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* Leidy Carolina Acosta Cárdenas, candidata a obtener título de Maestría en Derecho Privado en la Universidad
de los Andes, abogada de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Abogada semi-senior en Cañón & Cañón Abogados. E-mail: [email protected] ; [email protected]
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADAS FRENTE AL ALCANCE, LIMITACIONES Y FALENCIAS DE LA
SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA
Leidy Carolina Acosta Cárdenas*
Sumario
INTRODUCCIÓN- I. EL ALCANCE DE LA SUCURSAL DE SOCIEDAD
EXTRANJERA- 1. Definición de sucursal – 2. Naturaleza jurídica de la sucursal– 3.
Requisitos para abrir una sucursal – 3.1 Negocio permanente – 3.2 Formalización
del acta o resolución de apertura – 3.3 El monto del capital asignado – 3-4 Nombre
y lugar de domicilio de la sucursal – 3.5 Duración y causales de terminación de la
sucursal - 3.6 Designación de un mandatario general – 3.7 Obligación de nombrar
un revisor fiscal – 4. Funcionamiento de la sucursal– 4.1 Obligación de llevar
contabilidad – 4.2 Inspección, vigilancia o control de la superintendencia sobre la
sucursal de sociedad extranjera – 4.3 Representación de la sociedad extrajera en
Colombia – 4.4 Situación de control entre la sucursal y su casa matriz domiciliada
en el exterior – II. LIMITACIONES Y FALENCIAS DE LA SUCURSAL DE
SOCIEDAD EXTRANJERA – 1. Análisis comercial de la sucursal – 1.1 Apertura de
la sucursal en Colombia – 1.2 Funcionamiento de la sucursal en el país – 1.3 Giro
de divisas a la sucursal – 1.4 Titularidad sobre bienes muebles e inmuebles – 1.5
Emisión de bonos, acciones o cuotas sociales – 1.6 Fusión y escisión en la sucursal
– 1.7 Establecimiento de una sola sucursal por sociedad extranjera – 1.8 La sucursal
no se puede transformar en una sociedad comercial – 1.9 Régimen de
responsabilidad de la casa matriz respecto de su sucursal – 1.10 Riesgo de designar
un mandatario para representar los negocios de una sociedad extranjera en
Colombia – 2. Análisis de los requerimientos contables exigidos a la sucursal – 2.1
Obligación de llevar contabilidad – 2.2 Obligación de nombrar un revisor fiscal – 3.
Análisis fiscal respecto de la sucursal – 4. Análisis en el derecho cambiario – III.
2
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADAS (“S.A.S”) – 1. Planeación comercial – 1.1 Limitación de la
responsabilidad – 1.2 Eficacia en la incorporación de la sociedad en Colombia – 1.3
El inversionista puede ajustar la sociedad a sus propios intereses – 1.4 Facilidad
para liquidar una S.A.S – 1-5 Proyección empresarial – 2. Planeación cambiaria –
3. Planeación tributaria – 4. CONCLUSIÓN.
Resumen
El presente artículo es el resultado de
una investigación que tuvo por objeto
establecer las ventajas y desventajas
de la sociedad por acciones
simplificadas como alternativa para
vincular la inversión en Colombia
frente al alcance, limitaciones y
falencias de la sucursal de sociedad
extranjera cuya naturaleza jurídica en
nuestro ordenamiento como
establecimiento de comercio le ha
restado eficacia para ser usada como
vehículo de inversión para desarrollar
actividades permanentes. De esta
manera, la flexibilidad de la sociedad
por acciones simplificadas en su
regulación será la propuesta para
satisfacer las necesidades de los
inversionistas extranjeros.
Abstract
This article develops an investigation,
which states the advantages or
disadvantages of simplified
corporation as an alternative for linking
foreign investment in Colombia due to
the scope, constrains and flaws of
branch office of foreign company,
whose legal character is commercial
establishment in our legislation.
Regarding this legal status, the branch
office of foreign company has fallen its
usage as vehicle investment when
investors plan to develop their
business. Thus, the simplified
corporation’s flexibility regulation is the
suitable proposal for satisfying the
needs of the foreign investors if they
look forward to investing in the national
market.
3
Palabras Claves: sucursal de
sociedad extranjera, derecho
comercial, derecho tributario, derecho
cambiario, sociedad simplificada por
acciones, inversión, costos de
transacción, establecimiento de
comercio, responsabilidad limitada,
vehículo de inversión, actividades
permanentes, capacidad jurídica,
emisión de acciones, capacidad para
adquirir bienes e integración
económica.
Key Words: branch office of foreign
company, Corporate Law, Tax Law,
Foreign Exchange Law, simplified
corporation, investment, transaction
cost, commercial establishment,
limited liability, investment vehicle,
permanent business, legal capacity,
issuance of shares, ability to own
goods and economic integration.
4
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se basa en un estudio de la normatividad de la sucursal
de sociedad extranjera respecto a su alcance, limitaciones y falencias que permitirán
determinar si esta institución jurídica continúa siendo un vehículo óptimo para
canalizar la inversión extranjera en Colombia; toda vez que antes de la entrada en
vigencia de la Ley 1258 de 2008, era considerada como un instrumento flexible para
desarrollar actividades permanentes, al ser comparada con las otras formas
asociativas contempladas en el Código de Comercio.
Para ilustrar lo anterior, todas las sociedades comerciales excepto la empresa
unipersonal se caracterizaban por una pluralidad de socios o accionistas, debían
constituirse mediante escritura pública, pagar parte del capital suscrito, nombrar
junta directiva en el caso de las sociedades anónimas, entre otros aspectos; los
cuales constituyen algunas de las características de las sociedades clásicas cuya
estructura jurídica es cerrada y por ende su funcionamiento no puede adecuarse a
las necesidades de los inversionistas. Estos buscan que las formas legales de los
sistemas jurídicos de los países receptores de su inversión sean compatibles con
su organización económica.
En este contexto, se recomendaba abrir una sucursal de sociedad extranjera en el
territorio nacional, pero a partir del 2008 con la entrada en vigencia de la sociedad
por acciones simplificadas, esta empezó a ser escogida como vehículo para
canalizar la inversión extranjera en Colombia. De ahí surge la necesidad de
determinar cuál de las anteriores figuras jurídicas se califica como un óptimo
instrumento para que los inversionistas puedan desarrollar sus operaciones
económicas.
De acuerdo con lo anterior, en la primera parte se estudiará el alcance de la sucursal
de sociedad extranjera partiendo de su naturaleza jurídica como establecimiento de
comercio, con el fin de desarrollar en la segunda parte, un análisis de las
limitaciones y falencias de esa institución para evaluar si la misma puede satisfacer
5
las necesidades que tiene los inversionistas al momento de establecer sus negocios
y en la tercera parte se expondrá las ventajas y desventajas de la sociedad por
acciones simplificadas como alternativa a la sucursal para desarrollar negocios en
territorio nacional satisfaciendo las necesidades de los inversionistas.
Para concluir exponiendo que las sociedades por acciones simplificas son una
institución idónea para satisfacer las necesidades de los inversionistas, pues como
se estudiará su regulación jurídica es más flexible salvo su el tratamiento que les
otorga el derecho cambiario, el cual será más favorable para las sucursales. Todo
esto permitirá también hacer un llamado al legislador para que de una parte, se
incorpore en el ordenamiento jurídico una regulación tributaria que beneficie a las
sociedades simplificadas y de otra parte, se habilite a la sucursal para desarrollar
ciertos actos o negocios jurídicos.
I. EL ALCANCE DE LA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA.
i. Definición de sucursal.
En el ordenamiento jurídico no se contempla una definición legal de sucursal de
sociedad extranjera1, tan sólo se menciona en el artículo 471 del Código de
Comercio (C.Com), que una compañía extranjera para desarrollar actividades
permanentes en Colombia debe abrir una sucursal sin enunciar las características
que le corresponden a esta institución; razón por la cual, la sucursal ha sido
interpretada por la doctrina de manera sistemática en aras de establecer su
definición.
Para tal efecto, de una parte, la doctrina nacional2 por remisión del artículo 497 del
C.Com, le ha atribuido a la sucursal de sociedad extranjera la misma definición de
sucursal de sociedad nacional, lo que conlleva a que se le aplique lo contenido en
1 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-30783 de 1996. 2 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-116279 de 2013 y Concepto No. 220-30783 de 1996.
6
el artículo 263 del C.Com, y con ello que sean denominada como un establecimiento
de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el
desarrollo de negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con
facultades para representarla3 y de otra parte, la Superintendencia de Sociedades4
ha conservado el mismo criterio al referirse a la sucursal como los establecimientos
de comercio abiertos por la sociedad extranjera en el territorio nacional para ejecutar
actividades permanentes en los términos del artículo 474 del C.Com5. Por
consiguiente, con la interpretación extensiva del artículo 263 del C. Com, se le ha
otorgado entidad normativa a la sucursal en el ordenamiento jurídico colombiano.
ii. Naturaleza jurídica de la sucursal.
La naturaleza jurídica de una sucursal de sociedad extranjera es la de un
establecimiento de comercio6, que se define como un conjunto de bienes
organizados por la sociedad extranjera para desarrollar actividades o hacer
presencia comercial en Colombia y por esto sus actuaciones están delimitadas
según el alcance que se le conferido a los establecimientos de comercio de acuerdo
a la legislación comercial.
Con base a esto, se pueden citar algunas características de la sucursal, entre las
cuales encontramos: no tiene autonomía jurídica propia, en términos de la
Superintendencia de Sociedades, “no es un ente autónomo distinto de la matriz, por
cuanto no goza de personería jurídica independiente”7. Se le reconoce cierta
“autonomía operativa para efectos jurídicos, contables y tributarios sin que esto
signifique que se le conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades”8.
Se diferencia una sucursal de una sociedad nacional en el régimen que le es
aplicable ya que por virtud de la ley, tiene su propia reglamentación (Art. 497 del C.
3 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-046582 de 2016. 4 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-30783 de 1996. 5 Sin embargo, de acuerdo a la posición de la Superintendencia de Sociedades, la sucursal de sociedad extranjera sólo puede tener una sola sucursal y, por consiguiente, un solo establecimiento de comercio. 6 Superintendencia de Sociedades, Oficio 2120-024668 de 2008. 7 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-65527 del 2004. 8 Contemplado en el Oficio No. 220-58283 de 1996, el cual se cita por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio No. 220-65527 de 2004.
7
Com)9. Para finalizar, como establecimiento de comercio puede ser objeto de
enajenación, prenda, preposición, arrendamiento y ser aportada a otras
sociedades10 en los términos del artículo 533 del C. Com11.
Partiendo de que la sucursal es un establecimiento de comercio que posee cierta
autonomía operativa sin que esto implique el reconocimiento de una personaría
jurídica independiente, a continuación se determinará los requisitos que se exigen
por la legislación para que una sociedad extranjera pueda tener una sucursal en
Colombia.
iii. Requisitos para abrir una sucursal
La apertura de una sucursal tal como lo señala la Superintendencia de Sociedades,
no se reduce a una simple organización de un establecimiento de comercio, sino
que tiene como propósito dotar a la sociedad extranjera de un instrumento a través
del cual se haga presencia jurídica en el país12 y es por ello que para su constitución,
se deben cumplir con los siguientes requerimientos13:
3.1 Negocio permanente:
En palabras de Pinzón (1989) las exigencias y formalidades que deben cumplirse
para establecer una sucursal sólo son necesarias cuando se trata de negocios
permanentes. Este criterio también se conserva en el artículo 471 del C. Com
exigiendo para la apertura de una sucursal una actividad permanente, entre las
cuales se encuentran las ilustradas en el artículo 474 del C. Com; las cuales no son
taxativas sino que se reconoce que existen otros negocios que sin estar
relacionados en dicha disposición, pueden ser actividades permanentes.
9 Superintendencia de Sociedades, Oficio 22047272 de 2002. 10 De conformidad con lo establecido por la Superintendencia de Sociedades en Oficio No. 220-065413 del 2015, la sociedad extranjera puede aportar en forma total o parcial la Sucursal como establecimiento de comercio, si fue de forma parcial, puede optar por liquidar la Sucursal o continuar la actividad inyectando mayor capital asignado; pero, si aportó la Sucursal en su totalidad como unidad económica, eso genera un cambio de titularidad y, en consecuencia, reforma al acto de incorporación, y además, si la persona jurídica que la recibió fue una sociedad colombiana cambiará el régimen legal aplicable a la misma. 11 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-171162 de 2014. 12 Contemplado en el Oficio No. 220-8806 de 2001 y TR-18137 de 1997, los cuales son citado por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-084302 de 2012. 13 Ver artículos 471 y 472 del Código de Comercio.
8
De igual manera, la legislación comercial no se encargó de definir lo que se debe
comprender por actividad permanente, quedando abierta la posibilidad para que el
inversionista pueda determinar si sus actividades son o no permanentes. La
Superintendencia de Sociedades14 ha manifestado que si una sociedad extranjera
desea abrir una sucursal, la permanencia de las actividades se definirá teniendo en
cuenta el tiempo durante el cual se va desarrollar determinadas actividades en
Colombia. En este sentido, la duración es el criterio para calificar un negocio como
permanente.
3.2 Formalización del acta o resolución de apertura:
Una vez el inversionista conozca la actividad permanente que desarrollará en el
territorio nacional, deberá sujetarse a lo contemplado en el Código de Comercio; es
decir, en el lugar escogido para domicilio de su sucursal, se debe protocolizar en la
notaria una copia de la resolución o acuerdo que aprueba por parte de la sociedad
extranjera abrir un establecimiento de comercio en Colombia, con una copia
autenticada de su acto de constitución y sus estatutos, acompañado de las pruebas
de la existencia de la casa matriz como de la personería jurídica de sus
representantes legales (Narváez, 1998). Luego de esto, deberá presentar la
respectiva escritura pública en la Cámara de Comercio de la jurisdicción donde se
domicilie la sucursal para su inscripción el registro mercantil15.
3.3 El monto del capital asignado:
En la resolución de apertura de la sucursal que se registrará en la Cámara de
Comercio, se debe incluir el monto del capital asignado según lo dispone el numeral
14 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-026980 de 2013 15 En el numeral 2 del artículo 471 del Código de Comercio se establece como requisito la obtención de un permio de funcionamiento en el país, sin embargo, esa obligación quedó sin efecto por virtud el artículo 1 de la Ley 232 de 1995, en la cual se prohibió exigir licencias o permisos de funcionamiento para abrir un establecimiento de comercio. Además, tal como lo expresó la Superintendencia de Sociedades, la Constitución Política, del año 1991, dispuso en el artículo 333 que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y, por consiguiente, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley (Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-39476).
9
2 del artículo 472 del C. Com. Dicho capital tiene una relevancia jurídica, en cuanto
el inversionista debe tener en cuenta que el mismo debe ser pagado al momento de
la incorporación de la sucursal, el pago debe provenir de una persona jurídica
domiciliada en el exterior y por consiguiente, ese aporte se calificará como inversión
extranjera16 sujeta a registro en el Banco de la República17. Además, la sociedad
extranjera está obligada a probar ante la Superintendencia, el pago del capital
asignado18.
Así mismo, la sociedad extranjera se beneficiará de los resultados que se obtengan
de los actos o negocios jurídicos que se ejecuten por el mandatario a través de la
sucursal según se dispone en el artículo 496 del C. Com; toda vez que la sucursal
está obliga a “repartir sus beneficios o utilidades de acuerdo a los resultados
obtenidos en el balance de fin de ejercicio”19.
En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que para el pago
de esos beneficios se podrá hacer en efectivo o en especie20, para lo cual no será
necesario la aprobación de los estados financieros por parte de la
Superintendencia21. Así mismo, la distribución de las utilidades estará sujeta a lo
dispuesto en la resolución de incorporación, por ejemplo, si se incluye en el acta de
apertura de la sucursal que antes de distribuir dividendos, se requiere aprobación
de algún órgano de la casa matriz, esto se deberá efectuar para poder girarse las
respectivas utilidades a la sociedad extranjera.
16 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-031916 del 2014. 17 La Superintendencia de Sociedades está facultada para sancionar cuando se incumple con el registro de la operaciones cambiarias, como es el registro de la inversión extrajera en una Sucursal. 18 Esta obligación se encuentra contemplada en el artículo 475 del C. Com., y además, su incumplimiento genera la consecuencia contemplada en el artículo 481 de la misma normatividad, es decir, que el mandatario responda de forma solidaria en Colombia. 19 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-180473 del 2014. 20 Para el caso del pago en especie, la Superintendencia de Sociedades mencionó que, el pago de utilidades debe reflejarse en el incremento de capital asignado a la sucursal; lo cual conlleva a una modificación de la resolución de apertura de la sucursal que debe inscribir en la Cámara de Comercio, y así mismo, realizarse el registro en el Banco de la República para efecto de formalizar la inversión (Oficio 220-180473 del 2014). 21 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-026147 del 2008.
10
Para culminar este punto, el capital puede verse afectado cuando las pérdidas
reducen el patrimonio neto por debajo del 50% del capital asignado, en cuyo caso,
la sucursal podrá estar inmersa en causal de liquidación de conformidad con el
artículo 490 del C. Com y por ende, el mandatario general debe proceder a solicitar
a la sociedad extranjera el reintegro del capital en un plazo prudencial, de lo
contrario, responderá solidariamente con la sociedad extranjera por las operaciones
que realice la sucursal22.
Además de aplicarse lo contemplado en el artículo 490 del C. Com, cuando la
sucursal está en causal de liquidación por pérdidas se puede aplicar el artículo 24
de la Ley 1429 de 2010 tal como se aduce a continuación por la Superintendencia
de Sociedades:
“(..) De conformidad con artículo 497 del Código de Comercio, la regla para
subsanar la causal de pérdidas prevista para las sociedades nacionales en
el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, igualmente aplica a las sucursales
de sociedades extranjeras. Por tanto a partir de la ocurrencia de la causal
que se verifique con base el estado financiero de fin de ejercicio, tendría un
plazo de dieciocho meses para considerar los mecanismos para subsanar la
causal de disolución; en este caso, el representante legal de la sucursal,
deberá informarle a la casa matriz tal circunstancia a fin de que estructure las
acciones positivas dirigidas a restablecer el patrimonio, sin que se entienda,
necesariamente, que la proporción entre patrimonio y capital debe quedar
totalmente superada dentro del referido plazo de 18 meses”.
3.4 Nombre y Lugar de domicilio de la sucursal:
De igual manera, la escogencia del domicilio es un requisito esencial, pues tal como
lo señala Pinzón (1989), ese lugar determina la notaria en la cual se debe
22 Comparar lo con lo estipulado en el artículo 490 del Código de Comercio.
11
protocolizar los documentos indicados en el artículo 471 del C. Com y también la
Cámara de Comercio en la que se debe inscribir la apertura de la sucursal en
Colombia, e incluso, cualquier modificación sobre el domicilio, se considera una
reforma a la resolución de incorporación23 y por ende, debe protocolizarse ante la
notaria del domicilio inicial el acta en la que consta que la casa matriz adoptó tal
decisión como registrarla en la Cámara de Comercio24.
En relación con el nombre de la sucursal, esta se presentará al público con la
denominación social de la casa matriz; es decir, según lo ha precisado la
Superintendencia de Sociedades, la sucursal no tiene razón social en cuanto esta
es una prolongación de la sociedad extranjera; posición que ha sido reiterado en los
siguientes términos, “(…) la sucursal de una sociedad extranjera, como
establecimiento de comercio que es de la sociedad, no puede tener una
denominación social diferente a la de la casa matriz, dado que se desvirtuaría con
ello su verdadera identidad"25.
3.5 Duración y causales de terminación de la sucursal en Colombia:
Para la sucursal, la duración de los negocios y las causales de terminación también
deben obrar en la resolución de incorporación26. La duración no es inalterable sino
tal como lo menciona Pinzón (1989) puede ser modificado por la casa matriz
mediante un acuerdo o decisión análoga, a la que autorizó la sucursal en Colombia
ya sea para aumentar o disminuir el tiempo de establecimiento de la sucursal. De
otra parte, si se procede aplicar algunas de las causales de terminación, se deberá
dar cumplimiento a las normas previstas en el Código de Comercio para liquidar
23 Ver artículo 479 del Código de Comercio. 24 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-130758 del 2014. 25 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-111477 de 2009. 26 Ver numeral 4 del artículo 472 del Código de Comercio.
12
sociedades por acciones, esto es, los artículos 225 y siguientes de esa
normatividad27.
En cuanto a la cesación de actividades no se genera de manera automática la
clausura de los negocios de la sucursal sino que la misma entra en un proceso de
liquidación de conformidad con la legislación comercial28. Además, en este proceso
podrá intervenir la Superintendencia tal como se explicará a continuación.
De conformidad con el artículo 6 del Decreto 2300 de 2008 se contemplan dos
situaciones en las cuales se faculta la intervención de la Superintendencia para la
aprobación del inventario de la sucursal, en los demás eventos no será necesario la
intervención de dicho ente y, por consiguiente, se procederá a liquidar la sucursal29.
En todo caso, dicho trámite estará a cargo de un liquidador, quién podrá ser el
mismo mandatario general si así lo nombra la sociedad extranjera u otra persona
natural.
3.6 Designación de un mandatario general:
La legislación exige la designación de un mandatario general30 que represente a la
sociedad extranjera en todos los negocios que desarrollará a través de la sucursal
27 En relación con la Sucursal no es posible hablar de disolución, sino de causal de liquidación de los negocios que se encuentra desarrollando en el país según se dispone por la Superintendencia de Sociedades en Oficio No. 220-053492 del 20 de abril de 2015. 28 Tal como lo menciona la Superintendencia de Sociedades, a la sucursal le es aplicable la Ley 1116 de 2006, es decir, se prevé que puedan operar respecto de ella regímenes como el de reorganización empresarial o el de liquidación judicial, y esto la diferencia de las sucursales de sociedad nacionales, las cuales no tienen un régimen concursal separado del de la sociedad que hacen parte. 29 Para determinar las causales que contempla la legislación para que la Superintendencia apruebe el inventario durante el proceso de liquidación, citaremos el Oficio 220-177046 de 2016, en el cual se precisa dichas causales, así: “a. (…) las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo, y b. (….) las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de la (…) terminación de los negocios en el país, (…), tenga a su cargo pasivo por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales”. 30 En palabras de Pinzón (1989) la función que cumple el mandatario general no es solo facilitar los negocios sino también dar seguridad de quiénes contrate con ella. Ahora, cómo garantizar que el mandatario general vinculará a la sociedad extranjera en todos los negocios y actos jurídicos que celebre en Colombia.
13
en Colombia. El mandatario debe estar inscrito en el registro mercantil de la Cámara
de Comercio del domicilio de la sucursal. La Superintendencia de Sociedades ha
sostenido que la sucursal no se compromete a nombre propio, así lo haga en el
desarrollo de actividades permanentes sino que quien se vincula directamente es la
sociedad extranjera; lo cual, está en concordancia con el artículo 485 del C. Com
estipula que la sociedad responderá por todos los negocios celebrados en el país
conforme a los estatutos que tenga registrados en la Cámara de Comercio al
momento de la celebración del negocio31.
Ahora bien, surge la discusión en relación a determinar si el mandatario vincula en
todos los actos a la sociedad extranjera o sólo aquellos respecto de los cuáles se
encuentre facultado el mandatario. En uno de los conceptos de la Superintendencia
pareciera que tomara posición en que el mandatario solo puede comprometer a la
sociedad extranjera cuando obra en sujeción al ámbito de las atribuciones que le
fueron conferidas en el acto de incorporación32. No obstante, esto se contrapone a
lo expresado por Pinzón (1989) quién sostiene que el mandatario generalmente
vinculará a la sociedad extranjera de manera válida de acuerdo a las facultades que
tenga pero “en caso de duda sobre el alcance de sus atribuciones, debe entender
que está facultado para realizar todos los actos principales y accesorios de la
sociedad, en la misma forma prevista para los representante legales al tenor del
artículo 196 del C. Com” (Pág. 347).
Sin perjuicio de lo anterior, considero que el mandatario vinculará a la casa matriz
en todos los negocios, siempre que aquellos estén comprendidos dentro del objeto
social de la sociedad extranjera, posición que también se encuentra respaldada en
otros de los conceptos de la Superintendencia de Sociedades.
31 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-099968 de 2014. 32 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-099968 de 2014.
14
En relación con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades33 al estudiar las
facultades del mandatario reconoció la existencia de operaciones de medio a fin o
accesorias que pueden ejercer el mandatario, ampliando el ámbito de facultades
que tiene para desarrollar las actividades que se encuentran dentro del objeto social
de la matriz, excepto si alguna de esas potestades se encuentra restringida en la
resolución de incorporación de la sucursal. Por lo tanto, el mandatario estará
facultado para cualquier negocio o acto jurídico y es por esto que el inversionista
debe estipular de manera precisa que atribuciones confiere al mandatario con el fin
de controlar sus actuaciones evitando vincular a la sociedad extranjera en negocios
que se aíslan de sus finalidades.
Por otra parte, el mandatario puede tener cualquier nacionalidad salvo para aquellas
sucursales que tengan por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o
actividades declaradas por el Estado de interés para la seguridad nacional, en cuyo
caso, el mandatario tendrá por nacionalidad, la colombiana34. Lo anterior implica
que antes de designarse un mandatario debe tenerse presente qué actividad
permanente se ejecutará, para saber si debe aplicar la restricción de nombrar uno
de nacionalidad colombiana.
Finalmente, el mandatario de la sucursal también le es extensible los mecanismos
que dispuso la jurisprudencia35 para que un representante legal pueda
desvincularse de su cargo cuando por causas ajenas a su voluntad no le resulta
posible instrumentar su renuncia ante el órgano que lo designó, y para lo cual se
33 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220 – 081672 de 2013 34 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-137548 de 2016. 35 Sentencia C-621 de 2003, la cual se cita en el Oficio No. Oficio 220-227949 de 2013, en los siguientes términos: “(...)Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual deben proveerse el reemplazo del representante legal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, (…) Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo (…).Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal”.
15
debe dar aplicación a lo contemplado en el Oficio 220-227949 de 2013 de la
Superintendencia de Sociedades.
3.7 Obligación de nombrar un revisor fiscal:
Además de contar con un mandatario, la sociedad extranjera debe designar un
revisor fiscal, quién será una persona con residencia permanente en Colombia36 y,
también, deberá estar inscrito en el registro mercantil de la sucursal en la Cámara
de Comercio de su domicilio37.
En relación con el revisor fiscal, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado
que no le es aplicable la prohibición contemplada en el artículo 215 del C. Com, la
cual se refiere a ocupar el cargo de revisor fiscal en más de 5 sociedades por
acciones38. Esto significa que, una persona podrá ejercer el cargo de revisor fiscal
en 6 entes de los cuales uno puede ser una sucursal sin que exista restricción
alguna.
En todo caso, la finalidad del revisor fiscal es otorgar seguridad jurídica garantizando
que la sociedad extranjera cumpla con todos los requerimientos para poder
desarrollar sus negocios a través de la sucursal en territorio nacional (Pinzón, 1989),
pues si no se alcanza ese objetivo, la figura del revisor fiscal no tendría una utilidad
práctica para la sucursal.
iv. Funcionamiento de la sucursal.
Respecto del funcionamiento de la sucursal, la Superintendencia de Sociedades ha
tratado los siguientes asuntos:
36 Ver numeral 6 del artículo 472 del C. Com. 37 De conformidad con el artículo 207 del C. Com, el revisor fiscal tiene la obligación de exigirle la sociedad extranjera el pago del capital asignado cuando no se hizo al momento de su incorporación tal como lo expresa la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-065855 de 2011. 38 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-116279 del 2013.
16
4.1 Obligación de llevar contabilidad:
Es preciso mencionar que de acuerdo con el artículo 488 del C. Com, la sucursal
debe llevar contabilidad de todos los negocios que celebre en el país. La
Superintendencia ha dado alcance a ésta disposición, en el sentido de aclarar que
a pesar de que la sucursal pertenezca a una sociedad cuyo domicilio está en el
exterior, la contabilidad se debe llevar en idioma español y con sujeción a las leyes
nacionales39.
La información contemplada en la contabilidad se reportará a través de los estados
financieros con corte al 31 de diciembre de cada año salvo que la resolución de
incorporación estipule otro corte para el ejercicio. La sucursal no está obligada a
presentar un informe de gestión40, e incluso tampoco cuando deba reportar sus
estados financieros por encontrarse incursa en alguna causal de vigilancia o control
por parte del ente de control41. Así mismo, las sucursales que están obligadas a
presentar estados financieros a la Superintendencia están exoneradas de depositar
los estados financieros en la Cámara de Comercio de conformidad con la
Resolución 2010-01-14572742.
Para terminar, las sucursales tienen un mismo tratamiento jurídico que las
sociedades en cuanto están obligadas a llevar contabilidad, para registrar la gestión
de sus negocios desarrollados en el territorio nacional. En todo caso, la contabilidad
de la sucursal permitirá considerarla como un ente autónomo de su casa matriz ya
que sus cuentas no se mezclan.
4.2 Inspección, vigilancia o control de la Superintendencia sobre la
sucursal de sociedad extranjera.
39 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-102415 del 2013. 40 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-034924 del 2012. 41 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-051233 del 2015. 42 En los demás eventos, es decir, por ejemplo, cuando la sucursal se encuentra en inspección por parte de la Superintendencia, estará obligada a depositar los estados financieros en la Cámara de Comercio.
17
Debe aclararse que la Superintendencia no sólo ejerce supervisión sobre las
sociedades comerciales sino también respecto de las sucursales de sociedad
extranjera (Art. 124 de la Ley 1116 de 2006).
La inspección se ejerce sobre las sociedades comerciales y las sucursales pero, por
ejemplo, la vigilancia dependerá del cumplimiento de ciertas condiciones que se
encuentran contempladas en el Decreto 2300 de 2008, entre las cuales se
encuentran, que la sucursal posea un total de activos o ingresos equivalentes a
30.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se tramite ante la
Superintendencia de Sociedades un proceso concursal, o adelante un acuerdo de
restructuración, o sean admitidas a un proceso reorganización o liquidación judicial
en los términos de la Ley 1116 de 2006. Para terminar, que la sociedad extranjera
que estableció la sucursal se encuentre en situación de control o forme parte de un
grupo empresarial inscrito en el país y se presente, además, las causales
estipuladas en el Decreto 1074 de 201543.
Con el anterior tratamiento, la sucursal se asimila a las sociedades comerciales, las
cuales por estar sometidas a cualquier grado de supervisión, la Superintendencia
de Sociedades será la entidad encargada, por ejemplo, de autorizar la disminución
del capital asignado en los supuestos que contemple la ley, requerir para la
presentación de estados financieros, solicitar el pago de las contribuciones a que
haya lugar, aprobar el inventario al momento de liquidación cuando así lo señale el
ordenamiento, entre otros.
4.3 Representación de la sociedad extranjera en Colombia.
Como la sucursal no se le reconoce personería jurídica, el mandatario designado al
momento de la incorporación, estará facultado para representar judicial y extra
judicialmente a la sociedad extranjera. Esto en cuanto la casa matriz es quién se
vincula en las operaciones comerciales que desarrollo el mandatario a través de la
43 Ver numeral 3 del artículo 2.2.2.1.2.1 del Decreto 1074 de 2015.
18
sucursal, por lo que surge la inquietud de determinar contra quién debe dirigirse
cualquier acción o reclamación legal o administrativa.
Para efectos comerciales, no se podrá interponer cualquier acción judicial o
administrativa en contra de la sucursal pues como aclara la Superintendencia de
Sociedades, la demanda se presenta contra quién tiene personería jurídica, es
decir, la sociedad extrajera, representada legalmente por su mandatario44. Sin
embargo, esto no excluye que la sucursal pueda comparecer al proceso por
intermedio de sus mandatarios según lo prescrito en los artículos 471, numeral 5
del artículo 472 y 477 del C. Com45.
4.4 Situación de control entre sucursal y su casa matriz domiciliada.
Para efecto de la aplicación de los artículos 260 y 261 del C. Com, respecto a la
sucursal no se configura situación de control, en cuanto es una prolongación de la
casa matriz formando con esta una sola persona jurídica46. Pero si la sociedad
extranjera tiene una sociedad subordinada en situación de control, esta última
tendrá la obligación de consolidar estados financieros incluyendo los de la
sucursal47 asimilándolas como si fueran una sola operación económica del
inversionista.
Visto lo anterior, se demuestra que las operaciones comerciales de la sucursal son
atribuidas al mandatario que es un representante de la sociedad extrajera, pues la
calificación como establecimiento de comercio trae como efecto que la sucursal no
tenga relevancia jurídica ni comercial dentro del desarrollo de las actividades que le
fueron encomendadas por su casa matriz, tal como se estudiará a continuación a
través de las limitaciones y falencias de la sucursal.
44 Superintendencia de Sociedad, Oficio 220-140934 de 2016. 45 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-131628 de 2015. 46 Este criterio ha sido sostenido por la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-032228 de 2013, Oficio 220-048312 de 2012, Oficio 220-030101 de 2013 y Oficio 220-114734 de 2015. 47 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-032228 de 2013.
19
II. LIMITACIONES Y FALENCIAS DE LA SUCURSAL DE SOCIEDAD
EXTRANJERA.
Cuando nuestro país es considerado por un empresario como el destino de su
inversión, se enfrenta a la decisión de elegir la forma legal que se adecue a las
actividades comerciales que desarrollará en el territorio nacional. De ahí que tenga
que analizarse si la sucursal puede ser esa forma legal que no sólo se acomode a
la estructura de negocios de la sociedad extranjera sino que pueda satisfacer las
necesidad empresariales. Por consiguiente, a continuación se abordará las
limitaciones y falencia de la sucursal para determinar si sucursal puede ser escogida
para establecer los negocios de la sociedad extranjera.
1. Análisis comercial de la sucursal
1.1 Apertura de la sucursal.
Desde el punto de vista comercial, la sucursal no ofrece ventajas para ser considera
como un óptimo instrumento para canalizar la inversión. Por un lado, desde el
momento de su incorporación se exige para su registro en la Cámara de Comercio
un escritura pública en la que debe constar la resolución de apertura de la sucursal,
estatutos y el certificado de existencia de la casa matriz48, formalidad sin la cual no
es posible inscribir la sucursal en el registro mercantil de la Cámara de Comercio;
ritualidad que le resta eficacia a la sucursal respecto a otras instituciones
contempladas en el ordenamiento jurídico. Y de otra parte, una vez este incorporada
la sucursal, el capital debe ser pagado en ese mismo tiempo sin que sea posible
planificar un esquema de pago para dicha inversión.
Con esto último, la regulación de la sucursal no contempla un esquema financiero
para que la sociedad extranjera pueda canalizar su inversión, para pagar el capital
suscrito de una manera flexible sin tener que hacer el pago en una sola operación
o transacción comercial.
48 Numeral 1 del Artículo 471 del C. Com.
20
Además, los costos de transacción de la sucursal son altos en cuanto se debe tener
un revisor fiscal por exigencia del artículo 489 del C. Com sin tener en cuenta que
la sucursal no reporta ingresos para asegurar el pago de esos costos en su etapa
pre- operativa. El legislador vía regulatoria impuso este costo a la sucursal sin tener
en cuenta que dicha carga no debería ser asumidos desde su apertura cuando la
misma no es rentable hasta tanto empiece a generar utilidades. De esta manera, el
criterio para definir la obligación de nombrar el revisor fiscal debe responder a un
criterio lógico, por ejemplo, a una cierta cantidad de ingreso que reporte la sucursal.
Visto lo anterior, la exigencia de una escritura pública, el pago del capital asignado
al momento de incorporación y la designación de un revisor fiscal, constituyen
elementos que demuestran los altos costos de transacción que causan con la
constitución de una sucursal en Colombia.
1.2 Funcionamiento de la sucursal en el país.
Ahora bien, operativamente la sucursal no podrá ejecutar las siguientes
operaciones, actos o negocios; toda vez que al ser un establecimiento de comercio
se le restringió su capacidad jurídica. Con lo cual la sucursal no se configura como
una institución que se adecue a las necesidades de los inversionistas frente a las
condiciones de los mercados contemporáneos.
1.2.1 Giro de divisas a la sucursal: En términos económicos, la apertura de una
sucursal trae como consecuencia que entre esta y su casa matriz se desarrollen
ciertas operaciones que implican la transferencia de divisas; es decir, se debe
conocer si jurídicamente se puede hacer transferencias de divisas entre la casa
matriz y su sucursal en Colombia por cualquier concepto o si existe alguna limitación
respecto de las operaciones internacionales entre las mencionadas.
Con respecto a este punto, la Régimen de Inversiones Internacionales señala de
manera detallada los conceptos que justifican la transferencia de divisas hacia la
sucursal en territorio nacional. En el artículo 32 de la Resolución Externa 8 de 2000
estipula que la sucursal sólo podrá recibir dividas de la compañía extranjera por
21
concepto de capital asignado o suplementario; reembolso de utilidades y capital
asignado o suplementario; pago por conceptos de operaciones reembolsables de
comercio exterior de bienes y pago por conceptos de servicios, de conformidad con
el régimen tributario49.
De esta manera, tenemos que el giro de divisas sólo puede corresponder a los
conceptos contemplados en el Régimen de Inversiones Internacionales, lo cual
resulta, de una parte, favorable toda vez que para la doctrina la sucursal y su casa
matriz conforman una sola persona jurídica y, por ende, la regulación legal responde
a esa realidad; pero, de otra parte, es opuesto a los intereses de los extranjeros, en
cuanto su aporte en territorio nacional no se califica en estricto sentido como una
inversión puede los fondos tiene como finalidad destinarse al funcionamiento de la
sucursal.
En vista de lo anterior, el inversionista sólo podrá obtener el retorno de su aporte
cuando haya reembolso del capital asignado o suplementario o pago de los
beneficios que reporte la sucursal. En caso de ordenarse el reembolso del capital
suscrito o suplementario, se deberá observar que la disminución del capital
asignado tiene límites legales50 y, además, dicha operación configura una
modificación a la resolución de incorporación de la sucursal, debiéndose cumplir
con lo contemplado en el artículo 479 del C. Com.
Lo anterior implica que los inversionistas no pueden obtener el retorno de su capital
de manera rápida, pues dependen de que haya una decisión protocolizada en
escritura en la cual se decide disminuir el capital asignado, debe contar con
49 A pesar de que se mencionó que entre la sucursal y la casa matriz sólo no pueden existir negocios jurídicos que impliquen la transferencia de divisas a título diferente al contemplado en la Resolución Externa del Banco de la República, la Superintendencia de Sociedades consideró que puede ser procedente que la sucursal tenga una cuenta por cobrar ante su casa matriz siempre que esté relacionada da manera directa con las actividades que le ha encargado la sociedad extranjera. Sin embargo, se podría emitir una cuenta por cobrar cuando no se ha pagado de manera completa el capital asignado, en cuyo caso dicha diferencia se registrará contablemente y, entonces, como señala dicha entidad de los beneficios económicos que reporte la sucursal en sus estados financieros se podrá cruzar dicha cuenta para su cancelación, girando la diferencia a su casa matriz, con el fin de seguir la lógica del Régimen de Inversiones Internacionales (Concepto No. 220-078041 de 2013). 50 El retorno de capital asignado no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) en cuanto la sucursal estará incursa en causal de liquidación de conformidad del artículo 490 del C. Com.
22
autorización de la Superintendencia cuando fuere necesario y no podrán disponer
de todo el capital sino hasta el monto que se define el artículo 490 C. Com; a
diferencia de lo que sucede cuando se tiene una inversión en acciones, cuotas o
cualquier participación, en cuyo caso, se podrán transferir a cualquier título con el
fin de recuperar el valor de la inversión.
1.2.2 Titularidad sobre bienes muebles e inmuebles: Ahora bien, ¿es posible
que una sucursal pueda ser utilizada para adquirir bienes muebles e inmuebles? y
en caso de la respuesta sea negativa, ¿qué efecto tendría respecto a los
inversionistas? En los Oficios No. 220-085115 del 2010, 220-65527 del 2004 y 220-
124869 del 2014, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que las
sucursales no tienen capacidad jurídica para adquirir en propio nombre acciones o
cuotas de interés debido a que carecen de personería jurídica, pero esto no impide
que su casa matriz adquiera activos en Colombia de manera directa.
Lo mencionado resulta desfavorable para una compañía extranjera pues si abre una
sucursal, a través de la misma no podrá desconcentrar su inversión en cuanto no
tiene capacidad jurídica para ser titular de acciones, cuotas o cualquier derecho de
participación. Además, la regulación colombiana no contempla un canal cambiario
para transferir divisas que tengan por objeto adquirir participaciones en sociedades
colombianas; razón por la cual esas operaciones deben hacerse directamente por
la casa matriz o por su apoderado.
Así mismo, el Banco de la República se ha pronunciado en el Concepto JDS-02193
para advertir que, cuando una sucursal adquiere acciones o participaciones en
sociedades comerciales esas operaciones no se califican como inversión extranjera
en cuanto la sucursal tiene la condición de residente para efectos cambiarios. En
consecuencia, cuando se realicen esas transacciones los dividendos, utilidades o
beneficios no podrán ser transferidos a la sociedad en el extranjero debido a que no
se califican como una operación cambio autorizada en los términos del artículo 8 de
la Resolución Externa 8 del 2000.
23
De otra parte, la Superintendencia de Industria y Comercio siguió la misma posición
de la Superintendencia de Sociedades como del Banco de la República, expresando
que la sucursal no goza de personería jurídica independiente de su casa matriz;
razón por la cual ésta es quién tiene la propiedad sobre los derechos de propiedad
industrial. Para ilustrar esto, si presenta una solicitud de registro de marcas por la
sucursal, se entenderá que lo hace en nombre de la sociedad extranjera y de
otorgarse, esos derechos recaerán sobre la compañía extranjera51.
De esta manera, considero que si se le restringe a la sucursal la facultad de ser
titular de derechos de participación en sociedades, la misma no podrá adquirir
bienes inmuebles pues sería ilógico que tuviese capacidad jurídica para ser titular
de ciertos bienes y no para otros. Siguiendo con esto, si el inmueble fue adquirido
con los fondos de la sucursal, siendo una actividad comprendida dentro de su acta
de apertura, se entenderá que su propietario es la sociedad extranjera y por
consiguiente, es esta quién debe figurar en el certificado de tradición y libertad de
la Oficina de Instrumentos Públicos.
Otro supuesto acontece cuando se adquiere un inmueble por la sucursal con las
utilidades decretadas a favor de la sociedad extranjera, en cuyo caso también se
registrará como propiedad de esa sociedad y, además, deberá presentarse las
respectivas declaraciones de inversiones internacionales en el Banco de la
República, con el fin de obtener derechos cambiarios.
Para concluir, este modelo jurídico no resulta ser eficiente para los inversionistas
pues a pesar de tener un vehículo de inversión, deben acudir al mercado cambiario
para canalizar sus divisas que tendrán por finalidad invertir en acciones, cuotas u
otros derechos de participación e incluso si el objetivo de adquirir bienes inmuebles
en el territorio nacional; de tal manera que, no tiene utilidad tener una sucursal si no
se le reconoce cierta capacidad jurídica para ser titular de derechos como acontece
en las sociedades comerciales.
51 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 14-194364-00001-000 del 2014.
24
1.2.3 Emisión de bonos, acciones o cuotas sociales: La calidad de
establecimiento de comercio que tiene la sucursal implica que debe depender
económicamente de su casa matriz y por consiguiente, las actividades que
desarrolle la sucursal, deban ser financiadas por la sociedad extranjera por cuanto
no puede obtener recursos a través de otras fuentes, tal como se explicará a
continuación.
Sin perjuicio de la potestad que el mandatario de la sucursal tenga para obtener
créditos, la sucursal no puede emitir acciones, bonos, cuotas sociales o ninguna
clase de participación; resultando indispensable que la compañía domiciliada fuera
del país deba suministrar todos los fondos para el funcionamiento de su sucursal en
Colombia.
Con esto se vislumbra que la limitación de la sucursal para emitir acciones, cuotas
o cualquier derecho de participación con lleva a que el inversionista deba financiar
la operación económica de la sucursal en un cien por ciento (100%) con sus propios
recursos. Además, que la sucursal en sí misma no pueda ser utilizada como
instrumento para operaciones que tenga por propósito formar alianzas económicas
con otras empresas de capital nacional o extranjero.
Para lo anterior, al inversionista sólo le resta disponer de la sucursal como una
unidad económica, transfiriéndola a título de aporte si desea ser parte de otras
organizaciones económicas en cuanto la sucursal no puede ser fusionada ni
escindida tal como se explicará a continuación.
1.2.4 Fusión y escisión en sucursales: Otra de las utilidades que debe ofrecer
una figura legal radica en la necesidad que tienen los inversionistas nacionales o
extranjeros, en palabras de Arrubla (2012, citado por Zaldivar, 1986) es la
posibilidad de vincularse entre ellos a través de integraciones o concentraciones
empresariales. Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades en Oficio No. 220-
065557 de 2012 estableció que la fusión y escisión son modelos de integración
25
empresarial que sólo se surten entre aquellas entidades que tiene personería
jurídica y en consecuencia, se excluyó de su aplicación a las sucursales.
Toma relevancia la fusión y escisión cuando se realiza respecto de las casas
matrices de las sucursales; toda vez que si se trata de una escisión52 realizada en
el exterior por la sociedad extranjera, respecto de la sucursal deberá cumplirse con
los artículos 3 y siguientes de la Ley 222 de 1995, siendo obligatorio preparar
proyecto de escisión, una publicación del mismo, un aviso a los acreedores,
autorizaciones respectivas y formalización del acuerdo en escritura53. Así mismo,
en una fusión se aplicarán los artículos 172 a 179 del Código de Comercio, en
donde la publicidad del proceso será un requisito esencial para su validez54. En
consecuencia, sin dar cumplimiento a estos procedimientos respecto de la sucursal
no surtirá efecto la fusión o escisión de las matrices en Colombia.
Para terminar, la compañía extranjera estará obligada a surtir un procedimiento
paralelo al ejecutado en su país de origen55, lo cual corresponde a un trámite
adicional de carácter obligatorio que aumenta los costos de transacción y por ende,
califica a la sucursal como un instrumento de inversión no viable para satisfacer las
necesidades de colaboración empresarial.
1.2.5 Establecimiento de una sola sucursal por sociedad extranjera: Si una de
las necesidades de los inversionistas es desarrollar su operación a gran escala
teniendo varios puntos de presencia comercial, la sucursal no cumple con este
requisito pues la Superintendencia de Sociedades ha afirmado que, sólo se podrá
abrir una sucursal por cada sociedad extranjera (Concepto 220-037204 del 28 de
mayo de 2008), respecto de lo cual discrepo totalmente pues el Código de Comercio
52 De acuerdo con los sostenido por la Superintendencia de Sociedades en el Concepto No. 220-051421 de 2007, cuando una sucursal sea objeto de un proceso de escisión de su matriz no será necesario liquidarla si se cumple con las normas relacionadas con la venta de establecimiento de comercio, esto son, los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio. 53 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-065557 de 2012. 54 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-021718 de 2014 55 El artículo 6 de la Ley 33 de 1992 dispone que “Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen”.
26
reguló el número mínimo de sucursales que debía establecer la sociedad extranjera
para emprender actividades permanentes razón por la cual le está permitido tener
varias sucursales.
Además, debe tenerse en cuenta que la apertura de varias sucursales por parte de
la sociedad extranjera corresponde a una necesidad empresarial, consistente en
tener presencia comercial en varios lugares ubicados en el mismo territorio, por lo
cual no encuentro justificación para que la sociedad nacional pueda abrir varias
sucursales, mientras que a la de sociedad extranjera se le desconoce esta
prerrogativa, al exponer la Superintendencia de Sociedades, que si se permitiera
tener varios sucursales, sería aceptar que la sociedad extranjera tuviera más de una
capacidad para adquirir derecho y contraer obligaciones.
Si cada sucursal es una unidad de negocio que representa un determinado
porcentaje del patrimonio único de la sociedad matriz, cuyo capital se emplea para
desarrollar las actividades comerciales, no debe impedirse que se constituyan varias
sucursales de una sociedad extranjera, máxime cuando cada una está obligada a
llevar su propia contabilidad.
Si las sucursales de sociedad nacional se distinguen con el mismo nombre de su
matriz no se justifica que la sociedad extranjera no pueda abrir varias sucursales
porque todas se identificarían con el mismo nombre generado confusión, pues este
riesgo también resulta aplicable para el tratamiento de las sucursales de sociedad
nacional.
Finalmente, frente al criterio de la especialidad, el mismo no aporta una explicación
suficiente para sustenta la diferencia entre una sucursal de sociedad extranjera y de
sociedad nacional, es decir, no se le puede impedir a la compañía del exterior abrir
varias sucursales en territorio nacional sólo porque la sucursal es un establecimiento
de comercio con ciertas particularidades que la diferencia a una sucursal de una
sociedad nacional.
27
Con todo lo anterior, asumo la posición de que la sociedad extranjera si puede tener
varias sucursales en territorio nacional, en cuanto cada sucursal tendría su
contabilidad, cada una tendría un mandatario quién respondería por las
obligaciones contraídas y como resultado de esto, varias sucursales implicarían la
suma de diferentes activos de la casa matriz, los cuales serían la prenda común de
todos los acreedores.
1.2.6 La sucursal no se puede transformar en una sociedad comercial: De otra
parte tenemos que si se opta por una sucursal para desarrollar los negocios en el
país, resulta necesario que esa figura le brinde la posibilidad de adecuarse a las
oportunidades de negocio de la sociedad extranjera. Sin embargo, una vez se elige
a la sucursal como vehículo de inversión, la misma no puede transformarse en una
sociedad comercial si las necesidades de los negocios de la sociedad extranjera así
lo exigen pues la sucursal no puede adoptar decisiones que impliquen emanciparse
de su casa matriz56.
Como consecuencia, la sucursal no puede ser acomodada a los intereses de los
inversionistas pues ante un cambio de las condiciones del mercado, la misma no
puede adoptar otra naturaleza jurídica sino que tendrá que ser liquidada o aportada
para constituir otra forma asociativa57 que sea viable para satisfacer las necesidad
de las mencionada personas. En todo caso, será más económico constituir una
sociedad para aportar la sucursal que liquidarla, en cuanto esto implica agotar todo
el procedimiento de liquidación, reexportar el remanente de la liquidación a través
del mercado cambiario, para luego otra vez las divisas para pagar el capital suscrito
de la sociedad.
56 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-144776 de 2014. 57 En todo caso, cualquier operación que se realice sobre la sucursal debe estar acompañado de las respectivas declaraciones de modificación (en caso de ser aportado a una sociedad comercial) y cancelación (cuando se liquide la sucursal) que se exigen por el Régimen Inversiones Internacionales de conformidad con la circular expedida por el Banco de la República.
28
1.2.7 Régimen de responsabilidad de la casa matriz respecto de su sucursal:
De otro lado, la flexibilidad de la regulación de un vehículo de inversión como la
sucursal, no debe sólo medirse con las operaciones que pueden ejecutarsen sino
también con el régimen de responsabilidad para la sociedad extranjera. En palabras
de Reyes (2013) la ventaja principal para los asociados, o en este caso para los
inversionistas, es la limitación de su responsabilidad al monto de sus aportes o de
su inversión, configurándose la necesidad de tener una separación patrimonial y por
ende que saber el alcance de la responsabilidad de los negocios desarrollados por
el mandatario que representa a la sucursal en Colombia.
En los términos de Reyes (2013) la separación patrimonial sigue siendo la base
fundamental del sistema económico; la sucursal se encuentra lejos de ser un
instrumento que contribuya a ese sistema. Lo anterior en cuanto, la sucursal no
resulta ser objeto de aplicación del principio de limitación de responsabilidad, debido
a que el artículo 485 del C. Com señala que la sociedad extranjera será responsable
de todos los negocios celebrados al tener de lo contemplado en sus estatutos
sociales. En consecuencia, la responsabilidad de la sociedad extranjera no se limita
al valor de su aporte en el capital asignado de la sucursal 58 sino es ilimitada.
1.2.8 Riesgos de designar un mandatario para representar los negocios de una
sociedad extranjera en Colombia: La designación de un mandatario constituye un
riesgo para la sociedad extranjera ya que puede desviar sus funciones para la
ejecución de otras actividades fuera del alcance de la sucursal. De esta manera, no
basta con designar a una mandatario sino en palabras de Reyes (2013), se debe
“motivar al mandatario para que actúe en beneficio del mandante, en lugar de que
aquel obre en su propio interés” (P.41), con el fin de que sus actuaciones no se
desvíen de los propósitos empresariales de la casa matriz, en cuyo caso, se
perjudicará el esquema financiero de la misma.
58 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-099968 del 2014.
29
El objetivo que tiene la sociedad foránea es limitar las actividades sobre las cuales
puede celebrar negocios jurídicos el mandatario. Se debe establecer de forma
clara, expresa e informar al mandatario de las operaciones que se encuentran
prohibidas, respecto de las cuales no surtirá efectos respecto a la casa matriz.
También deberá suscribir un seguro de responsabilidad por las decisiones que
adopten sus administradores en el país y, así mismo, la casa matriz se reservará la
facultad de autorizar de manera expresa y por escrito ciertos negocios comerciales,
pues la transacción no vinculará a la sociedad extranjera sino se encuentra
previamente autorizada.
Con relación a este punto se genera la siguiente controversia, ¿es responsable la
sociedad extranjera de los actos o negocios que celebre el mandatario cuando ese
o esos no fueron prohibidos expresamente? Frente a lo cual ha expresado Pinzón
(1989) que “en caso de duda sobre el alcance de sus atribuciones, se debe entender
que está facultado para realizar todos los actos principales y accesorios que se
lleven a cabo en desarrollo de los negocios de la sociedad” (P.347). Así mismo, el
Código de Comercio en su artículo 485 regula que, la sociedad domiciliada en el
exterior será responsable por todos los negocios que ejecute el mandatario y, por
tanto, se colige de lo anterior que:
I. El inversionista debe responder de manera directa por la licitud e ilicitud
de las operaciones que ejecute el mandatario domicilio en Colombia.
II. El inversionista extranjero no podrá excusarse aduciendo que le estaba
prohibido al mandatario ejecutar ciertas actividades pues el mencionado
artículo no contempla una excepción pues la misma norma prescribe que
responde por todos los negocios sin perjuicio de su carácter lícito.
III. El inversionista responderá de manera ilimitada incluso si la transacción
es considera como ilícita pues en caso de que hubiese constituido otro
30
figura jurídica quizás su responsabilidad sería hasta el valor de su aporte,
si se tratase de sociedades de capital.
No obstante, como no se puede asegurar que el mandatario de la sucursal cumpla
con lo encomendad por la sociedad extranjera a la sucursal, se configura un riesgo
la designación de un mandatario en tanto el régimen de las sucursales no se le
aplica el principio de limitación de responsabilidad y por consiguiente, una vez más
la sucursal no es un medio idóneo para canalizar las transferencias internacionales
que tiene como propósito desarrollar negocios en el país.
2. Análisis de los requerimientos contables exigidos a la sucursal.
2.1 Obligación de llevar contabilidad:
Sin perjuicio de la posición de la doctrina de otorgarle la naturaleza de
establecimiento de comercio a la sucursal, el artículo 488 del C. Com expresa que
la sucursal deberá llevar contabilidad, otorgándole cierta autonomía a esta última;
toda vez que los ingresos que perciba la sucursal no son en sí de la sociedad
extranjera sino de la sucursal y por ende, debe llevar su propia contabilidad en la
cual se reportan sus ingresos y gastos, pues la sociedad extranjera solo tendrá
derecho respecto de los fondos que decreten como utilidades a su favor59.
Lo anterior, implica que la sucursal se puede asimilar a una sociedad comercial, ya
que parecería que se le reconoce cierta capacidad jurídica para poder imponerle la
carga de llevar contabilidad. Sumado a esto, la sucursal debe cortar cuentas al
menos una vez al año, con corte al 31 de diciembre de cada año y, luego, emitir
estados financieros de propósito general60. Por consiguiente, de esta manera, la
59 Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 340-36331 de 1998. 60 La distribución de beneficios se debe realizar de conformidad con la resolución de incorporación. Sin embargo, en caso de que no se disponga nada al respecto y sea procedente aplicar las reglas de las sociedades colombianas en ausencia de disposiciones pactadas en tratados o convenios internacionales no podrá asumirse que la Sucursal está facultada para convocar a asamblea general de accionistas con el fin de aprobar estados financieros y, en virtud de esto, se puedan repartir sus utilidades. La reunión del máximo órgano social sólo procede en las sociedades comerciales y tal como se ha dejado expreso a lo largo de esta investigación, la Sucursal no es una sociedad comercial, por tanto, la distribución de beneficios debe hacerse conforme a su resolución de incorporación o lo que disponga la norma supletoria para ese efecto (Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-051233 del 2015).
31
sucursal podrá liquidar y distribuir los beneficios con base a los resultados obtenidos
en el balance de ejercicio pues no puede recibir giros por concepto de utilidades
futuras61.
Así las cosas, nótese que se configura una falencia de la sucursal en cuanto se
reconoce su capacidad para ser titular de obligaciones pues debe llevar contabilidad
cuando la misma por el mero hecho de ser calificada como establecimiento de
comercio no puede ser titular de obligaciones.
2.2 Obligación de nombrar un revisor fiscal:
Obtener cero costos de transacción en la vinculación de una inversión no es
realmente posible, pero se encuentra dentro del alcance de la sociedad extrajera
determinar cuáles costos puede asumir durante el proceso de apertura de sus
negocios en determinado país. No obstante, en el caso de constituir una sucursal,
el nombramiento del revisor no es costo que pueda diferirse en el tiempo sino que
resulta obligatorio por disposición legal.
Sin perjuicio de los gastos que implica dicho nombramiento, la obligación de llevar
contabilidad deberá estar acompañada de un revisor fiscal quién se encargará de
auditar la información financiera de la misma, lo cual resultará poco favorable para
el inversionista en cuanto deberá incurrir en costos que no se justifican desde el
momento cero de operación de la sucursal, pues otra cosa sería que se impusiera
la carga de tener un revisor si los ingreso de la misma justifican que se pueda asumir
un pasivo asociados a los honorarios del revisor fiscal62.
61 Superintendencia de Sociedades, Oficina No. 220-180473 de 2014. 62 Es posible que se pueda plantear que todas manera si constituyera una sociedad comercial, a la misma se les obliga a tener revisor fiscal, en cierto punto sería cierto pero debe tenerse en cuenta que dicha obligación sólo surge cuando a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sus activos brutos sean o excedan el equivalente a cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos (Parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990), lo cual de una u otra manera la sociedad generar los recursos para cubrir la obligación de contar con un revisor fiscal.
32
1. Análisis fiscal respecto de la sucursal.
El presente trabajo no tiene por finalidad hacer una exposición tributaria respecto al
funcionamiento de la sucursal en nuestro sistema jurídico sino mostrar que para
efectos fiscales la sucursal se asimila a un ente con personería jurídica; toda vez
que son consideradas como contribuyentes del impuesto de renta y
complementarios y, así mismo, tratada de manera diferente frente a su casa matriz
de acuerdo con la exigencia de preparar un estudio de atribución de rentas y
ganancias ocasionales.
Teniendo en consideración lo previamente expuesto, el Derecho Societario sostiene
que la sucursal carece de personería jurídica, tratamiento que no resulta totalmente
valido para el Derecho Tributario, especialmente, cuando la sucursal se califica
como contribuyente del impuesto de renta y complementarios. En este sentido, la
sucursal tiene cierta capacidad para propósitos fiscales, pues se le impone el
cumplimiento de obligaciones tributarias.
Lo anterior tiene sustento en el artículo 21 del Estatuto Tributario (en adelante, E.T),
el cual considera extranjeras a las sociedades u otras entidades que no sean
sociedades o entidades constituidas como nacionales, lo que permite calificar a la
sucursal como un ente cuyo domicilio lo tiene en Colombia y en consecuencia, como
residente fiscal a la cual se le impone el cumplimiento de obligaciones tributarias de
carácter especial.
Por un lado encontramos, el artículo 12 del E.T el cual contempla que “las
sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y
ganancias ocasionales de fuente nacional”, obligando a la sucursal a presentar su
declaración de renta con base a los ingresos que posea exclusivamente en el
territorio nacional.
Además, de otro lado, para efecto de determinar los activos, pasivos, ingresos,
costos y gastos atribuibles a la sucursal durante un periodo gravable, el artículo 12
del Decreto 3026 del 2013 exige la preparación de un estudio de atribución de rentas
33
y ganancia ocasional, el cual tiene como función, entre otros, atribuir a la sucursal
los derechos y obligaciones derivadas de las operaciones, en cuales opera de
manera conjunta con la sociedad extranjera63 . En consecuencia de esto, el objetivo
que se persigue desde el punto de vista fiscal es tratar a la sucursal como un ente
separado de aquella empresa de la que forma parte o hace parte, es decir, de la
sociedad extranjera64.
En conclusión, para el Derecho Tributario la sucursal será tratada como un ente con
cierta capacidad jurídica que diferente de su sociedad extranjera a la cual hace
parte; toda vez que es considerado como un contribuyente para efectos fiscales y,
además, para determinar sus rentas y ganancias ocasionales se le exige la
preparación de un estudio de atribución de rentas y ganancia ocasionales para
saber cuáles son los derechos y obligaciones que asume la sucursal respecto de la
casa matriz cuando ejecutan negocios con ella.
2. Análisis de la sucursal en el Derecho Cambiario
La pertinencia de incluir ciertas consideraciones sobre el tratamiento cambiario de
las sucursales se debe a que el Régimen de Inversiones Internacionales por un
lado, califica a la sucursal como un residente cambiario y de otro lado, el Banco de
la República ha seguido el mismo lineamiento de la Superintendencia de
Sociedades, en cuanto reconoce que la sucursal es un mero establecimiento de
comercio65.
Para ilustrar lo mencionado, el literal b del artículo 1 del Decreto 119 de 2017
expresa que, “tienen la condición de residentes efectos cambiarios sucursales de
sociedades extranjeras establecidas en país”, con lo cual se configuran los
siguientes efectos jurídicos:
63 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Oficio No. 036855 de 2015 64 Artículo 11 del decreto 3026 de 2013. 65 Banco de la República. Concepto JDS-02193 (2015).
34
I. Para efecto de utilizar la sucursal como instrumento de inversión a través
de la misma no se podrá alcanzar este objetivo, toda vez que las
transacciones que desarrolle en Colombia no serán calificadas como una
operación de cambio.
II. La calidad de residente cambiario hace que las operaciones que ejecute
el mandatario a través de la sucursal, no estén sujeta a registro ante el
Banco de la República.
III. En caso de ejecutar alguna inversión a través de la sucursal, la misma no
estará sujeta a registro, lo cual significa que la sociedad extranjera no
tendrá derechos cambiarios, es decir, no podrá reexportar su capital o las
utilidades derivadas de la misma.
Dado lo regulado en el Derecho Cambiario, la sucursal no responde a la necesidad
de la sociedad domiciliada en el exterior de utilizar a la sucursal para invertir en el
territorio nacional ya que las operaciones que realice directamente la misma, no
serán considerada como inversión extranjera directa y en consecuencia, no estarán
sujetas a registro cambiario razón por la cual la regulación de la sucursal no le aporta
condiciones de competitividad a los inversionistas quienes para transferir los
recursos de sus inversiones deberán recurrir directamente al mercado cambiario sin
utilizar la sucursal.
Con todo lo anterior, la sucursal constituye un instrumento que puede ser utilizado
para que los inversionistas puedan desarrollar negocios en Colombia. Sin embargo,
esta institución no tiene una regulación jurídica que satisfaga las necesidades
empresariales de las sociedades extranjeras, cuyos intereses no se reducen a una
simple presencia comercial en el país sino a la desconcentración de su inversión en
el mercado requiriendo que la sucursal esté dotada de cierta capacidad para que
logre ser útil para dichos propósitos.
35
De este modo, en el Derecho Societario y Cambiario la sucursal puede tener la
condición de establecimiento de comercio, pero encontré que existe una posibilidad
de ser tratada como un ente con cierta capacidad jurídica tal como fue visto en el
Derecho Tributario.
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿qué alternativa tienen los inversionistas para poder
canalizar su inversión?, con el fin de desarrollar actividades permanentes que le
reporten utilidades por las bondades del mercado colombiano, inquietud que será
objeto de análisis en el siguiente capítulo.
III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADAS (“S.A.S”).
Visto el capítulo anterior, la sucursal de sociedad extranjera es una institución
jurídica tradicional que en su momento pudo satisfacer las necesidades de los
inversionistas; sin embargo, con el pasar de los años se transformó en una
estructura rígida para la planeación económica de quiénes desean invertir y
desarrollar actividades permanentes en Colombia.
En palabras de Muchlinski (2007), uno de los obstáculos al cual se enfrentan las
sociedades extranjeras, es determinar si la estructura legal escogida en el país
receptor de la inversión es compatible con los negocios que se proyectan ejecutar;
es así como se plantea los objetivos específicos de esta parte, por un lado,
establecer si la sociedad por acciones simplificada (“S.A.S”) se configura como una
alternativa legal a la sucursal y, de otro lado, si la S.A.S se puede calificar como un
vehículo óptimo para la inversión extranjera en cuanto ofrece pocas trabas
regulatorias que permite la máxima flexibilidad operativa de los negocios de los
inversionistas en Colombia (Muchlinski, 2007). Para lo cual se tomarán en cuenta
las ventajas y desventajas que tiene dicha institución a partir de una planeación
comercial, cambiaria y tributaria frente a los impedimentos legales que se derivan
de la naturaleza jurídica de la sucursal.
36
1. Planeación comercial
Desde un punto de vista comercial, a través de la Ley 1258 se incorporó al
ordenamiento jurídico, la sociedad por acciones simplificadas, la cual en palabras
de Madriñan (2010) la legislación “puso a disposición de los empresarios un
instrumento jurídico ideal para la canalización de inversiones tanto extranjera como
nacional” (Pág. 304); lo cual implica la necesidad de evaluar si la sociedad
simplificada constituye una alternativa frente a la sucursal de sociedad extranjera
para efecto de canalizar la inversión.
1.1 Limitación de la responsabilidad:
De conformidad con el artículo 1 de la Ley 1258, se establece que los accionistas
no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra
naturaleza en que incurra la sociedad; es decir, los accionistas bajo esta estructura
se encuentran blindados por el ordenamiento siempre que, la sociedad no se use
para cometer actos defraudatorios66. Con esta disposición se configura una de las
características más sobresalientes de las sociedades simplificadas en cuanto
incorpora el principio de limitación de responsabilidad, pues los accionistas sólo
serán responsables hasta el valor de sus aportes en las sociedades en que
inviertan.
Para ilustrar lo anterior, cuando el patrimonio de la sociedad extranjera no se
compromete respecto de los negocios desarrollados a través de la S.A.S; es decir,
sus activos no son garantía de los acreedores de esta última, a diferencia de lo que
sucede en la sucursal, pues la sociedad extranjera se compromete de manera
directa. Con lo anterior, surge un deber de información para quién celebre
transacciones con una filial de una sociedad extranjera ya que su única garantía
para satisfacer el cumplimiento de sus obligaciones es su patrimonio mismo sin
extenderse al de sus accionistas. De este modo, resulta positivo para el inversionista
66 Artículo 42 de la Ley 1258 de 2008.
37
este modelo societario, en cuanto puede medir el riesgo de su inversión al ser
responsable sólo hasta el valor de su aporte en la sociedad.
Por otro lado, la sociedad simplificada satisface otra necesidad de los inversionistas,
pues su régimen legal permite determinar las actividades que se desarrollarán a
través de la S.A.S; mientras que, cuando se abre una sucursal se entiende que la
sociedad extranjera podrá estar vinculada en todos los negocios jurídicos que se
desarrollen a través de la sucursal, así no esté asignada, siempre que conste esa
actividad en el objeto social de la casa matriz. En este sentido, los inversionistas
pueden controlar las actividades que se pueden desarrollar en la sociedad
simplificada siempre que se describa adecuadamente el objeto social.
No obstante lo anterior, la misma flexibilidad de la Ley 1258 de 2008 genera una
desventaja dado a que cuando se estipula en los estatutos un objeto social sin
limitación, los administradores podrán desarrollar cualquier actividad comercial
incluyendo aquellas de carácter ilícito y en consecuencia, se podría configurar un
riesgo para los accionistas si se encuentra que a través de la sociedad se ha
realizado acciones ilícitas que se califican como actos defraudatorios o en perjuicio
de terceros, pues en este caso se entraría a evaluar la procedibilidad de levantar el
velo corporativo (Art. 42 de la Ley 1258 de 2008).
Teniendo en cuenta esto, se recomienda, de una parte, que en el documento de
constitución se exprese explícitamente las actividades prohibidas restringidas para
la sociedad y, de otra parte, se exija para el desarrollo de ciertos actos o negocios,
autorización previa de la asamblea para su celebración, siendo estas vías
alternativas para moderar el riesgo de las actividades que se pueda llevar a cabo a
través de la sociedad simplificada disminuyendo la probabilidades de levantar el
velo corporativo.
38
1.2 Eficacia en la incorporación de la sociedad en Colombia:
El artículo 5 de la Ley 1258 contemplada que una sociedad simplificada se crea
mediante un negocio jurídico que constará en documento privado, inscrito en la
Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad sin que sea necesario protocolizar
escritura pública. Con lo anterior se configura otra de las características de la
sociedad simplificada, la cual a pesar de ser ventajoso, se estableció que el
documento de constitución sea objeto de autenticación en notaria, rindiéndose
“culto a nuestra conservadora y petrificada tradición jurídica, lo que evidencia la falta
de racionalidad en los trámites por exceso de requisitos que generan
necesariamente lentitud en los procesos” (Arcila, 2010, Pág.216).
También debe tenerse en cuenta que con la constitución de una sociedad
simplificada se deberá indicar el nombre de la persona que fungirá como
representante legal sin que el mismo esté obligado a tener su domicilio en Colombia
y de otra parte, se recomienda contar con un contador quién llevará las cuentas de
la sociedad, lo cual puede calificarse como una necesidad para cumplir con las
finalidades operativas del negocio.
Contrario a lo aplicable para las sucursales, la sociedad simplificada no debe
designar desde el momento de su incorporación un revisor fiscal. Sin embargo, debe
aclararse que la obligación de nombrar un revisor fiscal en estas sociedades solo
surge cuando se cumplen con los presupuestos del artículo 13 de la Ley 43 de 1990
y por consiguiente, esta regulación genera una ventaja a favor de la S.A.S ya que
sólo será necesario un revisor fiscal cuando la sociedad tenga cierto desarrollado
económico para asumir los costos operativos que conlleva tener un revisor fiscal.
El pago del capital suscrito en una sociedad simplificada no debe hacerse en el
mismo momento de la constitución sino que los accionistas tienen un plazo sin
exceder de dos (2) años para cancelar el valor de las acciones (Art. 9 de la Ley 1258
de 2008). Esto implica, de un lado, un tratamiento favorable para la inversión ya
que los inversionistas en sus primeros años de operación económica en el país,
39
están conociendo el mercado colombiano y debido a esto, se puede planear un
esquema para desembolsar la inversión para pagar el capital de la sociedad que
será necesarios para la ejecución de las actividades de la sociedad y, de otro lado,
desfavorable respecto a las terceras personas que contratan con la misma puesto
que no se posee respaldo financiero suficiente para garantizar el cumplimiento de
sus compromisos contractuales.
Otro criterio a tener en cuenta es, que en la regulación de la S.A.S no se contempló
una sanción por el incumplimiento en el pago del capital. No obstante, la
Superintendencia de Sociedades ha expresado que por remisión del artículo 45 de
la Ley 1258, resulta aplicable lo contemplado para las sociedades anónimas67, esto
es, quién esté en mora no podrá ejercer los derechos inherentes a su calidad de
accionista, pero ¿Es posible aplicar esta disposición de las sociedades anónimas a
la S.A.S? ¿Es viable esto si la S.A.S está constituida por un solo accionista? Y si
resulta ser el accionista el mismo representante legal y administrador de la sociedad
¿Cómo se puede aplicar esa restricción en el ejercicio de los derechos inherentes
a la calidad de accionista?
De otra parte, a la sociedad simplificada se le reconoce personería jurídica a partir
de su inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio (Art 2 de la Ley
1258), atributo el cual se le negado a la sucursal por su naturaleza jurídica de
establecimiento de comercio y por consiguiente, la sociedad estará facultada para:
(i) emitir acciones o bonos, (ii) invertir en inmuebles, (iv) adquirir derechos de
propiedad intelectual, (iv) endeudarse con residente o no residentes cambiarios y
(v) cualquier otra actividad lícita. De esta manera, la S.A.S resulta ser un vehículo
de inversión completo en el sentido que el reconocimiento de la personalidad
jurídica permite satisfacer todas las necesidades de inversión de la sociedad
extranjera excepto que no podrá participar en el mercado bursátil de conformidad
con el artículo 4 de la Ley 1258.
67 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-101484 Del 31 de agosto de 2011.
40
Otras de las bondades que podemos encontrar en el funcionamiento de una S.A.S
derivada del tratamiento de la responsabilidad de esta institución es, que la sociedad
cuando celebra negocios jurídicos lo hace directamente sin vincular a la sociedad
extranjera (Reyes, 2013); mientras que en la sucursal no existe una separación del
patrimonio de esta y su casa matriz, ni es posible desvincular a la sociedad
extranjera en cuanto la sucursal es una proyección de la segunda y por ende, el
ámbito de la responsabilidad en la sociedad simplificada se encuentra debidamente
regulada a favor de los intereses de los inversionistas.
Para concluir, la incorporación de una sociedad simplificada resulta ser más
eficiente que una sucursal debido a que la primera ofrece una constitución flexible
a través de documento privado, no requiere un revisor fiscal, es posible pagar el
capital suscrito en término no mayor a dos años, puede ser administrada por un
representante legal, no requiere una junta directiva y, además, se les aplicable el
principio de limitación de responsabilidad respecto a sus accionistas.
1.3 El inversionista puede ajustar la sociedad a sus propios intereses:
Los inversionistas no pueden modificar el funcionamiento de las sucursales, a
diferencia de las sociedades simplificada, la cual puede ser objeto de modificación
por parte de los extranjeros quiénes pueden establecer su forma de funcionamiento
para que sea compatible con sus negocios; toda vez que la Ley 1258 es meramente
supletorio a la voluntad de las partes salvo las normas de orden público (Reyes,
2013, Pág.125-130). En consecuencia, el carácter dispositivo de la regulación de
las sociedades simplificadas ofrece una ventaja significativa a los inversionistas
quiénes son los responsables de determinar el funcionamiento de la misma según
sus intereses económicos.
En este sentido, en resumen se puede enunciar las siguientes características que
la sociedad simplificadas con ocasión a su funcionamiento en el ordenamiento
jurídico colombiano:
41
- Se pueden constituir a través de uno o varios accionistas mediante acto
unilateral o contrato.
- Si tiene un único accionista podrá ejercer las funciones de administrador
de la sociedad e incluso si es contador podrá también serlo para la
sociedad68.
- El representante legal podrá ser nacionalidad colombiana o extranjera y
podrá domiciliarse en territorio nacional o fuera del mismo.
- El máximo órgano social podrá reunirse en Colombia o fuera de ella, sin
que haya quórum universal siempre que se cumplan con los requisitos
de convocatoria y quórum (Art. 18 de la Ley 1258).
- Si se sesiona la asamblea desde el extranjero, los accionistas podrán
participar a través de medios de comunicación simultánea y además, no
se requerirá la presencia de ningún funcionario de la Superintendencia
de Sociedades.
- No debe nombrar una junta directiva.
- No tendrá revisor fiscal salvo cuando se configuren las causales
contempladas en la legislación colombiana.
- No establece limitación respecto al nombre que se otorgue a la sociedad.
- Puede tener una duración indefinida.
Ahora bien, en relación con el financiamiento de la sociedad, la misma no depende
exclusivamente del capital que giré la sociedad extranjera como acontece en la
sucursal sino que la sociedad simplificada puede emitir y colocar acciones mediante
oferta privada con el fin de obtener recursos y con esto, se le otorga una facilidad a
los inversionistas para inyectar capital a su sociedad con el fin de que esta pueda
continuar operando.
Adicionalmente, con base en la regulación de las sociedades simplificadas, si los
inversionistas desean mantener el control de la sociedad, la normativa le permite
68 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-009599 de 2017
42
modificar los derechos que otorgan las acciones69. Pues si una sociedad extranjera
no quiere perder el control sobre su filial en Colombia puede crear diferentes tipos
de acciones, obteniendo una de ellas con el fin de le otorgue el poder decisión en
la asamblea como el mayor porcentaje de utilidades y por consiguiente, a través de
esa alternativa que ofrece el régimen de las sociedades simplificadas la sociedad
extranjera podrá mantener el control sobre su filial.
Pero debe tenerse en cuenta que puede configurarse un efecto negativo, cuando
los accionistas extranjeros tienen el control de la sociedad oprimiendo a los
minoritarios quiénes poseen acciones con derechos restringidos e incluso con cero
derechos políticos quedándole a éstos último como recurso el ejercicio del abuso
del derecho del derecho del artículo 43 de la Ley 1258 si consideran que se ha
afectado los intereses de la compañía o perjudicado los de ellos y por esa
disposición no debe perderse de vista que los inversionistas no pueden utilizar la
sociedad simplificada para afectar intereses de terceros.
Otra herramienta a favor de los inversionistas consiste en la facultad de restringir la
negociación de las acciones por un término máximo de 10 años (Art. 10 de la Ley
1258), decisión que puede ser adoptada por la asamblea al momento determinar
las condiciones de circulación de sus acciones; es decir, se pueden emitir acciones
pero a su vez se pueden regular las condiciones para enajenarlas a favor de
terceros diferentes de los accionistas y por consiguiente, es una facilidad que
permite a la sociedad extranjera controlar el acceso a la sociedad a través de la
cual se ha canalizado la inversión.
Así las cosas, el marco normativo de las sociedades simplificadas está dotada de
una cantidad de ventajas a favor de los inversionistas si optan por ella como
vehículo para canalizar inversión extranjera, las cuales no se encuentran en la
normatividad de las sucursales de sociedad extranjera.
69 Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008.
43
1.4 Facilidad para liquidar una S.A.S
Durante la operación de la S.A.S, esta puede arrojar cifras positivas o
desfavorables, en este último evento, cuando el negocio no deberá acudirse a la
liquidación, pero ¿Es posible liquidar una SA.S con la misma flexibilidad que se
constituyó? La respuesta es afirmativa, el legislador conservó dicha postura
permitiendo que la S.A.S se liquide mediante documento privado, esto es, no se
exige escritura pública, además de otras facilidades.
La decisión de disolver y liquidar la sociedad sólo requiere que, (i) la decisión sea
objeto de aprobación de la asamblea, (ii) continuar con el procedimiento para las
sociedades por acciones, esto es, se deberá notificar a los acreedores70, (iii) luego
preparar inventario sin necesidad de sujetarlo aprobación de la Superintendencia
(salvo cuando lo ley lo exija), (iv) obtener la realización del activo pagando los
pasivos a cargo de la sociedad y (v) los accionistas deberán aprobar la cuenta final
de liquidación, culminando de esta manera con la distribución del remanente, si lo
hubiera71.
La liquidación de la sociedad simplificada ofrece una ventaja a favor de los
inversionistas, pues en el caso de una sucursal la liquidación tiene los mismos
pasos; sin embargo, la decisión de cerrar la sucursal debe provenir desde el exterior
constando en documento escrito, el cual debe apostillarse o legalizarse y
protocolizarse en escritura. Sumado a esto, si la sociedad extranjera está
domiciliada en un país cuyo idioma oficial es diferente al español, debe incurrir en
costos de las traducciones oficiales, para registrar dicha resolución en la Cámara
de Comercio.
70 Para un inversionista será ventajoso liquidar su sociedad si es una S.A.S en cuanto la misma se rige por las normas de las sociedades de responsabilidad limitada y por ende no se le exige el trámite de aprobación del inventario el cual puede resultar dilatorio (Reyes, 2013). 71 Debe destacarse que a través de la Ley 1429 de 2010 se introdujo una simplificación del proceso liquidatario en el sentido de que en caso de que no exista pasivos externos una vez conformado el inventario patrimonial se podrá convocar de modo inmediato a la asamblea con el fin de fin de los accionistas aprueben el inventario y la cuenta final de liquidación (Reyes, 2013).
44
1.5 Proyección empresarial:
En todo caso, el cese de actividades de la S.A.S no puede ser la única alternativa,
la legislación establece que la misma puede ser objeto de integraciones económicas
tales como fusión o escisión y también de la aplicación de la enajenación de activos,
figura que fue incorporada en la Ley 1258 de 2008; formas de integración económica
las cuales no resultan ser aplicables a las sucursales de sociedades extranjeras en
territorio nacional.
Contrario a lo regulado con la sucursal, los inversionistas pueden satisfacer sus
necesidades de expansión empresarial aliándose económicamente con otras
compañías a través fusiones o escisiones. No obstante, la regulación de la S.A.S
introdujo un cambio en la forma de compensar la relación de canje aceptando que
“los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en
efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad
o cualquier otro activo, como única contraprestación” de conformidad con el
parágrafo del artículo 30 de la Ley 1258 de 2008 y de esta manera, los inversionistas
tienen varias alternativas con la relación de canje cuando su compañía atraviesa un
proceso de fusión o escisión, pues otras estructuras societarias sólo se contempla
como contraprestación que los accionistas o socios de las absorbidas reciban como
forma de compensación, participación social en la sociedad absorbente (Reyes,
2013).
En palabras de Reyes (2013) “la enajenación de activos a diferencia de lo que
sucede en la fusión, el ente societario que enajena sus activos no cesa de existir de
modo inmediato (Pág. 282)”; es decir, la compañía enajenante sigue existiendo
cuyos accionistas pueden determinar si se liquida o invierte en la misma. Esta
institución resulta aplicable sólo respecto de la S.A.S y, además, sólo requiere que
la decisión de ejecutar la enajenación sea aprobada por la asamblea, seguido de su
registro en la Cámara de Comercio. De esta manera, cuando un inversionista tiene
una S.A.S podrá realizar tanto las operaciones tradicionales de fusión o escisión
como una enajenación global de activos.
45
2. Planeación cambiaria
Cuando se planea desarrollar actividades permanentes, los inversionistas deben
saber que el Régimen de Inversiones Internacionales, no establece un monto
mínimo o máximo para invertir en Colombia. Sin perjuicio de que se lleve a cabo la
inversión a través de una sociedad por acciones simplificadas o una sucursal de
sociedad extranjera, el Art. 1 del Decreto 119 de 2017 las considera como
residentes para efectos cambiarios y por consiguiente, sus operaciones económicas
internas no son tratadas como operaciones de cambio sujetas a registro ante el
Banco de la República.
Las sucursales de sociedad extranjera tienen un tratamiento especial dentro del
régimen cambiario, el cual dependerá de las actividades económicas que tengan
por finalidad desarrollar en el territorio nacional. Cuando las sucursales tenga por
objeto: (i) exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o
uranio y (ii) servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva,
estarán sujetas al régimen cambiario especial (Art. 48 de la Resolución 8 del 2000);
el cual se caracteriza por conceder ciertos beneficios a esas sucursales que no se
extienden a las sociedades y sucursales que hacen parte del régimen cambiario
general.
De esta manera, si los inversionistas extranjeros deciden abrir sucursales teniendo
en cuenta que sus actividades económicas corresponden a las reguladas por el
régimen cambiario especial, no estarán autorizadas para acudir al mercado
cambiario (Art. 49 de la Resolución 8 de 2000); es decir, no pueden adquirir divisas
en ese mercado para realizar operaciones de cambio de obligatoria canalización tal
como expresa Concepto JDS-08513 del Banco de la República y, además, se les
concederá los siguientes privilegios durante su establecimiento en el territorio
nacional:
46
(i) No están obligadas a reintegrar al mercado cambiario sus ventas
realizadas en moneda extranjera (Art 48 de la Resolución 8 de 2000).
(ii) Podrán celebrar y pagar contratos en moneda extranjera entre ellas,
dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengas de sus
recursos generados en sus operaciones (Art. 51 de la Resolución 8 de
2000).
(iii) Podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado,
además de las disponibilidades en divisas, las disponibilidades de capital
en forma de bienes o servicios (Inc. 2 del Parágrafo 2 del Art. 2.17.2.2.3.3
del Decreto 1068 de 2015).
No obstante lo anterior, las sucursales del régimen cambiario especial, podrán
acudir al mercado cambiario, previa certificación del revisor fiscal, en los términos
del artículo 49 de la Resolución 8 de 2000, para girar al exterior el equivalente en
divisas correspondiente a las sumas en moneda legal con ocasión de las ventas
internas de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos o
cuando se trate de girar el monto en moneda legal, por concepto del remanente
como resultado de la liquidación de la sucursal. Además, también accederá al
mercado cambiario para reintegrar las divisas que se requieran para atender los
gastos de la sucursal en moneda legal.
En todo caso, el Régimen de Inversiones Internacionales le concede a las
sucursales que operan en el régimen cambiario especial la posibilidad de no
acogerse a esta regulación, renunciando mediante comunicación escrita dirigida al
Banco de la República y en consecuencia, quedarán exceptuadas por el término de
10 años y deberán sujetarse a lo contemplado en el régimen cambiario general (Art.
50 de la Resolución 8 de 2000).
47
Teniendo en cuenta lo mencionado, si el inversionista extranjero no tiene por
propósito desarrollar actividades de exploración y explotación de petróleo, gas
natural, carbón, ferroníquel o uranio ni servicios inherentes al sector de
hidrocarburos, la sucursal deberán operar en el régimen cambiario general y por
ende, acudirá al mercado cambiario para girar o reintegrar divisas que requiera con
ocasión en el desarrollo de sus operaciones comerciales.
Las inversiones que se realicen a través de sucursales o sociedades por acciones
simplificadas, son de obligatorio registro ante el Banco de la República. Se
considera inversión extrajera directa en Colombia, cuando los inversionistas, por
ejemplo, adquieren acciones o participaciones representativa de capital de una
empresa o inversiones suplementaria al capital asignado. Por lo anterior, cuando se
decide constituir una sociedad por acciones simplificadas o una sucursal, el giro de
divisas del extranjero hacia territorio nacional, para el pago de acciones o capital
asignado, estará sujeta al diligenciamiento y presentación de Formulario No. 4 –
Declaración de Cambio por Inversiones Internacionales, a través del cual se cumple
con la obligación de registro de la inversión.
De este modo, dentro del régimen cambiario general, se debe tener en cuenta que
las sucursales de sociedad extranjera tienen delimitado los conceptos por los cuales
puede recibir divisas de su casa matriz, de conformidad con lo contemplado en el
artículo 32 de la Resolución 8 de 2000; tratamiento el cual no se extiende respecto
de las sociedades por acciones simplificadas y por lo tanto, el Régimen de
Inversiones Internacionales sólo le permite ejecutar operaciones que impliquen
transferencia del pago asignado o suplementario, reembolso de utilidades y capital
asignado o suplementario, pago por concepto de operaciones reembolsable o pago
de conceptos o servicios.
No obstante, las sucursales de sociedad extranjera que operen en el régimen de
cambios general, también pueden registrar como inversión extrajera directa las
disponibilidades de capital registradas en la cuenta contable con la casa matriz, la
cual se denomina “Inversión Suplementaria al Capital Asignado”. Con esta cuenta
48
se le permita a la sucursal tener disponibilidad en divisas sin que se genere
modificación a la apertura de resolución de la sucursal en el territorio nacional. Esto
significa que se pueden canalizar divisas entre la casa matriz y su sucursal sin que
esta última esté obligada a efectuar reformas en su resolución de incorporación
siempre que los mismos circulen debidamente a través del mercado cambiario.
El acceso a esa cuenta especial para la sucursal genera una ventaja en relación
con el tratamiento cambiario de las sociedades por acciones simplificadas, las
cuales para disponer de divisas por parte de su casa matriz deben acudir al mercado
cambiario para canalizarlas a través del Formulario No. 4- Declaraciones de Cambio
por Inversiones Internacionales, utilizando el numeral cambiario 4037 – “Anticipos
para Futuras Capitalizaciones”. La sociedad podrá usar el valor en moneda legal
de esos anticipos por el término de doce (12) meses sin que se configure un
endeudamiento externo. Vencido ese término, la sociedad extranjera debe decidir
si capitaliza los anticipos en la sociedad receptora de inversión o se le retorna el
valor de la inversión.
Respecto a lo anterior, si el inversionista decide capitalizar los anticipos, debe
modificar el numeral cambiario de la declaración inicial (Formulario No. 4) y así
mismo, esto implicará un aumento del capital suscrito de la sociedad simplificada,
el cual debe constar en una acta de la asamblea general de accionista sujeta a
inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio y por consiguiente,
es una modificación societaria que no implica una reforma estatutaria, pero debe
ser registrarse ante esa entidad.
En resumen, los costos de transacción dados por el tratamiento cambiario a las
sociedades simplificadas resulta no ser tan favorable cuando el inversionista se
enfrenta a la decisión de elegir el vehículo para canalizar su inversión, pues la
sucursal puede disponer de un flujo de caja constante a través de divisas que se
transfieren de su casa matriz a través de la cuenta de Inversión al Capital
Suplementaria y por esto, la sucursal ya se en el régimen cambiario general o
49
especial será más óptima para canalizar la inversión que una sociedad por acciones
simplificadas.
3. Planeación tributaria
Otra circunstancia que debe ser objeto de análisis es la regulación tributaria, la cual
tomará un acercamiento breve sobre la materia puesto que el inversionista deberá
conocer al menos en términos generales las diferencias fiscales que se
desencadenan cuando se opta por constituir una sociedad simplificada respecto de
una sucursal.
3.1 Impuesto sobre la renta y complementarios:
Sin perjuicio que el inversionista extranjero desarrolle actividades permanentes en
el país a través de una sucursal o una sociedad por acciones simplificadas, ambas
están obligadas a inscribirse en el Registro Único Tributario (R.U.T). La sucursal
resulta ser obligada a obtener R.U.T por disposición expresa de la ley72, pero
también por tener la calidad de contribuyente del impuesto sobre la renta y
complementarios. Sin embargo, a la S.A.S sólo le resulta aplicable este último
criterio para exigírsele, el deber de contar con R.U.T.
Ahora bien, sea que se constituya una sociedad por acciones simplificadas con
capital extranjero o una sucursal, tanto las sociedades nacionales como extranjeras
son gravadas, en sus rentas y gananciales ocasionales de conformidad con lo
establecido en el artículo 12 del Estatuto Tributario (en adelante, “E.T”).
El tratamiento preferencial respecto al impuesto sobre la renta y complementarios,
radica en que la sociedad extranjera contribuirá a este impuesto con respecto a las
rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles a su
sucursal, mientras que una S.A.S contribuirá sobre sus rentas y ganancias
ocasionales de fuente nacional y mundial. Para una sociedad extrajera, tributar a
través de los ingresos nacionales que genera su sucursal puede ser ventajoso en
72 Literal d) Art. 1.6.1.2.6 DUR 1625/2016
50
cuanto sólo tendrá en cuenta los ingresos que efectivamente haya percibido su
sucursal por los negocios desarrollados en el país, pero con relación a una S.A.S
existe un riesgo de configurarse una doble imposición pues se tributará tanto en
Colombia como aquél país de donde provienen los ingresos salvo que se suscrito
entre Colombia y aquel país un convenio para eliminar la doble tributación entre
ambos países.
El efecto de una doble tributación cuando se ha constituido una S.A.S puede ser
tratado siempre que la sociedad extranjera esté constituida en alguno de los
siguientes países, con los cuales Colombia tiene suscrito Convenios de Doble
Imposición (CDI), entre los cuales están: Suiza, Chile y el Reino de España. Por
ejemplo, si una sociedad por acciones simplificadas poseía un activo en Suiza por
más de dos (2) años, el cual fue enajenado, en palabras de Pachón (2012) el
impuesto sobre la renta que pague en Suiza (vía retención en la fuente), podrá
acreditarse en Colombia, permitiéndole realizar una deducción o descuento del
impuesto sobre la renta por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en
Suiza respecto de ese activo patrimonial.
Con la vigencia de la Ley 1607 de 2012, se introdujo dentro del sistema jurídico
tributario de Colombia, el concepto de “Establecimiento Permanente”, el cual en ese
momento sólo estaba contemplado en los CDI con España, Suiza y Chile (Corredor,
2014). El propósito de incluir esa noción dentro Estatuto Tributario corresponde a la
necesidad que tiene los Estados como el colombiano, de gravar las rentas de las
sociedades extranjeras, las cuales no necesariamente requieren tener presencia
comercial a través de una sucursal sino que se parte de una ficción fiscal.
Con base a lo anterior, el inversionista extranjero debe tener en cuenta que si abre
una sucursal en Colombia, la misma puede ser considerada como un
Establecimiento Permanente y en cuyo caso, estará obligado a cumplir con
determinadas obligaciones tributarias especiales.
51
La sucursal no equivale a Establecimiento Permanente pues tal como lo sostiene la
Corte Constitucional (Sentencia C-460 de 2010), ese concepto puede incluir tanto a
una sucursal o un establecimiento de comercio como cualquier otra hipótesis, por
ejemplo, “(…) “una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje”, las
cuales no guardan simetría con las instituciones de derecho mercantil antes
mencionadas”. Así mismo, la sucursal no es per se un Establecimiento Permanente,
pues si a través de la sucursal se ejecutan actividades de carácter preparatorio o
auxiliar o ninguna actividad económica permanente no se configura un
Establecimiento Permanente (Corredor, 2014).
De esta manera, si la sociedad extranjera a través de la sucursal en Colombia,
cumple con los requisitos, de ser un lugar fijo de negocios ubicado en el país y que
la sucursal desarrolle toda o parte de sus actividades, se configurará como un
Establecimiento Permanente y por consiguiente, la determinación de las rentas y
ganancias atribuibles a su sucursal se hará con base en las funciones, activos,
riesgos y personal involucrado en esas operaciones (Art. 20-2 del E.T).
Dentro del análisis de adoptar por una sucursal o una sociedad por acciones
simplificadas, cuando la sucursal se califique como Establecimiento Permanente en
cuanto cumple el requisitos de ser un ente funcionalmente separado de su casa
matriz ya que se le han asignado funciones, activos y riesgos, el inversionista
extranjero debe tener en cuenta que se debe cumplir con las siguientes obligaciones
tributarias de carácter especial:
- La sucursal deberá llevar contabilidad separada en la cual se discrimine los
ingresos, costos y gastos que le son atribuibles.
- Cumplir con el régimen de precios de transferencia cuando esté obligada
como se explicará a continuación.
- Preparación de un estudio de atribución de rentas que soportará la
contabilidad de la sucursal.
52
Lo anterior implica que en los costos relacionados con la apertura de la sucursal en
el territorio nacional, se debe incluir la preparación de un estudio para la atribución
de las rentas y ganancias ocasionales que será el resultado de un análisis funcional
y fáctico basado en “los acuerdos y operaciones del Establecimiento Permanente
con su casa matriz, así como las actividades que desarrolle con entidades de grupo
o con terceros independientes” (Navarro, 2016, P. 18).
Ahora bien, para la sociedad extranjera el mencionado estudio puede aumentar los
costos de transacción al elegir como vehículo de inversión a una sucursal sino
también resultará una obligación tributaria compleja dada su finalidad, esto es, la de
ser soporte de la contabilidad cuya información será esencial para liquidar y
presentar el impuesto sobre la renta y complementarios.
En el análisis que pueda hacer un inversionista, abrir un sucursal implicará el
cumplimiento de obligaciones tributarias especiales si se califica como
Establecimiento Permanente y de otro lado, con una sociedad por acciones
simplificada, la misma está obligada a tributar por renta nacional y mundial
generando un riesgo de doble imposición salvo la aplicación de un CDI; pensará
que es viable desarrollar actividades en Colombia sin adoptar ningún de esos
vehículos de inversión, pero la misma regulación de establecimiento permanente no
está supeditada a que los negocios tenga una forma jurídica. Por consiguiente,
habrá una contingencia de que se declara esa unidad de negocios explotados en
territorio nacional sin forma jurídica como un Establecimiento Permanente, estando
obligado a inscribir en el R.U.T, llevar contabilidad y preparar el mencionado estudio
a pesar de que para efectos comerciales no deba inscribirse en el registro mercantil.
3.2 Impuesto sobre los dividendos:
Para efectos tributarios, los beneficios de las sucursales transferidos a favor de
sociedades o entidades extranjeras provenientes de las rentas y ganancias
ocasionales de fuente nacional, se consideran dividendos o participaciones de
utilidades (Art. 30 de la Ley 1819 de 2016). Con esta calificación de los beneficios
53
de la sucursal como dividendos, no habrá una diferencia entre constituir una
sociedad por acciones simplificadas o una sucursal en cuanto las utilidades que se
transferirán al exterior están gravadas. Sin embargo, la tarifa efectivamente
aplicable sobre los dividendos influirá sobre la decisión de definir cuál es el vehículo
de inversión óptimo para el inversionista extranjero.
Para efecto de conocer la tarifa aplicable a los dividendos generados por una
sociedad por acciones simplificadas o por una sucursal calificada como
establecimiento permanente, se deberá, en primer lugar, determinar los dividendos
y participaciones no gravadas conforme al artículo 49 del Estatuto Tributario, y en
segundo lugar, con el anterior análisis se determinará cuáles son las tarifas
efectivamente aplicables a los dividendos cuyo valor se descontará del valor que se
debe transferir como utilidades, tal como se ilustrará a continuación:
*
Sujeto ¿Utilidad gravada en cabeza de
la S.A.S o EP? Impuesto Tasa Efectiva de Tributación
Las sociedades o entes
extranjeros sin domicilio en
Colombia que perciban
dividendos de una S.A.S
Si 5% 43%
Las sociedades o entes
extranjeros sin domicilio en
Colombia que perciban
dividendos de una S.A.S
No
Utilidad se grava con el 35%,
sobre el 65% del valor de los
dividendo, se le aplica el 5%
38,25%
5% en cabeza del E.P
5% cuando transfiera los
dividendos
Utilidad se grava con el 35%
Una vez aplicado el 35%, a la
diferencia se le aplica el 5%
en cabeza del E.P
Cuando se transfieran, al
resultado de las operaciones
anteriores se aplicará el 5%
45,85%
41,34%
*La presente información fue construída a partir de la presentación de Juan David Velasco sobre "Aspectos
Internacionales de la Reforma Tributario" en el ICDT y de la presentación de Villegas Melo Abogados sobre
"Alcance de la Reforma Tributaria"
Las sociedades o entes
extranjeros sin domicilio en
Colombia que perciban
dividendos de
Establecimientos
Permanentes
Tarifa que debe pagar la sociedad o ente extranjero
Si
Las sociedades o entes
extranjeros sin domicilio en
Colombia que perciban
dividendos de
Establecimientos
Permanentes
No
54
Tomando en consideración que la tarifa efectiva de tributación aplicable sobre los
dividendos que genera una sociedad por acciones simplificada será del 38,25% al
43%, mientras que para un establecimiento permanente podrá estar entre 41,34%
al 45,85%, dependiendo si las utilidades estuvieron o “no estuvieron” gravadas en
cabeza de la sociedad o en el establecimiento; resulta viable constituir una sociedad
por acciones simplificadas pues la tasa efectiva de tributación sobre los dividendos,
es más baja comparada con la aplicable a una sucursal que sea calificada como un
establecimiento permanente según lo visto anteriormente73.
3.3 Precios de transferencia:
Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren
operaciones económicas con sus vinculados estarán obligados determinar, para
efecto del impuesto sobre la renta, sus ingresos ordinarios y extraordinarios, sus
costos y deducciones, y sus activos y pasivos, aplicando el Principio de Plena
Competencia (Art. 260-2 del E.T). Con este principio se entiende que la operación
celebrada entre vinculados se dio en condiciones similares a las que se hubiese
utilizado en operaciones comparable o entre parte independientes (Inc. 2 Art. 260-
2 del E.T), de tal manera que no configuren acciones que manipulen el precio por
cualquier transferencia de bienes o servicios entre los mismos que pueda afectar la
determinación del impuesto de renta y complementarios.
Para efectos tributarios, se entiende que existe una vinculación cuando se cumple
con alguno de los presupuestos contemplados en el artículo 260-1 del E.T, dentro
de los cuales se encuentra las operaciones económicas que celebre la sucursal con
su casa matriz. Así mismo, si el inversionista cuenta con una sociedad simplifica,
con la cual se ejecuta operaciones y posee más del 50% de capital suscrito o le es
aplicable, los otros presupuestos del mencionado artículo, estará sujeta la
regulación de precios de transferencia. En vista de lo anterior, tanto las sucursales
73 Este análisis no comprende lo regulado en los Convenios de Doble Tributación suscritos por Colombia, en
cuyo caso deberá tenerse en cuenta el tratamiento aplicable para las sociedades como los establecimientos permanentes que podrá variar en relación con lo anotado.
55
o los establecimientos permanentes como la sociedades comerciales estarán
obligadas a aplicar a sus operaciones el régimen de precios de transferencia de
conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario.
El conocimiento de este régimen resulta necesario para el inversionista extranjero,
en cuanto si decide abrir una sucursal calificada como establecimiento permanente,
la preparación del estudio de atribución de rentas no la excluye de la regulación de
precios de transferencia (Parágrafo del Art. 20-2 del E.T) y por consiguiente, estará
obligada a cumplir con las siguientes obligaciones formales: (i) actualizar el R.U.T
incluyendo la responsabilidad de precios de transferencia, (ii) preparar y presentar
documentación comprobatoria y (iii) preparar y presentar la Declaración Informativa.
Desde este punto de vista, tanto el establecimiento permanente como la sociedad
por acciones simplificadas pueden ser objeto de aplicación del régimen de precios
de transferencia y como resultado de esto, obligados a cumplir con las mencionadas
obligaciones especiales, las cuales impactan en la operaciones económicas
desarrolladas con su casa matriz, pues la determinación de los ingresos ordinarios
y extraordinarias, costos y deducciones, base para liquidar el impuesto de renta en
Colombia, estará sujeto a un estudio de precios de transferencia.
IV. CONCLUSIÓN
Cuando un mercado como el colombiano se califica como atractivo para la inversión
extranjera, las instituciones jurídicas adquieren una relevancia esencial al momento
de ser evaluadas para determinar cuál satisface las necesidades de los
inversionistas extranjeros y es por eso, que los Estados han tendido a proponer
cambios en el sistema jurídico para modificar o incluir instituciones flexibles que se
ajusten a los negocios de los inversionistas.
56
Colombia se sumó a esa tendencia, introduciendo en su ordenamiento la ley sobre
las sociedades por acciones simplificada, las cuales ofrecen un marco regulatorio
flexible a favor de las sociedades extranjeras, con el fin de que sean elegidas como
vehículo óptimo de inversión. Esa institución no es sólo favorable desde mi punto
de vista comercial sino también fiscal excepto en el régimen cambiario, en cuyo
caso para establecer su viabilidad, los inversionistas deberán tener en cuenta el tipo
de actividades que se explotarán en el país. Por consiguiente, mi recomendación
para invertir en Colombia es incorporar una sociedad por acciones simplificada
cuando se desarrollen actividades diferentes a la explotación de hidrocarburos.
No obstante lo anterior, el legislador debe revisar tanto a las sucursales como la
sociedad por acciones simplificada, pues frente a ésta última debe incluir un
tratamiento fiscal que incentive la inversión, por ejemplo, a través de la Ley 1429 de
2010 se contempló una tributación progresiva del impuesto a la renta y
complementarios, la cual sirve de modelo para replicarse a gran escala sobre las
empresas pequeñas como multinacionales74. En consecuencia, un tratamiento
tributario como el sugerido fortalece más a las sociedades simplificadas como
vehículo óptimo de inversión.
Para terminar, con relación a las sucursales de sociedades extranjeras deben
dotarlas de herramientas flexibles que las hagan atractivas para ser utilizada como
vehículo de inversión; es decir, se aclare su naturaleza jurídica, se simplifique el
proceso de apertura, se le otorguen cierta capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, se depure los efectos de la fusión y escisión de sus casas matrices
respecto de la sucursal y finalmente, se liquiden con facilidad.
74 Debe tenerse en cuenta que la Ley 1429 de 2010 respecto a la progresividad del pago del impuesto sobre la
renta y complementarios fue derogado a través de la Ley 1819 de 2016.
57
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