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UNIVESIDAD DE LIMA
FACULTAD DE DERECHO
Integrantes:
Carmen Elizabeth Zegarra Arce
Fiorella Susanibar La Torre
Jeziel Ramos Monzur
Katty Cachay Carmelo
Stephany Ramos Ayerbe
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA EL CURSO DE ÉTICA PROFESIONAL.
Lima, 2009
1
A nuestra comunidad jurídica, que alberga
los sentimientos de amor a la verdad y
la justicia como ejes de su vida.
2
PRÓLOGO
Con agrado acepto la gentil invitación formulada por las alumnas Fiorella Susaníbar La
Torre, Katty Cachay Carmelo, Carmen Elizabeth Zegarra Arce, Stephany Ramos Ayerbe y
Jeziel Ramos Monzur, alumnas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
para prologar su interesante trabajo de investigación titulado “Ética y Economía”, el mismo
que aborda una interesante y a la vez compleja realidad, que conduce a la
responsabilidad social corporativa.
Existen dos ideas fuerza que no podemos soslayar al referirnos a la materia aludida: la
primera, que la responsabilidad social corporativa es más que un simple concepto pues se
trata de una nueva filosofía empresarial y, la segunda, que la responsabilidad social
corporativa implica ver no sólo a los árboles (los socios), sino al bosque entero (todos los
grupos de interés). Precisamente, en este sentido se desarrolla el trabajo de investigación
que prologamos, el mismo que procura sustentar una nueva visión de las corporaciones
en su actuación en el mercado, demostrando que no se encuentran ajenas a la realidad
social que las cobija y, por ende, deben incorporar prácticas de responsabilidad social en
su actuación empresarial. El Derecho no puede ni debe permanecer pasivo ante los
cambios que se producen en el mundo globalizado; por el contrario, atendiendo a que
califica como una ciencia social, será menester que atienda la cambiante realidad y se
acople a la vorágine de novísimas situaciones que se presentan como retos por asumir.
La responsabilidad social corporativa (para los anglosajones, especialmente de Estados
Unidos), la responsabilidad social de las empresas (para los europeos en general), la
3
responsabilidad social y medioambiental (para los finlandeses y franceses) o la
corresponsabilidad social (para los daneses) importan tres pilares básicos: primero, que
existe una responsabilidad por asumir; segundo, que la responsabilidad se proyecta a la
sociedad en su conjunto (grupos de interés); y, tercero, que esa responsabilidad recae
primigeniamente en la empresa. Respecto a esto último hay que resaltar que ello no
desconoce las estrategias estatales que podrán implementarse, tales como las instancias
estatales, la soft regulation, la voluntariedad, los foros multistakeholders, las campañas de
difusión, el reporting y su evaluación, los beneficios fiscales, las etiquetas, el desarrollo
sostenible, los premios y la tropicalización.
Por la trascendencia del tema aquí abordado y la seriedad del trabajo desplegado por las
alumnas Fiorella Susaníbar La Torre, Katty Cachay Carmelo, Carmen Elizabeth Zegarra
Arce, Stephany Ramos Ayerbe y Jeziel Ramos Monzur, auguro éxito a ellas y motivo la
difusión de sus ideas para que despierten el debate y forjen las nuevas estructuras del
Derecho, acorde con la realidad que actualmente vivimos.
Lima, 23 de septiembre de 2009.
DANIEL ECHAIZ MORENOCatedrático de la Universidad de Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad San Ignacio de Loyola y Academia Diplomática del Perú.
4
INTRODUCCIÓN
Investigar con dedicación y entrega un tema, poner en práctica la crítica constructiva
respecto de nuestros avances y sacar conclusiones de los mismos es parte de la
fascinante labor de un estudiante y en tal sentido, es que hoy presentamos el fruto de tal
tarea y que lleva por nombre la convergencia de dos vocablos que pueden parecer no
muy relacionados a simple vista pero que, en estricto, tienen más puntos vinculantes de lo
que podamos pensar; ese nombre es: “Ética y economía”.
La tarea de investigar es uno de los privilegios más grandes que una persona puede tener
ya que ésta implica la “inmortalidad del hombre a través de sus ideas”. Y es que todos
estamos “de paso” por la vida; esa es una ley natural; pero es cierto también que la vida
del hombre se extinguirá mas sus ideas y acciones, si son producto del esfuerzo y
generadoras de cambios favorables, seguirán vivas. Por ello, consideramos que un
trabajo de investigación como este es una gran oportunidad para dar a conocer ideas y
experiencias propias y de terceros de manera sistemática y que permita a nuestros
lectores ampliar la visión sobre un tema determinado, de tal forma que la sana crítica y la
motivación por aprender crezcan cada día más en todos nosotros.
5
En este orden de ideas, Ética y economía constituye un conjunto de reflexiones en torno a
varios temas que aparentemente son antagónicos, pero que en estricto, y como ya
habíamos señalado, tienen muchos aspectos convergentes y que hasta colisionan.
Enfocándonos en los temas que forman parte de la estructura del presente trabajo,
debemos señalar que éste consta de cinco capítulos principales: En primer lugar,
presentamos un esbozo de los temas más saltantes del documental “The Corporation” (La
Corporación); de él consideramos que una de las apreciaciones que más podrían cautivar
a nuestros lectores radica en el paralelo realizado entre la corporación y la persona
humana; en concreto, un psicópata. Creemos que para nuestros lectores este punto será
más que interesante; de verdad los impresionará.
En un segundo capítulo presentamos un amplio estudio del Daño ambiental ocasionado
principalmente por el accionar de las empresas en los diferentes rubros que corresponden
a su objeto social.
El tercer capítulo de Ética y economía está dedicado en su plenitud a la Responsabilidad
Social Corporativa. En este apartado se analiza en primer orden las diferencias
conceptuales entre Responsabilidad Social, Responsabilidad Social Empresarial y
Responsabilidad Social Corporativa. Luego de ello, analizamos este tema en sus
diferentes extremos y en concreto sobre su aplicación en nuestro país.
Como cuarto capítulo integrante del presente trabajo de investigación el lector encontrará
a la Responsabilidad civil del Productor por productos defectuosos; un tema que merece
especial atención y no podía dejar de analizarse.
Y como quinto capítulo, presentamos una visión y un pensamiento distinto en muchos de
sus extremos a lo que hasta ahora se había venido señalando a lo largo de esta obra: el
Análisis Económico del Derecho. Como puntos finales de Ética y economía, se plasman
las conclusiones a las que hemos arribado como consecuencia de nuestra exposición.
Finalmente, sólo nos queda por decir que nos encontramos profundamente satisfechas
por la obra que a continuación ponemos en sus manos por ser fruto de nuestra dedicación
y entrega; y es que todo trabajo lleva en él mucho de sus autores y este lleva también
6
mucho de nosotras; así que esperamos que pueda ser de gran ayuda a todos nuestros
lectores y a toda la comunidad jurídica amante de la investigación y el aprendizaje
constante.
LAS AUTORAS
7
ÍNDICE
PRÓLOGO…………………………...……………………………………………………………. 3
INTRODUCCIÓN……………..……………….....……………………………………………….. 5
Capítulo I: INTRODUCCIÓN
1. La Corporación………………………………………………………………………………...16
1.2 Definición de Corporación………………………………………………..…………….….. 16
1.3 Historia de las Corporaciones………………………………........................................... 17
1.3.1 Orígenes de la corporación…………………………………........................................ 17
1.3.2 Cambio………………………………………………………………………………….…. 17
A. Enmienda 14………………………………………………………...................................... 17
B. Revolución Industrial………………………………………………………………………… 20
1.3.3 Corporaciones hoy en día……………………………………………………………..… 21
1.4 La Corporación como “persona legal”…………………………………………………..… 218
1.5 Su fin……………………………………………………………………………................... 22
1.6 Problemas……………………………………………………………………………........... 23
2. Patologías: Las corporaciones instituciones o psicópatas………………………………. 23
2.1 Análisis…………………………………………………………………………………….… 24
2.1.1 Despiada desconsideración por los sentimientos de los otros………...................... 25
2.1.2 Incapacidad para mantener relaciones prolongadas………………………………..... 25
2.1.3 Despreocupación imprudente por la seguridad de otros……………………………... 26
2.1.4 Falsedad: mentir y engañar repetidamente a otros para lucrarse ………………..… 27
2.1.5 Incapacidad de sentir culpa……………………………………………………………… 29
2.1.6 Incapacidad de acatar las normas sociales y los límites legales de conducta….… 29
2.1.7 Resultado……………………………………………..…………………………………… 31
Capítulo II DAÑO AMBIENTAL
1. Causas de la Crisis Ambiental…………………….………………………………………… 33
1.1 Incremento poblacional…………………………………………………………………..… 33
1.2 Pobreza……………………………………………………………………………….……… 34
1.3 Desbalance de la distribución demográfica……………………………….……………… 35
1.4 Desbalance mundial en los ingresos y consumo……………………………………..…. 35
1.5 Desbalance en los niveles de emisiones contaminantes……………………………….. 35
9
1.6 Pauta urbana………………………………………………………………………………… 38
2. Ambiente……………………………………………………………………….……………… 39
3. Servicios Ambientales……………………………………………………….………………. 40
3.1 Ecosistemas………………………………………………………………...……………….. 42
3.1.1 Agroecosistemas………………………………………………………..………………… 42
3.1.2 Costeros / Marinos…………………………………………………...…………………… 43
3.1.3 Bosques……………………………………………………………………………………. 43
3.1.4 Agua Dulce………………………………………………………………………………… 43
3.1.5 Pastizales / praderas……………………………………...……………………………… 43
3.2 Valoración de los Servicios Ambientales……………….………………………………… 45
3.3 Pago por servicios ambientales…………………………………………………………… 46
4. Daño Ambiental……………………………………………………………………………… 47
5. Formas de Daño Ambiental…………………………………………………………………. 50
5.1 Degradación Ambiental…………………………………………………..………………… 51
5.2 Contaminación Ambiental……………………………………………….…………………. 52
5.3 Depredación Ambiental…………………………………………………………………….. 53
10
6. Intereses Afectados………………………………………………………………………….. 53
6.1 Interés Individual……………………………………………………………….…………… 53
6.2 Interés Colectivo…………………………………………………………..………………… 53
6.3 Interés Difuso…………………………………………………………………………….….. 53
7. Responsabilidad por daño ambiental………………………………………………………. 53
7.1 Acciones de Naturaleza Civil………………………………………………………………. 54
7.1.1 Responsabilidad Civil Extracontractual………………………………………………… 54
7.1.2 Reparación………………………………………………………………………………… 55
7.1.3 Acción por ejercicio u omisión abusivos del derecho…………………………………. 56
7.1.4 Acción de Nulidad de Actos Jurídicos………………………………………………….. 57
7.1.5 Acción de Interdicto de Retener………………………………………………………… 58
8. Casos de Daños Ambientales………………………………………………………………. 59
8.1 Contaminación de La Oroya……………………………………………………………….. 59
8.2 Derrame de Mercurio en Choropampa…………………………………………………… 62
11
Capítulo III RESPONSABIBILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
1. Responsabilidad social…………………………………….………………………………… 69
1.1 Objeto de la RS……………………………………………….…………………………….. 69
1.1.1 El desarrollo sostenible………………………………………...………………………… 69
1.1.2 El bien común…………………………………………………………...………………… 70
2. Responsabilidad Social Empresarial o Corporativa………………………………….…… 71
2.1 De la no obligatoriedad de la RSC............................................................................... 73
3. La visión empresarial: el fin lucrativo vs. el fin social……………………………….……. 75
4. Ventajas de la Responsabilidad Social Corporativa………………...……………………. 78
5. Los valores éticos y la RSE…………………………………………………….…………… 79
5.1 El rol del Derecho…………………………………………………………...………………. 81
6. La Responsabilidad Social Corporativa en el Perú……………………………………….. 82
6.1 El caso PETROPERU…………………………………………………………………..….. 82
6.2 El caso MINERA YANACOCHA…………………………………………………………… 83
6.3 El caso MINERA ANTAMINA……………………………………………………………… 84
Capítulo IV RESPONSABIBILIDAD CIVIL DEL PRODUCTOR POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
1. Responsabilidad Civil………………………………………………………………………… 87
2. La Responsabilidad Civil y los Productos defectuosos………………………………...… 88
3. Producto…………………………………………………………………………………..…… 89
12
4. Defecto………………………………………………………………………………………… 89
4.1 Clases de defectos……………………………………………………………………..…… 90
5. Criterios determinantes de la existencia de defectos en los productos………………… 91
6. Acerca de la Responsabilidad del proveedor por defectos en sus productos….……… 93
Capitulo V ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
1. Análisis económico del derecho………………………………………………..…………… 97
2. La importancia del AED……………………………………………………………..……….. 98
3. Vinculo con el AED………………………………………….……………………………… 100
3.1 Interés Económico………………………………………………………………………… 101
3.2 Interés del consumidor……………………………………………………………………. 103
3.3 Interés ambiental……………………………………………………………………………104
CONCLUSIONES……………………………………………………………………………… 107
ANEXOS………………………………………...……………………………………………… 110
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………… 171
13
CAPÍTULO I
LA CORPORACIÓN
14
LA CORPORACIÓN
En el presente capitulo vamos a ver de una manera general lo que engloba a las
corporaciones, que en un inicio fueron pequeñas instituciones sin mucha influencia al
pasar el tiempo se han llegado a convertir en instituciones omnipotentes, como los son la
iglesia y un momento lo fueron el partido comunista.
Debemos tener en cuenta que a pesar de que las corporaciones tienen un poder legal
limitado tienen gran influencia no sólo en el ámbito económico sino también en la política,
sociedad, etc. Además, estas nos traen una paradoja debido a que estas producen
muchas riquezas pero producen daños, estos que en su mayoría son grandes y muchas
veces estos están ocultos. Pero debemos tomar en cuenta que la paradoja no concluye
ahí debido a que estas de manera interna cuentan con políticas de responsabilidad social;
en pocas palabras realizan daños pero cuidan o protegen algo.
Las corporaciones son creaciones artificiales que están compuestos por un grupo de
personas que tienen un mismo objetivo. Muchos estudiosos no se refieren por su nombre
sino que utilizan otros términos como lo son empresa, compañía o comunidad
empresarial, esto se debe a que opinan que el término dado es limitante para lo que hoy
conocemos como corporaciones. Como su mismo nombre lo indica es formar un cuerpo;
15
estas empiezan como pequeñas empresas locales, de ahí como empresas nacionales
para de ahí convertirse en empresas globales.
En este crecimiento de un paso a otro, radica su influencia en el ámbito jurídico, político y
económico, ya que su ámbito de desenvolvimiento no es una pequeña localidad, tampoco
un país sino que tiene una connotación mundial, ya que hay empresas que no solo las
encontramos en nuestro país sino en Estados Unidos, Europa y países que antes era
imposible pensar que un producto “capitalista” entre a esos mercados, uno de esos países
seria China. Un ejemplo de lo que estamos hablando seria Coca Cola, que la podemos
encontrar en varios países, antes mencionados.
1. La Corporación
1.2 Definición de Corporación
La palabra corporación tiene por significado, según como la define el Diccionario de la
Real Academia como una palabra que deriva del Ingles corporation y del latinaso
corporaĭo, -ōnis, que tiene dos acepciones de significado, 1. f. Organización compuesta
por personas que, como miembros de ella, la gobiernan, y 2. f. Empresa, normalmente de
grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras menores. Debemos decir que según
la real academia el termino empresa estaría limitando al termino corporación debido a que
no solo es una sola sino que cuenta o están a su mando muchas otras pequeñas
empresas con lo cual logran a tener mayor influencia de diferentes tipos.
16
En el documental “The Corporation”, a través de la intervencion del Profesor de la
Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard, Joe Badaracco, la define como un
grupo de individuos que trabajan juntos en dirección en una serie de objetivos siendo el
principal de ellos conseguir beneficios cuantiosos, crecientes, sostenibles y legales para la
gente propietaria del negocio.
Debemos tener en cuenta que la palabra corporación tiene términos equivalentes como lo
serían empresa, lo mismo sucedería con compañía. Aunque también deberíamos incluir a
los términos Sociedad Anónima, en nuestra legislación debido a que esta al igual que las
corporaciones tiene un límite de responsabilidades.
1.3. Historia de las Corporaciones
1.3.1 El origen de las corporaciones
La corporación en sus inicios nace como una forma de solución a las expectativas del
mercado. Pero estas pequeñas instituciones no tenían casi nada de influencia y que
estaban dominadas por el Estado, ya que estas le brindaban subsidios. Un punto
importante que debe ser resaltado es que las corporaciones tenían fines definidos y
después de cumplirlo, desaparecían.
1.3.2 Cambio
La corporación se transforma con dos hechos importantes que tocaremos a continuación:
A. Enmienda 14
Tras la Guerra Civil producida en Estado Unidos, se crea la famosa Emienda 14, que
promulgada el 13 de junio de 1866 y se ratifica el 9 de julio del 1968.
Enmienda 1417
SECCIÓN1
Toda persona nacida o naturalizada en Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será
ciudadana de Estados Unidos y del Estado en el que resida. Ningún Estado aprobará o
hará cumplir ley alguna que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de
Estados Unidos; ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, su libertad o su
propiedad sin el debido procedimiento legal; ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción,
la protección de las leyes en un plano de igualdad.
SECCIÓN2
Los Representantes serán prorrateados entre los distintos Estados de acuerdo con su
respectiva población, contando el número total de personas en cada Estado [sin contar a
los indígenas que no pagan contribuciones]. Pero cuando el derecho de votar en cualquier
elección por las personas que hayan sido escogidas por los Electores para los cargos de
Presidente y Vicepresidente de Estados Unidos, por Representantes en el Congreso, por
funcionarios Ejecutivos y Judiciales de un Estado o por miembros de la Asamblea
Legislativa del mismo, le sea negado a cualquiera de los residentes varones de tal Estado
que tengan veintiún años de edad o más y sean ciudadanos de Estados Unidos; o cuando
de cualquier modo ese derecho les sea restringido, excepto por haber participado en una
rebelión u otro delito, la base de la representación será reducida para dicho Estado en la
proporción que el número de tales ciudadanos varones guarde con respecto al total de los
ciudadanos varones de veintiún años de edad o más en dicho Estado.
SECCIÓN3
No podrá ser Senador o Representante en el Congreso, ni Elector para elegir Presidente y
Vicepresidente, ni desempeñará cargo civil o militar alguno bajo la autoridad de Estados
Unidos o de cualquier Estado, quien, habiendo jurado previamente defender la
Constitución de Estados Unidos como miembro del Congreso, como funcionario de
Estados Unidos o como miembro de la Asamblea Legislativa de cualquier Estado o como
funcionario ejecutivo o judicial del mismo, haya tomado parte en alguna insurrección o
rebelión contra Estados Unidos o haya prestado ayuda o facilidades a los enemigos del 18
país. Empero, el Congreso, por medio del voto de dos terceras partes de cada Cámara,
podrá subsanar esa incapacidad.
SECCIÓN4
No se cuestionará la validez de la deuda pública de Estados Unidos autorizada de
acuerdo a la ley, incluso las deudas contraídas para el pago de pensiones y recompensas
por servicios prestados para sofocar insurrecciones o rebeliones. Pero ni Estados Unidos
ni ningún Estado asumirán o pagarán deuda u obligación alguna contraída para ayudar a
una insurrección o rebelión contra Estados Unidos, ni reclamación alguna por la pérdida o
emancipación de algún esclavo; ya que tales deudas, obligaciones y reclamaciones serán
consideradas ilegales y nulas.
SECCIÓN5
El Congreso tendrá facultades para hacer cumplir las disposiciones de este artículo por
medio de la legislación apropiada.
La enmienda antes citada fue creada con el fin de reivindicar los derechos de las
personas de color a través
de la protección de tres
derechos fundamentales:
Vida, Libertad y Propiedad.
El estado en fin lo que
buscaba era proteger los
derechos de los ciudadanos
y de los que no eran
considerado ciudadanos.
Para entender porque esta
enmienda es de suma
importancia y como cambio la estructura de las corporaciones, debemos situarnos en lo
que sucedía por esos tiempos en Estados Unidos de Norteamérica, con la post-guerra se
presenta el boom ferroviario, donde el Estado le brindaba a las corporaciones
19
concesiones a fin de que los ferrocarriles fueran construidos pero como ya hemos referido
en el anterior sub-capitulo, las corporaciones eran pequeñas instituciones con fines
establecidos y después de que estos fines fueran cubiertos o realizados estas dejaban de
existir; por tal motivo, los abogados, con una visión de astucia, buscan apoyarse a la
enmienda mencionada con el fin de establecer a las corporaciones como “persona legal”.
Aunque en sus inicios esto no tenía mucho sentido legal, los jueces al presentarse los
casos aceptan esta noción haciéndose una costumbre.
Los detractores dicen que como una enmienda que nació para proteger personas
humanas termina siendo utilizada para proteger a una seudo-persona y como a pesar de
tantas muertes que tuvieron que existir para que se dieran los derechos de las personas
de color termine siendo algo que termino ayudando a las corporaciones.
B. Revolución Industrial
En la revolución industrial, que es un periodo histórico, que está comprendido desde la
segunda mitad del siglo XVII y principios del XIX, en el cual la sociedad sufrió un conjunto
de cambios, desde lo socioeconómico, tecnológico pasando por lo cultural, que no
habíamos sufrido desde la época prehistórica del Neolítico. Empieza con la invención de
la máquina de vapor (Spinning Jenny).
Este cambio se baso en el paso del trabajo manual al de la industria debido a que en esta
época se industrializa las fabricas y se busca una mayor producción de bienes y de los
trabajadores como una forma de una mayor ganancia de utilidades. Esta mayor amplitud
en el mercado fue mejorada con las rutas de ferroviarias, ya que este es el medio de
transporte de esos tiempos.
1.3. 3 Corporaciones hoy en día
20
Tanto con la Enmienda 14 y la Revolución Industrial se produce el cambio a lo que hoy
conocemos como corporaciones, en rasgos generales se concibe como un persona legal,
que tiene derechos de los cuales se encuentran: el de poseer, comprar, vender, entre
otros. Pero que su obligación es generar ganancias para sí misma.
Son instituciones de mucha influencia, pero esta no solo se restringe a un ámbito local
sino, como ya lo mencionamos, a uno global. Además, al tener un ánimo lucrativo buscan
sus beneficios a través de varios medios, muchas veces creando programas de ayudas o
políticas de buen trabajo corporativo como veremos más adelante en nuestro trabajo.
1.4 La Corporación como “Persona Legal”
Las definiciones que hemos brindado al inicio de nuestro trabajo, nos remite a decir que
las corporaciones tienen personalidad de “persona legal”, lo cual convierte a esta
“persona” en un sujeto de derecho, como se refiere Eduardo Garcia Maynes- Filosofia del
Derecho: “Es todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o pasible de
obligaciones, en una relación jurídica”. Con lo anterior, queremos expresar que las
corporaciones, según lo anterior, tienen como característica inherentes a ella que es la
autonomía.
En nuestra legislación no se hablan de corporaciones debido a que nuestro país no
exportador de corporaciones sino más bien importador pero eso no nos hace menos
debido a que nosotros también contamos con grandes grupos empresariales, como lo es
Grupo Romero, pero esto no hace que no cuente con un grupo normativo que proteja a
las personas jurídicas.
Se refiere a la autonomía de las personas jurídicas en el Código Civil:
“ART.78.- La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer
sus deudas”.
21
Aquí podemos ver claramente su protección que este grupo normativo donde lo dota a
este ente de una personalidad jurídica que
no se confunde con sus miembros. Por tal
motivo, su responsabilidad es limitada.
Un tema álgido y muy debatido entre los
juristas es que las personas jurídicas no
pueden ser responsables penalmente, lo
que ha traído una desaprobación ética
debido a que estas no tienen una
personalidad que pueda sentir culpabilidad,
ya que su fin sólo es lucrativo y este
sentimiento sólo puede ser sentido por una
persona individual.
Por eso los que responden a esa responsabilidad penal, en nuestro ordenamiento se
encuentra regulado en el artículo 27 del Código Penal, son los representante, pero
muchas veces estos nos son los únicos que responden en algunos otros casos podemos
encontrar que los que responden a esto son los socios, fundadores, directores o
empleados, todo esto dependerá del caso pero en principio son los primeros
mencionados.
Mayormente la responsabilidad penal esta “persona legal” está ligada a temas
económicos por eso las sanciones que se les imponen son especiales, ya que a estas no
se les puede mandar a una prisión, alguno de este tipo de sanciones seria la clausura
temporal o indefinida, la disolución, multas, etc.
1.5 Su fin
Su fin solo es lucrativo debido que al no tener alma como una
“persona”, no puede concientizar los problemas y las fallas que
comete. Además, su búsqueda es de resultado sin importar los
costos que estos pueden producir a la sociedad, que muchas
veces se encuentra escondido.
22
1.6 Problemas
Debemos decir que al comienzo de las corporaciones se forman para cubrir una
necesidad de la sociedad; por tal motivo, nacen con un rol pequeño y no muy influente.
Pero al pasar el tiempo estas empiezan a tener un ánimo de lucro devorador y nada
insaciable debido a esto más que una necesidad cubierta hoy en día muchas personas
ven a las corporaciones como un NO beneficio para la sociedad.
Los problemas que generan son:
- Problemas económicos
- Problemas sociales
2. Patología: las corporaciones instituciones o psicópatas
En el documental, que no ha servido de base para nuestro trabajo, “The Corporation”, él
cual tienen entre sus premios tal vez más importante se encuentra el Winner Audience
Award del Festival de Sundance, esta basado en el libro del escritor Joel Bakan de
nombre “La Corporación – la persecución patológica del beneficio y el poder”.
Dirigido por los directores canadienses Mark Achbar y Jennifer Abbott, estos dos
talentosos cinematógrafos tienen en su lista muchos documentales, los cuales, al igual
que el documental del cuál analizaremos en este trabajo, nos muestran ese compromiso
de mostrar a la sociedad a través de una visión responsables mostrando todos los lados
23
de la situación, parecido a lo que encontramos en “The Corporation” donde no solo
muestra a personas que se encuentran en contra y a favor de las corporaciones, si no a
los agentes de la situación como son las personas que forman parte de las grandes
corporaciones.
Se puede apreciar a lo largo del documental que se entrevista a cuarenta y tres personas,
como ya lo hemos referido en el párrafo anterior, no sólo son críticos sino que podemos
encontrar activistas, directores de otros documentales, presidentes de grandes
corporaciones, espías corporativos, agentes de bolsa, y lo resaltante de estos
entrevistados, lo que hace que este documental se tenga que tomar con más importancia,
es la presencia de un Premio Nobel de la Economía.
Aquí los directores muestran como las corporaciones se crearon, como se expanden
como hoy las conocemos, mostrando la influencia que estas producen en los diferentes
medios, que supuestamente son libres de opinión o de poder situarse en una posición a
favor de la sociedad, y como se aparan bajo la persona jurídica, que mas adelante será
parte de nuestra discusión.
Una de las partes más novedosas, en nuestra humilde opinión, de este documental se
encuentra en como realizan un test a las corporaciones en base al Manual Diagnóstico y
estadístico de los trastornos mentales (DSM-IV) donde el resultado es que es una
“persona” con características de psicópatas y con ánimos de lucro, esta comparación la
hacen debido a que las corporaciones se esconden bajo el manto de “personas”.
2.1 Análisis
En el documental, en el cual basamos nuestro trabajo, analiza a las
corporaciones desde otra perspectiva, nos referimos a que toman como base el
Manual Diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-IV), y toman
las conductas que estas tienen en la sociedad, llegando a formar un interesante
y controversial test psicológico que nos mostrara que las corporaciones no solo
son simples instituciones. Las conductas que se analizan son las siguientes:
24
.2.1.1 Despiadada desconsideración por los sentimientos de los otros
En esta parte del análisis se centra en que las corporaciones no muestran ningún tipo de
sentimiento frente al sufrimiento ajeno ni en el daño que puedan producir a otros debido a
que son instituciones que tienen por obligación de producir ganancias sin importar que
esto traspase, corrompa y limite a otros elementos de la sociedad. Ejemplo de este tipo
de conducta por parte de las corporaciones es su actitud frente a la pobreza y al daño
ambiental.
2.1.2 Incapacidad para mantener relaciones prolongadas
La conducta de la corporación, la muestra como una “persona”, que no mantienen
relaciones prolongadas, debido a que van de un lado a otro formando relaciones debido a
que si se le presenta una nueva relación más beneficiosa se retiran o apartan de la
anterior relación sin importar que esto produzca algún tipo de daño. Los estudiosos, en
este tema, hablan del término zonas francas, estos son países que se venden al mundo
comercial, como lugares buenos a invertir, con mano de obra barata y les ofrecen fácil
acceso a su mercado, entonces las corporaciones van a estas zonas y se instalan,
debemos tener en cuenta que los gobiernos les dan beneficios tributarios por el hecho de
que estas inviertan en sus países y “ayuden” de algún modo a la economía; es decir,
25
tienen doble beneficio el de ayuda económica, con la disminución del pago de sus
impuestos, y que lo que le pagan a sus trabajadores es mínimo, que muchas veces sólo
les sirve para sobrevivir y que en la mayoría de
los casos ni cubre todas las necesidades
básicas, sin nombrar que las condiciones a las
que someten a sus trabajadores es denigrante,
deplorables y es casi en semi- esclavitud. Un
punto que debemos tomar en cuenta que al ser
países pobres no hay mucho control por parte
del estado por tal motivo utilizan muchas veces a niños trabajadores donde su sueldo son
centavos por hora de trabajo. Pero al pasar el tiempo aparecerán nuevas zonas francas
entonces estas corporaciones se irán a otros países, produciendo en sus anteriores zonas
más pobreza de la que hubo en primer momento. Algunos ejemplo de zonas francas son:
Costa rica, República Dominicana, Bangladesh, Malasia; y ejemplos de corporaciones que
utilizan estas malas practicas: se encuentran GAP, NIKE, entre otros.
2.1.3 Despreocupación imprudente por la seguridad de otros
En el análisis que se le hace a las corporaciones nos muestra que una de sus conductas
es que tienen una despreocupación por la seguridad de las personas, a pesar que esto
sea ir en contra de los puntos o normas que protegen la seguridad tanto de las personas y
el medio ambiente. Esto incluye que prefieren tener mayor ganancia, a que tengan
mayores medios de seguridad. Debido a esta falta de seguridad se han presentado
muchos daños, que en un momento no fueron visibles, tenemos que tener en cuenta que
la mayoría de esos daños no muestran sus consecuencias en el momento ni son
palpables. Nombraremos dos casos, los mismos que fueron tomados en cuenta para el
documental:
Epidemia de Cáncer, Se ha comprobado que nos encontramos frente a una epidemia de
cáncer debido a que las estadísticas muestran que de:
26
- 3 hombres, 1 enfermara de cáncer
- 2 mujeres, 1 de ellas sufrirá de cáncer
Debido al alto grado de contaminación de productos tóxicos, ya que las corporaciones no
cuentan con los medios de seguridad que puedan evitar la exposición de estos.
RBGH/ PROSILAC: En el caso de esta vacuna producida por la empresa MONSANTO,
donde se probó que utilizaban estas en vacas, sin pensar que esto traía consecuencias
como consecuencia que estos animales sufrieran una enfermedad, que traía como
consecuencia que estas expulsaran bacterias por la urbe; es decir, las bacterias iban
directo a la leche que la mayoría de americanos consume, produciendo daños en los
humanos como la baja de defensas, y volviéndole más resistentes a las enfermedades
produciendo una disminución de la efectividad de los medicamentos de pudieran estar
tomando.
Como dato adicional, debemos informar que la empresa en cuestión no es el único
producto controversial que ha sacado al mercado, otro fue el AGENTE NARANJA, el cual
fue rociado en los campos de Vietnam produciendo daños a las personas, como
malformaciones, y al ambiente. Este caso hizo que Monsanto pagará 8 millones de euros,
de ese tiempo, para evitar demandas en su contra.
2.1.4 Falsedad: mentir y engañar repetidamente a otros para lucrarse
En esta característica se toma en cuenta tres conductas importantes, que son:
A. Juegos de mentesComo su mismo nombre lo dice las corporaciones juegan con nuestra
mente, a través de la publicidad, con el único fin de que elijamos sus
productos este juego es realizado a través de una manipulación
psicológica y conocimiento psiquiátricos que son aplicados a lo que
llamamos como publicidad engañosa, se le dice así debido a que nos
tratan de vender algo que en la realidad no es como se ha planteado
27
en el comercial. Un ejemplo claro es cuando vemos en un comercial si tomamos tal
gaseosa seremos libres.
Se ha comprobado que las corporaciones gastan millones de dólares en publicidad, ya
que esto les produce cuantiosas ganancias, un caso ha resaltar sería el de La
Corporación INILIATIVE que tiene un promedio de 22 billones de dólares como gasto en
publicidad. Pero lo permisivo de esto, no solo se encuentra que somos engañados a
través de la publicidad sino que hoy en día se manipula a los niños, ya que estos
producen “NAG FACTOR”, que es molestar a los padres para que estos le compren
determinado producto, siendo esto tan dañino debido a que estos no diferencia entre la
publicidad engañosa y que muchas veces su contenido es vulgar, erótico o agresivo.
En nuestro país, hay instituciones como CONAR, ANDA Y CONCORTV, las cuales
trabajan para evitar los excesos de la publicidad que son mostrados a los niños pero un
punto alarmante que estas no pueden interferir legalmente sólo aconsejar, pero la Ley de
Radio y Televisión y el Decreto Legislativo 1044, son las normas legales que protegen de
esta mala publicidad.
B. El precio de ser mensajero
La influencia que tienen las corporaciones no sólo se limita a la políticas, sino que también
hoy incluye a los medios de comunicación debido a que muchas de estos son partes de
grandes corporaciones o están vinculadas comercialmente por lo que no dan la noticia
como lo es el realidad sino que arreglan para que suene mejor. Un ejemplo claro es que le
paso a Jane Akre y Steve Wilson, ex periodistas de la cadena FOX, los cuales realizaron
las investigaciones de la hormona RBHG de la corporación Monsanto, desde el primer
momento en que se promociono para ser difundida fueron coaccionados para que esto no
salga a través de amenazas o chantajes pero en ningún momento ellos se vendieron y al
contrario fueron despedidos con el fin de evitar que cosas como estas sucedieran en otra
ocasión, porque a pesar que sean grandes corporaciones también deben reconocer
cuando algo está mal y resarcirlo. Aquí se puede notar la gran influencia de las
corporaciones.
28
C. Responsabilidades monstruosas
Viendo del lado de las personas que trabajan para las corporaciones, ellos también se
encuentran en disyuntiva debido a que por un lado tienen que realizar decisiones difíciles
y tener ganancias grandiosas, porque si no es así su gestión seria tildada de mala e
ineficiente. Por tal motivo su responsabilidad, como lo dice el mismo título, es monstruosa
porque en ese afán de que la corporación gane más dinero tendrán que tomar decisiones
más difícil y más dañinas para la sociedad.
2.1.5 Incapacidad de sentir culpa.
Esta conducta es la de no sentir culpa ni pena ante una situación, lo único que pensaran
es el benéfico que ese desastre puede producir a su corporación, ya que más piensa en
su fin lucrativo y su búsqueda de riquezas y prosperidad, que los problemas que puedan
estar produciéndose en estos momentos. Pero esta conducta también se asocia a que no
tienen remordimientos cuanto producen daños. Los detractores hablan de cómo un
edificio puede sentir culpa si al fin al cabo eso es lo que es y no una “persona” como se le
concibe.
2.1.6 Incapacidad de acatar las normas sociales y los límites legales de conducta.
Muchas veces por el fin económico, por el cual están movidas las corporaciones, se han
visto apoyando causas injustas, gobiernos tiranos, invasiones de países, guerras,
aniquilamientos de mercados internos todo con un solo fin el DINERO y GANANCIAS,
que esto le puede producir sin importarle puedan transgredir una norma o incumplir con
un contrato.
Ahí se puede ver claramente la influencia que las corporaciones tienen en la política,
debido a que si incumplen con una norma no son castigadas o sancionadas sino que al
contrario se los dejan pasar a pesar de la presión externa, que muchas veces o mejor
dicho la mayoría de veces estas igual o más influenciada que la anterior, para que el acto 29
cometido pase por alto. Un ejemplo de esto, es el mismo presentado en el documental, es
el de MONSANTO.
Caso en donde tanto las leyes como los medios han sido influenciado y coaccionados, por
alguna forma de decirlo, para que no se cumpla con las normas a pesar que esto
produzca daños en la salud de la personas.
Todo ese incumplimiento que se da por parte de las corporaciones uno puede decir que
eso le sale caro pero no al contrario muchas veces incumplir una norma o un contrato es
más barato que cumplirlo. Aquí entra a tallar una parte del derecho que es de suma
importancia en estos días, debido a la gran influencia económica que se encuentra en
todos los ámbitos de nuestra sociedad, es el Análisis del Derecho.
Aquí se hacen referencia a los costos de transacciones, ya que muchas veces trasgredir
una norma, la sanción que le imparte es muy barato a comparación de lo que costaría
realizar los medios para cumplir, esto se ve mayormente en normas de protección al
medio ambiente, ya que muchas veces las empresas no cumplen con las normas
impuestas, ya que costarían una fortuna y prefieren recibir sus multas.
Pero de esto se ha derivado que se creen normas, en el ámbito de protección al medio
ambiente que se pague por contaminar, debido a que no pueden ver otra forma de regular
ese tipo de situaciones.
Como a medio de comentario, es que las corporaciones no solo avasallan contra las
personas o la sociedad sino con nuestro planeta debido a que no lo protegen y cuidan,
algo que si debe ser protegido por los últimos problemas que se están suscitando como
es el calentamiento global.
2.1.7 Resultado
30
El resultado que llegan después de ver todo los criterios que la corporación tiene una
personalidad abiertamente antisocial; además de tener caracteres como el de ser egoísta,
inmoral, cruel y dañino. EL diagnostico es que tiene un perfil de psicópata.
31
CAPITULO IIDAÑO AMBIENTAL
32
DAÑO AMBIENTAL
1. CAUSAS DE LA CRISIS AMBIENTAL
1.1 Incremento poblacional: El crecimiento de la población humana es uno de los
problemas más graves que actualmente venimos enfrentando.
“En el 2008, la población mundial fue de 6.700 millones: 1.200 millones
vivían en regiones clasificadas por las Naciones Unidas como más
desarrolladas; 5.500 millones residían en regiones menos desarrolladas”. 1
Fuente: División de la Población de la ONU, World Population Prospects: The 2006
Revision, variación media (2007).
1 Population Reference Bureau. Cuadro de datos de la población mundial 2008. http://www.prb.org/pdf08/08WPDS_Sp.pdf. (12 de septiembre del 2009).
33
Fuente: Naciones Unidas, World Population Prospects: The 2002 Revision (escenario
medio), 2003.
El incremento poblacional se relaciona con los intereses y necesidades que el hombre
requiere satisfacer, por lo cual mientras se da un aumento en la población, también se da
un crecimiento de los estándares de vida, los cuales generan un perjuicio al ambiente, en
tanto que en muchas ocasiones las personas consumen recursos que la naturaleza les
brinda, de tal forma que no les permiten a esta regenerar dichos recursos ya usados.
Además, a comparación de tiempos pasados, el hombre vive más, se ha vuelto longevo,
esto debido; por ejemplo, a la creación de las vacunas, de los mejores servicios
sanitarios, lo cual genera más impactos porque se requieren de más recursos.
1.2 Pobreza:
La pobreza es un factor que influye en la generación de la crisis ambiental, pues los
pobres tienen muy pocas posibilidades de acceso a recursos que le permitan tener un
desarrollo sano. Esta situación produce una desmejora en la calidad de vida de las
personas, tales como la alimentación, la vivienda, la educación, la asistencia sanitaria o el
acceso al agua potable.
Esto guarda relación con el alto índice de desempleados, en su mayoría, en países en
desarrollo, pues al no tener un ingreso o uno de nivel muy bajo, se genera la falta de
medios para adquirir los recursos mínimos que permitan una supervivencia sana.
34
Países menos desarrollados
Países más desarrollados
Países más desarrollados
Toda esta situación tiene repercusión en el ambiente, en tanto que, los pobres al no poder
adquirir los recursos por sí solos, recurren a la naturaleza, para que esta se los dé. Por
ejemplo, el alimento, el aire, el agua para su supervivencia, los bosques que brindan
terrenos -luego de ser deforestados-, así como sucedió en el Santuario Histórico Bosque
de Pómac.
1.3 Desbalance de la distribución demográfica: el 18% de la población mundial vive en
regiones clasificadas por las Naciones Unidas como más desarrolladas, mientras que el
82% reside en regiones menos desarrolladas.
1.4 Desbalance mundial en los ingresos y consumo: el 20% [actualmente 18%] más
rico representa más del 86% del consumo privado, mientras que el 20% más pobre de la
población del mundo representa menos del 2% del total del consumo privado.2
1.5 Desbalance en los niveles de emisiones contaminantes: Este problema ha surgido
como consecuencia de la actividad humana, razón por la cual el mundo está pasando por
el cambio climático más impactante de todos los tiempos.
Los gases de efecto invernadero pueden ser producidos de forma natural y artificial. Estos
se encargan de retener la energía que es transmitida por el Sol hacia la Tierra, donde su
lugar de retención va ser el suelo, lo cual va permitir que este planeta no sea tan frío. Sin
embargo estas concentraciones de energía no se pueden dar de forma total, entonces
parte de esta energía va ser re-emitida hacia el espacio y la superficie de la Tierra.
2 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. 1ra edición. Lima: Proterra, 2006, pág. 37.
35
Dentro de los gases de efecto invernadero que se pueden mencionar son el dióxido de
carbono (CO2), el vapor de agua y el ozono (O3), los cuales –entre otros- regulan la
temperatura del planeta, de tal forma que si esta
aumentara, en conjunción con los deshielos que
se están produciendo, también, por el calentamiento
global, el volumen de las aguas oceánicas podría
aumentar.
Este fenómeno natural se ha visto afectado por el
accionar del hombre, pues este ha intensificado la
emisión de los gases de efecto invernadero, generando
una distorsión en la función que estos gases tienen
por naturaleza.
Fuente: Informe de la IPCC del 2001.
El Dióxido de Carbono (CO2), tiene como fuentes de
emisión la quema de combustibles fósiles, gas natural,
petróleo, combustibles, leña en procesos industriales, transporte, y actividades
domiciliarias (cocina y calefacción).
Este gas va ser emitido en su mayor parte por Estados Unidos, China y la Unión Europea,
según el siguiente gráfico que se presenta.
Fuente: World
Resources Institute,
Climate Analysis
Indicators Tool, 2004
Como se mencionó
líneas arriba, un
efecto negativo que
36
ha tenido estos gases en el planeta es el aumento de la temperatura, el cual, según el
gráfico que se muestra a continuación se ha venido sosteniendo desde 1940,
aproximadamente, dándose un leve deceso entre ese año y 1970. No obstante durante
las décadas de 1980 y 1990 se ha notado un incremento en las temperaturas del planeta.
Fuente: Informe de la IPCC del 2001
La necesidad de satisfacción del ser humano lo llevó a que incrementen las actividades
económicas, es por eso que la minería, pesca, comercio, industria, ganadería y agricultura
han avanzado en su desarrollo. Sin embargo, estos desarrollos no fueron utilizados de la
forma adecuada, pues no se dio importancia al costo que conlleva ese desarrollo; es
decir, no tuvo importancia los efectos que podían darse al medio ambiente.
Respecto de la agricultura se puede mencionar que se han dado uso de semillas
genéticamente mejorada para que estén preparadas a una adaptación a diferentes
latitudes, con capacidad para madurar antes y producir más de una cosecha por
temporada, esto también con el uso de fertilizantes sintéticos, biocidas, abonos, regadíos,
entre otros.
37
Sin embargo, para producirse el desarrollo agrario se requirió de la deforestación de los
bosques, irrigaciones en desiertos y la desecación de humedales. 3
Todo esto ha conllevado a la destrucción de territorios que tienen un valor ecológico
significativo para la biodiversidad; contaminación del agua por el uso de abonos
nitrogenados y plaguicidas; desaparición de variedades de plantas de cultivo; destrucción
del hábitat de especies que vivían en esos bosques deforestados; entre otros.
En el caso de la minería, esta actividad daña a la tierra, pues cuando ya ha sido explotado
un terreno, este se usa para botar desperdicios de minas antiguas o domésticos4. Los
metales que extraen son de uso importante; sin embargo, no hay que olvidar que son
parte integral de nuestra naturaleza y de otros organismos vivos.
En lo concerniente a los trabajadores mineros se puede mencionar que están en
constante exposición a materiales tóxicos. En minas de uranio y plantas de tratamiento la
exposición a radiación debe ser mínima, lo cual requiere que estas minas tengan un alto
nivel de ventilación para remover el polvo de mineral y el gas radón5.
El polvo silíceo es uno de los cuales que genera un efecto dañino a la salud de los
trabajadores mineros, puesto que este puede producir silicosis y otras enfermedades
pulmonares.
1.6 Pauta urbana: el mundo se está convirtiendo cada vez más urbano. En la actualidad,
hay grandes diferencias entre las regiones del mundo según sus niveles de urbanización.
En las regiones más desarrolladas y en América latina y el Caribe, más del 70 por ciento
de la población es urbana, mientras que en África y en Asia, la población urbana está por
debajo del 40 por ciento.6
3 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 38.4 Centro de computación, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile. Impacto ambiental de la actividad minera. http://www.cec.uchile.cl/~vmaksaev/IMPACTO%20AMBIENTAL%20DE%20LA%20ACTIVIDAD%20MINERA.pdf5 Loc. Cit.6 Population Reference Bureau. www.prb. org
38
Fuente: ONU, World Urbanization Prospects: The 2003 Revision (escenario medio), 200
2. AMBIENTE
La palabra ambiente según la Real Academia Española proviene del latín ambĭens, -entis,
que rodea o cerca.
“El ambiente es el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales,
bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinado; lo
cual podría graficarse como la sumatoria de la Naturaleza y las
manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos”.7
El ambiente es dinámico, hoy no será el mismo de mañana, lo que hay que buscar es un
equilibrio, puesto que cuanto más afectemos el ambiente menos oportunidad de realizar
actividades económicas tendremos.
“Para las ciencias naturales, el ambiente es el conjunto de factores
externos (recursos y condiciones) que actúan sobre un organismo, una
población o una comunidad”8.
Debe entenderse que el ambiente engloba todos los sistemas de los organismos vivos.
Sin embargo ciñéndonos sólo en un ambiente del sistema humano, se puede decir que
este está configurado por aquellas variables que interactúan directamente con él, las
7 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 50.8 PASTORINO, Leonardo Fabio. El Daño al Ambiente. Primera Edición. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005, pag. 28
39
cuales también pueden interactuar con otras variables de otros sistemas, de tal forma que
van a influir de forma indirecta en la vida humana.9
El Art. 2.3 de la Ley General del Ambiente menciona que: entiéndase, para los efectos de
la presente Ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes”
comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o
antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se
desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las
personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el
patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
El derecho es un conjunto de principios de normas de acatamiento imperativo, elaborados
con la finalidad de regular las conductas humanas para lograr el equilibrio entre las
relaciones del hombre y el ambiente al que pertenece, a fin de conseguir un ambiente
sano y el desarrollo sostenible10.
El derecho ambiental viene a ser la rama del Derecho que va estar conformada por el
conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas en relación con las
cuestiones ambientales, esto para que se proteja el ambiente, lo cual va ser logrado
mediante la regulación de las conductas humanas, cuando el accionar genera un perjuicio
a los ecosistemas.
3. SERVICIOS AMBIENTALES
Los ecosistemas son un conjunto de sistemas de plantas, animales y otros organismos
vivos (biocenosis) y sus relaciones entre sí, en conjunto con los componentes no vivos
(biotopo). Pero no como simple sumatoria de elementos, sino como conjunto de
interrelaciones entre sí.11
9 BRAÑES, Raúl. Introducción al Derecho Ambiental. En: Manual de Derecho de Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Económica. Segunda Edición. México D.F. 2000.10 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 505.11 ANDALUZ, Antonio. “Derecho Ambiental, Propuestos y Ensayos. En: CARRUITERO LECCA, Francisco. Derecho del Medio Ambiente. Lima: Librería Studio Distribuidora S.R.L., 2006, pág. 17.
40
Estos ecosistemas van a brindar una amplia variedad de bienes y servicios ambientales,
no sólo en el ámbito nacional, sino también internacional. Respecto de los primeros se
puede decir que son aquellos productos (materias primas) que brindan la naturaleza,
para ser utilizados por el hombre. Mientras que los servicios ambientales son
considerados como la capacidad que tienen los ecosistemas para generar productos
útiles para el hombre, tales como la producción de oxígeno que realizan los bosques, el
agua que se utiliza para el uso cotidiano, así como para la producción hidroeléctrica ,
entre otros.
El Art. 94 de La Ley General del Ambiente menciona que:
Artículo 94°.- De los servicios ambientales
94.1 Los recursos naturales y demás componentes del ambiente cumplen funciones que
permiten mantener las condiciones de los ecosistemas y del ambiente, generando
beneficios que se aprovechan sin que medie retribución o compensación, por lo que
el Estado establece mecanismos para valorizar, retribuir y mantener la provisión de
dichos servicios ambientales; procurando lograr la conservación de los
ecosistemas, la diversidad biológica y los demás recursos naturales.
94.2 Se entiende por servicios ambientales, la protección del recurso hídrico, la
protección de la biodiversidad, la mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero
y la belleza escénica, entre otros.
94.3 La Autoridad Ambiental Nacional promueve la creación de mecanismos de
financiamiento, pago y supervisión de servicios ambientales.
3.1 Ecosistemas:
41
A continuación se presentan los servicios ambientales que prestan los diferentes
sistemas12.
3.1.1 Agroecosistemas: además de proporcionar cultivos alimentarios y de fibra, y de
constituirse en fuente de recursos genéticos de cultivos, los agroecosistemas
mantienen algunas funciones de cuenca (infiltración, control de flujo, protección
parcial de suelos), proveen hábitats para aves, polinizadores y organismos del
suelo importados a la agricultura, producen materia orgánica para el suelo, fijan
carbono de la atmósfera, y suministran empleo.13
3.1.2 Costeros / Marinos: los manglares funcionan como amortiguadores de erosión y
estabilizan el nivel del suelo al capturar los materiales arrastrados hacia el mar por
12 Recursos Mundiales, 2002, La guía Global del Planeta. Citado por ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. En: Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006, pág. 51.13http://74.125.47.132/search?q=cache:mwUwI1EyiR8J:www.ucm.es/info/ecologia/Descriptiva/Agrosistem/Resumen/RESUMEN.htm+agrosistemas+%2Bfunciones&cd=4&hl=es&ct=clnk&gl=pe
42
las corrientes fluviales, contribuyen a la estabilidad del suelo de las playas y
contienen la erosión de vientos y mareas, sirven de filtro biológico, ya que
procesan el exceso de nutrientes, degradan materia orgánica y almacenan
algunos residuos utilizados en la agricultura u otros contaminantes generados por
actividades humanas.
3.1.3 Bosques: producen oxígeno, regulan la calidad del aire y disminuyen el
calentamiento global, proveen de agua, la cual captan de la atmósfera al atraer la
lluvia o captar la humedad del ambiente, producen suelo; es decir, a través del
proceso de interacción y desarrollo de especies se generan deshechos (hojas,
animales muertos, frutos, ramas) que al caer al suelo y ser descompuestos por
bacterias forman el suelo, sirven como hábitats para los humanos y para la fauna
silvestre.
3.1.4 Agua dulce: amortiguan el flujo del agua, diluyen y transportan desperdicios,
mantienen la biodiversidad, proporcionan empleo y oportunidades de
entretenimiento.
3.1.5 Pastizales / praderas: conservan los suelos fértiles, reciclan nutrientes y retienen
carbono, permiten el ciclo de nutrientes, entre otros.
Además de lo descrito líneas arriba consideramos pertinente mostrar el siguiente cuadro
respecto de la importancia del ambiente y los servicios ambientales.
Función del Ecosistema
43
Servicio Ambiental – Valoración
Regulación de composición química
atmosférica.
Regulación de la temperatura,
precipitaciones y procesos climáticos.
Gestión del balance de gases.
Regulación de gases efecto –
invernadero.
Regulación ciclo hidrológico,
almacenamiento y retención de agua.
Provisión y calidad de agua (manejo
de cuencas y reservorios).
Control de la salinidad y acidez.
Proceso de formación de suelos,
almacenamiento, procesamiento y
adquisición de nutrientes.
Control de la erosión y sedimentación
(desertificación
Fijación de nitrógeno, fósforo y
potasio, y micronutrientes.
Movimiento de gametos florales. Provisión de polinizadores.
44
Función de regulación
Función de hábitat
Función de producción
Regulación Trófica, dinámica de
poblaciones y conservación del
hábitat.
Control de especies (gestión de
balance).
Manejo de Semilleros.
Producción primaria extractable. Cultivos silvestres, peces, gomas,
madera, forraje, leña, etc.
Provisión de material biológico y
exótico.
Plantas medicinales, genes
resistentes a enfermedades.
Provisión de oportunidades para
actividades recreacionales.
Ecoturismo, pesca y caza deportiva,
deporte de aventura, caminatas, etc.
Provisión de oportunidades de usos
no comercial.
Educación, ciencia, información,
estética, etc.
Fuente: Elaborado por el Eco. Ivan Lucich en el Curso de Derecho
Ambiental para Jueces y Fiscales de Tumbes de INRENA. Tumbes. 2005.
3.2 Valoración de los Servicios Ambientales:
“La valoración económica de los bienes y servicios ambientales puede ser
entendida como la asignación de valores monetarios que los integrantes de
la sociedad otorgan a los mismos. El aporte de la valoración realizada
sobre la base monetaria, permite la agregación de los valores sin mayores
45
Función de información
problemas; sin embargo, la dificultad se va presentar cuando se está al
frente a una gran variedad de bienes y servicios y los efectos en el
bienestar del hombre no son evidentes”.14
La forma de cuantificar el valor económico de los servicios ambientales es midiendo los
beneficios directos y/o indirectos del uso de los recursos naturales.
Para realizar la valoración de los servicios ambientales se va requerir la apreciación del
valor de uso y del valor de no uso (Ver Anexo 1).
El valor de uso se puede clasificar en valor de uso directo, el cual es el valor asignado por
el uso en un proceso de consumo, producción o extracción, y el segundo se va referir a la
valoración del bien sin hacer uso inmediato del mismo.15
La valoración de los servicios ambientales, respecto de los valores de usos –tanto
directos como indirectos-, cuando está bien definida permite la determinación de forma
más factible los costos que conllevan la explotación de los recursos naturales. Sin
embargo, cuando se está frente a un servicio ambiental que no tiene un precio establecido
en el mercado, se van a presentar los problemas, pues se van a tener que aplicas medios
subjetivos, como la opinión de las personas.
3.3 Pago por servicios ambientales:
El PSA es un mecanismo de compensación económica, en donde se da un pago por los
servicios ambientales a los proveedores de los mismos.
Este pago se realizaría fundamentalmente porque las empresas no toman importancia al
ambiente, por lo cual, una forma de preservarlo, es dando incentivos a los proveedores
para que mantengan esos servicios de forma adecuada. De tal forma que dichos pagos
van a ser destinados para mantener la calidad del servicio, tratando de evitar una 14 García Eduardo y Loyola, Roger. Citado por ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. En: Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006, pág. 5415 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 55.
46
actividad que atente contra el beneficio que los seres humanos reciben,
independientemente de que los beneficiarios muchas veces son difíciles de identificar o
en el peor de los casos son indeterminados.
“Es importante señalar que el pago no necesariamente debe expresarse
como una operación monetaria, pues también puede traducirse en una
mejora de infraestructura (caminos, reservorios de agua, etc.), servicios
(postas médicas, escuelas, etc.) o extensión rural (talleres, equipamiento,
semillas, etc.)”.16
“Los economistas por lo general piensan que los pagos en efectivo son la
forma más flexible –y por lo tanto, preferible. El efectivo es más apropiado
cuando los proveedores del servicio ambiental dejan de percibir un ingreso
en efectivo para cumplir con el contrato de pago por servicios ambientales;
por ejemplo, reducir la expansión planeada de sus cultivos para la venta
con el fin de conservar el bosque que protege las nacientes de agua. De
hecho en esta situación los proveedores de servicios ambientales
difícilmente van a aceptar otros beneficios que no sean el dinero en
efectivo, pues esto es precisamente lo que están perdiendo en aras de la
conservación”17.
Actualmente en el Perú se ha presentado un proyecto de ley que establece el marco
general para la compensación y/o retribución de los servicios ambientales con la finalidad
de coadyuvar a la conservación, recuperación y uso sostenible de la diversidad biológica y
los recursos naturales del país (Proyecto de Ley Que Regula La Compensación De Los
Servicios ambientales) (Ver Anexo 2).
16 RIVEROS, Juan Carlos. Pagos por servicios ambientales. WWF Perú – Programa de Agua Dulce. http://www.wwfperu.org.pe/que_hacemos/psa/index.htm (16 de septiembre del 2009).17 Centro Internacional de Investigación Forestal. Pago por servicios ambientales: principios básicos esenciales. Organization of American States http://www.oas.org/dsd/PES/Course/Documents/ModuloIII/PSA%20Principios%20Basicos%20Esenciales,%20Wunder%202005.pdf (14 de septiembre del 2009).
47
La Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), como ya ha sido citado, en su artículo 94,
establece el marco general para el tratamiento de los servicios ambientales. Con el
proyecto de ley planteado por el Ministerio del Ambiente se promueve los mecanismos de
financiamiento y pago por dichos servicios.
Como ya se ha mencionado líneas arriba, los servicios ambientales brindan la aptitud a
los ecosistemas para que estos puedan generar productos o materias primas que van a
ser usados por el hombre; es decir, suministran beneficios no sólo a un hombre, sino que
a un país también.
4. DAÑO AMBIENTAL
Según La Ley General del Ambiente se denomina daño ambiental a todo menoscabo
material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado
contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o
potenciales.
Este artículo no hace mención a una trasgresión directa a la norma jurídica, puesto que
aún habiéndose establecido los límites máximos permisibles (ver Anexo 3), habiéndose
establecido la obligación de estudios de impacto ambiental, el daño ambiental sigue
produciéndose.
“El daño ambiental vendría a ser todo pérdida, diminución, detrimento o
menoscabo significativo inferido al ambiente o a uno o más de sus
componentes tales como agua, suelo, aire, paisaje, flora, fauna, población,
entre otros”.18
Cuando se provoca este no sólo hay una afectación al equilibro ambiental, sino que se
afectan la calidad de vida y la salud de la colectividad.
18 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Guía de Derecho Ambiental. Primera Edición. Lima: Juristas Editores E.I.R.L., 2009, pág. 155.
48
Desde el punto de vista científico el ambiente es el conjunto de elementos naturales que
se encuentran en interacción. Sin embargo desde una concepción jurídica estos
elementos requieren de un tratamiento al menos desde tres perspectivas: como bienes en
sí mismos (base del ambiente), como bienes que desempeñan una función o servicio
ambiental respecto de los otros con lo que interactúan (elementos o bienes de función) y
como ambiente en sí mismo.19
El Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 0018-2001-AI/TC (ver Anexo 4) ha manifestado
que el ambiente, conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los
organismos humanos, puede ser afectado por alguna de estas cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en
suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que
pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que
afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o
sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.20
“El Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su
contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida
y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como
la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el
subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos
19 GONZÁLES MÁRQUEZ, Emilio. Citado por CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. En: Guía de Derecho Ambiental. Primera Edición. Lima: Juristas Editores E.I.R.L., 2009, pág. 155.
20 EXP. N.° 0018-2001-AI/TC49
los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red
de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría
que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo
humano que lo habite”.21
“El Estado y los particulares tienen el deber de mantener aquellas
condiciones naturales del ambiente, para que la vida humana exista en
condiciones ambientalmente dignas. Por lo cual se puede inferir que no
sólo se trata de garantizar la existencia física de la persona o cualquiera de
los demás derechos que en su condición de ser humano le son
reconocidos, sino también de protegerlo contra los ataques al medio
ambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que el
desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables.
Como se afirma en el artículo 13° de la Declaración Americana sobre los
derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en 1997, el “derecho a un medio
ambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce del derecho a
la vida y el bienestar colectivo”.22
Una forma de calcular un posible daño ambiental es mediante una evaluación de la
actividad que se va realizar, la cual va estar a cargo del Sistema Nacional de Evaluación
de Impacto Ambiental, según así lo ha establecido la Ley General del Ambiente en su Art.
24º.
Artículo 24.1 Toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y
otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos susceptibles de
causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de acuerdo a ley, al
Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental - SNEIA, el cual es administrado
por la Autoridad Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.23 21 Loc. Cit.22 Loc. Cit. 23 Art. 24.1 de La Ley General del Ambiente.
50
El SNEIA es un instrumento de gestión ambiental que busca evitar la producción de daños
irreparables, para lo cual se va requerir a las empresas una descripción de la actividad a
realizar y el impacto ambiental que se va dar al medio ambiente por los efectos que
conlleva el poner en práctica dicha actividad.
También se va solicitar que las empresas indiquen en un informe las medidas que van a
ser adoptadas, de tal forma que se pueda evitar o reducir los daños.
5. FORMAS DE DAÑO AMBIENTAL
La clasificación de formas de daño ambiental que hemos considerado pertinente recoger
en la que Carlos Andaluz plantea en su Manual de Derecho Ambiental24.
5.1 Degradación Ambiental:
24 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. 1ra edición. Lima: Proterra, 2006.51
Esta forma de daño ambiental se refiere al deterioro que se presentan en el uso de los
recursos naturales, lo cual va ser realizado por la actividad humana; es decir, los recursos
van perdiendo la aptitud natural de brindar bienes y servicios ambientales25.
Los efectos que conllevan este daño ambiental es la desaparición de las especies de flora
y fauna, alteración de los paisajes, pérdida de fertilidad en las tierras.
“Así por ejemplo, si por una mala práctica agrícola las tierras de cultivo se
erosionan, el material trasladado no sólo perjudica la fertilidad del suelo,
sino que al llegar a un río lo contamina con sedimentos que dañarán el
agua que se usa para beber, dañará a la flora y fauna que viven en el río
(…)”.26
De la siguiente imagen que mostramos, se puede apreciar lo que actualmente está
sucediendo en nuestro planeta. Podemos ver que las industrias contaminan el aire, sin
ningún tipo de reparo, causando así un grave daño al ambiente.
Además, los hábitats de muchos animales y las casas de personas están siendo
constantemente atacados por esta intervención humana, tanto de forma directa, como la
deforestación, así como de forma indirecta, esto cuando se da mayor emisión de efecto
invernado, factor influyente en el calentamiento global.
5.2 Contaminación Ambiental:
La contaminación se genera por la presencia de factores físicos, químicos o biológicos
que de forma individual o colectiva generan un perjuicio a los organismos vivos, puesto
que estos factores han ingresado al ambiente en mayores concentraciones, que han
resultado nocivas para los organismos (animales o vegetales).
25 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 60.26 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 60.
52
Uno de los efectos que se ocasionan con la contaminación es el desequilibrio es los
ecosistemas. No se puede pensar que esta situación conlleve a un beneficio al medio
ambiente, sino todo lo contrario, genera una alteración negativa en la naturaleza.
Un estudio realizado por el Blacksmith Insitute reveló las ciudades más contaminadas del
mundo, dentro de las cuales se encuentra La Oroya; sin embargo, no debemos olvidar
que la ciudad de Lima es una de las que también está siendo más afectada por la
contaminación.
Fuente: www.elmundo.es
5.3 Depredación Ambiental:
Esta forma de daño ambiental se produce por el uso insostenible de los recursos
naturales renovables, esto producido por la actividad del hombre, que abusando del
medio ambiente, no le permite a los ecosistemas renovar los bienes y servicios que
brindan a la humanidad.
Esto se produce como consecuencia de la deforestación (tala o quema de bosques), la
caza de animales, extracción indiscriminada de flora y fauna, entre otros.
6. INTERESES AFECTADOS
53
6.1 Interés Individual: es el que surge cuando una persona ha sufrido un perjuicio
producido por un daño ambiental.
6.2 Interés Colectivo: este se refiere a un grupo determinado de personas que han
sufrido un perjuicio. Por ejemplo, una comunidad que es afectada por un derrame de
petróleo, un cetro poblado contaminado por relevos mineros27.
6.3 Interés Difuso: es el que tienen un grupo indeterminado de personas.
7. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
Art. 142.1 de la LGA: aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el
ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las
personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se
deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la
vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación
adoptadas.
Para poder referirnos a la responsabilidad, es necesario que previamente se haya
producido un daño, entonces, sin daño no hay responsabilidad, y este daño se va usar
para la medición de una posible reparación.
La Ley General del Ambiente en su artículo 142.2 hace alusión a que el daño se va
producir independientemente de que este contravenga una norma jurídica.
Art. 142.2: se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no
disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
27 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Op. Cit. Pág. 158.54
El bien jurídico protegido es el ambiente adecuado para el desarrollo de la vida, siendo el
sujeto pasivo la persona afectada o la colectividad y el sujeto activo que es el causante
del daño.
Se entiende por conducta antijurídica aquella que atenta contra el ordenamiento jurídico.
Lo mencionado trae consigo muchos problemas en materia civil, puesto que el artículo
1971 del Código Civil en el inciso primero determina que no hay responsabilidad cuando
se hace ejercicio regular de un derecho; es decir, las actividades referidas al ambiente
siendo jurídicas no ocasionarían la obligación de una reparación. Sin embargo la Ley
General del Ambiente, regula esta situación determinando que es irrelevante considerar si
el daño es o no un injusto.
7.1 Acciones de Naturaleza Civil:
7.1.1 Responsabilidad Civil Extracontractual:
“Desde una óptica civilista la naturaleza del daño ambiental es considerada
como una responsabilidad civil extracontractual, puesto que no se requiere
que los afectados hayan tenido una relación contractual previa con el
agente contaminante”.28
El problema vendría a ser el plazo de prescripción, ya que en este caso el plazo es de dos
años, tiempo que resulta ser insuficiente en materia ambiental, en tanto que, los efectos
de un daño pueden producirse dentro de ese plazo o dentro de un plazo más extendido.
Para establecer la responsabilidad, en este caso, se va requerir que haya una relación de
causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño producido a la víctima29. De no
identificarse la causa – efecto se determinará la eximición de la responsabilidad, así como
lo establece el Art. 146º de la Ley General del Ambiente.
28 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Op. Cit. pág. 161.29 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 601.
55
Artículo 146.: No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando concurran una acción u omisión dolosa de la persona que hubiera sufrido un
daño resarcible de acuerdo con esta Ley;
b) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un
suceso inevitable o irresistible; y,
c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y
omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo
consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de
sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión.
7.1.2 Reparación:
La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior
al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica del
mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá
prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de
los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones
que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos
constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales (Art. 147° de la Ley
General del Ambiente).
El problema que puede surgir a partir de la reparación es que en muchas ocasiones los
afectados no negocian con las empresas contaminantes de acuerdo a una evaluación
rigurosa del impacto ambiental, esto debido a la falta de información; además, sí podría
darse una aproximación del monto de la reparación.
Entonces, cuando se llega a un acuerdo entre la empresa contaminante y el afectado, se
produce una transacción, la cual podría ser utilizada por la empresa como una excepción,
56
en caso que el afectado tome conocimiento de que el monto que recibió como
indemnización es muy reducido, produciéndose así una disparidad entre lo que recibió y
que debió recibir.
7.1.3 Acción por ejercicio u omisión abusivos del derecho:
“(…) el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que
por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar
contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la
aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas
expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando
los métodos de integración jurídica…”30.
Uno de los principios generales del derecho es el principio de buena fe, es por tal motivo
que se sanciona el uso abusivo de un derecho.
Por ejemplo, “A” es propietario de un predio ubicado en zona alta respecto del predio del
“B”, “A” en ejercicio de su derecho de disfrutar de su bien tala irracionalmente la zona
boscosa de dicho predio, lo cual provoca alteración del régimen hídrico en perjuicio del
predio de “B”, además de deslizamientos (huaycos) que terminan en su propiedad31.
7.1.4 Acción de Nulidad de Actos Jurídicos:
El acto jurídico nulo es el que se conforma desde su celebración por carecer de los
elementos esenciales para su conformación.
30 RUBIO CORREA, Marcial. Citado por ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. En: Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006, pág. 608.
31 VALDEZ MUÑOS, Walter. “Los Derechos Ambientales Ciudadanos”. En: FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Horizonte, 2002, pág. 21.
57
En el artículo 219 del Código Civil se hace mención de las causales de nulidad:
El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en
el artículo 1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
Se podrá solicitar la nulidad del acto jurídico cuando este haya sido celebrado, -en este
caso- contraviniendo normas ambientales.
Art. 7.1 de la Ley General del Ambiente: Las normas ambientales, incluyendo las normas
en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás
recursos naturales son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido
en dichas normas legales.
Por ejemplo, la nulidad de un contrato de compraventa, por el cual se pretende enajenar
para fines de construcción de viviendas un área reservada para parques y jardines.32
7.1.5 Acción de Interdicto de Retener:
32 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Op. Cit., p. 611.58
Cuando una persona está siendo perturbada en su posesión, puede interponer esta
acción, de tal forma que los actos perturbadores (emisiones de ruidos, vibraciones, entre
otros) cesen.
Artículo 606: Interdicto de retener.
Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la
ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la
pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la
pretensión consistirá en el cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una
inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere
pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien
inspeccionado.
8. CASOS DE DAÑOS AMBIENTALES
8.1 Contaminación de la Oroya
La Oroya es la quinta ciudad más contaminada del mundo. Según el propio Ministerio de
Salud (MINSA), el 99.1% de los niños oroínos tienen promedios altos de plomo en sangre,
33.6 ug/dl (microgramos por decilitro), sobrepasando los límites máximos permisibles de
la Organización Mundial de la salud (OMS), que son 10 ug/dl.33
33 http://www.todosobrelaoroya.org/historia.php59
Este daño ambiental se presente por causa de la actividad metalúrgica que viene
realizando la empresa Doe Run Perú.
El comienzo de este caso se da en 1922 cuando la empresa Cerro de Pasco
Copper Corporation inició sus operaciones. Desde entonces, la vida y la
economía de esta población de aproximadamente 30,000 habitantes, gira
en torno a las necesidades de esta gran fundición.
Luego en 1974 la fundición pasó a manos del Estado Peruano: CENTROMIN Perú, quien
presentó en 1996 su Plan de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA). Plan de 10 años,
al cabo de los cuales la empresa se adecuaría a las normas ambientales vigentes en el
Perú.34
En 1997 el Complejo Metalúrgico de La Oroya (CMLO) es vendido a la empresa
norteamericana Doe Run Company y se crea Doe Run Perú quien desde el comienzo
modifica 3 veces el PAMA y pide una ampliación de su plazo (que vencía en enero del
2007) por cinco años más. Después de muchos escándalos y denuncias en medios de
comunicación, nacionales e internacionales, el Ministerio de Energía y Minas (MEM), en
controversial decisión, resuelve en junio del 2006, darles la ampliación del PAMA hasta el
2009.35
El Programa de Adecuación y Manejo Ambiental lo que pretende es que esta empresa
reduzca las emisiones contaminantes que se producen como consecuencia de esta
actividad. El problema se acentúa con la decisión del Congreso de ampliar por 30 meses
más el plazo para que Doe Run con el PAMA, siendo este plazo improrrogable.
Esta situación ha generado conflictos en La Oroya, ocasionándose la muerte de un policía
como consecuencia de las protestas realizas en ese lugar. Nos parece adecuada la
decisión adoptada por el gobierno de denunciar a Juan Carlos Huyhua Mamani, gerente
34 Loc. Cit.35 Loc. Cit.
60
general de la empresa mencionada, tras los actos de violencia realizados por los
trabajadores de la misma empresa.
Es necesario hacer mención del Exp. N° 2002-2006-PC/TC (Ver Anexo 5) donde el
Tribunal Constitucional determina que la protección del derecho a la salud se relaciona
con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a
prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que
aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el
caso lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente
aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre
otras.
De ahí que el Tribunal Constitucional considere que la pretensión de los demandantes
debe estimarse en parte, toda vez que, si bien el Ministerio de Salud ha adoptado
determinadas medidas, establecidas en la Ley 26842, General de Salud, y en el Decreto
Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental
del Aire, su cumplimiento no ha sido eficaz, sino más bien parcial e incompleto. 36
“En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo
de los niños y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en que se
realizaron los primeros estudios que determinaron la existencia de
población contaminada con plomo en la sangre, hasta la actualidad, han
transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud implemente un
sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la salud de la
población afectada”.37
Esta sentencia no está siendo ejecutada por las presiones que se realizan en La Oroya.
Este caso es muy controversial, puesto que ha llegado a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en donde AIDA, Earthjustice, CEDHA solicitaron el otorgamiento de
medidas cautelares para proteger la integridad personal de los miembros de la
36 Exp. N° 2002-2006-PC/TC37 Loc. Cit.
61
Comunidad de La Oroya afectada por la contaminación de plomo y en tal sentido, se
requirió al Estado que realizará un diagnóstico del estado de salud de los beneficiarios de
esta medida y que les proporcionara un tratamiento médico integral.38
Además esta Corte ha admitido la demanda presentada por AIDA, Earthjustice y CEDHA,
las cuales encuentra al Estado responsable por la violación de los artículos 4º (vida), 5º
(integridad personal), 8º (garantías judiciales), 11º (honra y dignidad), 13º (libertad de
pensamiento y expresión), 19º (derechos del niño) y 25º (protección judicial) de la CIDH.
Este caso está sujeto a un proceso en el cual, consideramos, debe encontrase al Estado
peruano responsable, pues se ha visto durante todo este tiempo una inacción frente a los
afectos de La Oroya, a pesar de que en el Expediente 2002-2006-PC-TC se hayan
establecido pautas a seguir.
8.2 Derrame de Mercurio en Choropampa
El derrame de Mercurio se da el 2 de junio del 2000 en las localidades de San Juan, La
Calera, Magdalena, Chotén, Choropampa y otras zonas aledañas, como consecuencia de
la no adopción de medidas adecuadas para el transporte de dichos residuos, los cuales
fueron transportados por la empresa Ransa Comercial S.A., contratada por la Minera
Yanacocha.
Los pobladores de esa zona al ver este mineral lo consideraron valioso, por lo cual lo
llevaron a sus casas; los niños jugaron con este, sin saber al peligro al que se exponían.
La Minera Yanacocha enterada de esta situación comenzó a indemnizar a los pobladores
afectados, acuerdos que luego van a ser reconocidos como transacciones extrajudiciales.
El 27 de mayo del 2002, una de las afectadas, Giovanna Angélica Quiroz Villalty interpone
demanda en contra de la Minera Yanacocha, la cual va solicitar la intervención de Ransa
mediante una denuncia civil, en representación de sus tres hijos y por derecho propio.
38 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría sobre los Derechos de la Niñez. http://www.cidh.org/Ninez/medcaute2sp.htm
62
En las líneas siguientes se van a presentar unos cuadros, tomados del libro “Guía de
Derecho Ambiental” de Henry Carhuatocto, los cuales han sido elaborados por el mismo
autor basados en la Casación N° 1465-2007-Cajamarca.
PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE INDEMNIZACIÓN POR DANO AMBIENTAL
Pretensión
Principal
Pago de una suma de dinero ascendiente a US$ 1´800,000.00 (un millón
ochocientos mil y 00/100) dólares americanos por daño material (daño bio-
ambiental y daño a la salud personal) y daño moral. Dicho monto sería
distribuido en:
US$ 400,000.00 dólares americanos a favor de la accionante
(Giovanna Angélica Quiroz Villalty);
US$ 500,000.00 dólares americanos a favor de su hijo Walter Steve
Cuenca Quiroz;
US$ 500,000.00 dólares americanos a favor de su hijo Euler Mendoza
Quiroz;
US$ 400,000.00 dólares americanos a favor de su otro hijo José
Mendoza Quiroz.
Pretensiones
acumuladas
objetivas
accesorias
El pago de un seguro médico y seguro de vida a favor de la
demandante y sus hijos por una suma no menor a US$ 100,000.00
(cien mil y 00/100 dólares americanos), por el lapso de quince años,
con cobertura a todo riesgo, incluyendo enfermedades oncológica;
Que, la demandada cumpla con descontaminar completamente y de
modo óptimo sus viviendas, de los materiales químicos cuya presencia
ha generado los daños cuya reparación se demanda.
La Minera Yanacocha responde con las excepciones de prescripción extintiva, de
conclusión del proceso por transacción, de falta de legitimidad pasivo para obrar, de falta
de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de
indemnización por daño ambiental.
63
Lo importante es que la Sala Plena de Corte Suprema convoca a un pleno casatorio, para
determinar si las transacciones realizadas por la Minera con las personas afectadas,
podrían ser invocadas como excepción, lamentablemente –a nuestro criterio- se
determinó que esta sí podría ser alegada como una excepción.
Las decisiones tomadas por el Pleno Casatorio Civil por este caso, llega a conclusiones
que no nos parecen las más idóneas.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SENTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO
CIVIL. Casación N| 1465-2007-Cajamarca
TRANSACCIÓN
EXTRAJUDICIAL COMO
NUEVA EXCEPCIÓN
PROCESAL
La transacción extrajudicial no homologada judicialmente
puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo
regulado por el inciso 10 del artículo 446° e inciso 4 del
artículo 453° del Código Procesal Civil.
PATROCINO DE
INTERESES DIFUSOS
La legitimación para obrar activa, en defensa de los
intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las
entidades señaladas expresamente en el artículo 82° del
Código Procesal Civil.
Respecto de la transacción extrajudicial, consideramos que se crea un estado de
indefensión por parte de los afectados con el derrame de Mercurio, ya que estas personas
no tenían conocimientos de cómo iba afectar esta situación en sus organismos, no tenían
la información necesaria para evaluar la indemnización que se les estaba otorgando.
En el caso de Giovanna Quiroz y sus tres hijos, ella recibe una cantidad que luego va
resultar insuficiente para el tratamiento que requería.
Carlos Andaluz en un encuentro académico realizado por la revista Ius et Praxis (Número
40) menciona lo siguiente:
64
(…) esa señora qué va saber qué es hidrargirismo, y catorce mil dólares le
parecieron suficientes para tratarse ella y sus tres hijos del hidrargirismo,
patología que se manifiesta en parestesia de pies y manos, que es el
hormigueo, ardor y el adormecimiento de pies y manos; ataxia, que es
pérdida de coordinación de extremidades; escotoma, es decir, se produce
ceguera; disartria, que es trastorno del habla; espasticidad, que es rigidez
de los músculos y temblores incontenibles; y pérdida de memoria. Todo
esto por catorce mil dólares. Para cuatro. Buen negocio. (…).39
El daño ambiental se puede presentar en cualquier momento, es por tal motivo que
decíamos líneas arriba que el plazo de prescripción no puede ser el de dos años, puesto
que no se puede saber cuándo se va presentar el daño, lo que se puede determinar es
qué puede suceder y según eso cuantificar la indemnización. Esto sin perjuicio que se
presente el daño en el mismo momento.
Mencionamos el estado de indefensión, porque si bien es cierto la señora Giovanna
Quiroz y sus hijos no han sufrido dichas enfermedades mencionadas, puede suscitar que
los otros afectados, que habiendo celebrado transacción extrajudicial, presenten estos
cuadros patológicos, situación que no recibirá tutela jurisdiccional porque se ha dado un
ingreso de una décimo cuarta excepción que deberá ser aplicada por los jueces.
Respecto de los intereses difusos se debe mencionar que el artículo 143 de la Ley
General del Ambiente menciona lo siguiente:
Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se
refiere la presente Ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño
ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil.
Es decir la ley no limita la legitimidad para obrar de los afectados, sino que la amplía.
Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos
39 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. “Encuentros Académicos”. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad Derecho de la Universidad de Lima. N° 40, 2009, pág. 400.
65
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio
ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades
Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este
último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que
las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no
existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o
valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo
anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose
lo dispuesto en los Artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El Peruano
o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son
aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva
de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria
además para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las
Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que
la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de
su circunscripción."
66
Si ustedes revisan con atención el referido artículo 143 de la LGA, verán
que señala que cualquier persona puede salir en defensa de las situaciones
de afectación ambiental, y se remite al CPC, artículo III del título Preliminar
(…), hay un error en la ley: en el borrador, en la difusión de esta, la
referencia era el artículo IV del TP del CPC.40
Si hay un error en lo descrito por la Ley General de Ambiente se podrá utilizar métodos de
integración de normas. El daño ambiental conlleva a la existencia de intereses
individuales, no se puede limitar los daños al medio ambiente sólo a intereses difusos.
La solución a esta controversia nos la da el artículo 22 de la Ley orgánica del Poder
Judicial, la cual menciona que los jueces podrán apartarse de los principios
jurisprudenciales, que son de obligatorio cumplimiento, motivando su resolución dejando
constancia de los fundamentos que invocan.
Va quedar a criterio del juez analizar las controversias que surgen a partir de este Pleno
Casatorio, y será su labor aplicar la justicia y no rechazar liminarmente una demanda por
motivos de una jurisprudencia vinculante.
40 VALENCIA FOY, Pierre. “Encuentros Académicos”. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad Derecho de la Universidad de Lima. N° 40, 2009, pág. 402.
67
CAPÍTULO III68
RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
1. RESPONSABILIDAD SOCIAL
La Comunidad Andina define a la Responsabilidad Social (RS) como “una filosofía que
tiene como pilares fundamentales, valores éticos y morales y cuya principal incidencia se
69
manifiestan en nuestros actos y de qué manera estos pueden afectar o dañar a otra
persona o a un determinado entorno social”41.
De la definición de RS podemos inferir indubitablemente que cada vez se hace más
enfática la preocupación por las consecuencias negativas que pueden suscitarse por
nuestros actos y una de las manifestaciones de tal preocupación recae precisamente en
la RS.
1.1 Objeto de la RS
1.1.1 El desarrollo sostenible
Para referirnos al concepto de Desarrollo Sostenible se hace imprescindible mencionar al
Informe Brundtland, u originalmente llamado Nuestro Futuro Común, el cual consiste en
un Informe socio-económico elaborado por distintas naciones en 1987 para la ONU, por
una comisión encabezada por la doctora Gro Harlem Brundtland42. La trascendencia de
este informe radica, entre otras razones, por ser en éste en el que definió por primera vez
al Desarrollo Sostenible refiriéndose a éste como el que satisface las necesidades del
presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones.
A nivel constitucional, el desarrollo sostenible es recogido en el Artículo 69 de nuestra
constitución en los términos siguientes:
“El Estado promueve el Desarrollo Sostenible de la Amazonía con una legislación
adecuada”
Igualmente, en los artículos precedentes (66, 67 y 68) establece un conjunto de
disposiciones a seguir respecto del ambiente y los recursos naturales. Y es que en un
mundo en donde los recursos no son ilimitados, pensar en la protección y el uso racional
de los mismos se hace imprescindible y no sólo para poder disfrutar nosotros de estos
41 Comunidad Andina. En:www.comunidadandina.org (Consultada: 08 de septiembre de 2009) 42 WIKIPEDIA.La enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_Brundtland (Consultada el: 27 de septiembre de 2009).
70
sino para que las futuras generaciones puedan hacer lo mismo. Ello es parte de la visión
social, no individualista, que debemos procurar.
1.1.2 El bien común
Entendemos por bien común al: “Conjunto de condiciones de la vida social que permiten
que las asociaciones y cada uno de sus miembros alcancen de manera más fácil e íntegra
la perfección que les corresponde.
No es la suma de los bienes de cada uno de los miembros de la sociedad ya que es
indivisible y solo con la colaboración de todos puede ser alcanzado, aumentado y
protegido. Afecta a la vida de todos. Exige la prudencia por parte de cada uno, y más aún
por la de aquellos que ejercen la autoridad”43.
Al respecto, Carlos Fernández Sessarego en un interesante trabajo dejó un muy valioso
aporte el cual nos permitimos citar:
“El sentido o razón de ser del Derecho para la vida humana está dado por la
dimensión axiológica, por el mundo de los valores, de los ideales de vida. En
verdad, ¿con qué finalidad se norma o encauza la vida humana social, si no es
para vivir en términos de justicia, seguridad, solidaridad, orden, cooperación, paz?
Ello, como está dicho, para que, en una sociedad organizada en términos de
justicia y de los demás valores, el ser humano, cada persona, pueda realizarse
íntegramente, cumplir con su “proyecto de vida”. Es, por lo expuesto, que no cabe
referirse a la experiencia jurídica sin tener en cuenta su estructura estimativa. (…)
El sentido o razón de ser del Derecho, en resumen, es permitir que cada ser
humano, por ser ontológicamente libre, pueda realizarse como persona, cumplir
con su “proyecto de vida”, satisfacer sus aspiraciones expectativas, metas, en su
43 WIKIPEDIA, La Enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Bien_com%C3%BAn (Consultada: 23 de septiembre de 2009)
71
transcurrir existencial. Ello, dentro del bien común, en armonía con el interés
social”44. (EL SUBRAYADO ES NUESTRO)
El bien común es una máxima en el Derecho e implica un desarrollo conjunto por parte de
los miembros de la sociedad sin dejar de lado su desarrollo personal; lo que Fernández
Sessarego denomina “proyecto de vida”.
2. RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL O CORPORATIVA
Al pretender un análisis del tema de Responsabilidad Social Empresarial (RSE), cabe
señalar, como primer punto, que existe una diferencia sutil entre ésta y la Responsabilidad
Social Corporativa (RSC); la diferencia es estrictamente semántica; es decir, radica en el
significado de empresa y corporación que, como se sabe, no aluden a lo mismo; y es que
por corporación entendemos a aquella persona jurídica que tiene el control sobre una o
más compañías u otras corporaciones (implica una mayor complejidad); en cambio una
empresa es “es la unidad económico-social, con fines de lucro, en la que el capital, el
trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil, de
acuerdo con las exigencias del bien común45”; en general, se entiende por empresa a la
“entidad jurídica creada con ánimo de lucro y está sujeta al Derecho mercantil”46.
No obstante lo aquí señalado, para muchos ambas expresiones significan lo mismo;
aunque en lo que respecta a RSE o RSC y Responsabilidad Social (RS) la diferencia es
indiscutible en vista a que, como ya hemos precisado, “ésta tiene un mayor ámbito de
influencia porque no se restringe a la comunidad directamente vinculada a la empresa
(elemento extra-empresa moderado), sino que se extiende a la sociedad en su conjunto
(elemento extra-empresa a ultranza) e incluso a los trabajadores (elemento intra-
empresa), (…)47”44 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y vida humana. En: Revista Athina. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. N° 5. Año 3, 2008, p. 81.45 WIKIPEDIA, La enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa (Consultada: 23 de septiembre de 2009)46 Ibíd.47 ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho societario. Un nuevo enfoque de los temas societarios. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 329.
72
Luego de hacer las precisiones semánticas pertinentes, corresponde definir a la RSC. Al
respecto, Francisco Marín Calahorro advierte que “no existe una definición unitaria de la
Responsabilidad Social Corporativa, ni un único listado de asuntos que deben integrarse
en ella, ya que es un concepto dinámico que progresa con los tiempos y se acuña según
las expectativas sociales de cada momento”48.
Coincidimos con Francisco Marín en ese extremo de su planteamiento; no obstante,
consideramos que es imprescindible pretender dar una definición; por ello presentamos la
dada por la Organización Deres de Uruguay quien define a la RSC como “una visión de
negocios que integra en la gestión empresarial y en la forma armónica el respeto por los
valores éticos, las personas, la comunidad y medio ambiente”. Aunque, probablemente,
una de las definiciones más completas e ilustrativas que se han podido encontrar,
haciendo referencia a la doctrina nacional, es la que presenta Edgardo Mercado Neumann
en un reciente trabajo. Así, Mercado señala que: “La responsabilidad social de la empresa
se presenta entonces como una decisión de naturaleza ética y aún fundamentalmente
voluntaria, no impuesta, aunque exista cierta normatividad vigente entorno a la misma,
pues no nace de la existencia de dicha normatividad o de obligaciones legales, ni menos
aún se reduce a ella. Nace de las necesidades humanas, de la relación del hombre con el
planeta y de las exigencias de un modelo económico y social sostenible en el tiempo, en
donde todos los que nos vemos afectados tenemos intereses directos o indirectos, que
tanto los Estados como las Corporaciones deben considerar en sus fines, actividades y
estrategias de gestión. La responsabilidad social se aparta entonces del modelo egoísta
que ve en el accionista el único centro de intereses a satisfacer e introduce un modelo
solidario en donde otros intereses humanos, generales, sectoriales o grupales comienzan
a jugar un rol preponderante”49.
Tomando como base las definiciones presentadas, consideramos pertinente hacer
algunas precisiones que merecen un estudio más detallado:48 MARÍN CALAHORRO, Francisco. Responsabilidad social corporativa y comunicación. Madrid: Editorial Fragua, 2008, p.13.49 MERCADO NEUMANN, Edgardo. ¿Sociedad Anónima de Responsabilidad Social? ¡Se necesita urgente un corazón para las empresas! En: Advocatus: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 19 (mayo 2009)
73
2.1 De la no obligatoriedad de la RSC
Como bien señaló Edgardo Mercado Neumann, la RSC tiene un carácter voluntario, no
impuesto; es decir que la RSC implica un concepto normativo no obligatorio, lo que podría
denominarse “Ley Blanda” (sin fuerza de ley).
Sobre este punto en particular, nos parece imprescindible citar un fragmento del artículo
“Responsabilidad social empresarial: abriendo puertas, cerrando heridas” de Daniel Flores
Consigleri, autor con el cual coincidimos en opiniones en torno a la pretendida
normatividad de la RSE:
“La RSE es voluntaria y así debería mantenerse. Si partimos de la premisa que la
RSE es una herramienta de gestión de las empresas, sería vago pretender que
esta herramienta sea obligatoria para todas. De ser de cumplimiento obligatorio,
todas las empresas harían lo mínimo necesario para cumplir con la ley y no se
estaría cumpliendo con la finalidad de la RSE, reduciendo de esta forma los
estándares éticos y los niveles de responsabilidad de las empresas. Si se exigiese
el mismo grado de responsabilidad a todas las empresas, ¿cómo haría una
empresa para destacarse con respecto a las demás? Al ser la RSE un plus, si
alguna ley la exigiese, dejaría de serlo y, por lo tanto, las empresas ya no podrían
percibirla como una herramienta eficaz para sacar provecho del negocio, pues
todas la tendrían. Homogenizar este tipo de prácticas resulta a todas luces
ineficiente”50.
Continúa Flores señalando: “¿Se puede obligar a alguien a ser responsable con el resto?
Consideramos que no. La labor del Estado es brindar las herramientas necesarias y
asegurar la convivencia, entendiendo por esto que todos podamos vivir en sociedad. Es
evidente que la RSE contribuye en ello y maximiza beneficios para todos, pero no por eso
50 FLORES CONSIGLERI, Daniel. Responsabilidad social empresarial: abriendo puertas, cerrando heridas. En: Advocatus: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 19 (mayo 2009)
74
se puede exigir a todo empresario, vía promulgación de leyes, ser socialmente
responsable”51.
En virtud a lo señalado, podemos colegir que la pretensión de regular el accionar de las
empresas en el extremo de la RSE no sería la alternativa más idónea; muy por el
contrario, hacerlo sería un error. Sin embargo, existen ciertas normas que contribuyen, de
cierto modo, a direccionar a las empresas. Vale resaltar que aquéllas son en estricto
preceptos, pautas mas no tienen carácter de obligatorias. Entre ellas tenemos a las
normas ISO, las normas OHSAS y la Global Reporting Initiative (también estudiadas por
Daniel Flores en el artículo anteriormente mencionado).
En esta misma línea de la no obligatoriedad de la RSC encontramos a Pierre Foy
Valencia quien en su más reciente publicación señala que “La diferencia entre
responsabilidad jurídica y responsabilidad social está en que la primera es de orden
obligatorio y la segunda es de orden facultativo (“moral”). A esta última, antiguamente se
la asociaba con la filantropía; hoy se refiere a una forma de hacer negocios que toma en
cuenta los efectos sociales, ambientales y económicos de la acción empresarial,
integrando en ella el respeto por los valores éticos, las personas, las comunidades y el
ambiente”52.
Finalmente, nos permitimos citar nuevamente a Francisco Marín Calahorro quien afirma
que: “las prácticas de la Responsabilidad Social Corporativa consisten en ayudar de forma
voluntaria a que se cumplan las expectativas de la sociedad, para que ésta comprenda
que los objetivos de la organización van más allá de los meramente lucrativos”53.
3. LA VISIÓN EMPRESARIAL: EL FIN LUCRATIVO VS. EL FIN SOCIAL
51 Ibíd52 FOY VALENCIA, Pierre Claudio. Bases conceptuales a modo de fuentes materiales para juridificar los negocios ambientales (I). En: Ius et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N° 40 (septiembre 2009)53 MARÍN CALAHORRO, Francisco. Responsabilidad social corporativa y comunicación. Madrid: Editorial Fragua, 2008, p.14
75
Una empresa, como ya habíamos advertido, es una “unidad de organización dedicada a
actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”54.
Esta concepción es lo que muchos denominan: concepción tradicional de empresa55. No
obstante, en palabras de Aldo Olcese, Miguel Ángel Rodríguez y Juan Alfaro, esta
concepción resulta hoy totalmente limitada por lo que estamos asistiendo a un cambio de
paradigma empresarial: la empresa responsable y sostenible.
En este orden de ideas debemos señalar que, “el nuevo paradigma de la empresa
responsable y sostenible no sólo supone ir más allá de las exigencias legales sino,
superando planteamientos tácticos e instrumentales todavía muy frecuentes, integrar la
RC (Responsabilidad corporativa) en los valores, gobierno, estrategia y operaciones en
general de las empresas”56.
De lo aquí señalado se colige que por los constantes cambios sociales, económicos y
ambientales y por los efectos negativos que muchas veces estos sufren por causa de la
acción de las empresas es que se hace imprescindible cambiar de visión empresarial; ello
implica un estudio de los alcances del fin lucrativo que mueve a las empresas y el fin
social que debe también estar presente.
En concordancia con lo dicho, cabe citar nuevamente a Aldo Olcese, Miguel Ángel
Rodríguez y Juan Alfaro quienes resaltan la necesidad de un cambio de paradigma en la
concepción de la empresa y señalan que el motivo de ello es doble: “Por un lado, (...) por
motivos éticos: la empresa es la institución social que tiene una mayor capacidad de
innovación y, por lo tanto, de contribuir a un cambio positivo en la actual situación
económica, social y medioambiental de nuestro planeta; y, como se ha indicado, a mayor
poder, mayor responsabilidad. Asimismo, en términos generales puede afirmarse que una
empresa es una institución creada para permanecer en el tiempo de forma ilimitada; y la
contribución de la empresa a la sostenibilidad del entorno en que compite no sólo no
54 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA citada por OLCESE, Aldo y otros. Manual de la Empresa responsable y sostenible. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España, S.A.U., 2008, p.455 OLCESE, Aldo y otros. Manual de la Empresa responsable y sostenible. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España, S.A.U., 2008, p.456 Loc. cit., p.15
76
menoscaba sino que, aunque no garantiza, sí que contribuye a la propia sostenibilidad de
la empresa”57.
Continúan Olcese, Rodríguez y Alfaro en sus reflexiones sobre el nuevo paradigma y
concluyen que “los fundamentos sobre los que se asienta el nuevo paradigma de empresa
responsable y sostenible son los siguientes: apertura y sensibilidad hacia el entorno,
sentido de comunidad, capacidad innovadora, consideración del largo plazo y creación de
valor”. Desde luego, compartimos esta visión en virtud a que consideramos que las
empresas deben actuar en concordancia con la preocupación por el ambiente, la
economía y la sociedad en su conjunto. No podemos convivir con entes que por un lado
generen beneficios (productos nuevos, servicios más completos, etc.) pero por otro
causen daños (lo que conocemos como externalidades negativas) en grandes
magnitudes; y, lo que es peor, cada vez la mayoría son irreparables.
Por otro lado, se hace necesario analizar cuál es el comportamiento de las empresas
respecto del sistema jurídico que los alberga, Al respecto, consideramos pertinente lo que
Daniel Echaiz menciona en su más reciente libro sobre Derecho societario: “Las
empresas repugnan mayor normativa y se resisten a cumplirla cuando la consideran
ineficiente; sin embargo, sí cumplen – y sin necesidad de imperativos legales- aquello que
se les muestra beneficioso y efectivo en el mercado”58.
Esta precisión es muy interesante puesto que nos muestra una faceta de las empresas
que es innegable. Y es que es un verdadero enfrentamiento aquel que viven las empresas
al confrontarse el fin social y el fin económico en vista a que las empresas nacen
precisamente con un afán de lucro. No obstante, con el cambio de paradigma mencionado
por Olcese, Rodríguez y Alfaro en líneas anteriores notamos que sí es factible lograr que
el fin social y el fin económico puedan ser compatibles y coexistir en las empresas; más
aún porque actualmente la sociedad exige cada vez más compromiso por parte de las
empresas; en sí exige que demuestren prácticas de Responsabilidad Social Corporativa; y
las empresas por su parte acogen ello como algo positivo puesto que al ser responsables,
están generando beneficios no sólo en el ámbito social, económico y ambiental sino que
57 Ibid.58 ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 330
77
ellos también se ven beneficiados porque ante la sociedad (el mercado en el que penetran
tales empresas) su imagen mejora y por ende, sus utilidades e ingresos en general
también produciéndose así el ganar-ganar (ganan las empresas y gana la sociedad).
Respecto de la estrategia del ganar-ganar, Daniel Echaiz cita a Beatriz Parodi quien, en
una mesa redonda realizada en el año 2004 sobre RSE, sostuvo que “la responsabilidad
social corporativa se asienta en la aplicación de la win-win strategy59 porque (…) del lado
de las empresas mejora o refuerza su posicionamiento en el mercado y en su entorno
(comunidades, consumidores y medio ambiente); incrementa la lealtad de sus
consumidores; mejora la productividad y calidad de los bienes y servicios que presta e
incrementa la capacidad de atraer y mantener empleados. Por otra parte se logra una
relación más integral y estable de las empresas con su entorno interno (trabajadores) y
externo (comunidad en la que se inserta)”60.
En conclusión, podemos afirmar que las empresas que actúan con Responsabilidad
Social Corporativa reciben una respuesta favorable por parte del mercado; en concreto
por sus consumidores, quienes tienen una mayor disposición a adquirir productos cuya
empresa productora trabaja con visión de responsabilidad social y; por el contrario, tiene
un natural rechazo hacia las que no practican las filosofía (recordemos la definición de
Caravedo que concibe a la RS como una filosofía).
Ahora bien, sobre esta idea de compatibilizar el fin económico y el fin social, es importante
tener presente lo señalado por Gustavo Cabrera Sotomayor quien defiende la idea de
concebir a la RS no como un gasto sino como una inversión: “se debe hablar de
“inversión” y no un “gasto” al momento de abordar el tema de responsabilidad social dado
que es poco probable que una empresa asuma una política de responsabilidad social si
se le convierte en un gasto que va en contra de sus intereses económicos, pues no
podemos desconocer que en el lenguaje empresarial todo se mide en costos de inversión
que produce retornos en utilidades.
59 Estrategia del gana-gana60 PARODI, BEATRIZ citada por ECHAIZ MORENO, Daniel, de: “La nueva empresa: introducción a la responsabilidad social empresarial” (mesa redonda). En: Thémis. Revista de Derecho. N° 48, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, julio de 2004, pp. 243-250.
78
De otro lado, si tenemos en cuenta que, bajo la perspectiva actual, los objetivos
empresariales de la empresa están enfocados a lograr mayor competitividad y
productividad; la responsabilidad social empresarial debe abarcar aspectos internos y
externos. Los primeros están orientados a los trabajadores, sus asociados y accionistas, y
los segundos, los externos a clientes, proveedores, familia de los trabajadores y el
entorno social donde actúa”61.
4. VENTAJAS DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
Como ya hemos advertido en el acápite anterior, cada vez se hace más difundida la
adopción de la RSE por parte de las empresas. Ello se ha dado por la sumatoria de un
conjunto de factores de diferente naturaleza; entre ellos, los más resaltantes son los que a
continuación presentamos y que coinciden en gran parte con lo que Sebastian Cox,
Xavier Dupret, Marc J. Epstein y Bill Birchard mencionan en sus respectivas obras:
1. Genera mayores y mejores índices de productividad por parte de los trabajadores
2. Mayor satisfacción en los clientes al adquirir un producto elaborado con preocupación
en el ambiente y en sus propios consumidores (producto con valor agregado)
3. Mejora de su imagen y reputación en el mercado
4. La satisfacción de producir un buen resultado
5. Facilita la alianza de grupos de empresas (todas responsables); es decir que, si una
empresa tiene prácticas de RSE, será atractiva para que otras deseen vincularse con ella.
No obstante lo señalado, que constituyen ventajas para las empresas, es evidente que
para el entorno social y los individuos que la conforman, se producen también ventajas.
Así lo exponen Sebastian Cox y Xavier Dupret en las líneas siguientes:
“Las iniciativas de las compañías para asumir una responsabilidad Social pueden y deben
beneficiar a la comunidad en general. Estos beneficios son múltiples: contribución a la
61 CABRERA SOTOMAYOR, Gustavo. La responsabilidad social de la empresa y las Metas de Desarrollo del Milenio. Marzo, 2006. En: www.minedu.gob.pe/ogp/xtras/ResponsabilidadSocial-MetasdelMilenio.pdf. (Consultada: 20 de septiembre de 2009).
79
democracia, mejoramiento de la cohesión social, lucha contra la pobreza y contribución al
desarrollo, incentivo a la probidad administrativa, reforzamiento del respeto para los
Derechos Humanos, respeto de las condiciones de competencia, transferencia de
tecnología, preservación del Medio Ambiente, etcétera”62
5. Los valores éticos y la RSE
Es innegable la importancia que tienen los valores; siempre ha sido así y así siempre
debería mantenerse. Así lo entienden también Aldo Olcese, Miguel Ángel Rodríguez y
Juan Alfaro quienes señalan que: “las personas, las organizaciones, las sociedades
construyen su realidad, toman decisiones y actúan en función de sus valores. Por lo
tanto, es imposible sobreestimar la importancia de los mismos”63. Los valores son básicos
para la feliz convivencia de los grupos humanos; no podríamos vivir sin ellos y por tal
motivo es que las empresas también los adoptan.
Los mencionados autores mencionan en una reciente obra conjunta los valores y
principios de la empresa tradicional y los valores y principios de la empresa responsable y
sostenible, lo cual merece tenerse en consideración: “En definitiva, la empresa
responsable y sostenible ha de ser capaz de gestionar la tensión entre los nuevos valores
y los tradicionales, procurando compensar el desequilibrio actual que ha llevado a la
primacía de los segundos y a la insuficiente o nula interiorización de los primeros”.
Asimismo, es pertinente señalar cuáles son aquellos valores y principios de la empresa
responsable y sostenible:
“Bien común y bien propio
Colaboración y competitividad
Emocional y racional
62 COX, Sebastian y Xavier DUPRET. La Responsabilidad Social Corporativa como aporte a la Ética y Probidad Públicas. En: http://www.geocities.com/transparenciachile/estudio_sobre_la_responsabilidad.htm. (Consultada el: 27 de septiembre de 2009).63 OLCESE, Aldo y otros. Manual de la Empresa responsable y sostenible. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España, S.A.U., 2008, p.32
80
Confianza y control
Aprendizaje y eficiencia
Coherencia e imagen
Diálogo y comunicación
Holarquía y jerarquía
Diversidad y uniformidad”64
Por lo acá expuesto, no podemos negar que la empresa se ve impulsada por la búsqueda
de resultados y estos son básicamente de naturaleza económica; no obstante, la
importancia de los valores hacen que éstas no se vean impulsadas sólo por los beneficios
patrimoniales sino también por un compromiso social, por un sentido de Responsabilidad
Social a efectos de lograr una sociedad estable y sostenible. Nos preguntamos cómo
puede una empresa perdurar en el tiempo en la sociedad si sólo la motiva el lucro; no lo
vemos posible puesto que con esa visión ha de perder en algún momento la confianza y
el respaldo social; las personas, como ya se ha dicho anteriormente, cada vez tienen un
rechazo más marcado hacia las empresas que no desarrollan prácticas de RS así que
éstas, lo quieran o no (y felizmente sí lo quieren) han de compatibilizar el fin económico y
el fin social teniendo a ambos como motores de su accionar en la sociedad.
5.1 El rol del Derecho
En base a los argumentos aquí presentados, nos preguntamos ¿qué rol juegan los
operadores del Derecho en esta tarea de emprender acciones de RSE?
Consideramos firmemente que el abogado debe siempre ser el máximo protector de las
leyes y los principios; por ello, ha de evitar recomendar a sus clientes (entiéndase
representantes de personas jurídicas, empresas) que actúen de modo tal que generen
perjuicios al ambiente, a los consumidores; y en sí a la comunidad en su conjunto. Los
abogados deben actuar con visión social; han de ser el reflejo de la ética y la moral que 64 Loc. cit., p.38-45
81
yacen en las normas legales. Así, han de transmitir a sus clientes tal sentir y lograr que la
RSE; aun cuando no es norma coercitiva, sea aplicada con la misma rigurosidad por las
empresas.
Al respecto, nos permitimos citar a Baltazar Caravedo Molinari quien sostiene que: “A
menudo el ordenamiento jurídico y su efectivo cumplimiento (sobre todo en los países en
vías de desarrollo) fallan en su misión de garantizar la práctica de aquellos Valores Éticos.
Esto explica que se constaten el trabajo infantil, la deterioración del medio ambiente, el
descuido de la salud de las comunidades más pobres, la falta de una justa remuneración,
la inexistencia de derechos del consumidor. En realidad, interfieren otros tipos "valores-
prácticas": defensa de grupos de intereses económicos, la necesidad de atraer la
inversión extranjera a cambio de políticas de dumping medioambiental y laboral, etcétera.
En nuestra opinión la Responsabilidad Social debe implicar el desarrollo de iniciativas por
parte de quien(es) pretende(n) asumir esta responsabilidad. Por ello, las empresas que
sólo respetan las leyes y no presentan una solución dinámica a ciertos problemas de ética
no pueden lograr una misión de responsabilidad social. En suma la Responsabilidad
Social Empresarial debe ser propositiva y proactiva”65.
La RSE va más allá del cumplimiento de normas; es un compromiso y son precisamente
los abogados los que tienen la facultad y obligación de orientar y encaminar a las
empresas, a través de sus dirigentes, a lograr la compatibilidad entre el fin económico y el
fin social.
6. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA EN EL PERÚ
En nuestro país se evidencia que diferentes empresas, muchas de ellas líderes en su
campo, realizan acciones que implican prácticas de Responsabilidad Social. A
continuación presentamos algunos ejemplos:
65 CARAVEDO MOLINARI, Baltazar. La Responsabilidad social de las empresas privadas en el Perú. Lima. 1998, p. 25
82
6.1 Caso Petróleos del Perú - PETROPERÚ
Petroperú, como ella misma lo señala, es una empresa estatal de derecho privado
dedicada al transporte, refinación, distribución y comercialización de combustibles
y otros productos derivados del petróleo66. Esta empresa que opera en nuestro
país desde hace ya 40 años, tiene una política de Responsabilidad Social muy
marcada. Ello se puede constatar con sus obras, las cuales son también puestas
de conocimiento a la comunidad con el fin de educar a la misma y fomentar el
cuidado de nuestro medio ambiente y la búsqueda del desarrollo sostenible y el
bien común. (Al respecto, Ver Anexo 6)
Algunos ejemplos resaltantes de esta empresa peruana en lo concerniente a la
RSE son los siguientes67:
(i) Charlas magistrales a Universidades, Institutos Superiores y Colegios
de Profesionales
(ii) Distribución y entrega anual de paquetes de útiles escolares y material
educativo a cada alumno de las escuelas rurales con el objeto de
evitar la deserción escolar en las comunidades alejadas.
(iii) Promoción de actividades lúdicas, desarrollo y reforzamiento de
conocimientos
(iv) Apertura del Museo del Petróleo que muestran el proceso completo de
la industria del petróleo que permite al público realizar un recorrido
interactivo por el mismo; etc.
6.2 Caso MINERA YANACOCHA
66 PETROPERU. En: http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Main.asp?Seccion=40. (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).67 El presente listado ha sido extraído de la página web oficial de PETROPERU. En: http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Main.asp?Seccion=80 (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).
83
Minera Yanacocha es la productora de oro más grande de Latinoamérica con un
amplio sentido de responsabilidad social y ambiental. En este orden de ideas,
“Yanacocha ha iniciado un programa que busca establecer una nueva forma de
relación con las comunidades. A través de Planes de Desarrollo que se planifican
y ejecutan a través de los Comité de Desarrollo, de manera concertada,
convirtiendo a Yanacocha en un actor más del desarrollo de las comunidades”68.
Los planes de desarrollo puestos en marcha por Yanacocha involucran los rubros
siguientes69:
(i) Salud
(ii) Educación
(iii) Desarrollo forestal
(iv) Electrificación
(v) Infraestructura vial
6.3 Caso MINERA ANTAMINA
Antamina tiene como visión el deber de conjugar sus objetivos empresariales con
las aspiraciones y esperanzas de las comunidades cercanas a sus operaciones.
Por tanto, buscan mejorar las condiciones de vida de sus vecinos, tanto en salud y
educación, como en infraestructura y desarrollo económico, pero actuando de
manera responsable, trabajando de manera mancomunada y buscando la
participación más activa del Estado, de las ONGs y sobretodo, de la comunidad70.
En este orden de ideas, Antamina tiende a realizar actividades71 como:
(i) Minimizar las emisiones y descargas al ambiente (aire, agua y suelo),
la generación de desechos, y la ocurrencia de derrames.
68 YANACOCHA. En: http://www.yanacocha.com.pe/plantillac9e2.html?v_men=24&v_pla=4&v_tipo=M&idi=E. (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).69 Estos rubros han sido extraídos de la página web oficial de la Minera Yanacocha. En: www.yanacocha.com.pe (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).70 La información presentada fue extraída de la página web oficial de Antamina. En: www.antamina.com (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).71 Ibíd.
84
(ii) Implementar procesos de consulta y comunicación constantes para
las relaciones con la comunidad; etc.
Como se ha podido apreciar, la RSE está presente en la filosofía y en el accionar de una
serie de empresas, lo cual nos demuestra que el fin lucrativo, que constituye una
característica esencial de una empresa, no es incompatible con el compromiso social que
éstas puedan desarrollar; más aún, los valores éticos y morales no son incompatibles
dado que la sociedad en su conjunto está llamada a vivir en armonía y ello no se puede
lograr si no compatibilizamos las visiones del derecho, la ética y la economía.
CAPÍTULO IVRESPONSABILIDAD CIVIL DEL PRODUCTOR
POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
85
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PRODUCTOR POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
La producción y consumo masivos de bienes y servicios ha impulsado, desde hace
algunas décadas, no solo la creación de leyes reguladoras de los derechos elementales
de los consumidores sino también se han desarrollado en algunos países regímenes
especiales de responsabilidad del proveedor por daños causados por productos
defectuosos. Esto da un idea de la gran importancia que ha tenido la tutela de los
consumidores, la cual no solo implica a estos sino, fundamentalmente, a los proveedores 86
de bienes y servicios (sean estos personas naturales o jurídicas) los cuales son los
protagonistas obligados a respetar las normas protectoras y a tener en cuenta
determinados estándares de conducta con el fin de no causar daños. Los daños causados
por productos tales como la producción farmacéutica y alimentaria originan un necesario
planteamiento de regular un régimen especial de responsabilidad civil por productos
defectuosos que tenga como finalidad resarcir totalmente a las víctimas y motivar a los
proveedores a internalizar los costos de los daños a través de la adopción de seguros.
Asimismo, en la sociedad actual es habitual la propagación de daños relacionados con el
proceso productivo los cuales son expresión de un riesgo que tiene altos costos sociales,
los cuales parecen difíciles de reducir en presencia de un avance tecnológico en
constante aumento. Por lo tanto es imprescindible asegurar el más extenso resarcimiento
a cuantos sean perjudicados por el ejercicio de actividades dañinas y realizar una racional
distribución de los costos que a estos daños están vinculados.
1. RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil refiere siempre a la consecuencia originada por la actividad que
causa un daño al ámbito jurídico del otro. El juicio de responsabilidad admite, el nexo
causal entre el daño y una conducta, la posibilidad de imputación y el surgimiento de una
reparación. Los principios fundamentales del deber de indemnizar los daños causados,
ya sea por hechos propios del obligado a la reparación o por hechos ajenos que requieren
presupuestos básicos para que opere la indemnización, pueden ser clasificados en dos
grupos: los supuestos de hecho del deber de indemnizar daños entre los que se
encuentra la indemnización derivada de un contrato y la derivada de actos ilícitos. Y por
otro lado están los elementos propios del concepto de responsabilidad civil que suponen
la presencia del daño patrimonial o pecuniario, el daño moral y el daño a la persona, los
hechos causantes del daño y la culpa, el funcionamiento de cosas, la relación de
causalidad entre el hecho y el daño, y por último el carácter civil de la obligación de
reparar con clara independencia de las penas de libertad. Como parte de la naturaleza
humana, superada la mezcla primitiva de la agresividad innata, la búsqueda y deseos de
venganza privada y castigo, de dolor así como de remordimiento de quien se asume
87
generador del daño, la responsabilidad civil ha canalizado y canaliza el montón de
situaciones y emociones que produce el daño, realizando la función de enfrentar los
hechos, repararlos y prevenirlos.
Para Lizardo Taboada “la disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los
particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de
una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean
resultados de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden
obligacional”72 hablamos de responsabilidad contractual o de responsabilidad civil
derivada de la inejecución de obligaciones cuando el daño es consecuencia del
incumplimiento de una obligación voluntaria, y si el daño se produce sin que exista de por
medio ninguna relación jurídica previa entre las partes o incluso, según Taboada, si
existiendo tal obligación voluntaria, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de
dicha obligación voluntaria, sino de un deber de no dañar, nos hallamos ante la
responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo se
debe dejar claro que la responsabilidad civil es una sola, según Taboada, existiendo
como dos campos distintos: contractual y extracontractual, las cuales tenían en común la
característica de antijuridicidad y el mandato legal de indemnizar los daños causados. La
diferencia principal es la relación del daño con el incumplimiento de una obligación
previamente acordada y, en el otro, el daño será producto del incumplimiento del deber
jurídico de no dañar.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS
La antijuridicidad o ilicitud que está presente al probarse la hipótesis de defectuosidad por
la colocación en el mercado de un producto que no ofrece la seguridad debida, causando
daños a los consumidores o a sus bienes por los defectos, tomando en cuenta las
circunstancias tales como aparecen en el artículo 32 de la Ley peruana de Protección al
Consumidor. Por otro lado, el daño indemnizable, el cual comprende todas la
72 Taboada Córdoba Lizardo, “Elemento de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual”, Lima, 2001, pág.25.
88
consecuencias causadas por el defecto, incluyendo según el artículo 32 de la Ley peruana
de Protección al Consumidor el patrimonial y el extrapatrimonial, conformado por el daño
emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. La causalidad es
también un elemento importante ya que mantiene conexión con el defecto por ser éste el
hecho determinante en el sistema. Es la defectuosidad que nos lleva al factor de
atribución de carácter objetivo, existiendo indicación del legislador de que los proveedores
son objetivamente responsables por infringir las disposiciones de la Ley de Protección al
Consumidor del Perú. Finalmente la presencia de reglas sobre la responsabilidad civil por
productos defectuosos, en un cuerpo particular como es la Ley de Protección al
Consumidor, no solo refiere la existencia de una ley especial sino más bien un sistema
especial de protección jurídica.
3. PRODUCTO
Según la ley de Protección al Consumidor del Perú, “es todo bien mueble o inmueble,
material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con
un consumidor”. Es un término cuya significación es amplia y abarca a todo bien mueble
sin distinción alguna, es decir, si han sido o no sometidos a proceso de transformación o
elaboración, y, dependiendo de la legislación de cada país, este concepto incluye también
a los bienes inmuebles. Con respecto al tema de sangre y los hemoderivados, Estados
Unidos los excluye de manera expresa de la noción de producto, Europa los incluye dada
la extensión del término producto. La importancia que han adquirido actualmente estos
productos, dado el incremento de las transfusiones de sangre y junto con ellas los riesgos
de adquisición de enfermedades como hepatitis y otras, obligan a su inclusión en el
régimen de la responsabilidad por productos o servicios defectuosos a fin de sancionar
conductas que atentan directamente contra la vida de muchas personas que recurren a
transfusiones de de sangre o a otros hemoderivados. En el Perú, es posible incluir
también a la sangre y sus derivados puesto que los defectos que éstos puedan ocasionar
siempre van a poner en riesgo la vida de los consumidores, y sancionar a aquellos que los
suministran o producen, así como también procede sancionar al prestador de servicios
médicos, hospitalarios o laboratorios si debido a mala práctica se produce el contagio de
determinada e enfermedad.
89
4. DEFECTO
Significa imperfección en algo o en alguien, carencia o falta de perfección del producto.
No son considerados defectos aquellos menoscabos de la utilidad, funcionalidad o
eficacia del producto a menos que de ellos se derive, específicamente, una falta de
seguridad. Por lo tanto, según nuestra ley, la seguridad que debe presentar un producto
para no ser considerado defectuoso es aquella que legítimamente cabe esperar, la cual
debe ser entendida como expectativa o confianza de los consumidores en que el uso de
o consumo de tal producto no le vas a generar daños. Se excluye de la noción de defecto
aquellas situaciones en las que el peligro del producto es aceptado y conocido por el
público. La espera legitima implica el surgimiento de una obligación de seguridad a cargo
del producto, ya que, se entiende que la responsabilidad se apoya en la seguridad
prometida al consumidor, o razonablemente esperada por éste. La delimitación de la
noción de defecto es consecuencia directa de la finalidad de la normas que regulan la
responsabilidad de productos, que es la de eliminar riesgos al consumidor y no la de
conseguirle ningún tipo de utilidad. Es justamente esta finalidad la que plantea la
diferencia entre el concepto de defecto y el de vicio, normalmente utilizado en el campo
civil, específicamente, en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones de
saneamiento. Sin bien la existencia de vicios ocultos en los contratos de transferencia
afectan la utilidad del bien materia de prestación, los defectos atentan contra la seguridad
del producto causando daños al consumidor y sus bienes. Por lo tanto el concepto de
defecto no se relaciona con la ausencia de utilidad sino con el de seguridad y
peligrosidad. Asimismo un producto puede porque no ofrece la seguridad a la que una
persona tiene legítimamente derecho y, sin embargo, cumplir perfectamente el uso al que
se le destina; como el caso de un defecto secundario que no impida al producto obtener el
resultado para el que fue fabricado. La medida de valoración de la defectuosidad del
producto es la ausencia de seguridad, esto es la composición de conjunto de instrumentos
de prevención del daño que se puede legítimamente esperar.
4.1 CLASES DE DEFECTOS
90
La doctrina alemana ha clasificado los defectos en los productos en tres categorías:
Defecto de diseño: se diferencia de los defectos de fabricación en que el fallo o
deficiencia no afecta solo a un ejemplar aislado sino que puede reproducirse en
toda la serie, lote o ejemplares del producto. El potencial dañoso como las
consecuencias derivadas del diseño defectuoso implican consecuencias más
graves que en los defectos de fabricación.
Defectos de fabricación: es aquel que a diferencia del anterior, no se presenta en
la fase concepción sino mas bien en la etapa de fabricación. Se caracteriza porque
la falla afecta no a todos los ejemplares de una serie, sino solo a algunos de ellos.
Lo que sucede es que el producto con un defecto de fabricación no satisface la
seguridad que debiera haberse alcanzado con el cumplimiento del diseño, que no
es defectuoso, concebido por el fabricante. Se trata de defectos inherentes e
inevitables en la moderna producción en masa y que se deben a un fallo humano o
mecánico.
Defecto de información: los defectos de información se caracterizan por ser de
naturaleza extrínseca al producto, por cuanto la deficiencia proviene de un hecho
externo a éste, vale decir, la ausencia de indicaciones o informaciones,
advertencias, etc.; relacionadas con el uso, consumo o manipulación del producto.
El producto no será calificado como inseguro si su expendio va acompañado de
instrucciones sobre su uso, información sobre los riesgos que puede acarrear su
consumo o advertencias sobre su utilización, la ausencia o insuficiencia de este
información puede convertir al producto en defectuoso.
5. CRITERIOS DETERMINANTES DE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS EN LOS PRODUCTOS
Según nuestra ley se establece que un producto o servicio es defectuoso cuando no
ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas
las circunstancias, entre las cuales destacan:
91
El diseño del producto: involucra el análisis de la planificación acerca de la
fabricación del producto y prestación de servicio. Ello trae como
consecuencia la posibilidad de descubrir un defecto de diseño, e incluso,
uno de fabricación de ser el caso.
La puesta en el mercado: el literal b del artículo 32 del Decreto Legislativo
716 señala expresamente que se tomará en consideración: “la manera en
la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia,
el uso de cualquier marca, la publicidad referida o el empleo de de
instrucciones o advertencias. La manera en la cual el producto ha sido
puesto en el mercado refiere al aspecto externo de éste, no cabe duda que
se involucra la confianza del consumidor la cual ha sido suscitada por el
proveedor que lanza al mercado sus mercancías, por lo tanto el proveedor
será responsable en la medida que sus productos no cumplan con la
expectativas creadas en un consumidor razonable. El momento en que un
producto ingresa al mercado es relevante pues a partir de allí es posible
analizar el tiempo transcurrido desde su circulación y el uso al que se ha
sometido. Por ejemplo de un producto de después de ser usado no se
puede esperar legítimamente la misma seguridad que de uno nuevo, de un
producto deteriorable no se esperar que sea seguro tiempo después de su
puesta en circulación.
Uso previsible del producto: el término previsible significa que puede ser
previsto o estar dentro de las previsiones normales. Esto implica que es
posible relacionar la expresión uso previsible al uso o utilización normal o
cotidiana que un consumidor otorga a un determinado producto. Por
ejemplo, el caso de los juguetes; el publico objetivo son los niños, por lo
tanto quien fabrica juguetes debe tener en cuenta que es normal que se lo
lleven a la boca y si lo juguetes contuvieran elementos tóxicos y causaran
daños, el productor seria responsable si es no cumple con realizar las
advertencias necesaria. El uso previsible de un producto está íntimamente
vinculado a las advertencias e instrucciones que sobre su modo de empleo,
consumo y riesgos que comporta adjunte o debiera haber adjuntado el
productor, así como por el propio diseño del producto cuando un grupo
92
previsible de consumidores usa el producto para un fin distinto a aquel para
el que fue elaborado.
Los materiales, contenido y condición del producto: el análisis del
contenido y la condición del producto pasa por determinar no solo si es un
producto riesgosos o no, sino si, por ejemplo, sus componentes activos son
los apropiados para el fármaco de que se trate, pues de lo contrario
estaríamos frente a un producto medico con defectos.
6. ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR POR DEFECTOS EN SUS PRODUCTOS
La legislación, siguiendo la tendencia impuesta en el derecho extranjero, se ha
pronunciado a favor de la responsabilidad objetiva del proveedor, así lo expresa el artículo
32 del Decreto Legislativo 716 en donde se señala que aquel será responsable por los
daños causados a la integridad física de los consumidores o sus bienes por los defectos
de sus productos. El tránsito de la responsabilidad civil ha conducido a la adopción de
factores objetivos de atribución y a dejar de lado a la culpa como único criterio de
imputación, lo cual ha originado que en las codificaciones civiles, como la nuestra, se
regule el riesgo o peligrosidad de un bien o actividad, como generador de responsabilidad.
De este modo lo encontramos convertido en el criterio de imputación objetivo regulado en
el artículo 1970 del Código Civil, con ello el legislador busco diferenciar, en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, un régimen subjetivo basado en la culpa como único
factor de atribución y un régimen objetivo que tiene al riesgo como criterio atributivo de
responsabilidad. Sin embargo, el problema de la responsabilidad del proveedor no se
resuelve aplicando las normas civiles sobre responsabilidad por riesgo, pues éstas no
toman en cuenta que es la defectuosidad del producto la que determina la imputación de
responsabilidad, no así el riesgo de toda actividad de fabricación. La fabricación o
producción de un bien defectuoso no implica necesariamente que la actividad, en sí
misma, sea riesgosa.
93
a. ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?
Si el daño es considerado como responsabilidad contractual (incumplimiento del vendedor
de su obligación de no entregar el bien en las condiciones pactadas, o la misma cosa pero
con vicio oculto) la víctima no podrá demandar al fabricante como tal sino únicamente al
vendedor del producto defectuoso, ya sea fabricante o no. Si el daño es entendido como
responsabilidad extracontractual (obligación general de no dañar), el agraviado podrá
demandar también al fabricante del producto con quien muchas veces no mantiene
relación contractual alguna. En la medida que existe una relación de causalidad adecuada
entre el defecto del producto y el daño ocasionado por éste, la victima podrá demandar
una indemnización al fabricante por responsabilidad extracontractual aún cuando hay
comprado el bien a un tercero.
b. ¿Responsabilidad objetiva o subjetiva?
El artículo 1969 del Código Civil dispone que aquel que por dolo o culpa causa un daño a
otro estará obligado a indemnizarlo, siendo el descargo por falta de dolo o culpa de cargo
del autor del daño. En virtud de dicha responsabilidad subjetiva, el peso económico del
daño es trasladado al causante cuando éste actúa dolosamente o con imprudencia. La
responsabilidad por culpa se basa en la premisa de que el daño no se hubiera producido
si el autor del mismo hubiera tomado las precauciones necesarias para evitarlo, por lo
tanto éste deberá asumir el costo que se derive de su conducta negligente. El articulo
1969 introduce la figura de la inversión de la carga de la prueba en virtud de la cual, una
vez que la victima acredite el daño y el nexo causal, se presume la existencia de culpa,
correspondiéndole al autor del daño probar su inocencia de culpa. El artículo 1970 del
Código Civil establece el principio de responsabilidad objetiva en virtud del cual todos los
daños producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos deben ser
indemnizados, sin necesidad de analizar el requisito de la culpa o dolo. El autor del daño
no podrá liberarse de responsabilidad alegando ausencia de culpa. La actividad de
fabricación propiamente dicha constituye una actividad riesgosa debido a su aptitud para
elaborar productos defectuosos, por lo tanto, el fabricante deberá responder
objetivamente por los daños que ocasionen los productos producidos por éste. Es común
que el fabricante de un producto final no produzca todas las piezas del mismo sino que las
94
adquiera de otros fabricantes. En el supuesto de que algunas de estas partes sea
defectuosa, el fabricante del producto final será solidariamente responsable en caso que
hubiese estado en condiciones de comprobar la existencia del defecto en la pieza
proporcionada por el otro fabricante antes de ensamblarla al producto final.
CAPÍTULO V
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
95
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
“Derecho y economía no son dos ciencias independientes.
Por el contrario son dos caras de una misma moneda.”
Juan C. Cachanosky
Durante el desarrollo de este capítulo del trabajo, analizaremos brevemente los temas ya
expuestos en capítulos anteriores, bajo la visión del criterio de interpretación denominado
“Análisis Económico del Derecho”, criterio de suma importancia en la actualidad,
altamente utilizado y de gran influencia para las corporaciones. Asimismo, se tratará la
96
relevancia y vinculación del mismo con los temas ya desarrollados a lo largo del presente
trabajo.
Se incluirá además, pequeños casos prácticos, los cuales contribuirán con el mejor
desarrollo y comprensión del tema, permitiendo visualizar la aplicación del criterio a
desarrollar, generando una visión más amplia del tema.
Finalmente, se busca desarrollar el presente capitulo bajo tres perspectivas claves:
- La Corporación
- El Consumidor
- El Medio Ambiente
Es así que el presente análisis, al ser un tema de gran envergadura, se desarrollará
detalladamente bajo los tres enfoques señalados.
1. Análisis Económico del Derecho (AED)
En principio, para poder empezar con el desarrollo del presente capítulo, creemos que es
necesario el tener un concepto claro, concreto y acorde para el desarrollo del tema. Es así
que en esta primera parte del capítulo desarrollaremos el concepto de “Análisis
Económico del Derecho”, con la finalidad de delimitarlo y tener una idea conforme al
desarrollo del trabajo.
Según Alfredo Bullard, “(e)l Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una
metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los ’60 en los EE.UU., y que
lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho”73.
Desprendemos de este concepto que el AED, no es una rama del Derecho, sino que este
es un método o criterio de interpretación que busca unir la economía con el derecho. Es
así que los principios utilizados por ambas ciencias serán aplicados para una futura
interpretación, buscando que exista armonía y racionalidad en el uso de ambas.
Así también, se entiende que el AED “es una corriente dentro de la teoría del Derecho que
aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. El análisis económico
73 Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores. Lima, 2003. P. 37.
97
incluye el uso de conceptos económicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto
de determinar qué reglas legales son económicamente eficientes, y predecir qué leyes
deberían ser promulgadas”74. Este segundo concepto, confirmaría lo ya señalado; por lo
tanto, como conclusión principal tendríamos que durante la aplicación del método de
interpretación AED, convergerían intereses tanto económicos como legales.
Finalmente, cabe señalar que el AED para muchos juristas es un método de investigación,
pues se realizan diversas actividades de estudio y análisis, todos con un enfoque, el
económico; sin embargo, consideramos que, como ya lo mencionamos y justificamos
anteriormente, el AED es un método de interpretación, pues de manera crítica creemos
que el AED no se vería aplicado, principalmente si es que no existe primeramente un
contexto en el cual se desarrolle, el principal y, para efectos del presente trabajo,
primordial contexto que encontramos es el de conflicto de intereses dentro de una relación
jurídico-patrimonial, el cual se verá “interpretado” y por ende armonizado por el AED.
2. La importancia del AED
Además de lo señalado, se debe entender también el contexto y las razones por las
cuales se desarrolla el AED, ya sea para su futura aplicación, como también el estudio del
mismo, es así que Alfredo Bullard señala: “…lo que se consigue a través del AED es
predecir conductas de los seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos
actúan en base a incentivos, y que en consecuencia busca los que les favorece y evitan lo
que les perjudica. En otras palabras, tratan de maximizar beneficios y minimizar costos.
(…) Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación con la
economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a predecirla
es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisión judicial o de un
contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de realidad.” 75
El párrafo precedente explica la importancia del AED en el análisis jurídico y, así también
en el ejercicio profesional. Durante el avance y el desarrollo de la humanidad, se generan
nuevas relaciones jurídicas, la mayoría de ellas de índole patrimonial, es así que la norma
no se puede limitar a un criterio de interpretación meramente jurídico, buscando siempre 74 Wikipedia. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Análisis_económico_del_Derecho. Fecha de revisión: 21 de setiembre del 2009.75 Bullard, Alfredo. Op. Cit.
98
la armonía entre las partes, los intereses de aquellos que intervienen en dichas relaciones
son relevantes, existe un nuevo patrón y régimen que interviene en esta relación, el factor
económico-patrimonial.
Es así que, el AED tiene la capacidad de poder “convertir” este último factor, en lo más
importante dentro de una relación, adecuándolo a los intereses de las partes, de tal forma
que cada una de ellas encuentre un beneficio que determine sus decisiones.
Durante lo ya desarrollado a lo largo de este trabajo, hemos podido diversificar las
distintas relaciones que mantiene la corporación con la sociedad, asimismo, hemos
podido plantear el papel que tiene la corporación en la actualidad y la capacidad de la
misma de influir en nuestra decisiones.
Así también, “(e)l AED sostiene que el problema del costo social son los costos de
transacción y que éstos deben ser reducidos al mínimo, sino desaparecidos, a fin de que
exista una libre y más fluida circulación de la riqueza, asimismo, el análisis económico del
derecho, señala que las decisiones humanas se basan en un análisis de costo y beneficio,
y que todos actuamos de forma tal que nuestra conducta siempre se orientará a conseguir
el mejor beneficio económico en cada caso.”76
En adición a lo ya mencionado, “(d)erecho y economía no son dos ciencias
independientes. Por el contrario son dos caras de una misma moneda. El mercado no es
otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo
tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras,
de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio. Las leyes tienen consecuencias
sobre las acciones e incentivos de los individuos. Por lo tanto tienen consecuencias sobre
el intercambio y el funcionamiento eficiente del mercado. El jurista que ignore cómo
funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute la legislación sobre el
bienestar económico de la población. Como el economista que ignore los principios
fundamentales del derecho no tiene idea del marco jurídico implícito en su teoría.” 77
76 Valera Ruiz, Edilberto. El Análisis Económico del Derecho. En: http://www.justiciayderecho.org/revista2/articulos/EL%20ANALISIS%20ECONOMICO%20DEL%20DERECHO.pdf . Fecha de revisión: 21 de setiembre del 2009.77 Cachanosky, Juan. Economía, derecho y el “Análisis económico del derecho”. En: http://www.hacer.org/pdf/Cachanosky00.pdf . Fecha de revisión: 23 de setiembre del 2009.
99
Finalmente, “(…) se puede decir que el Análisis Económico del Derecho (AED), es el
estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto
que actúa bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a preferencias
que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o
regionales. “Los actores son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su
propio interés económico”.”.78
3. Vínculo con el AED
Entendemos que la corporación es un sujeto parte de la sociedad el cual, en su mayoría,
realiza actividad económica y por lo tanto es parte fundamental en las relaciones
mercantiles, del cual todos diariamente somos parte. Cabe señalar además, que
consideramos que la corporación es pieza clave y fundamental, en el movimiento
económico.
Así es que “una corporación es una entidad constituida en forma legal y separada de sus
accionistas. Una corporación tiene el poder y la autoridad legal de comprar y utilizar
bienes raíces, así como también puede contratar personal, demandar y ser demandada
con su propio nombre. En términos generales, una corporación tiene permitido realizar
todo tipo de transacciones según lo permitan las leyes de cada país.”.79
Podemos deducir que detrás de una corporación existen personas que las conducen, es
así que éstas tienen diversos intereses, pero la primera finalidad que todos tienen en
común con ésta es que buscan generar ingresos económicos. Es por esto que las
corporaciones tienen como finalidad lucrar.
Es así que, “para la Real Academia de la Lengua, una empresa es, una Unidad de
organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios
con fines lucrativos”.
78 Witker Velásquez, Jorge. Introducción al Derecho Económico. Mc Graw-Hill Interamericana. Séptima Edición. México, 2008. P. 23.79 ¿Qué es una corporación? En: http://www.misrespuestas.com/que-es-una-corporacion.html . Fecha de revisión: 18 de setiembre del 2009.
100
De acuerdo a lo mencionado, y con los conceptos descritos, pasaremos a analizar cada
uno de los intereses desarrollados en el trabajo bajo el Análisis Económico del Derecho.
3.1. Interés económico
Este interés se ve representado por la empresa como principal agente económico. Es por
este motivo que, de acuerdo a lo ya estudiado en capítulos anteriores, existe una
contraposición de valores, esto enfocado desde el papel social que juega la empresa y
sus relaciones, no solamente de índole económico con los demás agentes, sino también
humanitarios.
De acuerdo al objeto social de la empresa, esta se desarrolla en diversos contextos,
utiliza diversos recursos; esto debe realizarse en armonía con la sociedad. Sin embargo,
de acuerdo a la escala valorativa de cada una de la partes en la relación, esto no siempre
puede suceder.
Existe una “filosofía” denominada “GANA-GANA”, esto es, gana la empresa y gana la
sociedad; es decir, analizando dicha filosofía, entendemos que la ninguno de los dos debe
perder, llama la atención la capacidad de la empresa de NUNCA perder, pues se supone
que ante conflicto, deben prevalecer los intereses de la sociedad.
De acuerdo a lo ya señalado, existe una teoría denominada “Incumplimiento eficiente”,
“esta teoría del incumplimiento eficiente se ha desarrollado desde el análisis económico
del derecho, que no es más que la aplicación de la teoría económica, y específicamente la
teoría microeconómica, al estudio de las instituciones jurídicas. Uno de los criterios
(normativos) fundamentales del análisis económico del derecho es la llamada mejora de
Pareto, según la cual, si el cambio de un estado de cosas X a otro estado de cosas Y
hace que por lo menos una persona esté mejor y nadie peor, el cambio será considerado
una mejora en términos de Pareto”.80
80 Mery, Rafael. “Perdón, pero ahora no”: Cuando el Incumplimiento del un Contrato es Moral y Eficiente. En: http://www.udd.cl/prontus_facultades/site/artic/20090430/asocfile/rmery_incump_ctto.pdf . Fecha de revisión: 21 de setiembre del 2009.
101
Sobre esto cabe señalar que, las empresas tienen ciertas “obligaciones” frente a la
sociedad, ya sean obligaciones morales u obligaciones legales.
Frente a las obligaciones legales, se encuentran ciertos parámetros fijados por el Estado
(se entienden en beneficio de la sociedad) que las empresas deben cumplir para que se
cumpla con su correcto funcionamiento. Ya sean de índole ambiental, como de índole
administrativa, estas obligaciones se deben de cumplir.
Sin embargo, a pesar que estas normas u obligaciones son bajo IUS IMPERIUM, existen
ciertas circunstancias en la cuales es “beneficioso” para las empresas incumplirlas. Esto
es, entendiendo que la finalidad de la empresa es la generación de riqueza, sus
actividades deben estar circunscritas a esta condición, por eso cuando alguna obligación
generada no es conforme con esa finalidad, es mejor no realizarlas, y solo “cumplir” con el
plan “b” de la norma, que sería el pago de una sanción. Cabe señalar además, que las
normas vienen preparadas con, digamos, un plan de contingencia, en el cual ante el
posible incumplimiento y la gravedad del mismo, se señalan ciertas sanciones que
“incentiven o desincentiven” el cumplimiento de la misma.
Otro punto a señalar bajo este criterio, es que es obligación de la sociedad, representada
por el Estado, generar normas eficientes, las cuales incentiven su propio cumplimiento por
sí sola.
De acuerdo a lo señalado, las empresas estudian la posibilidad de incumplir o no con una
norma u obligación, es decir, cuando la sanción terminara con la finalidad, por ejemplo la
clausura del mismo el cual impediría la futura generación de riqueza, bajo el Análisis
Económico del Derecho y buscando los beneficios futuros, sería recomendable cumplir
con la misma. Sin embargo, por otro lado, cuando la obligación requiere una gran
inversión, pero la sanción puede ser “analizada”, entonces he ahí el dilema del conflicto
de valores, ¿cumplir y ser eficiente con la sociedad? O ¿incumplir a costa de mis
beneficios particulares? Cuestión que bajo el AED, debería resolverse bajo criterios
económicos y legales, el cual en primera instancia calificaría de ineficiente la norma
aplicable. Caso práctico: Empresa Minera Doe Run – Perú.
Con respecto a las obligaciones morales, estas también se encuentran bajo el criterio,
quizás un poco más profundo de la aplicación del “GANA-GANA”, es decir, cuando una
empresa o corporación quiere ejercer un papel positivo en la sociedad, siempre se pone
bajo tela de juicio la real intención de la misma pues, tenemos un criterio de LUCRO, que
102
puede más que cualquier otra actividad realizada por ella. Es así que creemos que
cualquier desembolso económico que realice una empresa, de acuerdo a su finalidad
lucrativa, debe ser siempre visto como una inversión. Esto genera dos posibles
conclusiones, la primera es que toda actividad relacionada con responsabilidad social o
desarrollo sostenible, es una actividad que no solo tiene como finalidad el hecho de ser
positiva para la sociedad, sino que a la larga guarda una “oculta” intención de seguir
generando riqueza, ya sea como medio de contacto con sus consumidores (venta
indirecta) o como una generación de imagen (publicidad comercial), causando cercanía
con los consumidores, “sensibilizando” la futura compra o consumo a realizar por el
mismo.
En este caso, creemos que se deben crear normas que a la larga generen ua
sensibilización o conciencia en los agentes económicos que permitan que esta clases de
actividades se realicen de forma transparente.
3.2. Interés del consumidor
En esta parte, bajo el criterio anterior, se analizará sobre el interés del consumidor, es
decir, la principal fuente de riqueza de las empresas.
El contexto de esta relación, se da en un mundo globalizado, el cual hace que las
empresas produzcan en masa, y por lo tanto tengan relaciones en masa. El hecho de que
se generen relaciones en masa puede ser algo positivo para la empresa, ya que se
aumentaría la cantidad de consumo, pero también puede ser algo negativo, bajar la
calidad de sus productos.
Es aplicable al tema, los famosos casos de los productos basura.
Si bien es cierto, existe en la actualidad instituciones, organismos y organizaciones que se
preocupan por una adecuada relación consumidor-productor, creemos que es necesario
definir hasta qué punto es loable la dicha intervención, sin limitar el derecho a la libre
103
contratación y libre mercado, pero también sin generar desmedros en la integridad del ser
humano.
Alfredo Bullard señala lo siguiente, “(i)ntervenir en las clausulas contractuales es
complicado porque los intereses de los consumidores son diversos. (…) Si el sistema de
mercado funciona de acuerdo a un conjunto de presupuestos básicos el consumidor se
encontrará adecuadamente protegido por sus propias decisiones, y si necesidad de que el
Estado intervenga estableciendo cláusulas contractuales.”81.
En este caso a analizar, bajo la perspectiva del consumidor, ¿cuánto tendrían que invertir
en generar productos dentro de un estándar de calidad salvable que sea accesible al
consumidor?
Dentro del cuestionamiento planteado, se busca tener en cuenta los estándares aplicables
mínimos a las empresas para el proceso de producción. Debe tenerse en cuenta que la
integridad del ser humano está sobre cualquier clase de interés.
A este tema, también se le incluye la relación con el trabajador, las condiciones en las
cuales este se desempeña y los beneficios que se le otorga. Este es una tema amplio,
que a pesar de tener vinculación con el tema, no será ampliado por cuestión de síntesis
en el análisis. Sin embargo es rescatable el caso de niños trabajadores, que en su
mayoría le genera a la empresa un gran ahorro en gastos de personal, niños que era
utilizados por grandes corporaciones, como parte de su personal en el proceso
productivo, el cual generó grandes protestas a nivel de los consumidores, generando
como consecuencia, grandes pérdidas en ventas.
3.3. Interés ambiental
Continuando con el criterio del AED, en esta parte se analizarán casos ambientales,
íntimamente vinculados con las actividades de desarrollo sostenible, ya señaladas en
81 Bullard, Alfredo. Op. Cit. P. 348.104
capítulos anteriores.
El derecho debe regular y promover comportamientos productivos sostenibles,
específicamente hablando en relación a las empresas, que apunten mejorar la calidad de
vida integral bajo el concepto de salud ambiental.
Así lo señala Jorge Witker, “el derecho económico, por integrar a la ciencia económica
con el derecho, es una disciplina instrumental que busca el bienestar del hombre y su
entorno. La calidad de vida es un interés protegido que se plasma en un desarrollo
sustentable que armoniza la obtención de satisfactores con la naturaleza y el ambiente.
Se habla, entonces, de la salud ambiental como meta a alcanzar por el sistema
económico jurídico.” 82
Así, creemos que se debe tener en cuenta en el caso del ambiente los recursos que so
renovables y no renovables, así también la regulación que debe existir en torno al tema, la
aplicación del mismo, generando conciencia que el mundo en el que vivimos, finalmente
nos pertenece a todos. No sería congruente entonces, permitir que solo una parte
(aunque poderosa de cierto modo) tenga control sobre el mismo.
Finalmente, y de acuerdo a lo desarrollado a lo largo del trabajo creemos que debemos
permitir el libre desarrollo económico, como parte del crecimiento de la sociedad, y por
ende de la humanidad, el libre comercio; sin embargo consideramos que esto no debe
vulnerar el respeto a la dignidad del ser humano y a la continuidad del medio ambiente.
82 Witker Velásquez, Jorge. Introducción al Derecho Económico. Mc Graw-Hill Interamericana. Séptima Edición. México, 2008. P. 247.
105
CONCLUSIONES
106
CONCLUSIONES
Las corporaciones, al ser instituciones tienen historia en nuestra sociedad por más
de 150 años y que nacieron para cubrir una necesidad en la sociedad, se ha
convertido en un problema debido a que se ha convertido en un ente muy
dominante, al igual que un momento lo fue la iglesia para nuestra sociedad, sino
que en este caso esa presencia esta en todo los ámbitos que podamos conocer,
algunos de ellos son la economía, publicidad, política, etc.
A nuestra opinión, esa influencia debe ser controlada por nuevas políticas, porque
a pesar que estas corporaciones se han vuelto una necesidad para la sociedad,
hay algunos métodos que estas realizan para cumplir su fin lucrativo que no son
éticos por los consumidores. Otro medio de control puede ser el mismo que le dan
los consumidores, porque al final nosotros somos los que decidimos que consumir
y debemos tener siempre en claro que muchas veces consumimos algo por alguna
publicidad engañosa que debemos saber distinguir; un ejemplo que se ha podido
ver del control por los consumidores es el dado en la ciudades de Arcadia
(California – USA). Como complemento debemos decir que debe haber más
participación por parte de la ciudadanía para combatir causas injustas, no
debemos hacer grandes cosas como lo hacen los activistas sino con un granito de
arena podemos ayudar a que se evite algo.
107
La actividad económica no debe prohibirse, pues el hombre tiene necesidades que
requiere satisfacer; sin embargo, ésta debe realizarse racionalmente, puesto que
cuando más afectemos el ambiente menos oportunidad de realizar actividades
económicas van a tener las empresas. Los daños producidos al ambiente por tales
actividades humanas pueden ser graves e inclusive irreversibles, por lo tanto, las
normas ambientales están dirigidas fundamentalmente a impedir que tales daños
sucedan. Es imperioso que el Estado proteja el medio ambiente como el derecho
constitucionalmente reconocido, por lo cual debe adoptar medidas eficaces y
coercitivas, para que las empresas actúen de forma adecuada y no suceda lo que
actualmente viene sucediendo en La Oroya, donde el Estado no está tutelando los
derechos de los afectados. Será labor del Ministerio del Ambiente que se hagan
eficaces las sanciones establecidas por la Ley General del Ambiente.
Frente a una situación de indemnización, se debe otorgar esta con el fin de que la
empresa adquiera conciencia ambiental, ya que en muchas ocasiones estas
pagan el monto que se les ha establecido y siguen reincidiendo, por lo cual se va a
tener como objetivo el desincentivo, por parte de las empresas, para que no sigan
realizando actividades perjudiciales al ambiente.
Los valores son básicos para la feliz convivencia de los grupos humanos; no
podríamos vivir sin ellos y por tal motivo es que las empresas también los adoptan.
Ello se ve reflejado, entre otras, en las prácticas de Responsabilidad Social
(Empresarial o Corporativa).
La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y la Responsabilidad Social
Empresarial (RSE), en estricto no tienen un mismo significado puesto que
Empresa y Corporación no significan lo mismo; sin embargo, para muchos ambas
expresiones, por un tema principalmente práctico, sí significan lo mismo. No
obstante, en lo que respecta a RSE o RSC y Responsabilidad Social (RS) la
diferencia es indiscutible en vista a que, como ya hemos precisado, la RS es un
108
concepto más amplio y abarca más conceptos en él no restringiéndose sólo a las
empresas.
La RSC tiene un carácter voluntario, no impuesto; es decir que la RSC implica un
concepto normativo no obligatorio, lo que podría denominarse “Ley Blanda” (sin
fuerza de ley); por tanto, no existe sanción, desde el punto de vista jurídico por su
omisión ni tampoco estándares de cumplimiento (no márgenes de prácticas de
RSC que impliquen un cumplimiento legal). Dicho en otros términos, la RSE va
más allá del cumplimiento de normas; es un compromiso y son precisamente los
abogados los que tienen la facultad y obligación de orientar y encaminar a las
empresas, a través de sus dirigentes, a lograr la compatibilidad entre el fin
económico y el fin social.
En nuestro país se encuentran una serie de empresas que comprenden dentro de
sus prácticas a la Responsabilidad Social (Corporativa), muchas de ellas líderes
en su campo, con lo cual se evidencia que no es imposible compatibilizar el fin
económico, elemento esencial de una empresa, y el fin social que ésta ha de
tener.
Es importante fortalecer el cuerpo jurídico que tutela al consumidor para resolver
los conflictos ante los acelerados procesos de desarrollo, comercialización y
consumo.
Nuestro país todavía no cuenta con una propuesta integral y nacional para el
tratamiento de la responsabilidad civil por los productos defectuosos en general y
en la Ley de Protección al Consumidor de manera especial. Aún no se ha logrado
internalizar la protección al consumidor por productos defectuosos. Por otro lado
vemos a un Poder Judicial afectado por la carga procesal y ajena al conocimiento
del problema.
109
ANEXOS
110
ANEXO 1
111
ANEXO 2
INNOVADOR PROYECTO SOBRE LEY DE SERVICIOS AMBIENTALES FUE PRESENTADO ANTE EL CONGRESO
El Ministro del Ambiente, Antonio Brack Egg, resaltó que el proyecto de Ley de Servicios
Ambientales, propuesto por su sector y actualmente en manos del Congreso, es uno de
los primeros dispositivos legales en el mundo que se refiere a la regulación del pago o
compensación por los servicios ambientales. “Se trata de una innovación en el campo de
la defensa y promoción del ambiente”, dio a conocer el titular del sector.
El proyecto establece el marco general para la compensación y/o retribución de los
servicios ambientales con la finalidad de coadyuvar a la conservación, recuperación y uso
sostenible de la diversidad biológica y los recursos naturales del país.
“Cuando conservamos y protegemos los ecosistemas o nuestros recursos naturales
estamos realizando servicios ambientales. Si tenemos un bosque en pie y no lo talamos,
logramos contar con un sumidero o espacio de almacenaje de carbono; cuando
plantamos árboles captamos con ello CO2 o dióxido de carbono de la atmósfera y
estamos descontaminando ese espacio; todas esas actividades se denominan servicios
112
ambientales y hasta hoy nadie otorga una compensación ni un pago por ello”, afirmó el
titular del sector Ambiente.
Vale la pena señalar que la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, en su artículo 94º,
establece el marco general para el tratamiento de los servicios ambientales. Con el
proyecto de ley planteado por el MINAM se promueve los mecanismos de financiamiento
y pago por dichos servicios. Los servicios ambientales cumplen funciones que permiten
mantener en buenas condiciones los ecosistemas y el ambiente, suministrando así un
conjunto de beneficios que sustentan la economía nacional, favorecen la inversión privada
y apoyan el desarrollo de las poblaciones más vulnerables en el medio rural.
El proyecto de ley califica como servicios ambientales la protección y conservación de
fuentes de agua y cuencas hidrográficas; la protección y conservación de las cuencas
atmosféricas; la protección, conservación y recuperación del suelo; la protección o
conservación de la biodiversidad, especies y ecosistemas; la mitigación de emisiones y la
fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción de gases de efecto
invernadero; la belleza escénica o paisajística; la asimilación y diseminación de efluentes
y emisiones y, en general, el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales de los
ecosistemas naturales.
Con el proyecto se busca que sean compensadas las comunidades y personas que
apoyan o mantienen las fuentes y/o patrimonio natural que prestan el servicio ambiental;
lo mismo que conservarlas y estimular la participación privada en la conservación del
patrimonio natural.
Al respecto, el Ministro Antonio Brack indicó que el proyecto de Ley de Servicios
Ambientales permitirá que las empresas privadas incursionen en negocios ambientales,
tales como manejo de recursos forestales, nuevas plantaciones de árboles, reducción de
emisiones de dióxido de carbono, disminución de consumo de combustibles fósiles, entre
otros.
12 de mayo 2009
113
Oficina de Comunicaciones
Fuente:http://www.minam.gob.pe/index.php?
option=com_content&view=article&id=199:proyecto-de-ley-de-servicios-ambientales-es-
innovacion-en-defensa-y-promocion-del-ambiente&catid=1:noticias&Itemid=21
114
ANEXO 3
EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS AMBIENTALES DE LOS DIFERENTES SECTORES DEL ESTADO
Sector Unidad
Ambiental
Normas
Sobre EIA
Existencia
de LMP
Normas de
participación
Normas de
fiscalización
Minería Sí Sí Sí Sí Sí
Hidrocarburos Sí Sí Sí Sí Sí
Electricidad Sí Sí Sí Sí Sí
Industria Sí Sí 4 áreas Sí Sí
Pesquería Sí Sí No Sí Sí
Transporte Sí Sí 1 área Sí Sí
Saneamiento Sí No No No No
Agricultura Sí No No No No
Turismo Sí No No No No
115
Fuente: Ivan K. Lanegra Quispe. El (ausente) Estado Ambiental. Realidades. Lima – Perú.
2008. Pág.143
ANEXO 4
EXP. N.° 0018-2001-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DEL SANTA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Rey Terry,
Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
116
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Santa
contra la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MSP, emitida por la Municipalidad Provincial
del Santa-Chimbote.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados del Santa interpone acción de inconstitucionalidad contra
la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MPS.
Alega que la mencionada disposición ha sido emitida “violando los principios del
Estado democrático de derecho y de legalidad”, en razón de lo siguiente: a) atenta contra
el carácter o naturaleza de bien intangible, inalienable e imprescriptible del Parque
Metropolitano Humedales de Villa María, toda vez que, contraviniendo los artículos 51°,
70° y 73° de la Constitución, la Ley N.° 26664, la Resolución Suprema N.° 201-69-VI-DE,
y los artículos 56° y 58° del Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo
Urbano y Medio Ambiente (aprobado por Decreto Supremo N.° 007-85-VC), se
modificaron sus límites y se redujo su área delimitativa, de 630 a 471.29 hectáreas; b)
efectúa cambios de zonificación y modificaciones sustanciales del Plan Urbano o Plan
Director de Chimbote, aplicando ilegalmente un tratamiento no permitido para los parques
ya existentes, dado su carácter de intangible, y por tanto, no modificable; c) vulnera los
derechos de las personas a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de sus vidas, garantizados en los artículos 2°, inciso 22), y 3° de la Carta Magna, ya que
el parque constituía una zona recreacional y, ahora, se ha convertido en zona de
comercio intensivo; d) contraviene el principio de jerarquización de las normas
consagrado en el artículo 51° de la Constitución al vulnerar los artículos 66° y 73° del
referido texto, ya que el mencionado parque es patrimonio de la nación, inalienable e
intangible, por lo que la municipalidad no debió haber realizado una nueva delimitación,
117
sino circunscribirse a su función de reglamentación, administración y tutela; e) afecta las
garantías contenidas en el artículo 55° de la Constitución, pues viola la Convención de
Ramsar, del 2 de febrero de 1971, vigente en nuestro país desde julio de 1992, relativa a
los humedales de importancia internacional; f) viola los derechos, obligaciones y garantías
consagrados por la Constitución en los artículos 7°, 44° (primer párrafo), 65°, 70° y
103°(in fine), en razón de que la nueva zonificación y el cambio de uso afectará de alguna
manera la salud, el bienestar y la seguridad de los ciudadanos; g) contraviene la garantía
de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y el debido proceso
consagrados por el artículo 139°, incisos 2) y 3), así como la obligación que impone el
inciso 5) del artículo 192° de la Carta Magna.
Por otro lado, señala que la referida norma es inconstitucional por la forma, pues fue
elaborada siguiéndose el procedimiento señalado para la aprobación y modificación de los
planes urbanos, regulados por el Decreto Supremo N.° 007-85-VC, el cual no es aplicable
al caso del Parque Metropolitano de Villa María por su condición de intangible. Expone
que el derecho al debido proceso debe también respetarse en el seno de un
procedimiento administrativo, como lo ha expuesto en reiteradas oportunidades el
Tribunal Constitucional. Asimismo, alega, la infracción de los artículos 2°, inciso 17), y 31°
de la Constitución, así como los incisos 4) y 5) del artículo 79° de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
La emplazada solicita que se declare improcedente y/o infundada la demanda en todos
los extremos, por las siguientes razones: a) los artículos 191°, 192°, 193°, 194°, 195°,
196° y 200°, inciso 4) (hoy modificados por la Ley de Reforma Constitucional N.° 27680),
de la Constitución reconocen a los gobiernos locales los atributos de la autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, por lo que se
encuentran facultados para organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales, así como planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar
los planes y programas correspondientes, entre otras funcione; b) la demandante justifica
su pretensión en la Ley N.° 26664 y los Decretos Supremos N.os 028-97-MTC, 04-95-TC y
154-2001-EF, los cuales no resultan de aplicación al caso.
118
Realizada la audiencia pública, los autos quedaron expeditos para dictarse
sentencia.
FUNDAMENTOS
1. 1. Aunque se ha alegado la existencia de una pluralidad de vicios de orden formal
en la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MSP (a juicio de la demandante, derivado de la
violación del derecho al debido proceso), la verdad es que éstos constituyen un
cuestionamiento que se atiene a cuestiones de orden material.
En efecto, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda declarar la invalidez
formal de una norma con rango de ley, como la Ordenanza Municipal, se encuentra
supeditada a que el legislador municipal haya transgredido las normas constitucionales
que regulan el proceso de producción jurídica de las ordenanzas municipales o aquellas
disposiciones a las que la Norma Suprema reenvía el establecimiento de los referidos
límites formales.
Evidentemente, ese no es el caso de la norma impugnada. Al respecto, es dable señalar
que la mera impugnación de una norma con rango de ley por la supuesta violación del
derecho al debido proceso, no da lugar a que este Tribunal pueda declarar su
inconstitucionalidad, ya que este derecho no constituye ni supone el establecimiento de
un límite de orden formal al proceso de elaboración normativa, sino que, en cualquier
caso, se erige como un límite de carácter material, en la medida en que, al regularse un
procedimiento administrativo determinado donde se decidirá sobre los derechos e
intereses legítimos de los administrados, este afecte el contenido esencial de las
garantías mínimas constitucionalmente establecidas. Empero, sucede que la Ordenanza
Municipal cuestionada no regula procedimiento administrativo alguno.
119
2. 2. El actor alega que la demandada debió seguir el procedimiento señalado en el
Decreto Supremo N.° 007-85-VC o el establecido en los artículos 504° y demás
pertinentes del Código Procesal Civil, y que al no hacerlo se violó el derecho al debido
proceso.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio, y sin perjuicio de lo anteriormente
expuesto, precisa que tampoco cabe declararse la inconstitucionalidad de una norma con
rango de ley, porque ésta hubiera sido expedida transgrediendo otras normas de
homóloga o inferior jerarquía. En efecto, las el Código Procesal Civil no establece límites
de orden procedimental a fuentes como las ordenanzas municipales. Asimismo, la colisión
entre las disposiciones del Código y una Ordenanza Municipal –si ese fuera el caso-
tampoco genera un problema de invalidez constitucional de una ordenanza, pues el
conflicto de contenidos entre dos normas del mismo rango debe ventilarse conforme a las
técnicas que existen en el ordenamiento para la solución de las antinomias.
De otro lado, la posibilidad de declararse la invalidez formal de una Ordenanza Municipal,
está supeditada a que ésta altere el principio de jerarquía normativa. Ello presupone la
existencia de dos fuentes de rango distinto, en la que la de menor jerarquía es producida
con alteración de la de mayor nivel.
Por consiguiente, dado que la Ordenanza Municipal cuestionada no regula un íter
procedimental para ventilar derechos o intereses de los administrados, y porque su
cuestionamiento en modo alguno se basa en una norma constitucional que regule
proceso de producción jurídica, este primer aspecto de la pretensión debe desestimarse.
3. 3. La demandante sostiene que la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MSP es
inconstitucional por el fondo, ya que, a su juicio, al reducir el área del Parque
Metropolitano de Villa María, de 630 a 471.29 hectáreas, afectó su naturaleza de bien
intangible, inalienable e imprescriptible, violando, de ese modo, los artículos 51°, 70° y 73°
de la Constitución.
120
Más allá de la remisión efectuada por la demandante a los artículos 51° y 70° de la
Constitución, lo cierto del caso es que la controversia planteada en torno a los alcances
de los artículos 1° y 2° de la citada Ordenanza Municipal están directamente relacionados
con el artículo 73° de la Constitución, según el cual “Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
4. 4. Evidentemente, el Parque Metropolitano Humedales de Villa María tiene la
condición de bien de dominio público y, por ello, le alcanzan las garantías de
inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Sin embargo, el artículo 73° de la Constitución, en modo alguno, señala que los bienes de
dominio público sean intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza,
tratándose de bienes públicos como los parques metropolitanos, la extensión que éstos
puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de
“inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son
imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo
derecho de propiedad alguno. No obstante esto, el artículo 1° de la Ley N.° 26664 ha
declarado, extensivamente, que los parques metropolitanos tienen, adicionalmente, el
carácter de intangibles.
El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la citada Ordenanza Municipal
sea inconstitucional por haber dispuesto, en oposición a lo establecido en el artículo 1° de
la Ley N.° 26664, la reducción del área determinativa del Parque Metropolitano
Humedales de Villa María, y reitera que la inconstitucionalidad de una norma con rango
de ley no se deriva de su contradicción con una norma de su mismo rango, sino de la
violación de un precepto constitucional.
En consecuencia, al no haberse previsto en la Constitución que los parques
metropolitanos tengan el carácter de intangibles, es claro que el Tribunal Constitucional
no puede declarar la invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal impugnada por
haber dispuesto la reducción de su área de delimitación.
121
En el contexto anotado, la controversia gira en torno a una colisión entre dos normas del
mismo rango: el artículo 1° de la Ley N.° 26664, que, como se ha indicado, señala que los
parques tienen el carácter de intangibles; y la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MPS,
que afectó tal intangibilidad al aprobar, en su artículo 1°, el Expediente Técnico de
Delimitación y Monumentación del Parque Metropolitano Humedales de Villa María, y
señalar, en su artículo 2°, la ubicación cartográfica y física, el área, su perímetro y los
linderos. Por ende, como lo establece la Teoría General del Derecho, la colisión entre dos
normas del mismo rango, debe resolverse de conformidad con las técnicas de solución de
antinomias.
5. 5. Si lo anteriormente expuesto no autoriza al Tribunal Constitucional a declarar la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal cuestionada, ello tampoco impide que,
ahora, ésta sea evaluada de cara al inciso 22) del artículo 2° de la Constitución, según el
cual toda persona tiene derecho “(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida”.
Por tanto, la cuestión que queda por dirimir se resume a lo siguiente: ¿Viola el derecho
reconocido en el inciso 22) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado la
reducción del área del Parque Metropolitano Humedales de Villa María?
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
6. 6. El inciso 22) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado reconoce, en
calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de “gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo” de la vida de la persona.
El ambiente se entiende como un sistema; es decir como un conjunto de elementos que
interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos naturales –vivientes o
inanimados– sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que
influyen en la vida material y psicológica de los seres humanos. Por dicha razón, es
122
objeto de protección jurídica y forma parte del bagaje de la tutela de los derechos
humanos.
El ambiente es concebido como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los
factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. Por
consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a
los seres vivientes y que permiten –de una manera directa o indirecta– su sana existencia
y coexistencia.
Guillermo Cano [Derecho, política y administración ambiental. Buenos Aires Depalma,
1978] refiere que el ambiente o entorno humano contiene dos categorías de elementos
interdependientes entre sí:
a) El entorno natural con sus recursos naturales vivos, que comprende la flora, fauna y
el sector agrícola y el hombre; y los recursos naturales inertes como las tierras no
agrícolas, las aguas, los minerales, la atmósfera y el espacio aéreo, los recursos
geotérmicos, la energía primaria y los recursos escénicos o panorámicos.
Al respecto, la ecología ayuda a comprender la interrelación entre los organismos vivos y
su correspondiente ambiente físico.
b) El entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, el cual se encuentra
constituido por bienes naturales como la producción industrial, minera, agropecuaria
cultivada y sus desechos o desperdicios, afluentes domésticos, edificios, vehículos,
ciudades, etc.; e igualmente los bienes inmateriales como los ruidos, olores, tránsito,
paisajes o sitios históricos de creación humana.
A nuestro modo de ver, el ambiente entendido sistemáticamente como el conjunto de
fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra
en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el
presente y el futuro de la comunidad humana.
Nuestra Constitución apunta a que la persona pueda disfrutar de un entorno en simétrica
producción, proporción y armonía acondicionada al correcto desarrollo de la existencia y
convivencia.
123
Desde una perspectiva práctica, un ambiente puede ser afectado por alguna de estas
cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en
suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que
pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que
afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o sus
bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.
Asimismo, el Estado puede afectar el cabal goce y ejercicio de este derecho como
consecuencia de decisiones normativas o prácticas administrativas que, por acción u
omisión, en vez de fomentar la conservación del medio ambiente, contribuyen a su
deterioro o reducción, y que, en lugar de auspiciar la prevención contra el daño ambiental,
descuida y desatiende dicha obligación.
Dicho derecho, en principio, establece un derecho subjetivo de raigambre fundamental,
cuyo titular es el ser humano considerado en sí mismo, con independencia de su
nacionalidad o, acaso, por razón de la ciudadanía. Sin embargo, no es sólo un derecho
subjetivo, sino que se trata también de un derecho o interés con caracteres difusos, en el
sentido de que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas.
7. 7. La Constitución no señala explícitamente el contenido protegido del derecho en
referencia; esto es, lo referido al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
humana.
124
No obstante esto, la Constitución vigente proporciona algunas orientaciones a partir de las
cuales es posible concretizarlo. En efecto, el citado derecho no se limita a señalar que es
un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no
significaría gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que ese ambiente debe ser
“equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida”. Lo que supone que, desde una
perspectiva constitucional, se tenga que considerar el medio ambiente, bajo las
características anotadas, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros
derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos.
A partir de la referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional
considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el
conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus
componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua,
el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los
ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones
de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales
y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada,
vale decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en
armonía sistemática y preservada de grandes cambios.
Por consiguiente, el inciso 22) del artículo 2° de la Constitución, implica que la protección
comprende el sistema complejo y dinámico de todos sus componentes, en un estado de
estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible precisamente el adecuado
desarrollo de la vida de los seres humanos.
8. 8. Por otro lado, la Constitución no sólo garantiza que el hombre se desarrolle en
un medio ambiente equilibrado, sino también que ese ambiente debe ser “adecuado para
el desarrollo de la vida humana”.
125
Lo expuesto se traduce en la obligación concurrente del Estado y de los particulares de
mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista
en condiciones ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención, se
pretende enfatizar que en el Estado democrático de derecho no sólo se trata de garantizar
la existencia física de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición
de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerlo contra los ataques al
medio ambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que el desarrollo
de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. Como se afirma en el
artículo 13° de la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas,
adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1997, el “derecho a
un medio ambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce del derecho a la
vida y el bienestar colectivo”.
9.- En ese contexto, y acorde con lo anteriormente expuesto, el Estado tiene
derechos y deberes de carácter reaccional y prestacional. Así, en su faz reaccional, el
Estado asume la obligación de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten
el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En
cuanto a la faz prestacional, tiene obligaciones destinadas a conservar el ambiente de
manera equilibrada y adecuada, las mismas que se traducen, a su vez, en un haz de
posibilidades, entre las cuales puede mencionarse la de expedir disposiciones legislativas
destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente.
Queda claro que el papel del Estado no sólo supone tareas de conservación, sino también
de prevención. En efecto, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de
prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de
prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el
Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un
medio ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas
necesarias de prevención que la hagan posible. En ese sentido, este Colegiado estima
que la protección del medio ambiente no es sólo una cuestión de reparación frente a
126
daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención para evitar
que aquellos no sucedan.
10.- En ese sentido, cabe afirmar que de la Constitución se deriva un mandato especial
impuesto al Estado y a todas sus dependencias, incluyendo gobiernos locales y
regionales, orientados a exigir, como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, el
cumplimiento de los deberes destinados a “la protección de la diversidad e integridad del
ambiente, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de
la educación para obtener esos fines, que comportan igualmente una planificación del
manejo y del aprovechamiento de los recursos naturales de manera que se garantice su
desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución, así como la prevención y
control de los factores de deterioro ambiental, que se traducen en las acciones más
importantes para que el Estado cumpla con los propósitos especialmente definidos
respecto de la existencia de un medio ambiente sano y equilibrado, las cuales vienen
acompañadas para su eficacia con la correlativa posibilidad de imponer sanciones legales
y exigir la reparación de los daños causados, junto con el deber de cooperación con otras
naciones para la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.
11.- La demandada no ha contradicho la alegación del recurrente, según la cual la
Ordenanza Municipal impugnada habría dispuesto la reducción del área del Parque
Metropolitano Humedales de Villa María; antes bien, confundiendo la naturaleza de los
bienes protegidos por el derecho reconocido en el inciso 22) del artículo 2° de la
Constitución y los alcances de la última parte del artículo 73° de la Norma Fundamental
(“[...] Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley,
para su aprovechamiento económico”), ha pretendido justificar la reducción del área del
Parque Metropolitano, argumentando que se trata de una competencia que, cuando se
expidió la ordenanza cuestionada, le era propia.
Por tanto, resta absolver la siguiente cuestión: ¿Forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del inciso 22) del artículo 2° de la Constitución evitar la
reducción del área de los denominados parques metropolitanos? La respuesta de esta
127
interrogante, desde luego, no puede darse de espaldas a lo que nuestro ordenamiento
califica como “parques metropolitanos”.
Conforme al artículo 9° del Decreto Supremo N.° 04-95-MTC, se entiende por “parques
metropolitanos” aquellos “grandes espacios dedicados a la recreación pública, activa o
pasiva, generalmente apoyados en características paisajistas o de reservas ecológicas,
cuyas funciones y equipamiento se dirigen al servicio de la población de un área
metropolitana”.
Según se ha sostenido a lo largo del proceso, el denominado Parque Metropolitano
Humedales de Villa María no sólo es un espacio dedicado a la recreación pública, activa o
pasiva, sino que es asiento de reservas ecológicas, como los denominados pantanos, a
los que se hace mención en los documentos antes citados.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que una de las prestaciones
estatales que se derivan del inciso 22) del artículo 2°, de la Constitución, es aquella en la
que el legislador (nacional, regional o local), dentro de sus deberes de conservar y
prevenir el ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de las personas, mantiene
in totum el área de un parque metropolitano con las características ecológicas de las que
goza el denominado Humedales de Villa María. A mayor abundamiento, es necesario
subrayar que el legislador se encuentra obligado a prevenir que dicho espacio no sea
objeto de reducción territorial.
En lo que queda de estas zonas ecológicas, no cabe que, so pretexto de regular una
materia que por mucho tiempo no lo fue, los gobiernos locales como la demandada,
puedan considerarse autorizados para revertir la condición natural de estos espacios
ecológicos. Como antes se ha manifestado, lejos de suponer la aceptación de una
situación de hecho como irreversible, se encuentra la obligación, dentro del ámbito de sus
competencias, de adoptar todas las medidas necesarias para conservarlas.
128
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MPS, de fecha 20 de julio de 2001, y, en
consecuencia, inconstitucionales sus artículos 1° y 2°; e INFUNDADA en lo demás que
contiene. Dispone su publicación en el diario oficial El Peruano, la notificación a las partes
y su archivamiento.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
129
ANEXO 5
EXP. N.º 2002-2006-PC/TC
LIMA
PABLO MIGUEL
FABIÁN MARTÍNEZ
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de mayo del 2006, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y
Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Eduardo Chirinos
Arrieta, en representación de los demandantes, contra la sentencia de la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 770, su fecha 11 de octubre del
2005, que declara improcedente la demanda de autos.
130
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de diciembre del 2002, los señores Pablo Miguel Fabián Martínez,
Digna Ortega Salazar, Alfredo Peña Caso, Rosalía Tucto Ortega, José Chuquirachi
Anchieta y María Elena Cárdenas Soto interponen demanda de cumplimiento contra el
Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), solicitando que
se diseñe e implemente una "Estrategia de salud pública de emergencia" para la ciudad
de La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104,
105, 106 y 123 de la Ley 26842 (Ley General de Salud); y que, por consiguiente, se
adopten las siguientes medidas: a) la recuperación de la salud de los afectados, mediante
la protección de grupos vulnerables, la implementación de medidas de prevención del
daño a la salud y que se vele por el cumplimiento y levantamiento de información sobre
los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta; b) se declare en Estado de
Alerta a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen los artículos 23 y 25 del Decreto
Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental
del Aire; y, c) se establezcan programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de
conformidad con lo estipulado por el artículo 15 del Decreto Supremo 074-2001-PCM,
Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire.
Manifiestan que en el año 1997 la empresa norteamericana Doe Run Company adquirió el
Complejo Metalúrgico de La Oroya, y que la citada empresa viene operando en la ciudad
mencionada a través de su empresa subsidiaria Doe Run Perú, la misma que asumió el
compromiso de cumplir todas las obligaciones contenidas en el PAMA (Programa de
adecuación y manejo ambiental), elaborado por el anterior propietario del centro
metalúrgico, Centromín Perú S.A.; que, pese al compromiso contraído, Doe Run Perú
presentó, en diciembre de 1998, un pedido de modificación del PAMA, en el cual se
comprometía a realizar un determinado número de mejoras ambientales para el año 2006
y a efectuar las principales inversiones para el tratamiento de las emisiones y calidad del
131
aire recién a partir del año 2004; que, sin embargo, el PAMA presentado por esta nueva
compañía no asegura eficientemente los derechos a la salud pública y a un ambiente
equilibrado y adecuado, ni el disfrute de la salud física y mental de los pobladores de La
Oroya, y que, por el contrario, los niveles de intoxicación de plomo y otros componentes
en la sangre de niños y madres gestantes de La Oroya se han venido incrementado
considerablemente en los últimos años, lo que se evidencia en investigaciones tales como
el "Estudio de plomo en sangre en una población seleccionada de La Oroya", realizado
por Digesa en el año 1999, donde se estableció, entre una de las conclusiones, que el
99.1% de las personas analizadas sobrepasaba el límite de nivel de plomo en la sangre
recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Los demandantes citan otros estudios, como el llevado a cabo por la empresa Doe Run
Perú, denominado “Estudio de niveles de plomo en la sangre de la población en La Oroya
2000-2001”, donde se analizaron 5.062 muestras de niños y adultos. En dicho informe se
concluyó que las principales fuentes de exposición eran el plomo acumulado en los
alrededores del complejo metalúrgico durante los 78 años de funcionamiento, las
emisiones actuales del complejo metalúrgico, las emisiones del parque automotor y otras
fuentes como barnices en las cerámicas, plomo en las pinturas y productos enlatados.
Mencionan, también, un estudio realizado por el Consorcio Unión para el Desarrollo
Sustentable (UNES), titulado “Evaluación de niveles de plomo y factores de exposición en
gestantes y niños menores de tres años de la ciudad de La Oroya”, de cuyo resultado se
evidencia los altos niveles de plomo en la sangre de los niños de La Oroya y donde,
además, se sugiere la existencia de un problema de salud en las madres gestantes y
población infantil de la zona. De otro lado, sostienen que también se encuentran otros
componentes que inciden en la salud de la población, tales como el arsénico, cadmio y
dióxido de azufre, que originan, entre otros malestares, náuseas, dolores quemantes en
manos y pies, afectaciones al sistema nervioso central y enfermedades pulmonares o
enfermedades en órganos vitales, tales como el hígado y riñones.
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Admitida a trámite la demanda se corre traslado a los emplazados, quienes la contestan
fuera del término establecido por ley.
El Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 1 de abril del 2005, declara
fundada la demanda argumentando que las entidades demandadas no han acatado las
funciones y actuaciones establecidas en las disposiciones correspondientes (Ley General
de Salud y Decreto Supremo 074-2001-PCM), ni directamente ni a través de otras
entidades públicas o privadas.
Con fecha 14 de abril de 2005, la Procuradora Pública encargada de los asuntos
judiciales del Ministerio de Salud-Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) apela la
precitada sentencia y solicita que la demanda sea declarada infundada por el superior,
aduciendo que se han cumplido todos los mandatos dispuestos por la Ley 26842 y el
Decreto Supremo 074-2001-PCM.
La recurrida, con fecha 11 de octubre del 2005, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, arguyendo que “(...) el mandato cuyo cumplimiento solicita la
parte demandante no goza de las características mínimas previstas para su exigibilidad
(...)”. Estima también que “se advierte que lo que se encuentra en discusión no es la
eventual renuencia de la administración pública a un mandato legal, sino [...] la pertinencia
e idoneidad de las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud; siendo ello así, la
controversia a ventilarse requiere de un análisis probatorio complejo, que no es posible en
la vía constitucional (...)”.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
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1. Los demandantes solicitan que el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud
Ambiental (Digesa) cumplan los siguientes mandatos:
a) Diseñar e implementar una estrategia de salud pública de emergencia que tenga
como objetivo la recuperación de la salud de los afectados por contaminantes en la ciudad
de La Oroya; la protección de los grupos vulnerables; la adopción de medidas de
prevención del daño a la salud y el levantamiento de informes sobre los riesgos a los
cuales la población se encuentra expuesta, todo ello conforme a lo dispuesto por los
artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley General de Salud (26842).
b) Declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya, lo cual implica la
elaboración de un plan de estado de alerta de salud proponer los niveles de estado de
alerta de la ciudad de La Oroya a la Presidencia del Consejo de Ministros y,
precisamente, la declaración del estado de alerta, todo ello a tenor de los artículos 23 y 25
del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad
Ambiental.
c) Establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, de conformidad
con el artículo 15 del mencionado Decreto Supremo 074-2001-PCM.
2. En el presente caso, teniendo en cuenta que la pretensión de los demandantes en
cuanto a la exigencia del cumplimiento de los mandatos contenidos en las referidas
disposiciones legales y reglamentarias, no solo se relaciona con el control de la inacción
administrativa sino, precisamente, conque tal inacción vulnera los derechos a la salud y a
un medio ambiente equilibrado y adecuado, es preciso analizar, previamente, tales
derechos, toda vez que detrás de la cuestionada inacción administrativa se encuentra la
denuncia sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
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3. Como se apreciará más adelante, lo antes expuesto supone que si bien los derechos
a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado no podrían ser protegidos
«directamente» mediante el proceso de cumplimiento, sí pueden ser tutelados de modo
«indirecto», siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en
una ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado a la protección
de tales derechos fundamentales.
§2. El cumplimiento de la Ley 26842 y del Decreto Supremo 074-2001-PCM, y la protección de la salud
a) Elementos básicos del Estado democrático y social de Derecho
4. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que el Estado
peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características que identifican
a un Estado democrático y social de Derecho, tal como se desprende de una
interpretación conjunta de los artículos 3 y 43 de la Norma Fundamental. Asimismo, se
sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía
popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los
derechos fundamentales.
5. Un Estado democrático y social de Derecho
(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la
libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende
conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir
del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias,
sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la
libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (...), lo que supone
135
la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas,
fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”83[1].
6. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la configuración del
Estado democrático y social de Derecho requiere de dos aspectos básicos:
a) La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que
exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y
b) La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que
pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como
su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social.84[2]
7. Precisamente, entre los fines de contenido social que identifican a este modelo de
Estado se encuentran el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la
educación, entre otros; por lo tanto, para lograr una mayor efectividad de tales derechos,
tal como se ha mencionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto
«obligaciones de hacer» (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del
derecho) como «obligaciones de no hacer» (abstenerse de interferir en el ejercicio de los
derechos), por lo que no resultan válidas aquellas posiciones que solo ven en los
derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones
estatales de “no hacer”, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación), solo
obligaciones estatales de “hacer”.
8. En el Estado democrático y social de Derecho, la consecución de la mencionada
participación activa de los ciudadanos en el sistema democrático, así como el logro del
83[1] Expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento 11.84[2] Expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento 12.
136
desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado expresada en «realizar
acciones» que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad,
seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la función
jurisdiccional o los registros de propiedad), a la salud, el trabajo y la educación (por
ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando más puestos de trabajo y eliminando
el analfabetismo), entre otros; y en la «abstención» de afectar tales derechos (por
ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o
no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes).
9. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el caso Meza García, al referirse a
la efectividad de los derechos sociales
No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como
tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles
y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una
garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin
educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e
igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia
deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e
interdependiente”85[3].
10. Es más, en la actualidad, algunos de los derechos clásicamente considerados civiles y
políticos han adquirido una indudable influencia social. Sobre el particular, se ha
manifestado que “La pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad sobre la
base de consideraciones sociales es el ejemplo más cabal al respecto, aunque no el
único. Las actuales tendencias del derecho de daños asignan un lugar central a la
distribución social de riesgos y beneficios como criterio para determinar la obligación de
reparar. El impetuoso surgimiento de un derecho del consumo ha transformado
sustancialmente los vínculos contractuales cuando participan de la relación consumidores
85[3] Expediente 2945-2003-AA/TC, fundamento FJ 11.137
y usuarios. La consideración tradicional de la libertad de expresión y prensa ha adquirido
dimensiones sociales que cobran cuerpo a través de la formulación de la libertad de
información como derecho de todo miembro de la sociedad (...)”.86[4]
11. Por tanto, en un Estado democrático y social de Derecho, los derechos sociales (como
el derecho a la salud) se constituyen como una ampliación de los derechos civiles y
políticos, y tienen por finalidad, al igual que ellos, erigirse en garantías para el individuo y
para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad humana,
una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático y el desarrollo de todos
los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos que carecen de las
condiciones físicas, materiales o de otra índole que les impiden un efectivo disfrute de sus
derechos fundamentales.
b) La exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la salud
12. El Tribunal Constitucional ha subrayado en anterior oportunidad que
Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los
derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer
diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos
fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino
que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas”.
Determinados derechos “forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de
preceptividad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos o
programáticos”87[5].
86[4] ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2002, p.26.87[5] Expediente 0011-2002-AI/T, FJ 9.
138
13. Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo alguno el
desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos
sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a
depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para
su protección). Como se verá más adelante, los derechos sociales son derechos
fundamentales por su relación e identificación con la dignidad de la persona y porque así
se encuentran consagrados en nuestra Constitución. Es más, la Norma Fundamental
establece, en su artículo 3, que
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno".
14. La exigibilidad, entonces, se constituye en una categoría vinculada a la efectividad de
los derechos fundamentales, pero no determina si un derecho es fundamental o no. Por
ello,
(...) en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser
privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya
plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal
abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que
reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de
dignidad humana”88[6].
15. Asimismo, el Tribunal acotó, en la mencionada sentencia, que
88[6] Expediente 1417-2005-AA/TC, fundamento 19.139
(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad
política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la
existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y
coherencia que debe mantener la Constitución (...). En consecuencia, la exigencia judicial
de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del
caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del
Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la
ejecución de políticas sociales”.89[7]
c) El proceso de cumplimiento, la inacción administrativa y la protección “indirecta” del derecho a la salud
16. El Tribunal Constitucional ha sostenido también que el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la salud
(...) comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como mental; y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger
tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo
cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y
programas en ese sentido”.90[8]
17. De ello se desprende que, la protección del derecho a la salud se relaciona con la
obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir
los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren
el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo 89[7] Expediente 2945-2003-AA/TC, fundamentos 18 y 33.90[8] Expediente 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
140
exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas
vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras.
18. En cuanto a la protección «indirecta» del derecho a la salud mediante el proceso de
cumplimiento, cabe destacar que procederá siempre y cuando exista un mandato claro,
concreto y vigente contenido en una norma legal o en un acto administrativo, mandato
que precisamente se deberá encontrar en una relación indisoluble con la protección del
referido derecho fundamental.
19. Conforme se desprende del artículo 200, inciso 6, de la Constitución, que establece
que
“La Acción de Cumplimiento (...) procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley”, el objeto de este proceso es el control de la inactividad
administrativa, que se produce cuando la autoridad o funcionario se muestra renuente a
acatar un mandato que se encuentra obligado(a) a cumplir.
20. Desarrollando este precepto, el legislador estableció, en el artículo 66 del Código
Procesal Constitucional, que el proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el
funcionario o autoridad pública renuente
1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolución administrativa o dictar un reglamento.
141
21. De este modo, en el proceso de cumplimiento no solo se examina: a) si el funcionario
o autoridad pública ha omitido cumplir una actuación administrativa debida que es exigida
por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo, sino, además, b) si este
funcionario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido, ya sea que se
trate de la expedición de resoluciones administrativas o del dictado de reglamentos, de
manera conjunta o unilateral.
22. Como es de verse, el proceso de cumplimiento sirve para controlar la inacción de los
funcionarios o autoridades públicas, de modo tal que se puedan identificar conductas
omisivas, actos pasivos e inertes o la inobservancia de los deberes que la ley les impone
a estos funcionarios y autoridades públicas, y, a consecuencia de ello, se ordene el
cumplimiento del acto omitido o el cumplimiento eficaz del acto aparente o
defectuosamente cumplido, y se determine el nivel de responsabilidades, si las hubiere.
23. Y es que en virtud del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes
públicos deben fundar todas sus actuaciones en la normativa vigente. “El principio de
´vinculación positiva de la Administración a la Ley’ exige que la certeza de validez de toda
acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico
o que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El
marco normativo para la administración es un valor indisponible, motu proprio,
irrenunciable ni transigible”.91[9]
24. Precisamente, el apartado 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que “Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
91[9] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 26.
142
25. De este modo se evidencia cómo, en el ámbito de la administración pública, las
actuaciones de los funcionarios y autoridades públicas deben desarrollarse dentro del
marco normativo establecido en la ley y en la Constitución, marco que contiene sus
competencias, así como los límites de su actuación, por lo que resultan arbitrarias
aquellas actuaciones, entre otras, que deliberadamente omitan el cumplimiento de una
mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; omitan expedir resoluciones
administrativas o dictar reglamentos, o cumplan aparente, parcial o defectuosamente tales
mandatos.
26. En directa relación con lo expuesto se encuentra el imperativo de que tales
funcionarios y autoridades cumplan los respectivos mandatos dentro de los plazos
asignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de no encontrarse fijados tales plazos, los
mandatos se acaten dentro de un plazo razonable y proporcional, debiendo tenerse
siempre en consideración el nivel de urgente atención que requieren determinados
derechos, principalmente los fundamentales, que pueden resultar afectados por el
incumplimiento de los mandatos.
§3. El cumplimiento de la Ley 26842 y la protección del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida
27. Teniendo en cuenta que el proceso de autos se relaciona con el cumplimiento de un
mandato contenido en una ley, el mismo que, a su vez, tiene como finalidad la protección
del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,
conviene examinar determinados elementos que forman parte del contenido
constitucionalmente protegido de este derecho.
28. El artículo 2, inciso 22, de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona
143
(...) a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.
29. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Regalías Mineras,
que
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el
derecho de gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se
preserve.
En su primera manifestación, esto es, el derecho de gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder
disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del
medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino
únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de
la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así,
carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente
se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado
entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes
ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal
obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas
actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.92[10]
30. Por otro lado, el Tribunal Constitucional apuntó que en cuanto al vínculo existente
entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al 92[10] Expediente 0048-2004-AI/TC, fundamento 17.
144
desarrollo de la vida, deben coexistir los siguientes principios, entre otros, para garantizar
de mejor manera la protección del derecho materia de evaluación:
En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función de los principios
siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (...); b) el principio de
conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes
ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales
de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración,
referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el
principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes
ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar
medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de
amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el
ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de
reparación por la explotación de los recursos no renovables.93[11]
31. Entre los citados principios cabe destacar que el principio de desarrollo sostenible o
sustentable constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de
generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida en beneficio de la población
actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la
utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en
“deudas” sociales para el porvenir.
32. Asimismo cabe anotar que el principio precautorio o de precaución opera en
situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y
donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave
daño. Tal principio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno, entre otros,
93[11] Expediente 0048-2004-AI/TC, fundamento 18.145
en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, 28611, así como en
el artículo 10, inciso f, del Decreto Supremo 0022-2001-PCM, donde se establece que
Son instrumentos de la Política Nacional Ambiental las normas, estrategias, planes y
acciones que establece el CONAM y las que proponen y disponen, según sea el caso, en
cada nivel –nacional, regional y local– las entidades del sector público, del sector privado
y la sociedad civil. El sustento de la política y de sus instrumentos lo constituyen los
siguientes lineamientos: (...) f) la aplicación del criterio de precaución, de modo que,
cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la
degradación del ambiente.
33. Finalmente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes
de junio de 1992, que tiene entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental
y de desarrollo mundial, se proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los
que mencionaremos los siguientes:
Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía
con la naturaleza.
Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras.
Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente
deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en
forma aislada.
Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de 146
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
Principio 11. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las
normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el
contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican (...).[énfasis agregado]
Principio 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo, de manera expedita y más
decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera
de su jurisdicción.
Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro
de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.
Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de
los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales.
Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de
instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya
de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente.
147
§4. Análisis del caso concreto. La actuación del Ministerio de Salud ante el grave estado de salud de la población de La Oroya
a) El proceso de cumplimiento y la exigencia de actuación «eficaz» de la administración
34. Habiéndose verificado los bienes jurídicos cuya protección se demanda a tenor de las
disposiciones de la Ley 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo 074-2001-PCM,
Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental, y cuyo cumplimiento se
exige en el presente proceso, es pertinente examinar las tres pretensiones de los
demandantes.
35. Cabe puntualizar, en primer término, que, conforme a los mencionados artículos 200,
inciso 6, de la Constitución y 66 ss. del Código Procesal Constitucional, para exigir el
cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión
de una resolución, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato
contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes, entre
otros: 94[12]
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la
norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
94[12] Expediente 0168-2005-AC/TC, fundamento 14.148
e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional,
siempre y cuando se haya acreditado haber satisfecho las condiciones que la
satisfacción no sea compleja y que no requiera de actuación probatoria.
36. Asimismo, en la susodicha sentencia el Tribunal Constitucional recalcó que
(...) el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante
manifestación en el nivel de su eficacia”.95[13]
Por ello, como se mencionó antes, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad
proteger la eficacia de las normas legales y los actos administrativos. Carecería, por tanto,
de objeto un proceso como el de autos si el cumplimiento de los mandatos se realizara de
manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”.
37. En otros términos, el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el
examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto
administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por
lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente,
parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la
autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el
mandato.
b) El estado de salud de la población de La Oroya y la contaminación por plomo en sangre
38. Antes de ingresar al análisis de las pretensiones planteadas por los demandantes, así
como de la actuación del Ministerio de Salud y, en especial, de la Dirección General de
Salud Ambiental (Digesa), es preciso saber cuál es el estado de salud de la población de 95[13] Expediente 0168-2005-AC/TC, fundamento 14.
149
La Oroya, toda vez que tal examen va a resultar decisivo para determinar el nivel de
“eficacia” de las medidas adoptadas por los referidos órganos administrativos en
cumplimiento de la Ley 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo 074-2001-PCM,
Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire.
39. A fojas 48 de autos aparece la clasificación de niveles de plomo en sangre y las
respectivas acciones recomendadas, elaborada por el Centro de Control de
Enfermedades de Estados Unidos (CDC), la misma que se consigna en calidad de anexo
del “Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001”,
realizado por la empresa Doe Run Perú, que establece lo siguiente:
Plomo en sangre Acción recomendada
(μg/100 ml)
Menor a 9 Un niño clase 1 no está intoxicado por plomo. Se recomienda
análisis de plomo de rutina
De 10 a 14 Análisis periódico de plomo. Si son varios niños se deben considerar
actividades primarias de prevención
De 15 a 19 Análisis periódico de plomo. Llevar historial para valorar posibles
fuentes de plomo. Revisar la dieta y limpieza de los miembros de la familia. Analizar el
nivel de hierro. Debe considerarse una investigación ambiental si los niveles persisten
De 20 a 44 Requiere de evaluación médica completa. Identificar y eliminar la
fuente ambiental de plomo
De 45 a 69 Iniciar tratamiento médico, valoración y resolución ambiental en las
próximas 48 horas
Más de 70 Hospitalización, iniciar tratamiento médico, valoración y resolución
ambiental inmediatamente.
150
40. En los informes adjuntados en autos, se expresa lo siguiente: en el “Estudio de Plomo
en sangre en una población seleccionada de La Oroya”, realizado en 1999 por la
Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) del Ministerio de Salud, se encontraron
los siguientes resultados (f. 23):
Teniendo en cuenta que el límite promedio permisible de plomo en sangre de los niños
contenido en los lineamientos de la Organización Mundial de Salud (OMS) es de 10
μg/100 ml:
Grupos de edad Promedio
De 2 a 4 años -> 38.6 μg/100 ml
De 4 a 6 años -> 34.1 μg/100 ml
De 6 a 8 años -> 36.3 μg/100 ml
De 8 a 10 años -> 30.6 μg/100 ml
Total -> 33.6 μg/100 ml
41. Asimismo, en el referido estudio de Digesa, que es de público conocimiento, se
hallaron, en los 346 niños evaluados, los siguientes niveles de plomo en la sangre (μg/100
ml):
N.° de niños Rango de plomo en sangre (μg/100 ml)
3 (0.9%) 0 a 10 μg/100 ml151
45 (13.3%) 10.1 a 20 μg/100 ml
234 (67.0%) 20.1 a 44 μg/100 ml
62 (18.3%) 44.1 a 70 μg/100 ml
2 (0.6%) más de 70 μg/100 ml
42. A su vez, el Informe del Consorcio Unión por el Desarrollo Sustentable de la Provincia
de Yauli, La Oroya (UNES), denominado “Evaluación de Niveles de Plomo y Factores de
Exposición en Gestantes y Niños Menores de 3 años de la Ciudad de La Oroya”,
elaborado en el mes de marzo de 2000, obrante de fojas 80 a 114, concluyó que los
niveles de contaminación sanguínea de madres gestantes cuyas edades oscilaban entre
los 20 y 24 años, era de una media de 39.49 mg/dl, valor que se encuentra, se afirma,
muy por encima del límite establecido como seguro por la Organización Mundial de Salud
(OMS), que es de 30 mg/dl (f. 90 vuelta).
43. En el mismo informe (f. 95), en lo que se refiere a los resultados encontrados luego del
análisis de niños entre los 0 y 2 años de edad, se precisaque “Los resultados de niveles
de contaminación sanguínea en niños (...) obtuvieron una media de 41.82 mg/dl y una
desviación estándar de 13.09; valores realmente alarmantes al encontrarse muy por
encima del valor de 10 ug/dl, establecido como límite seguro por el CDC [Centro de
Control de Enfermedades de los Estados Unidos para niños] y la ANP [Academia
Norteamericana de Pediatría]”.
44. De otro lado, es menester mencionar algunas de las conclusiones extraídas del
“Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001,
“obrante a fojas 44, realizado por la empresa Doe Run Perú , donde se determinó que
4.1.1. El estudio realizado en la población de La Oroya nos demuestra que los niveles
promedio de plomo en sangre de los niños están por encima de los recomendados en los 152
lineamientos de la Organización Mundial de Salud y el Centro para el Control de
Enfermedades de Estados Unidos (10 μg/100 ml). Sin embargo, no se observaron signos
ni síntomas atribuibles al efecto nocivo del plomo, ni deterioro de rendimiento escolar. Los
resultados promedio del total de 5.062 muestras son los siguientes:
- 0 a 3 años: 26.1 μg/100 ml
- 4 a 5 años: 23.7 μg/100 ml
- 7 a 15 años: 20.3 μg/100 ml
- Más de 16: 13.7 μg/100 ml
4.1.2 . Los niveles de plomo en la sangre más altos se encontraron en La Oroya Antigua,
siendo los niños de 0 a 6 años la población que presenta mayores niveles. Los promedios
de plomo en sangre en esta área son los siguientes:
- 0 a 3 años: 36.7 μg/100 ml
- 4 a 6 años: 32.9 μg/100 ml
- 7 a 15 años: 27.8 μg/100 ml
- Más de 16: 18.0 μg/100 ml
45. Asimismo, conforme aparece a fojas 553 vuelta, el Ministerio de Salud, mediante la
Dirección Regional de Salud de Junín, en el documento denominado “Plan Operativo
2005 para el Control de los Niveles de Plomo en Sangre en la Población Infantil y
Gestantes de La Oroya Antigua”, elaborado en el mes de febrero de 2005, sostuvo que
“La situación ambiental en La Oroya se ha venido degradando desde la entrada en
operación de la fundición, con la constante acumulación de pasivos ambientales en la
153
zona de influencia, degradando suelos, flora y fauna, así como la asimilación de plomo en
la población residente en La Oroya”.
46. A fojas 623 ss. corre el documento elaborado por el Ministerio de Salud, denominado
“Dosaje de plomo en sangre en niños menores de 6 años. La Oroya Junín Perú”,
elaborado entre los meses de noviembre de 2004 y enero de 2005, en el que se aprecian
los siguientes resultados:
N.° de niños Niveles de plomo en niños (μg/dl)
1 (0,127%) menos de 10 μg/dl
16 (2,03%) 10 a 15 μg/dl
54 (6.85%) 15 a 20 μg/dl
646 (81,98%) 20 a 45 μg/dl
66 (8,38%) 45 a 70 μg/dl
5 (0,63%) 70 a más μg/dl
47. A fojas 774 ss. aparece el documento denominado “Desarrollo de un Plan de
Intervención Integral para Reducir la Exposición al Plomo y otros Contaminantes en el
Centro Minero de La Oroya, Perú”, preparado en el mes de agosto de 2005 por el equipo
de asistencia técnica del Centro de Control y Prevención de Enfermedades de Estados
Unidos (CDC), para la Agencia para el Desarrollo Internacional del Gobierno de los
Estados Unidos (AID), con el objetivo de apoyar a los funcionarios de la Dirección General
de Salud Ambiental (Digesa) del Perú, en el que se consignaron las siguientes
conclusiones:
154
1. Existe un control mínimo del plomo. (...) Ninguna autoridad independiente de gobierno
monitorea la efectividad y el impacto de las intervenciones implementadas. La presencia
de plomo en el suelo, polvo, agua y aire probablemente continuará manteniendo niveles
elevados de plomo en la sangre de las personas de La Oroya y sus alrededores.
Discusiones interminables retrasan la protección que los niños pequeños necesitan en La
Oroya.
2. Existe una fragmentación entre las autoridades responsables del control del plomo. (...)
el equipo de DIGESA reporta que no tiene los recursos o autoridad para abordar la
problemática en La Oroya (...).
3. No han sido determinados los impactos en el medio ambiente y la salud. No se ha
establecido una línea de base con las medidas e impactos en la salud humana y en el
ambiente para la región (...)”.
48. Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional obra el “Estudio
sobre la contaminación ambiental en los hogares de La Oroya y Concepción y sus efectos
en la salud de sus residentes”, elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio
conformado por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Arzobispado
de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las siguientes conclusiones:
Los niveles de plomo en sangre encontrados en La Oroya son similares a los encontrados
en monitoreos anteriores realizados por la DIGESA y el MINSA (...).
Desde el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran una vez más el
grave estado de envenenamiento con plomo que existe en la población de La Oroya,
especialmente en los grupos más vulnerables, como son los infantes y niños de corta
edad.
49. Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia Dirección
General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes instituciones acreditaron la 155
existencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el
caso de contaminación por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó
el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud (10 μg/100 ml),
llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el Informe DIGESA 1999, 2 casos de niños
en los que se sobrepasaba los 70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62
μg/100 ml, y 234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros resultados, lo que
exigía por parte del Ministerio de Salud, en su condición de ente rector del sector Salud
(artículo 2 de la Ley 27657 del Ministerio de Salud), la adopción de inmediatas medidas
de protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas que habitan en la
ciudad, entre otras acciones.
c) Examen de la primera pretensión: implementar una estrategia de salud pública de emergencia para La Oroya
50. Los demandantes exigen el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos de la
Ley 26842, General de Salud:
Artículo 103.- La protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas
naturales y jurídicas, los que tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares
que para preservar la salud de las personas, establece la Autoridad de Salud competente.
Artículo 105.- Corresponde a la Autoridad de Salud competente dictar las medidas
necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud de las personas derivados
de elementos, factores y agentes ambientales, de conformidad con lo que establece, en
cada caso, la ley de la materia.
Artículo 106.- Cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud
de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de
156
prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan
dichos riesgos y daños.
51. Asimismo, solicitan el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos del Decreto
Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental:
Artículo 11.- Diagnóstico de Línea Base.- El diagnóstico de línea base tiene por objeto
evaluar de manera integral la calidad del aire en una zona y sus impactos sobre la salud y
el ambiente. Este diagnóstico servirá para la toma de decisiones correspondientes a la
elaboración de los Planes de acción y manejo de la calidad del aire. Los diagnósticos de
línea de base serán elaborados por el Ministerio de Salud, a través de la Dirección
General de Salud Ambiental - DIGESA, en coordinación con otras entidades públicas
sectoriales, regionales y locales así como las entidades privadas correspondientes, sobre
la base de los siguientes estudios, que serán elaborados de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta norma:
a) Monitoreo
b) Inventario de emisiones
c) Estudios epidemiológicos.
Argumentos de los demandantes
52. Los demandantes sostienen que el Ministerio de Salud y la Dirección General de
Salud Ambiental (Digesa) han omitido cumplir las mencionadas disposiciones legales,
entre otras, las concernientes a la prevención y control de la salud en la ciudad de La
157
Oroya, incumplimiento que ha generado una situación en extremo crítica y de emergencia
que viene perjudicando sobre todo a los sectores más vulnerables, es decir, a los niños y
madres gestantes. El referido marco normativo, argumentan, obliga a los emplazados a
diseñar e implementar una estrategia de salud que bien podría denominarse “Plan de
Emergencia de Salud Pública para la ciudad de La Oroya y poblaciones críticas
afectadas”, el mismo que deberá tener como objetivo proteger y recuperar la salud de la
población; definir medidas de remediación; establecer un entorno más saludable, y
difundir de manera seria y consistente los riesgos de salud a los cuales están expuestos
los pobladores de La Oroya.
Argumentos de los demandados
53. Los demandados, en su escrito de apelación de fojas 707 ss., sostienen que han
cumplido los mandatos establecidos en los artículos 103 ss. de la Ley 26842, así como los
estipulados en el artículo 11 del Decreto Supremo 074-2001-PCM, realizando los estudios
de Monitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiológicos.
54. Refieren que, en cumplimiento del Decreto Supremo 074-2001-PCM, se llevaron a
cabo dos estudios de monitoreo de la calidad del aire en dos etapas. La primera del 4 al
12 de marzo de 2003 y la segunda del 3 al 9 de setiembre de 2003, y que la vigilancia de
la calidad del aire en la ciudad de La Oroya se ha venido realizando desde el año 2000,
mediante un Programa de Control. En cuanto a los estudios de inventarios de emisiones,
manifiestan que los 13 estudios realizados en ciudades priorizadas (incluida La Oroya) se
encuentran en la fase final, con un avance del 95%.
55. Asimismo, alegan que, entre otras acciones, se ha suscrito el Convenio 008-2003-
MINSA, de cooperación entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe Run Perú S.R.L.,
cuyo objetivo es desarrollar en conjunto un “Plan Integral para Disminuir la Contaminación
Ambiental en La Oroya”, destinado a rebajar paulatinamente los niveles de plomo en
sangre de la población en mayor riesgo de exposición (niños menores de 6 años y
mujeres en estado de gestación).
158
Consideraciones del Tribunal Constitucional
56. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los
demandantes debe estimarse en parte, toda vez que, si bien el Ministerio de Salud ha
adoptado determinadas medidas, establecidas en la Ley 26842, General de Salud, y en el
Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad
Ambiental del Aire, su cumplimiento no ha sido eficaz, sino más bien parcial e incompleto.
57. En efecto, de la revisión de autos se desprende que desde la entrada en vigencia de
los mencionados artículos de la Ley 26842 (21 de enero de 1998) y del referido
Reglamento (25 de junio de 2001), ha transcurrido en exceso un plazo razonable para que
el Ministerio de Salud, en especial la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa),
cumpla eficazmente los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones.
58. Cabe precisar que si bien es cierto que conforme al artículo 20 del Decreto Supremo
074-2001-PCM, la elaboración de un Plan de Acción es responsabilidad de la GESTA
Zonal del Aire (Grupo de Estudio Técnico Ambiental de la Calidad del Aire encargado de
formular y evaluar los planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en una
Zona de Atención Prioritaria), y no directamente del Ministerio de Salud, también lo es que
tal grupo, para la elaboración del mencionado Plan de Acción, requiere,
imprescindiblemente, el diagnóstico de línea base que debe elaborar el citado ministerio,
a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), conforme lo dispone el
artículo 11 del referido Decreto Supremo, por lo que, al no haberse cumplido tal mandato
en un plazo razonable, debe exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda
implementar, con la urgencia del caso, el respectivo Plan de Acción y se proceda, con
celeridad, a la recuperación de la salud de la población afectada.
159
59. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta el mandato dispuesto en el
mencionado artículo 106, que establece que “Cuando la contaminación del ambiente
signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel
nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los
actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños”, así como el mandato del artículo 2
de la Ley 27657, que dispone que “El Ministerio de Salud es (...) el ente rector del Sector
Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud,
con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno
saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su
concepción hasta su muerte natural”, cuyo cumplimiento también es exigido en la
demanda de autos (ff.13 y 15), pues en conjunto dichos mandatos exigen al Ministerio de
Salud, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Salud, la protección,
recuperación y rehabilitación de la salud de las personas, no solo mediante la
implementación de un «sistema ordinario», sino también mediante la implementación de
un «sistema de emergencia» que establezca acciones inmediatas ante situaciones de
grave afectación de la salud de la población [énfasis agregado].
60. En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los niños
y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en que se realizaron los primeros
estudios que determinaron la existencia de población contaminada con plomo en la
sangre, hasta la actualidad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud
implemente un sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la salud de la
población afectada. Por ello, cabe preguntarse: ¿cuánto más se debe esperar para que el
Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas indispensables e inmediatas
para que se otorgue atención médica especializada a la población de La Oroya cuya
sangre se encuentra contaminada con plomo?
61. El mandato contenido en las referidas disposiciones, cuyo cumplimiento es
responsabilidad del Ministerio de Salud, se encuentra indisolublemente ligado a la
protección del derecho fundamental a la salud de los niños y mujeres gestantes de La
160
Oroya, cuya sangre se encuentra contaminada con plomo, tal como se ha acreditado en
autos. No es válido sostener que la protección de este derecho fundamental, por su
dimensión de derecho social, deba diferirse en el tiempo a la espera de determinadas
políticas de Estado. Tal protección debe ser inmediata, pues la grave situación que
atraviesan los niños y mujeres gestantes contaminados, exige del Estado una intervención
concreta, dinámica y eficiente, dado que, en este caso, el derecho a la salud se presenta
como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención. Por tanto, debe ordenarse al
Ministerio de Salud que, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia
para atender la salud de la personas contaminadas con plomo, en el caso de la ciudad de
La Oroya, a efectos de lograr su inmediata recuperación.
d) Examen de la segunda pretensión: declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya
62. Los demandantes también solicitan el cumplimiento de los artículos 23 y 25 del
Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad
Ambiental del Aire. Dichas disposiciones, entre otras previsiones, establecen:
Artículo 23.- La declaración de los estados de alerta tiene por objeto activar en forma
inmediata un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la
exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire que pudieran generar
daños a la salud humana.
El Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar los estados de alerta,
cuando se exceda o se pronostique severamente la concentración de contaminantes de
aire, así como para establecer y verificar el cumplimiento de las medidas inmediatas que
deberán aplicarse, de conformidad con la legislación vigente y el inciso c) del Art. 25 del
presente reglamento. Producido un estado de alerta se hará de conocimiento público y se
activarán las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a la salud.
161
El Ministerio de Salud propone a la Presidencia del Consejo de Ministros los Niveles de
Estado de Alerta Nacionales, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.
Artículo 25.- Del Ministerio de Salud.- El Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones
legalmente asignadas, tiene las siguientes:
(...)
c) declarar los estados de alerta a que se refiere el Artículo 23 del presente reglamento
(...).
Argumentos de los demandantes
63. Los demandantes sostienen que, pese al grave estado de salud que atraviesan los
pobladores de La Oroya, acreditado hasta por tres informes realizados en la zona, el
ministerio demandado no ha cumplido con declarar el estado de alerta en la zona,
conforme lo exige el artículo 23 del Decreto Supremo 074-2001-PCM. Aducen que los
estados de alerta permitirán activar en forma inmediata un conjunto de medidas
destinadas a prevenir el riesgo a la salud de la población de La Oroya.
Argumentos de los demandados
64. El Ministerio de Salud sostiene que en el año 2003 se aprobó el Reglamento de los
Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes de Aire, según Decreto
Supremo 009-2003-SA, el cual tiene por objeto regular los niveles de estado de alerta
para contaminantes del aire, a efectos de activar en forma inmediata un conjunto de
medidas predeterminadas de corta duración, destinadas a prevenir el riesgo a la salud y
162
evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire, durante
episodios de contaminación aguda.
Asimismo, alegan que estas medidas están contempladas en los Planes de Acción que
elaborará el correspondiente GESTA Zonal de cada una de las cinco ciudades
comprendidas en el Reglamento, una de las cuales es la ciudad de La Oroya; y que la
Tercera Disposición Complementaria prescribe que el Consejo Nacional de Ambiente
(Conam), en coordinación con la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), deben
emitir una directiva para la aplicación del precitado reglamento. De este modo, sostienen,
se elaboró el proyecto de directiva, el que a la fecha se encuentra pendiente de
aprobación por el Consejo Directivo del Conam, por lo que existe un impedimento legal
para dictar los Estados de Alerta establecidos en el artículo 23 del Decreto Supremo 074-
2001-PCM.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
65. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comsidera que la pretensión de los
demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud no
ha realizado, con la urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes
a declarar en estado de alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente existencia de
exceso de concentración de contaminantes del aire en la mencionada localidad,
incumpliendo el mandato contenido en el artículo 23 del Decreto Supremo 074-2001-
PCM, así como en el artículo 105 de la Ley 26842.
66. En efecto, cabe mencionar, en primer término, que el mandato contenido en el
Decreto Supremo 074-2001-PCM (publicado el 24 de junio de 2001) es claro cuando
dispone, en primer lugar, que el Ministerio de Salud es la autoridad competente para
declarar los estados de alerta (artículos 23 y 25, inciso c). En segundo lugar, que para
declarar tales estados de alerta se debe verificar básicamente que “se exceda o se
pronostique exceder severamente la concentración de contaminantes del aire” (artículo
23). En tercer lugar, que es precisamente el Ministerio de Salud la autoridad competente
para «establecer» y «verificar» el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán
163
aplicarse. En cuarto lugar, que una vez producido el estado de alerta, el Ministerio de
Salud debe hacer de conocimiento público tal estado y activar las medidas previstas con
el propósito de disminuir el riesgo a la salud.
67. Si bien la declaración de estados de alerta debe realizarse después de un proceso de
evaluación en el que se haya concluido que existe exceso o se pronostique exceder
severamente la concentración de contaminantes del aire, en el presente caso ha
transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de Salud pueda realizar
las acciones pertinentes para proteger la salud de los pobladores de la ciudad de La
Oroya, en especial de los niños y madres gestantes, teniendo en cuenta que el Decreto
Supremo 074-2001-PCM fue publicado el 24 de junio de 2001.
68. Como se desprende de autos, el Ministerio de Salud ha realizado determinados
estudios y acciones tendentes al cumplimiento de los artículos 105 y 106 de la Ley 26842
y 23 del Decreto Supremo 074-2001-PCM. Sin embargo, pese a que el propio Ministerio
de Salud acreditó en el año 1999 la existencia de contaminación por plomo en la sangre
de la población de la ciudad de La Oroya, no ha realizado las acciones pertinentes para
SOLUCIONAR la grave situación existente en esta ciudad, pese a que transcurrieron dos
años entre la emisión del Decreto Supremo 074-2001-PCM y la expedición del Decreto
Supremo 009-2003-SA, Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para
Contaminantes del Aire (publicado el 25 de junio de 2003).
69. Más aún, como es de público conocimiento, desde la expedición del mencionado
Decreto Supremo 009-2003-SA, han transcurrido, adicionalmente, más de 2 años para
que el Consejo Nacional del Ambiente (Conam) en coordinación con la Dirección General
de Salud (Digesa) del Ministerio de Salud, expida el Decreto del Consejo Directivo 015-
2005-CONAM-CD, Directiva para la aplicación del Reglamento de los Niveles de Estados
de Alerta Nacionales para Contaminación del Aire (publicado el 28 de setiembre de 2005).
Si bien la expedición de la referida directiva no era responsabilidad única del Ministerio de
Salud, sí lo era en parte, pues la Tercera Disposición Complementaria del Decreto
164
Supremo 009-2003-SA ordenaba que la Digesa debía coordinar con el Conam la
expedición de la mencionada directiva, en el plazo de 60 días calendario, a partir de la
expedición del Decreto Supremo 009-2003-SA. A ello hay que añadir que el artículo 2 de
la Ley 27657 establece que el Ministerio de Salud es el ente rector del sector Salud y,
como tal, se encuentra obligado a conducir, regular y promover la intervención del
Sistema Nacional de Salud [énfasis agregado].
70. En el presente caso de los documentos anexados a la demanda se advierte que los
niveles de contaminación por plomo y otros elementos químicos en la ciudad de La Oroya
han sobrepasado estándares mínimos reconocidos internacionalmente, generando graves
afectaciones de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de
la población de esta ciudad, razón por la cual el emplazado Ministerio de Salud está en la
obligación, conforme a los mandatos contenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo
074-2001-PCM y 105 de la Ley 26842, de realizar, urgentemente, las acciones pertinentes
para la implementación de un sistema que permita la declaración del respectivo estado de
alerta y, de este modo, atender la salud de la población afectada.
71. La existencia de un convenio suscrito entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe
Run Perú (Convenio 008-2003-MINSA, suscrito el 4 de julio del 2003), obrante a fojas 363
ss., cuyas cláusulas se han centrado en establecer una “cultura de prevención, a fin de
que la población adopte hábitos saludables que disminuyan su exposición al plomo[...]”,
“implementar un sistema de vigilancia ambiental en la ciudad de La Oroya priorizando la
zona de La Oroya Antigua [...]”, “reducir paulatinamente los niveles de plomo en sangre en
la población infantil de la ciudad de La Oroya (...)”, e “impulsar y propugnar la suscripción
de convenios de cooperación y gestión con las diversas instituciones públicas y privadas,
sin cuya participación no se lograría el objeto de este convenio [...]”.
72. Asimismo, en la parte referida a las obligaciones de la empresa Doe Run Perú, se
determina como actuaciones prioritarias aquellas destinadas a “brindar apoyo logístico
[...]”, “realizar los análisis químicos de las muestras biológicas y ambientales [...]”, “realizar
165
campañas educativas y de prevención que incluyan estrategias en la búsqueda de
cambios de comportamiento de la población de la zona, con la finalidad de disminuir
realmente los niveles de intoxicación de la población y que esta adquiera estilos de vida
saludable, protegiendo a los niños y a las madres gestantes”, entre otras.
73. Sobre el particular, este Colegiado considera que, si bien en la labor de atención de la
salud de la población es importante una actuación conjunta entre el Ministerio de Salud y
empresas privadas, ante situaciones de grave alteración de la salud como la
contaminación por plomo en sangre, como sucede en el caso de los niños y mujeres
gestantes de la ciudad de La Oroya, el Ministerio de Salud, dada su condición de ente
rector del sector Salud, es el principal responsable de la recuperación inmediata de la
salud de los pobladores afectados, debiendo priorizarse a los niños y las mujeres
gestantes. En consecuencia, teniendo en cuenta que, conforme se ha acreditado en los
parágrafos precedentes, existe exceso de concentración de contaminantes en el aire de la
ciudad de La Oroya, debe ordenarse al Ministerio de Salud la realización de todas las
acciones dirigidas a declarar el estado de alerta, conforme lo dispone el artículo 23 del
Decreto Supremo 074-2001-PCM, de modo tal que se establezcan medidas inmediatas
con el propósito de disminuir el riesgo de salud en esta localidad.
e) Examen de la tercera pretensión: establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya
74. Los demandantes exigen el cumplimiento del artículo 15 del Decreto Supremo 074-
2001-PCM, que establece lo siguiente:
Artículo 15.- Programas de Vigilancia Epidemiológica y Ambiental.- Complementariamente
a lo señalado en los Artículos 11 al 14 del presente Reglamento, la DIGESA establecerá,
en aquellas zonas donde la diferencia entre los estándares nacionales de calidad
ambiental del aire y los valores encontrados así lo justifique, programas de vigilancia
166
epidemiológica y ambiental, a fin de evitar riesgos a la población, contando para ello con
la participación de las entidades públicas y privadas correspondientes [énfasis agregado]
Argumentos de los demandantes
75. Los demandantes sostienen que de acuerdo con la mencionada norma, los programas
de vigilancia epidemiológica y ambiental deben establecerse en aquellas zonas donde la
diferencia de estándares nacionales de calidad ambiental del aire y de valores
encontrados lo justifique. En otros términos, estos programas deben establecerse “(...)
cuando la situación de contaminación y de daño a la salud sea altamente crítica, como es
el caso de La Oroya y tiene por objeto evitar riesgos a la población”.
Argumentos de los demandados
76. El Ministerio de Salud arguye que “Respecto del estudio epidemiológico de línea de
base, [este] fue realizado en La Oroya con el objetivo de determinar la prevalencia de
asma, rinitis alérgica y faringitis, e identificación de factores intra y extradomiciliarios
según estratos de exposición a fuentes de emisión de contaminantes del aire, cuyos
resultados preliminares fueron comunicados a la DIGESA y a nivel local. Actualmente el
informe final se encuentra en revisión para fines de publicación”. En suma, argumentan
que la autoridades del Ministerio de Salud “(...) han tomado las acciones del caso para
velar por la salud de la población”.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
167
77. Sobre el particular el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los
demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud ha
omitido establecer “eficazmente” acciones destinadas a establecer programas de
vigilancia epidemiológica y ambiental, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 15
del Decreto Supremo 074-2001-PCM.
78. En efecto, en principio cabe tener en cuenta que, conforme se aprecia en el Decreto
Supremo 074-2001-PCM, existen diferencias entre los denominados “estudios
epidemiológicos” (artículo 14) y los “programas de vigilancia epidemiológica y ambiental”
(artículo 15), pues estos últimos son estudios complementarios que debe realizar el
Ministerio de Salud cuando lo justifique la diferencia existente entre los estándares
nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados en una determinada
zona, de modo tal que se puedan evitar riesgos a la respectiva población.
79. En el presente caso, los demandados no han acreditado haber dado cumplimiento, en
su totalidad, al mandato del referido artículo 15, pues no han desarrollado programas de
vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, debe
estimarse esta pretensión y ordenarse al Ministerio de Salud la implementación de los
referidos programas de vigilancia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento presentada por Pablo Miguel
Fabián Martínez y otros; en consecuencia:
1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un
sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en
168
la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y
mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los
fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los
responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.
2. Ordena que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud
Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas aquellas
acciones tendentes a la expedición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el
artículo 11º del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales
de Calidad Ambiental del Aire, de modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los
respectivos planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de
La Oroya.
3. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar
todas las acciones tendentes a declarar el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya,
conforme lo disponen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo 074-2001-PCM y el
artículo 105 de la Ley 26842.
4. Ordena que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta
(30) días, cumpla con realizar acciones tendientes a establecer programas de vigilancia
epidemiológica y ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya.
5. Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos mencionados en los
puntos precedentes, informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas
para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia.
6. Exhorta al Gobierno Regional de Junín, Municipalidad Provincial de Yauli-La Oroya,
Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacional del Ambiente y empresas privadas,
como Doe Run Perú SRL, entre otras, que desarrollan sus actividades mineras en la zona
169
geográfica que comprende a la ciudad de La Oroya, a participar, urgentemente, en las
acciones pertinentes que permitan la protección de la salud de los pobladores de la
referida localidad, así como la del medio ambiente en La Oroya, debiendo priorizarse, en
todos los casos, el tratamiento de los niños y las mujeres gestantes.
7. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
170
BIBLIOGRAFÍA
171
BIBLIOGRAFÍA
ALPA GUIDO. “Derecho del consumidor”. Gaceta Jurídica.
ANDALUZ, Antonio. “Derecho Ambiental, Propuestos y Ensayos. En: CARRUITERO
LECCA, Francisco. Derecho del Medio Ambiente. Lima: Librería Studio Distribuidora
S.R.L., 2006.
ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. 1ra edición. Lima:
Proterra, 2006.
ANTAMINA. En: www.antamina.com (Consultada el: 26 de septiembre de 2009)
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, “Manual de Derecho Penal”, en EDDILI, Lima
2005
BRAÑES, Raúl. Introducción al Derecho Ambiental. En: Manual de Derecho de Ambiental
Mexicano. Fondo de Cultura Económica. Segunda Edición. México D.F. 2000.
BULLARD, Alfredo, “Derecho y Economía – El análisis económico de las instituciones
legales” , en Palestra, Lima 2003
172
CABRERA SOTOMAYOR, Gustavo. La responsabilidad social de la empresa y las Metas
de Desarrollo del Milenio. Marzo, 2006. En:
www.minedu.gob.pe/ogp/xtras/ResponsabilidadSocial-MetasdelMilenio.pdf. (Consultada:
20 de septiembre de 2009)
Cachanosky, Juan. Economía, derecho y el “Análisis económico del derecho”. En:
http://www.hacer.org/pdf/Cachanosky00.pdf . Fecha de revisión: 23 de setiembre del 2009.
CARAVEDO MOLINARI, Baltazar. La Responsabilidad social de las empresas privadas
en el Perú. Lima. 1998.
CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Guía de Derecho Ambiental. Primera Edición.
Lima: Juristas Editores E.I.R.L., 2009.
CARRUITERO LECCA, Francisco. Derecho del Medio Ambiente. Lima: Librería Studio
Distribuidora S.R.L., 2006.
Centro de computación, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de
Chile. Impacto ambiental de la actividad minera. http://www.cec.uchile.cl/~vmaksaev/IMPACTO%20AMBIENTAL%20DE%20LA
%20ACTIVIDAD%20MINERA.pdf
CENTRO DE INFORMACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. En:
http://www.cinu.org.mx/temas/des_sost.htm (Consultada: 21 de septiembre de 2009)
Centro Internacional de Investigación Forestal. Pago por servicios ambientales: principios básicos esenciales. Organization of American States
http://www.oas.org/dsd/PES/Course/Documents/ModuloIII/PSA%20Principios%20Basicos
%20Esenciales,%20Wunder%202005.pdf (14 de septiembre del 2009).173
Código Civil
Código Procesal Civil
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría sobre los Derechos de la
Niñez. http://www.cidh.org/Ninez/medcaute2sp.htm
COMUNIDAD ANDINA. En:www.comunidadandina.org (Consultada: 08 de septiembre de
2009)
ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho societario. Un nuevo enfoque de los temas
societarios. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2009.
EPSTEIN, Marc J. y Bill BIRCHARD. La empresa honesta. Cómo convertir la
responsabilidad corporativa en una ventaja competitiva. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, S.A., 2001.
EXP. N.° 0018-2001-AI/TC
EXP. N° 2002-2006-PC/TC
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y vida humana. En: Revista Athina. Revista
de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. N° 5. Año 3, 2008.
174
FOY VALENCIA, Pierre Claudio. Bases conceptuales a modo de fuentes materiales para
juridificar los negocios ambientales (I). En: Ius et Praxis. Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. N° 40 (septiembre 2009)
http://74.125.47.132/search?q=cache:mwUwI1EyiR8J:www.ucm.es/info/ecologia/
Descriptiva/Agrosistem/Resumen/RESUMEN.htm+agrosistemas+
%2Bfunciones&cd=4&hl=es&ct=clnk&gl=pe
http://www.todosobrelaoroya.org/historia.php
Ley General del Ambiente
MARÍN CALAHORRO, Francisco. Responsabilidad social corporativa y comunicación.
Madrid: Editorial Fragua, 2008, p.14
MERCADO NEUMANN, Edgardo. ¿Sociedad Anónima de Responsabilidad Social? ¡Se
necesita urgente un corazón para las empresas! En: Advocatus: Revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 19 (mayo 2009)
OLCESE, Aldo y otros. Manual de la Empresa responsable y sostenible. Madrid: McGraw-
Hill / Interamericana de España, S.A.U., 2008.
PARODI, BEATRIZ citada por ECHAIZ MORENO, Daniel, de: “La nueva empresa:
introducción a la responsabilidad social empresarial” (mesa redonda). En: Thémis. Revista
de Derecho. N° 48, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, julio de 2004.
175
Página Oficial del documental “The Corporation” : www.thecorporation.com
PETROPERU. En: http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Main.asp?Seccion=40.
(Consultada el: 26 de septiembre de 2009).
Population Reference Bureau. www.prb. org
Population Reference Bureau. Cuadro de datos de la población mundial 2008.
http://www.prb.org/pdf08/08WPDS_Sp.pdf. (12 de septiembre del 2009)
“Protección al consumidor”, Compendio de doctrina, legislación y jurisprudencia. Editores:
Normas Legales.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA citada por OLCESE, Aldo y otros. Manual de la Empresa
responsable y sostenible. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España, S.A.U., 2008,
p.4
RIVEROS, Juan Carlos. Pagos por servicios ambientales. WWF Perú – Programa de
Agua Dulce. http://www.wwfperu.org.pe/que_hacemos/psa/index.htm (16 de septiembre
del 2009).
Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil – Casación N° 1465-2007-Cajamarca.
SOTOMARINO CACERES, Roxana. “Responsabilidad civil por productos defectuoso”.
Ara Editores, 2007
176
Valera Ruiz, Edilberto. El Análisis Económico del Derecho. En:
http://www.justiciayderecho.org/revista2/articulos/EL%20ANALISIS%20ECONOMICO
%20DEL%20DERECHO.pdf . Fecha de revisión: 21 de setiembre del 2009.
VENINI, Juan Carlos, “Responsabilidad por daños contractual y extracontractual”, Editorial
Juris, Argentina 1900
WIKIPEDIA, La Enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Bien_com%C3%BAn.
(Consultada: 23 de septiembre de 2009)
WIKIPEDIA, La enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa. (Consultada:
23 de septiembre de 2009)
Witker Velásquez, Jorge. Introducción al Derecho Económico. Mc Graw-Hill
Interamericana. Séptima Edición. México, 2008. P. 23.
YANACOCHA.
En: http://www.yanacocha.com.pe/plantillac9e2.html?
v_men=24&v_pla=4&v_tipo=M&idi=E (Consultada el: 26 de septiembre de 2009).
177
![!) v]nsf cGt/ f{li6«o v/ ;+/rgf agfpg]](https://img.pdfslide.es/doc/110x75/6271bfd169df4d37f659ec35/-vnsf-cgt-fli6o-v-rgf-agfpg.jpg)