles dentro de cada Estado, en todos los asuntos de la jurisdicción local comprendidos dentro de las dos grandes ramas (el common law y la equity) del derecho norteamericano, inclusive la materia del derecho mercantil y todas aquellas otras que, conforme a la Constitución nacional, no sean de la exclusiva competencia de la jurisdicción Federal. Por los juzgados de ínfima categoría, investidos de jurisdicción también original o de primera instancia, en causas civiles o penales en que versan sobre intereses o cuestiones de poca importancia, cuyas resoluciones en ciertos casos son definitivas y en otros están sujetas a revisión por los jueces o tribunales superiores".2

Atento a lo expuesto, los órganos jurisdiccionales del Gobierno Federal Mexicano son los previstos en el artículo 94 de la Constitución política, y los correspondientes previstos en la Ley orgánica del poder judicial de la federación, así como en otras leyes federales,los cuales teniendo su origen en nuestra Constitución de 1824, inspirada en la norteamericana, difieren de

2 Rabasa Osear. El Derecho Angloamericano. Porrúa, México. 1982. p. 464.



su antecedente en algunos aspectos que más adelante señalaremos: En primer término, nuestra Constitución mexicana preveé expresamente la existencia de la Suprema Corte de Justicia, Tribunales Colegiados de Circuito, Tribunales Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito, en los que deposita directamente el ejercicio del Poder Judicial de la Federación, en lugar de sólo mencionar a la Suprema Corte, y dejar al Congreso la facultad discrecional de crear y establecer los demás tribunales federales inferiores que, según su criterio, deban integrar el Poder Judicial, como lo hace el Código supremo norteamericano.

En segundo término, nuestra Constitución establece el Juicio de Amparo y da las bases fundamentales del mecanismo constitucional por virtud del cual se mantiene, mediante procedimientos y formas del orden jurídico, la supremacía de la misma Ley fundamental; y no refiere la reglamentación de toda esta materia al Poder Legislativo, ni permite el empleo de los procedimientos y recursos del derecho común como medio para hacer efectivas las garantías individuales y demás preceptos de orden constitucional, como ocurre en el sistema de derecho público de los Estados Unidos.

En tercer término, nuestra Ley fundamental procede a definir la competencia de

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los Tribunales de la Federación, con respecto a las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o con motivo de los tratados celebrados con otras naciones, sin mencionar ya las que surjan en relación con la propia Constitución, materia que el constituyente mexicano comprendió dentro de la Institución de nuestro juicio constitucional.



Como cuarto término~ la Constitución de México amplía y varía lo que la norteamericana llama la jurisdicción original de la Suprema Corte; pues en tanto que ésta se contrae a los casos que afecten a los embajadores, otros ministros públicos y cónsules y aquéllos en los que un Estado sea parte, la competencia en única instancia de la Suprema Corte de Justicia Mexicana, según el texto de la Constitución actual, abarcan las controversias que se susciten entre dos o más Estados, entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos y los conflictos entre la Federación y uno o más Estados, así como aquéllos en que la Federación fuese parte.

Por último, vemos que virtualmente en el estado actual de nuestro derecho constitucional, nos hemos apartado definitivamente del modelo norteamericano, ya que la competencia de nuestro primer Tribunal Federal, en grado de apelación o como supremo órgano judicial revisor de las actuaciones y sentencias de los tribunales inferiores de la Federación, ha quedado circunscrita a la vía de amparo y al recurso de revisión dentro de este mismo procedimiento, único medio por el que la Suprema Corte de Justicia ejerce en la actualidad, ésta que es su principal atribución.

Por otra parte, nuestra Constitución

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no prevé expresamente el ejercicio de jurisdicción en apelación, de un modo general, por la Suprema Corte, ni la facultad discrecional del Congreso para determinar en qué casos aquélla debe ejercer esa competencia como tribunal de alzada en todas las causas del orden federal y sólo está instituído el juicio de amparo para que los particulares, por violación de las garantías individuales, promuevan el conocimiento y resolución de estas cuestiones por los Tribunales Federales, se plantea la situación real de que todas las controversias que versen sobre asuntos regidos por la Constitución, por las leyes de la federación y por los tratados con las naciones extranjeras, que constituyen materia federal por excelencia, quedan fuera de la competencia de la Suprema Corte de la Nación, cuando sólo perjudican los intereses del estado como entidad política. Aún cuando éstos sean de orden netamente jurídico, por la falta de un medio o recurso que permita a la persona jurídica que representa a la nación y a cada entidad local someter a la jurisdicción del alto Tribunal de la Federación.

En los Estados Unidos toda controversia del orden judicial relativa a cuestiones constitucionales y a la materia federal en general puede ser promovida ante los Tribunales de la Federación mediante las acciones, excepciones, recursos y procedí-



mientas establecidos por las leyes procesales comunes en las diversas ramas del derecho; pues ni la Constitución ni las leyes que el Congreso expide para definir la competencia de los Tribunales Federales han limitado el planteamiento de estas cuestiones y controversias a una forma especial de juicio o de recurso basada en violación de las garantías individuales expresamente enumeradas por la Constitución, sino que abarca, en general, todos los preceptos contenidos en la Constitución, leyes o tratados de la Federación.

Ahora bien, las controversias, juicios o recursos que versen sobre las materias anteriormente mencionadas pueden ser promovidos o interpuestos no sólo por los individuos particulares o las personas morales oficiales en su categoría de entes de, derecho privado, sirio también por el Estado, cuando resulten afectados sus intereses, sin más limitaciones que la cuestión de que se trate, no sea de carácter político sino jurídico.

"Por otra parte, como la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en vía de alzada, no está limitada a las controversias del orden judicial de que conocen en instancias anteriores los tribunales federales, sino que comprende además las que se ventilan en los tribunales de los estados, la Corte Federal también re-

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visa las sentencias definitivas de los tribunales locales en última instancia en apelación directa, por regla general, cuando tales controversias versan sobre interpretación y cumplimiento de la Constitución, leyes y tratados de la Federación, en los casos y con las restricciones que fije el Congreso de la Unión, por medio de leyes que al efecto dicte, en ejercicio de la facultad discrecional que, como antes se expuso, le concede la Constitución para regular la competencia en apelación de la Suprema Corte".3

En México, la legislación civil impone al Estado la obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les están encomendadas, y concede acción civil a los particulares para hacer efectiva dicha obligación y la deriva de cualquier contrato en que el estado figure como parte.

Mas si bien es cierto que en nuestro país el Estado puede ser demandado por los particulares por concepto de responsabilidad civil y pecuniaria en la forma y términos antes dichos, empero las sentencias que dictan los tribunales carecen de un medio efectivo de apremio, salvo en los juicio de amparo, porque conforme a nuestra legislación vigente el procedimiento

3 Rabasa Osear. Op. Cit. p. 484 y 485.



ordinario de ejecución no puede emplearse en contra del Estado. En efecto, la Ley federal sobre procedimientos civiles consigna el precepto de que no podrá dictarse, en contra de la Federación ni de las entidades federativas, mandamiento de ejecución ni providencia de embargo, y que las resoluciones dictadas en su contra serán cumplimentadas por las autoridades correspondientes, dentro de los límites de sus atribuciones. Y como, por otra parte según el artículo 126 de la Constitución del país, no puede hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior, de modo que entre tanto son se provea lo relativo a tales pagos, ningún crédito u obligación a cargo de la Federación puede ser pagado".4

En Estados Unidos,las demandas por daños y perjuicios en general, en contra de la Federación, proceden respecto de toda clase de obligaciones a cargo del Gobierno que no se basen en la comisión de un delito o de cualquier otro acto ilícito; pues en los Estados Unidos la Ley no ha querido, como en México, que el Estado sea responsable de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les están encomendadas, respecto de los


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cuales los funcionarios mexicanos responden personalmente. Así que, en materia de responsabilidad civil proveniente de actos delictuosos o ilícitos, sigue vigente en aquel país la regla de que el soberano no está sujeto a juicios o demandas promovidos en su contra por las personas privadas. De lo anteriormente expuesto se sigue que lo que en términos procesales angloamericanos se llama la opinión y la decisión propiamente del Tribunal, son dos cosas distintas. La opinión es el fallo escrito, en el que se asientan no sólo las conclusiones a que llega el juzgador y las razones en que se funda, sino todos los demás pormenores tales como argumentos lógicos, suposiciones, exposición de principios generales de derecho, que rebasan los puntos litigiosos concretos del caso particular de que se trate. La decisión, en cambio, es la conclusión o serie de conclusiones a que llega el juez en la sentencia, que resuelven las diversas cuestiones sometidas por las partes en el juicio, y la enunciación de la regla concreta de derecho conforme a la cual se rigen los derechos y obligaciones de los litigantes en la materia objeto del proceso. Y al principio jurídico o razón fundamental en que se apoya la resolución expresada por medio de la decisión se le da el nombre técnico de ratio dicidendi. 5



Situación totalmente distinta que prevalece en nuestro derecho, ya que en los códigos objetivos se encuentran debidamente establecidos por nuestro legislador los elementos que debe contener una sentencia misma que deberá siempre ser fundamentada acorde al derecho sustantivo.

En cuanto a la fuerza y valor de los precedentes, se presentan dos cuestiones que

5 Rabasa Osear. Op. Cit. p. 555.

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tratan de resolverse y éstas son: Si la norma jurídica de cuya validez se trate está fundada en un precedente. Si está basada en un principio general de derecho. Por precedente se entiende la decisión anterior de un tribunal competente. Por principio general de derecho, la norma derivada de los conceptos fundamentales de la moral que han sido reconocidos de un modo general e incorporados en el derecho.

Actualmente es motivo de discusión teórica entre los juristas anglosajones si la fijación de las normas jurídicas por los precedentes o sentencias de los jueces es hacer la ley o simplemente declarar y aplicar el derecho ya existente. Mas cualquiera que sea la solución científica del problema, en los Estados Unidos priva el derecho de origen inglés, en el sentido de que los precedentes judiciales están considerados como textos probatorios de lo que es y debe ser el derecho, y que abogados, jurisconsultos y jueces toman y seguirán tomando los precedentes como la manifestación externa de la ley. En nuestro derecho mexicano el derecho procesal es el conjunto de disposiciones que regulan la sucesión concatenada de los actos jurídicos realizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el objeto de resolver las controversias que se suscitan con la aplicación de las normas de derecho sustantivo.



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Este derecho se divide en tres categorías:El derecho procesal dispositivo, regido de manera predominante por el citado principio, y que comprende a las normas procesales civiles y mercantiles; el derecho procesal social, orientado por el principio de justicia social o de igualdad por compensación, según la gráfica expresión del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, dentro del cual agrupamos las disposiciones procesales laborales, agraria y de la seguridad social; el derecho procesal inquisitivo, en el cual quedan comprendidos los preceptos procesales penales militares, administrativos, familiares, así como los de carácter constitucional".6

La Constitución de los Estados Unidos adoptó el principio de la separación de poderes, instituyendo al efecto el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, con facultades propias e independientes entre sí; de tal suerte que cada uno de los tres poderes funcione separadamente de los otros, salvo los vínculos de coordinación que existen entre ellos previstos en la misma Constitución,

6 Diccionario Jurídico Mexicano. Porrúa/UNAM. Tomo ll.México. 1989.p.973

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SUPREMACÍA

JUDICIAL EN EL

DERECHO

NORTEAMERICANO



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para que su actuación sea armónica. Pero del mismo modo que en el sistema parlamentario de gobierno de Inglaterra se destaca la actuación del poder Legislativo por encima de las otras ramas de la administración, en el régimen de supremacía constitucional de los Estados Unidos predomina la función del poder judicial sobre la de los otros dos, en cuanto a que es el medio establecido en este último país para circunscribir a toda autoridad dentro de los límites de sus atribuciones constitucionales y mantener la supremacía de la ley fundamental.

Por cuanto a la regla de que las disposiciones de la Constitución son poco susceptibles de reforma, o derogación por leyes del poder Legislativo, el medio para asegurar su cumplimiento estriba en el funcionamiento de un órgano supremo y distinto del Legislativo ordinario, o sea el poder constituyente, y en que tales cambios de la Ley constitucional se verifican mediante el procedimiento especial estatuido por la propia Constitución.

Conforme a la doctrina norteamericana de la supremacía judicial, en los procedimientos del orden jurídico de que válidamente conozcan, los tribunales están facultades para no aplicar una Ley expedida por el poder Legislativo, que fuere invocada por una de las partes en el proceso e



impugnada por la otra, cuando a juicio del juzgador la ley en cuestión esté en pugna con cualquier precepto de la Constitución y sea, por tanto, anticonstitucional. Por virtud de esta facultad extraordinaria, la Suprema Corte de los Estados Unidos y los demás tribunales de la Federación, en los juicios sometidos a su jurisdicción, pueden declarar la inconstitucionalidad porque violen la Constitución nacional o la del Estado correspondiente, no sólo las leyes de sus respectivas entidades, sino aun las federales; mas en éste último caso,. la resolución del juez local está sujeta a revisión por la Suprema Corte Federal, que es el árbitro supremo de la Constitución nacional.

Contra la teoría norteamericana se han formulado serias objeciones; porque se dice que ella conduce a la invasión de los poderes legislativo y ejecutivo por el judicial, y a la supremacía de este último sobre los otros dos, que destruye el principio de la separación de los poderes reconocido en todo régimen democrático de gobierno, y lo que es más grave: que el poder judicial es superior a la voluntad de la nación, representada por sus órganos constituídos para ese objeto.

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Al inicio de nuestro trabajo se comentó la primordial jerarquía sobre los otros dos poderes, y la cual tiene un origen precortesiano como ha quedado señalado, debido al gran centralismo que los aztecas guardaban con relación a los pueblos dominados por ellos.

La administración centralista llevada por los españoles durante el virreinato es infiltrada por estas costumbres y aún después de la decisión Federalista tomada en la Constitución de 1824, sigue presente hasta nuestros días, en la que forma parte del

.programa del futuro régimen el disminuir la desigualdad mencionada.

Sin embargo, "gracias al tino y perspicacia en materia constitucional del autor del juicio de amparo, Mariano Otero, que creó la fórmula adoptada por la Constitución de 1857 y seguida por la de 1917 actualmente en vigor, reprodujo la teoría norteamericana que atribuye al poder Judicial la función de juzgar de la constitucionalidad de las leyes y los actos de las autoridades del país, pero apartándose del modelo en estos aspectos particulares: se instituyó un juicio extraordinario y especial, el juicio de amparo, para el objeto; se restringió la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes y los actos de las autoridades a la competencia exclusiva de los tribunales de la Federación; se fundó la intervención de la justicia federal en los casos



en que haya violación de las garantías individuales enumeradas en la Constitución, por leyes o actos de la autoridad, y por último, se determinó que la sentencia sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto a la ley o acto que la motivare. De manera que si bien es cierto que la institución cons-

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titucional mexicana adolece, como toda obra humana, de ciertas deficiencias provenientes de sus mismas virtudes, también es verdad que México no se limitó a copiar el sistema norteamericano, sino que instituyó uno propio, adecuado al medio en que vivimos". Sobre este particular Mariano Otero manifestó: "no hay ni puede haber invasión del poder judicial en los otros dos, por la sencilla razón de que el tribunal que conoce de la cuestión no anula ni deroga la Ley formalmente expedida ni el acto regularmente ejecutado; tampoco la declara inválida e inconstitucional con efectos generales para todos".7

Atento a lo anterior, es menester destacar que para la formulación de leyes en nuestro país, el procedimiento se establece claramente en los artículos 71 y 72 Constitucionales, estableciéndose en primer término que las iniciativas deberán ser presentadas por el Ejecutivo de la Nación, y posteriormente se pasa a la Cámara de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, según cual se elija como cámara de origen. La Constitución política jerarquiza y esto implica que si bien es cierto estamos en presencia de un régimen federal democrático, el Ejecutivo procura que las iniciativas que presente cumplan con




los fines de nuestro sistema jurídico que es la justicia, la equidad y el bien común.

En los Estados Unidos existe un concepto Los

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jurídico de la profesión de abogado, en el PROFESIONALES EN

que engloba todas las actividades relacio- AMBOS siSTEMAS

nadas con la profesión y que se ejercen bajo el control de los tribunales, escapando al principio de ejercicio libre reconocido para el comercio y otras actividades.

Las condiciones requeridas para el ejercicio de una profesión jurídica varían según los estados. El que ha sido admitido como lawyer en un Estado, sólo puede ejercer la profesión de abogado en ese Estado, tanto en las jurisdicciones federales como locales. Todo abogado mediante el pago de algunas tasas, o derechos, puede obtener su inscripción en la nómina de abogados autorizados a ejercer ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Asimismo, el ejercicio de la profesión de abogado en los diversos estados, está subordinado a un examen organizado bajo el control de los tribunales. La posesión de un título universitario no es suficiente nunca, pero actualmente constituye un requisito previo en todos los Estados.

En cuanto a las escuelas de derecho americanas, se caracterizan por un doble



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rasgo: Deben ser miembros de la Association of American Law Schools y deben de recibir también la aprobación de la American Bar Association. Las dos cualidades constituyen una seria garantía ya que esto indica que se han ajustado a las normas relativas a la duración de los estudios, a las condiciones de admisión de los alumnos, al reclutamiento de profesorado y al plan de estudios; pudiendo esas normas ser diversificadas ya que de esta manera las escuelas de derecho entran en competencia para garantizar un mejor nivel tanto académico como estudiantil.

Ellawyer americano, en virtud de un examen controlado por el poder Judicial, es admitido al ejercicio de la profesión de jurista; además puede trabajar frecuentemente en bufetes que lo contratan y que en ocasiones le darán una especialización muy concreta. Forman parte de una asociación, constituída por ellos dentro del marco de cada estado con el nombre de Bar Association. En todos los estados, esta afiliación es obligatoria. Existe la práctica generalizada de fijar la retribución dellawyer en proporción a la cantidad que hace ganar a su cliente, en virtud de un pacto de quotalitis (contingent fee), que no se considera honorable en Inglaterra ni, desde luego en nuestro país. En general la proliferación de demandas de todo tipo, pro-



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voca el aumento en los gastos del poder Judicial que, para satisfacer esta demanda, está en constante crecimiento, lo que agrava en forma notable el déficit presupuesta! norteamericano.

El juez estadounidense. Los jueces americanos son de dos categorías: jueces federales y jueces adscritos a jurisdicciones esta-

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tales. Los jueces federales se parecen a los jueces ingleses, ya que, son elegidos por el gobierno entre los lawyers que cuentan con una gran experiencia y una cierta fama. Su nombramiento es vitalicio y conciben sus funciones de forma semejante a los jueces ingleses. En cuanto a los jueces del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, algunos de ellos se reclutan entre los profesores de las escuelas de derecho de las grandes universidades, no existe, por tanto, una tendencia al establecimiento de la carrera judicial.

Abogado y juez en el derecho mexicano. En nuestro derecho mexicano, el abogado proviene del vocablo latino advocatus que significa: llamado junto a. 8 Esto es: Quien ejerce la abogacía debe actuar a favor de los intereses que tiene confiados; de las más nobles por su importancia para lograr la paz y el bienestar sociaP

Actualmente los estudios para la carrera de derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México se hacen en diez semestres; luego, unos meses de servicio social, la presentación de la tesis y el correspondiente examen. La práctica profesional se realiza libremente ante todos los

8 Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo l. p. 13 9 Idem.



tribunales de la República, tanto de jurisdicción federal como local, sin otro requisito que el registro del título de licenciatura en derecho ante la Dirección General de Profesiones quien expide la cédula respectiva o bien, ante los tribunales correspondientes según las leyes de cada Entidad Federativa. Por otra parte, existen colegios de abogados en nuestro país, y la membresía en cada uno de ellos es voluntaria, en los que se pugna por la elevación de los principios de ejercicio ético.

El ejercicio de las profesiones jurídicas se realiza tanto en la judicatura, como en el litigio, así como agente del Ministerio Público o representante social, en las diversas procuradurías que existen en nuestro país, e igualmente labora como defensor de oficio.

El abogado cubre también funciones técnicas en todas las dependencias gubernamentales y privadas, existiendo también la profesión de notario, el cual actúa en nombre del Estado como encargado de la fe pública que el mismo le encomienda y también como profesionista que asesora y vela por los intereses de las partes que intervienen en los negocios a su cargo.

Académicamente el abogado se dedica también a la docencia jurídica y a la investigación de derecho; puede abrigar la actividad de proyectista del poder Judi-

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cial, y la de abogado corporativo y del arbitraje mercantil que como consecuencia del tratado que hemos estado mencionando, adquirirá importancia en la medida en que se vaya aplicando.

En cuanto al juez en nuestro sistema jurídico, es la persona designada por el estado para administrar justicia, dotada de jurisdicción para decidir litigios. De modo tradicional son cuatro los requisitos para ser juez: "Edad, competencia, capacidad y ciencia" .10

En cuanto a las clasificaciones de los jueces más comunes son: seculares y eclesiásticos, comunes, especializados y especiales; civiles, familiares, mercantiles, penales, laborales, administrativos, agrarios, electorales; ordinarios y extraordinarios; Inferiores y superiores; competente e incompetentes; a qua y ad quem.U

Intervención del abogado y el juez en el Tratado de libre comercio. Es relevante el Tratado de libre comercio en el ejercicio práctico de la abogacía, porque actualmente los profesionales del derecho se enfrentan a una serie de desafíos, problemas y oportunidades que se van a desarrollar con motivo del mismo,

10 Ibid. Tomo 11. p. 975 11 Idem. p. 977 y 978



y esto implica un cambio sustancial de lo que ha sido tradicionalmente el que hacer de los abogados y juristas mexicanos.

Las Instituciones de Educación Superior han percibido esta situación y están abocadas a una renovación cualitativa de los planes de estudio con la idea de formar e informar un nuevo abogado capaz de poder actuar con fluidez en el nuevo mercado profesional que a mediano plazo funcionará en América del Norte. Esta inquietud deriva además de que en el capítulo de servicios del Tratado trilateral de libre comercio ya negociado, hay una clara referencia a los servicios jurídicos, los cuales comenzarán a regionalizarse gradualmente, con gran participación de las barras de abogados, colegios y de las universidades de los tres países.12

Existe la tendencia de nuestros abogados para organizarse en corporaciones o sociedades, como una forma de homologar del abogado mexicano y poder competir con propiedad en el mercado profesional zonal del abogado. En esta organización del ejercicio profesional como en tantas otras, se evidencia el choque de las

12 Revista Convergencia. Organo Informativo del Consejo Nacional de Egresados de Posgrado en Derecho, A.C. No. 8, Año 111. Enero-Febrero 1993. p. 36 y 37.

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culturas jurídicas en juego, cuestión que no será fácil ni sencilla de asimilar" .13

En relación con la participación de los jueces, en el capítulo xx del Tratado del Libre Comercio, se prevén dos aspectos fundamentales: conflictos entre los Estados que suscriben el tratado y conflictos entre los particulares sobre una área específica prevista en el tratado.

En el primer caso, se procederá a solucionar en forma conciliatoria a través de la Comisión de Libre Comercio, formada por el Secretario de Estado o Ministro de Comercio de cada uno de los tres países y no obteniéndose esa conciliación se llevará el procedimiento contencioso ante un Tribunal de Arbitraje de corte internacional, designándose para ello 50 personas, de las cuales serán escogidas 10 para resolver el conflicto que surja entre alguna de las partes contratantes.

En cuanto a la controversia que surja entre particulares, el capítulo xx mencionado señala que: "de ninguna manera pretende invadir la esfera de competencia que el artículo 104 de la Constitución le otor-ga a nuestros Tribunales federales. Esto significa que es perfectamente posible que dos particulares o más le lleven a un juez federal mexicano un problema de interpre-

13 Ibidem.



tación del Tratado de Libre Comercio. Por lo tanto las autoridades judiciales y administrativas de las partes, y viceversa, pueden solicitar a la Comisión de Libre Comercio la interpretación del Tratado de referencia, o bien la interpretación que la citada Comisión dé a cierta disposición del Tratado de Libre Comercio, con el objeto de tomar esa interpretación que emita y utilizarla, si así lo considera el juez nacional, dentro de un procedimiento judicial interno".14

Nuestro Código civil vigente, establece disposiciones específicas en relación a la aplicación de leyes mexicanas y de leyes ex-

14 Información sobre la negociación del Tratado de Libre Comercio, expuesta por el Senador Guillermo Aguilar Alvarez, el13 de noviembre de 1992 en el Salón "Presidente Sebastián Lerdo de Tejada" del Senado de la República.

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tranjeras, como prevención de los conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio, y así tenemos que los artículos 12 al 15 del citado ordenamiento lo regulan. Sin embargo, la Constitución Política en el artículo 33 no hace distinciones entre mexicanos y extranjeros, ya que a estos últimos, se establece claramente que tienen derecho a las garantías individuales que se otorgan en el Capítulo 1, Título 1°. de la citada Carta Magna. En este precepto no se menciona la reciprocidad internacional, lo que significa que los extranjeros gozan de las garantías, aunque puede interpretarse que los mexicanos no gozaren de las mismas en los países de que dichos extranjeros son originarios, pero es importante señalar que existen preceptos como el artículo 1328 del Código civil vigente que establece lo siguiente: "Por falta de reciprocidad internacional, son incapaces de heredar por testamento o por intestado a los habitantes del Distrito Federal, los extranjeros que, según las leyes de su país, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de los mexicanos."

Para abundar lo transcrito en el párrafo anterior, el artículo 1313 establece lo siguiente: "Todos los habitantes del Distrito Federal, de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo abso-



luto; pero con relación a ciertas personas, y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes: IV Falta de reciprocidad internacional..."

Atento a lo expuesto, pasaremos a analizar brevemente la aplicación del derecho extranjero o su prohibición en su caso en nuestro país, conforme al Código civil vigente: 11 Art. 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentran en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su Territorio o Jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte."

Este artículo es de carácter proteccionista. Sin embargo deja la opción a los contratantes para que celebren actos regidos por un derecho extranjero cuando así les convenga -siempre y cuando dichas normas no sean contrarias a nuestros ordenamientos.

11 Art. 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas.

n. El Estado y capacidad de las per-

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sonas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.

m. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros.

IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y

v. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho".

Lo transcrito en el artículo anterior, le da un reconocimiento expreso a los actos jurídicos creados en un Estado extranjero conforme a su derecho, lo cual tendrá aplicación en nuestro país. Sin embargo, de la libertad de optar por sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal aún cuando originalmente sigue



el principio romano de: locus regit actum. Y es tan amplio este artículo que per

mite a las partes convenir para sujetarse al cumplimiento del acto celebrado, a la aplicación de otro derecho que no sea el nuestro.

"Art.14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:

ccLx:nn

1. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegar se de la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;

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n. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado,

m. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos,

IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última, y

v. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, estos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.

Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación."

Consideramos de importancia vital en este artículo la intervención del Juez pa-



ra resolver una controversia en la que tiene que aplicar derecho extranjero. Esta intervención no se contrapone a lo prescrito por los artículos 19, 20 y 21 del Código civil en estudio, porque consideramos que aún cuando la fracción 1 del artículo 14 transcrito, no menciona la aplicación de principios generales del derecho de nuestro país, es un recurso que tiene el Juez para aplicarlo en su momento y la innovación de este artículo es que el Juez mexicano debe ponerse en el lugar del Juez extranjero para aplicar el derecho correspondiente.

La fracción v del citado ordenamiento transcrito, es de suma importancia, porque los países participantes en el Tratado de Libre Comercio establecieron las bases para resolver armónicamente cualquier controversia que se suscite con relación a la aplicación del mismo y esta fracción está inspirada en el gran filósofo Aristóteles, al mencionar que las dificultades se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Esto en virtud de la frase célebre del filósofo Estagirita que señaló que era mejor la equidad que la justicia.

"Art. 15. No se aplicará el derecho extranjero:

I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar

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la intención fraudulenta de tal evasión; y n. Cuando las disposiciones del de

recho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano".

Este artículo es proteccionista, ya que pretende indiscutiblemente defender la soberanía mexicana y, por lo tanto, deben prevalecer los principios plasmados en



nuestro Documento Supremo por encima de cualquier acuerdo internacional. El tiempo es el que determinará históricamente si lo convenido en el Tratado de Libre Comercio no transgrede nuestra Soberanía Nacional.

Además de los preceptos brevemente analizados del Ordenamiento en cita, existen otros más como la Ley Federal del Trabajo, Ley General de Población, Ley de Propiedad Industrial, Ley de Derechos de Autor, Ley de Inversión Extranjera, etcétera, en las que se prevé claramente la aplicación del derecho para el caso de los extranjeros, sujetándose indiscutiblemente a las Convenciones Internacionales en las que México sea parte. Pero es necesario hacer notar que en estas leyes también se prevé el principio que se conoce con el nombre de "Ley de la Raqueta" y que se denomina jurídicamente como "La Reciprocidad Internacional".

Finalmente podemos retomar lo que el doctor Carlos Arellano García en su obra de Derecho Internacional Privado habla del Sistema de Reciprocidad Legislativa o de Hecho, al señalar que: "Los Estados conceden a los extranjeros los derechos que sus nacionales gocen en el país de tales extranjeros. En este sistema si un Estado emite disposiciones legislativas favorables a los extranjeros, estará favoreciendo a sus nacionales que residen en un Estado en el que

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se acepte el sistema de reciprocidad legislativa, igualmente, perjudicará a sus nacionales en los países que no establezcan la reciprocidad legislativa, por fijar restricciones a los mismos" .15

Desde que se firmo el TLC México ha tenido que afrontar diversas disputas comerciales con Estados Unidos, en los sectores agropecuario, comercial y de servicios, de los cuales los empresarios mexicanos en distintos ramos han sido afectados.

Entre lo más conocido están las importaciones de carne de res y ganado en pie; la salvaguarda impuesta a las exportaciones de escobas mexicanas; la violación a los calendarios de apertura de fronteras en las diversas ramas de las manufacturas; la sobreprotección del azúcar y la imposición en ventas de la fructuosa.

En transportación marítima el vecino país solo permite el "comercio de cabotaje, en la rama de la siderurgia a limitado las exportaciones del acero, en el sector textil el control de los productos se hace con medidas extremas, en bebidas alcohólicas con muchos tramites y requisitos ante ello muchos productores han optado por vender sus productos en Centro y Sudamérica".16

15 Arellano García Carlos. Derecho Internacional Privado. Editorial Porrúa. ga. Edición. México. 1986. Págs. 327 y328. 16 Revista Impacto, 16 de enero del2000.



El TLC establece que a partir del18 de diciembre de 1995los camiones de carga mexicanos y los estadounidenses podrían transitar por cualquier punto de los 10 Estados limítrofes entre ambas naciones, pero esta disposición fue aplazada de manera unilateral por E. U.

De los 114 sectores analizados por los tres países, el del transporte de carga de México acaba de recibir la negativa de E.U. para transitar por sus carreteras, no obstante que el propio tratado establece que a partir del 1 o de enero del año 2000 debería levantarse completamente las restricciones a la circulación de camiones de carga y autobuses mexicanos en 50 estados de E.U. Está decisión además de constituir una clara violación vuelve ineficaz al derecho.

Por su parte, voceros de la administración del Presidente Bill Clinton argumentan que el TLC contiene previsiones que permiten a Washington retrasar o suspender ciertas medidas cuando existan preocupaciones de seguridad nacional o de salud pública. En este contexto el gobierno mexicano, una vez realizadas las consultas formales y de haberse efectuado la reunión de la Comisión de Libre Comercio sin que en ella se lograra resolver el asunto como lo establece el artículo 2006 relativo a las disposiciones institucionales para solución de controversias, a hecho valer

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su prerrogativa de someter el problema a un panel de resolución de disputas.

De los cinco panelistas que integran la citada comisión dos serán de origen mexicano, dos estadounidenses y uno más canadiense. De acuerdo con Herminio Blanco, Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México la presente controversia podría resolverse en un periodo de 6 meses. Sea que el panel emitiera una resolución



en el plazo señalado o bien que esta se prolongara como sucedió con el embargo de atún mexicano, lo cierto es que el gremio camionero en particular y en general el sector comercio resultan perjudicados por decisiones que van más allá de posiciones de orden jurídico, sobre todo si consideramos que "el 90% de los bienes comerciales entre México y Estados Unidos se realiza a través de transporte camionero".17

Actualmente los vehículos de transporte mexicano operan bajo los reglamentos de transporte norteamericano que les permite transitar en zonas comerciales situadas de 3 a 20 millas dentro de los es-tados fronterizos de Arizona, Nuevo México y Texas.

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Primera. Resulta trascendental para este CoNCLUSIONES

estudio, destacar la ventaja competitiva que por su sistema, costo y calidad como orden jurídico, tiene el derecho mexicano sobre el norteamericano, baste recordar que afortunadamente en nuestro país los procesos de cualquier tipo son, en su porcentaje, infinitamente menores en cuanto a su número y sobre todo, menores en su costo como se ha venido mencionando dentro

17 La Jornada, 9 de enero del2000.



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de este trabajo. Segunda. Por lo que respecta al dere

cho notarial, encuentro una ventaja competitiva definitiva a favor del derecho positivo mexicano, ya que, como es bien sabido, en Estados Unidos de Norteamérica no se conoce la figura del Notario Público como profesionista del derecho y mucho menos realizando las funciones que el derecho mexicano en su regulación le atribuye, lo cual a mi criterio, centraliza y simplifica en una forma notable, por ejemplo, los pasos a cubrir en un contrato de compraventa.

Tercera. Podemos destacar que en los derechos positivos de ambos países, existe una distinción muy clara, ya que en el angloamericano no se busca la concepción misma del derecho y se aplica únicamente su derecho en forma pragmática y no llegan a constituir lo que en el sistema latino conocemos como "Filosofía del derecho". Esto contrasta con el sistema nuestro, ya que éste ve el fondo, es decir, la naturaleza de las normas y se preocupa por la epistemología jurídica cuando son aplicadas al caso concreto. Además nuestro derecho positivo busca constituir lo que es la ciencia del derecho, utilizando a ésta misma como la solución de la convivencia pacífica entt:e los individuos y entre las naciones.

Para mayor abundamiento la certeza



jurídica que brinda nuestro sistema es importante, ya que se da a través del Notario Público, el Corredor Público, Jueces y demás profesionales del derecho especializados, lo cual permite proporcionar a alguna operación realizada bajo su asesoría, la seguridad jurídica que no se encuentra en los contratos privados elaborados por los Attorney at Law del sistema angloamericano, ya que ellos redactan de acuerdo a sus conocimientos, pero no pueden lograr como en nuestro sistema jurídico que el contrato redactado sea un documento público que, para ser desvirtuado, requiere de sentencia ejecutoriada de autoridad judicial que así lo declare.

La ventaja competitiva es palpable también al mencionar que Japón después de estudiar las ventajas del sistema anglosajón y latino que les podría traer a su derecho, decidió inclinarse por el romano germánico, ratificando en su Código civil de 1984 que actualmente está vigente en dicho país, y su notariado es de tipo Latino en consecuencia.

Cuarta. Se concluye que el derecho consuetudinario tiene una relación entre eficacia y vigencia diferente a la que existe en el derecho escrito; ya que, en este último, la efectividad sobreviene a posterior de la vigencia pues se trata de un derecho "puesto" que se cumple después de ser

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elaborado. En cambio el derecho consuetudinario es desde un principio "efectivo", pues mientras no se presenta como cumplido y aplicado no puede reconocerse su existencia como derecho.

Sin embargo, la costumbre siempre ha dado lugar a una incertidumbre por ser estrictamente casuística, razón por la cual nuestro sistema, es derecho escrito que permite prever un caso a futuro y de una manera general.

Quinta. Como se desprende de la lectura del trabajo, el problema práctico que se plantea en el Common Law y trata de resolverse es: ¿Cuáles son los elementos intrínsecos de validez y fuerza que los precedentes judiciales deben contener para determinar cuándo son obligatorios como fuentes formales de los principios jurídicos y cuándo no? Sobre esto, se concluye que la fuente primordial está basada en la voluntad popular de los gobernados, es decir, el tipo de conciencia ordinaria, media y general. De suerte que el Juez en el sistema angloamericano debe consultar ante todo los usos y costumbres del promedio de las gentes cuyos actos jurídicos examina y resuelve, para de estos antecedentes fundamentales deducir las normas positivas que después fijan los precedentes judiciales que sucesivamente se vayan estableciendo; sin duda nuestro derecho



positivo brinda mayor seguridad jurídica. Sexta. En el sistema jurídico mexi

cano, para que un precedente tenga validez se realiza a través de la interpretación positiva en la cual el órgano competente determina el sentido de las normas jurí-

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dicas que tiene que aplicar a fin de proseguir el proceso de creación del derecho. La interpretación positiva juega así un papel definitivo en el procedimiento de creación del orden jurídico.

En tanto que la costumbre queda relegada en nuestro país a un segundo plano como lo establece el artículo diez del Código civil al ordenar que contra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario. Asimismo, con relación a la insuficiencia, obscuridad y silencio de la Ley, deberá de remitirse el Juez a todas las normas que integran el derecho, ya que como dice el ilustre jurista Hans Kelsen "Las normas, en tanto tienen que ser aplicadas, requieren de una interpretación".

Séptima. El principio de seguridad que se da en nuestro sistema jurídico es importante en cuanto a la abrogación, derogación, reformas, modificaciones o adiciones que en su caso se tengan que realizar a las normas jurídicas, ya que, constitucionalmente se establecen las etapas del procedimiento legislativo para obtener cualquiera de los supuestos mencionados anteriormente en virtud de que nuestro derecho es escrito. Aún las ejecutorias que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nación, son susceptibles de quedar abrogadas por una nueva juris-



prudencia, por lo tanto, todo esto nos da ventaja ante el derecho angloamericano de poder adecuar la norma a la realidad social imperante en el momento históricosocial dominante, sin que por ello exista supremacía del Poder Judicial frente a los otros dos poderes.

Octava. Respecto a la estructura del Poder Judicial Mexicano, se concluye que aunque existen ciertas semejanzas con la estructura del Poder Judicial Norteamericano, ya que nuestra Constitución de 1824 y las siguientes se inspiraron en el modelo de la norteamericana, así como en el caso de las instancias para ejercitar las acciones, ello afortunadamente ha sido superado por nuestra realidad social y esto siempre ha redundado en la modificación de las normas jurídicas que hacen que ambos sistemas se hayan desenvuelto en forma diferente.

Novena. En cuanto a la diferencia de la formación de los abogados en el sistema de los Estados Unidos, es relevante, porque no les proporcionan a los estudiantes una cultura general a nivel de licenciatura, ello lo dejan a la secundaria y preparatoria. En cambio, la formación del abogado en nuestro sistema es formal, siguiendo la tradición de las universidades latinogermanas. Asimismo, vemos que a los lawyers les es obligatorio en algunos Estados

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de la Unión Americana pertenecer a asociaciones de abogados, en cambio en nuestro sistema es voluntario, lo cual es bueno si se tiende a la mejoría de la ética profesional, y se habla ya de una posible reforma a la Ley de profesiones para hacer obligatoria la colegiación. Cabe destacar que en Estados Unidos debe hacerse un pago de derechos para poder ejercer la profesión de abogado en otro estado que no sea el suyo; en cambio, los abogados en nuestro sistema jurídico pueden ejercer la profesión en cualquier Entidad Federativa y sólo será requisito el registro de su cédula profesional en algunos Tribunales Federales en los que tengan que ejercitar acciones procesales. Además, existe una tendencia deforma ti va de práctica masiva de demandas en los Estados Unidos y esto provoca que los honorarios del abogado van siempre ligados a los que puede obtener para su cliente.

Asimismo se destaca la modernización de los planes y programas de estudio en las instituciones de educación superior para formar nuevos profesionales del derecho y puedan enfrentar desafíos de técnicas jurídicas novedosas que se presentarán con relación al Tratado de Libre Comercio y, por ende, los despachos de abogados no deberán ser ya individualistas, sino más bien corporativos.



Décima. El Juez en nuestro sistema jurídico es la persona designada por el Estado para administrar justicia, dotada de jurisdicción para decidir litigios y que además es fundamental destacar que las pruebas que se le presenten al juez mexicano se encuentran debidamente establecidas en los códigos de procedimientos correspondientes, situación que no se prevé en el derecho angloame-ricano, ya que las pruebas se convienen por parte de los abogados con antelación a su presentación con el juzgador, lo cual prolonga necesariamente los juicios y hace muy costoso el aparato administrativo del poder Judicial, comparativamente a nuestro sistema judicial y más rápido aún cuando, como sabemos, no exento de corruptelas que deben erradicarse.

El costo de los servicios de asistencia jurídica es notablemente más bajo en nuestro país, por lo que tenemos ventaja competitiva superior y sobre todo aprovechable en comparación.

Décima primera. Es importante concluir que las últimas reformas en materia de aplicación del derecho extranjero en nuestro país, prevén la opción de los contratantes para celebrar actos regidos por un derecho extranjero cuando así les convenga, pero destacando que dichas normas no sean contrarias al orden público.

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Décima segunda. Aún cuando nuestra Carta Magna no hace distinciones entre mexicanos y extranjeros para que se les otorguen las garantías individuales, existen preceptos específicos en otros ordenamientos legales de nuestro sistema jurídico que establecen claramente que por la falta de reciprocidad internacional, perjudicará a sus nacionales en los países en los que se fijen restricciones a los extranjeros.

Décima tercera. Después de más de 7 años de vigencia del tratado, se puede llegar a la conclusión de que su aplicación ha sido positiva para México y para los otros dos países signan tes. Las controversias que han surgido y que seguirán apareciendo con relación a su aplicación tienen un mecanismo arbitral que permite su solución al mediano plazo, sería recomendable que en materia Mercantil, Civil y Familiar se desarrollaran órganos de arbitraje que difundieran la Cultura Arbitral, y para tal efecto, propongo que el Colegio de Notarios del Distrito Federal cree la reglamentación correspondiente, lo cual vendrían a aumentar las ventajas competitivas del derecho mexicano que hemos mencionado.



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