CAPÍTULO XI

Violencia física y moral (fuerza irresistible y miedo insuperable).

a) Concepto.— La noción clásica de la imputabili- dad exige, junto al desarrollo de las facultades mentales, a la salud de la mente y a la consciencia, el elemento de la espontaneidad. El que obra coaccionado por una fuerza física o violencia moral, no obra de un modo espontá­neo, y, por lo tanto, no puede ser imputable ni exigírsele responsabilidad criminal. He aquí por qué la violencia física— vis absoluta— y la violencia moral— vis compul­siva— constituyen una causa de imputabilidad.

Cuando el hecho punible se realiza por constreñi­miento físico o coacción moral, el autor que viola la norma jurídica sabe bien que comete un acto punible; pero el hecho a que ha dado existencia no es la manifes­tación de su voluntad, es su causa puramente física: non agit, sed agitur.

Para una mejor fijación de este concepto de violencia que al principio surge como desmembración de la idea de fuerza mayor, se precisa distinguir la violencia física y la violencia moral.

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El concepto de violencia física no ofrece dificultad alguna en el orden teórico: es aquella que se ejerce ma­terialmente sobre el agente. Mas es necesario compro­bar que los casos de este orden son raros. En los delitos de acción apenas si el hecho se concibe, y hay que acudir a la hipótesis de escuela. Los autores citan de continuo, como ejemplo de este género, el caso de un hombre que sostiene la pluma que verifica una falsedad o el cuchillo que realiza una lesión; pero cuyo brazo va guiado a la fuerza por un tercero. En realidad, no se concibe la ventaja que puede encontrar aquel que quiere cometer un delito, obligando físicamente a otro a ocupar su puesto. La culpabilidad del que causa la violencia física es completa, y le hubiera sido más fácil ejecutar por sí mismo el hecho delictivo, que forzar a otro a que lo practique. Con más facilidad puede hallarse la vio­lencia física en los delitos de omisión, puesto que puede ser útil impedir a alguien que obre cuando su acto se halla impuesto por una ley que castiga la omisión. Ejem­plos de este aspecto de violencia pueden hallarse en aquellos casos en que un individuo impide a otro el ejercicio de sus funciones de testigo, de jurado, vigilante de prisiones, etc., atándolo o secuestrándolo.

La violencia moral es problema mucho más arduo. Consiste en la coacción de la voluntad por el temor de un mal inminente; puede provenir de fuerzas naturales — fuerza mayor— o de los actos de un tercero; pero cualquiera que sea su causa, no priva al individuo que la sufre de la posibilidad física de hacer lo que la Ley ordena o de no hacer lo que ella prohibe; sólo actúa sobre la moral del agente, únicamente pesa sobre su voluntad. Por eso es posible preguntarse si, en efecto»

el individuo que así obra u omite lo debido es irrespon­sable. Lo que aquí existe realmente, como observa Car- mignani con acierto, es una disminución de la libertad electiva. L a irresponsabilidad sólo puede nacer de la violencia moral cuando reúna los siguientes requisitos:a) que el mal sea inminente en su realización; 6) que sea grave y serio; c) que sea injusto, y d) que no pueda evitarse más que cometiendo el acto ilícito. Cuando se invoca la violencia moral, el juez siempre debe tener en cuenta dos delicadísimas cuestiones de hecho: por una parte, precisa asegurarse del carácter más o menos intimidante de la amenaza, y, por otra, debe compro­bar la naturaleza más o menos débil del amenazado.

Antes de seguir adelante es necesario poner en claro una cuestión: los franceses hablan frecuentemente de fuerza irresistible; pero en su técnica, ésta no significa, como entre nosotros, la violencia física, sino una forma de violencia moral: la que proviene no de causas externas, sino de causas internas. La polémica en torno a la frase fuerza irresistible trasciende de Francia, discutiéndose en Italia por Setti— La forza irresistibile. Turín, 1884— su verdadero significado. En esa equívoca fórmula compren­den algunos tratadistas franceses el estado de necesidad y el obrar bajo el impulso de una pasión violenta.

La teoría de la fuerza irresistible, como forma de violencia moral, fué ampliamente utilizada por la escuela clásica, especialmente por la francesa; pero en esta doc­trina se contiene— según Adolfo Prins— un peligro y una contradicción.

«Encierra un peligro. Para la escuela lombrosiana, la inclinación al delito es casi siempre una fuerza irresis­tible; es debido a predisposiciones congénitas que obran

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sobre el hombre y le dominan. Esta tesis aniquila la vida moral; no puede servir de base al Estado en su papel de legislador criminal. Ciertamente, deben tenerse en cuenta, más de lo que hoy se tienen, los factores bio­lógicos y sociales que intervienen en el desarrollo de la criminalidad; las constataciones de la ciencia llevan a los Poderes públicos a acentuar las medidas de prevención, de protección y de preservación; pero no es menos indis­pensable para la defensa social obrar contra las tenden­cias que finalizan en la abdicación de la voluntad y en el triunfo de las impulsiones. La Ley penal, en su esfera restringida, debe ayudar a la educación de la voluntad; no debe empujar al hombre a ceder en sus pasiones, ni justificarla cuando declara que no ha podido resistirlas. Por lo tanto, admitir que en un caso dado y en un agente constituido normalmente, la debilidad moral, el desfa­llecimiento de la voluntad, serán una causa de justifica­ción, es hacer una concesión enorme al fatalismo...»

Prins continúa diciendo, con más certero criterio: «La doctrina clásica encierra, además, una contradicción. Des­cansa, en efecto, toda entera sobre el libre albedrío. Concibe la voluntad determinándose ella misma con toda libertad, y castiga esta voluntad que escoge el mal cuando hubiera podido escoger el bien. El legislador, previendo la hipótesis de la violencia moral, ha supuesto, una vez más, un hombre normal, dotado de una inteli­gencia normal y haciendo un uso normal de su volun­tad. Este hombre, teniendo la elección entre un sufri­miento y la ejecución de un delito, ha escogido el delito; pero en la concepción del hombre abstracto, en que se coloca la escuela clásica, esta elección era absolutamente libre. La moral estoica no admitía siquiera que la duda

fuera posible. Si nos colocamos, pues, en el terreno aceptado por el legislador, el autor 1̂ obrado libre­mente; debe ser responsable, y el artículo 71 del Código penal (belga) es ilógico. Para ser consecuente consigo mis­mo, el legislador debería aplicarle todas las veces que el móvil que arrastra la voluntad hacia el delito es mucho más poderoso que el móvil que la retiene en la legalidad.»

Por eso concluye Prins, con su fina intuición, que, salvo casos excepcionales— como el impulso eriminal mor-

• boso nacido de la enfermedad de la mente y la sugestión hipnótica— , la teoría que consagra la eximente subjetiva de violencia moral debe ser abandonada, reemplazándola por la doctrina objetiva del estado de necesidad.

b) H istoria y reglam en tación vigente.— El con­cepto de la violencia aparece históricamente unido al de la fuerza mayor. En el derecho romano privado fué aco­gida la vis maior con un significado especial respecto de la institución de la custodia, y en Derecho penal equivale al casas nacido de una fuerza extraña al agente que le impide atemperarse a la norma jurídica, siendo desig­nado con los términos necessitas, necessitado, fortuna.

En España, nuestro Código penal de 1882 estimó como eximente la violencia física y moral. El artículo 21 decía: «En ningún caso puede ser considerado como delincuente ni culpable el que comete la acción contra su voluntad, forzado en el acto por alguna violencia material a que no haya podido resistir... Compréndense en las violencias materiales las amenazas y el temor fun­dado en un mal inminente y tan grave que baste para intimidar a un hombre prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar.»

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Muchos de los Códigos penales vigentes en Europa y América han estimado la fuerza física y la violencia moral como una causa que excluye la punibilidad del acto. A l tratar antes del estado de necesidad, enumera­mos ya aquellas legislaciones que consagraban la fór­mula de la fuerza irresistible y de la coacción moral, cuya enumeración habrá que añadir ahora, los Códigos de San Marino (arts. 23 y 24), Luxemburgo (art. 71), Bosnia y Herzegovina (art. 33), Brasil (art. 27, núm. 3.0), Chile (art. 10, núm. 9.0), Paraguay (art. 148, núm. 2.0), Honduras (art. 7.0, núm. 9.0), Uruguay (art. 17, núm. 11), antiguo y nuevo Código argentino (art. 81, núm. 5.0, y artículo 34, núm. 2.0, respectivamente), etc. En ge­neral, los Códigos que han consagrado una recta fórmu­la de estado de necesidad no hablan de la violencia física o moral por entender que queda refundida en la justificante del acto necesario; pero, sin embargo, hay algunos que hablan de las dos situaciones eximentes. Así, el Código penal alemán, que trata del estado de necesidad en el artículo 54, establece, además, en el artí­culo 52 que no existirá crimen ni delito cuando el autor ha sido violentado por una fuerza irresistible o una ame­naza consistente en un peligro para el cuerpo o para la vida de su propia persona o de un pariente. Este pre­cepto lo estima Von Liszt superfluo, por estimar que se halla comprendido en el expresado artículo 54. Lá misma dualidad de disposiciones se observa en el anti­guo y nuevo Código penal argentino, que además de ocuparse en los artículos mencionados de la fuerza física y de la violencia moral, define con bastante acierto el estado de necesidad en los artículos 81, número 4.0, y 34» número 3.0, respectivamente. En la fórmula empleada

por el Código penal francés en su artículo 64, liriy a crime ni délit, lorsque le prévenu a été contraint par une forcé á laquelle il ría pu résister, fórmula que sigue el Código belga en su artículo 71, incluyen los franceses tanto la fuerza física como la violencia moral y la fuerza irresistible, en el sentido interno que antes aludimos.

En la legislación inglesa— a pesar de la amplitud del concepto de violencia, que comprende incluso la exi­mente que nosotros designamos con el título de obe­diencia debida— tiene poquísima importancia. Refirién­donos ahora, particularmente, a la violencia moral, y acudiendo, como fuente, a la sugestiva obra de Kenny, puede afirmarse que «la violencia per minas constituye un medio de defensa muy raro, casi excepcional; sir James Stephen, en su larga experiencia de tribunales, nunca ha visto prosperar un solo asunto en que fué invocada. Ade­más, los textos que hablan de ella son vagos y poco abun­dantes. A pesar de ello, es claro que las amenazas de muerte inmediata e incluso de daños corporales graves, excusan ciertos delitos cometidos bajo la influencia de estas amenazas. Pero es imposible decir con precisión en qué infracciones puede invocarse útilmente este medio de defensa. Seguramente no podría perdonarse el asesi­nato; sin embargo, puede excusar el crimen más grave de traición, pero sólo en los casos menos importantes.

Los modernos proyectos europeos no tratan de la vio­lencia física y moral, por hallarse incluida en la fórmula por ellos adoptada para definir el estado de necesidad. Sólo el nuevo proyecto del Código penal italiano de 1921 consagra expresamente, además del acto necesario, el «motivo justificante» de obrar per insuperabile costrizione da parte di altri... (Núm. 1 del artículo mencionado.)

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E volución d el concepto de violencia.— El con­cepto de violencia ha evolucionado teórica y práctica­mente. D e su amplitud y de su comprensiva acepción vieja apenas si le queda hoy, por virtud de sucesivas desmembraciones, una exigua esfera propia que, com­parada con su máxima importancia primitiva, es actual­mente de interés secundario.

Francisco Carrara situaba bajo la rúbrica de violen­cia causas justificativas que hoy se han desprendido de ellas, dotadas de vida propia: la legítima defensa, el estado de necesidad y la obediencia jerárquica. Idéntico criterio siguió Enrique Pessina.

La teoría francesa dió grande esplendor a la figura eximente de la violencia moral, en la que los escritores franceses fundamentaban el estado necesario, dotándolo así de una consideración subjetiva. A l lado de la violen­cia física, con campo restringido, figuraba, pues, la vio­lencia moral, de esfera amplísima.

Mas el estado de necesidad se precisa poco a poco y se construye técnicamente, a expensas de la desdibu­jada fórmula de la violencia moral. El carácter subjetivo, de causa de imputabilidad, que éste le imprimía, desapa­rece casi totalmente, asentándose sobre una base obje­tiva, que convierte el acto necesario en una causa de justificación.

Poco resta ya de aquella amplia fórmula de violen­cia; pero algo queda, sin embargo, aunque tan reducido, que algunos escritores, como Manzini, la estiman como formas del casus. El estado de necesidad ha absorbido casi todas las figuras de, la violencia moral; pero, a nues­tro juicio, se mantiene todavía alguna parte que de él puede distinguirse, así como todo lo referente a la fuerza

física, a pesar de que los tratadistas de tan alta autori­dad como Von Liszt y Tuozzi, piensan que el delito necesario posee una tan amplia estructura, que dentro de él deben caer todas y cada una de las clases de vio­lencia física y de coacción moral.

Por nuestra parte, insistimos en hacer una distinción: el acto necesario, en su más amplio sentido, puede com­prender la fuerza y la violencia; pero en su acepción más técnica y lograda, como causa justificada de base objetiva, debe dejar fuera una parte de aquéllas, que sólo tienen carácter subjetivo, y que únicamente pueden hacer surgir una causa de inimputabilidad. Resta, pues, a extra­muros del estado necesario objetivo, la denominada fuer­za física, ya que al definir antes el estado de necesidad, y al enumerar sus distintos casos, estábamos de acuerdo con Manzini en que aquel que se halla en tal situación no se encuentra coartado absolutamente. Quedan también ex­cluidas de esta justificante de necesidad algunas formas de violencia moral provenientes de un tercero— no de fuerza mayor— , y que consistan en amenazas graves.

En suma, los conceptos de fuerza irresistible— que sólo se concibe de un modo excepcional— y de miedo insuperable— empleados por nuestro Código— salen fuera de la noción del acto necesario, y sólo son causas de inimputabilidad, por falta del elemento voluntario y libre— espontáneo— dentro de la clásica técnica.que im­pera todavía en las legislaciones.

L a fu e rza irresistib le y e l m iedo insuperable en la legislación española.— El Código penal común de 1870 establece en su artículo 8.° que no delinquen, y, por consiguiente, están exentos de responsabilidad criminal:

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9.0 E l que obra violentado por una fuerza irresistible.io.° E l que obra impulsado por miedo insuperable de

un mal igual o mayor.El Código penal de la Marina de guerra, en los núme­

ros 9.0 y io.° del artículo 10, dice lo mismo en esencia, si bien las palabras de las primeras de estas eximentes han sido cambiadas, recordando casi textualmente las empleadas por el Código francés: E l que obra violentado por una fuerza a la cual no pueda resistir. El segundo precepto ha sido transcrito a la letra del Código penal común; pero se ha añadido un segundo párrafo, en el que se establece que en los delitos y faltas militares no se estimará esta circunstancia en concepto alguno.

El Código penal para la zona de influencia española en Marruecos se limita a copiar fielmente, sin adición alguna, en los números 7.0 y 8.° del artículo 9.0, las dis­posiciones del Código de 1870.

El proyecto Montilla de 1902 emplea una fórmula más detallada. Dice así el artículo 29: «Son también inimputa- bles sus actos, aunque revistan apariencias de delito, al que obra violentado por fuerza física irresistible o impul­sado por miedo insuperable de un mal grave y próximo.»

El proyecto de reforma del Código penal de 1912 se ha preocupado también de hacer constar el carácter material de la fuerza y de señalar una serie de requisitos para ella y para el miedo, que resultan ya prolijos en demasía. El artículo 28 declara que no son imputables sus actos: «5.0 Al que obra violentado por fuerza material exterior irresistible', directamente empleada áobre él por un tercero, y que anule por completo su libertad. 6.° Al que obra impulsado por miedo insuperable de un mal grave e inminente.»

Para la mejor exposición y comentarios de nuestros preceptos legales sobre fuerza irresistible y miedo insu­perable, vamos a tratar por separado la violencia física y la coacción moral.

F u erza irresistib le .— Es unánime el criterio de nuestros comentaristas en lo tocante a la naturaleza de esta eximente: ha de tratarse de una fuerza material físi­ca, nacida de hechos extremos, no provenientes de causas internas, como quieren los franceses. El agente que así obra, constreñido sobre su propio cuerpo por un tercero, no puede ser-responsable, como no lo es 'la bala ni el puñal que da la muerte. En estos casos la responsabi­lidad recae íntegra sobre aquel que causó la fuerza* Pacheco, Silvela, Groizard, Ramiro Rueda, Viada y Ber- naldo de Quirós están de acuerdo en la naturaleza física de esta clase de violencia, de que habla el Código en el número 9.0 del artículo 8.°. 1

Sin embargo, los abogados no dejan de invocar en el foro la fuerza irresistible con un sentido interno de arre­bato, transportándola al impulso pasional, que psicoló­gica y jurídicamente es tan distinta cosa. Contra esta «costumbre viciosa» protesta Bernaldo de Quirós, afir­mando que «sería esto de regrésar a los tiempos pasados, cuando con un empirismo explicable sólo entre salvajes se eliminaba la responsabilidad en los delitos cometidos bajo el impulso de emociones o pasiones más o menos poderosas. El Derecho moderno, tomando el partido contrario, debe ayudar a la creación de las voluntades fuertes».

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