BRECHAS Y DIFICULTADES DE LAS MEDIDAS DE

PROTECCION INMEDIATAS ENPROTECCION INMEDIATAS EN VIOLENCIA FAMILIAR

Dr. Elmer Jesús Vera CastilloFiscal Provincial Titular

Fiscalía Provincial en lo Civil y de Familia de ChosicaFiscalía Provincial en lo Civil y de Familia de Chosica

LA INTERPRETACION JURIDICA

Cuestiones PreliminaresResulta una verdad de Perogrullo que la violenciaResulta una verdad de Perogrullo que la violenciaintrafamiliar y de género, continua siendo una de losgrandes problemas de la sociedad peruana que demanda

óuna lucha frontal incesante con niveles de coordinación yparticipación activa interinstitucionales, dada lamultiplicidad de factores causales que se le atribuyen. Seu t p c dad de acto es causa es que se e at buye Seaprecia por lo demás que la violenciade género mantiene estándares decrecimiento sostenido, no solamenteen número, sino en grado deagresividad que exigen nuevasagresividad, que exigen nuevasrepuestas del Estado.

Ante la situación advertida el Estado ha diseñado, desdetiempo atrás politicas públicas en aras de combatir desdetiempo atrás, politicas públicas en aras de combatir, desdediversos ángulos, la violencia familiar. Por su parte, elMinisterio Público ha expedido Directivas para tal fin,incluyendo el capítulo sobre Violencia Familiar deldenominado “Manual de Procedimientospara Fiscales de Familia” apara Fiscales de Familia” aefectos de uniformizarcriterios que incluyecriterios, que incluyemedidas de proteccióninmediatas a favor de lasinmediatas a favor de lasvíctimas, la cual constituye el núcleo central de lapresente exposición.presente exposición.

La funcion fiscal en el paradigma de l ió úblila nueva gestión pública

La administración pública, en general, se encuentraen plena implementación de un nuevo modelo degestión pública, especialmente en lo concerniente ala administración de justicia el cual tiene comola administración de justicia, el cual tiene comofuentes : valores, principios y técnicas para que el

producto final responda a lasp pexpectativas de la ciudadanía.Como no podía ser de otrap

manera, el Ministerio manera el MinisterioINISPúblico no puede Público no puede ser ajeno a

di h bidicho cambio.

En ese orden de ideas; el Fiscal debe diseñar suestrategia de trabajo en la lucha contra la violenciaestrategia de trabajo en la lucha contra la violenciafamiliar, desarrollando al máximo los principios, técnicas yvalores necesarios que nos ofrece este nuevo modelo de

l tió úbli bver la gestión pública a saber:

• Identificar los recursos internos y externos de las instituciones• Identificar los recursos internos y externos de las instituciones involucradas.

• Diseñar un análisis estratégico del trabajo acorde a los recursos disponiblesrecursos disponibles.

• Construcción de redes institucionales• Coordinación interadministrativa • Horizontalidad en la participación del personal • Incrementar la eficacia, eficiencia y calidad del producto en la

medida de lo posiblemedida de lo posible. • Evaluación permanente de resultados. Retroalimentación

Concebida, así, la función fiscal, la medición delcumplimiento de las metas no solo debe estarcumplimiento de las metas, no solo debe estarbasado en términos de cantidad del producto(número de investigaciones culminadas) sino que(número de investigaciones culminadas) sino queestén inmersas, en ellas, los conceptos descritos,además de una real valoración de la situaciónfáctica y concreta en la cual se desarrolla la laborfiscal. Dicho esto pasaremosa desarrollar la problemáticade las medidas de protecciondesde la citada perspectiva.

Medidas de Protección desde el inicio de la i i ióinvestigación

Normas aplicables L Nº 26260 L d P t ió• Ley Nº 26260. Ley de Proteccióna la Violencia Familiar, modificadopor la Ley Nº 29282por la Ley N 29282Art. 10.- El Fiscal de Familia, en el término de 48 horas delconocimiento de hechos de violencia familiar, bajo

b l d d d b d l d d d óresponsabilidad, debe dictar las medidas de proteccióninmediatas que la situación exija : retiro del agresor,prohibición de comunicación, acercamiento o proximidad a lavíctima, suspensión temporal de visitas, inventario sobrebienes, suspensión del derecho de tenencia y porte de armascercamiento. Puede solicitar, al Juez Penal, la detención delagresor.Se trata de una norma de textura abierta.

Directiva Nº 005-2009-MP-FN. “Intervención de los Fiscales de Familia Penales y Mixtos frente a la ViolenciaFiscales de Familia, Penales y Mixtos frente a la Violencia Familiar y de Genero” • Art. 1º.- El Fiscal de Familia o Mixto de turno dirige y conduce

la investigación y se pronuncia obligatoriamente sobre lasmedidas de protección. De no dictarlas, deberá expedirresolución motivada.

• Art. 2º.- Relación de inmediatez con la presunta víctima desdeel inicio de la investigación. La Presidencia asignará elpersonal fiscal necesario para su cumplimiento.personal fiscal necesario para su cumplimiento.

• Art. 4º.- El Fiscal conducirá la investigación desde su inicio,inclusive cuando es presentada ante la policía. Señala loselementos que debe contenerelementos que debe contener.

• Art. 17º.- Establece que “en caso de que la seguridad de lavìctima o de la familia lo requiera, el Fiscal las solicitarà al Juezcompetente, tales como descerraje, retiro del agresor,impedimento de acercamiento del agresor a la vìctima”.

Análisis de la citadas normasExiste una aparente dicotomía en el tratamientoExiste una aparente dicotomía en el tratamientonormativo de determinadas medidas de protección, anivel fiscal, tales como el retiro del agresor, prohibiciónd i ió i t i id d lde comunicación, acercamiento o proximidad a lavíctima, suspensión temporal de visitas, entreotras. Así, por un lado, el Art. 10 de la Ley Nº 26260 ,modificado por la Ley Nº 29282 establece que el Fiscal,bajo responsabilidad, debe dictar dichas medidas deprotección si el caso lo requiere; de otro lado la Directivaprotección si el caso lo requiere; de otro lado la DirectivaNº 005-2009, en el articulo 17º, señala que en estoscasos, debe solicitarse medida cautelar, se entiende fuerade procesode proceso.En una interpretación literal de esta última norma sepodría argumentar que necesariamente, en los casosp g q ,señalados, el fiscal debe solicitar medida cautelar.

Otra interpretación posible se sustentaría en lal i ti l l Nº 29282 bprevalencia que tiene la ley Nº 29282 sobre normas

de menor rango (Directiva) por lo tanto es posibleque el fiscal adopte dichas medidas.que el fiscal adopte dichas medidas.Una tercera interpretación es lasistemática, por la cual lasistemática, por la cual laDirectiva solo estaría señalandoque, además de las citadasq ,medidas de protección queadopte el Fiscal, si la seguridad de la víctima o de lap , gfamilia lo requiere, puede, además, solicitar medidascautelares.

Posiciòn adoptadaPor nuestra parte consideramos a que si es posible que, elPor nuestra parte consideramos a que si es posible que, elMinisterio Público, Fiscal de Familia, dicte medidas de protecciòn;sin embargo atendiendo a que las citadas medidas de protección,en la mayoría de casos, importan restricciones a derechosy , pconstitucionales; resultará necesario determinar larazonabilidad y proporcionalidad de la medida en el casoconcreto; de la ponderación del derecho constitucional que sepretende restringir versus el derecho constitucional que sepretende proteger; dependerá la procedencia de la medida deprotección. En esencia se analizará si, en el caso de mujeresvíctimas de violencia familiar la agresividad demostradavíctimas de violencia familiar, la agresividad demostradapor el ofensor y el entorno fáctico y de frágilidad en lacual se desenvuelve la víctima; haga presumir que noexiste otra medida alternativa o de menor lesividad paraexiste otra medida alternativa o de menor lesividad paraaquel, a la medida urgente de tutela, como las señaladas,para proteger adecuadamente a aquella.

• En tal sentido resulta claro que debemos decir algo más de los• En tal sentido resulta claro que debemos decir algo más de loscriterios señalados por el Art. 15 de la citada Directiva, paraexpedir una medida de protección de la naturaleza antes expuesta.

• Podemos citar, como ejemplos de procedencia de estas medidas de protección, la cuales requieren de mayor o menor argumentación: p , q y glesiones graves, tentativas de homicidio o de violación sexual, lesiones leves reiteradas, amenazas concretas contra la vida, entre otras en agravio de mujeres por parte de cónyuge o convivientes..

• En el caso de ex cónyuges o ex convivientes; no existe razón alguna para no dictar medida de protección de prohibición de comunicación, acercamiento o proximidad a la víctima, cuando el caso lo requiera. El problema se plantea cuando esa prohibición implica que, en la práctica, el denunciado no pueda acercarse al hogar y, por ende, tener contacto con sus menores hijos ( intención ulterior de la víctima) la cual intentahijos ( intención ulterior de la víctima) la cual intenta indirectamente, a través de dicha medida de protección, restringir tal derecho del padre, sin embargo aquel, tiene expedito su derecho para hacer valer su derecho en la vía correspondiente más aún sipara hacer valer su derecho en la vía correspondiente, más aún si existe un proceso en giro sobre tenencia o régimen de visitas. Lo mismo podría suceder en los casos de medidas de protección que disponen el retiro del hogar. Por ello, resulta importante contar con d spo e e et o de oga o e o, esu ta po ta te co ta coel mayor material probatorio de prueba inmediata para dictar dicha medida.

• De otro lado cabe mencionarque no hay mejor defensa enque no hay mejor defensa enel caso de quejas y procesosde Amparo y Habeasde Amparo y HabeasCorpus que las buenas razonesque se esgriman en las resoluciones, conforme a lasque se esgriman en las resoluciones, conforme a lasreglas, valores y principios inmersos en los derechosfundamentales y normas infra constitucionales.

• Finalmente, en este capítulo resulta relevante loseñalado por el profesor Manuel Atienza “El EstadoConstitucional supone así un incremento en la tareaConstitucional supone así un incremento en la tareajustificativa de los órganos públicos y, por tanto, unamayor demanda de argumentación jurídica …,”(ElD h ió 17)Derecho como argumentación p.17)

Contenido de la Medida de ProtecciónEn tanto no se cuente con el persona fiscal suficiente; enEn tanto no se cuente con el persona fiscal suficiente; en concordancia con lo dispuesto por la Directiva Nº 005-2009-MP-FN, debe comunicarse telefónicamente con el Fiscal Provincial o en su defecto con el Fiscal Adjunto enFiscal Provincial o, en su defecto con el Fiscal Adjunto, en los casos graves o de inminente peligro para la víctima, a efectos de que, en el día, pase por las pericias respectivas y se dicte la medida de protección correspondientese dicte la medida de protección correspondiente. La recomendación es que toda medida de protección debe contener los siguientes mensajes:

• Al ofensor y la víctima: la presencia del Estado en la protección de la víctima a través de acciones concretasprotección de la víctima, a través de acciones concretas.

• Al ofensor: las consecuencias fácticas y jurídicas en el caso que aquel continúe con la violencia familiar

Para dichos efectos, en la medida de proteccióndebe señalarse literalmente:debe señalarse literalmente:

• Las instituciones y normas supranacionales vinculadas ala protección de las víctimas ante la violencia familiar.p

• La trascripción taxativa y resaltada del artículo 10 de laLey de Violencia Familiar, enumerando las medidasmás gravosas que la Fiscalía puede adoptar en elmás gravosas que la Fiscalía puede adoptar en elcaso se reitere la violencia, incluyendo la solicitud dedetención por el plazo de 24 horas.

• El Texto del relato de la víctima(parte pertinente) y conclusiones

óde la pericia psicológica cuandode ellas se desprenda la violenciafamiliar ejercidafamiliar ejercida.

• La disposición para que la policía cumpla, estrictamente, con la ejecución de las medidas de protección dispuestas; lo cual comprende el apoyo o auxilio que debe brindar inmediatamente a la víctima, cuando tome conocimiento de incumplimiento del denunciado de las medidas dede incumplimiento del denunciado de las medidas de protección dispuestas.

• La participación de laUnidad de Víctimas yTestigos, de ser el caso. S d b i t i l• Se debe instruir a lavíctima, que porte oguarde la medida deguarde la medida deprotección dispuesta, para mostrarlo a la policía y esta intervenga inmediatamente, en caso se incurra en nuevos hechos de violencia familiar o exista un peligro inminente de que se produzca.

Terapias de familia y/o de conducta al denunciado• Consabido es que la violencia familiar por su• Consabido es que la violencia familiar, por su

naturaleza cíclica, generalmente se encuentra proclivea presentarse nuevamente, a veces con mayoresniveles de agresión; en consecuencia, resulta necesariosolicitar se le brinde, al agresor, una terapia deconducta o familiar.conducta o familiar.

• En los casos que no asista el denunciado a pasar porpericia psicológica; resulta útil disponer que aquel se

t di h i i dj tá d t l f tsometa a dicha pericia; adjuntándose para tal efecto, ala resolución que así lo dispone, los oficioscorrespondientes.p

• Dichas terapias, en determinados casos, resultan útilesy coadyuvan al cumplimiento de las medidas deprotecciónprotección.

Facultad del Fiscal Provincial Penal de dictar Medidasde Protección -de Protección.-• Art. 28.- El Juez Penal s encuentra facultado para dictar,

Medidas de Protección, en los casos de lesiones graves oleves por violencia familiar (Art. 121º B y 122º B delCódigo Penal) siempre y cuando exista acuerdo, en esesentido con el Fiscal de Familia.

Informaciòn, a la parte agraviada,de las medidas de protección ensede judicial.-• En el proceso único de violencia familiar.• En los procesos de divorcio patria potestad régimen de• En los procesos de divorcio, patria potestad, régimen de

visitas, tenencia, tutela, curatela ( Art. 677 CPC).• Art. 53 inciso 2 CPC, detención hasta por 24 horas de

quien resiste su mandato sin justificación causandoagravio a la parte.

Solicitud de medidas cautelares fuera de proceso.-• Ley Nº 26260• Ley Nº 26260• Art. 11º.- El Fiscal puede solicitar Medidas

Anticipadas fuera del proceso , si la seguridad de lap p , gvíctima lo requiriera.

• Directiva Nº 005-2009-MP-FN.í• Art.17º.- “Cuando la seguridad de la víctima requiera

medidas cautelares, el Fiscal lo solicitará al Juezcompetente, tales como el descerraje, retiro delp , j ,agresor, impedimento de acercamiento al agresor a lavíctima”.A t 21 i i “S li it• Art. 21, inciso a.- “Solicitar, unamedida cautelar fuera deproceso cuando corresponda”proceso cuando corresponda .

Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia.-“ El Juez para expedir una medida cautelar antes o• “ El Juez, para expedir una medida cautelar antes odurante un proceso de violencia familiar, debeconsiderar la fundamentación fáctica y pruebay panexa, que le permita evaluar la verosimilitud delderecho invocado y el peligro en la demora(requisitos de fondo establecidos en el artículo 611(requisitos de fondo establecidos en el artículo 611del Código Procesal Civil para dictar la medida deprotección o medida cautelar) pudiendo prescindir deaquellos requerimientos formales que eventualmente,constituyan una barrera a la tutela urgente queameritan estas medidas de conformidad con loameritan estas medidas, de conformidad con loseñalado en el artículo 3 inciso d) de la Ley deViolencia Familiar, concordante con el artículo 23 del

i l l”mismo cuerpo legal”

• Finalidad de las medidas cautelares.• Abstracta.- valor eficacia• Concreta.- Asegurar el cumplimiento Co c eta segu a e cu p e to

definitivo. Medida conminatoria orientada a la protección de la víctima. p

• Requisitos.-• Apariencia o verisimilitud del derecho• Apariencia o verisimilitud del derecho• Peligro en la demora

Demora en el pronunciamiento de la solicitud de medida cautelar -cautelar.-• En los pocos casos, en los cuales se ha solicitado medida

cautelar fuera de proceso, el Juzgado Especializado del ConoEste no ha actuado con la celeridad del caso; así tenemos laEste, no ha actuado con la celeridad del caso; así tenemos lasolicitud de medida cautelar de Retiro del Hogar y Prohibiciónde Acercamiento hacia la Víctima que fue finalmente admitidocon una demora que hace ineficaz dicha medida conforme secon una demora que hace ineficaz dicha medida conforme sepuede desprender de la cronología de su pedido hasta suconcesorio:F h d l li it d M C t l f d• Fecha de la solicitud M. Cautelar fuera de proceso

: 26/08/2009• Fecha de resolución que declaró procedente la medida

/ /: 06/01/2011• Fecha de notificación de la resolución de procedencia

:28/02/2011• Ante la evidente demora se interpuso demanda

: 22/12/2011

Conclusiones• La lucha contra la violencia familiar tiene un• La lucha contra la violencia familiar tiene un

componente interinstitucional, lo cual conlleva aoptimizar los niveles de coordinación y cooperación.

• Se debe maximizar los recursos disponibles, a travésdel uso racional de los mismos, utilizando la variedadde técnicas posibles a efectos de obtener losde técnicas posibles, a efectos de obtener losresultados previstos y optimizar la satisfacción de losciudadanos.

• Las medidas cautelares de Retiro del Hogar; deben seradecuadamente fundamentadas y, disponerlas, cuandono exista otra medida que pueda tener la misma ono exista otra medida que pueda tener la misma oparecida eficacia.

• Las medidas cautelares de Prohibición de Acercamientod d difi l d ióno demandan mayor dificultad, en su concesión;

cuando se trata de ex cónyuges o ex pareja.

• Resulta útil que, en las medidas de protección, seconsigne literalmente Lo señalado en el tituloconsigne literalmente Lo señalado en el titulo“contenido de las normas” del presente trabajo.

• Las terapias de conducta, brindadas al ofensor,coadyuvan a que el victimario respete las medidas deprotección dictadas.

• Las Fiscalías Penales que por razones de turno• Las Fiscalías Penales, que por razones de turno,intervengan en delitos flagrantes contra la integridadfísica de una mujer o atente contra su vida, debe dictar

did d t ió i di t f d l ì timedidas de protección inmediata, a favor de la vìctima,siempre y cuando el hecho constituya violencia familiar.

• Existe una demora excesiva en el pronunciamiento delExiste una demora excesiva en el pronunciamiento delórgano jurisdiccional, en las solicitudes de medidacautelar fuera de proceso, razón por la cual en loscasos graves debe interponerse la demanda con lacasos graves, debe interponerse la demanda con laceleridad del caso.