TEMA 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Todo aquel que desarrolle publicidad está incidiendo en el mercado. En éste concurren los oferentes y los destinatarios. Los oferentes, es decir, los propios anunciantes, muchas veces pueden ser competidores entre ellos y por tanto se puede dar la competencia entre ellos por problemas relacionados con la propiedad, las marcas o los logotipos entre otros. Los destinatarios, por otro lado, protegen una serie de intereses como la salud, los derechos económicos y la acción de cesación o ratificación

DERECHO PENAL Y PROCESAL

Ambos pertenecen al derecho público:

Derecho penal: Se aplica cuando hay un delito de publicidad engañosa. Puede haber pena de prisión o sancionadora. No han proliferado los casos que han ido por el código penal.

Derecho procesal: Nos indica las vias judiciales a seguir. Todo aquel que quiera reclamar publicidad por la vía civil, debe recurrir al juzgado de lo mercantil.

Las medidas que suelen tomar los jefes son la acción de cesación o de ratificación, es decir, suprimir el elemento que incumple la ley.

FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES

Fuentes materiales: Son el origen de la norma, del derecho. Es de donde surge el derecho básicamente. En relación a la actividad publicitaria nos encontramos:

Ordenanzas del Ayuntamiento: Todo aquel que quiera insertar publicidad dinámica, o usar los bienes públicos está sometido a unas normas que dicta el ayuntamiento y que se llaman ordenanzas.

Administración autonómica. Administración estatal y europea.

Fuentes formales:

Constitución: Recoge los derechos fundamentales. La publicidad puede atentar contra los derechos fundamentales de las personas (Igualdad, no discriminación, libertad de expresión, libertad de información, imagen...)

Ley ordinaria: LGP (Ley general de la publicidad), LCD (Ley de competencia desleal), LGDCU (Ley general de defensa de los consumidores y usuarios. [Gobierno: Real Decreto-Ley].

Reglamento (Real Decreto): sanitarios, reglamentación técnico sanitaria, o riesgos para la salud o seguridad. La fuente material del reglamento es es el gobierno.

Normativa específica: Estatuto de la Publicidad de 1964 (Órgano administrativo;conflicto corporativo), Constitución 1978, Directiva de publicidad engañosa (1984), LGDCU de 1984, Promulgación de la LGP 1988 (Definición de publicidad, Publicidad ilícita, y Reacción: vía judicial civil).

La primera ley que se dicta en España es del año 64 y se llamó Estatuto de la Publicidad. Tenía dos elementos importantes. Por un lado, el órgano que solucionaba los conflictos era un órgano administrativo. Y por otro lado, las denuncias que se ponían eran entre empresarios (los consumidores no habían empezado a despertarse). En ese momento la publicidad corporativa estaba prohibida.

Constitución de 1978. Directiva de publicidad engañosa (1984): Primer fruto surgido del

despertar de los consumidores y usuarios. Empezaba una política fuerte de defensa de los consumidores y usuarios.

En España, la Ley General de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Ya están presentes las reivindicaciones de los consumidores en materia publicitaria.

Se promulga la LGP en 1988: Los logros de ésta respecto a la anterior, nos da una definición de publicidad bastante alta. Nos hace una enumeración de los supuestos de publicidad ilícita.

Reacción vía judicial civil: Vía que la Ley General de Publicidad otorga al denunciante. En la práctica es prácticamente inoperable. Es mucho más utilizada la vía del autocontrol. La vía remarcada en la LGP es la vía judicial, pero se permite el autocontrol.

Tras la LGP se han publicado cantidad de leyes que tienen que ver con los medicamentos, el tabaco, la televisión, internet, y autonomías. Con tanta ley se puede decir que el panorama normativo es de total saturación. Cabe la posibilidad de que quien aplique esas leyes, llegue a diferentes soluciones.

Derecho europeo:

1. Directiva: Obligatoria para el Estado miembro: transposición. Es una norma, de Europa, que tiene naturaleza de directiva. No nos repercute como ciudadanos, repercute al estado miembro europeo. El estado español tiene que transponerla al derecho español (Ley de transposición de 2005).

2. Reglamento: (Comunitario). Los reglamentos sí afectan a los ciudadanos. Se nos aplican como ciudadanos y entran directamente en el ordenamiento español, y se coloca por encima de todas las leyes.

-2004: nuevos alimentos-2004: indicación BIO-1924/2006: alegaciones nutricionales y propiedades saludables

en alimentos.

TEMA 2. CONCEPTO LEGAL DE PUBLICIDAD EN LA LGP

Notas sobre el artículo 2 de la Ley General de la Publicidad [LGP].

“Toda forma de comunicación”: ¿Se incardina (incardinar es sinónimo de vincular) en el ejercicio de un derecho fundamental?

Artículo 20.1 Comisión Europea [CE]: Límite estrecho para restringir la publicidad. ¿Ejercicio de la libertad de expresión?, ¿ejercicio de la libertad de comunicar?. Derecho-deber.

Finalidad económica: Artículo 38 de la Comunicación Europea [CE]. ¿Ejercicio de la libertad de empresa?. Objeto de censura previa: Administración o Autocontrol (“copy advice”).

Condición del emisor: actividad desarrollada en el ámbito empresarial y profesional.

Finalidad: promover, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes y servicios.

Etiquetado : mensajes que promueven la contratación. Publicidad electoral : No le es aplicable el régimen de publicidad ilícita de

la LGP: “forma de comunicación desarrollada durante un período de tiempo con el fin de promover la captación de sufragios”.

LOREG 1985 : Dura 15 días, no hay contratación en los medios públicos y emisoras de televisión privadas. Consta su condición de publicidad.

Publicidad política : Contenido esencialmente político (prohibida tv). Publicidad institucional (Ley 29/2005): La Administración como

anunciante. No hay finalidad de contratación. Los fines de interés general son el cumplimiento de los deberes públicos,la convivencia, y la seguridad vial. No se le aplica la LGP, tiene su propia ley.

Notas integrantes sobre el concepto extralegal de publicidad:

Comunicación que adopta un tono persuasivo o incitativo. Comunicación ejecutada con arreglo a una técnica específica. Comunicación insertada en medios publicitarios o de comunicación

social a cambio de una remuneración.

Principios publicitarios:

Legalidad: Cumplimiento de las normas jurídicas. Veracidad: Prohibición de la publicidad engañosa. Garantía de los

intereses económicos de los consumidores.

Autenticidad: Que el mensaje publicitario se identifique como tal, sea cual sea su forma o medio utilizado. Deslinde entre afirmaciones informativas de las publicitarias. Tiene dos vertientes, por un lado, delimitadora (tv: corte publicitario, publicidad inserta en un programa..) y por otro, identificativa.

Existen dos posiciones: Es un efecto del principio de veracidad. No es tal efecto. La publicidad encubierta es una modalidad distinta. Hay

que delimitar inequívocamente el mensaje publicitario.

Publicidad encubierta, según la LTV:

Presentación verbal, visual o sonora. Dentro de los programas. Productos, servicios (marcas) Que tenga propósito publicitario (operador). Que pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza.

Un supuesto a analizar: Un particular va a su casa y se encuentra adherido a la puerta un papel escrito con una grafía que simula una grafía a mano, que dice, “He estado llamando 5 minutos pero no me has debido oír. Por favor, lee la parte de atrás y llámame, un abrazo”. En el reverso de la hoja se describen los servicios de una empresa que es un centro auditivo. ¿Podría tratarse de un caso de publicidad encubierta?

TEMA 3. SUJETOS PUBLICITARIOS

Concepto: Titular de derechos y obligaciones derivados de normas publicitarias (modelos, fotógrafos, estudios de diseño, locutores, intervención técnica...). Su delimitación es importante. Se deben delimitar los derechos y las responsabilidades y con ello fijar pautas procesales.

Sujetos publicitarios en la LGP:

Los que intervienen en la comunicación publicitaria (emisores, ejecutores y difusores y receptores porque pueden verse afectados).

Los que no intervienen: organizaciones tripartitas (art. 12 LGP: de anunciantes, agencias de publicidad y medios, sin ánimo de lucro, para comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas); asociaciones de profesionales.

Régimen jurídico del anunciante (art. 10): “Persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”. Requisitos:

Persona física o jurídica. Desarrollo de la actividad publicitaria en su propio interés (algún

beneficio para sí).

Funciones que le otorga la LGP:

Desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios (art. 11).

Controlar la campaña de publicidad (art. 12) Cesar o rectificar la actividad publicitaria.

El anunciante es el sujeto que asume la responsabilidad de la actividad publicitaria ilícita de manera directa. Se convierte en legitimado pasivo de los procesos publicitarios. La derivación de responsabilidad se producirá con posterioridad.

La empresa de publicidad:

Empresas cuya actividad técnica es impulsada por el anunciante. Posible responsabilidad: se limita al cumplimiento de lo expresamente

convenido con el anunciante.

Medios:

Titularidad (concepción subjetiva). Soportes (concepción objetiva). Obligación legal: deslindar contenido informativo de lo publicitario.

Agencias de medios: intermediario (diferentes de los exclusivistas)Destinatarios: destinatarios y receptores (art. 2)

Consumidor: no siempre (publicidad de medicamentos dirigida a prescriptores o dispensadores)

En el plano procesal: consumidor como legitimado activo. También las asociaciones de consumidores y usuarios que están

habilitados por ley para demandar del anunciante la cesación o rectificación.

TEMA 4: LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

Naturaleza jurídica:

Arrendamiento de servicios: se debe una actividad, sin tener directamente en cuenta el resultado del servicio.

Arrendamiento de obra: lo que se debe es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo

Contrato de comisión: comitente-comisionista. Obligación de hacer: o se compromete una actividad o se compromete un resultado.

Disposiciones Generales de la LGP:

Art. 9: Aplicación de normas a los contratos: Por un lado la LGP, y por otro, en su defecto, la regulación mercantil.

Se someten a la LGP los contratos publicitarios que no pretenden promover la contratación.

Art. 13: Prohibición de recoger cláusulas de exoneración, imputación o limitación de responsabilidad frente a terceros. Relatividad de los contratos: efectos entre partes contratantes. El tercero puede reclamar contra cualquiera o contra todos.

Página web: “la responsabilidad por cualquier perjuicio derivado del contenido del anuncio es únicamente responsabilidad del anunciante”La SER: “El cliente será responsable del contenido de su campaña publicitaria y del cumplimiento de la legislación, manteniendo indemne al medio por cualquier demanda relativa a este tema”El Pais.es: “Los anuncios serán emitidos bajo la exclusiva responsabilidad del cliente, correspondiéndole el pago de cuantas sanciones deriven del contenido de la publicidad”Onda Cero: “Los contenidos de la publicidad son de la estricta responsabilidad de la agencia contratante y del anunciante”.

Art. 14: Nulidad de las cláusulas económicas: logro económico o que se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa (Contrato conmutativo: de manera cierta y determinada se establecen las prestaciones de cada una de las partes, con posibilidad de compensar por el éxito comercial).

No se indica qué es un contrato publicitario: Por un lado, que se celebre entre sujetos publicitarios, y por otro, que verse sobre materia publicitaria.

Contrato de publicidad

Relación entre anunciante y empresa de publicidad. Contenido más amplio: creación, preparación o programación y

ejecución de publicidad. Contrato de referencia: pueden derivarse otros contratos publicitarios

(15.2). Pero como la contratación puede ser separada, encontramos la

regulación específica en la LGP.

Contenido:

Agencia: cumplir los elementos pactados.

Anunciante: cumplir la prestación convenida ante propuestas que no cuajan.

Deber recíproco de fidelidad (art. 16): No usar por ambas partes la información suministrada para fines distintos de los pactados en el contrato (obligación de no hacer implicaciones con la propiedad intelectual o un acto de competencia desleal como la explotación de secretos empresariales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva).

MODELO DE CONTRATO

“La agencia se compromete, durante la vigencia del presente contrato a no realizar ninguna de las tareas publicitarias objeto del presente contrato, en relación a productos o servicios directamente competidores del producto o servicio” “El anunciante se compromete durante la vigencia de este contrato a no contratar con ninguna otra agencia servicios publicitarios con respecto al producto o servicio”.

“La agencia cede en exclusiva durante la vigencia de este contrato y para el territorio de España, los derechos de explotación del material publicitario por ella creado”.

“La agencia se obliga a cumplir por si misma las obligaciones establecidas en el presente contrato. No obstante, podrá la agencia encargar la realización de determinadas tareas de producción o ejecución a un tercero”.

“Por la prestación de servicios detallados en el presente contrato, el anunciante abonará a la agencia los siguientes importes en función de la aplicación de una u otra fórmula de pago…”

“La agencia facturará al anunciante, y ésta efectuará los pagos, de acuerdo con lo que se estipula a continuación…”

“El anunciante se compromete a mantener en secreto todos los materiales que reflejen las propuestas de ideas, creaciones y planes de campañas que le presente la agencia y que aquél rechace...”

“El anunciante se reserva el derecho de cambiar, reducir, aumentar o suspender sus planes publicitarios, incluso los que se estén ejecutando…”

“El anunciante facilitará a la agencia unos briefings claros y se encargará de que toda la información facilitada a la agencia acerca de características, contenidos y beneficios de sus productos sea veraz, para así adecuar la publicidad a las disposiciones legales”.

“Será derecho de cualquiera de las partes, resolver el contrato en cualquier momento y sin necesidad de aviso previo, en caso de que la parte contraria incumpla alguna obligación establecida en el mismo, siendo esenciales todas y cada una de las cláusulas del contrato”.

“La agencia se compromete a vigilar que ningún trabajo infrinja los derechos de terceros o las leyes en vigor”.

“El presente contrato entrará en vigor el día… de … de… y se prolongará durante un plazo máximo de doce meses. El anunciante podrá rescindir el contrato durante los doce primeros meses, pero vendrá en la obligación de abonar a la agencia los honorarios pactados en el presente contrato”.

Cumplimiento:

Art. 17: Cumplimiento defectuoso: no ajustarse en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. Una opción de sanción que tiene el anunciante sería la rebaja en la contraprestación o repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados; en ambos casos, indemnización de los perjuicios causados.

Art. 18: Incumplimiento de la agencia: No realizar la prestación comprometida injustificadamente o realizarla fuera de tiempo (el anunciante puede resolver el contrato y exigir devolución de lo pagado, así como indemnización). O incumplimiento del anunciante: incumplimiento injustificado y unilateral; cumplimiento parcial o defectuoso; desistimiento injustificado; la agencia puede exigir indemnización de perjuicios. (derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento).

Contrato de creación:

Concepto (art. 22): “A cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia, a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma, o cualquier otro elemento publicitario”. (Ejemplo: uso de creaciones ya existentes para incorporarlas al anuncio).

Art. 23: Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de explotación industrial o intelectual si reúnen los requisitos legales: dibujos, personajes animados, eslóganes, obras musicales.

Esos derechos se presumen, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante (en caso de infracción de derechos sobre la obra, el anunciante también responde). La agencia pierde todos los derechos sobre el anuncio confeccionado, salvo que se utilice total o parcialmente en la realización de otras obras nuevas y apartadas de la finalidad originaria para la que fue creado, o para aprovechar su idea creativa en la realización de otras obras.

Contrato de difusión:

Definición: “A cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.

Condiciones de contratación del medio: “El medio se puede reservar el derecho a no aceptar la publicidad cuando vulnere la ley o cuando entre en colisión con criterios informativos o de opinión del medio”.

Vicisitudes de cumplimiento:

Art. 20: Cumplimiento defectuoso del medio, imputable al mismo: cumple la orden no ajustándose a sus elementos esenciales: obligado a ejecutar de nuevo en los términos pactados. Si la repetición no es posible, se puede exigir una reducción del precio e indemnización.

Incumplimiento injustificado del medio, art. 21: El anunciante deberá optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones o resolver el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, indemnización.

Incumplimiento imputable al anunciante, art. 21.2: Indemnización y pago íntegro del precio, salvo, que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades contratadas.

Contrato de patrocinio:

Definición, art. 24: El patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica, etc, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

Patrocinado: Prestación de hacer. Prestación de no hacer Patrocinador: Prestación de dar (dinero, en especie). Este contrato se regirá por las normas del contrato de difusión.

Patrocinio en TV:

Identificación: Acción de patrocinio y patrocinador. Esa identificación no puede incluir mensajes publicitarios. El contenido del programa no debe ser influido por el patrocinador.

¿Diferencia con el product placement?

TEMA 5: LA PUBLICIDAD ILÍCITA

Contraria a la dignidad de la persona y a la Constitución.

Derecho a la imagen: La imagen, la protección de la juventud y la infancia como límites del derecho a comunicar.

Derecho a la imagen: art. 18 CE y LO 1/82. Dos dimensiones:

Constitucional: La protección frente a las reproducciones de la imagen que afecten a la esfera personal de su titular. Es un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a garantizar un ámbito privado libre de intromisiones ajenas.

Legal: derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de la propia imagen (el aspecto patrimonial de la imagen).

Imagen de la mujer. LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género:

Anuncios que presenten de forma directa el cuerpo de la mujer en forma vejatoria.

Utilización directa del cuerpo o partes del mismo, como parte captatoria. Desconexión absoluta entre la imagen utilizada y el producto anunciado. Cuerpo femenino como mero objeto, sin ningún tipo de papel activo. Anuncios que utilizan la imagen de la mujer asociada a comportamientos

estereotipados, que impliquen discriminación.

Publicidad engañosa:

Art. 4.1 de la LGP: Publicidad engañosa por acción, “de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor”.

¿Cuándo induce a error? Cuando se apoya en datos falsos: información falsa que no se corresponde con la realidad. El engaño tiene que recaer sobre algún extremo previsto en la LGP, art. 5.

La falsedad no es presupuesto necesario: Basta la Aptitud de la práctica para inducir a error, por generar una falsa creencia.

El mensaje que se transmite es una incorrecta representación de la realidad. Publicidad engañosa, ajena a la voluntad del anunciante y basada en la imagen que la publicidad inculca en el destinatario. Lo relevante no es la veracidad de la información, sino la veracidad de la creencia provocada en los destinatarios.

Intérprete: determina ese mensaje (consumidor medio) y lo contrasta con la realidad.

LETRA PEQUEÑA.

La información difundida sea apta para afectar al comportamiento económico. ¿Qué abarca el comportamiento económico? ¿la misma decisión de compra? El error pueda llevarle a una decisión de compra equivocada. Quedaría excluido este presupuesto si una primera impresión errónea es corregida por una información posterior (en el anuncio de tv aparece una información, pero en la página web aparece corregida. El error ya no va a poder afectar al comportamiento económico.

I nterpretación incorrecta: el comportamiento económico abarca el ámbito de formación de preferencias o de despertar el interés del consumidor por un producto, llevándole a pedir más información. Se hace hincapié en la posibilidad de que esa primera impresión sea errónea.

Art. 4.2 de la LGP: publicidad engañosa por omisión. Dos presupuestos:

Silencio de datos fundamentales. Que la omisión induzca a error (no basta la aptitud).

-Carga de la prueba: Anunciante.

Principio de veracidad: publicidad de tono excluyente: “con contenido informativo, a través de la cual se manifiesta que el anunciante ocupa una posición de preeminencia en el mercado” (posición no alcanzada por ningún competidor). No hay alusión a los competidores, sólo a las propias prestaciones y de manera superlativa).

Ejemplos:

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Publicidad Testimonial: “Todo mensaje publicitario que induzca a los consumidores a creer que refleja las opiniones, creencias, conclusiones o experiencias de una persona distinta a la del anunciante”.

2 requisitos:

Intervención de una persona física o jurídica diferente del anunciante. Ésta deberá manifestar la opinión que le merece el producto o servicio

(verter un juicio personal).

Tres tipos de testimonios:

De personas famosas. De expertos (prohibido en determinados productos). De consumidores.

-Exageración publicitaria: alegaciones publicitarias no tomadas en serio por los destinatarios. No sometidas al principio de veracidad.

Publicidad desleal

Publicidad denigratoria:

Art. 6.a) LGP “por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades, marcas u otros signos distintivos”.

Art. 9 de la LCD: “difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no son pertinentes, las que tengan por objeto la nacionalidad, ideología, la vida privada u otras circunstancias estrictamente personales del afectado” (la publicidad de tono personal).

En esta modalidad, se alude de forma inequívoca a un competidor (publicidad alusiva: “aquélla en la que se hace referencia a un

competidor), siempre con connotaciones negativas, dado el objetivo que se persigue.

Diferente regulación: en la LCD se admite la exceptio veritatis. Prevalece ésta.

Exactitud y veracidad. Pertinencia

Publicidad adhesiva:

Art. 6.b: “la que haga uso injustificado de la marca de otra empresa o de las denominaciones de origen de otros productos competidores”.

En general el anunciante menciona tan sólo su propia marca: ensalza el precio, cualidades o características de su producto o servicio.

Otra estrategia: hacer referencia explícita en la publicidad a un determinado competidor con el fin de equiparar el propio producto con el ajeno para así aprovecharse del prestigio del que goza este último en el mercado: Publicidad parasitaria: aprovechamiento del «goodwill» o renombre alcanzado por el competidor (beneficiándose del esfuerzo e inversiones acometidas por tercero).

Art. 12 LCD: “es desleal, el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación comercial adquirida por otro en el mercado”.

Ejemplos:

Caso «Prozac»: marca y publicidad (donde se hizo referencia a una bioequivalencia que no se demostró con Prozac).

Caso «Levi Strauss, engineered jeans»: publicidad en una página web: se descartó que fuera publicidad adhesiva, porque la mención «enrollaos jeans» no podía asimilarse sin más a la idea de giro a que alude la demandante.

Caso «Cregi, S.A. vs. Sony España, S.A. y El Corte Inglés, S.A.»: mueble “Estilo neoclásico. Mediados del s. XIX. De gran valor. Superior por su acabado”. Televisor “Estilo Sony. Finales del s. XX. Valor en alza. Superior por definición”.

Recambios y accesorios: Cuando un empresario hace referencia a la marca ajena con la finalidad de indicar el destino de su producto (fabricante de repuestos que señala las distintas marcas en los cuales éstos pueden ser empleados).

Diferencia entre publicidad adhesiva y publicidad de recambios o accesorios:

Ineludible necesidad de emplear la marca ajena para informar a los destinatarios.

El uso ha de realizarse conforme a las prácticas leales en el mercado: Establecer claramente la falta de conexión entre el titular de la marca y

el fabricante del accesorio o recambio (que no induzca a pensar que la mercancía comercializada procede del titular de la marca).

Ejemplo:

Caso «Gillette»: envoltorio de las hojas de afeitar: “esta cuchilla se adapta a todos los mangos Parason Flexor y Gillette Sensor”.

Conclusión: se permite el uso de una marca ajena cuando ésta indique el destino de un producto, sea necesaria para indicar dicho destino y el uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial.

Publicidad confusionista:

Regulación: Art. 6 b) primer inciso, de la LGP: la publicidad que induce a confusión

con las empresas, productos, marcas de los competidores. Art. 6 de la LCD: todo comportamiento idóneo para crear confusión con

la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.

En ninguna de las dos normas se alude a la Imitación (publicitaria). Es el art. 11 de la LCD el que habla de actos de imitación.

La primera pregunta es si estamos ante actos diferentes o estamos ante un mismo acto que presenta distintas modalidades. Si se sostiene que son diferentes, como la imitación publicitaria no está expresamente tipificada en la LGP, para reprimirla habría que ir a la cláusula general prohibitiva del art. 6 de la LGP, último inciso: “contraria a la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles”.

Opinión mayoritaria: hay que hablar de acto único, que es el acto de imitación, que desemboca en tres modalidades diferentes:

Imitación confusionista. Imitación con riesgo de asociación. Imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Art. 11 de la LCD: “la imitación de las prestaciones y de las iniciativas empresariales ajenas, es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva”:

El principio general: es el principio de la libertad de imitación, siempre que no haya derecho de exclusiva. Esto nos sitúa en el art. 38 de la CE, que consagra el principio de libertad de empresa: todo lo que no esté amparado por un derecho de exclusiva, en principio, es libremente imitable.-Pero, hay un segundo filtro: que la conducta competitiva sea leal, respete las normas de competencia leal.

En primer lugar, se requiere que se lleve a cabo un comportamiento imitativo ¿Qué se entiende por comportamiento imitativo? Imitar es ejecutar algo a semejanza de otra cosa anterior. Aquí, realizar un anuncio imitando otra obra publicitaria existente con anterioridad. Dentro de ese comportamiento imitativo cabe hablar de dos polos extremos y de dos comportamientos intermedios:

Imitación puramente servil: el imitador reproduce exactamente el anuncio imitado

En el polo opuesto de la imitación: recreación: tomar como base un anuncio anterior, pero añadiéndole elementos creativos nuevos.

Entre estos dos polos extremos, estaría:

La imitación cuasi-servil: se imita el anuncio anterior, pero también se introducen modificaciones, aunque sólo en elementos accidentales, de tal manera que la impresión que produce es conducir al anuncio imitado.

La Variación: conducta próxima a la recreación, sería imitar un anuncio anterior, pero introduciendo alguna variación en algún elemento esencial.

Únicamente, de estos cuatro comportamientos, el de recreación nos aleja absolutamente del acto de imitación publicitaria. Si hay recreación, no hay imitación.

Tiene que haber un comportamiento imitativo. Pero, ¿qué es lo imitado? Los dos elementos que más se suelen imitar:

En cuanto a la imitación de productos: los elementos más característicos del envase: colorido, la disposición de las etiquetas, la tipografía, la disposición de las leyendas.

Personajes: el caso más famoso fue el del Capitán Frudesa y el Capitán Pescanova. El primero era un viejo lobo de mar, mayor, con barba cana y uniforme; y el segundo, un hombre joven, ataviado con chubasquero amarillo, completamente distinto; los dos situados en un ámbito marino pero representado de manera diferente. En Autocontrol se estimó como un caso de imitación del personaje. En los Tribunales, se desestimó ya que no cabía proteger la figura general de un capitán con independencia de cual fuera su forma de expresión. En este caso, el capitán de Pescanova era diferente y el anuncio tampoco se parecía al anterior (paraje polar, con presencia de un oso, donde aparece un capitán que dirige a los niños a descubrir un tesoro; en Pescanova, el capitán irrumpe en una cena doméstica y traslada a los niños a un barco pesquero faenando en la mar identificando el origen congelado del producto).

Las tres modalidades en que puede desembocar un acto de imitación:

Primera: Publicidad confusionista: el comportamiento imitativo desemboca en un resultado que impide que los destinatarios del anuncio puedan distinguir la imitación y lo imitado en atención a su origen empresarial. Es decir, los destinatarios asignan a los dos anuncios un mismo origen o procedencia empresarial.

confusión con signos ajenos (si el signo ajeno está protegido como marca, se aplica la Ley de Marcas). No obstante, tanto por la ley de

marcas como por la ley de competencia desleal o LGP, se habla de confusión. Y para determinar su existencia es precisa la concurrencia de varios elementos:

a) productos idénticosb) notoriedad comercial del signo ajeno

Ejemplo:Caso HOLA/GALA Ediciones: campaña publicitaria de corta duración coincidente con el lanzamiento de la nueva revista: medidas cautelares ante el riesgo de confusión que podía generar la publicidad: utilización destacada de la palabra “hola” “hola, Gala” en letras blancas sobre fondo rojo.

Segunda: publicidad con riesgo de asociación: un anuncio es imitado por otro, pero el destinatario puede diferenciarlos y asignarles un diferente origen empresarial; sin embargo, como consecuencia de la imitación, les asigna un origen empresarial común, creyendo, que los empresarios tienen relaciones económicas entre ellos. Es decir, el destinatario cree que se trata de empresas relacionadas entre sí, aunque distingue perfectamente que son anuncios procedentes de empresas distintas. Asocia indebidamente el origen.

Ejemplo:Loterías y Apuestas del Estado demanda a un centro comercial que anuncia la lotería de ese centro utilizando un personaje calvo, de espaldas y la expresión “que la suerte vaya contigo”: si bien el público es capaz de distinguir los anuncios, la utilización de un mismo personaje calvo que sugiere lo mismo que la famosa lotería de Loterías del Estado, puede entender que hay una asociación entre empresas, cuando lo cierto es que no tienen ninguna relación económica entre sí.

Tercera: publicidad con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno: en este caso no hay confusión ni asociación entre productos, sino el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Caso Arbora&Ausonia. Ésta empresa demandó a ONO porque en uno de sus anuncios se imitaban elementos de su publicidad: el texto decía: “Hoy me siento feliz. Me gusta hablar por teléfono y no pagar. Me siento bien habla que te habla. Soy de Ono y me gusta. Con Ono te sientes bien”. Arbora Ausonia sostuvo que Ono se estaba aprovechando indebidamente del enorme éxito de este anuncio (un anuncio que llevaba dos años sin emitirse). A pesar del tiempo transcurrido y de que las prestaciones no eran competencia se protegió al empresario frente al aprovechamiento indebido de su esfuerzo por parte de otro.

Ejemplos:

Para terminar, hay que destacar que para estimar la existencia de imitación publicitaria, lo imitado debe ser susceptible de reserva para un solo empresario o tener suficiente carga identificativa. En el caso que enfrentó a Danissimo de

Danone con el Donuts de Panrico, hablaban los dos de redondo “el placer redondo” “¿Te apetece un día redondo?”. Dos productos distintos en cuya publicidad se utilizaba una expresión del acervo común que debe estar a disposición de todos (lo redondo como positivo o placentero)O el caso Viceroy y el famoso anuncio de Enrique Iglesias en el que no quiere que le quiten el reloj bajo ningún concepto. Relojes Breil sostuvo que este anuncio trataba de aprovecharse de la idea que sugería el anuncio de Breil. El Jurado de Autocontrol consideró que se estaba ante una idea y que lo protegible era la forma de expresión de las ideas y no las ideas como tales, y que entre ambos anuncios había suficientes diferencias para descartar que existiese imitación.

Publicidad comparativa:

Tradicionalmente mirada con hostilidad “es una manera perezosa de vender el producto”. Se defendía el derecho del empresario a mantener su actividad al resguardo de toda injerencia.

Ahora, su licitud se sustenta en el beneficio que aporta tanto a la competencia como a la protección de los intereses de los consumidores, allegándoles una información completa.

Regulación: art. 6 bis de la LGP y art. 10 de la LCD: tratamiento esencialmente coincidente: Lícita, siempre que se cumplan determinados requisitos equivalentes.

Definición: “confrontación pública de las prestaciones propias con las de un tercero, con el objeto de resaltar la mayor conveniencia de la propia oferta sobre la del tercero”:

Comunicación al público de los resultados de una confrontación entre competidores

Práctica alusiva: se alude a uno o varios competidores, o a sus productos o servicios.

De manera explícita o implícita. Explícita: el nombre comercial, la marca ajena (Tele2 y Telefónica, Don Simón y Pascual, Bimbo y Panrico). Implícita: no se menciona el signo ajeno pero el público inequívocamente identifica al competidor o competidores (reconocibles fácilmente): la especialización de los destinatarios, la estructura subjetiva del mercado, la coincidencia temporal en la difusión de la publicidad.

Para destacar las diferencias que entre ellos existen queda excluida de este ámbito legal la comunicación de resultados de test de productos y servicios, efectuada por institutos de consumo o asociaciones de consumidores. Esta práctica no es considerada publicidad.

Requisitos de licitud:

Relativo al objeto de la comparación: productos o servicios que satisfagan las mismas necesidades (similares o afines) (productos acogidos a denominaciones de origen, la comparación habrá de referirse

a productos de la misma denominación; se potencia así la singularidad de estos productos).

Relativo a su contenido formal : la comparación se ha de hacer de modo objetivo: confrontación de datos relativos a las características de los productos o servicios enfrentados. No puede comprender sólo juicios de valor (referirse al sabor de los productos, a su aroma, a su casta, a su correspondencia en relación a situaciones especiales de consumo) o reivindicaciones genéricas de una mayor calidad, de una mayor eficiencia, de un mejor rendimiento, de una mayor seguridad, etc.

Ejemplo:

(Mahou S.A. contra la publicidad de tv de Heineken: primeramente se opta por Heineken, pero cuando se realizan comentarios machistas se cambia la marca de cerveza. Juicio de valor, ya que la cerveza Mahon se descarta en ocasiones especiales).

Además, si la comparación se refiere a ofertas promocionales (no directamente a productos o servicios, sino a las condiciones en que se ofrecen), hay que indicar su duración.

Relativo a los extremos de la comparación: ha de referirse a características idénticas, esenciales, pertinentes, (pueden agruparse como relevantes, en la medida en que influyan en los consumidores para preferir esos productos o bienes objeto de comparación), y representativas (es decir, típicas y por ello indicativas del valor de los bienes o servicios comparados): precio, las prestaciones técnicas propias de los productos, o la procedencia de los productos.

Además, las características comparadas han de ser verificables, determinando su veracidad (diferencia con la publicidad engañosa referida sólo a un producto o servicio).

Límites de carácter general:Hay que evitar el engaño, la denigración, la confusión y el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Publicidad comparativa y comparación de géneros de mercaderías: En ambos casos hay confrontación, lo que no hay en la comparación de géneros es la alusión a un competidor o grupo de competidores.

Ejemplos: telepromoción en la que se afirmaba que: “con Veet te puedes depilar con crema mientras te duchas y conseguir el doble de suavidad que con las cuchillas. Yo con mi piel no me la juego ¡lo tengo claro!”. Puede ser engañosa, denigratoria (atribución de riesgo genérico para la piel que lo hace desaconsejable).

ALGUNOS SUPUESTOS ANALIZADOS EN CLASE:

Folleto publicitario elaborado en Alemania sobre diversos modelos de tractores agrícolas. Se indica que pueden alcanzar una velocidad de 50

km/h. Expresiones: “Un velocista de 50 km/h”, “Potente aceleración de 0 a 50 km/h en 15 segundos”. Se reproduce la imagen de un marcador de velocidad que supera los 50 (51,5 o 52 km/h). Se reproduce una señal de tráfico de limitación de velocidad a 50, pero sustituyendo la franja roja de la señal, por una verde. En España los tractores agrícolas tienen prohibido circular a más de 40 km/h. Decir si es lícito o ilícito.

Licor del Polo: Calcio+Vitaminas. Aparece una mujer escalando la montaña y la voz en off dice, “Para proteger los dientes desde la raíz, necesitas la eficacia de las vitaminas”, “Nuevo Licor del Polo, Calcio+Vitaminas, fortalece toda tu boca”. Decir si es lícito o ilícito y analizar las expresiones.

Carteles expuestos en una sucursal de la BBK y el producto que se anuncia son valores de Bolsa de Iberdrola. Se dice que son productos de venta fija que tienen una rentabilidad asegurada. (Es falso, son títulos de venta variable y no tienen la rentabilidad asegurada). Pero además existen trípticos que explican debidamente las condiciones de la contratación. Y además, la información que pueden suministrar los empleados del banco. ¿Sería publicidad engañosa?

Caso Heineken: Anuncio en prensa vasca. Tiene dos partes, en una sale la botella de cerveza, y en la otra, chicos riéndose. Heineken dice que no ha actuado ni como organizador ni patrocinador en la elaboración o gestión de esta publicidad. La publicidad ha sido realizada por una empresa de publicidad vasca, sin su consentimiento. Esta empresa de publicidad XXX tiene una relación contractual con la distribuidora de Heineken en el País Vasco. Defiende que no es Heineken la responsable de esta publicidad.

Tresemmé: El presunto anunciante es Mirourgia del grupo catalán Puch. Dice Mirourgia que no ha ordenado esta publicidad, no ha intervenido en la misma, no ha hecho ningún pago, no es ni titular, ni licenciatoria de la marca, y que únicamente es distribuidora en España de la marca. El autor material de esta publicidad es una empresa americana. Di quien es en este caso el anunciante. Nos tenemos que suponer que esta publicidad es engañosa ¿por qué? Y ¿a quién se la imputaríamos? [Según el artículo 10 de la LGP sobre la contratación publicitaria, es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad, que en este caso sería Mirourgia. Por tanto, aunque esta publicidad haya sido realizada por una empresa americana, la ilicitud se le imputaría a Mirourgia porque es su nombre el que se ve reflejado en el etiquetado del producto].

Contrato de difusión: “A cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo, y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.

Anuncio en las páginas amarillas: El anuncio se inserta en una sección diferente a la contratada. En vez de ser “puertas automáticas” aparece en la sección “puertas, fabricantes y mayoristas”. La empresa recibe

varias llamadas solicitando bienes distintos de los que ofrece dicha empresa.

Anuncio en periódico: Aparece insertado en toda una página el anuncio, cuando ha contratado doble página, y no se ejecuta con la técnica convenida.

Contrato en periódico: El contrato es que se inserte el anuncio en la contraportada del diario en tal día. Ese día aparece el diario con una sobrecubierta con otro anuncio que tapa tanto la portada como la contraportada. Por tanto nuestro anunciante se queda en la parte interna.

Contrato con una revista semestral: Un número va de octubre a marzo, y el otro de abril a septiembre. El 26 de marzo se realiza el contrato de difusión y se dice que va a aparecer en la contraportada. El 1 de abril, la revista emite una factura por el 30% del precio como anticipo. El 2 de abril se envía el anuncio. El 4 de abril se abona la factura. El 1 de julio se emite la factura por el precio total. El 6 de julio el anunciante contesta que se está replanteando la conveniencia de insertar el anuncio. El 21 de julio responde la revista que ya ha sido impresa y distribuida.