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Whistleblowing
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CANALDEDENUNCIAS
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PREVIO
• https://youtu.be/sIC7mp07Irg• https://youtu.be/1xHG4abFkms
»Lascosasbienhechas.
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I.INTRODUCCIÓN.
CUESTIONNORMATIVAYPRESIÓNDELSISTEMA
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MARCONORMATIVOPARTICULAR
- CP/REFORMALO1/2015
- InformeAEPD:Creacióndesistemasdedenunciasinternasenlasempresas(mecanismosde“whistleblowing”)
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• Directiva95/46/CE delParlamentoEuropeoydelConsejo,de24deoctubrede1995,relativaalaproteccióndelaspersonasfísicasenloquerespectaaltratamientodedatospersonalesyalalibrecirculacióndeestosdatos.
• Reglamento(UE)nº596/2014 delParlamentoEuropeoydelConsejo,de16deabrilde2014sobreelabusodemercado (ReglamentoMAR).
• Directiva2014/65/UE delParlamentoEuropeoydelConsejo,de15demayode2014relativaalosmercadosdeinstrumentosfinancieros (DirectivaMiFID II).
• Reglamento(UE)600/2014 delParlamentoEuropeoydelConsejode15demayode 2014relativoalosmercadosdeinstrumentosfinancieros.
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• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.• Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter
personal. Artículos 33, 2., 3, 6, 11, 4 y 15• Dictamen nº 1/2006 del Grupo de trabajo del artículo 29: Documento WP117 la
Opinión 1/2006 sobre la aplicación de las normas de protección de Datos de laUnión Europea a los mecanismos internos de “Whistleblowing” en el ámbito de lacontabilidad y los controles internos de auditoría, la lucha contra la estafa y losdelitos bancarios y financieros
• Ley del Mercado de Valores, artículo 79.1 d• Informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) nº
128/2007: Informe de la AEPD de 27 de diciembre de 2002• RealDecreto1720/2007, de21dediciembre,porelqueseapruebaelReglamento
dedesarrollodelaLeyOrgánica15/1999,de13dediciembre,deproteccióndedatosdecarácterpersonal.(origenenRealDecreto994/1999,de11dejunio.)
• LeyOrgánica3/2007, de22demarzo, paralaigualdadefectivademujeresyhombres.
• Instrucción1/2000,de1dediciembre,delaAEPD,Normasegunda
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• Los primeros aspectos de los sistemas dedenuncias que fueron objeto de regulaciónconsistieron, de un lado,– en los incentivos a los denunciantes o“whistleblowers”
– y, de otro, en la protección de los mismos frente aposibles represalias.
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INCENTIVOS
• Unbuenejemplodeloprimeroloconstituyeunadelasprimerasnormasqueincidieronsobrelamateria,concretamentelallamada“FalseClaims Act”de1863–“tambiénllamada“LincolnLaw”–,quefueaprobadadurantelaGuerradesecesiónnorteamericanaconlafinalidaddecombatirelfraudeenlossuministrosalejércitodelaUnió
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PROTECCIÓN• En cuanto a la protección legal a losdenunciantes, cabe hacer referencia tanto a la“Lloyd-La Follette Act” de 1912 como a lamásreciente “Whistleblower Protection Act” de1989,
• dos normativas estadounidenses con rango deley, promulgadas con el fin de blindarlaboralmente a los funcionarios que informaransobre irregularidades cometidas en el seno de laadministración,
• .
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REINOUNIDO• “Public Interest Disclosure Act”delaño1998delReinoUnido,quetienencomo
principalfinalidadlaprotecciónenelámbitoempresarialdelosindividuosquereveleninformacióndeinterésorelevanciadecarácterpúblico
• Pormedioestanormativaseprotegefundamentalmentealosempleados,tantodelsectorpúblicocomodelprivado,deposiblesrepresaliasporrealizaralgúntipoderevelacióndeirregularidadescometidasporelempleadorquefuesendeinterésgeneral.
• Enelaño2000,elsistemaseextiendió alámbitodelmercadodevalores,mediantelallamada“Financial service andMarkets 2000”mediantela cualseimplementóenestesectorunsistemadecomunicaciónqueposibilitaladenunciaantelaFinancial service Authority (FsA)deirregularidades relacionadasconelmercadodevalores.
• másrecientemente,enenelaño2010,conlaaprobacióndela“bribery Act”,elsistemadedenunciasehaconvertidoenunamedidapreventiva quelascompañíasdelReinoUnidodebenadoptarentodocaso,paranoverseimplicadasenelnuevodelitodeincumplimientode lasempresasdesuobligacióndeevitarelsoborno
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USA• Noobstante,lagénesismodernadeestesistemadebelocalizarseen los
escándalosfinancierosquehanasoladodurantelaúltimadécadaalosEstadosUnidos,yquemotivóqueenelaño2002,seprocedieseapromulgarlaLeysarbanes-Oxley (sOX)
• LaLeysarbanes-Oxley exigequelasempresaspúblicasdelosEstadosUnidos,ysusfilialesenlaUniónEuropea,asícomolasempresasnoestadounidensesquecotizanenalgunodelosmercadosdevalores delosE.E.U.U.,yconcretamenteensusección301,queestablezcanensucomitédeauditoría,“procedimientosparalarecepción,conservación ytramitacióndelasdenunciasrecibidasporelemisorrelativas alacontabilidad,lasauditoríasinternasolascuestionesdeauditoría;asícomoparalapresentaciónconfidencialyanónimaporparte delosempleadosdelemisordesituacionesrelativasacuestionesde contabilidadoauditoriacuestionables”
• Elrecursoalosprocedimientosdeinformaciónsehavistoreforzadorecientemente,por“Dodd-Frankwall street reform andConsumerProtection Act”queesunanormafederaldelosEstadosUnidosdeAméricaquefuepromulgadadefinitivamenteeldía21dejuliodel año2010.
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https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/EDPS/cache/offonce?lang=es
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MODELOSDECOMPLIANCE
Cualquier modelo de Compliance se basa en la existencia de una serie de políticas ycódigos, que establecen e identifican las líneas generales de comportamiento en unaorganización. Uno de los aspectos de mayor relevancia en la definición de estos elementoses la identificación del público objetivo al que van dirigidos.
• Internamenteesprecisocrearunaestructuraorgánica,individualocolegiada,quetengacapacidadylegitimidadparaelcontroldelmodeloylapropuestaydesarrollodeotrasmedidasasociadasalmismo.
• Posteriormente,laspolíticasycódigosdebenserextendidosdemaneratrasversalenlaorganizaciónyensusgruposdeinterés,yaquesuinvolucraciónesclaveparaqueestosmecanismosseanrealmenteefectivos.Porello,esprecisopromoveriniciativasparalaformaciónysensibilización,tantointernacomoexternamente.
• Finalmente,debeestablecersequéparámetrosdetransparenciayreportingsevanaconsideraralahoraderendircuentassobreelmodelo,yquiénessonlosdestinatariosfinalesdelmodelodereportingelegido.
Todoelprocesodebeiracompañadodemedidasdecontrolquepermitandetectarygestionar,conlamayorbrevedadyefectividadposible,lasposiblesdesviacionesconductuales
producidas.ESM_2016 14
II.JUSTIFICACIÓNDELSISTEMA
PRESIÓNDELSISTEMA
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PRESIÓNDELSISTEMA
LeyOrgánica1/2015,de30demarzo,porlaquesemodificalaLeyOrgánica10/1995,de23denoviembre,delCódigoPenal. LeyOrgánica1/2015,de30demarzo,porlaquesemodificalaLeyOrgánica10/1995,de23denoviembre,delCódigoPenal.
Sentenciadefecha16demarzode2016(sentencianúmero221/2016)STS29defebrerode2016.
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• La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de laresponsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestroordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con lafinalidad de delimitar adecuadamente el contenido del«debido control», cuyo quebrantamiento permitefundamentar su responsabilidad penal.
• Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado laanterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretadacomo un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertasrecomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunasorganizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de lasobligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modogeneral, a las dimensiones de la persona jurídica.
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Sentenciadefecha16demarzode2016(sentencianúmero221/2016)
Lapersonajurídicanoesresponsablepenalmentedetodosycadaunodelosdelitoscometidosenelejerciciodeactividadessocialesyensubeneficiodirectooindirectoporlaspersonasfísicasaqueserefiereelart.31bis1b).
Sólorespondecuandosehayan"...incumplidogravementedelosdeberesdesupervisión,vigilanciaycontroldesuactividad,atendidaslascircunstanciasdelcaso«.
eldefectoestructuralenlosmodelosdegestión,vigilanciaysupervisiónconstituyeelfundamentodelaresponsabilidaddeldelitocorporativo
Losincumplimientosmenosgravesolevesquedanextramurosdelaresponsabilidadpenaldelosentescolectivos.
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Quequierelanorma?
• …..ha adoptado y ejecutado eficazmente unmodelo de organización y gestión que resulteadecuado para prevenir delitos de lanaturaleza del que fue cometido o parareducir de forma significativa el riesgo de sucomisión.
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ModelopenaldeOrganizaciónyGestión
1.ºIdentificaránlasactividadesencuyoámbitopuedanser
cometidoslosdelitosquedebenserprevenidos.
2.ºEstablecerán
losprotocolosoprocedimient
osqueconcretenelprocesodeformacióndelavoluntaddelapersonajurídica,deadopcióndedecisionesydeejecución
delasmismasconrelaciónaaquéllos.
3.ºDispondrándemodelosdegestióndelos
recursosfinancieros
adecuadosparaimpedirla
comisióndelosdelitosquedebenserprevenidos.
4.ºImpondránlaobligacióndeinformarde
posiblesriesgose
incumplimientosalorganismoencargadode
vigilarelfuncionamientoyobservanciadelmodelodeprevención.
5.ºEstableceránunsistema
disciplinarioquesancione
adecuadamenteel
incumplimientodelasmedidasqueestablezcaelmodelo.
6.ºRealizaránunaverificaciónperiódicadelmodeloydesu
eventualmodificacióncuandosepongandemanifiestoinfraccionesrelevantesde
susdisposiciones,o
cuandoseproduzcan
cambiosenlaorganización,enlaestructuradecontroloenla
actividaddesarrolladaque
loshagannecesarios.»
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EXTENSIÓNDELSISTEMA
CONDUCTASMÁSGRAVESQUEDERIVANENDELITO……..CP
CONDUCTASGRAVESQUENOSUPONEN
DELITO.
CONDUCTASLEVES.
AFECTACIÓNDENORMASÉTICAS
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III.JUSTIFICACIÓNESTADÍSTICA
RAZONESMATERIALESPARALAIMPLEMENTACIÓN.
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TIPOLOGÍADEDENUNCIAS
Apropiaciónindebidadefondosyactivos.
Creacióndetransaccionesficticiasodocumentación.
Sobornosyretornos.
Conflictosdeintereses.
Colusiónentreempleadosyproveedoresoclientes.
Manipulacióndecomisionesdeventas.
Intimidaciónsexualodehostigamientofísico.
Saludyseguridadocupacionales.
Discriminaciónenlosprecios.
Comprasparausopersonal.
Facturaciónfalsaqueinvolucrelacolusiónentresupervisoresdeláreadecuentasporpagarydeláreadecompras.
Nepotismoofavoritismoinadecuadoenlosascensosdelaorganización.
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DETECCIÓNFuente:AssociationofCertifiedFraude Examiners,“2006/2008/2010ReporttotheNationon
occupationalfraudandabuse”
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Fuente:AssociationofCertifiedFraude Examiners,“2006/2008/2010ReporttotheNationonoccupationalfraudandabuse”
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RAZONESDENORECUPERACIÓNDEPERJUICIOSECONÓMICOS
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IV.JUSTIFICACIÓNIMAGENCORPORATIVA
Word-Com,
Parmalat
Enron,
Merck&Company
RiggBank
SiemensAG
Volkswagen
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V.CONTROLINTERNO-EXTERNO
¿LAMEJOROPCIÓN?
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VERSUS
Controlinterno Control
externo
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OPCIONESPOREXTERNO.
Aportaindependenciayconfianza.
ElobjetivoesquerecibayadministrelasdenunciasfueradelaCompañía,paraquelosDENUNCIANTEStenganplenaseguridaddequeladenunciaesanónima.
ExperienciaeneltratamientodedenunciasYenlarealizacióndeinvestigacionessobrelavariedaddeinquietudesquesereciban.
DescargadefuncionesalosórganosdeGestiónySupervisióninternos.
Reduccióndegastosporexternalización.
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Enloscasosenqueelsistemadedenunciadeirregularidadesestégestionadoporun
proveedordeserviciosexterno,elresponsabledeltratamientodeberáestarvinculadoporun
contrato,ydeberátomartodaslasmedidas
adecuadasparagarantizarlaseguridaddela
informacióntratadaentodoelproceso.
Debeprestarseespecialatención,especialmenteenmodelosdeentregade
serviciosbasadosenCloudComputing,por
estánsujetosaTransferencias
InternacionalesdeDatos(TID),contempladasenel
títuloVdelaLOPD.
responsabilidad ineligendo y- expost-responsabilidad in
vigilando.
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OPCIONESPORCONTROLINTERNO
ABSOLUTOCONTROL.
TODOQUEDAENCASA.
CULTURASOCIETARIA.(enparticularempresa
familiar)
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SISTEMAPENAL
Lasupervisióndelfuncionamientoydelcumplimientodelmodelodeprevenciónimplantadohasidoconfiadaaunórganodelapersonajurídicaconpoderesautónomosdeiniciativaydecontroloquetengaencomendadalegalmentelafuncióndesupervisarlaeficaciadeloscontrolesinternosdelapersonajurídica.
Enlaspersonasjurídicasdepequeñasdimensiones,lasfuncionesdesupervisiónpodránserasumidasdirectamenteporelórganodeadministración.Aestosefectos,sonpersonasjurídicasdepequeñasdimensionesaquéllasque,segúnlalegislaciónaplicable,esténautorizadasapresentarcuentadepérdidasygananciasabreviada.
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V.FASES
DENUNCIADEIRREGULARIDADES
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FASES
“Whistleblowing”,osistemadedenunciasinternas
Conservacióndedatos
Tratamiento
Período
Pertinenciadelosdatos
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VI.DENUNCIA/INVESTIGACIÓN
DIFERENCIACIÓNDESUPUESTOS
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DIFERENCIACIÓN
• INTERNO• EXTERNO
Sistemadecontrol:
DENUNCIAS
• Investigacionesinternas.• MedidasdeControl• «CazadeBrujas»
Investigacióninterna
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ALERTAS
LÍNEASDEDENUNCIAS.AUDITORÍASCONDUCTASINDEBIDASDEMANDASYQUERELLASNOTICASENMEDIOS
PROCOCOLOINVESTIGACIÓN
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PRINCIPIOSQUEDEBENREGIRELSISTEMA
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1. EducaciónyformaciónDebemosesforzarnosenquenuestrosempleadosentiendanelcanaldedenuncias,deestaformaayudaremosaconsolidarlaconfianzaenelsistema.Unaorganizacióndeberíaformarasusempleadosenelmanejodelcanaldedenuncias,¿porquélaorganizacióncreeenello?,¿quiénlogestiona?y¿porquésonunapartecríticadelaculturadecumplimiento?
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2. ComunicacióncontinuaLacomunicaciónsobrelaexistenciadel canaldedenuncia,publicacionesdecumplimientorecientesymensajesdeladireccióndeberíaserperiódicaynatural.Todoellosevereflejadoluegoenlacantidaddeaccesosaloscanales.
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3. AccesibilidadElaccesoauncanaldedenunciasdeberíaestardentrodelsitiowebdelaempresa,enlaintranetoexternoalaorganización,perosiemprebajolapremisadeseraccesibleyconfidencial.Sedebecomunicarlainformacióndelcanalentantaslenguascomoseannecesariasparaproporcionarlacoberturadeseada.
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4. TransparenciaExplicarcualseráelprocesodeinvestigaciónluegodelarecepcióndeunadenuncia,averiguarloqueelempleadoesperadelcanaldedenuncia,informarsobrelasresponsabilidadesdelaorganizacióndecooperaryprotegercontralasposiblesrepresalias…etc.Esnecesarioreducirtoda laincertidumbreacercadelservicio.
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5. CompetenciayobjetividadLosquemanejanel canaldedenuncias ylosprocesosdeinvestigacióndeberíanserprofesionalesdebidamenteacreditados,bienentrenadosyexperimentadosenelmanejodedenuncias.Siesprecisolaorganizacióntambiéndeberíainstalareimplementarsistemasadecuados,procesosytecnologíasparaapoyaralosinvestigadoresyalosempleados.
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6. EvaluaciónUnavezimplantadoel canaldedenuncia,debemosevaluarloperiódicamenteatendiendoalassiguientespreguntas:- ¿Cómovenlosempleadoselcanaldedenunciasylaculturadecumplimientodenuestraempresa?- ¿Nuestrocanalrespondealasnecesidadesdelosempleados,tantoencontenidocomoenusabilidad?- ¿Losinformesdeusodelcanalyelinformededenunciaestánbiendiseñadosyrespondenanuestrasnecesidades?- ¿Sonlasinvestigacionesylasaccionesdisciplinariasresultantescompatiblesconlaculturadecumplimientodeseada?- ¿Sontodaslasquejasyresolucionesreveladasyhabladasconauditoresexternos?
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INVESTIGACIÓN
Beneficiosdeunainvestigacióninternaefectiva•Materializa la respuesta de buena fe de la compañía• Dispara medidas correctivas; mejora las políticas,procedimientos, controles internos
• Es mejor saber y, en caso justificado, revelarvoluntariamente
•Minimizar posibles consecuencias, sanciones,responsabilidades o inhabilitaciones
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Finalidadesdelainvestigación
•Losprincipalespropósitosdecualquierinvestigaciónson:• −Buscarlaverdad• −Abordarlosproblemas
•Cuandolacompañíaestáimplicada,lainvestigaciónpuedeservirpara:• −Determinarlaexposición• −Identificarlasaccionescorrectivas
•Cuandounempleadoestáimplicado,lainvestigaciónpuedeservirpara:• −Determinarniveldeinvolucramientoyresponsabilidad• −Determinaraccionesdisciplinarias• −Determinarsiotrosestabaninvolucrados• −Determinarsilapropiaentidadseenfrentaaeventualexposición• −Identificarmejorassistémicasparaprevenirirregularidadesfuturas
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FASESDELAINVESTIGACIÓN
Paso1:DefinirelalcancedelaInvestigación
Paso2:Prepararelplandeinvestigación
Paso3:Preservar/AnalizarDatosyDocumentos
Paso4:Conducirentrevistas
Paso5:PrepararelInformeFinal
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DELAINVESTIGACIÓNALADENUNCIA
•Motivosparadenunciar:
−Porimposicióndeloscódigosdeética;
−Comomecanismoejemplificadoryfortalecerlamoral;
−Protegerelbuennombredelacompañíaymejorareldesempeño financiero;
−Pararecuperaractivosperdidos(assetrecovery)
•Motivosparanodenunciar:
−Miedoalasrepercusionesnegativasdesusproveedoresyclientes;
−Noafectarlaimagenempresaria(vulnerabilidad);
−Evitarquelasconsecuenciasprocesalessevuelvanencontra/evitar quelaresponsabilidadtrepehasta
lacúpula/matriz.
−Seterminanfirmandoacuerdosprivados,einclusohastase otorganindemnizaciones(aunquealgunasempresasdespidencon causa).
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Preypara
INVESTIGACIÓNPRE-JUDICIAL:• SISTEMADECONTROLCP.
INVESTIGACIÓNPARA-JUDICIAL:DURANTEELPROCESO.• EnelDerechopenalespañoltampocoresultasencilloconstatarlaexistenciadeundeberderealizarinvestigacionesinternas.Elartículo31bisap.4° CP.hacealgunasreferenciasensusletrasb)yespecialmented),quealudenimplícitamentealosefectosdelasinvestigacionesinternasenladeterminacióndelapenaparalapersonajurídica
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Ley5/2014deSeguridadPrivada
VII.CREACIÓNDECANALDEDENUNCIAS
• MODELODELOITTE.
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CREACIÓNDECANALDEDENUNCIAS
• MODELOSPEAKUP
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VII.GESTIÓNDECANALES.
AEPD.
SUPERVISOREUROPEO.
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AGENCIAESPAÑOLADEPROTECCIÓNDEDATOS.
ESTUDIODE:
Creacióndesistemasdedenunciasinternasenlasempresas
(mecanismosde“whistleblowing”)ESM_2016 54
1º
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2º
ESM_2016 56
3º
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4º
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5º
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Grupodetrabajo
WP117
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SISTEMASUPERVISOREUROPEOGESTIÓNDECANALES.
• Regulación de uso del canal: Resulta necesarioacompañar la implementación de los canales, tantopara denuncias internas como externas, de normas,políticas o procedimientos específicos que detallen deforma clara el objetivo y limitaciones del canal. Comopor ejemplo la comunicación de datos sensibles, quedeberá evitarse, salvo que su relevancia lo justifique.En este punto el documento recuerda que los canales,en principio, no deberán ser anónimos, con el fin de (i)evitar abusos, (ii) permitir una efectiva proteccióncontra represalias y (iii) permitir una mejor gestión delexpediente en caso de requerirse informaciónadicional.
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TribunalSuperiordeJusticiadeCanarias(sentencianº2117/2016)ycontradijolaposicióndelaAEPD.
• Lasentenciatraecausadeunademandaformuladaporuntrabajadorquefuedespedidoporhabertenidoconstancialaempresa,atravésdeunacomunicaciónenelcanaldedenunciascorporativo,dequehabíadestinadoelperiododeexcedenciaporcuidadodesussuegrosparacumplirconunapenaprivativadelibertad.
• Eltrabajadoralegóquesehabíavulneradosuderechoalaproteccióndedatos,alhaberobtenidolapruebaquejustificósudespidodeformailícita,puesladenunciafuepresentadadeformaanónimaporuntercero.
• Aesterespecto,elTribunalSuperiordeJusticiamanifestóque,peseaquelaactuacióndelacompañíaeracontrariaalasrecomendacionesdelaAEPDacercadelagestióndeloscanalesdedenuncia,estonoesóbiceparaquesehayavulneradoelderechoalaproteccióndedatosdeldenunciado.
• Asimismo,añadeque,eltemorquesuscitaelanonimatonopuedetraducirseenunimpedimentoaquelaempresapuedaponerenmarcharunsistemadeinvestigacióninternareservada,afindevalorarelhecho,contrastarloyprocederaincoarunexpedientequepuedaacabareneldespidodelpropiotrabajador.
• Aefectosprácticos,ysinperjuiciodefuturassentenciasquevayanocasionándosealrespecto,parecequelaposturamostradaporelTribunalSuperiordeJusticiadeCanariassedesmarcadelcriteriodelaAEPDypermite,ensupuestoscomolosdescritos,lagestiónanónimadeunadenunciaparalainvestigacióndeunoshechosconcretos.
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• Confidencialidad:Garantizarlaconfidencialidaddelainformaciónrecibidayprotegerlaidentidaddelosdenunciantesytodaslasdemáspersonasinvolucradas.
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• Minimizacióndelosdatos:sóloseprocesaráaquellainformaciónpersonalqueresulteadecuada,pertinenteynecesariaparaelcasoparticular.
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• Alcanceobjetivoysubjetivo:Identificarloquesignifica informaciónpersonal enestecontextoycuálessonlosindividuosafectados,paradeterminarsuderechodeinformación,accesoyrectificación.Esposiblelaconcurrenciaderestriccionesaestosderechos,siempreycuandoselleveacabodeformaapropiadamentemotivadaydocumentada.
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• Informaciónacercadeltratamiento:Aplicarelprocedimientodedospasosparainformaracadacategoríadeindividuos(denunciante,denunciado,testigosuotrostercerosimplicados).Requieredeunadeclaracióngeneralenmateriadeprivacidad,porejemploubicadaenlawebolaintranet,reforzadaconunaespecíficaparacadaunodelosimplicadosreferidosacontinuación:– Denunciante:resultaimportanteinformaracercadelosposiblesdestinatariosoalmenoslas
categorías,asícomodelasconsecuenciasderivadasdeunusoabusivodelcanal(denunciasfalsas,malafe),incluyendolaseventualesmedidasdisciplinarias.
– Presuntoinfractor:silainformaciónalpresuntoinfractorpuedeperjudicarlainvestigación,deberáposponerse.Ladecisióndeposponerlainformacióndeberátomarsecasoporcaso,documentándoseyquedandoadisposicióndelEDPS.
– Testigos:tanprontocomoseaposible,habrádefacilitarseinformaciónaestacategoríadeintervinientes,porejemplodeformapreviaaunaeventualreuniónconellos.
– Tercerosimplicados:enalgunoscasosinformaraestecolectivopuedeconllevarunesfuerzodesproporcionado.Estodeberávalorarsecasoporcaso.Cabetenerenconsideraciónqueenocasionestratardeinformaratercerospuedeconllevaruntratamientodedatosmayorqueelrealizadoaconsecuenciadeladenuncia.
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• Solicitudesdederechos:Garantizarlahoraderesponderalassolicitudesdeaccesoderechodequelainformaciónpersonaldeotraspartesnoserevela.Deberáeliminarse,portanto,cualquierinformaciónrelativaapersonadistintadeaquellaqueejercitaelderecho.
• Comunicacióndedatoslimitada:encadacasodeberállevarseacabounaevaluacióndelaprocedenciadelacomunicacióndelosdatosauntercero(internooexterno)limitándoseaaquellossupuestosenqueseanecesarioparaelejerciciolegítimodelastareascompetenciadeldestinatariodelainformación.
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• Plazosdeconservación:Definirperiodosproporcionadosenfuncióndelresultadodecadacaso.Porejemplo,deberáeliminarsetanprontocomoposibleaquellainformaciónadicionalnorelevanteocuando,trasunaevaluacióninicial,seestimequenoprocedelainvestigaciónoresultacompetenciadeotrosórganos.Si resultasenecesarioestablecerperiodosdeconservaciónmásprolongadosdeloprevisto,deberálimitarse, aunmás,elaccesoalainformación,resultandounabuenaprácticanoubicardichainformaciónenelsistema principaldeusodiario.
• Medidasdeseguridad:basadasenunanálisisdeevaluaciónderiesgodelprocedimientodedenunciadeirregularidades,conelfindegarantizaruntratamientolegalysegurodeinformaciónpersonal.
• Rendicióndecuentaso Accountability:lamejorformadegarantizarydemostrarelcumplimientoesaplicarlosprincipiosde Privacy bydesign oPrivacidaddesdeelorigen,desdelaconcepcióndeunproyectoounnuevotratamiento.Diferentestratamientosrequierendiferentesmedidasdeseguridad,porloqueserequiereunaevaluacióntempranaencadacaso,quepermitadisponerdeunadecuadoasesoramiento.
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Fuente:http://ecixgroup.com/el-grupo/nuevos-criterios-para-el-tratamiento-de-datos-en-los-canales-de-denuncia
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VIII.SUPUESTOSPRÁCTICOS
INTERNO.
EXTERNO.
ENTIDADESFINANCIERASESM_2016 71
MODELOINTERNO
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MODELOEXTERNO
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SISTEMAFINANCIERO• 193 Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley delMercado de Valores.
• Artículo 29 de la Ley 10/2014 y en el artículo 43 delReal Decreto 84/2015, las entidades deberán disponerde una unidad que desempeñe la función decumplimiento normativo. Le es exigible además unprotocolo adecuado y suficiente de tal cumplimientonormativo. Este último precepto recoge que la entidadde crédito deberá contar con una unidad quedesempeñe la función de cumplimiento normativo.
• Circular del Banco de España.
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MODELOBUZONDEDENUNCIAS• 1.Laempresacrearáunbuzónéticoconelobjetodefomentarel cumplimientode
lalegalidadylasnormasdeconductaestablecidasenelCódigoético(el“Buzónético”).LacreacióndelBuzónético seentiendesinperjuiciodecualesquieraotrosmecanismosocanales queseestablezcanconformealSistemadegobiernocorporativooquelaComisióndeAuditoríaySupervisióndelRiesgoconsidereoportunocrearparapermitirlacomunicacióndeirregularidadesdepotencialtrascendencia,denaturalezafinancieraycontable,queseadviertanenelsenodelaempresa.
• 2.ElBuzónéticoesuncanaltransparenteparacomunicar,porparte delosprofesionalesdelaempresa,conductasquepuedanimplicar lacomisióndealgunairregularidadodealgúnactocontrarioalalegalidadoalasnormasdeactuacióndelCódigoéticoo paraconsultardudasquepudieransurgirsobresuinterpretación.
• 3.LascomunicacionesdirigidasalBuzónéticopodránremitirsemediantelacumplimentacióndeunformularioelectrónicoqueestará disponibleenelapartadodenominado“Buzónético”delPortal delempleado.
• 4.Lacabeceradelosnegociosdelaempresaquecuentenconunidades odireccionesdecumplimientopodráncrearsuspropiosbuzones éticos.EstasunidadesodireccionesinformaránalaUnidaddeCumplimientodetodaslasdenunciasquerecibanatravésde dichosbuzoneséticosydelosexpedientestramitadosylefacilitarántodalainformaciónydocumentaciónqueestasolicite.
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PRINCIPIOSINFORMADORES• .1.Losprofesionalesdelaempresaquetenganindiciosrazonablesdelacomisióndealguna
irregularidadodealgúnactocontrario alalegalidadoalasnormasdeactuacióndelCódigoéticoespecíficamentedirigidasalosprofesionalesdelaempresadeberáncomunicarloatravésdelBuzónético.Encualquiercaso,dichascomunicacionesdeberánatendersiemprealoscriteriosdeveracidad yproporcionalidad,nopudiendoserutilizadoestemecanismoconfinesdistintosdeaquellosquepersiganelcumplimientodelasnormasdelCódigoético.
• 2.Laidentidaddelapersonaquecomuniqueunaactuaciónanómala atravésdelBuzónéticotendrálaconsideracióndeinformaciónconfidencialy,porlotanto,noserácomunicadaaldenunciadosinelconsentimientodeldenunciante,garantizandoasílareserva delaidentidaddeldenuncianteyevitandocualquiertipode respuestahaciaeldenuncianteporpartedeldenunciadocomoconsecuencia deladenuncia.
• 3.Laempresasecomprometeanoadoptarningunaformaderepresalia,directaoindirecta,contralosprofesionalesquehubierancomunicadoatravésdelBuzónéticounaactuacióndelasreferidasenelapartado1anterior.
• 4.Sinperjuiciodeloanterior,losdatosdelaspersonasqueefectúen lacomunicaciónpodránserfacilitadostantoalasautoridadesadministrativasojudiciales,enlamedidaenquefuerenrequeridos portalesautoridadescomoconsecuenciadecualquierprocedimiento derivadodelobjetodeladenunciacomoalaspersonasimplicadasencualquierinvestigaciónposterioroprocedimientojudicialincoadocomoconsecuenciadelainvestigación.Dicha cesióndelosdatosalasautoridadesadministrativasojudicialesserealizarásiempredandoplenocumplimientoalalegislaciónsobreproteccióndedatosdecarácterpersonal.
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TRAMITACIÓN• 1.LatramitacióndelasdenunciasrealizadasatravésdelBuzónético
correspondealaUnidaddeCumplimiento.EncasodequeladenunciaafecteaunmiembrodelaUnidaddeCumplimiento,estenopodráparticiparensutramitación.
• 2.Encasodequeelasuntoafecteaalgúnprofesionaladscritoa laempresaquecuenteconsupropiaunidadodireccióndecumplimiento,laUnidaddeCumplimientoremitirálacomunicaciónadicha unidadodirección,paraqueprocedaasuevaluaciónytramitaciónconformeasuspropiasnormas.Noobstante,loanterior,en casodequeelasuntoafecteaprofesionalesadscritosamásdeuna cabeceradelosnegociosdelaempresaquecuentenconuni dadodireccióndecumplimiento,latramitacióndelexpedienteserá coordinadaporlaUnidaddeCumplimiento.
• 3.Entodainvestigaciónsegarantizaránlosderechosalaintimidad,aladefensayalapresuncióndeinocenciadelaspersonasinvestigadas.
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PROTECCIÓNDEDATOS• 1.LosdatosqueseproporcionenatravésdelBuzónéticoseránincluidos enunficherodedatosdecarácter
personaltitularidadde laSociedadparalagestióndelacomunicaciónrecibidaenelBuzón ético,asícomoparalarealizacióndecuantasactuacionesde investigaciónseannecesariasparadeterminarlacomisióndelainfracción.LaSociedadsecomprometeatratarentodomomentolosdatosde carácterpersonalrecibidosatravésdelBuzónéticodeformaabsolutamente confidencialydeacuerdoconlasfinalidadesprevistasenestecapítuloVIyadoptarálasmedidasdeíndoletécnicay organizativasnecesariasparagarantizarlaseguridaddelosdatosy evitarsualteración,pérdida,tratamientooaccesonoautorizado,habida cuentadelestadodelatecnología,lanaturalezadelosdatos almacenadosylosriesgosalosqueestánexpuestos,todoello encumplimientodelodispuestoenlalegislaciónsobreproteccióndedatosdecarácterpersonal.En cualquiercaso,laempresaemplearáencadaformularioderecogida dedatosaquellasleyendasexigidasporlaleyparainformaralosinteresadosclaramentedelasfinalidadesyusosdelostratamientos desusdatosdecarácterpersonal.
• 2.Concaráctergeneral,eldenunciadoseráinformadodelaexistencia deunadenunciaenelmomentoenqueseprocedaalinicio delasactuacionesdeinvestigación.Noobstante,enaquellossupuestosenlosqueexistaunriesgoimportantedequedichanotificaciónpongaenpeligrolacapacidaddeinvestigardemanera eficazlaalegaciónorecopilarlaspruebasnecesarias,lanotificación aldenunciadopodráretrasarsemientrasexistadichoriesgo.Encualquiercaso,dichoplazonuncaexcederádetresmesesdesdelarecepcióndeladenuncia.
• 3.LaspersonasqueefectúenunacomunicaciónatravésdelBuzón éticodeberángarantizarquelosdatospersonalesproporcionadossonverdaderos,exactos,completosyactualizados.Encualquiercaso,losdatosqueseanobjetodetratamientoenelmarcodelasinvestigacionesseráncanceladostanprontocomoestashayanfinalizado,salvoquedelasmedidasadoptadassederivenprocedimientos administrativosojudiciales.Asimismo,laempresaconservará losmencionadosdatosdebidamentebloqueadosdurantelosplazosenlosquedelasdenunciasdelosprofesionalesde lamismaodelasactuacionesllevadasacaboporlaempresapudieran derivarseresponsabilidades.
• 4.LosusuariosdelBuzónéticopodránencualquiermomentoejercitar losderechosdeacceso,rectificación,cancelaciónyoposiciónrespectodesusdatospersonalesmediantecomunicaciónescrita dirigidaaldomiciliosocialdelaSociedad,acompañandofotocopia desudocumentonacionaldeidentidadeindicandoelderechoconcretoquedeseanejercitar”.
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Análisisdelossupuestosprácticos• Laprimerasentencia,de2-IX-2015,fueabsolutoria,• LaAudienciaProvincialdeMadridcondenóaunadministradoryalaempresaporestafa.Peseaquelaempresanorecurrió,elSupremoentendióque,comolaconductadeladministradornoeraconstitutivadeestafa,debíaprocederseaabsolverdeoficiotambiénalapersonajurídica.LlamayalaatenciónelTSsobreelextremodequelaAudiencianosepronunciósobrelaculpabilidaddelapersonajurídica,bienparaapreciarelsistemavicarialobieneldehetero responsabilidad.
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STSde29defebrerodel2016…
• Estaes,condiferencia,lamásinteresante.EsunasentenciadeplenoenlaqueseresuelveelrecursodecasacióncontraunasentenciadelaAudienciaNacionalcontravariosadministradoresyempresas,quepretendíanintroducirmásdecincomilkilosdecocaínaennuestropaís,alojándolosenloshuecosdemáquinaspesadas.
• Estasentenciaesmuyinteresante,puesratificaunapenadedisolución,multasdemásde775millonesdeeuros,entraenlaindividualizacióndelapena(66bisCp),etc.Sinembargo,elSupremoseparteendos,alvotarse8-7,enelsentidodequelasacusacionestendránqueprobarquelosplanesdecumplimientoeraninidóneos.
• Hastalafecha,cualquierexcusaabsolutoria,causadejustificación,eximente,atenuante,etc.,debíaseracreditadaporaquellosaquieneslesinteresaba(ladefensa),yestorompelatradiciónseculardemanerainexplicable.
• Creoqueunasentenciadetráficodedrogasdeempresas “casipiratas” noeraelprototipode“sentenciaguía”,alnoserunaclasedenegociosmuyalusoparalasempresas,ademásdeporquenoteníanplanesdecumplimiento.
• Sinceramente,creoqueelSupremoteníaquehaberdejadoesepuntocapitalparaunaempresaconunnegociomásusual.Sisedicequeelderechopenaldelapersonajurídicabuscaponerlapelotadelaprevencióndeldelitoalapropiaempresa,estadeberíaprobarlaidoneidadonodelmodelo,ynoelFiscal,quenoconoce“lastripas”delaempresaconcreta.
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STS16-III-2016,ponenteManuelMarchenaGómez,presidentedelaSalaPenal,revocaunasentenciadelaAudienciadeCáceres.
• Eljuezinstructornoletomódeclaraciónindividualizadacomoinvestigadaalapersonajurídica,cumpliendoconlos arts.119y409bisLECRIM,ylaFiscalíanorecurrióysiguióadelante.Porsifuesepoco,laAudienciacondenóconunerrorprocesaltanflagrante.LaresolucióndelSupremoesabsolutamentelógica,alrevocardichacondena.
• Sisedice,comoyasehizoenlasegundasentenciadelSupremo,quelasculpabilidadessonseparadas(ynosistemavicarial),debengarantizarselosderechosprocesalesdemaneraautónoma.
• “Faltaunaregulaciónprocesalomnicomprensivadelapersonajurídica.Sehandejadomuchascuestioneseneltintero.Hayqueregularlafiguradelcompliance officer ylosllamadoswhisteblowers odenunciantes,sobretodosinsontrabajadoresdelaempresa”.
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STS13-VI-2016, consideróquenosepodíaprocederalaimputacióndelasociedadporunsupuestodelito
medioambiental
• ElTribunalSupremoconsideróquenosepodíaprocederalaimputacióndelasociedadporunsupuestodelitomedioambiental,yaqueloshechoshabíantenidolugarconanterioridadalareformadelCódigoPenal.Elcondenado,queabrióunacanterailegalenunazonaprotegidacercadePonferrada,pretendíaquesecondenasealaempresaynoaél.
• ElSupremoentiendequenoestabaenvigorel art.31bisCódigoPenal enaquelmomento,yqueeranlasacusaciones,ensucaso,lasquedeberíanhaberlosolicitado,noestandoalalcancedelamanodeunacusadopedirlacondenadeotrapersona,seafísicaojurídica
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STS6-X-2016,eslaquintaque estimaelrecursodecasacióndelaFiscalíaenloquevieneaserunarocambolescacuestión
procesal.
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STS3-XI-2016,confirmalapreviadelaAudienciadeBarcelona.
• Exactamente,porestafaprocesalengradodetentativa,comootraquesehadictadorecientementeporlaAudienciadeZaragozaenelámbitodeempresasrelacionadasconlafrutería.
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STS26-I-2017
• quevuelveaconfirmarunasentencia estavezdelaAudienciadeValencia
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STS23-II-2017• ,…queratificaunasentenciadelaAudienciadePontevedra,enuncasodelitocontralosderechosdelostrabajadores.
• Desdeluego,dadoquedespejaladuda,desisepodíacondenarpordelitocontralosderechosdelostrabajadoresalasempresas,resolviéndoseensentidonegativo.
• LAAudienciadeCastellóncondenóporconformidadaunaacusadaexactamenteporelmismodelito, artículo311.2CódigoPenal,eldetenerunporcentajeelevadodetrabajadoressinestardadosdealtaantelaSeguridadSocial
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