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ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL.

DRA. CRISTINA NOEMI ARMELLA.

"El notariado debe ser ejercido porlos mejores y los más honestos, seleccionados

a través de estrictos métodos de admisión."

I.

INTRODUCCION.

Existen conceptos aceptados por la doctrina nacional y extranjera con un valor prácticamente universal cuando nos referimos a los principios que rigen el notariado de tipo latino1.

Así la expresión notario es utilizada por casi todas las legislaciones de los países que conforman la Unión Internacional al mismo tiempo que es comprensiva del profesional del derecho que está a cargo de una función pública.

Pero si nos adentramos en cómo se llega a obtener esa investidura el espectro internacional como el nacional presentan matices diferentes.

El tratamiento del tema del acceso a la función notarial impone explicar prioritariamente que en la República Argentina el mismo no es uniforme en todas las provincias que la conforman. No obstante ello, responde a principios que componen una especie de estatuto que puede considerarse como un común denominador que va presentando aspectos diferentes de acuerdo a la legislación local que se analice.

Ello en razón de la organización republicana y federal de nuestro país que está integrado por provincias que son reconocidas, constitucionalmente, como existentes con antelación a la propia organización nacional.

Así el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional, aun reformada en 1.994, reza:

1 V. Principios fundamentales del sistema de notariado de tipo latino, Documento aprobado por la Asamblea de Notariados miembros de la UINL, Roma, Italia - 8 de noviembre de 2005. http://uinl.net/notariado_mundo.asp?idioma=esp&submenu=NOTAIRE

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"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación."

Consecuentemente los poderes que ejercen reservados y no delegados en el Estado Nacional, entre los que se encuentra "el poder de policía", han avalado a las legislaturas locales en su actividad regulatoria, que se plasmó al normar la función fedante por medio de las leyes de organización de los notariados locales, tanto para la Capital Federal, hoy Gobierno Autónomo de la Ciudad, como en cada una de estas Provincias.

Dentro del amplio espectro que abarca el tema, el acceso a la función pública notarial aparece reglamentado en esas leyes como efecto de ese ejercicio del poder de policía que debe atender prioritariamente al gobierno de la matrícula y a la disciplina del notariado.

El análisis del contenido de este ensayo presentará ciertas características de delimitación temática del acceso a la función notarial en La República Argentina.

El tratamiento que le daremos dejará de lado, por ejemplo, la colegiación provincial, como así mismo la federación de los colegios locales en el hoy denominado Consejo Federal del Notariado Argentino, atendiendo a lo institucional. Pero ello no evitará que desde el punto de vista del escribano público o notario se aborde la matriculación y colegiación como requisitos de acceso al ejercicio funcional.

Es imprescindible tomar en cuenta además la evolución que esta problemática ha tenido en los últimos cincuenta años, que se han tomado como periplo temporal de estudio y únicamente en nuestro país, por ser este aporte de neto corte nacional, por lo que no consideraremos experiencias foráneas.

A efectos de circunscribir acabadamente el objeto de nuestro trabajo es necesario hacer notar que en el presente capítulo se analizará el iter temporal existente entre el momento en que el profesional de derecho toma la decisión, fundada en su férrea vocación, de abrazar la función pública notarial hasta el momento en que ese mismo aspirante queda habilitado para ello, distinguiendo las distintas categorías de escribanos existentes en nuestro país.

Por último advertimos también que excede los límites de esta inves-tigación el estudio del ejercicio de la función notarial en si, luego del acceso a ella2.2LA INVESTIGACIÓN ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL HA CENTRADO LA PREOCUPACIÓN DE LOS JURISTAS DURANTE MUCHO TIEMPO. CFR. ARMELLA, CRISTINA NOEMÍ (DIRECTORA), “TRATADO DE DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO”, T° I, AD HOC, BUENOS AIRES, 1.998, 33-103. PARA UNA POSICIÓN HISTÓRICA PUEDE CONSULTARSE: OTERO Y VALENTIN, JULIO, “SISTEMA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL”, ARTES GRAFICAS N. PONCELL, BARCELONA, 1.933. PARA CONSULTAR POSICIONES CONSOLIDADAS PUEDE LEERSE:

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II.

NUMERO DE REGISTROS NOTARIALES.

1.- NUMERO LIMITADO o CERRADO.

Enrolado el notariado argentino en el tipo de notariado latino, como quedó dicho, el número cerrado de registros (3) fue una de sus características esenciales desde que alcanzó su propia organización institucional local, hasta la década de los años noventa.

Desde los orígenes de la organización notarial institucional en nuestro país (entiéndase primera mitad de este siglo), la función debió cumplirse a través de su ejercicio por medio de un registro notarial con competencia territorial en un determinado lugar (partido o departamento, reconociendo como máxima extensión los límites de la provincia de que se trate - art. 980 y 981 del C. C. -)4.

El número cerrado significa la determinación de una cantidad limitada de registros, en la mayoría de los casos relacionada con la densidad poblacional y con el tráfico negocial existente en una demarcación territorial vinculada a la división política del país.

MARTÍNEZ SEGOVIA, FRANCISCO, “FUNCIÓN NOTARIAL”, DELTA EDITORA, PARANÁ, ENTRE RIOS, 1.997; RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO, “EL NOTARIO: FUNCIÓN PRIVADA Y FUNCIÓN PÚBLICA. SU INESCINDIBILIDAD”; Y “FUNCIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PRIVADA DEL NOTARIO”, EN “ESCRITOS JURÍDICOS”, V° II, CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO ESPAÑOL, MADRID, 1.996, PS.213-321; 323-25. PARA CONSULTAR LAS ÚLTIMAS POSICIONES ACERCA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL EN ALGUNOS PAÍSES DE IBEROAMÉRICA (SOLO CITAMOS UN AUTOR POR PAÍS): ARGENTINA: ABELLA, ADRIANA NÉLIDA, “DERECHO NOTARIAL”, 2° EDIC, ZAVALIA, BUENOS AIRES, 2.010, PS. 25-103; BOLIVIA: VILLARROEL CLAURE, RAMIRO, “FUNDAMENTOS DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL INMOBILIARIO”, ALEXANDER, COCHABAMBA, BOLIVIA, 2.005,1-14; GUATEMALA: MUÑOZ, NERY ROBERTO, “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO NOTARIAL”, GUATEMALA C.A, GUATEMALA, 2.004, PS. 61-76; MÉXICO: PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO, “DERECHO NOTARIAL”, PORRÚA, MÉXICO, 2.007, PS. 165-230; PARAGUAY: DI MARTINO, ANA MARÍA, “LECCIONES DE DERECHO NOTARIAL”, MARBEN, PARAGUAY, 2.009, PS. 27-31; PERÚ: ARIAS MONTOYA, OSWALDO, “COMENTARIOS A LA ACTUALIDAD NOTARIAL PERUANA”, GACETA NOTARIAL, LIMA, PERÚ, 2.011; REPÚBLICA DOMINICANA: CASTILLO OGANDO, NELSON RUDYS, “MANUAL DE DERECHO NOTARIAL”, T° I, TRAJANO POTENTINI EDITOR, SANTO DOMINGO, REPÚBLICA DOMINICANA, 2.007, 125-35; URUGUAY: LARRAUD, RUFINO, “CURSO DE DERECHO NOTARIAL”, DEPALMA, BUENOS AIRES, 1.966, 135-71. 3    .- "El sistema de "numerus clausus" se extendió desde el siglo VI hasta ahora, es decir durante 1.400 años, cimentando en su trascurso buena fama." Conf. PONDE, Eduardo B. "Inconveniencia del Libre Ejercicio del Notariado." Rev. Not. de Córdoba, número 62, pág. 95, en especial 103. Córdoba. 1.991-2.4 Cfr. PONDÉ, Eduardo Bautista, “Origen e historia del notariado”, Depalma, Buenos Aires, 1.967.

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La razonabilidad del sistema se encuentra en que, dentro del régimen de número limitado, el mismo no sea excesivamente limitado, ya que muy pocas plazas genera un sistema de privilegio casi oligopólico, ni que exceda en mucho las necesidades del tráfico negocial local lo que proletariza la función.

En ambas situaciones nadie puede negar que el número de registros notariales responde al concepto de "numerus clausus". Pero se impone entender, como en todos lo principios que rigen la vida, que el equilibrio, el punto equidistante entre ambos extremos, es el más beneficioso.

Esta aseveración no la hacemos desde la óptica del propio notariado, sino desde la del propio campo de los requirentes que generan la que damos en llamar "relaciones jurídico - notariales" (5) en cada ocasión en que el notario debe dar fe. Y la razón de nuestros dichos es la existencia de un número suficiente de escribanos públicos o notarios6 que puedan solventar los requerimientos locales.

En 1.993, en ocasión de prepararse la ponencia argentina para la "IV Jornada Notarial Iberoamericana" que se realizó en Quito, Ecuador, del 26 al 29 de Octubre de ese año, se analizó la relación entre la cantidad de habitantes de cada una de las Provincias y de la Capital Federal y los registros notariales existentes, utilizando para ello las bases de datos del censo nacional de población y vivienda del año 1.991 y del Consejo Federal del Notariado Argentino. La disparidad que presentan los resultados obtenidos se debe a que no se consideró la otra variable en juego, cual es el tráfico negocial local. (7)

Si atendemos a la primera ley que reguló en notariado de la Capital Federal –Hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, la número 1.983 del año 1.886, modificatoria de la Ley 1.144 del año 1.881 que normó la organización de los tribunales para la Capital Federal, aparece que la concesión de los registros era una perrogativa oficial. (8)

Así, se accedía a la función, previa práctica en una notaría por largo tiempo que terminaba con un examen ante las Cámaras Civiles que le otorgaban al postulante su título de escribano público. Pero la designación dependía (art. 179) del Poder Ejecutivo que los nombraba a partir de una 5    .- ARMELLA, Cristina N. y otros. "Función Notarial y Responsabilidad". Rev. Not. 886, pág. 411 y ss. y Rev. Not. 887, pág. 627 y ss. La Plata. Provincia de Buenos Aires. Año 1.986.6 .- Para estudiar los conceptos de Escribano-Notario, v. GONZÁLEZ, Carlos Emérito, “Teoría General del instrumento público”, Ediar, Buenos Aires, 1.953, p.37.7    .- Conf. FERNANDEZ ESTEBAN, Victor Manuel. Coordinador Nacional. Ponencia argentina, pág. 52. Publicación del Consejo Federal del Notariado Argentino.8    .- Conf. ALLENDE, Alberto G. "Derecho Notarial, Función Notarial y Numerus Clausus". Rev. del Not. 840, pág. 21.

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"recomendación" que podía realizar cualquier autoridad política.

En el "I Congreso Internacional del Notariado Latino", celebrado en Buenos Aires en el año 1.948, se resolvió que el ejercicio del notariado debía desarrollarse a través de vacantes limitadas y vinculadas numerariamente con los parámetros mencionados de población y tráfico económico "de manera que se asegure al notariado una existencia independiente y honorable."

Conclusiones similares fueron adoptadas después por el "IV Con-greso Internacional del Notariado Latino".

En 1.947 la Ley 12.990 (9) de "Organización del Notariado Capitalino" exigió el título de abogado y determinó la creación de quinientos registros. Más tarde la Ley 21.212 (10) facultó al Poder Ejecutivo nacional para la creación de setecientos registros más.

Aquella limitación no fue caprichosa ya que tal principio aun hoy reconoce su razón de ser en el contralor que debe ejercer el propio Estado a través de los Colegios Notariales respectivos para velar por la buena prestación del servicio notarial en pos de lograr cristalizar la seguridad jurídica que necesita toda comunidad legalmente organizada para vivir en paz y armonía.

Siempre se reconoció, como argumento de base para la limitación del número de registros notariales, que al no poder el escribano público o notario, por el régimen de las incompatibilidades, realizar otro tipo de actividades remuneradas (salvo muy pocas y que la realidad argentina muestran como casi no remuneradas: docencia - letras - investigación -), el número cerrado podría garantizarle ingresos que le permitieran, por este solo desarrollo profesional - funcional, obtener los medios económicos necesarios para desarrollar una vida digna, tanto de él como de su familia. Creemos que éste no es ni el único argumento ni el principal.

El número de registros notariales limitado fue calificado como de antidemocrático. Pero en esto seguimos al Maestro Martinez Segovia quien claramente expuso el principio constitucional (que hoy se mantiene vigente a pesar de la reforma de nuestra Carta Magna en el año 1.994), de 9    .- La ley 12.990 fue sancionada el 19 de Junio de 1.947, promulgada el 3 de Julio de aquel año y publicada en el Boletín Oficial el 25 del mismo mes. Posteriormente fue modificada por las leyes 14.054/51, 16.594/64 y 21.212/75 y por los decretos leyes 12.599/56, 9.706/56, 12.454/57, 22.171/80, 22.722/83 y 22.896/83 y por el art. 12 del decreto 2.284/91, ratificado por el art. 29 de la ley 24.307.10    .- Fue sancionada el 30 de Septiembre de 1.975, promulgada el 24 de Octubre de aquel año y publicada en el Boletín oficial el 29 del mismo mes. Su art. 1º dice: "Facúltase al Poder Ejecutivo a crear en la Capital Federal setecientos (700) nuevos registros notariales los que serán provistos, por esta única vez, de conformidad con el concurso que establece esta ley."

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que todos los derechos fundamentales (y el de trabajar es uno de ellos), se ejercen de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14) y aun la propia libertad debe ejercerse dentro de ese mismo derecho. (11)

Una reglamentación estricta de lo notarial se impone para el cumplimiento de los fines que deben alcanzarse por el propio desarrollo de la fe pública, enmarcado eso dentro en un sistema de estricto de inhabilidades e incompatibilidades. Las primeras aplicables tanto para ingresar a la función como para separar de ella al que ya fue designado en razón de que el profesional de derecho no puede padecer incapacidades físicas que le impidan percibir por sus sentidos, que es una exigencia para ejercer la función. Lo mismo resulta de las incompatibilidades como medios de garantizar la imparcialidad y la dedicación exclusiva o casi exclusiva.

Es de hacer notar que en estos últimos cincuenta años nuestro país ha pasado por regímenes de gobierno democráticos y "de facto". No obstante la organización notarial desde que se plasmó institucionalmente no ha sufrido ninguna influencia por los cambios políticos.

Por el contrario, esta década de fines de siglo, se ha presentado en nuestro país como una etapa postmodernista altamente influenciada por reglas económicas, con una especial preponderancia de figuras jurídicas propias del derecho anglosajón. Ello ha traído en pocos años el enorme cambio del sistema de limitación de registros como no había sucedido durante casi cincuenta años.

Estos sistemas legales referenciados ya se estudian como derecho histórico. En la actualidad, la ley 404/2000 es la que rige al notariado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El actual artículo 31 establece que la creación y cancelación de registros notariales como asimismo, la designación y remoción de escribanos titulares y adscriptos compete al Poder Ejecutivo, puesto que los mismos son, conforme al articulo 32, “propiedad del Estado”.

2.- NUMERO ILIMITADO.

2.- 1.- LA DESRREGULACION ECONOMICA.

A partir de la decada de los noventa y a consecuencia de la aparición el decreto desrregulatorio de la economía nacional, el notariado capitalino fue el primero que sufrió los embates de una realidad gubernamental que acometió contra la función pública notarial, especialmente a consecuencia 11    .- MARTINEZ SEGOVIA, Francisco. "Función Notarial. Estado de la Doctrina y Ensayo Conceptual." Ob. Cit, p. 231.

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de un evidente desconocimiento de su propia esencia.

El decreto 2284/91 expresó en su artículo 12:

"Déjese sin efecto en todo el territorio de la nación todas limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias, incluyendo las limitaciones cuantitativas de cualquier índole que se manifiesten a través de prohibiciones y otras formas de restricción de la entrada a las actividades de profesionales legalmente habilitados para el ejercicio de su profesión. Déjese sin efecto las restricciones cuantitativas establecidas por la ley 12.990."

En los considerandos del decreto se lee específicamente con respec-to a la función notarial: "... dejar sin efecto el número máximo de registro notariales existentes en la Capital Federal."

El art. 199 invitó a las provincias a adherirse a los mismos preceptos desrregulatorios.

Frente a este decreto, el entonces Presidente del Consejo Federal del Notariado Argentino, Not. Héctor Carattoli, en carta al Presidente de la Nación, Dr. Carlos Saul Menem, expresó:

"... debe meditarse profundamente sobre el riesgo que implica igualar el tratamiento a dar a esa función fedante con el resto de las profesiones liberales, que son así llamadas tradicionalmente por carecer de ese componente que distingue a la función notarial como derivativa del poder estatal."

A ningún funcionario público del area de la economía se le hubiese pasado por su imaginación desrregular la justicia o la propia actividad administrativa de los ministerios constitucionalmente conformados.

Es de destacar que lo notarial se vincula al ejercicio de una función pública que como tal no puede tener el mismo tratamiento que el ejercicio liberal de cualquier profesión, sea universitaria o no. La desrregulación no debería haber alcanzado a ninguna función pública, sino tan solo a las profesiones liberales.

Se entendió que la desrregulación del notariado capitalino (decisión que se solicitó sea seguida por adhesión que debían realizar las distintas provincias argentinas de acuerdo a lo normado en el art. 199, del decreto y que de hecho se concretó), representaría la solución mágica para lograr el achicamiento del "costo económico argentino". Esa intensión política olvidó que es el propio Estado en todos sus niveles (nacional, provincial y municipal), el que ejerce una fuerte presión tributaria que representa en gran medida el elevado "costo argentino".

"Nuestro sistema notarial basa su contundencia en irrenunciables principios que se sustentan en: 1) Colegiación; 2) Número "clausus"; 3) Un

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taxativo y severo régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones y 4) Los aranceles de orden público" (12)

Por el contrario y a partir de la desrregulación económica se concluyó con la limitación en el número de registros y con la nacionalidad argentina como requisito de admisión, se derogó la práctica de dos años en una escribanía y su evaluación final y terminó con la calidad de orden público del arancel notarial.

Todo ello tiende a la eliminación de los principios esenciales del propio notariado y acarrea el desmejoramiento del sistema. (13)

Con miras a paliar el efecto disvalioso del régimen impuesto en la Capital Federal, a los aspirantes a lograr la obtención de un registro notarial creado especialmente para cada uno, se les impuso la acreditación de idoneidad. Ello se logra no solo con el título académico sino también con una evaluación llamada prueba de idoneidad. Por medio de la ella se califica al postulante para ocupar el cargo con un puntaje mínimo de siete o más puntos para acceder a la titularidad y de cinco o seis puntos para poder ser designado adscripto.

A siete años de la implementación del nuevo régimen se ha producido lo que el propio notariado nacional había adelantado.

Prácticamente todas las provincias argentinas, especialmente las que suscriberon el llamado Pacto Federal, desrregularon la función pública notarial modificando, por suerte, solo un aspecto de la misma, cual es el número cerrado de registros en cada una de las distintas demarcaciones territoriales.

La onda desrregulatoria no alcanzó la Colegiación, ya que la misma aun fue sostenida constitucionalmente en la propia reforma de la Constitución Nacional de 1.994, ni la limitación de la competencia territorial, que encontró otro embate en la Ley 24.441. (14)

Los enormes perjuicios que acarreó la desrregulación fueron prontamente bloqueados por los propios cuerpos notariales que en una decisión armonizada y absolutamente federal fueron limitando la abierta designación de notarios.

12    .- Conclusión de la "X Jornada Notarial Cordobesa". Córdoba, del 23 al 25 de Abril de 1.991. Rev. Not. 911, pág 183.13    .- En igual sentido GALLINO, Eduardo. "Colegios Profesionales y Desregulación Económica". Rev. Not. de Córdoba número 62, pág. 45 y en especial 46 y 48. Córdoba. 1.991 - 2.14    .- ARMELLA, Cristina N. ORELLE, José María R. CAUSSE, Jorge R. "Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción. Ley 24.441." Ed. Ad Hoc. Bs. As. 1.995.

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Se impone concluir que la fe pública que ejerce el notario, que insufla a cada acto que autoriza una calidad especial garantizada por el propio Estado, no puede estar confiada a la libre oferta y demanda.

2.- 2.- LA EXPERIENCIA ANTERIOR.

La ilimitación de plazas notariales no es una experiencia totalmente nueva en el país ya que ciertas provincias como La Rioja en 1.913, Entre Ríos en 1.918, Buenos Aires en 1.927 y Córdoba en 1929, implementaron el libre ejercicio de la función notarial (15). Esas experiencias rápidamente tuvieron que ser abandonadas, volviendo en consecuencia a la limitación del "numerus clausus".

Los excepcionales intentos de introducir en la República Argentina el sistema de registros notariales en número ilimitado reconocía como fundamentos:

a) considerar la actividad notarial como el ejercicio de una profesión liberal, que debía alcanzarse abiertamente por el principio constitucional del derecho a trabajar y

b) la derogación de todo tipo de privilegio ya que solo unos pocos podían acceder el ejercicio funcional.

La más palmaria confusión, que hoy todavía existe en algunas voces que se expresan al respecto, es pensar que el título universitario habilita por sí solo para poder ejercer la función pública fedante.

Las pocas experiencias recogidas en las Provincias mencionadas hizo que prontamente se volviese al sistema del número cerrado.

Ya lo ha sostenido el Maestro Francisco MARTINEZ SEGOVIA: "En el Notariado, el fracaso lleva consigo un perjuicio seguro de los intereses privados confiados al notario, riesgo que no debe correrse y que ha siso comprobado, también, por la experiencia.

La libre competencia no puede ser una aspiración en el Notariado, sino dentro de los límites que impone la adecuación de su número a la cantidad de asuntos normales, resguardándose además la integración del cuerpo con un ingreso selectivo." (16)

2.- 3.- EL PANORAMA HISTÓRICO.15    .- Conf. PONDE, Eduardo B. "Inconveniencia del Libre Ejercicio del Notariado." Rev. Not. de Córdoba número 62, pág 95, en especial 102. Córdoba. 1.991-2. En igual sentido DUMON, Jorge Francisco. "Colegiación. Incompatibilidades. Incumbencias y responsabilidad en la función notarial." Rev. Not. 911, pág. 52. La Plata. Provincia de Buenos Aires.16    .- MARTINEZ SEGOVIA, Francisco. Ob. cit. "Función Notarial....", pág. 234. Ed. Delta Editora S.R.L. Paraná. Entre Ríos. 1.997.

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Durante el año 1.998 podíamos sostener que en nuestro país coexistían dos regímenes distintos con relación al número de registros notariales, a saber:

a) Provincias con número cerrado o limitado como Buenos Aires y Córdoba.

La primera Ley Notarial de la Provincia de Buenos Aires fue la 5.015 del año 1.943, que a la vez fue la primera ley orgánica específicamente notarial de la República Argentina. Ese cuerpo normativo fue sustituido posteriormente por la Ley 6.191, que introdujo el sistema de concursos para la provisión de los registros notariales de número limitado, sistema que se mantiene hasta el presente vigente en la Ley 9.020 (17) que actual-mente rige.

Esta Provincia es la de mayor tráfico escriturario del país y sin embargo no ha desrregulado la función notarial, ya que sigue rigiendo sin modificación alguna la mencionada Ley 9.020.

De la misma forma se viene comportando la Provincia de Córdoba.

b) Provincias con número abierto o ilimitado, prácticamente todo el resto del país.

En este último caso las distintas provincias han adoptado criterios dispares, a saber:

b) 1.- Desrregular total y absolutamente el sistema, por lo cual todo profesional de derecho que pretende ejercer el notariado solicita sin más la creación de su registro al Poder Ejecutivo local (Ej. Entre Ríos, Mendoza, La Rioja, Catamarca, entre otras). Y

b) 2.- Para acceder, el aspirante debe reunir una cantidad de requisitos y solventar y aprobar una prueba de idoneidad especialmente creada para ello (Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Chubut, La Pampa, Corrientes, etc.).

La ilimitación del número de registros notariales, so pretexto del "achicamiento del costo argentino", no evita que unos pocos escribanos públicos en las distintas demarcaciones, se conviertan en centros de convergencia de los negocios de origen bancario, financiero o de empresas que protagonizan la gestión de la macroeconomía nacional, en cantidad tal que puede poner en peligro el propio sistema.

Ello así, ya que el "arte de lo notarial" exige la conducción personal y

17    .- La Ley 9.020 fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires el 30 de Marzo de 1.978. La misma derogó las Leyes 6.191, 7.979, y el Decreto - Ley 18.356/62.

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personalizada del autorizante del acto o negocio jurídico que instrumenta por medio de una manifestación documental notarial (escritura pública) que goza de credibilidad coactiva "erga omnes" - fe pública notarial -, que se convierte de cumplimiento improbable frente a un mayor número de requerimientos de los que "humanamente" puede solventar ese único escribano público.

Esa realidad evidencia que se imponía en nuestro país el análisis de una problemática distinta a la que se conoció con el correr del tiempo en otros países (Chile, Venezuela y Mejico). La concentración de los requerimientos en unos pocos escribanos públicos, aun dentro de un sistema de ilimitación del número de registros notariales, es tan perjudicial como un número cerrado de plazas notariales demasiado limitado.

Además el acceso directo a la función notarial es contrario a las últimas tendencias y regulaciones en orden al sistema de selección de postulantes para cubrir cargos en otras funciones públicas como por ejemplo el Poder Judicial y los Consejos de la Magistratura.

En la actualidad, no quedan provincias que sujeten sus normativas al ejercicio libre del notariado, siendo Mendoza la ultima en adscribir al sistema de limitación de creación de registros. No obstante, la realidad del trafico inmobiliario ha impuesto que determinadas provincias asuman ciertas categorías de escribanos, como los “certificadores”, cuya competencia se limita estrictamente a la certificación de documentos, no pudiendo autorizar escrituras públicas que instrumenten negocios jurídicos u otras que declaren derechos reconocidos.

2.- 4.- EL REFLEJO JURISPRUDENCIAL.

Uno de los pocos antecedentes jurisprudenciales que se conocen con relación a la desrregulación de la función pública fedante, se dió justamente en una provincia que aun continua con el sistema anterior.

Sucedió en la Provincia de Córdoba y la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 1.991 recayó en autos caratulados: "SEBASTE, María Gabriela contra Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba y Gobierno de la Provincia de Córdoba sobre Amparo", que tramitaran ante el Juzgado de Primera Instancia de la Segunda Nominación de San Francisco, en esa Provincia (18).

En Córdoba, donde la función notarial no ha sido desrregulada, la demandante planteó judicialmente que habiendo obtenido título universitario expedido por la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Provincia del mismo nombre) estaba habilitada para el ejercicio de la profesión de escribana.

18    .- Publicado en Revista Notarial de Córdoba número 63, pág. 127.

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El desestimiento efectuado por la actora tiempo después y su error en no haber accionado por la inconstitucionalidad del inc. d) del art. 2 de la Ley 4.915 regulatoria del ejercicio de la función notarial en esa demarcación territorial, que invocara, hizo que se llegara al decisorio sin mayores consideraciones.

Su pretensión fue rechazada.

III.

PROVISION DE LOS REGISTROS NOTARIALES.

1.- INVALIDEZ DE LA DESIGNACION.

La designación tanto del escribano público como del notario en la titularidad de un registro notarial responde en cada una de las provincias argentinas a mecanismos parecidos pero no iguales, pero todos ellos exigen que el aspirante reuna requisitos que interpretados en su conjunto se comportan como un común denominador.

Esa designación, en las provincias que continuan reguladas como en las desrreguladas (por más automática que parezca en estas últimas), responde a un proceso administrativo que concluye con la investidura, cuando el Estado, en uso del poder público delega en ciertos particulares el ejercicio de esta función notarial.

Cualquier vicio en el procedimiento hará que el nombramiento sea inválido, circunstancia que está expresamente prevista en el artículo 982 del Código Civil que marca sus alcances.

La norma citada dice:

"La falta en la persona del oficial público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumento público." (19)

La fe pública que emana de la soberanía de un país necesita de ciertos particulares que la ejerzan. Para ello el Estado nombra funcionarios públicos, quienes actuando dentro de las reglas de su competencia, logran que los instrumentos que autorizan gocen de seguridad jurídica. Para la validez de esos instrumentos públicos es imprescindible que el oficial público sea capaz, que haya sido debidamente nombrado por la autoridad respectiva y que al generar el documento obre dentro de los límites de sus funciones.

19    .- CONCORDANCIAS. Código Civil, arts. 981 y 983.-FUENTES. Freitas, art. 695, inc. 1.-

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La ley determina la competencia material, territorial, en relación a las personas y temporal de estos agentes del Estado. Las importantes tareas que llevan a cabo exigen ciertas condiciones de idoneidad en el sujeto que las desempeña, las cuales son calificadas previamente al nombramiento y varían con relación a cada tipo de funcionario. Pero, generalmente, existen también cualidades comunes a cualquier oficial público, como ser la mayoría de edad, la nacionalidad, en ciertos casos títulos habilitantes, justificación de buena conducta, carecer de antecedentes penales, no haber quebrado, etc.

Cuando se habla de la capacidad del funcionario u oficial público no se trata de su idoneidad intelectual, que indiscutiblemente debe tener, ni de su capacidad jurídica como persona física, es decir su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones o para ejercer esos derechos (capacidad de derecho o de hecho, respectivamente), (20) sino de su capacidad legal (21), la que solo se alcanza mediante el nombramiento estatal. En tal sentido, bien o mal, el sujeto desempeñará su cargo hasta que sea cesanteado o removido.

Cuando una persona es nombrada sin reunir los requisitos legales necesarios para el ejercicio del cargo, la designación es nula. Ello puede suceder si se elige un notario que no tenga diploma de abogado y/o escribano (según el lugar de la República de que se trate), o si un funcionario público comienza a ejercer su cargo sin haber prestado el juramento de ley, o cuando no ha alcanzado la edad mínima solicitada o no posee la ciudadanía argentina, cuando ella es requerida. (22)

Consecuentemente, todos los instrumentos públicos emanados de esta clase de funcionarios deberían adolecer de la misma invalidez.

No obstante el ordenamiento jurídico, ante tal "investidura benéfica", (porque se acepta en beneficio de los particulares) decide proteger al administrado declarando válidos a los actos así documentados. Este es otro supuesto de aplicación de la máxima romana "error comun facit jus". (23) 20    .- Conf. LLAMBIAS , Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil. Parte General." Tomo II, pág. 411, punto 1.640 a). Tercera Edición Actualizada. Ed. Perrot. Bs. As. 1.967.21    . Conf. NERI, Argentino I. "Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial." Vol. 2, pág. 96. Ed. Depalma. Bs. As. 1.969.-22    .- MACHADO, José Olegario. "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino." Tomo III, pág. 224. Ed. Felix Lajouane. Bs. As. 1.899.-23    .- SALVAT, Raymundo M. "Tratado de Derecho Civil Argentino." Parte General. Novena Edición Actualizada. Tomo II, pág. 291, punto 1.924. Ed. TEA. Bs. As. 1.951. LLERENA, Baldomero. "Derecho Civil. Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino." Tercera Edición. Tomo 4, pág. 15. Ed. "La Facultad." Bs. As. 1.931.-

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La falta administrativa por la cual se nombra a un funcionario que carece de las cualidades específicas es grave, pero no afecta a los actos que hubiese autorizado. (24)

El particular que expresa su voluntad frente a un funcionario público, carece de los medios para averiguar si este último reune o no las condiciones personales para el ejercicio de la función pública. Por ello está obligado a presumir que la autoridad estatal competente para realizar el nombramiento, lo ha concretado en legal forma. Esta creencia impuesta hace además a la seguridad de sus derechos. (25)

"En resumen y conclusión: en los supuestos de designaciones improcedentes de funcionarios, ni los actos autorizados pierden su condición de jurídicos, ni los instrumentos su carácter de públicos; de haberse sancionado su nulidad se hubieran perjudicado intereses particulares de individuos totalmente ajenos al hecho del nombramiento, y, por cierto, bien lejos de pensar que el funcionario a quien concierne esas actividades es inhábil para ejercerlas." (26)

Como se puede advertir es un caso de verdadera excepción que una designación sea calificada como inválida, pues como se verá en los puntos siguientes, para efectivizarla se requiere el cumplimiento de una serie de extremos realmente rigurosos.

2.- EVOLUCION DEL SISTEMA DE DESIGNACIONES.

En la primera mitad de este siglo caracterizó a los nombramientos de los escribanos públicos las "recomendaciones" que efectuaban los políticos a los poderes ejecutivos locales para llevarlas a cabo.

Cuando se llegó al sistema de concursos de oposición y antecedentes para la provisión de las titularidades notariales, se consideró ello como un verdadero logro de jerarquización profesional y científica de las personas estrictamente seleccionadas para el ejercicio de esta función pública fedante.

El sistema de ternas por medio del cual se elevaban los resultados de los concursos, compuestas aquellas por los aspirantes que habían alcanzado los mayores puntajes, fue un resabio de la etapa de transición. Así no se le quitaba totalmente a los funcionarios de los poderes ejecutivos locales la facultad discrecional de la que gozaban. 24    .- SPOTA, Alberto G. "Tratado de Derecho Civil." Tomo I. Parte General. Vol. 3 (9), pág. 203, punto 2.035. Ed. Roque Depalma. Bs. As. 1.958.25    .- BORDA, Guillermo. "Tratado de Derecho Civil." Parte General. Tomo II, pág 196, punto 965 a). Sexta Edición. Ed. Perrot. Bs. As. 1.976.-26    .- NERI, Argentino I. Ob. cit. "Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial." Vol. 2, págs. 96 y 97. Ed. Depalma. Bs. As. 1.969.-

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Con el correr del tiempo, si bien la elección de uno de los ternados era discrecional del funcionario actuante, comenzó a existir el compromiso moral de nombrar al postulante de mayor puntaje.

Aquellas viejas designaciones que realizaban las autoridades gubernamentales, dificilmente excentas de alguna influencia política, contaron con el derecho a la duda. La misma radicaba en el esceptisismo con que se llevaba a cabo la valoración de la conducta del candidato el que podía alcanzar ese cargo por influencias personales, ya que era designado por los propios conocidos, amigos o partidarios aun políticos.

Es por ello que el concurso que califica antecedentes académicos, títulos universitarios de grado y postgrado, publicaciones, premios, pasantías o prácticas y trabajos realizados, es el más conveniente para seleccionar a los mejores y a aquellos que puedan demostrar poseer las calidades personales necesarias para el desempeño de la función notarial.

Sin lugar a hesitación la corriente desrregulatoria de esta década parece ser la acometida más fuerte que recibió el notariado del poder administrador. Pero poco a poco se van paliando sus efectos con la implementación de las pruebas de idoneidad, que luego se explicarán.

Las autoridades gubernamentales son las únicas que deben concientizarse con respecto a la alta entidad que tiene la propia esencia de la función pública notarial, para poder revertir el proceso desrregulatorio como resultado de un simple "sistema pendular".

Sépase que es tan importante esta función que todos los requisitos de idoneidad que se le exijan al aspirante son pocos para garantizar que solo lo mejores puedan ejercer.

En el mismo sentido, se ha expedido la "IV Jornada Notarial Iberoamericana", cuando en su resolución número 7 ha sostenido: "El concurso de oposición y antecedentes se presenta como el mejor procedimiento para el acceso al ejercicio de la función notarial." (27)

IV.

REQUISITOS SUBJETIVOS EXIGIDOS

PARA EL ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL.

Los requisitos inherentes al sujeto exigidos a los aspirantes para la obtención de un registro notarial los podemos agrupar en:

27    .- Publicado en Revista Internacional del Notariado (R.I.N.) número 89, pág. 327. Publicada por la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional. Año XLIII. Bs. As. 1.994.

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a) Personales: nacionalidad, sexo, edad y domicilio o residencia.

b) Intelectuales: título habilitante, especilización, práctica notarial.

c) Morales: conducta intachable.

1.- REQUISITOS PERSONALES.

1.- 1.- NACIONALIDAD.

Para ejercer la función pública notarial fue requisito necesario ser argentino nativo o naturalizado. En este último caso con justificación del transcurso del plazo exigido desde la naturalización.

Tal requisito, lejos de ser caprichoso, evidencia la necesidad de tener una calidad personal que corresponde al ejercicio de una función pública delegada por el Estado nacional o provincial a ciertos particulares que la ejercerán de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Si estamos contestes en que, lo notarial deriva de la propia soberanía del Estado, es lógico que su ejercicio esté en manos de personas físicas que sean nacionales, ya que significaría un sin sentido que el poder público de un estado quede en manos de extranjeros.

Es así como el requisito de la nacionalidad siempre se impuso sin mayores discusiones y aquel que siendo extranjero residente decidía abrazar el notariado argentino se nacionalizaba y esperaba los años exigidos legalmente para poder acceder a la función.

El Decreto 2.284/91, del Poder Ejecutivo de la Nación, antes citado, en su artículo 12 modificó los requisitos legales para acceder al cargo de escribano público titular de registro en la Capital Federal y la Resolución 1.104/91, del Ministerio de Justicia, que reglamentó el mencionado decreto, derogó el requisito de la nacionalidad argentina para la adjudicación del registro notarial. Es por ello que un extranjero puede acceder al mismo siempre que acredite su residencia en el país durante un plazo de dos o más años. (28)

Criticamos severamente esta decisión legislativa. Si bien reconocemos a los extranjeros los mismos derechos que a los ciudadanos argentinos, ello aun plasmado constitucionalmente, creemos que tan solo una residencia de dos o más años no es suficiente para comprometer de esa persona no nacional en tamaña función que, ni más ni menos, garantiza la seguridad jurídica que debe regir la convivencia de los habit-

28    .- Se aclara que tal normativa legal tiene efecto únicamente en el ámbito de la Capital Federal, como se expresó, habiéndose invitado a las Provincias a seguir igual suerte, las que hasta el momento y en su gran mayoría han desrregulado la función notarial, pero no han adoptado este criterio.

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antes de nuestro país.

Los cultores de la propia corriente economicista que empezó a golpear fuerte al propio ordenamiento jurídico nacional en la última década de este siglo en la República Argentina, son los que demuestran con estas decisiones su desconocimiento de la naturaleza jurídica de la función notarial, confundiéndola con el ejercicio de cualquier otra profesión liberal.

A esos mismos economistas les preguntamos si aceptarían un extranjero como presidente de la Nación, como juez federal del estado nacional, como ministro, o como Secretario de Estado, todos ellos funcionarios públicos de neto corte administrativo.

No por ello sostemos que el escribano público o notario es un funcionario público de tipo administrativista, pero sí afirmamos, y así lo hemos hecho hace ya más de diez años siguiendo la definición de I Congreso Internacional del Notariado Latino, que es un profesional de derecho a cargo de una función pública, (29) cargo que debe quedar reservado solo a los argentinos nativos o naturalizados.

No obstante esta agerrida defensa del requisito de la nacionalidad argentina para acceder al desempeño de la función notarial, existe un pronunciamiento judicial en la Provincia de Mendoza que nos llena de preocupación, recaido en autos "LINARES CAROSIO, Martha D., sobre Recurso" fallo expedido por la Suprema Corte de Mendoza, Sala III, de fecha 23 de Octubre de 1.992. (30)

El Colegio de Escribanos de esa provincia aplicando el art. 77, inc. 2 de la Ley 3.058 deniega la solicitud de adscripción que la titular de un registro notarial requiriera para su hija, quien carecía de la nacionalidad argentina, hasta que pudiera acreditar tal calidad personal.

LLegado el decisorio a la Suprema Corte de Mendoza la misma mandó al Consejo del Colegio de Escribanos modificar su resolución. Fundó su fallo en el artículo 20 de la Constitución Nacional y sostuvo que era discriminatorio pensar que un notario extranjero no sería un buen depositario de la fe pública delegada en él por el Estado ya que la función del Escribano no afecta la seguridad jurídica nacional, ni configura una fun-ción pública vinculada a la forma representativa del gobierno.

Sin pretender sostener interpretaciones discriminatorias, espe-cialmente en un país como el nuestro que es fruto de fuertes oleadas 29    .- Al respecto consultar ARMELLA, Cristina N. y otros. Ob. cit. "Función Notarial y Responsabilidad." Rev. Not. 886, pág. 411 y ss. y Rev. Not. 887, pág. 627 y ss.30    . E.D. 150 - 1993 - 519; J. A. 21 - 07 - 93 y Rev. del Not. 836 - 143, con comentario de FERRARI CERETTI, Francisco. "En la República Argentina, de acuerdo con la Constitución Nacional, los extranjeros pueden desempeñar la función notarial."

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inmigratorias que lo han hecho grande en épocas absolutamente distintas a las actuales, debe reconocerse que más allá de lo estrictamente funcionarista, el ejercicio de la función pública notarial se relaciona con la permanencia, veracidad y autenticidad de las conductas humanas ajustadas al ordenamiento jurídico y plasmadas documentalmente, de todo lo cual el escribano público o notario es autor y guardián responsable.

Si no pasa por allí toda o gran parte de la seguridad jurídica nacional, cabría preguntarse entonces ¿qué es la seguridad jurídica?, ¿es la defensa de un ataque extranjero? ¿de qué tipo de ataque? ¿no es tan peligroso el armado como el ideológico?

El interés público comprometido en lo notarial fue siempre, y aun se mantiene, la razón de ser del ejercicio solo por nacionales.

1.- 2.- SEXO.

La calificación de la mujer casada como incapaz de hecho relativa en la codificación velezana (art. 55 del C. C) fue el escollo más importante que evitó que las mujeres pudieran ejercer el notariado.

A ello debe adicionarse que el artículo 990 del mismo Código de fondo, prohibía a las mujeres ser testigos instrumentales y el artículo 3.705 del mismo ordenamiento legal, no les permitía ser testigos en los testamentos.

Sumadas estas incapacidades de hecho a las propias tradiciones romanas y españolas que imponían que la función notarial debía ser ejercida solamente por los varones, hasta ampliamente entrado el presente siglo en la República Argentina no se permitió ejercer el notariado a mujeres. Inclusive, acreditada doctrina nacional ha criticado severamente a la mujer en el ejercicio de la investidura notarial31.

Tanto la actitud asumida por las Universidades como las decisiones jurisprudenciales de entonces obstaban a que el ejercicio de esta función pudiera ser desarrollado por mujeres.

La ley 11.357 del año 1.926 de los Derechos Civiles de la Mujer abrió la brecha interpretativa en una orientación opuesta.

Existen dos fallos jurisprudenciales para recordar a este respecto:

a) el de la Corte Suprema de la Justicia Nacional que por sentencia del 19 de Julio de 1.922, posteriormente confirmada, en Setiembre de 1.926, avaló la decisión de permitir a la mujer ejercer el notariado y

b) el de la Suprema Corte bonaerense que luego de negar la

31 .- Cfr. BOFFI, Pedro Luis, “Obras completas”, T° I, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,1960,p. 129.

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matriculación a una mujer (Fallos, serie 5, tomo 10, pág. 436), el 15 de Marzo de 1.927, mandó que fuese inscripta la Señora María Eugenia ROSALES de GAUNA. (32)

Hoy, cuando nuestro derecho positivo considera a la mujer con los mismos deberes y derechos, capacidad e incapacidad que el hombre y que aun constitucionalmente se determina la no discriminación (33) a partir del sexo, raza, religión, etc., la mujer y el hombre tienen garantizadas las mismas posibilidades para el ejercicio del notariado.

De hecho, mayoritariamente en todo el país, existe un número muy superior de escribanas públicas o notarias mujeres que hombres, siendo ello una muestra incontestable de una realidad argentina, donde la mujer especialmente en esta última parte del siglo, se ha capacitado científicamente y ha superado con grado de excelencia los estrictos recaudos exigidos para la asunción a la función.

1.- 3.- MAYORIA DE EDAD.

La plena capacidad de hecho y de derecho se adquiere, de acuerdo a lo normado en nuestra legislación de fondo, a los dieciocho años (art. 128 del C. C. reformado por la Ley 26.579/2010)34.

La prueba de la mayoría de edad surge de la partida o certificado de nacimiento expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, regulado por la Ley 8.204/63 o por el Documento Nacional de Identidad, regido por la Ley 17.871.

En la práctica sería un caso absolutamente excepcional que un menor de edad pudiera reunir los requisitos necesarios para ser aspirante a notario, si unimos el recaudo de la edad y el del título universitario de abogado o escribano.

1.- 4.- DOMICILIO O RESIDENCIA.

La función pública notarial se caracteriza por desarrollarse dentro de una demarcación territorial delimitada y así lo mandan los artículos 980 y 981 del Código Civil.

Por lo tanto si el aspirante al ejercicio funcional carece de domicilio 32    .- Conf. NERI, Argentino I. Ob. cit. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Notarial". Tomo 3, pág. 97. Ed. Depalma. Bs. As. 1.970.33    .- Art. 75, inc. 19, párrafo 3º e inc. 23 de la Constitución Nacional reformada en 1.994.34 Cfr. ARMELLA, Cristina Noemí y COSOLA, Sebastián Justo, “Abordaje teórico practico de la ley de mayoría de edad 26.579”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2.011.

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real en el lugar asignado al registro al que pretende acceder, deberá constituir un domicilio legal alli.

Además ciertas provincias, en las cuales el discernimiento de la titularidad notarial depende del concurso de antecedentes y oposición, cumplen en otorgarle un puntaje adicional a los aspirantes que justifican tener su domicilio real en la demarcación territorial por cuyo registro notarial compiten, calculado aquel por años efectivamente probados.

Tal circunstancia se puede justificar por medio del asiento del domicilio que obra en el documento de identidad o por el informe prestado por el Juzgado Electoral.

Aqui solo consideramos al domicilio real o legal como requisito para el acceso a la función, sin analizar que, una vez que el aspirante accede al ejercicio del notariado por el discernimiento que se efectuó a su favor, debe obligatoriamente constituir domicilio dentro de su competencia te-rritorial, lo que es un tema que va más alla de los límites impuestos a este capítulo.

2.- REQUISITOS INTELECTUALES.

2.- 1.- TITULO UNIVERSITARIO.

Hoy se requiere para ejercer el notariado, según la demarcación territorial, título universitario de abogado o escribano, el que puede ser expedido por facultades correspondientes a universidades nacionales, provinciales o privadas debidamente reconocidas.

Si la carrera se ha cursado en el extranjero, el aspirante deberá obtener la reválida de su título en universidad nacional siempre y cuando se reconozca como ciclo terciario y que el contenido temático de las materias sea igual o similar a los de la carrera de abogacía.

2.- 2.- EVOLUCION DE LOS ESTUDIOS REQUERIDOS.

Para llegar al estado actual, los estudios necesarios para acceder a la función notarial tuvo varias etapas de evolución en nuestro país, (35) que podemos distinguir en cinco.

2.- 2.- 1.- PRIMERA ETAPA.

La Ley de organización de los Tribunales de la Capital Federal 1.983, del año 1.886, implementó un mecanismo, seguido luego por varias provincias de nuestros país, el cual consistía en que el aspirante debía alcanzar su título secundario, desarrollar la práctica notarial con un escribano de registro durante tres años, y luego rendir un examen ante la 35    .- En lo pertinente seguimos a GATTARI, Carlos Nicolás. "Manual de Derecho Notarial", pág. 330. Ed. Depalma. Bs. As. 1.992.

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Cámara Civil, la cual tenía competencia material para expedir el diploma.

El título habilitante reconocía entonces una procedencia judicial y se fundamentaba principalmente en la práctica del arte notarial por experiencia empírica que se priorizaba al estudio de las ciencias jurídicas.

Esto avaló prontamente el entendimiento popular de que el escribano no era más que el copista de ciertos formularios que ya les eran dados.

Los abogados por su parte no necesitaban rendir el examen.

2.- 2.- 2.- SEGUNDA ETAPA.

Ya en 1.910, por el advenimiento de la Ley 7.048 la carrera logró entidad universitaria de tercer grado.

La normativa citada reconoció a las universidades facultad para otorgar títulos de escribano de acuerdo a los planes y programas que se dictaran conforme al texto del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional, antes de la última reforma del año 1.994.

El viraje se produjo hacia la capacitación científica, desplazando lo eminentemente práctico, que fue lo que caracterizó el período anterior.

No obstante las distintas Universidades que dictaron la carrera le imprimieron un "status" universitario menor, ya que se trataba de una carrera corta, compuesta solo por las materias codificadas. (36)

Esta época también recibió la calificación popular que desmereció el título universitario de escribano por ser ésta una carrera terciaria corta y sin mayor capacitación científica.

2.- 2.- 3.- TERCERA ETAPA.

Comienza con la sanción de la Ley 12.990 en el año 1.947, que organizó institucionalmente el notariado de la Capital Federal, la cual equiparó los estudios de abogacía y de notariado.

Así se suprimió la carrera corta por la Ley 14.054 que reconoció los títulos de escribanos para el ejercicio de la función solo hasta el 31 de Diciembre de 1.951.

Por ello las universidades suprimieron la carrera terciaria de notariado, requiriéndose el título universitario de abogado para el acceso a la función. 36    .- Conf. ALLENDE, Alberto G. Ob. cit. "Derecho Notarial, Función Notarial y Numerus Clausus." Rev. del Not. 840, pág. 22.

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La carrera de escribano, que fue una carrera menor dentro del ambito universitario, desapareció, quedando los abogados habilitados para el ejercicio de lo notarial.

Nosotros venimos sosteniendo a lo largo de nuestro ejercicio docente y académico que el escribano público o notario para poder acceder al ejercicio de la función debe ser abogado, lo que implica una preparación terciaria completa durante la cual deben estudiar todas las materias codificadas y no codificadas y tanto las abarcativas del derecho privado como de derecho público.

Es de hacer notar que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, otorga el título de abogado especialista en derecho notarial, registral e inmobiliario.

La carrera de abogacía dictada en esa Facultad de Derecho responde al curso básico común donde los alumnos cursan y deben aprobar la totalidad de las materias que son comunes a cualquier especialización posterior y el curso profesional orientado, durante el cual el alumno elige las materias jurídicas afines a la orientación profesional que abrazará en el futuro, pudiendo cursar más de una y debiendo reunir la cantidad de puntos necesarios para poder egresar como abogado especializado en esa o esas orientaciones. Asimismo, otras facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales reconocidas, como las Nacionales de La Plata o del Litoral en Santa Fe, otorgan el título de “escribano” una vez obtenido el título de abogado, y luego de un año de curso de la práctica notarial, y que también es considerado o como un post titulo, en el caso de la primera, o como una especialidad, en el ejemplo de la segunda.

2.- 2.- 4.- CUARTA ETAPA.

La pronta experiencia evidenció la necesidad de que los abogados tuvieran que cursar estudios especializados y jerarquizados de temas relacionados a lo notarial, ya no como requisito de admisión para poder ejercer el notariado, sino como requisito "sine qua non" para poder rendir satisfactoriamente las pruebas de oposición de los concursos en todas aquellas demarcaciones territoriales que implementaron ese procedimien-to de acceso a la función.

Esta tarea viene siendo desarrollada exitosamente desde el año 1965 por la Universidad Notarial Argentina (Fundación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) no solo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Aires, sino en todo el país. Su cometido lo alcanza por medio del dictado de Carreras de Postgrado, seminarios, cursos, mesas redondas, conferencias, etc.

Luego de obtener su título de abogado, el aspirante, debe continuar sus estudios de postgrado especializándose por medio de carreras cuaternarias que otorgan el título de escribano, o con las de este grado

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que se dictan en la Universidad Notarial Argentina, como son los Doctorados en Derecho Notarial, en Derecho Registral, el Doctorado unificado en Derecho Notarial y Registral o en la Especialización en Documentación y Contratación Notarial.

Se hace notar que con anterioridad de la aprobación de la tesis doctoral el alumno que ha cursado y aprobado la totalidad de las materias alcanza los siguientes títulos de acuerdo a cada una de las carreras cursadas: Especialista en Notariado, Especialista en Derecho Registral, Especialista en Derecho Notarial y Registral.

Las tres primeras otorgan al estudiante de postgrado una preparación científica profundizada de todos aquellos temas jurídicos vinculados a lo notarial, carreras que culminan con las tesis doctorales.

2.- 2.- 4.- 1.- ALTO GRADO DE ESPECIALIZACION.

Las carreras cuaternarias recién citadas y que podemos denominar tradicionales, han venido alcanzando su cometido satisfactoriamente, pero en los últimos años hemos implementado una experiencia universitaria de postgrado distinta adaptada a las exigencias actuales.

A.- LA MAESTRIA EN DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO Y LA CARRERA “ESPECIALIZACION EN DOCUMENTACION Y CONTRATACION NOTARIAL”.

Existe en la Universidad Notarial Argentina la Maestría de “Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario”, que otorga el titulo de magister a quienes acrediten profundas horas de investigación en el estudio de la triple perspectiva de la función notarial: el propio de derecho notarial sustantivo, el derecho registral y el derecho inmobiliario37. También se destaca la carrera de "Especialización en Documentación y Contratación Notarial". En carácter de rectora de la universidad Notarial Argentina, manifiesto el alto honor de dirigir ambas carreras. Las mismas están destinadas al entrenamiento teórico y práctico del profesional de derecho en la resolución de casos con mayor idoneidad en menor tiempo, adiestrándolo para poder solventar los requerimientos de una sociedad altamente competitiva.

La experiencia recogida a lo largo de los años durante los cuales nuestra Casa de Altos Estudios, llamada "Decana de América" dirigió sus esfuerzos a la consolidación de los Doctorados, especialmente en Notariado y en Derecho Registral, evidenció, casi a fines de la década del ochenta, que las necesidades de quienes como operadores del derecho, aspiraban a incorporarse al notariado argentino en su calidad de fedantes,

37 Esta disciplina, dentro del derecho notarial, cuenta ya en nuestro país con dos obras de consulta permanente: ACQUARONE, María Teresita (Directora), “Derecho inmobiliario”, Di Lalla, Buenos Aires, 2.010; ABELLA, Adriana Nélida (Directora), “Estudios de Derecho inmobiliario”, Zavalia, Buenos Aires, 2012.

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no se resolvían en forma inmediata.

Fuertes cambios legislativos y requerimientos cada vez más complejos y de resolución prácticamente inmediata, impuesta por la aceleración que este fin de siglo le impone a las vinculaciones jurídicas intersubjetivas, tanto en el derecho privado como en el público, motivaron la creación de esta nueva Carrera.

B.- ¿ A QUIENES SE DESTINAN ?.

Los profesionales destinatarios de ellas conforman un conjunto de personas con actividades esencialmente unidas por el tráfico documental civil y comercial, lo que actualmente se denomina del derecho privado. Sus funciones son sustancialmente afines, sin que aparezcan por la especificidad de los conocimientos como excluyentes, para su tratamiento por equipos interdisciplinarios.

Tanto el egresado reciente del grado, como el que ya posee experiencia en el ejercicio de la profesión, necesitan adquirir conocimientos diferenciados, que a su vez, conforman un caudal de receptores aptos para recibirlos.

Cada vez más se le exige al profesional, como afirmamos, mayor rapidez, eficiencia, eficacia y flexibilidad para resolver las dificultades y problemas que aquejan a la sociedad que lo requiere como técnico lúcido, con suficiente libertad de pensamiento y capacitación científica como para acometer cualquier problema individual o social. Asimismo, se viene demostrando que no puede ejercerse dignamente una profesión sin un acabado estudio teórico que fundamente las decisiones de acuerdo al principio de legalidad o calificación sustancial.

El análisis de problemas concretos de interés científico y profesional, como tronco generador de esta oferta educativa, realizada en una verdadera comunidad educativa integrada, sirve para que tanto el profesor (guía calificada) como el alumno (nivelado por el estudio de grado) se nutran mutuamente y produzcan el óptimo resultado de una labor de conjunto como lo es el postgrado38.

2.- 2.- 5.- QUINTA ETAPA.

Principalmente la desrregulación de la función pública notarial, vigente, como quedó dicho desde el año 1.991, ha llevado a algunas legislaciones locales a requerir título universitario de escribano o notario para poder solicitar al Poder Ejecutivo local la creación de un registro notarial.

38 Ver fundamentos de ambas carreras en www.universidadnotarial.edu.ar

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Es por eso que ciertas Universidades del país (como las de Morón, Mendoza, Tucumán o Corrientes) expiden título terciario de escribano, lo que creemos es una política educativa absolutamente equivocada, especialmente si atendemos a lo afirmado en el punto anterior.

Estas universidades privadas y algunas aun nacionales pero ubicadas en provincias, siguen en la vieja decisión legislativa de entender que la carrera de escribanía es una carrera menor o tan solo terciaria, lo que no aceptamos ontológicamente, dado el alto grado de especialización que debe alcanzar el profesional de derecho que pretenda acceder hoy al ejercicio de la función pública notarial.

Es por ello que sostenemos, sin lugar a equivocarnos, que quien pretenda ejercer el notariado debe contar con título terciario de abogado y título de postgrado de doctorado o especialización en temas notariales.

2.- 3.- PRACTICA NOTARIAL.

En Capital Federal existió lo que se conoció como práctica notarial que era obligatoria para todo profesional de derecho que pretendiese acceder a la función notarial.

La misma consistía en la concurrencia regular a una escribanía responsabilizando al titular del registro por el cumplimiento de los días y la carga horaria que debía realizar el futuro escribano público.

Esta práctica que duraba dos años, concluía luego con un exámen que habilitaba para poder matricularse.

La aplicación del Decreto 2.284/91 y su reglamentación posterior derogó esta modalidad. En la actualidad, la ley 4040/2000 exige acceso a la función por concurso, como tuvimos ocasión de mencionar.

3.- REQUISITOS MORALES.

El aspirante debe justificar que su conducta es honorable y con antecedentes intachables39.

Así lo ordenada la antigua Ley 12.990, en su art. 1, "e", que exige: "... tener conducta, antecedentes y moral intachables" lo que se justifica en la Capital Federal con una información sumaria tramitada ante los jueces de primera instancia en lo civil de esa juridicción.

En la provincia de Buenos Aires, deben adverarse tales condiciones con un acta notarial de notariedad otorgada por dos notarios en ejercicio

39 Para ampliar a la función esencial que cumplen los deberes éticos notariales en el ejercicio de la Función notarial ver: COSOLA, Sebastián Justo, “Los deberes éticos notariales”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2.008.

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de la función que ejerzan en esa demarcación territorial y autorizada por otro distinto.

Este requisito se exige al tiempo de la matriculación y si el aspirante accede a la función luego de que hubiesen pasado más de dos años, debe actualizarlo (art. 29, II, 1 de la Ley 9020.)

Calidades tales como la prudencia, discreción, honradez y dignidad son las cualidades que deben regir la vida de la persona que llega a ejercer el notariado. Debe ser amante de la verdad y respetuoso de las leyes.

"La dignidad del cuerpo depende de cada uno de sus integrantes y por eso el celo es mayor en la profesión que maneja como instrumentos la fe de lo que hace o dice el órgano funcional y recibe, como reflejo, la fe o confianza popular como creencia en la buena y honesta conducta del notario." (40)

Es por ello que estamos en un todo de acuerdo con la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 16 de Junio de 1.967 (41) que decidió que las constancias de un proceso penal por defraudación hacían ostensible la inexistencia de antecedentes intachables que exige como indispensable el art. 1º, inc. d) de la Ley 12.990 para acceder al ejercicio funcional. Tal decisión no debía ser interpretada como "una pena ni participa de las características de las sanciones represivas", sino que es consecuencia de la reglamentación del ejercicio profesional "cuyos límites y estrictas exigencias se justifican por la naturaleza del mismo."

Años más tarde, el 19 de Noviembre de 1.981 (42) el mismo más alto Tribunal del país, en base al dictamen del Procurador General de la Nación, ordenó al Ministerio de Justicia que designe como escribano titular de alguno de los registros notariales creados por la Ley 21.212 (reglamentada por el decreto 3.801/77), a un postulante que tenía antecedentes penales.

El Procurador en esa oportunidad sostuvo:

"... No empece a que se designe titular de un registro notarial, de los creados por la Ley 21.212, a quien reune todos los requisitos objetivos previstos en ella y su reglamentación, los antecedentes del actor relativos a la suspensión de que fuera objeto con motivo del ejercicio de funciones notariales ... y en lo relativo al proceso penal, media un sobreseimiento por prescripción (con anterioridad había sido sobreseída provisionalmente la causa respecto al actor), que si bien deja alguna sombra de dudas, no

40    .- Conf. MARTINEZ SEGOVIA, Francisco. Ob. cit. "Función Notarial", pág. 251.41    . Rev. del Not. 693, pág. 562.42    .- Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos: "S., B. c/ Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Justicia -)". L.L. 1992 - B - 410.

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importa un obstáculo legal específico ni tiene entidad suficiente para excluir razonablemente a quien se postula, reuniendo los demás requisitos para ocupar el cargo vacante",

V.

REQUISITOS OBJETIVOS EXIGIDOS

PARA EL ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL.

1.- CONCURSOS PARA EL DISCERMINIENTO DE TITULARIDADES NOTARIALES Y PRUEBAS DE IDONEIDAD.

Consideraremos como requisito objetivo que debe cumplir el aspirante a la titularidad de un registro notarial, en un pie de igualdad al concurso para el discernimiento de titularidades notariales, como a las prueba de idoneidad.

Pero previamente es necesario aclarar que si bien como formas de evaluación son muy parecidas, la primera era y es patrimonio exclusivo de aquellas jurisdicciones donde existía y existe el número de registro limitado o cerrado.

Por el contrario, la prueba de idoneidad existe actualmente en todas aquellas provincias y en la Capital Federal, hoy Gobierno Autónomo de la Ciudad, donde las reglamentaciones locales dentro de un sistema de número ilimitado de registros, impone a quien pretende ejercer el notariado, que justifique su "idoneidad" para el ejercicio del cargo.

El mayor logro que ha alcanzado el notariado argentino en las distintas provincias que así lo han adoptado, más precisamente en aquellas legislaciones que son posteriores a la antigua Ley 12.990 de la Capital Federal y a la señera Ley 9.020 de la Provincia de Buenos Aires, es el método de concurso para la selección de los escribanos públicos o notarios que desempeñarán la función notarial.

La prestación del servicio notarial debe ser ejercido por quien demuestre en el concurso estar calificado para llevarla a cabo y acredite ante el Tribunal Calificador - de cuya independiencia de criterio y objetividad no se puede dudar - la suficiente capacitación e idoneidad para ejercer la trascendente función a asignársele.

El concurso brinda la libertad de presentarse al certámen para dirimir, ante el aludido Tribunal Calificador, quien de los postulantes es el mejor y el más capacitado para el desempeño de la función pública que le compete. Hay que advertir que en una jurisdicción como la de la Capital

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Federal, que carece de número cerrado de registros, los aspirantes deben someterse al examen de idoneidad para poder acceder siendo necesario, para obtener las calificaciones exigidas, contar con altos niveles de capacitación.

Este estadío nos obliga a recordar que la función notarial por delegación del Estado impone una actividad cuyo resultado tiene una incidencia directa en la persona de cada uno de los miembros de la sociedad, ya que puede interferir en la compleja trama de los derechos que a cada uno le corresponden.

Con arreglo a la ley civil sustantiva, la instrumentación pública de las declaraciones de voluntad mediante las escrituras autorizadas, hace plena fe hasta que sean arguidas de falsas por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993 del C. C.).

Dicha dación de fe, cualidad que identifica a los documentos emitidos por el Estado o por quienes éste autorice, importa resguardar su certeza y seguridad respecto de terceros, quienes no son otros que aquellos, que sin haber intervenido en la formalización del instrumento público, tienen que creer la verdad de los hechos jurídicos narrados por el oficial público como cumplidos por él, o que han pasado en su presencia. Ello sin perjuicio de señalar - además - que la permanente capacitación y perfeccionamiento profesional es una característica imprescindible del perfil del oficial público de hoy.

Crear y adjudicar nuevos registros sin pasar por el sistema del concurso o las pruebas de idoneidad, revela una ligereza e improvisación incomprensible de un tema que trasciende el mero marco de una actividad profesional universitaria, para interesar a la seguridad jurídica de la comunidad toda. Ninguna institución notarial del país apoya tal decisorio ya que todas velan por la consecución, en definitiva, de la certeza y la seguridad jurídica que deben resguardarse como fundamentos superiores de todo Estado de Derecho.

La "XXIX Jornada Notarial Bonaerense", celebrada en Necochea del 24 al 27 de Noviembre de 1.993, concluyó en el Tema I. "Notariado", Subtema "A": "Sistema latino. Inserción en el mundo actual. Perfil futuro del notario en la Argentina. Desrregulación económica, incumbencias, incompatibilidades, profesional del Derecho. Ingreso a la Función", con relación a los concursos, lo siguiente:

"Mantener el sistema de concursos de antecedentes y oposición, por entender que es el sistema que garantiza a la sociedad la forma más idónea para evaluar justa y equitativamente la capacidad intelectual y técnica de los aspirantes a acceder a la titularidad de registros notariales, que, además, otorga a todos los concursantes igualdad de oportunidades."

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(43)

Recordemos que el ejercicio de la función pública notarial brinda al profesional del derecho a su cargo inamovilidad. Ello significa que, salvo justa causa o lo dispuesto por la ley, el escribano público o notario no puede ser privado o trasladado de su cargo. El cargo entonces es vitalicio, en contraposición de muy pocas legislaciones comparadas que aceptan los cargos temporales (Bolivia y Venezuela) o revocables.

Este rasgo, también caracterizante del notariado de tipo latino y especialmente del notariado argentino, impone la necesidad de que quienes accedan como titulares de registros deben ser rigurosamente seleccionados para ello. En esta razón basamos nuestra posición en contra del libre acceso a la función y apoyamos el sistema de concursos o de pruebas de idoneidad.

La antigua Ley 12.990 de la Capital Federal adoptó el sistema del concurso, luego la Ley 14.054, subsidiaria de ésta, con más su regulación por medio del decreto reglamentario 26.655 del 28 de Diciembre de 1.951, implementó su aplicación hasta el año 1.992. La actual ley 404/2000 implementa el acceso únicamente por concurso de oposición, merito y antecedente, de acuerdo a lo ordenado en el articulo 34 y siguientes.

El concurso riguroso sirve para elegir aquellos profesionales que se forman científicamente con mayor grado de excelencia para poder ejercer esta función pública. Por este medio los aspirantes deben demostrar su superioridad en el conocimiento del derecho. Representa una verdadera competencia intelectual destinada a probar el grado de habilidad científica y práctica entre pares.

Esta competencia puede calificarse como "inhumana" ya que es muy dura la etapa previa a las evaluaciones. El concursante aun puede sentir hacia sus oponentes sentimientos hostiles, circunstancia que se agrava cuando más se eleva el número de participantes con relación a un solo registro. Ello no es óbvice para sostener que el sistema no deja de ofrecer grandes ventajas. El mismo crea en el aspirante el hábito por el estudio, la investigación y la constancia de la lectura de los temas especialmente notariales, registrales, civiles y comerciales, entre otros.

La implementación de los concursos eran y son, donde aun existen, competencia de los Colegios de Escribanos y de los Gobiernos locales, más precisamente de los Poderes Ejecutivos de las provincias.

En la Ciudad Autónoma, el Colegio de Escribanos elabora el programa de examen y el tribunal de Superintendencia lo aprueba (cfr. art 35 ley 404/2000). En la provincia de Buenos Aires, el Colegio de Escribanos también prepara el temario, y el tribunal calificador se compone de acuerdo a lo normado en el artículo 9 de la ley 9020/1978. 43    .- Rev. Not. 916, pág. 827.

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Ambos sistemas, que apoyamos y que creemos son los mejores que se conocen por su trasparencia y alto grado de calificación de idoneidad permiten que solo puedan ejercer los mejores.

Solo basta recordar antecedentes en el derecho comparado como los sistemas nefastos de subasta o ventas de oficios, (44) insaculación o sorteo, parentesco o herencia, para entender que haber alcanzado el sistema de oposición, es lo mejor que le pudo pasar al notariado en la segunda mitad de este siglo.

1.- 2.- PUBLICACION.

Estos mecanismos de evaluación tienen un sistema de publicidad para que, como toda convocatoria pública, sean conocidos por la población del lugar.

La publicaciones deben hacerse siempre en un diario oficial (Boletín oficial nacional o provincial) y en uno o más diarios de circulación en el lugar.

1.- 3.- CALIDAD DE PUBLICOS.

Los concursos son públicos. Ello significa que pueden ser presen-ciados por los mismos oponentes o por cualquier tercero que tenga interés en hacerlo, lo que garantiza aun más su transparencia.

1.- 3.- BASES DEL LLAMADO.

Las bases del concurso se dan a conocer en cada oportunidad y si bien por lo general son siempre las mismas, puede ocurrir que en cada llamado se realicen modificaciones, que serán vinculantes para esa ocasión y no para otra.

Es ampliamente explicativa la sentencia del Tribunal Superior de Córdoba, de la Sala Contencioso Administrativa, que recayera en autos caratulados: "CAVIGLIA, Eduardo L. contra Tribunal Calificador Notarial y otro" de fecha 23 de Mayo de 1.990 (45), que transcribimos en la parte pertinente por su riqueza conceptual:

"La Ley 4.183 (t. o. dec. 2.252/75) al crear el Tribunal de Calificaciones (art. 19), en ningún momento le otorgó personería jurídica, constituyendo en definitiva un organismo especial, independiente del Colegio de Escribanos, dentro de la esfera del Poder Ejecutivo Provincial

44    .- PONDE, Eduardo B. Ob. cit. "Inconveniencia del Libre Ejercicio del Notariado." Rev. Not. de Córdoba número 62, pág. 101. Córdoba. 1.991-2.45    .- L.L. Córdoba. 1991. 35.

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(Ley 6.276, art. 22). No corresponde aplicar las pautas generales establecidas por el Tribunal de Calificaciones Notarial en el Acta del 2/9/82 y otras que fijaron pautas generales, o similares entre si, aunque no idénticas, si sólo fueron aprobadas para un período de calificaciones específico, no constituyendo por ende una reglamentación que pudiera aplicarse al presente concurso, máxime que el llamado efectuado ni siquiera las menciona como bases."

Las circunstancias de hecho que rodearon el decisorio se relacionaron con la impugnación que efectuó el aspirante con relación al cálculo del puntaje que se le atribuyó, que debería haber sido mayor si se hubiesen considerado las bases de otros llamados a concurso.

Es dable advertir que cada jurado o tribunal se comporta como originario, y que cada llamado responde a las pautas generales que se votan en esa oportunidad y que tienen como finalidad el trato igualitario de los aspirantes que compiten en esa convocatoria en especial. Esto singnifica que no es vinculante la conducta cumplida por un jurado o tribunal calificador para el siguiente.

1.- 4.- JURADOS o TRIBUNALES CALIFICADORES.

1.- 4.- 1.- NATURALEZA JURIDICA.

Los jurados o tribunales calificadores no tienen personería jurídica y existen como grupo organizado u organismo, afectado a la realización del cometido cual es la calificación de los aspirantes u oponentes.

Comienza su existencia desde el nombramiento aceptado por todos los miembros designados y se extingue cuando se eleva a la autoridad correspondiente el dictamen con las calificaciones.

1.- 4.- 2.- CALIDAD DE SUS MIEMBROS.

Los jurados o tribunales calificadores son siempre conformados por representantes tanto del gobierno correspondiente como por miembros de los colegios de escribanos y por profesores universitarios.

Los miembros que son designados por el Poder Ejecutivo local o el Ministerio de Justicia de la Nación revisten también la calidad de escribanos públicos o notarios en ejercicio de la función pública fedante.

La misma calidad personal ostenta el representante del Colegio de Escribanos local.

Por su parte en muchas jurisdicciones aparecen miembros del Poder Judicial representados por los integrantes de los Tribunales de Superintendencia o Superiores Tribunales provinciales en razón de ser éstos los encargados de la fiscalización del poder disciplinario con

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competencia originaria o de alzada de la apreciación de la conducta de los notarios.

Con respecto a los profesores universitarios, ellos son designados por las propias Facultades.

Más modernamente, las leyes locales que han regulado las pruebas de idoneidad para aquellas demarcaciones provinciales que han adherido a la desrregulación del número de registros convirtiéndolos en abierto, han establecido que el profesor debe pertenecer al claustro docente de la Universidad Notarial Argentina.

Por su parte algunas otras leyes mandan integrar el jurado con un Consejero Académico o Miembro de Número de la Academia Nacional del Notariado. (46)

1.- 4.- 3.- SESIONES.

Los jurados o tribunales calificadores, como regla general, deben sesionar con la totalidad de sus miembros.

1.- 4.- 4.- PLAZOS.

Las reglamentaciones locales imponen plazos para el desarrollo del cometido, tanto para las evaluaciones como para la publicación de los resultados definitivos. En este último caso generalmente el plazo es de treinta días.

1.- 4.- 5.- DECISIONES.

Las decisiones deben tomarse por mayoría de sus miembros.

1.- 4.- 6.- APELACION.

Comúnmente sus decisiones son inapelables.

Los participantes solo pueden solicitar ver sus exámenes escritos no para su lograr su revisión, sino para conocer cuales fueron sus fallas.

1.- 4.- 7.- RECUSACION.

Por lo general, también, los miembros de los jurados o de los tri-bunales calificadores no pueden ser recusados.

1.- 5.- CONCURSOS DE OPOSICION Y ANTECEDENTES Y PRUEBAS DE IDONEIDAD.

1.- 5.- 1.- CONCURSOS DE OPOSICION Y ANTECEDENTES. 46    .- Ejemplo de ello es la ley 404/2000 (Art 35).

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En la Capital Federal la antigua Ley 12.990, sus modificatorias y el decreto reglamentario antes mencionados, establecieron el sistema de ternas a partir del resultado del concurso de oposición y antecedentes que debía efectuarse para la provisión de cada uno de los registros vacantes.

Durante la vigencia de esta ley, el jurado estaba compuesto por un miembro del Tribunal de Superintendencia como presidente de éste, un escribano público en ejercicio del notariado designado por el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y un profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, designado por ella.

Esta regulación proveía al adscripto de un tratamiento especial para ocupar la titularidad en caso de vacancia.

Resultó que, si la provisión de titularidad de un registro resultaba que poseía uno o dos adscriptos, el primero o el más antiguo, en el segundo caso, debía ser incluido en la terna por el Colegio de Escribanos, sin necesidad de cumplir con el concurso de oposición.

La configuración de la terna en este caso era con orden de prelación en beneficio del adscripto si se había mantenido durante diez años en ese registro. Este mandato legal dejaba sin mucha chance o posibilidad a los otros postulantes para la provisión de ese mismo registro, que ya contaba con un adscripto. Cuando estos registros se habrían a concurso prác-ticamente carecían de oponentes.

Por su parte en la Provincia de Buenos Aires, el concurso para el discernimiento de titularidades notariales obliga a evaluar los antecedentes.

Para ello el jurado califica como tales y entre otros a las publica-ciones o premios jurídico - notariales o universitarios; los puntajes obtenidos en otros concursos y la antiguedad en el ejercicio del notariado como titular o como adscripto de otro registro.

En este último supuesto se otorga distinta cantidad de puntos en cada caso, valorizando con el máximo al ejercicio notarial como titular por concurso anterior, siendo menor si tal cargo se obtuvo por medio de una adscripción. Así se distingue claramente la diferencia de acceso por concurso o por adscripción.

Con relación a las publicaciones y premios ello estimula a los aspirantes a expresarse por escrito y participar activamente en Congresos y Jornadas Notariales a nivel provincial, nacional e internacional siendo una forma de alcanzar altos grados de especialización y actualización de temas jurídicos vinculados a lo notarial.

Lo mismo afirmamos de los premios universitarios (diplomas de honor o medallas de oro) que permiten favorecer a los que pueden

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demostrar un grado de excelencia.

Además del concurso de antecedentes, el aspirante debe rendir el concurso de oposición que se desarrolla por medio de una prueba escrita y otra oral, calificadas de uno a diez.

La distribución de los registros de acuerdo a los distintos partidos que conforman la provincia de Buenos Aires, hace que todos los oponentes que concursan por los registros de un mismo partido, rindan su examen escrito en el mismo espacio físico, lo que evidencia el alto grado de competitividad que encierra el propio llamado a concurso.

Durante la prueba escrita se debe desarrollar una escritura pública que contenga el negocio jurídico dado como caso, de acuerdo al programa de examen, con más la explicación de los actos pre y post escriturarios. La misma dura cuatro horas. El concursante puede consultar mientras rinde los textos legales (Código Civil, Código de Comercio, Leyes Tributarias, entre otros) que el tribunal permita.

1.- 5.- 2.- PRUEBA DE IDONEIDAD.

En la Capital Federal a partir del Decreto 2.284/91 del Poder Ejecutivo Nacional y de la Resolución 1.104/91 del Ministerio de Justicia, que modificaron la ley orgánica del notariado (sin utilizar los procedimientos legislativos constitucionalmente regulados, por lo que pueden ser tachados de inconstitucionales), se determinó la existencia de una evaluación o prueba de idoneidad.

Esta evaluación debe ser rendida por todos aquellos profesionales del derecho que pretenden acceder al ejercicio de la función pública notarial tanto como titulares de registro o como adscriptos, diferenciación que se establece por la calificación obtenida.

La misma consiste en un exámen o prueba escrita y otra oral que abarca temas jurídicos notariales.

La primera prueba es escrita y consiste en la redacción de una escritura pública que debe contener el desarrollo de la configuración negocial que se le propone a la persona evaluada bajo sobre cerrado que debe abrirse cuando la totalidad de los examinados estén en condiciones de empezar. Forma parte además de esta evaluación, completar la totalidad de los formularios necesarios para efectivizar los actos previos y posteriores del acto así instrumentado.

La prueba escrita debe ser resuelta en un plazo de cuatro horas, habiéndose aumentado una de lo establecido al principio.

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La nota que se adquiera en la prueba oral, que también podrá ser de uno a diez, no puede promediarse con la de la evaluación escrita, por lo que para acceder a la titularidad es imprescindible contar en ambos exámenes con siete o más puntos. Correlativamente lo mismo sucede para el caso de los adscriptos.

Habiéndose derogado la totalidad de los demás requisitos, el título universitario y la aprobación de la prueba de idoneidad posibilitan al aspirante el acceso a la titularidad de un registro notarial que el Ministerio de Justicia de la Nación crea especialmente para él, o a la adscripción si cuenta con el nombramiento por un titular.

1.- 7.- CURSOS PREPARATORIOS PARA RENDIR LOS

EXAMENES.

En ocasión del llamado al XXV Concurso para el discernimiento de titularidades notariales en la Provincia de Buenos Aires, la Universidad Notarial Argentina desarrolló un curso de apoyo que se extendió entre el 15 de Marzo al 17 de Mayo del año 1.996, bajo mi Dirección.

La experiencia de ofrecer apoyo a los concursantes se ha venido desarrollando desde la década de los años ochenta, si bien la mencionada en el párrafo anterior fue única por sus características especiales.

Ello significa que el aspirante a notario, además de la preparación que recogió en el grado terciario universitario cuando aprobó la curricula para obtener el título de abogado o escribano, y en el grado cuaternario, en las carreras de postgrado que se dictan, como se aclaró anteriormente, cuenta con que el propio Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de su brazo académico, cual es la Universidad Notarial Argentina, le ofrece un curso de apoyo para el concurso durante el cual se desarrolla pura y exclusivamente el contenido del programa de examen.

Para ello se cuenta con el capital humano de los profesores titulares, con más otros invitados por su calidad de especialistas en temas puntuales.

Actualmente, el curso que dirijo tiene una duración anual, su convocatoria se encuentra dirigida a todo notario aspirante o en ejercicio de la República Argentina, y su apertura se ve garantizada por una gran cantidad de inscriptos.

VI.

REQUISITOS INHERENTES A LA

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FUNCION EXIGIDOS PARA EL ACCESO.

1.- DISCERNIMIENTO DEL CARGO.

1.- 1.- TERNA.

En el sistema de discernimiento de titularidades de registros notariales por concurso, una vez que el jurado decide las calificaciones, conforma una terna para cada plaza con los postulantes que obtuvieron las más altas notas.

Esas ternas se elevan al Poder Ejecutivo local, el cual tiene la potestad de designar de entre los ternados al titular del Registro respectivo.

Este régimen, al decir de Nuñez Lagos, cuando analiza la experiencia en España que fue similar a la acaecida en nuestro país muchos años despues, "... era un artilugio de transacción para llevar a cabo la transición del sistema de elección, más o menos libre, al de oposición pura." (47)

El decreto de designación suscripto por quien ejerce el Poder Ejecutivo local, es comunicado al oponente ternado y designado y al Colegio de Escribanos, quien tiene a su cargo la toma del juramento de ley del notario nombrado para ponerlo en funciones.

Esta designación es comunicada fehacientemente a todas las reparticiones administrativas del caso según la jurisdicción, y al poder judicial en cabeza del Tribunal que ejerza la Superintendencia.

1.- 2.- INDIVIDUAL.

En las demarcaciones territoriales donde el ejercicio de la función pública notarial ha sido desrregulado existiendo un número ilimitado de registros, el profesional del derecho (abogado o escribano) solicita al Poder Ejecutivo local la creación de un registro notarial para ejercer la función.

Como ya hemos analizado el procedimiento variará en los casos de que la designación es directa o que para ello se requiera como paso previo la aprobación de las pruebas de idoneidad.

En este último supuesto, la designación por parte del gobierno se hará a favor de todos aquellos postulantes que hubieran obtenido los puntajes míminos exigidos legalmente.

La decisión del funcionario administrativo que tiene la facultad de crear los registros notariales para poner a cargo de ellos a los solicitantes 47    .- Conf. NERI, Argentino I. Ob. cit. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Nota-rial." Tomo 3, pág. 90. Ed. Depalma. Bs. As. 1.970.

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de los mismos, no deviene de una terna, como se explicó en el caso anterior, sino tan solo de designaciones individuales.

2.- INVESTIDURA.

Se denomina investidura al acto administrativo del Estado Provincial o del Ministerio de Justicia Nacional mediante el cual el funcionario público u organismo legalmente competente, designa a la persona que ha reunido los requisitos exigidos por la ley local para acceder a la función notarial.

El Estado no delegó esta facultad en los Colegios de Escribanos o Colegios Notariales, sino que es un acto de competencia exclusiva y excluyente del gobernador o del ministerio de gobierno respectivo.

Lo que sí debe realizar el Colegio correspondiente es la toma del juramento como se verá.

3.- MATRICULACION.

Casi totas las profesiones de caracter liberal reconocen a la matriculación como el requisito habilitante para ejercer. La misma consiste en la incripción que realiza el profesional del area en un registro que lleva la autoridad de aplicación que gobierna esa matrícula, previo cumplimiento de los requisitos que la ley predetermina.

La matrícula es estrictamnte profesional, y como afirmamos habilita para ejercer.

En cambio en el notariado la situación es diferente. La matriculación es el acto por el cual un profesional del derecho (abogado o escribano según la demarcación territorial) se inscribe en el Colegio de Escribanos o Notarial respectivo para iniciar su proceso de acceso a la función pública fedante que concluirá en su designación como escribano público o notario titular de registro o adscripto a un registro notarial, siempre y cuando en la provincia no exista una corriente desrregulatoria de acceso inmediato por decisión del poder ejecutivo provincial lo que hace a la existencia de la colegiación directa.

En la Provincia de Buenos Aires con el título de abogado y acreditación de los otros requisitos exigidos como ciudadanía argentina, buena conducta, domicilio, etc, se matricula en el registro de aspirantes a notario, lo que habilita al matriculado a concursar o ser designado adscripto.

No debe confundirse la matriculación como acto voluntario con la colegiación, que es automática y obligatoria en aquellos casos de discernimiento de la titularidad de un registro notarial o la designación como adscripto.

La matriculación se efectiviza, en gran parte de las provincias

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argentinas, por medio del denominado registro de aspirantes a notario.

Para poder inscribirse en ese registro de aspirantes el profesional del derecho que decida implementar el sistema, deberá reunir una serie de requisitos que en casi todas las provincias son similares, a saber:

Nacionalidad, edad, acreditación de buena conducta por certificado de antecedentes policiales o acta de notoriedad, título de abogado o escribano como título universitario de tercer grado.

En ciertas provincias y en la misma Capital Federal puede tramitarse con anterioridad o posterioridad a la evaluación de idoneidad o concurso de antecedentes y oposición para discernir la titularidad notarial.

La cancelación de esta inscripción tendrá lugar a consecuencia de las siguientes situaciones:

a) A pedido del propio interesado.

b) A pedido del propio Colegio de Escribanos, decisión que es apelable según la juridicción en las entidades encargadas de la disciplina de cuerpo como los Tribunales de Superintendencia, sin olvidar la posibilidad de llegar a la justicia ordinaria como garantía última de toda revisión de cualquier decisión administrativa.

La matriculación encuentra su fundamento en el hecho de ser una instancia previa al ejercicio de la función pública notarial por el acceso a un registro y siempre que exista un proceso de discernimiento de la titularidad por concurso de oposición y antecedentes o de adscripción.

4.- COLEGIACION.

Se trata de un requisito insoslayable para poder acceder al ejercicio de la función púbica fedante.

Como adelantamos en las palabras preliminares de este capítulo no abordaremos el análisis de los Colegios de Escribanos o Colegios Notariales de cada una de las provincias, por ser materia de otro capítulo de esta misma obra (48).

Basta entonces aqui mencionar que ellos han nacido como simples asociaciones civiles de caracter privado en las cuales, pertenecer o no, devenía de una conducta absolutamente voluntaria del escribano público y cuyos fines eran principalmente gremiales y mutulistas.

Con el correr de este siglo se transformaron en colegios notariales con caracter de personas jurídicas pero sin colegiación legal, y casi llegando a la década del cincuenta, se convirtieron en personas jurídicas 48    .- Consultar el capítulo referente al Consejo Federal del Notariado Argentino.

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de derecho público en las que la colegiación aparece como obligatoria. (49)

Y ello es así fundamentalmente por los fines fundacionales de estas Colegiaciones cuales son el gobierno de la matrícula y la disciplina, a los cuales los colegiados quedan sujetos automáticamente. "Tienen atribuciones de organización, disciplina y contralor potestativo, delegadas por el Estado." (50)

Las legislaciones locales reconocieron a estas personas jurídicas de carácter público una competencia derivada del propio poder de policía que debe ejercer cada provincia como poder no delegado en el Estado Nacional, que asegura a la comunidad toda la certeza y fiscalización de las profesiones colegiadas y muy especialmente de este profesional del derecho que está a cargo de la función pública notarial.

La desrregulación económica de esta última década pretendió extinguir las colegiaciones locales considerando suficiente la matriculación en un solo colegio para poder ejercer la profesión en todo el país (estamos hablando de profesiones liberales, principio que también se pretendió aplicar al notariado, por suerte sin éxito).

A raiz de ello no faltaron emprendimientos locales de libre colegiación como ocurrió en Tucumán durante los años 1.991 y 1.992.

Tal confusión conceptual se saneó con la reforma constitucional del año 1.994 que le dió rango constitucional a la existencia de los Colegios profesionales y la colegiación en ellos.

El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, ha publicado, a fines de Julio de 1.997 un documento que titula: "La fe pública y la seguridad jurídica en manos del mercado", donde ha expresado, en la pág. 15:

"...el rol de los colegios profesionales es clave como garantía de certificación de idoneidad profesional. En profesiones como la notarial el control de la matrícula es un rasgo fundamental: la existencia de un Tribunal de Disciplina y la posibilidad cierta de sancionar las conductas morales o profesionales impropias y de remover a los profesionales que exhiban mal desempeño en el cumplimiento de sus funciones, es de por sí una garantía de idoneidad."

6.- JURAMENTO.

49    .- Conf. DUMON, Jorge Francisco. Ob. cit. "Colegiación. Incompatibilidades. Incumbencias y responsabilidad en la función notarial". Rev. Not. 991, pág. 46.50    .- SERVIDIO de MASTRONARDI, Ana María y PONCE de FAUSTINELLI, Marcia. Desregulación económica. Rev. Not. de Córdoba, número 62, pág. 105, en especial 111. Córdoba. 1.991-2.

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El profesional del derecho a favor del cual se ha discernido la titularidad de un registro notarial debe prestar juramento simultáneamente en el acto de acceso al cargo.

Tales juramentos son tomados por los correspondientes Presidentes de los Colegios de Escribanos o Colegios Notariales y responden a diferentes fórmulas de acuerdo a las creencias religiosas de quienes fueron designados.

En ceremonia pública el Presidente lee la fórmula del juramento que acepta expresa y totalmente el escribano público o notario desigando, por la cual se compromete al cumplimiento de las mandas del derecho positivo desde la Constitución Nacional hasta los ordenamiento locales, prometiendo ejercer la función con decoro y dignidad, colocando su conducta bajo la autoridad de Dios, los Santos Evangelios o de la propia constitución nacional, según los casos.

7.- REGISTRACION DE FIRMA Y SELLO.

Este es un requisito imprescindible para acceder a la función ya que la autorización de los documentos notariales que le insufla a los mismos su calidad de instrumentos públicos se formaliza cuando el escribano público o el notario estampa su firma y luego de ella su sello.

8.- FIANZA.

Por su parte también queda obligado a prestar fianza. Con ella garantiza su responsabilidad patrimonial en caso de que ocasione daños y perjuicios durante el desarrollo del ejercicio funcional.

El sistema de fianza personal fue sustituido en algunas demarcaciones territoriales por sistemas colegiales de garantía.

Así el art. 15 de la Ley 12.990 regulaba la fianza personal de cada escribano público para responder patrimonialmente por los daños causados a terceros a raíz del ejercicio funcional. Este principio fue modificado por la Ley 22.171 que ha creado un fondo de garantía que se constituye con aportes anuales de los escribanos públicos, todo ello reglamentado finalmente por el Decretro 1.909/80.

La reforma legislativa reconoce legitimación pasiva al Colegio de Escribanos de la Capital Federal para intervenir en los juicios en los cuales, la sentencia puede responsabilizar patrimonialmente a la institución por el accionar del escribano colegiado. Ello se plasmó, a contrario sensu, en una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, en autos caratulados: "Quiroga, Manuel y otros contra Stutman, Marta E y otros" de fecha 17 de Febrero de 1.981. (51)

51    .- L. L. 1981 - B - 159.

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VII.

ESCRIBANOS ADSCRIPTOS.

En la Capital Federal los escribanos que se desempeñaban como adscriptos al tiempo de entrada en vigencia del decreto 2.284/91 que alcanzaran cuatro años en su cargo, podían solicitar al Ministerio de Justicia se los nombrase titulares de un nuevo registro notarial sin necesidad de someterse a la evaluación prevista de las pruebas de idoneidad escrita y oral antes relacionadas.

Los que no alcanzan esa antiguedad, ante la vacancia del registro, pueden acceder a su titularidad interina por un plazo de dos años, lapso durante el cual podrán postularse a la titularidad, si logran el puntaje suficiente para ello en las evaluaciones del caso.

Debe destacarse que la figura del escribano adscripto que es un rasgo caracterizante del notariado argentino y que no se conoce en el derecho comparado, ha surgido al mundo jurídico como aquel escribano que, propuesto por el titular, es designado por el estado local para que ejerza la función notarial en un pie de igualdad con el titular.

No hay duda de que ello es así. No obstante tal apreciación encierra, cuando se profundiza su estudio, otros rasgos que lo individualizan. Por ejemplo, su designación como su remoción dependen del titular del registro, quien además cuenta con tamaño privilegio por ser responsable solidariamente por su actuación.

La responsabilidad "in eligendo" e "in vigilando" obliga a interpretar que si bien el escribano adscripto actua en el registro notarial con la misma amplitud de competencia que su titular, su actividad, conducta y accionar queda reservada a la constante fiscalización de su éste, por el alto grado de responsabilidad que le atañe.

Además, los requisitos de admisibilidad se aligeran en razón de que el acceso al cargo depende de circunstancias distintas.

Siempre se ha interpretado que el escribano adscripto al circunscribir el desarrollo de la función notarial a la vigilancia de su titular, es el medio para que éste último pueda no solo obtener una ayuda para abastecer correctamente los requerimientos cotidianos, sino que también es el medio posible para que el escribano de menor experiencia se pueda ir formando bajo la guia de quien ya cuenta con capacitación para ejercer esta función pública.

Por ello, pretender aseverar que el escribano titular y el adscripto poseen la misma esencia y ambos se encuentran en un mismo pie de igualdad para el ejercicio de la función notarial, es errado. La adscripción es sinómino de período de capacitación. Capacitación de la cual carece el mero profesional del derecho liberal que no se ha preparado para el

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ejercicio de esta función que no es ni más ni menos que el ejercicio de la fe pública estatal por delegación del propio Estado que otorga la regencia.

Los mecanismos de acceso al cargo de adscripto muestran diferencias con los del cargo de titular, dada la propia esencia que caracteriza a la figura de la adscripción.

En la actualidad, ya no existe este sistema, implementando la nueva ley 404/2000 el sistema de concurso para el escribano adscripto.

VIII.

OTRAS CATEGORIAS DE ESCRIBANOS PUBLICOS.

Existen otras categorías de escribanos públicos que dan en distintas demarcaciones territoriales. Ejemplo de ellos son: a) escribanos públicos autorizados, escribanos subrogantes, escribanos interinos, escribanos suplentes, etc.

IX.

CONCLUSIONES.

Abrazamos el notariado por vocación.

Tuvimos el enorme gozo de ser formados por los "patriarcas del notariado argentino". Esos hombres de derecho que desde la mitad del siglo en más hicieron grande la ciencia notarial y que aun hoy son coautores de algunos capítulos de este libro.

Fuimos formados en esos principios eternos de un notariado de tipo latino signados por la certeza, la seguridad jurídica, la permanencia, la credibilidad coactiva erga omnes y todo ello ni más ni menos que en manos de ciertos particulares que en definitiva ejercemos una parte del poder del Estado.

Hoy nos encontramos junto a quienes nos formaron y a quienes formamos, dándonos cuenta que en los últimos cincuenta años ha sido grande la transformación que sufrió aquel notario confesor de familias a este otro involucrado en el quehacer macroeconómico y globalizado.

Y echando una mirada en calidad de espectadora y no de protagonista, creemos que a pesar de que la realidad pueda con nosotros y aun haciendo íntimos esfuerzos para adaptarnos, la esencia debe permanecer.

Por ello, concluyo como empecé:

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"El notariado debe ser ejercido por los mejores y los más honestos, seleccionados a través de estrictos métodos de admisión."

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