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PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL /

BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / DEPENDENCIA

ECONÓMICA […] [E]l ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado. […] [E]l demandante es sujeto de especial protección constitucional, pues las enfermedades que padece no le permiten acceder al sistema laboral, padecimientos que se convierten en barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad, es por ello, que se debe interpretar de forma garantista los derechos fundamentales del demandante, pues en efecto, la pensión de sobrevivencia es a veces la única alternativa de acceder a recursos económicos mínimos para la subsistencia de las personas que se encuentran en situación de discapacidad y, en el sub lite se convierte en el camino para tener una vida en condiciones dignas para él y su círculo familiar. […] Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. […] [C]on la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. […] [P]ara que el hijo inválido sea beneficiario de la sustitución pensional, debe demostrar que dependía económicamente del causante y aquella se reconocerá mientras subsistan las condiciones de invalidez. En cuanto a la invalidez, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala: «[…] Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. […]» […] [L]a dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. […] [E]l causante proveía ayuda económica (…) sin la cual su nivel básico de vida se ha visto disminuido, en atención a que la pensión de invalidez de la cual es beneficiario, no cubre sus necesidades básicas y dada su situación de inválido se encuentra imposibilitado para laborar. […] [A] pesar de que existe asignación mensual a favor del peticionario, se observa que aquella resulta insuficiente para lograr su auto

sostenimiento, lo cual va en contravía del derecho fundamental a la vida digna. […] [E]l argumento esgrimido por la entidad demandada en el sentido de que la pensión de invalidez contradice la dependencia económica, pues como se estudió, la dependencia no tiene que ser total y absoluta, pues la falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, le permite presentar dificultades relevantes para garantizar sus necesidades básicas. En conclusión: se acreditaron los requisitos exigidos por la ley para que el señor (…) sea beneficiario de la sustitución pensional que en vida ostentaba su padre, en la medida en que se demostró que el demandante dependía económicamente de su padre y que, a pesar de percibir pensión de invalidez, ella no es suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas. CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso se condenará en costas a la FONPRECON en segunda instancia y a favor de la parte demandante, toda vez que la entidad resulta vencida en el proceso de la referencia y la parte demandante, intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / CGP – ARTÍCULO 365 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06843-01(0121-17) Actor: CHRISTIAN VISBAL LUX Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25

de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Christian Visbal Lux en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon y formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 0476 del 29 de julio de 2013 y 594 del 26 de agosto de 2013, mediante las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso negó el derecho a la sustitución pensional a favor del señor Christian Visbal Lux, como beneficiario del causante Cristian Rafael Visbal Rosales. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada al reconocimiento de la sustitución pensional a favor del aquí demandante en su condición de hijo en situación de discapacidad del causante, quien al momento de su fallecimiento percibía pensión de jubilación como excongresista. 3. Ordenar a FONPRECON cancelar las mesadas dejadas de percibir por parte del señor Christian Visbal Lux, con los respectivos incrementos de ley, así como el pago de las mesadas adicionales (primas) legales a que tienen derecho los pensionados del Congreso de la República. 4. Que las sumas reconocidas se cancelen con el correspondiente ajuste de valor y que sobre el total de aquellas, se apliquen los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley. 5. Dar cumplimiento a la sentencia dentro de término señalado en los artículos 189 y 192 del CPACA. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

1 Folios 172 y 173 del cuaderno principal. 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 228 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:

«[…] Se menciona que la entidad demandada postuló algunos hechos de naturaleza perentoria o de mérito que tendrán pronunciamiento en la decisión de fondo en la medida en que atacan o pretenden desconocer el objeto material del litigio. […]»

La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite, de folios 228 y 229 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto de los hechos de la demanda de la siguiente forma: Hechos según la fijación del litigio

«[…] Informa el demandante que CHRISTIAN RAFAEL VISBAL fue pensionado por la demandada en calidad de congresista, que esta persona murió y se acreditó este hecho con el Registro Civil correspondiente habiendo fallecido en enero de 2013, que el demandante Christian Visbal Lux le fue reconocida por el Instituto de Seguros Social (sic) una pensión de invalidez en el año 2005, que tiene el demandante la calidad de hijo del fallecido pensionado congresista, que en su condición de invalidez tuvo el apoyo económico de quien fuera su padre, que muerto el señor Visbal Rosales, entendió ser beneficiario de la pensión que este percibía y que en tal sentido elevo (sic) petición ante la instancia gubernativa y le fue denegada esa prestación, argumento básico que no dependía económicamente de aquel pensionado, así las cosas se ha promovido demanda de nulidad de esas decisiones administrativa (sic) negatorias de la sustitución de la pensión, como consecuencia de la deprecada nulidad solicita se ordene a la entidad reconocer y pagar la sustitución pensiona (sic) en su calidad de hijo discapacitado dependiente económicamente. […]» (Mayúsculas del texto).

Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 25 de agosto de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 256 a 262 del cuaderno principal.

Puntualizó que tanto la Ley 797 de 2003 como la jurisprudencia, han previsto de forma reiterada que la pensión ordinaria y la de invalidez son compatibles o pueden ser concurrentes, siempre que la primera que se perciba no sea suficiente para proveer los gastos ordinarios que permitan una existencia alimentaria digna para la persona. Posteriormente, analizó las pruebas documentales aportadas al plenario, para concluir que se había probado dentro del proceso que el demandante ostentaba una incapacidad progresiva que no le permitía obtener otros ingresos por medio de actividades laborales y, por ello, sus únicos recursos eran los prevenientes de su pensión de invalidez y siempre dependió económicamente de su padre quien le proveía el sustento necesario para sus alimentos y cuidados. En este orden de ideas, el a quo razonó que en atención a las pruebas allegadas, las cuales daban cuenta acerca de que la pensión de invalidez era el único soporte del señor Christian Visbal Lux para la atención de sus necesidades vitales mínimas, la cual resultaba insuficiente para proveerse una vida en condiciones dignas, motivo por el cual era procedente el reconocimiento de la sustitución pensional deprecada. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) ordenó a FONPRECON reconocer y pagar la sustitución pensional a favor del señor Christian Visbal Lux, a partir del 17 de enero de 2013 (día siguiente al deceso del causante); iv) la entidad demandada debía ajustar las sumas reconocidas de acuerdo a la fórmula expuesta en la sentencia y debían de cancelarse dentro del término previsto en el CPACA y; vi) no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Señaló que el señor Visbal Lux no acredita los requisitos que exige la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 de 2003, para acceder a la sustitución pensional que reclama, pues no logró demostrar que dependiera económicamente del causante. En efecto, en la sentencia objeto del recurso se indica someramente que la pensión de invalidez que percibe no cubre los gastos necesarios, sin embargo, en los términos de la aclaración de voto se indica que debe analizarse si los ingresos son suficientes o no para proporcionar condiciones de vida digna. En este sentido, advirtió que tal análisis brilla por su ausencia por parte del a quo, toda vez que ni siquiera se demostró que el demandante pague arriendo, además la prestación de invalidez sí cubre los gastos de salud y medicamentos. Para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-140 del 14 de marzo de 2013, que a su juicio otorga las reglas para determinar la dependencia económica. Conforme a ello, afirmó que dentro de la etapa probatoria agotada en la actuación administrativa se evidenció que el señor Christian Visbal Lux no dependía económicamente del señor Christian Rafael Visbal Rosales, por cuanto lo que

6 Folios 270 a 274 del cuaderno principal.

percibía de su padre era una simple ayuda, pues se insiste, desde el año 2005 era beneficiario de la pensión de invalidez reconocida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, hecho que contradice el significado de dependencia económica.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: reiteró todos los argumentos expuestos en el libelo introductor en el sentido de que el señor Christian Visbal Lux dependía económicamente del causante y que sus ingresos no son suficientes para su subsistencia, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia. La parte demandada8: insistió en que el requisito de dependencia económica se contradice con la pensión de invalidez que percibe el demandante. El Ministerio Público guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesal9.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso

recordar que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el

juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en

virtud del principio de la “non reformatio in pejus” sino además por los motivos de

inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de

censura. Es por ello, que no basta con la mera interposición del recurso sino que

se precisa la sustentación de aquel a efectos de definir las cuestiones sobre las

cuales ha de conocer el juez de la apelación porque los aspectos de la providencia

que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la

competencia del ad quem.

Así pues, al juez de segunda instancia le está vedado, en principio y salvo las

excepciones señaladas por el legislador, revisar temas del fallo de primera

instancia que no fueron objeto de impugnación, dado que los mismos quedan

excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos

aspectos, termina por completo la controversia.

En el sub lite, se observa que la parte recurrente solamente manifestó su

inconformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto cumplimiento de los

requisitos que exige la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 de 2003, para

acceder a la sustitución pensional que reclama, específicamente, en lo atinente a

la dependencia económica por parte del demandante respecto del causante. Por

7 Folios 290 a 293 ibidem. 8 Folios 298 y 299 ejusdem. 9 Ver constancia secretarial obrante a folio 330 del cuaderno principal.

tanto, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se

concentrará en la definición de dicho aspecto.

En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿El señor Christian Visbal Lux demostró la dependencia económica para ser beneficiario de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba su padre Cristian Rafael Visbal Rosales?

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, especialmente la dependencia económica y, por tanto, tiene derecho a la sustitución de la pensión que devengaba el causante, con base en los argumentos que se esbozan a continuación. Protección especial de las personas en situación de discapacidad Históricamente, la población en condición de discapacidad han sido objeto de exclusión y discriminación social en forma injustificada, situación que con el tiempo condujo a una lucha por la defensa de sus derechos cuyos inicios más incipientes pero notables se remontan a la época de la Segunda Guerra Mundial, en virtud del altísimo impacto que tuvo esta en la materia. La conquista de los derechos de estas personas se ha expresado en diferentes normas de carácter vinculante tanto a nivel nacional como internacional que propenden por el reconocimiento de todas las garantías que les asisten como sujetos de plenos derechos. Así, el orden interno, consagra a su favor una protección constitucional reforzada en los artículos 1310 y 4711 superiores, mientras que a nivel internacional existen múltiples convenciones y otros instrumentos de naturaleza jurídico-vinculante que le imponen al Estado colombiano el compromiso de promover el ejercicio de sus derechos a través de la consagración de acciones afirmativas, entendidas estas como toda medida, política o decisión pública que, para favorecer a determinadas personas que tradicionalmente han sido marginadas, establezca un trato ventajoso en aras de lograr la igualdad material en una determinada sociedad. El impacto que han tenido estos instrumentos internacionales al interior del ordenamiento jurídico interno no ha sido escaso. En efecto, hoy en día se habla del control de convencionalidad12 como una manifestación de lo que se ha

10 «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades

sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,

opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos

que contra ellas se cometan». (Subraya fuera del texto original). 11 «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» 12 Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. «La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: Estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Autores).

denominado la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión «control difuso de convencionalidad», el cual implica el deber del juez de efectuar un análisis respecto de la compatibilidad entre las disposiciones internas con los tratados internacionales, así como con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En virtud de este control13 todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscrito entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, debe ser aplicado de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico. La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 199914 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes que hace parte del control de convencionalidad en esta materia. Dicha Convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación15 contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. Otros instrumentos internacionales que promueven igualmente la protección de los derechos de esta población son i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad16, iii) la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983, iv) la Recomendación 168 de la OIT de 1983, v) el Convenio 159 de la OIT también de 1983 «sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas», aprobado mediante la Ley 82 de 1988, entre otros17. Tras la adopción de estos instrumentos de DIDH, se han incorporado al ordenamiento jurídico interno diversos mecanismos en la materia. Así, el primer desarrollo normativo que buscó reconocer y propender por la garantía de los

Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. Pp. 175-181. 13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]». Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. 14 Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. 15 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. «[…] ARTÍCULO IV. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. […]» 16 Documento del sistema universal de protección de derechos humanos considerado como referente importante dado su enfoque de vanguardia. 17 Además de los instrumentos descritos, también se encuentran: La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas de 1948, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la ONU del 9 de diciembre de 1975, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre «Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad», las Declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social, el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, la Declaración de Copenhague, la Observación General No. 5 sobre las personas en situación de discapacidad proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

derechos de la población discapacitada fue la Ley 361 de 199718, reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009. Por su parte, la Ley 982 de 2005 fijó un marco jurídico para favorecer a las personas sordas y sordociegas; posteriormente la Ley 1145 de 2007 se encargó de organizar el Sistema Nacional de Discapacidad con el objeto de «[…] impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos […]»19. Entre las herramientas de derecho internacional que más trascendencia han tenido en el asunto, se encuentra la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)20, la cual fue ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, última que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 201021. Por su relevancia para lo que es objeto de este proceso, cabe señalar que el artículo 28 de la convención en comento determinó como deber de los Estados Parte garantizarle a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social, entre otras, asegurándoles «[…] el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación […]»22. La incorporación de esta disposición convencional en el orden interno propició una evolución normativa que condujo a que el Congreso de la República expidiera la Ley Estatutaria 1618 de 201323, cuya finalidad es «[…] garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad […]». De esta forma se ha avanzado poco a poco de modelos que consideran a los sujetos en condición de discapacidad como personas incapaces de valerse por sí mismas y que por ello requieren de la caridad de los demás, a un modelo que, al reconocer que se trata de un problema que no es exclusivo del individuo, involucra a toda la sociedad en la búsqueda de una solución, siendo esta «[…] la llamada a desarrollar todas las adecuaciones razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan desenvolverse adecuadamente en los distintos planos de la vida social, económica y cultural […]»24.

18 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones.» 19 Artículo 1, inciso 1, Ley 1145 de 2007. 20 Su propósito es «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente […]» (Artículo 1). 21 En aquel pronunciamiento, consideró la Corte que «[…] teniendo en cuenta que en el presente caso se ha establecido, no sólo la plena conformidad entre los objetivos cuyo logro persigue esta Convención y la Constitución Política de Colombia, sino incluso la posibilidad de que a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que padecen una discapacidad, resulta válido entender, también por esta razón, que el referido clausulado es igualmente exequible […]» 22 Artículo 28, literal e). 23 «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.» 24 Corte Constitucional. Sentencia T-613 del 4 de octubre de 2017.

Bajo este entendido, la Corte Constitucional25 ha sostenido lo siguiente:

«[…] Si se tiene en cuenta la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales en materia de discapacidad ratificados por el Congreso, es posible concluir que en virtud del derecho consagrado en el artículo 28 de la CDPD, todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a gozar de la protección social del Estado. Así mismo, cabe concluir que constituye obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para proteger y promover el ejercicio del derecho a la seguridad social por parte de las personas en situación de discapacidad y, en ese sentido, asegurar el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, a programas y beneficios de jubilación […]». (Subrayas fuera de texto).

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que26:

«[…] (i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad de personas en situación de discapacidad; (ii) la Constitución y las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, entre ellas la CDPD, brindan una serie garantías normativas para la protección de las personas en situación de discapacidad en cuanto a la vida, la igualdad, la dignidad humana, la autonomía, la participación y la seguridad social; (iii) todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la seguridad social, en condiciones de igualdad; iv) es obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias orientadas a proteger y promover el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad, a la seguridad social, incluidos beneficios de jubilación; v) la Corte ha dicho que, en los casos de personas en situación de discapacidad, la seguridad social tiene una estrecha relación con el goce del derecho al mínimo vital y con la dignidad humana, pues su desconocimiento conlleva a la imposibilidad de conseguir lo esencial para atender las necesidades básicas, cuando además no cuentan con ninguna fuente de ingresos. De aquí surge el nexo inescindible entre dicho derecho y otros derechos fundamentales tales como la vida y la salud […]».

El estudio anterior, permite concluir que el ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado. Ahora bien, en virtud de las consideraciones precedentes y aplicadas al asunto bajo estudio se observa que, dentro del plenario a folio 113 anverso y reverso del cuaderno principal reposa documento contentivo del «Dictamen de la Pérdida de

25 Sentencia T-613/17. 26 Ibidem.

la Capacidad Laboral y/o Revisión Laboral» efectuado por parte del extinto Instituto de Seguros Sociales al señor Christian Visbal Lux el día 8 de agosto de 2012, en el ítem diagnóstico motivo de la calificación se señaló: «i) arritmias ventriculares del ventrículo derecho sintomático + palpitación y; ii) etiología a determinar causante de aparición de focos ectópicos ventricular, fibrilación y aleteo auricular». El porcentaje de pérdida de capacidad laboral se calificó en 66.55%. En la epicrisis o resumen de la historia clínica, se indica que sufre episodios de taquicardia que lo incapacitan, aunado a ello, ha sido hospitalizado en varias oportunidades en la Unidad de Cuidados Intensivos, por su grave estado de salud. En virtud a lo anterior, el demandante es sujeto de especial protección constitucional, pues las enfermedades que padece no le permiten acceder al sistema laboral, padecimientos que se convierten en barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad, es por ello, que se debe interpretar de forma garantista los derechos fundamentales del demandante, pues en efecto, la pensión de sobrevivencia es a veces la única alternativa de acceder a recursos económicos mínimos para la subsistencia de las personas que se encuentran en situación de discapacidad y, en el sub lite se convierte en el camino para tener una vida en condiciones dignas para él y su círculo familiar. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

«[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos

instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya).

En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión27. De acuerdo a lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Christian Rafael Visbal Rosales al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación, tal y como se observa en la Resolución 4314 del 21 de agosto de 1975, mediante la cual la extinta CJANAL le reconoció pensión de jubilación (folios 204 a 206 del cuaderno de expediente administrativo) y Resolución 000068 del 17 de febrero de 1999 a través de la cual FONPRECON lo afilió a dicha entidad y le canceló un reajuste especial (folios 10 a 18 del cuaderno principal). Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta subsección en diferentes oportunidades28 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Christian Rafael Visbal Rosales (causante de la pensión) se produjo el 16 de enero de 201329, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Así entonces, la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sustitución pensional al tenor preceptúa:

«[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […]

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte,

27 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 28 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. 29 Conforme al registro civil de defunción obrante a folio 5 del cuaderno principal.

siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, "esto es, que no tienen ingresos adicionales", mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; NOTA: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. NOTA: La expresión subrayado y en negrita fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015. NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066 de 2016. NOTA: El texto entre comillas fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066 de 2016. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006 e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. NOTA: La expresión en negrilla "Compañero o compañera permanente", fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066de 2016. Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015. […]».

Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el hijo inválido sea beneficiario de la sustitución pensional, debe demostrar que dependía económicamente del causante y aquella se reconocerá mientras subsistan las condiciones de invalidez. En cuanto a la invalidez, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala: «[…] Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. […]» Dependencia económica

En relación con este requisito, tal y como se expuso en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 12 de abril de 201830, se efectuaron las siguientes precisiones:

«[…] La medida está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas. No obstante, esto no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia. […]» (Subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación31 entendió la dependencia económica «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-066 de 201632, declaró inexequible la expresión «ESTO ES, QUE NO TIENEN SIN INGRESOS ADICIONALES», contenida en el en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003), para obtener pensión de sobrevivientes a favor del hijo inválido, señaló:

«[…] 71. No siendo lo mismo, para el caso del enunciado “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues si bien, la libertad de configuración es amplia, encuentra su límite principalmente en : (i) la vulneración de derechos fundamentales, mandatos constitucionales expresados con claridad, o regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas; (ii) y, las medidas adoptadas deben proscribir los contenidos normativos que establezcan derechos y prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin observar adecuadamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como se vio en el párrafo 45. […]

74. Así las cosas, al mantener la condición de acceso de “dependencia económica” con la cualificación de “sin ingresos adicionales”, naturalmente proscribe la posibilidad de que una persona en condiciones de discapacidad subordinada al causante, pueda procurarse algún medio de sustento, acceder a un trabajo o ejercer determinada profesión u oficio. En ese sentido, la demostración de la ausencia total de ingresos, constituye una barrera de acceso para la superación personal de este grupo, siendo necesaria la adecuación de la norma en la medida que si bien se mantenga la dependencia como requisito de acceso, la misma no acentúe la discriminación, sobre todo si se tiene que en el caso de los padres, la subordinación pecuniaria es parcial, no se justifica porque en el caso de los hijos inválidos deba ser total, entre otras, siendo titulares de mejor derecho,

30 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII 010-2018, SUJ-010-S2. Sección Segunda. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(132115). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). 32 Corte Constitucional, Sentencia del 17 de febrero de 2016. Referencia expediente D-10.884.

en tanto que están en el mismo orden de prelación del cónyuge o la compañera permanente, y ante su existencia, desplazan a los padres del causante. 75. En este orden de ideas, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica total y absoluta, “esto es, que no tienen ingresos adicionales” establece un supuesto de hecho que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los hijos inválidos del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, sacrificando derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad social de sujetos de especial protección constitucional. (Subrayas de la Sala).

Respecto de las reglas para demostrar la dependencia económica la Corte33 consideró:

[…] De lo expuesto y reiterando las reglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia T-140 de 2013, con relación al requisito de la dependencia económica que debe tener el solicitante frente al causante, la Sala Novena concluye que: i) Esta condición se presenta cuando una persona demuestra: a) haber dependido de forma completa o parcial del causante; b) que a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas, es decir, la dependencia económica se predica del que habría echado de menos los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de éstos; o c) si a partir de la muerte del pensionado o cotizante que daba el aporte o el auxilio, los padres o hijos inválidos no son autosuficientes y se les afectó la condición económica y nivel de vida que mantenían antes de ese evento, lo que hace necesario suplir mediante la pensión solicitada ese ingreso que recibían. ii) El principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas. iii) Los funcionarios administrativos que estudian las peticiones sobre las sustituciones pensiónales tienen vedado interpretar las pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada, con el objetivo de buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, pues esa actitud constituiría una vía de hecho administrativa. iv) La dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del peticionario supérstite, siempre que éstas resulten insuficientes para lograr su auto sostenimiento. De ahí que si el sujeto beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los que cuenta no son suficientes para mantener un mínimo de existencia que le permita subsistir de forma digna, y que estaba sometido al auxilio

33 Corte Constitucional, Sentencia T-326/13 del 5 de junio de 2013. Referencia: expediente: T-3762301.

recibido de parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los descendientes discapacitados o ascendientes. […] vi) El único criterio que se puede utilizar para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia de un descendiente minusválido o del ascendente responde a identificar la satisfacción plena de las necesidades básicas del interesado.(Subrayas fuera de texto).

En Sentencia C-066 de 2016 ya reseñada, la Corte Constitucional insistió en que: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». En estos términos, es claro para la subsección que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto conforme se estudió en precedencia, debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la subsección a verificar si en efecto, el demandante demostró la dependencia económica respecto de su padre, puesto que es la única razón por la que se niega el derecho, para ser acreedor de la sustitución de la pensión de jubilación: En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente: i) A folios 10 a 18 del cuaderno principal obra Resolución 000068 del 17 de febrero de 1999, mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, ordenó la afiliación a dicho fondo al señor Cristian Rafael Visbal Rosales, asimismo, reconoció y ordenó el pago del reajuste especial en su calidad de excongresista pensionado, con efectos fiscales 16 de julio de 1995. En virtud a ello, fue excluido de la nómina de Cajanal (folio 282 del cuaderno 3). El reconocimiento pensional lo había realizado la extinta Caja Nacional de Previsión Social por medio de Resolución 4314 del 21 de agosto de 1975, conforme se señala en la parte motiva de la Resolución 0484 de 1987 a través de la cual se reajustó la pensión reconocida, conforme se observa en folios 165 a 167 del cuaderno 2, contentivo del expediente administrativo. ii) De igual forma, a folio 4 del cuaderno principal se aportó registro civil de nacimiento el cual da cuenta que el aquí demandante, Christian Visbal Lux nació el 7 de junio de 1955 y que es hijo del señor Cristian Rafael Visbal Rosales. iii) A folio 5 ibidem se observa registro civil de defunción, el cual da cuenta de que el señor Cristian Rafael Visbal Rosales falleció el 16 de enero de 2013. iv) Asimismo, de folios 19 a 22 ejusdem, se encuentra Resolución 9191 del 18 de septiembre de 2006, a través de la cual el Instituto de los Seguros Sociales

reconoció al señor Christian Visbal Lux, pensión de invalidez, efectiva a partir del 14 de agosto de 2005:

«[…] Que a folio 8 a 11, obra Dictamen Medico (sic) Número 4529 del nueve 9 de agosto e dos mil cinco 2.005 (sic), de Calificación de la perdida (sic) de la disminución de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico en el que se establece, que el asegurado presenta una pérdida de capacidad laboral de 52.65%, de origen común estructurada a partir del veintidós 22 de junio de dos mil cinco 2005. […]»

A folio 8 se advierte que en el año 2007, el demandante percibía por concepto de esta prestación $1.132.650. v) De igual forma, a folio 113 anverso y reverso del cuaderno principal reposa documento contentivo del «Dictamen de la Pérdida de la Capacidad Laboral y/o Revisión Laboral» efectuado por parte del extinto Instituto de Seguros Sociales al señor Christian Visbal Lux el 8 de agosto de 2012, en el ítem diagnóstico motivo de la calificación se señaló: i) arritmias ventriculares del ventrículo derecho sintomático + palpitación y; ii) etiología a determinar causante de aparición de focos ectópicos ventricular, fibrilación y aleteo auricular. El porcentaje de pérdida de capacidad laboral se calificó en 66.55%. En el mismo sentido se observa la certificación expedida por el jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Pensionado del extinto ISS visible a folio 26. vi) Igualmente, de folios 30 a 33 del cuaderno principal, se allegaron declaraciones extrajuicio presentadas ante la Notaría Sexta del Círculo de Barranquilla el 10 de agosto de 2013, de las cuales, se advierte que fueron solicitadas en el libelo introductor como prueba testimonial (folio 177 del cuaderno principal). Sin embargo, en la audiencia inicial el a quo negó su decreto al considerar: «Se niega el decreto y practica (sic) de los testimonios solicitados por la parte demandante, en razón a que se estiman innecesarios en la medida que las declaraciones de esos terceros se encuentran aportados al expediente, adicionalmente no se estima necesario ratificar tales testimonios amén de que no han sido objeto de tacha alguna por las partes.» Dicha decisión no fue objeto de recurso alguno por las partes (folio 229 ibidem). La señora Dalys del Carmen Osorio Ortiz, manifestó:

«[…] Conozco al señor CRISTIAN VISBAL ROSALES y su hijo CHRISTIAN VISBAL LUX, como consecuencia de mi permanencia en el hogar familiar por el periodo de (15) años, en virtud de mi condición de empleada del servicio doméstico. El señor CHRISTIAN VISBAL LUX convivió con el señor CRISTIAN VISBAL ROSALES toda su vida en el mismo hogar periodo dentro del cual el señor CHRISTIAN VISBAL LUX cumplía de manera permanente con el cuidado, protección y ayuda a su padre CRISTIAN VISBAL ROSALES en los últimos años de su vida, el señor CHRISTIAN VISBAL LUX dependía económicamente del Doctor CRISTIAN VISBAL ROSALES, esto después de ser operado del corazón, dependía económicamente para el arriendo del apartamento, comida, medicina, entre otros, que después de muerto su padre se fue a vivir a su apartamento el cual tiene arrendado hace tres (3) años, me consta que los objetos personales del señor CHRISTIAN VISBAL

LUX actualmente se encuentran en el hogar que estuvo conformado por su padre CRISTIAN VISBAL ROSALES hasta el momento de su muerte. […]»(Mayúsculas y ortografía del texto).

A su turno, los señores Pablo Enrique García Visbal y Caros Manuel Bolívar de la Hoz, declararon:

«[…] que siempre hemos sido amigos y vecinos de del mismo barrio, que CHRISTIAN VISBAL LUX, vivió toda la vida con su finado padre CRISTIAN RAFAEL VISBAL ROSALES, bajo el mismo techo y que nunca abandonó el hogar de sus padres, que CHRISTIAN VISBAL LUX le brindó cuidados y protección a su padre hasta los últimos años de su vida, que CHRISTIAN VISBAL LUX después de ser operado del corazón le dieron calidad de invalido (sic) recibiendo una pensión del Seguro Social, que desde entonces y damos fe no ha podido laborar y dependía económicamente para los gastos de comida, apartamento, medicinas y otros de CRISTIAN RAFAEL VISBAL ROSALE, que CHRISTIAN VISBAL LUX, siempre comentaba que la pensión no le alcanzaba, que CHRISTIAN VISBAL LUX tiene un hijo de 5 años con tratamientos especiales y llamado CHRISTIAN RAFAEL VISBAL LUX. […]»(Mayúsculas y ortografía del texto).

A su vez Martha Irene Visbal Lux en su calidad de hermana del demandante, en declaración presentada ante la Notaría 76 del Círculo de Bogotá, aseveró:

«[…] MANIFIESTO QUE MI HERMANO DE PADRE Y MADRE CHRISTIAN VISBAL LUX […] VIVIO (SIC) TODA SU VIDA CON MI FINADO PADRE CRISTIAN VISBAL ROSALES […] Y NUNCA ABANDONO (SIC) MIENTRAS ELLOS VIVIERON EN ESE HOGAR, BRINDANDOLES (SIC) A MIS PADRES CUIDADO Y PROTECCIÓN HASTA SU FALLECIMIENTO, DEBO ACLARAR QUE AL FALLECER MI PADRE, DEBIO (SIC) ABANDONAR SU VIVIENDA DE TODA SU VIDA. IGUALMENTE CERTIFICO QUE A RAÍZ (SIC) DEL ESTADO DE INVALIDEZ Y CIRUGIAS (SIC) HECHAS A MI HERMANO, ESTE SIEMPRE DEPENDIO (SIC) ECONOMICAMENTE (SIC) DE MI PADRE, EN CUANTO A VIVIENDA, MANUTENCIÓN, RECREACIÓN (SIC), EDUCACION (SIC), ETC, PARA EL (SIC), PARA SU COMPAÑERA PERMANENTE Y PARA SU HIJO MENOR DE EDAD ENFERMO CHRISTIAN VISBAL LUX DE 5 AÑOS, AYUDA SIN LA CUAL SU NIVEL BASICO (SIC) DE VIDA SE HA VSITO DISMINUIDO NOTABLEMENTE, YA QUE SU PENSION (SIC) DE INVALIDEZ NO LOGRA CUBRIR SUS NECESIDADES BASICAS (SIC) Y SU CONDICION (SIC) DE INVALIDO (SIC) LE IMPIDE TRABAJAR PARA CONSEGUIR ALGUNA REMUNERACIÓN (SIC) ADICIONAL. […]» (Mayúsculas y ortografía del texto). En igual sentido, se observa la declaración extrajucio rendida por el señor Christian Visbal Lux (folio 32 del cuaderno principal).

vii) También, a folio 34 se arrimó al expediente certificación de fecha 8 de agosto de 2013, expedida por el gerente de la inmobiliaria Ariza y Correa Limitada, en la cual se hace constar que el señor Christian Visbal Lux es arrendatario de un inmueble de uso vivienda, ubicado en la carrera 63 # 79-28, piso 1, desde el 10 de agosto de 2010, con un canon de arrendamiento por valor de $602.900. Se advierte que dicha prueba que se aportó con la demanda y no fue tachada por la entidad demandada. viii) De folios 35 a 47 se aportaron documentos contentivos de la historia clínica del menor Christian Rafael Visbal Lux hijo del demandante que dan cuenta de su

padecimiento de trastorno de déficit de atención con hiperactividad, por lo que recibe terapia comportamental y que se encuentra matriculado en la institución educativa de carácter privado Guillermo Carey, cuyo valor de matrícula en el año 2013 fue de $298.526 y una pensión mensual para la citada anualidad por valor de $155.000. ix) Conforme se observa petición de fecha 19 de abril de 201334, visible a folio 73, el señor Christian Visbal Lux solicitó ante la entidad demandada la sustitución pensional, en calidad de hijo en estado de invalidez del causante, señor Cristian Rafael Visbal Rosales. Dentro de los anexos adjuntos a la solicitud relacionó el acto administrativo por medio del cual le fue reconocida la pensión de invalidez) x) Mediante Resolución 0476 del 29 de julio de 2013, visible de folios 74 a 79 del cuaderno principal, FONPRECON negó la solicitud anterior, conforme a las siguientes consideraciones:

«[…] Que conforme a los criterios jurisprudenciales esbozados para analizar la dependencia económica, se establece que el señor CHRISTIAN VISBAL LUX al devengar pensión de invalidez que le otorgó el Seguro Social percibe un ingreso mensual fijo, estable y permanente que le permite autosostenerse económicamente. Que el solicitante no dependía económicamente del señor CRISTIAN RAFAEL VISBAL ROSALES, toda vez que desde el año 2006 devengaba la pensión concedida por el Seguro Social, es decir, percibía un ingreso permanente desde antes del fallecimiento del señor CRISTIAN RAFAEL VISBAL ROSALES. Que en consecuencia, al no acreditarse el requisito de dependencia económica respecto del causante exigido por el artículo 47 numeral c de la Ley 100 de 1993 no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes, y por tanto, se negará la solicitud. Por último, es necesario precisar que en el presente caso se niega la solicitud por cuanto no se acreditaron los requisitos exigidos en la norma para su reconocimiento y no por incompatibilidad entre la pensión de invalidez y de sobrevivientes, toda vez que el artículo 13 literal j de la Ley 100 de 1993 sólo (sic) restringe esta incompatibilidad a las pensiones de vejez e invalidez. […]» (Mayúsculas del texto, subrayas de la Sala).

xi) Ante la anterior negativa por parte de la entidad, el aquí demandante interpuso recurso de reposición visible de folios 80 a 84 ibidem. xii) El recurso interpuesto, fue resuelto a través de Resolución 594 del 29 de agosto de 2013, la cual se observa de folios 85 a 93 del cuaderno principal y en la cual se esgrimieron iguales argumentos a los expuestos en el acto administrativo objeto del recurso, por lo que se confirmó aquel. Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones:

34 Conforme se observa en los actos administrativos demandados folios 79 y 85 de cuaderno principal.

➢ En el caso sub examine es necesario resaltar que el señor Christian Visbal Lux es hijo del señor Cristian Rafael Visbal Rosales, este último causante de la pensión deprecada.

➢ Asimismo, se demostró que el señor Visbal Lux es beneficiario de una

pensión de invalidez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, al poseer una pérdida de capacidad laboral del 66.55% y encontrarse imposibilitado para laborar.

➢ Igualmente, se probó que en el año 2007, el demandante percibía por

concepto de esta prestación $1.132.650.

➢ También, que su hijo, Christian Rafael Visbal Lux padece de trastorno de déficit de atención con hiperactividad, por lo que recibe terapia comportamental y que se encuentra matriculado en la institución educativa de carácter privado Guillermo Carey, cuyo valor de matrícula en el año 2013 fue de $298.526 y una pensión mensual para la citada anualidad por valor de $155.000.

➢ De igual forma, se demostró que el demandante es arrendatario de un

inmueble de uso vivienda, desde el 10 de agosto de 2010, con un canon de arrendamiento por valor de $602.900 para dicha anualidad.

➢ En igual sentido, conforme a las declaraciones extrajuicio las cuales si bien

es cierto, no pueden ser valoradas como testimonios dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documentos declarativos de terceros, acorde con el artículo 262 del Código General del Proceso35, dan cuenta de que el causante era quien proveía la manutención al demandante en cuanto a vivienda, manutención, recreación, educación, etc, tanto para él como para su su hijo menor de edad, esto es, siempre dependió económicamente del difunto señor Visbal Rosales, y que convivió durante toda su vida con su padre hasta el día del fallecimiento de este último.

Dicha circunstancia es afirmada por su hija y por la empelada del servicio doméstico, personas cercanas y de la familia que conocieron de forma directa la convivencia del causante y el demandante, así como las circunstancias que rodeaban la dependencia económica.

Es de resaltar que dichas declaraciones no fueron tachadas por parte de la entidad demandada, ni al contestar la demanda, ni al presentar el escrito de alegatos tanto de primera como en segunda instancia, ni tampoco en el recurso de apelación se refirió de modo alguno a dichas pruebas.

Las anteriores situaciones probadas, permiten llegar a la conclusión a esta Corporación de que efectivamente el causante proveía ayuda económica al señor Visbal Lux, sin la cual su nivel básico de vida se ha visto disminuido, en atención a que la pensión de invalidez de la cual es beneficiario, no cubre sus necesidades básicas y dada su situación de inválido se encuentra imposibilitado para laborar. Ahora, tal y como quedó demostrado en precedencia, el demandante sí dependía de forma parcial de su padre, pues los declarantes fueron consonantes al afirmar

35 «[…] ARTÍCULO 262. DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. […]»

dicha circunstancia, motivo por el cual se considera que debe protegerse este derecho, máxime cuando el fin primordial de la sustitución pensional consiste en salvaguardar al núcleo familiar que dependía económicamente del causante, para que pueda continuar atendiendo sus necesidades. En las anteriores condiciones, se reitera, de que a pesar de que existe asignación mensual a favor del peticionario, se observa que aquella resulta insuficiente para lograr su auto sostenimiento, lo cual va en contravía del derecho fundamental a la vida digna. Finalmente, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad demandada en el sentido de que la pensión de invalidez contradice la dependencia económica, pues como se estudió, la dependencia no tiene que ser total y absoluta, pues la falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, le permite presentar dificultades relevantes para garantizar sus necesidades básicas. Corolario, los medios de prueba referenciados llevan al convencimiento a esta subsección a concluir que el demandante sí dependía económicamente del señor Cristian Rafael Visbal Rosales, la cual se predica de que habría echado de menos los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de estos, como se probó en el sub lite. En conclusión: se acreditaron los requisitos exigidos por la ley para que el señor Christian Visbal Lux, sea beneficiario de la sustitución pensional que en vida ostentaba su padre, en la medida en que se demostró que el demandante dependía económicamente de su padre y que, a pesar de percibir pensión de invalidez, ella no es suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas.

Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos esbozados en el recurso de apelación, pues el demandante tiene derecho a la sustitución pensional, tal y como lo consideró el a quo. De la condena en costas Ahora, respecto de la citada condena en esta instancia, se tiene que esta Subsección en providencia36 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

36 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP37, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la FONPRECON en segunda instancia y a favor de la parte demandante, toda vez que la entidad resulta vencida en el proceso de la referencia y la parte demandante, intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confirmar la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Christian Visbal Lux contra la Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la FONPRECON y favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo.

37 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ