Embed Size (px)
Citation preview
XVIII Fiadi CR
14 de Octubre
Oralidad + Tecnologías Nuevos conceptos hacia una justicia más cercana.
Fátima Gutiérrez
La presente ponencia se realiza dentro de las pautas del Programa y
Organización del XVIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática a
realizarse en Costa Rica del 13 al 17 de Octubre de 2014, enmarcándose la
experiencia innovadora de la Oficina de Gestión de Audiencias (OGA) del
Programa de Oralidad en el Fuero Penal, del Poder Judicial de la Provincia de
Formosa, República Argentina. En tal sentido, la presentación se realiza en la
Temática TICIUS (Tecnologías de Información y Comunicación Jurídica)
observándose en el Punto 3º de la Agenda Académica, las áreas de
incumbencia en relación a los avances en el Poder Judicial que abarcan:
Expediente digital, Actas y sentencias digitales, Notificaciones electrónicas y
Juicios virtuales. La tarea realizada y los datos que se detallan corresponden a
dos años y medio de tarea ininterrumpida y es necesario expresar que los
logros obtenidos han marcado un importante cambio de paradigmas en lo que
respecta a nuevas formas de Acceso a Justicia, a través de la utilización de
herramientas de litigación, tecnológicas, de resolución de conflictos y
finalmente todo en una secuencia de actos cuya sencillez y desburocratización,
han permitido que más de 6000 personas fueran asistidas por Defensores y
Página 2 de 222
Fiscales, atendidos personalmente por Jueces de Audiencias, y logrado la
resolución de sus conflictos en tiempos breves, audiencias orales y públicas,
mediante la aplicación de nuevas tecnologías de la información y
comunicación, que condujeron a instalar la presencia de la primera OFICINA
CERO PAPEL de este Poder Judicial, en la que los expedientes en formato papel
no reemplazan a las personas y sus conflictos, sino que un expediente
íntegramente electrónico, brinda datos confiables y en tiempo real que
posibilitan la atención inmediata, y la transparencia en todas las etapas del
proceso, mejorando exponencialmente la asistencia al ciudadano formoseño
con todas sus garantías constitucionales protegidas (legítima defensa, juez
natural, derechos de los vulnerables)
La Oficina de Gestión de Audiencias: Un paradigma en la gestión Judicial. La
nueva versión de Oficina Judicial, con un fuerte rediseño de procesos pensado
en una nueva forma de ver la Justicia en relación a los ciudadanos de la
provincia, nuevas metodologías y alternativas como propuestas de cambio
cultural. Los operadores especializados y abiertos a nuevas proyecciones
conforman un equipo de trabajo con identidad y sentido de pertenencia
enfocados en reducir los tiempos de espera y mejorar la atención a los usuarios
con los mejores niveles posibles de respuesta. La Oficina de Gestión de
Audiencias, y su modelo de Gestión aparece como pionera en la Argentina en
cuanto a la correcta utilización de Sistemas por Audiencias (Oralidad),
Notificaciones Electrónicas (con Firma Digital) y el Expediente íntegramente
electrónico todo en un mismo PROCESO DE TRAMITE. Elementos del cambio
cultural: Compromiso y liderazgo judicial; Supervisión del progreso del
expediente; Estándares y objetivos; Sistemas de información estadístico;
Página 3 de 222
Intervención temprana; Aproximación y visión sistémica; Atención a los
detalles. Objetivos planteados inicialmente: a) Diseñar un Sistema de
Audiencias Orales y Públicas como servicio de fácil acceso para los ciudadanos,
que contribuya y agilice procesos judiciales dando una respuesta inmediata a
una gran cantidad de casos. b) Mejorar las acciones para disminuir los tiempos
de respuesta. Que una vez planteada la acción correspondiente, ella sea
considerada en tiempo y forma para no hacer ilusorios los derechos
defendidos o pretendidos. c) Asegurar la utilización de nuevas prácticas de
gestión judicial y correcta utilización de tecnologías de la comunicación y la
información y así brindar servicios judiciales con características transparentes
y confiables. Ello incluye la formación y capacitación integral de todos los
usuarios del sistema por capacitadores internos y externos, tanto en
conocimientos procesales como en las buenas prácticas y utilización de
recursos informáticos (TIC´S). Promover sistemas no tradicionales de
notificación (electrónica y telefónica). d) Desterrar la cultura de una justicia
burocrática, la idea de que la justicia es acumulación de papeles y redunda en
la excesiva preocupación por su
resguardo físico. Implementación de registros y libros de entradas, índices y
de sentencias, totalmente digitales, como también carátulas con códigos de
identificación única, el expediente electrónico, proyectos de resolución
estandarizados e incorporados en formato digital a un poderoso contenedor
de información transformado en un sistema único de gestión, en el que la
carga responsable de datos produce información fehaciente y de acceso a los
usuarios del sistema. e) Reunir los proyectos existentes y provenientes de
distintas comisiones de trabajo judicial, en cuanto a dinamización y
Página 4 de 222
simplificación de procesos, estandarización de proyectos de resoluciones,
sistemas de gestión, expediente digital, digitalización de documentos, etc,
herramientas que fueron evaluadas y adaptadas para dar vida de la manera
más óptima a este proyecto de mejora en los pasos establecidos para acercar
la justicia al ciudadano. f) Brindar la garantía necesaria a todos los ciudadanos
más vulnerables de que sus derechos en este sistema serán respetados y en su
caso, defendidos convenientemente en audiencias orales y públicas ya sea en
la sede judicial, o en el mismo ámbito donde el conflicto ocurrió. Se garantiza
la imparcialidad del juez, la presunción de inocencia y la libertad individual, y
jerarquiza a la víctima y la querella. g) Desarrollar Estadísticas Judiciales desde
distintos parámetros de medición, a fin de generar nuevos censos e
indicadores, que pudieran incidir en mejor organización del Sistema de
Oralidad y las oficinas judiciales que se relacionan con el mismo. Se verifican
periódicamente Indicadores de Gestión, así como metodologías para el análisis
de datos y establecimiento de normas y procedimientos para el tratamiento
de la información estadística obtenida. Generar información útil para la toma
de decisiones, monitoreo de cumplimiento de compromisos institucionales,
cuantificar cambios de situaciones y efectuar el seguimiento de planes,
programas y proyectos en tiempo real. A partir del 1° de Septiembre de 2011,
y a través de la aplicación de una Reglamentación Interna del Superior Tribunal
de Justicia de Formosa, se dispone el carácter definitivo del Programa de
Oralidad (Acuerdo 2681/11). Aparece la Oficina de Gestión de Audiencias
como núcleo operativo de la
gestión de Audiencias orales y públicas a desarrollarse en la Ciudad de
Formosa Capital de la Provincia del mismo nombre. Situación inicial a)
Página 5 de 222
Volumen de causas: El promedio de conflictos denunciados anualmente
asciende a unos 12.000 casos judicializados en la Primera Circunscripción
Judicial, incluyendo localidades del Interior Provincial que aún no han sido
incluidas en el Programa de Oralidad. Un volumen complejo de manejar,
tramitar y más aún resolver en tiempos prudenciales. b) Organización
administrativa variable: Si bien los registros son electrónicos a partir de 2010
para todos los Juzgados de Instrucción y Correccional, persiste el
inconveniente a la hora de localizar expedientes antiguos, la búsqueda resulta
poco práctica e implica un mal aprovechamiento de los recursos humanos.
Mesas de Entradas de los Juzgados en turno atestadas de profesionales y
público, todos a la espera de ser atendidos, y un grupo humano de agentes
judiciales trabajando sin descanso en procura de brindar el mejor servicio
posible. La organización en cuanto al despacho de expedientes y la atención al
público varía de un juzgado a otro. Se fue incorporando paulatinamente la
consulta y utilización del Sistema de Gestión Penal integrado y el Sistema único
de antecedentes judiciales (SUAJ) para el control de trámites.
c) Burocracia en la presentación de denuncias/demandas, los requisitos varios
en cuanto a la presentación y duplicación de documentales (fotocopias) serán
los factores preponderantes para la acumulación de papeles y de casos. Los
tiempos de demora han sido en todos los tiempos una constante, se ve
transcurrir con lentitud las etapas del proceso. Todos los procedimientos son
Juzgado Instrucción y Correccional N° 1 1948 2058
2075 Instrucción y Correccional N° 2 Instrucción y Correccional N° 3 Exptes.
Ingresados Total 2076 2135 2012 Instrucción y Correccional N° 4 Instrucción y
Correccional N° 5 Instrucción y Correccional N° 6 12.304
Página 6 de 222
escritos y las notificaciones formales. d) Participación de las
víctimas/damnificados: La población más vulnerable tiene escasa participación
en el proceso tradicional. No se requiere de su presencia ni se le admite
seguimiento del proceso de no constituirse en querellante particular en el
fuero penal, mientras que en los demás fueros solo podrá presentarse con la
asistencia de un profesional letrado, en detrimento doble de su economía y de
su victimización. Los damnificados así, se nutren de dificultades para ejercitar
con plenitud sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. e)
Utilización deficiente de los nuevos servicios de Gestión y Comunicaciones: La
Dirección de Sistemas Informáticos presenta sucesivas propuestas de
mecanismos novedosos y de largo aliento para intentar reducir los casos
judicializados y conducir a soluciones con menor tiempo de respuesta,
automatizando los procesos repetitivos para un mejor aprovechamiento del
tiempo en la atención a la ciudadanía. No es entonces un problema de adquirir
más tecnología, más equipos ni más programas. Es una nueva realidad, que
exige una nueva respuesta y para la que se precisa un nuevo tipo de
funcionario judicial. El reto entonces ya no son los equipos, sino también las
personas, su transformación, el cambio de paradigmas, la obtención de
resultados a través de la gestión organizacional de recursos, información y
procesos. Diseño Propuesto - 1) Acceso a Justicia Brindar un servicio judicial
que tome en consideración la especial situación de las personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad mediante la utilización de buenas
prácticas, se facilitará el accesol a la información disponible, consolidada, veraz
y oportuna, para identificar problemas y oportunidades en sus comunidades y
actuar para transformar realidades. Justicia y Tecnología ya no son conceptos
Página 7 de 222
excluyentes. 2) Gestión de cambio La Justicia, en definitiva es el conjunto de
las personas que la hacen posible. La nueva estrategia contiene una propuesta
de cambio cultural, para lo que se inicia un diseño que se adapta a los cambios
y ofrece soluciones a los nuevos
desafíos. Involucra a Magistrados, Funcionarios y agentes judiciales en los
nuevos modelos de gestión y estructuras organizacionales, acordes a
procedimientos por audiencias y lidera la aplicación de nuevas tecnologías a
las relaciones entre los ciudadanos y de estos con la Administración de Justicia.
Afrontar el crecimiento de la carga de trabajo con los recursos disponibles, y
así obtener una dinámica de funcionamiento mucho más ágil en la definición
de soluciones para los conflictos planteados por la gente. 3) Fortalecimiento
institucional Aparece aquí el Poder Judicial de Formosa, con una fuerte
apuesta en brindar los recursos tendientes a lograr interoperabilidad, ampliar
y mejorar la calidad en el servicio de justicia y agilizar la resolución de los
conflictos con la idea de reforzar la confianza de la comunidad en las
instituciones judiciales y asimismo, la participación de otros organismos
administrativos, obteniéndose resultados altamente satisfactorios con el
Registro Civil y Capacidad de las Personas (obtención de Partidas de
Nacimiento, de Defunción, de Matrimonio, etc.) y la Policía de la Provincia
como institución garante de la seguridad ciudadana y auxiliar directo de la
Justicia, hoy en día mediante acuerdos voluntarios surgidos de la convicción
mutua de brindar servicios más eficientes a la ciudadanía. Esta
intercomunicación (solicitud y envío de datos, documentales etc.) en una
primera etapa se viene realizando a través de Correos Electrónicos Oficiales, y
próximamente, con el nuevo servicio de Firma Digital. 4) Capacitación: Dedicar
Página 8 de 222
esfuerzo a la formación. La barrera no está tanto en la formación sino en la
predisposición, por lo que se hace preciso fomentar un cambio de mentalidad
y de cultura que impulse la adopción de las tecnologías en todos los niveles de
la administración de justicia. Todos deben ser conscientes de la importancia
de integrar las nuevas tecnologías en su día a día. Se trata de un problema de
modernización mental y para modernizar hay que hacer actuaciones jurídicas,
organizativas, funcionales, en los recursos humanos y también aplicar
tecnología. Propuesta Específica: 1) Sistemas por Audiencias:
A partir del Acuerdo Extraordinario N° 1/2011 se inicia un Programa de
Oralidad, que viene a convivir con el procedimiento tradicional-escrito y dar
una respuesta más ágil, transparente y célere a las deficiencias en la
tramitación escrita de procesos. Las audiencias orales se realizan a diario y con
distintos niveles de urgencia. Los casos previamente seleccionados reúnen
características de levedad o de flagrancia. La participación de las partes es
activa y eficiente. Se mantienen altos grados de presentismo durante el último
año (80%) e inmediatamente se registran numerosos acuerdos y soluciones
tempranas a los conflictos que ascienden a un 50% de los casos ingresados. Se
logra un engranaje que ha dado respuesta a conflictos de distintas
características, con audiencias orales y públicas, transparencia y publicidad de
los actos y nuevas formas de comunicación.
2) Sistematización de la Información El espacio común tecnológico se basa
mayoritariamente en el expediente judicial electrónico o digital, es decir,
tiende a una Justicia sin papel, o por lo menos con cada vez menos papel, y
que además es accesible e interoperable, una Justicia en red. Son vitales las
siguientes características técnicas: - Digitalización permanente de la
Página 9 de 222
información disponible. - Un expediente judicial electrónico que aglutina la
información judicial para permitir interoperar desde cualquier lugar donde se
requiera y que permita romper las barreras físicas y fronteras tecnológicas
existentes actualmente. Asociado a ello, se desarrolla el uso de la firma
electrónica en las comunicaciones y notificaciones (nos encontramos en etapa
de capacitación). - Una automatización de la gestión procesal que permita una
mayor trazabilidad, gestión y supervisión y que una mayor transparencia de
cara a los ciudadanos.
Tiempo 1° Cuatrim. 2° Cuatrim. 3° Cuatrim. Totales Audiencias Fijadas 328 390
30 1088 69 42 47 158 21,04% 10,08% 12,74% 14,52% Abogados Particulares
Porcentajes
- Dotación de mecanismos de integración de sistemas. - Evolución tecnológica
de las soluciones. Se hace realidad el concepto de separar el trabajo
estrictamente jurisdiccional del organizativo, afrontando la complejidad de la
tarea con un salto cualitativo que sitúa al sistema judicial en la era de la
sociedad de la información. La digitalización de documentos se transforma en
práctica habitual de la administración electrónica que se refleja en la creación,
gestión y almacenamiento de documentos de archivo en soportes
electrónicos. Aparece así, progresivamente el concepto de la primer Oficina
cero papel y del Expediente digital como contenedor de información. (Aún no
se concibe la eliminación radical de los documentos en papel pero sí su
reemplazo progresivo por documentos electrónicos/digitales). Se remiten
copias de los legajos digitales a Fiscales y Defensores, por Correo Electrónico
Oficial. La información se resguarda y se transmite en red, mediante un
robusto sistema de gestión informático. La carga responsable de datos
Página 10 de 222
(ordenamiento, indización y ubicación en el Sistema de Gestión) provoca la
mejora continua esperada en muy poco tiempo. Hoy en día, los datos
requeridos de acuerdo a diferentes criterios de búsqueda se pueden obtener
en tiempo real, consolidándose un sistema de gestión con todos los pasos
procesales incluidos, en formato digital y que aparecen en el Sistema Único de
Antecedentes Judiciales, siendo esta una base de datos confiable, única en la
Provincia, y que gracias al esfuerzo de los informáticos del Poder Judicial,
cuenta con los datos migrados desde una década atrás, que en su momento
eran registrados con dispares sistemas de registración, y sistemas operativos,
todo lo cual al día de la fecha se encuentra estandarizado. Estas acciones
concretas tendientes a profundizar el esquema de organización moderna y
funcional, mediante la incorporación de tecnología para informatizar
progresivamente la totalidad de la gestión, implicó el rediseño de procesos y
circuitos administrativos vinculados a las áreas de gestión que permiten una
constante evaluación del desempeño para mejorar los tiempos de respuesta,
la calidad del servicio y la prestación de un nivel
adecuado de tutela judicial efectiva, sin indefensión ni dilaciones: No olvidar
que la mayor parte de las críticas respecto al sistema de justicia están
originadas en la lentitud de respuesta. Proceso de implementación de
soluciones, problemas encontrados, forma en que fueron superados Una vez
definidos los objetivos básicos de un plan de gestión integral que abarcaría
simultáneamente varios flancos específicos además de los generales ya
mencionados: - Implementar sistemas por audiencias como un servicio de fácil
acceso para los ciudadanos. - Simplificar los procesos mediante la utilización
de herramientas tecnológicas de la información y de la comunicación. - Medir
Página 11 de 222
y evaluar la actuación judicial. La Oficina y El Sistema por Audiencias. Aspectos
Particulares. a) Asistir al Tribunal y las partes: Variedad y complejidad de casos
traídos a Audiencias. Este Programa privilegia la oralidad, la contradicción, la
desformalización, la celeridad y la flexibilización y por sobre todo la buena fe
procesal, inclusive para los planteamientos recursivos. El Juez vela en todos los
casos por la vigencia de esas premisas que le permitirán tomar decisiones en
forma verbal, de manera inmediata y fundada, en una audiencia oral y pública
en la que se reconoce la confiabilidad de las posiciones presentadas por las
partes y/o sus representantes, gestionándose de igual manera las audiencias
de las Excelentísimas Cámaras de Apelaciones a través de la Oficina de Gestión
de Audiencias. Las audiencias son notificadas con suficiente antelación en
forma electrónica y se provee de iguales copias, digitalizadas, a fiscales y
defensores para el ejercicio de su labor. b) Organizar las audiencias y debates:
Las audiencias se organizan desde la Oficina de Gestión de Audiencias, previa
clasificación de casos de acuerdo a las características establecidas por la
Reglamentación vigente (Acordada 2681 S.T.J.) y según su urgencia. A partir de
allí, se genera una intensa labor administrativa a los fines de la fijación de
audiencias dentro de los cinco días hábiles o en 24 hs. cuando la persona
involucrada se encuentra detenida o se tratase de un caso de Violencia
Familiar, se define el agendamiento de las
mismas y las notificaciones a las partes mediante la utilización de recursos y
herramientas tecnológicas. c) Realizar la totalidad de las comunicaciones
anteriores y posteriores a la audiencia: Se utilizan correos electrónicos
oficiales y teléfonos celulares, siendo esta actualmente las vías de
comunicación interna y con las demás dependencias externas. Asimismo, se
Página 12 de 222
utilizan estos recursos para comunicar las diversas resoluciones emanadas de
las audiencias orales al Juzgado de Ejecución Penal, al Registro Prontuarial de
la Policía de la Provincia y a la Dirección Nacional de Reincidencia (Oficios en
formato digital). Se ha realizado un formato digital de Parte preventivo policial
recepcionado en las Oficina Judiciales por Correo Electrónico Oficial
(www.jusformosa.gob.ar) y el modelo de cédula de citación también digital de
fácil utilización y economía en papel por su envío y reenvío a través de medios
electrónicos. d) Custodiar objetos secuestrados: Etiquetados, registrados y
reservados en lugar específico asignado en el Subsuelo del Edificio Tribunales
hasta su entrega dispuesta en audiencia en carácter de depósito o definitiva;
e) Registros y estadísticas: Hubo resistencia en reemplazar el expediente
escrito, incorporándose el concepto de que la audiencia (en vide) reemplaza al
acta (expediente escrito). f) Constancia de Audiencias: La totalidad de las
audiencias son filmadas y resguardadas en formato digital, se elabora síntesis
del Acta para constancia, la que se remite por correo electrónico desde las
Salas de Audiencias a la sede de la Oficina Judicial. Estas actuaciones forman
parte del expediente electrónico y se visualizan desde cualquier equipo
informático del fuero Penal, previo logueo en el Sistema de Gestión Penal, al
que se incorporan las constancias mediante la utilización de plantillas que
permanecen en forma de archivos adjuntos que aparecen como “de lectura”
los que una vez incorporados no pueden ser modificados, base fundamental
de la confianza en el expediente electrónico. La información pasa a ser
propiedad de TODOS LOS USUARIOS del sistema y no ya de quien tiene el
conocimiento, se comparte y permite brindar información en tiempo real.
Página 13 de 222
Magistrados y Funcionarios del Fuero Penal, como también Abogados
Particulares, debieron ajustarse a la utilización de los nuevos formatos y
formas de registraciones para conocer los resultados de una audiencia- En las
Audiencias Multipropósito se logra con una intensa reingeniería de procesos,
la resolución temprana de un 50% de los conflictos materializada en una sola
audiencia. Ofensores y ofendidos arriban a la audiencia con conocimiento de
las fortalezas y debilidades del caso propio y el de la parte contraria,
evidenciándose una notoria habilidad de conciliar del juez y los representantes
de las partes, con una fuerte apuesta a la irrenunciabilidad de derechos según
corresponda. Los mismos jueces que desempeñan funciones en el sistema
escritural, hacen de la inmediatez, la transparencia y la oralidad, una realidad
y reconocen que la adecuada utilización de medios electrónicos asegura la
presencia de las personas citadas, en plazos muy breves, concretándose una
nueva forma de acercamiento de la Justicia hacia los destinatarios más
vulnerables. Así, adquieren relevancia los testimonios de lo ocurrido en las
audiencias, pues el Juez resuelve sobre la base de lo presenciado y las
posiciones traídas a audiencia por las partes y sus representantes, siendo
responsabilidad de los litigantes expresar con claridad todos los hechos que no
son controvertidos de su parte y los que sí lo son, para que al fín, el Juez de
Audiencias resuelva de acuerdo a las necesidades reales del caso. Todo queda
expuesto pues, a diferencia del principio escriturario que se dedica al
resguardo de la información en el expediente, aquí se agotan las posibilidades
de participar activamente en la resolución del conflicto, pero de manera
actuada, verbalizando, mostrando habilidades en la expresión de voluntades.
Fue necesario un paso conceptual de jueces y jefes de oficina, de un sistema
Página 14 de 222
manual, escrito y burocrático en el que se encontraban inmersos, a lo que se
agrega que ellos mismos son personas con formación tradicional, para luego
imponer la utilización de la tecnología como medio para arribar a los objetivos
propuestos. Así, llega la Tecnología apoyada en un importante cambio
ideológico en el modo de concebir la justicia. Las listas diarias de audiencias,
los calendarios mensuales de jueces designados, las publicaciones realizadas
en el Portal Web del Poder Judicial de Formosa, el modelo de cédula de
citación policial, el sistema de grabación de audiencias, diseñados de acuerdo
a las necesidades que fueron surgiendo, con excelentes niveles de aceptación.
Se cumple el objetivo primordial que es el de dar respuestas de calidad al
vecino a través del aumento de los nuevos canales de comunicación y acceso
al servicio de justicia, modernización de la gestión que trajo aparejado el
incremento de los índices de resolución de conflictos. Beneficios alcanzados:
La correcta gestión de las audiencias ha posibilitado un alto grado de
confiabilidad del sistema. Desde el agendamiento de audiencias de acuerdo a
las urgencias y los jueces en turno, se arribó a numerosos casos elevados a
juicio correccional y criminal, audiencias que en su totalidad fueron tramitadas
por la misma Oficina Judicial. La labor es intensa durante todo el año y la
guardia es permanente. La efectividad ha sido un factor preponderante.
Entender la actividad como un servicio ha permitido “convencer” a las
personas citadas sobre la importancia de su presencia en sede judicial, para la
resolución de sus conflictos, incrementándose las cifras de concurrencia de
2011 (78%) al 85% actual (2014), estableciéndose a través de ello la efectividad
del sistema de notificaciones y la respuesta de la comunidad a las nuevas
Página 15 de 222
formas de comunicación. Evolución de efectividad de las audiencias
programadas
El Acceso a Justicia deja de ser un subproducto enfocándose los nuevos
sistemas de oralidad y tecnología conjuntamente, en mejorar la relación con
el ciudadano con la resolución de conflictos desde una mirada más cercana,
pacífica y rápida. Entre otras cosas, se publica en el Portal del Poder Judicial el
Calendario de Audiencias señaladas por día y el calendario mensual de Jueces
de Audiencia, como principios estratégicos de apertura en el Acceso a Justicia.
La información que se suministra por estos electrónicos siempre es confiable,
rápida y eficiente, siendo objetivos primordiales, mantener a las
AUDIENCIAS
1° CUATRIMESTRE 328 262 66 79,88% 20,12% 390 297 93 76,15% 23,85% 370
297 73 80,28% 19,72% 1088 856 232 78,68% 21,32% 2° CUATRIMESTRE 3°
CUATRIMESTRE TOTALES
FIJADAS REALIZADAS % SUSPENDIDAS %
partes informadas, atenderlas puntualmente y darles la respuesta necesaria
en el mejor tiempo posible. En el Programa de Oralidad, es fácil detectar una
mejora continua en la efectividad y la eficiencia en los procesos de trabajo. La
carga laboral se reduce con la modernización del procesamiento de la
información, su resguardo y comunicación a las partes y actores de la justicia
en forma electrónica, no se depende más de grandes cantidades de papel
(expediente), pues todos los documentos y archivos (sumarios policiales,
diligenciamientos, pericias) son digitalizados y remitidos a Defensores Oficiales
y Particulares y Fiscales designados a través de los correos electrónicos
Página 16 de 222
oficiales. Toda la tarea ha sido fundacional, se han incluido procesos de mejora
y sistematización, digitalización de documentos que permiten su
disponibilidad en modo electrónico generándose las bases para una creciente
habilidad de encontrar la información en forma inmediata Los métodos de
recopilación, manipulación, almacenamiento y publicación de data cumplen
estándares mínimos de calidad, desarrollándose además sistemas de
digitalización y protección de archivos que aseguran la integridad de los datos
a través del tiempo.
“Ha llegado el momento de asumir seriamente el desafío, postergado por
tanto años, de los reclamos de la sociedad civil por una Derecho más cercano
a la Justicia y una Justica más cercana a los grandes valores éticos, que superen
los límites retóricos del principio de “acceso a la justicia” y de “justicia pronta
y cumplida. El extenso panorama que se abre -sorprendente y sorpresivo- a los
ojos de quienes soñamos con un mundo mejor, nos permite no sólo plantear
los álgidos problemas teóricos y prácticos a nivel jurídico y judicial, si no y
sobre todo buscar las nuevas rutas a través de las autopistas tecnológicas y así
abrir los caminos de la paz, la convivencia civilizada y el progreso humano,
mediante el Derecho y la Justicia”.
Dr. Héctor Mario Chayer - fores Foro de Estudios sobre la Administración de
Justicia
DOCUMENTOS DE REFERENCIA PARA PROFUNDIZAR EL ESTUDIO DEL CASO.
Reglamentación vigente (Acordada 2681/11)
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/oga-info Proyecto de Reforma del
Código Procesal Penal http://www.jusformosa.gob.ar/escuela -
Página 17 de 222
archivos/CodigoProcesalPenaldeFormosa- Proyecto.pdf Parte preventivo
policial (Formato digital) http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/oga-
info/oga-parte-preventivo-policia Informe de Resultado de Gestión Año 2012:
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/58-informacion/oga/1471-oficina-
de- gestion-de-audiencias-da-a-conocer-resultados- estadisticos-2012-en-
programa-de-oralidad-del-fuero-penal Calendario OGA:
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/oga-info/oga-calendario-
audiencias/day.listevents/2013/05/09/- La Justicia va al barrio y otras
publicaciones (diversos medios de comunicación respaldaron la gestión):
http://www.cij.gov.ar/nota-8802-Implementan-un-programa-para-
realizacion-de- juicios-rapidos-en-barrios.html
http://www.pensamientopenal.org.ar/formosa-justicia-expres-y-en-cada-
barrio/ http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/prensa-blog/1088-la-
justicia-va-al-barrio http://www.diarioformosa.net/notas/25167/manana-se-
realizaran-siete-juicios- orales-y-publicos-en-presencia-de-vecinos
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/prensa-blog/1174-jueces-de-toda-
la-
region-elogiaron-el-proceso-de-transformacion-encarado-por-formosa
Jornadas Regionales del Proceso Acusatorio con sede en Formosa
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/prensa-blog/1173-jornada-reginal-
sobre-sistema-acusatorio Fiscales de la Provincia del Chaco elogiaron nuestro
sistema http://www.jusformosa.gob.ar/index.php?
option=com_content&view=article&id=894:fiscales-de-chaco-elogiaron-
modelo- procesal-penal-y-quieren-aplicarlo-a-la-reforma-en-marcha-
&catid=46:prensa&Itemid=84 Informe de Gestión
Página 18 de 222
http://www.jusformosa.gob.ar/prensa-blog/1995-oga-informe-de-gestion
Presentación Gestión OGA
http://www.jusformosa.gob.ar/oga/informes/GestionOGA.pdf
Página 19 de 222
Cibernética, Mediación y Chamanismo
Sara Castellón Shible
Costa Rica
¿CONFLICTO?
El conflicto pertenece a la vida humana, es un fenómeno universal con
diversas manifestaciones en todos los planos de nuestras vidas. El gran reto
de la humanidad está en transformar el conflicto, no en eliminarlo de nuestra
vidas porque está condicionado por la cultura.
TRANSFORMACIÓN DEL CONFLICTO
“Consiste en cambiar el modo en que manejamos nuestras diferencias más
graves, en reemplazar la pelea, la violencia y la guerra por los procesos más
constructivos, como la negociación, la democracia y la acción no violenta. La
tarea consiste en transformar la cultura del conflicto, llevándola de la
coerción al consentimiento, y de la fuerza al interés mutuo.” (Ury. W.
2005.26)
ORIGEN DE LA MEDIACIÓN
El origen histórico de la mediación está en el mismo del hombre, es tan
antigua como el conflicto. La mediación tiene raíces históricas y culturales
muy antiguas y en realidad es una adaptación actualizada de lo que existió en
otras épocas.
Página 20 de 222
MEDIACIÓN EN LA AMÉRICA PRECOLOMBINA
En las sociedades indígenas existieron los mediadores, eran aquellas
personas, que actuaron como intermediarios entre dos mundos. Así
encontramos a personajes con el rol de comerciantes, misionero u otro tipo
de figura intermedia, siempre vistiendo el carácter de negociador. Sin
embargo, existe una figura que ejerció en la historia indígena la mediación
por excelencia: los chamanes.
La cosmovisión chamánica cuestiona al dicotomía occidental naturaleza-
cultura, para los pueblos amerindios el mundo está habitado por diferentes
tipos de personas, humanas o no, que aprehenden la realidad según sus
puntos de vista.
Los chamanes amerindios pueden traducir porque disponen de distintos
puntos de vista relativos y ello es posible porque tienen esa capacidad, que
les es exclusiva, donde sin esta visión perspectiva no podrían ir. Viajan a
través de caminos y vías de comunicación que les permiten este traslado
temporal, este cambio de punto de vista; viajan a través de caminos que
también sólo ellos pueden percibir: caminos inmateriales, soplos de aire,
lianas celeste y rutas estelares (Ventura 2004) que son los canales de enlace
para que la captación de otras verdades, de otras relatividades sea
posible(Ventura 2002) .
El mestizaje ideológico borró nuestros conocimientos, reemplazamos nuestra
cultura originaria por el pensamiento reduccionista.
Los hombres creamos un patrón cultural
Página 21 de 222
La cultura del conflicto define lo que la gente considera de valor y digno
luchar, abarca intereses por los que se lucha, los medios, las normas y las
instituciones, el resultado de la contienda y las percepciones que las partes
tienen de si mismas y de las otras. Sanciona ciertos métodos de conseguir los
intereses de los individuos o grupos y desaprueba otros.
Movimiento de Resolución de Conflictos (A.D.R)
Inició en los años 70 del siglo XX en Estados Unidos y se convirtió en un
elemento de gran importancia para desarrollar la cultura del acuerdo como
un nuevo paradigma.
¡La naturaleza es inheretemente caótica!
Todo está conectado…
Los campos morfogenéticos actúan sobre la misma materia imponiendo
patrones restrictivos sobre procesos energéticos cuyos resultados son
indeterminados o probabilísticos.
El hábito es el factor que origina los campos morfogenéticos. A través de los
hábitos los campos morfogenéticos van variando su estructura y dando pie a
los cambios estructurales de los sistemas a los que están asociados.
Ej: el hombre moderno ya tenía el hábito de mediar, lo aprendió de sus
antepasados (chamanes amerindios), pero lo olvidó con el mestizaje cultural.
Pero hoy el patrón se repite…
Todo está interconectado: Internet
Página 22 de 222
Todo está conectado
Mediación-E
Mediación + TIC = flexibilidad
Procedimiento no vinculante en el que un tercero neu- tral, el mediador,
ayuda a las partes a solucionar la controversia.
La flexibilidad es nota característica del funcionamiento de la mediación, la
cual no podría entenderse sin la participación de las nuevas tecnologías cuyo
fin es facilitar el contacto entre las partes y con el mediador, así como la
realización de un procedimiento ágil y rápido en el que no sea necesaria la
presencia física de las partes.
A pesar de tener dos geniales herramientas en nuestras manos: mediación +
TIC, continuamos pensando de forma lineal y dualista.
Nuevo paradigma:
Pensamiento complejo y Justicia
• No es nuevo para las ciencias, Heráclito (540-480 A.C) decía que todo
está en movimiento y todo fluye, que el mundo está caracterizado por
constantes contradicciones.
• El pensamiento complejo (Morin 2000), es una concepción no lineal,
que incorpora el azar como fenómeno que debe considerarse.
Pensamiento complejo y justicia
• Las relaciones causa – efecto son desproporcionadas.
Página 23 de 222
• Indeterminación en el comportamiento. Diversas formas de un
fenómeno dan resultados imprevisibles.
• Continuos cambios en la tendencia de un fenómeno.
• Los fenómenos son previsibles en cierta medida y a menudo
abslutamente imprevisibles.
Conclusiones
• El acuerdo debe verse como imperativo social, porque el ser humano
no se basta a sí mismo. Precisa de la ayuda de otros.
• No podemos reducir la mediación a un mero uso de técnicas
apropiadas, ello supodría una mutilación epistemológica.
• La formación de los mediadores precisa una formación precisa y
omnicomprensiva, que comprenda la condición humana y las
estructuras sociales, que se perciban como actores de un cambio
social.
Página 24 de 222
La reparación integral en la protección de datos personales
y la necesaria evolución del hábeas data restaurador.
Por Lorena Naranjo Godoy*
Contenido
1. INTRODUCCIÓN: ..................................................................................... 2
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD AL DERECHO A LA
PROTECCIÓN DE DATOS............................................................................... 4
3. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS: AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE
.................................................................................................................... 8
4. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS EN AMÉRICA LATINA ........... 10
5. EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER
PERSONAL EN EL ECUADOR ....................................................................... 12
6. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Y LA NECESARIA EVOLUCIÓN DEL HÁBEAS DATA RESTAURADOR .............. 17
7. CONCLUSIÓN: ........................................................................................ 18
1. Introducción:
* Magister en Derecho de las Nuevas Tecnologías de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Docente a
tiempo completo de la Universidad de las Américas, Ecuador. Mail: [email protected]
Página 25 de 222
Los actuales “recursos tecnológicos no conocen el olvido, ni se detienen ante
la lejanía, son capaces de almacenar, relacionar y comunicar en tiempo real
ingentes masas de datos de todo tipo, incluidos los de carácter personal y de
utilizarlos para las más diversas finalidades”†. Así, pues, la tecnología ha
superado los límites que antes condicionaban el tratamiento de la
información. A un individuo puede reconstruírsele en prácticamente todos los
aspectos de su vida, a partir de sus datos personales sobre todo de aquellos
denominados “datos sensibles”. Se vuelve evidente la vulnerabilidad de
nuestra intimidad frente a las nuevas tecnologías, pero incluso aquellos “datos
irrevalentes”, porque no afectan a la intimidad, pueden ser usados para
obtener conclusiones equivocadas de las personas y no solo afectar su
intimidad sino otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a la
salud, a la vivienda, a la educación, entre otros de aquí nace el derecho a la
protección de datos como garantía de protección no solo de la intimidad sino
de la autodeterminación informativa. Acorde con esta realidad, los distintos
estados han reaccionado de forma diversa para establecer mecanismos
jurídicos que protejan los datos de las personas y regulen a los responsables
de los ficheros y a las bases que los contienen.
A continuación realizaremos un breve análisis de los antecedentes de la
configuración paulatina del derecho a la protección de datos; el régimen
† Pablo Lucas Murillo de la Cueva; Diez preguntas sobre el derecho a la autodeterminación informativa y la
protección de datos de carácter personal, Agencia Catalana de Protección de Datos publicado el 13/01/2006.
Fecha de consulta, 6 de junio del 2007 en la página
http://www.apd.cat/es/llistaArticles.php?cat_id=175&pageID=4
Página 26 de 222
constitucional del Ecuador y su estrecha relación con la garantía constitucional
del hábeas data; para como colofón concluir que normativamente estamos a
la vanguardia en los alcances de esta garantía constitucional, a través del
hábeas data reparador, pero que en la práctica no es utilizada por la falta de
comprensión del contenido del derecho a la protección de datos.
2. Evolución histórica del derecho a la intimidad al derecho a la protección
de datos.
Las primeras iniciativas que delinearon el derecho a la intimidad, surgieron
ante la necesidad de ponderar dos derechos fundamentales, el derecho a la
información o libertad de prensa y el derecho a la intimidad, que en el derecho
anglosajón se conoce como privacy. “Será en la segunda mitad del siglo XIX,
cuando generalizada la burguesía y convertida esta en clase social dominante,
propiedad e intimidad se separan; la intimidad deja de ser un derecho
perteneciente a una clase social con un sentido patrimonial. Este concepto se
atribuye a los juristas Warren y Brandeis‡ nacido en un famoso artículo llamado
<<The right to privacy>> que publicaron en la <<Harvard Law Review>>, el 15
de diciembre del año 1980, en el que trataron de argumentar el derecho a ser
‡ “Conviene advertir, a fin de situar en su justo contexto el trabajo pionero de Warren y Brandeis, que su origen
no fue del todo <<heroico>>. El motivo, que despertó la imaginación de Warren y le indujo a recabar la
colaboración de su antiguo compañero de estudios, Brandeis, para realizar el artículo, distaba mucho de ser
altruista y desinteresado. En concreto Warren, que tras su matrimonio con la hija del senador Bayard, de una
prestigiosa familia de Boston , conducía una vida privada dispendiosa y desordenada, deseaba verse libre del
asedio de la prensa. Se perseguía, en suma dejar a salvo a la alta burguesía de las críticas e indiscreciones de la
prensa…” A. Millar, “The Assault on Privacy”, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1971, pp. 185
ss, fecha de consulta 16 de junio del 2007 en
http://portal.acm.org/citation.cfm?id=1017625.1017632&coll=GUIDE&dl=GUIDE&CFID=442837&CFTO
KEN=90223178
Página 27 de 222
dejado sólo de carácter subjetivo, en el sentido de excluir a los demás del
conocimiento de noticias, especialmente frente a la prensaӤ.
La intimidad como un derecho fundamental del hombre, es un evidente
avance que consta en los principales instrumentos a nivel internacional. Así el
artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada
por la Asamblea General de la ONU, el 10 de diciembre del 1948 señalaba que:
“nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y
ataques”. Se incluyó a la intimidad junto con otros derechos de estrecha
vinculación como el derecho a la honra y la inviolabilidad de correspondencia.
Posteriormente, y en razón del espíritu de esta declaración, se reconoce tanto
en Pacto de San José de 1966 relativo a los Derechos Civiles y Políticos y en la
Convención Americana de 1969, la existencia del derecho a la protección de
la vida privada como derecho fundamental del hombre.
A partir de entonces, lo relativo al derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar, a la propia imagen, a la libertad de expresión, a la libertad de
información y la libertad de comunicación de ideas, pensamientos y opiniones
han sido recogidos como derechos fundamentales autónomos e
§ María Mercedes Serrano Pérez; El derecho fundamental a la protección de datos, Derecho español y
comparado, Thomson Civitas, 1era ed., Madrid, 2002, p. 29.
Página 28 de 222
independientes con características propias en las constituciones de cada país
y desarrolladas por las leyes administrativas, civiles e incluso penales como
ocurre con el derecho al honor.
Si bien, el derecho a la intimidad se evidenció al ponderarlo con el derecho a
la información o libertad de prensa. Sin embargo, su mayor vulneración se
produce a partir de la década de los 60, por el devenir tecnológico, con la
aparición de las computadoras y el desarrollo de las autopistas de la
información**, esto es de las redes digitales, y en los últimos años de la red de
redes, Internet. La circulación masiva de datos que pertenecen al espacio de
intimidad de cada individuo, es decir que tienen el carácter de personales, su
almacenamiento y tratamiento diverso; pone de manifiesto la trasgresión de
este derecho.
Es en Estados Unidos con la Landtag Hese de 1970 y la Privacy Act de 1974
donde se dictan las primeras normas relativas a protección de la privacy,
aunque solo referidas a los datos que maneja el Estado. Posteriormente, en
1977 Suecia dicta la Datalag que “somete a la obtención de autorización previa
la creación de bancos de datos, prohíbe el procesamiento de juicios de valor
sobre las personas e instituye una inspección de datos, integrada por
parlamentarios y representes de la administración para vigilar el uso de la
informática en el campo de las informaciones personales, ejerciendo una
influencia en Europa. De este modo otros Länder aprobaron sus respectivas
** Herminia Campuzano Tomé, Vida Privada y datos personales, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, p. 66
Página 29 de 222
leyes y se elaboró la Bundesdatenschutzgesetz. Esta última se distingue porque
no se limita a regular la protección de datos en el sector público, sino que,
además disciplina la utilización informática de datos personales por parte de
empresas privadas”††.
Posteriormente, en Francia con la Loi no. 78-17 du 6 janvier, relative a
l’informatique. Aux fichiers et aux libertés, otorga derechos de acceso y control
y se constituye la Comisión Nacional de la Informática encargada de verificar
su vigencia.
Finalmente, en Portugal en el artículo 35 de su Constitución de 1976 señaló
claramente el derecho de acceso a registros mecanográficos, a conocer su
finalidad, a rectificarlos, actualizarlos, a la prohibición de tratamiento de datos
sensibles y de atribución de un número nacional único a los ciudadanos.
Dentro de este panorama y a fin de evitar las transgresiones del derecho a la
intimidad, sobre todo respecto a su relación con las tecnologías de la
información, se realizaron grandes esfuerzos por concertar distintas
posiciones en materia de “protección de datos personales”, a través de
organismos regionales, que han permitido la elaboración de varia normativa
internacional dictada por la Asamblea del Consejo de Europa, el Consejo de la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, y el Consejo y el
†† Pablo Lucas Murillo, El derecho a la autodeterminación informativa, editorial Tecnos, Madrid, 1990, p.131.
Página 30 de 222
Parlamento de la Unión Europea, que la regulan y establecen directrices a
seguir por parte de los países miembros, a fin de que su legislación interna esté
acorde con las normas comunitarias‡‡.
El origen jurisprudencial del derecho a la protección de datos se sitúa en las
sentencias de 15 de diciembre de 1983 del Tribunal Constitucional Federal
Alemán§§. En ella se declaró parcialmente inconstitucional, la Ley de 25 de
marzo de 1982 de censo demográfico, que obligaba a los ciudadanos germanos
a suministrar datos personales para fines estadísticos, por cuanto se excedía
en las informaciones que se les solicitaban. Dicha sentencia establece el
derecho a la autodeterminación informativa consiste en la “facultad del
individuo de decidir básicamente cuándo y dentro de qué límites procede
relevar situaciones referentes a la propia vida, haciendo necesaria la
protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la utilización
y la transmisión ilimitadas de los datos concernientes a la persona”***.
Ahora bien, recopilando el contenido de los Convenios citados, de las
experiencias y principios desarrollados sobre todo a nivel jurisprudencial†††, se
‡‡ Resolución 68/509/CE, sobre los derechos humanos y los nuevo logros científicos, Recomendación del
Consejo, de 1 de octubre de 1980, relativa a los Flujos Transfronterizos para el Desarrollo Económico y Social.
Convenio 108/81 CE del Consejo, de 28 de enero, para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de datos de carácter personal.
§§ Sentencia de 15 de diciembre de 1983, BJC núm. 33, IV Jurisprudencia Constitucional Extrajera, 1984. *** Carlos Ruiz Miguel, El derechos a la protección de la vida privada en la Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Cuaderno Civitas, Madrid, 1994, p. 50 ††† Los Tribunales de Justicia Alemanes son los primero en reconocer el derecho a la protección de datos.
Sentencia de 15 de diciembre de 1983, BJC núm. 33, IV Jurisprudencia Constitucional Extrajera, 1984.
Página 31 de 222
dictan la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de
octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y la
Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre,
relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en
el sector de las telecomunicaciones.
La entrada en vigor de estas Directivas se produjo sin que la Unión Europea y
Estados Unidos hubieran llegado a un acuerdo, pues no se pudieron conciliar
los niveles de protección adecuado sobre todo, respecto al sector privado
americano y el uso secundario de datos recabados. Además, mientras Europa
prohibía la transferencia de datos personales a otros países si estos no poseían
un marco regulador aceptable en materia de privacidad, Estados Unidos
sostenía que esta posición suponía una barrera para las transacciones a través
de Internet. Sin embargo, “con el objeto de no impedir tajantemente los
movimientos transfronterizos de datos personales, Europa y Estados Unidos
celebraron el acuerdo conocido como Safe Harbor o <<Acuerdo de Puerto
Seguro>>”‡‡‡.
‡‡‡ “La decisión sobre Puerto Seguro tiene varias características particulares: se trata de una decisión sectorial,
es decir, declara “adecuado” el nivel de protección a las empresas que aceptan someterse a sus reglas, no a
un país entero. Además las empresas que deseen disfrutar de los beneficios que implica la adhesión a los
principios de Puerto Seguro deben de cumplir con las siguientes condiciones mínimas: ser una compañía
establecida en Estados Unidos, sujeta a la Comisión Federal de Comercio (FTC),o al Departamento de
Transportes de los Estados Unidos (únicas entidades reconocidas hasta el momento por la Unión Europea)
además de haber manifestado de forma inequívoca y pública su compromiso de cumplir las condiciones
establecidas en este Safe Harbor. Los principios de Puerto Seguro son siete: notificación, opción, transferencia
ulterior, seguridad, integridad de los datos, acceso y aplicación, mismos que se complementan por las
Preguntas más Frecuentes (FACs) que precisan el alcance de éstos y pretenden aclarar algunas dudas respecto
a su interpretación.” ‡‡‡ Ximena Puente de la Mora, Latinoamérica ante la tendencia europea y
Página 32 de 222
En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 2000/C
364/01, aunque no tiene carácter vinculante debe marcarse la independencia
y autonomía que finalmente ha logrado el derecho a la autodeterminación
informativa, ya que, el artículo 7 se refiere al derecho a la intimidad como
manifestación del respeto a la vida privada y familiar, del domicilio y de las
comunicaciones; mientras que, el artículo 8 habla del derecho a la
autodeterminación informativa, entendido como un derecho que garantiza a
toda persona la protección y control y acceso de sus datos de carácter
personal.
Finalmente, en el Tratado por el que se establece una Constitución para
Europa, que no ha sido aprobado, se reconoce a la autodeterminación
informativa como un derecho fundamental distinto del derecho a la vida
privada (artículo II-68)§§§, e incluso recibe la calificación de elemento de la vida
democrática en la Unión (artículo I-51)****.
norteamericana en la regulación del flujo transfronterizo de datos personales, fecha de consulta 16 de junio
del 2007 en http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=7858
§§§ “Art. II-68. Protección de datos de carácter personal 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los
datos de carácter personal que le conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y
sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por
la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a obtener su
rectificación. 3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente.” Tratado
por el que se establece una Constitución para Europa, edición preparada por: Francisco Aldecoa Luzárraga,
2da ed. Madrid, 2004 fecha de consulta 16 de junio del 2007 en
http://www.realinstitutoelcano.org/especiales/constitucioneuropea/nuevo/
**** “Art. I-51. Protección de datos de carácter personal 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los
datos de carácter personal que le conciernan. 2. La ley o ley marco europea establecerá las normas sobre
protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones,
Página 33 de 222
3. El derecho a la protección de datos: autónomo e independiente
A través del análisis cronológico de los instrumentos citados se vislumbra el
progreso que ha tenido en Europa el derecho a la libertad informática. La
normativa europea tiene un carácter especialmente preventivo. Es fruto de un
proceso de formación de conciencia sobre el derecho a la protección de datos,
ya que inicialmente fue concebida como una manifestación negativa del
derecho a la intimidad, es decir un derecho de defensa frente a cualquier
agresión a la esfera privada de una persona. Sin embargo, debido a la
versatilidad de los tratamientos tecnológicos que se pueden realizar con los
datos de una persona, en los que incluso datos aparentemente inocuos
pueden revelar perfiles de la personalidad, obligan a los Estados a otorgar un
derecho que no puede agotarse en la protección de los datos íntimo o privados
sino que debe tutelar cualquier tipo de dato, porque la utilización de estos no
sólo afecta a la intimidad sino a otros derechos fundamentales como la salud,
el trabajo, la vivienda, etc.
Finalmente, en el contexto europeo, a través de las Directivas y aun cuando no
existe, en varios de sus países normativa constitucional, a través de normas de
órganos y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades
comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos.
El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes.” Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa, edición preparada por: Francisco Aldecoa Luzárraga, 2da ed.
Madrid, 2004, fecha de consulta 16 de junio del 2007 en
http://www.realinstitutoelcano.org/especiales/constitucioneuropea/nuevo/
Página 34 de 222
inferior jerarquía o incluso de construcción jurisprudencial, se reconoce el
derecho a la protección de datos no solo desde su dimensión negativa, es decir
desde el derecho a la intimidad que impide a otros la intromisión en la esfera
privada de una persona, sino desde su dimensión positiva, es decir la
autodeterminación informativa que se configura como un derecho
fundamental independiente y autónomo por el cual todas las personas tienen
derecho a controlar sus datos de carácter personal, es decir decidir cuales
datos, en qué condiciones y con qué finalidad desea facilitarlos.
El camino que ha transitado el derecho a la protección de datos en Europa ha
sido producto de una concienciación paulatina, el nacimiento de un nuevo
derecho era fundamental e inminente, pues sólo de esta forma se podía
garantizar a los ciudadanos una protección eficaz ante las nuevas formas de
trasgresión que se suscitan en la sociedad de la información.
La protección de datos limitada a una manifestación del derecho a la intimidad
no podía mantenerse por mucho tiempo, porque aún cuando se pretenda
concebirla en un sentido muy amplio como el que nos evoca la privacy, y de
esta forma extenderla a todo tipo de información personal, incluyendo
aquellos datos que no son de carácter íntimo sino privado, sin embargo era
insuficiente para proteger aquellos datos considerados inocuos que
sometidos a procesos automatizados pueden otorgar perfiles completos de la
personalidad de un individuo.
Página 35 de 222
Además, la utilización de los datos personales no sólo afecta la esfera de la
privacidad del individuo es decir su derecho a la intimidad y a la vida privada
sino que pueden llegar a conculcar otros derechos fundamentales como la
salud, el trabajo, la vivienda, etc.
El derecho a la protección de datos ha partido de un derecho pasivo que
proclamaba la “no injerencia en la vida privada” del individuo††††, a uno en el
que la libertad informática esto es a un nuevo derecho del individuo a tutelar
su propia identidad informática, concretándose las garantías del acceso y
control de las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las
personas a las que concierne‡‡‡‡.
Un límite claro para identificar la autonomía del derecho a la
autodeterminación informativa del derecho de a la intimidad, es la
obligatoriedad de que todos los datos que están organizados mediante
sistemas automatizados de almacenamiento y recuperación de la información
deban estar protegidos contra el acceso, estableciendo medidas de seguridad
para protegerlos del conocimiento de quienes no estén autorizados para ello.
4. El derecho a la protección de datos en América Latina
†††† Francisco Sardina Ventosa, El derecho a la intimidad informática y el tratamiento de datos personales para
la prevención del fraude, Actualidad Informática Aranzadi: revista informática para juristas. 1997. Fecha de
consulta, 15 de junio del 2007 en
http://intra.pre.gva.es/convera/docpdf_castellano/articulosrevista/13a16/sardinaventosa97.pdf ‡‡‡‡ Antonio Enrique Pérrz Luño, Manual de Informática, Ariel. Barcelona, 1.996, p.1.
Página 36 de 222
Si bien, Europa y Norteamérica son referentes que influyen directamente en
los derechos locales y en la legislación de los países latinoamericanos, sobre
todo en aquellas cuestiones nuevas, como las relativas a las nuevas
tecnologías. Sin embargo, en el caso de la protección de datos, Latinoamérica
ha tomado un rumbo propio, una especie de posición intermedia entre la idea
anglosajona de un sistema de common law enfocado en la privacy cuyo
desarrollo jurídico es jurisprudencial; y las iniciativas europeas en las que el
“problema no es la herramienta sin
o la defensa integral de los datos personales”§§§§
En efecto, los países latinoamericanos, en su mayoría, han ido incorporando
normas constitucionales relativas a la protección de datos a través del “hábeas
data”, del cual coexisten múltiples variantes, ya sea reconocido como derecho
o como acción procesal constitucional. Anotándose que, pese al corto tiempo
de introducción ha emergido con mucha fuerza en muchos ordenamientos.
Como veremos a continuación, la evolución constitucional del derecho a la
protección de datos, tiene a través de la figura del hábeas data una de
construcción práctica que permite al ciudadano el ejercicio de este derecho,
aunque estamos conscientes de que no es suficiente, sobre todo porque en la
mayoría de países latinoamericanos no existe normativa constitucional, legal
§§§§ Oswaldo Gozaini, Hábeas Data, protección de datos personales, Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires,
2001, p. 9.
Página 37 de 222
o administrativa que desarrolle todo el régimen de protección de datos
personales necesario para la vigencia efectiva de este derecho fundamental.
Por ello es que un buen numero de autores sostiene que el “hábeas data
representa apenas un intento dirigido a corregir distorsiones extremas del
proceso comunicativo informático, ya que de un lado reduce la invisibilidad de
los gestores o titulares de los bancos de datos porque los hace sujetos de una
responsabilidad clara ante el titular de los mismos, y por el otro lado, permite
a las personas en cierta medida adquirir conciencia de la transparencia externa
e incluso de la importancia que tiene su propia información personal”*****
Latinoamérica debe seguir trabajando por lograr una adecuada protección de
los datos de carácter personal, para lograr incluirla como derecho fundamental
en aquellas constituciones en las que todavía no se la consagra. Solo constan
tres constituciones que contienen el derecho fundamental a nivel
Constitucional: México, Panamá y Ecuador.
Además, pese a que muchos países han consagrado el hábeas data como una
garantía constitucional que permite el ejercicio de los ciudadanos a controlar
sus datos, no existe normativa legal que desarrolle específicamente el derecho
a la protección de datos, y que regulen los derechos que proceden de él, que
***** Pablo A. Palazzi, La Transmisión Internacional de Datos Personales y la Protección de la Privacidad
Argentina, América Latina, Estados Unidos y la Unión Europea, Buenos Aires, Ad Hoc, pp. 99 y ss.
Página 38 de 222
señale la responsabilidad de los titulares de los ficheros, los niveles de
seguridad, las sanciones ni las infracciones, los organismos encargados de este
control específico, etc. Este es el caso específico del Ecuador.
Argentina el único país Latinoamericano que “…tiene el reconocimiento de
poseer un <<nivel de protección adecuado>> de acuerdo a los parámetros
establecidos por la Unión Europea, gracias un conjunto una serie de acciones
concretas: reformó su Constitución en 1994 para incorporar la figura del
hábeas data como garantía constitucional, el 14 septiembre de 2000, se
aprueba la ley de protección de datos personales y posteriormente su ley
reglamentaria a través del decreto 1558/01, se crea también un órgano de
control independiente (al estilo de las agencias de protección de datos
europeas), implementación los principios de protección de datos, tanto de
personas físicas como jurídicas, y establecimiento de mecanismos de control
efectivo de los mismos”†††††.
Todo lo anteriormente señalado, demuestra que es inminente la necesidad de
adoptar una convención de carácter regional que permita la armonización,
siguiendo los pasos de las convenciones europeas, pues solo a través de ella
se podrá garantizar “una adecuada protección” de los datos personales en los
flujos trasnfronterizos de datos al tenor de lo señalado en la Directiva
95/46/CE, de 24 de octubre.
††††† Ximena Puente de la Mora, Latinoamérica ante la tendencia europea y norteamericana en la regulación
del flujo transfronterizo de datos personales, fecha de consulta 16 de junio del 2007 en http://www.alfa-
redi.org/rdi-articulo.shtml?x=7858
Página 39 de 222
5. Evolución del derecho a la protección de datos de carácter personal en
el Ecuador
El Ecuador, por su parte, no ha quedado ajeno a la realidad que implica la
revolución informática, inicialmente protegió los datos personales a través del
hábeas data como garantía constitucional del derecho a la intimidad para
luego reconocer a nivel constitucional el derecho a la protección de datos.
La primera vez que una constitución ecuatoriana reconocía el derecho a la
intimidad fue en la Constitución de 25 de mayo 1967, sin embargo en la
Constitución aprobada en Referéndum de 15 de enero de 1978 se elimina esta
mención y solo consta el derecho al honor y a la buena reputación y la
inviolabilidad del domicilio y del secreto de la correspondencia.
Ya para la primera codificación realizada de este texto constitucional, en Junio
de 1984, se vuelve a incluir entre los derechos de las personas en el numeral 3
del artículo 19: “El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad
personal y familiar”.
En la tercera codificación de la Constitución realizada en junio 1996, en la
sección de los derechos de las personas, en el artículo 22, numeral 8 constaba:
“Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento
moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le
garantiza: (…) 8. El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad
Página 40 de 222
personal y familiar. La ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la
persona. Constitución Ecuatoriana”. Es decir, además de la intimidad se
reconoció protección legal al nombre, a la imagen y a la voz de la persona.
Asimismo, por primera vez en el Ecuador aparece el Hábeas Data como
garantía constitucional con el siguiente texto: “Artículo 30.- Toda persona
tiene derecho a acceder a los documentos, banco de datos e informes que
sobre si misma o sobre sus bienes consten en entidades públicas o privadas,
así como a conocer el uso que se haga de ellos y su finalidad. Igualmente, podrá
solicitar ante el funcionario o juez competente la actualización, rectificación,
eliminación o anulación de aquellos si fueren erróneos o afectaren
ilegítimamente sus derechos. Se exceptúan los documentos reservados por
razones de seguridad nacional”.
Posteriormente, la Asamblea Nacional Constituyente el 5 de mayo de 1998
expidió la Constitución de 1998 en cuyo capítulo sobre los derechos civiles,
artículo 23, numeral 8 mantenía un texto idéntico sobre el derecho a la honra,
a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. Y a la protección
legal del nombre, la imagen y la voz de la persona.
En cambio el contenido del hábeas data fue modificado, se suprimió la
referencia al “juez competente” de tal manera que, es el propio funcionario
que tiene en su poder los datos, el que debe atender las peticiones de
actualización, rectificación, eliminación o anulación de tal manera que si su
Página 41 de 222
negativa ha causado perjuicio generara al ciudadano el derecho a solicitar
indemnizaciones.
Adicionalmente, esta reforma supera la idea de que el Estado tiene derecho a
guardar secretos, por lo que se permite el acceso de conformidad con la ley.
El texto del entonces vigente artículo 94 señalaba: “Toda persona tendrá
derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí
misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como
a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. Podrá solicitar ante el
funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación,
eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus
derechos. Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá
demandar indemnización. La ley establecerá un procedimiento especial para
acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con
la defensa nacional”.
La protección de los datos personales, tanto en la Codificación de la
Constitución de 1996 como en la Constitución de 1998, se fundamentó en el
respeto al derecho fundamental a la intimidad personal, la idea de un derecho
propio como el derecho a la autodeterminación informativa era todavía lejana.
De lo anteriormente señalado podemos colegir, que la Constitución
ecuatoriana de 1998 regulaba la protección de datos como lo hacía la mayoría
Página 42 de 222
de las latinoamericanas, esto es atada al derecho a la intimidad y a través de
la garantía constitucional del hábeas data. Aunque, conforme señalaba la
mayoría de constituciones de aquella época, entre las que constaba la
ecuatoriana, al incluir el hábeas data dentro del capítulo de las acciones
procesales constitucionales, en el momento de establecer el texto se señalaba
que el hábeas data al mismo tiempo también era un derecho.
Varios tratadistas Argentinos consideraban que el hábeas data al participar de
esta doble virtualidad de ser un derecho y una garantía, paulatinamente ha
ganado independencia y autonomía, demostrando que constituye tutela de
otros derechos fundamentales, no sólo del derecho a la intimidad y que por lo
tanto, consagra en sí mismo un nuevo derecho, el de la libertad informática o
autodeterminación informativa, por el cual el individuo tiene derecho al
acceso y control de sus datos.
Es entonces que en la Constitución ecuatoriana de 2008 por primera vez en el
Ecuador se reconoce expresamente el derecho a la protección de datos, pues
en el capítulo sexto de los derechos de libertad en el artículo 66 numeral
consta lo siguiente: “Se reconoce y garantizará a las personas: (…) 19. El
derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso
y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su
correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento,
distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización
del titular o el mandato de la ley”.
Página 43 de 222
Adicionalmente, la constitución separa el derecho al honor y al buen nombre
y la protección legal de la imagen y la voz de la persona del derecho a la
intimidad personal y familiar, por ello los consagra en distintos numerales esto
es el 18 y el 20 del citado artículo.
En el mismo sentido, la nueva Constitución del 2008 consagra la garantía
constitucional del hábeas data con un nuevo contenido, que ya no se asocia
únicamente al derecho a la intimidad, sino que cobija tanto al buen nombre,
el honor, la propia imagen y al ahora autónomo e independiente derecho a la
protección de datos personales.
La norma vigente consta dentro del capítulo tercero de las garantías
jurisdiccionales que en si artículo 92 señala: “Toda persona, por sus propios
derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a
conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos
o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus
bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o
electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos,
su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de
vigencia del archivo o banco de datos.
Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales
podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la
ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin
Página 44 de 222
costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación,
eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá
estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las
medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá
acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios
ocasionados”.
6. La reparación integral en de la protección de datos personales y la
necesaria evolución del hábeas data restaurador
Actualmente en el Ecuador, a nivel normativo constitucional el hábeas data se
configura como una garantía que no se limita a regularizar los datos constantes
en los diversos ficheros, es decir a la simple eliminación, actualización,
rectificación sino que su principal finalidad es verificar que estos datos no
hayan sido utilizados como mecanismos de discriminación, ya sea a través de
valoraciones equivocadas de datos o por “agresiones a la dignidad y a la
libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento
mecanizado de datos”‡‡‡‡‡.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el
artículo 49 señala que la acción de hábeas data, además de permitir el acceso,
conocimiento de uso que se haga de dicha información, su finalidad, el origen
y destino, del tiempo de vigencia del archivo o banco de datos, la actualización
rectificación, eliminación o anulación, señala expresamente que: “El concepto
‡‡‡‡‡ STC 254/1993, de 20 de julio. España.
Página 45 de 222
de reparación integral incluirá todas las obligaciones materiales e inmateriales
que el juez determine para hacer efectiva dicha reparación”.
En tal sentido, la normativa ecuatoriana supera el contenido tradicional de
hábeas data y establece no solo su carácter informativo, aditivo, rectificador y
correctivo, exclutorio, cancelatorio, etc. sino especialmente su finalidad
reparadora.
Es decir, la norma ecuatoriana no se limita al tradicional sistema del
responsabilidad por el daño que permite el derecho a recibir una
indemnización sino que utiliza una institución propia de los derechos
humanos: la reparación integral.
De tal manera que, a través de la reparación integral se logren evitar
potenciales, existentes o futuros daños no solo con la supresión, eliminación,
cancelación del dato sino corregir actos discriminatorios y establecer otras
obligaciones materiales e inmateriales para hacer efectiva la reparación.
Es decir, el carácter reparador del hábeas data garantiza el verdadero
contenido del derecho a la protección de datos, relativo no solo a la
autodeterminación informativa, sino sobre todo a la eliminación a título de
reparación integral, de todas aquellas consecuencias dañosas y
discriminatorias que hayan provenido de la utilización de datos, no solo de
Página 46 de 222
aquellos sensibles sino incluso de los inocuos que, sin embargo causan
transgresiones a la dignidad y a la libertad de las personas.
7. Conclusión:
El reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos y del
hábeas data, así como el desarrollo del hábeas data en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, si bien establecen que el
Ecuador existe un progreso en el derecho y su garantía constitucional de
protección, que incluso supera a otras legislaciones al reconocer un nivel aun
mayo de protección a través del habeas data reparador; sin embargo, aun
prevalecen en nuestros tribunales criterios extraídos del anterior sistema de
protección de los datos personales asociados a la intimidad, es decir aun no se
ha configurado a nivel jurisprudencial una aplicación de la verdadera
naturaleza de el derecho a la protección de datos de carácter personal como
garantía de otros derechos.
Aun más grave es que, lamentablemente hasta la presente fecha, no exista
normativa legal que permita un adecuado sistema de prevención y control en
el manejo de los datos, sobre todo por parte de los responsables de ficheros
privados. Esperamos que, las continuas reflexiones sobre el desarrollo
normativo constitucional del derecho a la protección de datos en el Ecuador
calen en la administración de justicia y permitan su adecuada aplicación y una
correcta comprensión de sus dimensiones.
Página 47 de 222
Bibliografía:
A. Millar, “The Assault on Privacy”, The University of Michigan Press, Ann
Arbor, 1971, pp. 185 ss, fecha de consulta 16 de junio del 2007 en
http://portal.acm.org/citation.cfm?id=1017625.1017632&coll=GUIDE&dl=GU
IDE&CFID=442837&CFTOKEN=90223178
Antonio Enrique Pérez Luño, Manual de Informática, Ariel. Barcelona, 1.996,
p.1.
Carlos Ruiz Miguel, El derechos a la protección de la vida privada en la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Cuaderno Civitas,
Madrid, 1994, p. 50
Convenio 108/81 CE del Consejo, de 28 de enero, para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter
personal.
Francisco Sardina Ventosa, El derecho a la intimidad informática y el
tratamiento de datos personales para la prevención del fraude, Actualidad
Informática Aranzadi: revista informática para juristas. 1997. Fecha de
consulta, 15 de junio del 2007 en
http://intra.pre.gva.es/convera/docpdf_castellano/articulosrevista/13a16/sa
rdinaventosa97.pdf
Página 48 de 222
Herminia Campuzano Tomé, Vida Privada y datos personales, Editorial Tecnos,
Madrid, 2000, p. 66
María Mercedes Serrano Pérez; El derecho fundamental a la protección de
datos, Derecho español y comparado, Thomson Civitas, 1era ed., Madrid,
2002, p. 29.
Oswaldo Gozaini, Hábeas Data, protección de datos personales, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 9.
Pablo A. Palazzi, La Transmisión Internacional de Datos Personales y la
Protección de la Privacidad Argentina, América Latina, Estados Unidos y la
Unión Europea, Buenos Aires, Ad Hoc, pp. 99 y ss.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva; Diez preguntas sobre el derecho a la
autodeterminación informativa y la protección de datos de carácter personal,
Agencia Catalana de Protección de Datos publicado el 13/01/2006. Fecha de
consulta, 6 de junio del 2007 en la página
http://www.apd.cat/es/llistaArticles.php?cat_id=175&pageID=4
Pablo Lucas Murillo, El derecho a la autodeterminación informativa, editorial
Tecnos, Madrid, 1990, p.131.
Recomendación del Consejo, de 1 de octubre de 1980, relativa a los Flujos
Transfronterizos para el Desarrollo Económico y Social.
Página 49 de 222
Resolución 68/509/CE, sobre los derechos humanos y los nuevo logros
científicos,
Sentencia de 15 de diciembre de 1983, BJC núm. 33, IV Jurisprudencia
Constitucional Extrajera, 1984.
Sentencia de 15 de diciembre de 1983, BJC núm. 33, IV Jurisprudencia
Constitucional Extrajera, 1984.
STC 254/1993, de 20 de julio. España.
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, edición
preparada por: Francisco Aldecoa
Luzárraga, 2da ed. Madrid, 2004 fecha de consulta 16 de junio del 2007 en
http://www.realinstitutoelcano.org/especiales/constitucioneuropea/nuevo/
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, edición
preparada por: Francisco Aldecoa
Ximena Puente de la Mora, Latinoamérica ante la tendencia europea y
norteamericana en la regulación del flujo transfronterizo de datos personales,
fecha de consulta 16 de junio del 2007 en http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=7858
Página 50 de 222
EL RECURSO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN EN LÍNEA
Sumario: Introducción. I. El Instituto Nacional del Derecho de Autor. II. El
Recurso Administrativo de Revisión. III. Marco Jurídico aplicable al Recurso
Administrativo de Revisión en el ámbito Digital. IV. Instrumentación de la
Firma Electrónica Avanzada en el Recurso Administrativo de Revisión en línea.
V. Fuentes.
Jesús Chávez Martínez
Introducción
Con la Publicación de la Agenda Nacional Digital, se da continuidad al esfuerzo
que ha venido realizando el gobierno federal en la implementación de las
Tecnologías de la Información y Comunicación (en adelante TIC) en el
desarrollo de las actividades concernientes a la prestación del servició público.
Entre los habilitadores de esta estrategia se encuentran la Conectividad,
Interoperabilidad, Inclusión de Habilidades Digitales, Marco Jurídico y Datos
Abiertos, con la finalidad de lograr la transformación gubernamental, a través
de hacer asequible a los diversos sectores de la población, el uso de las TIC y
con ello poder acceder a los diversos servicios que ofrece la actividad
gubernamental, además de obtener los beneficios derivados del empleo de las
TIC en la vida de los mexicanos como una herramienta más en sus actividades.
Así, en el presente trabajo, analizaremos la viabilidad de implementar el
recurso administrativo de revisión en línea en el Instituto Nacional del Derecho
de Autor (en adelante INDAUTOR), y con ello la instrumentación de la firma
Página 51 de 222
electrónica avanzada (en adelante FIEL) como un medio de suscripción de los
diversos documentos que presenten los particulares y en la emisión de los
actos de autoridad dentro del procedimiento, a efecto de darles legalidad y
plena validez jurídica.
Es de destacarse la importancia que representa el empleo de las TIC para
el derecho, particularmente en la impartición de justicia, lo cual no es privativo
del ámbito jurisdiccional puesto que en sede administrativa se llevan a cabo
procedimientos materialmente jurisdiccionales.
I. El Instituto Nacional del Derecho de Autor
El gobierno electrónico§§§§§ representa una oportunidad para todas las
entidades gubernamentales, en la redefinición de sus procesos
administrativos a través de los cuales se presta el servicio público. El
INDAUTOR como parte de la administración pública federal no se encuentra
ajeno a esta iniciativa y tiene el compromiso de incorporarse a las nuevas
políticas del gobierno electrónico.
El INDAUTOR es la autoridad administrativa, en materia de Derecho de
Autor y Derechos Conexos; es un órgano desconcentrado de la Secretaría de
Educación Pública, el cual cuenta con las características siguientes:
§§§§§ Por gobierno electrónico podemos entender el conjunto de actividades de la función pública que aprovecha las TIC para conseguir un mejoramiento en la provisión de servicios a los ciudadanos y habitantes, mediante la automatización de procesos internos de organización y funcionamiento propio de cada entidad pública, trámites en línea y la automatización de recursos tecnológicos, financieros y humanos. Así, se establecen canales de participación ciudadana, para la rendición de cuentas y transparencia dentro del entorno de la sociedad de la información y del conocimiento. (TÉLLEZ VALDÉS, Julio, LEX Cloud Computing, Estudio Jurídico del Cómputo en la Nube en México, México, UNAM-IIJ, 2013, p. 17.)
Página 52 de 222
a) Fue creado por una ley.******
b) Depende de la Secretaría de Educación Pública.
c) Su competencia deriva de las facultades de la Administración Central.
d) Las facultades del INDAUTOR, originalmente pertenecían a la
Secretaría de Educación Pública.
e) Su Patrimonio es el mismo que el de la Secretaría de Educación
Pública, aunque también tiene presupuesto propio.
f) Tiene autonomía técnica.
g) No tiene personalidad jurídica propia.
“De acuerdo con la naturaleza de los órganos desconcentrados, siguen
existiendo relaciones de subordinación con el sector central de la
administración pública federal, en este caso respecto de la Secretaría de
Educación Pública. El Instituto Nacional del Derecho de Autor está a cargo de
un Director General, nombrado y removido libremente por el Ejecutivo
Federal, a través del Secretario de Educación Pública, sus facultades constan
en ley y en las disposiciones reglamentarias de la misma.”††††††
II. El Recurso Administrativo de Revisión
La legislación en materia administrativa prevé como un medio de defensa al
recurso administrativo de revisión, a través del cual los gobernados están en
****** El INDAUTOR se creó por la Ley Federal del Derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de Diciembre de 1996, que entró en vigor el 24 de marzo de 1997. †††††† SERRANO MIGALLÓN, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, México, Porrúa, 1998, p.183.
Página 53 de 222
posibilidad de inconformarse e impugnar la actuación de las autoridades
administrativas.
Los actos de autoridad emitidos por las diversas áreas del INDAUTOR, son
objeto de revisión por el superior jerárquico, con la finalidad de otorgarle al
gobernado la oportunidad de que se analice la legalidad de los actos que
considera afectan su esfera jurídica y lesionan sus derechos e intereses.
En este sentido la Ley Federal del Derecho de Autor (en adelante LFDA)
en su artículo 237, señala lo siguiente:
“Artículo 237.- Los afectados por los actos y resoluciones emitidos por el
Instituto que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una
instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer recurso de
revisión en los términos de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo.”
De la lectura del artículo que se transcribe, se desprende que los
afectados están en posibilidad la impugnar los actos y resoluciones emitidas
por las diversas áreas del INDAUTOR, conforme a lo dispuesto por Ley Federal
del Procedimiento Administrativo (en adelante LFPA).‡‡‡‡‡‡
III. Marco Jurídico aplicable al Recurso Administrativo de Revisión en el
ámbito Digital
‡‡‡‡‡‡ La LFPA, en sus artículos 83 a 96 regula el Recurso Administrativo de Revisión. De igual forma prevé la posibilidad de impugnar los actos de autoridad por medio de la vía jurisdiccional que corresponda, siendo ésta el Juicio Contencioso Administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual ya ha implementado el juicio en línea, al respecto véase, JIMÉNEZ ILLESCAS, Juan Manuel, El Juicio en Línea, Procedimiento Contencioso Administrativo Federal, México, Dofiscal, 2009.
Página 54 de 222
Ahora analizaremos las disposiciones legales en las cuales consideramos
encuentra apoyo la implementación del recurso de revisión en el ámbito
digital, marco normativo que permite el empleo de herramientas técnicas y el
uso de la FIEL por parte de la autoridad y de quienes intervienen en éste
procedimiento.
Conforme al marco jurídico actual que regula el recurso administrativo de
revisión se puede interpretar que sólo se puede llevar acabo el procedimiento
en la forma tradicional (documentos en papel, presentación física en las
oficinas de la autoridad, emisión de acuerdos y resoluciones en forma física) y
no de manera electrónica.
En primera instancia nos enfrentamos a un precepto legal que obliga a los
gobernados afectados por los actos de autoridad, a presentar los escritos de
recurso de revisión directamente en las oficinas de la autoridad que emitió el
acto administrativo que se recurre, el artículo 42 de la LFPA señala:
“Artículo 42. Los escritos dirigidos a la Administración Pública Federal
deberán presentarse directamente en sus oficinas autorizadas para tales
efectos, en las oficinas de correos, mediante mensajería o telefax, salvo
el caso del escrito inicial de impugnación, el cual deberá presentarse
precisamente en las oficinas administrativas correspondientes.” (Énfasis
agregado)
Esta disposición representaría un impedimento legal para considerar la
posibilidad de interponer el recurso de revisión en línea, sin embargo la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya se ha
Página 55 de 222
pronunciado con respecto a este precepto al determinar su
inconstitucionalidad mediante el criterio siguiente:
“Esto es, al limitar la presentación del escrito inicial ante las oficinas de la
autoridad emisora, se impide que el gobernado pueda optar por
presentarlo en las oficinas de correos para que éstas lo remitan a la
autoridad administrativa competente, sin considerar que su residencia
sea en una entidad federativa distinta a la de la autoridad, con lo que se
entorpece la función jurisdiccional en sentido amplio, en virtud del
tiempo que pierde el gobernado al trasladarse a una ciudad determinada
para presentar el escrito inicial de impugnación, e inclusive los gastos que
pudiera erogar para ello, lo que se presenta como una restricción que
carece de razonabilidad en la impartición de justicia, dejando de atender
al contenido del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (…)”§§§§§§
Ahora bien, las autoridades administrativas se rigen en la prestación del
servicio público por los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad,
publicidad y buena fe.*******
El principio de economía, celeridad y eficacia conducirá a la supresión de
trámites inútiles e innecesarios, a que los actos de comunicación y notificación
§§§§§§ Criterio sostenido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión del 19 de octubre de 2011, al resolver la Contradicción de tesis número 286/2011. Tesis: 2ª./J.41/2011, intitulada “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL PREVER QUE EL ESCRITO INICIAL DE IMPUGNACIÓN DEBE PRESENTARSE DIRECTAMENTE EN LAS OFICINAS DE LA AUTORIDAD EMISORA DEL ACTO, VULNERA LA GARANTÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA”, http://www2.scjn.gob.mx/consultatematica/paginaspub/detallepub.aspx?asuntoid=129567&sinbot. Consultado el 28 de junio de 2014. ******* Cfr. Artículo 13 de la LFPA.
Página 56 de 222
se hagan directamente prescindiendo de trámites intermedios, utilizando al
máximo los medios que proporciona la técnica.†††††††
Es importante destacar que desde el año de 2000 se han venido
reformando diversos ordenamientos legales para atender la inclusión de
figuras digitales como lo es la firma electrónica, la validez probatoria de la
información contenida en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra
tecnología, la definición y regulación del mensaje de datos, entre estos
tenemos reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia Común y
para toda la República en materia Federal (ahora Código Civil Federal), del
Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley
Federal del Consumidor.‡‡‡‡‡‡‡
“También (…) se reformó la Ley Federal del Procedimiento Administrativo
para aceptar las promociones o solicitudes que los particulares presenten
a través de medios de comunicación electrónica, así como permitir a las
entidades y dependencias de la administración pública federal realizar
todo tipo de notificaciones, citatorios, emplazamientos, requerimientos,
solicitudes de informes y documentos y resoluciones administrativas a
través de estos medios.”§§§§§§§
Al respecto, podemos destacar que el artículo 69-C de la LFPA, establece:
††††††† PERÉZ GONZÁLEZ, Jesús, Procedimiento Administrativo Federal, 2ª ed., México, Porrúa, 1997, p. 55. ‡‡‡‡‡‡‡ Cfr. REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, La Firma Electrónica y la Preservación de la Evidencia Digital, en El Derecho en la Era Digital. Coord. Alberto Enrique Nava Garcés, México, Porrúa, 2013, pp. 183 y ss. §§§§§§§ GARZÓN GALVÁN, Jonathan Gabriel, La Firma Electrónica: Su estatus en México, en El Derecho en la Era Digital. Coord. Alberto Enrique Nava Garcés, México, Porrúa, 2013, p. 32.
Página 57 de 222
• La posibilidad para los particulares de presentar promociones o
solicitudes en los procedimientos administrativos ante las dependencias
y organismos de la Admiración Pública Federal, como lo es el INDAUTOR,
a través de medios de comunicación electrónica.
• El empleo de medios de identificación electrónica en forma optativa en
sustitución de la firma autógrafa.
• La validez de los documentos presentados por medios de comunicación
electrónica, con lo cual producirán los mismos efectos que las leyes
otorgan a los documentos firmados autógrafamente.
• La certificación de los medios de identificación electrónica del
promovente, así como la verificación de la fecha y hora de recepción de
las promociones o solicitudes y de la autenticidad de las manifestaciones
vertidas en las mismas, a cargo de las dependencias u organismo
descentralizados.
• La facultad de las dependencias y organismos descentralizados para
hacer uso de los medios de comunicación electrónica para realizar
notificaciones, citatorios o requerimientos de documentación e
información a los particulares.********
“Con la reforma del 20 de mayo de 2000, se adicionaron a este precepto los
cinco últimos párrafos, la cual tuvo como propósito la de incorporar los
avances de la tecnología de la información, en la tramitación de los
procedimientos administrativos, buscando que mediante el uso de medios de
comunicación electrónica, se logre el mejoramiento en la calidad y en la
******** Cfr. Artículo 69-C de la LFPA.
Página 58 de 222
oportunidad de los servicios, a fin de eficientar los procesos en las tomas de
decisiones, la administración de recursos y la racionalización de los sistemas
de trabajo”††††††††.
Con esta reforma, el legislador previó el empleo de los medios electrónicos
como lo son actualmente las TIC, para hacer eficiente el ejercicio de la
administración pública y otorgar valor público a los servicios que presta el
Estado. Por lo que la implementación del recurso de revisión en línea que se
propone con el uso de la FIEL estaría atendiendo y coadyuvaría al espíritu de
lo que el legislador plasmó en el ordenamiento legal para hacer efectivo los
derechos de los gobernados.
Al respecto la exposición de motivos de la reforma a dicha Ley señala que:
“El uso de estos medios electrónicos además de facilitar la interacción a
distancia, al evitar desplazamientos a los lugares en que se ubican las
dependencias y entidades, reduce costos para los particulares, disminuye
las posibilidades de actos de corrupción, eleva la eficiencia y la eficacia
de los servicios y da mayor trasparencia a la gestión
gubernamental”‡‡‡‡‡‡‡‡.
Resulta evidente la finalidad del legislador al incorporar el uso de los
medios electrónicos en el quehacer gubernamental, con la finalidad de crear
valor público en las actividades de gobierno para beneficiar a los particulares
y hacer transparente, eficaz y eficiente la gestión gubernamental.
†††††††† LUCERO ESPINOSA, Manuel, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Comentada, 4ª ed., México, Porrúa, 2001. p. 159. ‡‡‡‡‡‡‡‡ Ibídem. pp. 159 y 160.
Página 59 de 222
IV. Instrumentación de la Firma Electrónica Avanzada en el Recurso
Administrativo de Revisión en línea
Conforme al marco jurídico aplicable, se prevé la posibilidad de que los
servidores públicos utilicen la FIEL§§§§§§§§ en la suscripción y emisión de sus
actos, y a los particulares el empleo de la misma para la presentación de
solicitudes o trámites*********.
De igual forma se establece la obligación de las instituciones (en nuestro
caso el INDAUTOR) de certificar los medios de identificación electrónica de las
partes que intervienen, así como la verificación de la fecha y hora de recepción
de las promociones o solicitudes y de la autenticidad de las manifestaciones
vertidas en las mismas.†††††††††
Como se señaló en la substanciación del procedimiento administrativo
de revisión, se presentan promociones por los particulares (escrito de recurso
de revisión, escritos de desahogo de requerimientos o alguna otra petición a
la autoridad) los cuales deben estar debidamente suscritos por la persona que
los presenta.
Asimismo, la autoridad emite diversos acuerdos dentro del
procedimiento, (admisorios, requerimientos, de desahogo de requerimiento,
entre otros, así como la resolución que da por terminado el procedimiento) los
§§§§§§§§ La Firma electrónica avanzada es aquella “que permite la identificación del firmante y ha sido generada bajo su exclusivo control, conocida también como firma digital, que vincula exclusivamente al mismo con el mensaje de datos al que se adjunta o se asocia, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éste.” (REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, La Firma Electrónica y las Entidades de Certificación, 2ª ed., México, Porrúa. 2008. p. 164.) ********* Cfr. Artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica Avanzada. ††††††††† Cfr. Artículo 69-C, párrafo quinto de la LFPA.
Página 60 de 222
cuales deberán ser firmados por el funcionario competente que conoce de la
substanciación y resolución del procedimiento.
Para la suscripción de estos documentos electrónicos se requerirá del
empleo de la FIEL, que “permite identificar a la persona que realiza la
transacción, es decir, proporciona el servicio de autenticación (verificación de
la autoridad del firmante para estar seguro de que fue él y no otro el autor del
documento) y no de repudio (seguridad de que el autor del documento no
puede retratarse en el futuro de las opiniones o acciones asignadas en
él.)‡‡‡‡‡‡‡‡‡”
En la actualidad todos los servidores públicos que desempeñan un
mando medio o superior en la Administración Pública Federal cuentan con la
FIEL§§§§§§§§§ que emite la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del
Servicio de Administración Tributaria, lo cual facilita a las autoridades la
suscripción de documentos electrónicos mediante su empleo, con ello se tiene
solucionado el cumplimiento de los requisitos de autenticación, integridad y
accesibilidad, de los mensajes de datos********** (actos, actuaciones
electrónicas, documentos electrónicos) que se generen en la sustanciación del
procedimiento administrativo.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Op. cit. nota 13. p. 177. §§§§§§§§§ La FIEL, es un archivo digital que te identifica al realizar trámites por internet en el SAT e incluso en otras dependencias del Gobierno de la República. http://www.sat.gob.mx/fichas_tematicas/fiel/Paginas/default.aspx Consultado el 27 de junio de 2014. ********** La Ley de Firma Electrónica Avanzada define al mensaje de datos: como la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios de comunicación electrónica, que puede contener documentos electrónicos. (Artículo 2, fracción XVII)
Página 61 de 222
De igual forma, las personas físicas y jurídicas†††††††††† que opten por
acudir a este medio de defensa bajo la modalidad que se propone, deberán
contar con FIEL, de esta manera la autoridad podrá verificar que sus
promociones cuenten con los requisitos referidos.
Con el empleo de la FIEL se atiende a la obligación que impone la Ley
con respecto a la certificación de los medios de identificación electrónica del
promovente, la autenticidad de las manifestaciones vertidas en las
promociones o solicitudes y la integridad de las mismas. Solo restaría lo
correspondiente a la verificación de la fecha y hora de recepción de los
mencionados documentos.‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
Con relación a la primera de las obligaciones, se cumple de forma amplia
con el empleo de la FIEL, a través del uso de las llaves públicas y privadas que
la integran, así como con el certificado del titular, se puede verificar la
autenticación de la información§§§§§§§§§§, para ello se lleva un proceso que
Alfredo Reyes Krafft describe de la manera siguiente:
“(…) el verificador realizará dos operaciones: descifrará el hash (resumen
digital) firmado con la clave privada del emisor aplicando la llave publica
del mismo; y aplicará la función de hash sobre el mensaje completo que
ha obtenido. Si el Hash recibido y descifrado y el segundo hash obtenido
†††††††††† Existe la posibilidad que un alto número de gobernados cuenten con la FIEL, en virtud de que al ser contribuyentes tienen que emplearla para la presentación del cumplimiento de sus obligaciones fiscales. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Estas obligaciones derivan de lo dispuesto en el artículo 69-C, párrafo quinto de la LFPA. §§§§§§§§§§ Si se requiriera verificar la información del certificado digital, el Instituto a través de la Secretaría de Educación Pública, estaría en posibilidad de celebrar un convenio con la autoridad de certificación, en este caso, el Servicio de Administración Tributaria para la prestación del servicio de verificación de certificados.
Página 62 de 222
coinciden, el destinatario tiene la seguridad de que el mensaje recibido
ha sido firmado por el emisor con ese contenido. Por el contrario, si uno
u otro de los elementos ha sido alterado en algún momento, no habrá
coincidencia de los dos hash, lo que querrá decir que el mensaje de datos
no se corresponde con el firmado por el emisor.”***********
Como se puede observar, con este sistema se permite identificar al
emisor del documento y verificar que no se haya realizado alguna modificación
al mensaje de datos enviado, con lo cual se garantiza la integridad de la
información y autenticación del mensaje. Lo anterior resulta así, en virtud que
el emisor es quién tiene el control exclusivo de los medios para el uso de las
llaves que integran la FIEL, por lo que su uso se encuentra bajo su
responsabilidad.
Por lo que hace a la segunda obligación, la que consiste en la verificación
de la fecha y hora de recepción de las promociones o solicitudes, se requiere
de un estampillado de tiempo que permita la auditabilidad para rastrear las
operaciones llevadas a cabo por un usuario dentro del sistema informático
cuyo acceso se realice mediante el empleo de certificados.†††††††††††
El INDAUTOR como órgano desconcentrado de la Secretaría de Educación
Pública, no cuenta con patrimonio propio‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ por lo que de cierta forma
se encuentra limitado en cuanto al empleo de recursos económicos, por este
motivo debe acudir ante el área de la Dependencia a la que pertenece para
gestionar la prestación de esta clase de servicios (estampillado de tiempo),
*********** Op. cit. nota 13. p. 176. ††††††††††† Cfr. Op. cit. nota 13. p. 186. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Vid. Supra. p. 3.
Página 63 de 222
siendo esta la Dirección General de Tecnologías de la Información y
Comunicaciones (DGTIC) de la Secretaría de Educación Pública, la cual tiene
entre sus atribuciones:
Planear, desarrollar y, en su caso, habilitar la infraestructura de
tecnologías de la información y comunicaciones en las unidades
administrativas de la Secretaría;
Proporcionar bienes y servicios de tecnologías de la información y
comunicaciones a las unidades administrativas de la Secretaría;§§§§§§§§§§§
Consideramos importante destacar las atribuciones de la DGTIC, en virtud
de que representa un elemento relevante para el proyecto que se propone,
pues le corresponde proporcionar todo el soporte técnico y material en
materia de TIC para que el INDAUTOR este en posibilidad de ofrecer la
modalidad de recurso de revisión en línea.
Una vez que al Instituto se le proporcione los medios técnicos para contar
con el servicio de estampillado de tiempo, se cumpliría con la obligación de
verificación de la fecha y hora de recepción de las promociones o solicitudes.
Asimismo, se tendrá que trabajar de manera conjunta con la DGTIC para
desarrollar un sistema de control de gestión que permita la instrumentación
del procedimiento, dicho sistema deberá prever la recepción de promociones,
verificar su autenticación, integridad y a su vez gestionar la emisión del
certificado de acuse correspondiente, mismo que será integrado en el
expediente electrónico que se abra con motivo del procedimiento.
§§§§§§§§§§§ Cfr. Artículo 3, fracciones III a VII del Reglamento Interior de la Secretaría de Educación Pública.
Página 64 de 222
Por lo que hace al tratamiento de resguardo de información (expedientes
electrónicos) se regiría por las normas aplicables al manejo de archivos y
acceso a la información pública gubernamental principalmente, para lo cual se
requerirá de infraestructura tecnológica, como lo son servidores con las
medidas de seguridad necesarias.
De acuerdo con el análisis del marco normativo aplicable al
procedimiento del recurso administrativo de revisión y al empleo de la FIEL,
podemos concluir que resulta viable, legal y materialmente, la
instrumentación del recurso administrativo de revisión en línea en el
INDAUTOR y en general en la Administración Pública Federal.
Así, de esta forma se da atención a la tutela de los Derechos Humanos de
los gobernados de tener acceso a la impartición de justicia de forma pronta, y
de protección del Derecho de Autor, consagrados en nuestra Constitución
Política y en los diversos instrumentos internacionales suscritos por México, lo
cual resulta necesario en un Estado Constitucional de Derecho como el que
deseamos los mexicanos.
V. Fuentes
GARZÓN GALVÁN, Jonathan Gabriel, La Firma Electrónica: Su estatus en
México, en El Derecho en la Era Digital. Coord. Alberto Enrique Nava Garcés,
México, Porrúa, 2013.
GONÁLEZ PERÉZ, Jesús, Comentarios a la Ley del Proceso Administrativo, 4ª
ed., Madrid, Cavitas, 1991.
Página 65 de 222
______________________Procedimiento Administrativo Federal, 2ª ed.,
México, Porrúa, 1997.
JIMÉNEZ ILLESCAS, Juan Manuel, El Juicio en Línea, Procedimiento Contencioso
Administrativo Federal, México, Dofiscal, 2009.
LUCERO ESPINOSA, Manuel, Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
Comentada, 4ª ed., México, Porrúa, 2001.
REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, La Firma Electrónica y la Preservación de la
Evidencia Digital, en El Derecho en la Era Digital. Coord. Alberto Enrique Nava
Garcés, México, Porrúa, 2013.
____________________________ La Firma Electrónica y las Entidades de
Certificación, 2ª ed., México, Porrúa. 2008.
TÉLLEZ VALDÉS, Julio, LEX Cloud Computing, Estudio Jurídico del Cómputo en la
Nube en México, México, UNAM-IIJ, 2013.
Sitios electrónicos consultados.
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
http://www2.scjn.gob.mx/consultatematica/paginaspub/detallepub.aspx?as
untoid=129567&sinbot.
Servicio de Administración Tributaría (SAT)
http://www.sat.gob.mx/fichas_tematicas/fiel/Paginas/default.aspx
Legislación
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Página 66 de 222
Ley Federal del Derecho de Autor.
Ley Federal del Procedimiento Administrativo.
Ley de la Firma Electrónica Avanzada
Código Civil Federal.
Código de Comercio.
Código Federal de Procedimientos Civiles.
Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor.
Reglamento de la Ley de la Firma Electrónica Avanzada.
Reglamento Interior de la Secretaría de Educación Pública.
Página 67 de 222
Soluciones alternativas de conflictos en la contratación electrónica: arbitraje
y mediación en línea
Mariliana Rico Carrillo************
1. El arbitraje y la mediación en línea como nuevos paradigmas del Derecho
y la Justicia
El desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC),
en particular del comercio y la contratación electrónica en Internet, ha puesto
de manifiesto la necesidad de implementar medios adecuados que permitan
la eficaz resolución de conflictos en este ámbito. El arbitraje y la mediación en
línea representan los mecanismos ideales para la solución de este tipo de
controversias, gracias a la utilización de técnicas electrónicas en las distintas
fases de proceso, lo cual aporta significativas ventajas a las partes, entre las
que resaltan la celeridad y rapidez por una parte, y ahorro de los costos
derivados de los procesos tradicionales, por la otra.
************ Doctora en Derecho mención Cum Laude por la Universidad Carlos III de Madrid. Catedrática de Derecho Mercantil y Nuevas Tecnologías de la Universidad Católica del Táchira. Árbitro especialista en Nuevas Tecnologías, certificado por la Corte Suprema de Florida de los Estados Unidos de América.
Página 68 de 222
La utilización de técnicas electrónicas en los sistemas alternativos de
resolución de conflictos forma parte del nuevo paradigma del Derecho y la
Justicia, no solo en cuanto a la modernización de estos sistemas como
mecanismos alternativos a la administración de justicia tradicional, sino en
cuanto a la necesidad de adaptar y homogeneizar las reglas jurídicas
aplicables, proceso en el que las instancias internacionales han venido
trabajando en los últimos años, con la finalidad de unificar la diversidad de
procedimientos de solución de controversias en línea que existen en la
actualidad. El nuevo paradigma viene representado por la aparición y la
necesidad de regulación de los sistemas de resolución de conflictos en línea,
conocidos por las siglas anglosajonas ODR (On line Dispute Resolution), en
contraposición a los sistemas tradicionales o ADR (Alternative Dispute
Resolution).
Entre las principales iniciativas regulatorias resaltan los trabajos de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)††††††††††††, encaminados a modernizar y unificar las exigencias
jurídicas y permitir la realización de sistemas de solución de conflictos
totalmente electrónicos, entre los que destacan el arbitraje y la mediación en
†††††††††††† Durante el 43º período de sesiones, celebrada en Nueva York, del 21 de junio al 9 de julio de 2010, la CNUDMI acordó conformar un Grupo de Trabajo que se ocupara de examinar las cuestiones relacionadas con la solución por vía electrónica de controversias surgidas a raíz de operaciones transfronterizas de comercio electrónico, incluidas las operaciones entre empresas y las operaciones entre empresas y consumidores. Esta labor fue encomendada al Grupo de Trabajo III, que desde entonces se ha dedicado a elaborar y discutir las normas que deben estar presentes en el reglamento, a efectos de proporcionar un marco normativo uniforme aplicable a los procedimientos para la solución de conflictos en línea.
Página 69 de 222
línea. La iniciativa más importante en este ámbito está representada por la
elaboración del Reglamento sobre solución de controversias en línea en las
operaciones de comercio electrónico, donde se establecen las reglas uniformes
para que estos procedimientos puedan realizarse a través de medios
electrónicos. El análisis de estas normas es el objeto principal de este trabajo.
2. La labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional
Desde el año 2010, la CNUDMI ha trabajado en la elaboración del
Reglamento sobre solución de controversias en línea en las operaciones
transfronterizas de comercio electrónico, con la finalidad de establecer y
unificar las reglas que han de aplicarse a este tipo de procedimientos, donde
se incluyen la mediación, la conciliación y el arbitraje en línea. La última
discusión sobre estas normas tuvo lugar en marzo de 2004, en la ciudad de
Nueva York, donde se aprobó una nueva versión del proyecto.
La preocupación de la CNUDMI por reconocer el valor jurídico de los
documentos electrónicos, su utilización en la actividad contractual y su valor
probatorio se ha reflejado en la adopción de distintas leyes modelo que
consagran los principios que permiten la equiparación entre el tradicional
documento en papel y los nuevos soportes electrónicos en igualdad de
condiciones jurídicas. Entre los textos jurídicos de mayor importancia se
encuentran la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1996), la Ley Modelo
sobre Firmas Electrónicas (2001) y la Convención sobre la utilización de las
Página 70 de 222
Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005). Estos
textos consagran los principios básicos de la contratación electrónica: la
equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la libertad contractual, la
inalteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos, y la buena
fe. A través de estos principios es posible determinar el valor jurídico de las
operaciones realizadas a través de comunicaciones electrónicas y de los
soportes documentales electrónicos.
En cuanto a la aplicación de las TIC a los medios alternativos de
resolución de conflictos es importante destacar que en 2006 fue modificada la
Ley Modelo Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con la finalidad de
adaptar el procedimiento arbitral a los avances tecnológicos. La
Recomendación relativa a la interpretación de la Convención de Nueva York
de 1958 también fue modificada el mismo año, a efectos de permitir la
celebración de convenios arbitrales electrónicos. El Reglamento de Arbitraje
fue revisado en 2010, con la finalidad de permitir el uso de comunicaciones
electrónicas en el proceso arbitral.
Gracias a la aprobación de los nuevos textos jurídicos y a la modificación
de los existentes, en la actualidad es factible la utilización de técnicas
electrónicas en todas las fases de los procedimientos de solución de
controversias. En el caso del arbitraje, es posible la adopción del convenio
arbitral (previo al conflicto) a través de técnicas electrónicas. También es
factible el uso de notificaciones y comunicaciones electrónicas, la admisión de
Página 71 de 222
pruebas y la celebración de audiencias electrónicas durante el proceso arbitral,
así como la adopción de laudos arbitrales electrónicos.
En cuanto a la mediación y a la conciliación, no solo son admisibles los
documentos electrónicos como medios de prueba y la adopción del acuerdo
electrónico; también es factible que estos procedimientos se realicen a través
de videoconferencias, lo cual aporta la característica de inmediatez que debe
estar presente a efectos que el tercero neutral facilite a las partes adoptar la
solución más adecuada a sus controversias.
3. El proyecto de reglamento sobre solución de controversias en línea
En relación con este instrumento jurídico hemos de apuntar que los
trabajos de la CNUDMI en esta materia se concentran en la elaboración de un
conjunto de reglas que permitan la unificación de los sistemas que ofrecen
solución de controversias en línea.
En la actualidad existen dos modalidades de reglamento, la modalidad I
prevé (aparte de otros procedimientos) la posibilidad de dictar un laudo
arbitral para poner fin a la controversia. En la modalidad II, el tercero neutral
solo tiene la posibilidad de ofrecer a las partes una solución en forma de
recomendación, más adelante explicamos los detalles de estos procesos.
Página 72 de 222
El actual proyecto de reglamento sigue la terminología anglosajona y se
refiere a los sistemas de solución de controversias en línea bajo las siglas ODR.
A efectos de esta norma, se entenderá por ODR, la solución de controversias
en línea, entendida como un “… mecanismo para resolver controversias
facilitado mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y demás
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”. (Art. 2). A efectos de
seguir la terminología empleada en el texto legal, en adelante nos referiremos
a esta norma utilizando las siglas PRODR (Proyecto de Reglamento ODR).
3.1. Ámbito de aplicación
El PRODR está diseñado para ser utilizado en el contexto de operaciones
realizadas por medios electrónicos de comunicación, y sólo será aplicable
cuando las partes intervinientes en la operación electrónica hayan convenido
que sus conflictos se resuelvan a través de sus normas. Estas condiciones se
encuentran previstas en forma expresa en el citado instrumento jurídico y
permiten que los ODR sean utilizados solucionar para conflictos entre
empresarios o entre empresarios y consumidores, y que el sometimiento al
reglamento sea voluntario.
3.2. Previsiones respecto de los elementos objetivos y subjetivos
Para llevar a cabo un arbitraje o una mediación en línea, el PRODR prevé
la intervención de un tercero neutral y la utilización de una plataforma
electrónica, que es gestionada por un proveedor de servicios de ODR.
Página 73 de 222
La plataforma electrónica es un elemento objetivo indispensable, es el
sistema empleado para el procesamiento de las comunicaciones electrónicas
que sean necesarias durante el desarrollo del ODR, bien se trate de la
generación, envío y archivo de documentos, o de una videoconferencia que
permita la comunicación de las partes con el tercero neutral, o la evacuación
de una prueba.
Aunque en un principio el procedimiento de solución de controversias
mediante un sistema de ODR está diseñado para resolverse a través de las
comunicaciones y documentos en formato electrónico que las partes
presenten, en algunos casos puede ser necesaria la evacuación de otro tipo de
pruebas para demostrar lo alegado, tal sería el caso de una audiencia para oír
las declaraciones de un testigo o de un experto. El tercero neutral puede
admitir este tipo de pruebas y proponer la celebración de la audiencia
mediante una videoconferencia que se llevará a cabo a través de la plataforma
informática para oír al testigo o experto en cuestión.
El tercero neutral es definido en el PRODR como la persona que presta
asistencia a las partes para alcanzar un arreglo o que proporciona la solución
a la controversia. En esta amplia definición se ubica la figura del mediador,
como el sujeto que presta asistencia a las partes para resolver su controversia;
del conciliador, en el caso de formular la solución del conflicto en forma de
una recomendación; y del árbitro, encargado de tomar una decisión respecto
Página 74 de 222
de la solución de la controversia, si fuera el caso. Es de hacer notar que al
tratarse de normas unificadas para los sistemas de resolución de conflictos en
línea, su ámbito de aplicación abarca tanto al arbitraje como a la mediación (y
a la conciliación), de allí que la terminología empleada se refiera al “tercero
neutral”, en lugar de al árbitro, al mediador o al conciliador. El PRODR
establece las condiciones para el nombramiento de estos sujetos, en su
condición de terceros neutrales.
Aparte del tercero neutral, encontramos un par de elementos subjetivos
adicionales: el proveedor de servicios de ODR y el administrador de servicios
de ODR. El proveedor de servicios de ODR es la entidad que se encarga de
administrar las actuaciones en el contexto de la solución de controversias en
línea y de designar la plataforma ODR donde se desarrollará el procedimiento.
La participación de este sujeto es de crucial importancia, toda vez que las
comunicaciones electrónicas que se transmitan durante el proceso se enviarán
a él, quien las remitirá a las respectivas partes y al tercero neutral a efectos de
garantizar la recepción de los mensajes. El administrador de servicios de ODR
es el encargado de coordinar y administrar el procedimiento.
3.3. Las distintas fases del procedimiento y su sustanciación
El sistema diseñado en el PRODR se desarrolla en diversas fases que
integran los distintos mecanismos de resolución de conflictos en el proceso
(negociación, mediación, conciliación y arbitraje) intentando, en primer lugar,
que sean las propias partes las que lleguen al acuerdo.
Página 75 de 222
Es importante mencionar que las primeras versiones del PRODR se
limitaban a establecer el arbitraje como la última fase del procedimiento. A
partir del año 2013, se introdujo una nueva modalidad en el reglamento. La
modalidad I mantiene el arbitraje como última instancia para llegar a la
solución del conflicto; si las partes no llegan a una negociación o a un acuerdo
asistido (mediación), corresponde al tercero neutral dictar un laudo arbitral,
definitivo y vinculante para las partes‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡. En la modalidad II, el tercero
neutral ofrece a las partes una solución en forma de recomendación no
vinculante para las partes, a menos que éstas acuerden lo contrario§§§§§§§§§§§§.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ El procedimiento aplicable a la modalidad I fue aprobado en la revisión del proyecto de reglamento durante el 28° período de sesiones del Grupo de Trabajo III, que tuvo lugar en Viena, del 18 al 22 de noviembre de 2013. Vid. nota de la Secretaría de la CNUDMI sobre Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico: proyecto de reglamento (A/CN.9/WG.III/WP.123). Disponible en:
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html (Última consulta: 30 de julio de 2014). §§§§§§§§§§§§ La primera versión de la modalidad II fue aprobada en la revisión del proyecto de reglamento durante el 28° período de sesiones del Grupo de Trabajo III, que tuvo lugar en Viena, del 18 al 22 de noviembre de 2013. Vid. nota de la Secretaría de la CNUDMI sobre Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico: proyecto de reglamento (A/CN.9/WG.III/WP.123/Add.1). Disponible en:http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html (Última consulta: 30 de julio de 2014). La última versión de esta modalidad fue aprobada durante el 29° período de sesiones del Grupo de Trabajo III, que tuvo lugar en Nueva York, del 24 a 28 de marzo de 2014. Vid. notas de la Secretaría de la CNUDMI sobre Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico: proyecto de reglamento (A/CN.9/WG.III/WP.127) (A/CN.9/WG.III/WP.127/Add.1) Ambos disponibles en:
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html (Última consulta: 30 de julio de 2014).
Página 76 de 222
En el marco del PRODR, el proceso de solución de conflictos en línea
se desarrolla en tres fases:
1. Fase de negociación. En esta primera fase se deja plena libertad a las
partes para que ellas mismas, a través de la plataforma electrónica,
intenten resolver el conflicto. Una vez iniciado el proceso y tras la
recepción de la contestación de la demanda en la plataforma ODR, se
otorga un plazo a las partes para que resuelvan sus controversias
mediante negociaciones directas. La etapa de negociación comenzará al
comunicarse la contestación al proveedor de servicios ODR y la
respectiva notificación al demandante.
Página 77 de 222
2. Fase de mediación. Si las partes no alcanzan un acuerdo en la fase de
negociación, se da inicio a la segunda fase, caracterizada por la
intervención de un tercero neutral, encargado de mediar entre éllas.
Una vez vencido el plazo de negociación se procederá al nombramiento
del tercero neutral, quien deberá comunicarse con las partes para tratar
de llegar a un acuerdo. Si las partes llegan a un acuerdo en esa segunda
fase, el arreglo se consignará en la plataforma ODR y el procedimiento
se dará automáticamente por concluido.
En esta fase, el tercero neutral interviene para ayudar a las partes a
resolver el conflicto (arreglo asistido). A diferencia de lo que sucede en
los sistemas de resolución de conflictos tradicionales, donde los
árbitros, mediadores y conciliadores son nombrados generalmente por
las partes, en el procedimiento previsto en el PRODR, el tercero neutral
es nombrado por el proveedor de servicios de ODR.
3. Fase de decisión (o recomendación) por el tercero neutral. Agotadas las
fases anteriores sin que se haya llegado a una solución, corresponde al
tercero neutral formular una decisión o una recomendación (según la
modalidad de reglamento adoptada) a efectos de poner fin a la
controversia.
Página 78 de 222
La modalidad I del PRODR se refiere a la finalización del proceso a través de
un laudo arbitral. En este caso, el propio reglamento establece los requisitos
de forma y fondo del laudo, así como las condiciones de rectificación y
anulación.
La modalidad II del PRODR permite al tercero neutral formular una
recomendación de carácter no vinculante, a menos que las partes decidan
lo contrario de mutuo acuerdo. En este caso no puede hablarse de un
arbitraje sino de una conciliación, donde el tercero propone la solución a las
partes en conflicto.
La diferencia fundamental entre la opción propuesta en la modalidad I
(arbitraje) y la modalidad II (recomendación) es que el resultado de ésta
última no tiene efecto de cosa juzgada y no procede el cumplimiento
forzoso, sin embargo, el PRODR exhorta a las partes a que procedan
conforme a la recomendación. En estos casos se pueden utilizar
mecanismos privados de ejecución que fomenten el cumplimiento de las
recomendaciones*************.
************* Los mecanismos privados de ejecución existentes en la actualidad se refieren básicamente al uso de sistemas de puntuación y sellos de confianza, junto con otros mecanismos alternativos que se mencionan en la nota de la Secretaría de la CNUDMI “Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico: visión general de los mecanismos privados de ejecución” (A/CN.9/WG.III/WP.124). El texto de este documento se encuentra disponible en:
http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html (Última consulta: 30 de julio de 2014).
Página 79 de 222
El proveedor de servicios ODR procederá a comunicar a las partes la decisión
(o recomendación), que se consignará en la plataforma ODR. Si se llega a un
arreglo en cualquier etapa del procedimiento, las condiciones de dicho
arreglo también se consignarán en la plataforma ODR. En este momento se
dará por concluido automáticamente el procedimiento.
En cuanto a la sustanciación del procedimiento, éste se llevará a cabo a
través de la plataforma electrónica. Las partes y el tercero deberán enviar
todas las comunicaciones al proveedor de servicios ODR, quien las remitirá a
los destinatarios finales. Para facilitar la sustanciación del procedimiento es
necesario que las partes designen una dirección de correo electrónico a
efectos de envío y recepción de las respectivas comunicaciones.
El PRODR también establece las reglas sobre el envío y recepción de las
comunicaciones electrónicas, a efectos de proveer seguridad a los usuarios del
sistema. El proveedor de servicios ODR tiene la obligación de notificar
rápidamente y sin demora a las partes y al tercero neutral toda comunicación
electrónica que reciba en la plataforma ODR. Igualmente tiene la obligación de
enviar los acuses de recibo de las comunicaciones electrónicas a todas las
partes del proceso, incluyendo al tercero neutral.
4. Ventajas de la utilización de los sistemas de solución de controversias en
línea
Página 80 de 222
Entre las principales ventajas de la utilización de un sistema de
resolución de controversias en línea destacan la facilidad de acceso a través de
la plataforma electrónica, la posibilidad que todas las partes que intervienen
en el proceso estén conectadas de manera simultánea, la transmisión
instantánea de las comunicaciones, la flexibilidad del procedimiento, la
eliminación de la distancia geográfica a través de la presencia virtual de las
partes, la rapidez en la resolución del conflicto, la facilidad del
almacenamiento de la información y el ahorro de costos.
El PRODR ofrece importantes beneficios a quienes deseen someter sus
controversias a los mecanismos presentes en este texto jurídico, ya que
contiene un conjunto de normas uniformes que han sido elaboradas tomando
en cuenta las experiencias prácticas actuales de solución de controversias en
línea. El PRODR tiene la ventaja de ofrecer un marco global de referencia para
afrontar las disparidades entre las legislaciones nacionales de los distintos
países que ofrecen sistemas de solución de conflictos en línea.
El PRODR no es vinculante y está diseñado de esta manera con la
finalidad de respetar el principio de libertad contractual y autonomía de las
partes. Al establecer el carácter no voluntario de sus normas, son las propias
las partes quienes deciden si adoptan o no el reglamento como norma rectora
del proceso, y la modalidad para llegar a una decisión final.
Página 81 de 222
En el marco del comercio electrónico, los sistemas de solución de
controversias en línea son mecanismos eficaces no sólo para la resolución de
conflictos empresariales sino también aquéllos que tienen lugar entre
empresarios y consumidores. En el PRODR está presente la necesidad de
acercar estos procedimientos a los consumidores.
El sistema previsto en el PRODR facilita la comunicación entre las partes
y permite que sean ellas mismas, en primera instancia, quienes resuelvan sus
conflictos. La combinación de los procedimientos de negociación, mediación,
conciliación y arbitraje estimula a las partes a alcanzar una negociación o
proceder a una mediación o a una conciliación, sin necesidad de acudir
directamente al arbitraje.
El PRODR otorga seguridad y confianza a las partes al definir el
funcionamiento de la plataforma electrónica, las obligaciones del tercero
neutral y del proveedor de servicios de ODR, la manera en que será nombrado
el tercero neutral, las reglas de envío y recepción de las comunicaciones
electrónicas y aportar las garantías necesarias en cuanto a la seguridad y
confidencialidad del procedimiento.
La participación continua entre las partes, típica de los procesos de
mediación y conciliación, puede llevarse a cabo mediante sistemas de
videoconferencia que garanticen la presencia y el intercambio de
Página 82 de 222
comunicaciones entre las partes y el tercero en tiempo real. Si fuese necesario
producir algún elemento probatorio, éste puede aportarse a través de técnicas
electrónicas. Estas técnicas también son útiles en el proceso de arbitraje, ya
que permiten que el tercero neutral se comunique con las partes o pueda
asistir virtualmente a la evacuación de una prueba testimonial o pericial,
superando los inconvenientes derivados de las distancias geográficas.
Los beneficios de la utilización de estos sistemas de resolución de
conflictos en línea no sólo se reflejan en ventajas para las partes de la
controversia. Las personas que actúan como terceros neutrales también
encuentran en estos sistemas una excelente oportunidad de desarrollo
profesional. El uso las TIC nos permite asistir a las partes y ayudarles a resolver
sus controversias (mediación), sugerir una solución (conciliación) o tomar una
decisión (arbitraje), independientemente del lugar donde nos encontremos.
Página 83 de 222
MEDIACIÓN A TRAVÉS DE MEDIOS INFORMÁTICOS
PARA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA
GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO.
Felipe Miguel Carrasco Fernández
Investigador
Universidad Popular Autónoma del
Estado de Puebla. (UPAEP-México)
1.-Introducción:
La globalización e integración económica comprende diversos ámbitos como
son el factor económico, político, social y jurídico; por lo cual nos encontramos
ante la globalización del derecho que consiste en una proliferación de normas
e instituciones jurídicas que requiere la sociedad actual.
En el mundo del Derecho existe una preocupación por tratar de resolver
los conflictos que surgen en el seno de una sociedad. En la actualidad la
permanente implementación de nuevas tecnologías de información y
comunicación están trasformando la forma de resolver los conflictos; por tal
motivo, se hace necesaria la mediación a través de medios informáticos como
una alternativa de solución de controversias, para esto se requiere de
esquemas claros y precisos que permitan instrumentar la misma de manera
legal.
El presente estudio se referirá a la mediación a través de medios
informáticos, sus ventajas y características para entender que los organismos
jurisdiccionales podrán dirimir controversias a través de este mecanismo de
Página 84 de 222
solución de conflictos de una manera ágil y estableciendo certeza jurídica para
las personas física o morales que acudan a éste.
“El conflicto es inherente al grupo social y esta circunstancia se debe a
que la relación humana es propensa a la manifestación de intereses
contradictorios dentro de la misma, la solución al conflicto se ha considerado
indispensable para la propia subsistencia del grupo,”†††††††††††††
Podemos clasificar las diferentes formas de solución de controversias en
el ámbito jurídico en dos grupos los cuales a su vez admiten una división entre
sí, mismos que son, en el primer grupo controversias solucionadas por las
mismas partes como son la autocomposición y autodefensa y en el segundo
grupo la característica es la heterocomposición o sea la intervención de un
tercero en la solución de la controversia. A través de: procedimiento
jurisdiccional estatal medios alternativos de solución de controversias y dentro
de estos los más relevantes son pequeño juicio, juicio privado, arbitraje
derivado, conciliación, mediación y procedimiento arbitral.
2.- Métodos Alternativos de Solución de Conflictos en la globalización.
Hoy en día, el descrédito generalizado de los poderes judiciales en el
mundo entero, está llevando a la humanidad a tener que recurrir a soluciones
alternativas para la solución de controversias. La lentitud, los formalismos, las
enormes cargas de trabajo de los jueces, la corrupción, la sobredosis de
recursos y argucias legales, son algunos de los obstáculos que detienen la
††††††††††††† Mireles Quintanilla, Gustavo A.. “El Arbitraje: Un Método alterno de solución de conflictos” http://www.pjenl.gob.mx/ConsejoJudicatura/CEMASC/Articulos/arbitraje.pdf 18 de marzo de 2009.
Página 85 de 222
procuración y administración de una justicia pronta y expedita. La reacción a
nivel mundial ha sido la búsqueda de medios alternativos de solución de
conflictos (ADR’s por sus siglas en inglés Alternative Dispute
Resolutions).‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
Etimológicamente Conflicto, proviene de la voz latina – CONFLICTUS,
derivado del verbo CONFLIGERE – combatir, lucha pelear.
El diccionario de la lengua Española: lo más recio de un combate. Punto
en que aparece incierto el resultado de la pelea. Combate y angustia del
ánimo. Apuro, situación y de difícil salida.
El diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas: guerra, lucha. Es la
oposición de interés en que las partes no ceden. Choquen o colisión de
derechos o pretensiones. Situación difícil, caso desgraciado.§§§§§§§§§§§§§
El campo del derecho se ha abierto entonces a dos fenómenos que a su
vez son necesarios para el desarrollo de los sistemas de integración: el dictado
de normas comunitarias y la aparición de métodos alternativos de resolución
de conflictos.
El tiempo y la necesidad han demandado que se busquen diferentes
alternativas que pongan fin a estos conflictos, de una manera rápida y eficaz.
De esta forma nace la Conciliación como un mecanismo que da solución a una
necesidad de justicia.**************
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Gómez Palacio, Ignacio. Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la CNUDMI. En Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. No. 35. 2005. §§§§§§§§§§§§§ Alarcón Flores, Luis Alfredo. La Conciliación en el Perú. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. 03 de septiembre 2008 http://www.servilex.com.pe/arbitraje/filephp?idarticulo-66 ************** Cama Godoy, Henry. La Conciliación como Mecanismo alternativo de solución de conflictos. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004
Página 86 de 222
Existen diversos métodos alternativos de solución de controversias,
Fernández del Castillo y Rodríguez Villa, mencionan los siguientes: El arbitraje,
La negociación, El avenimiento, La concertación, La mediación, La amigable
composición.††††††††††††††
Los Mecanismos de Resolución de Conflictos pueden ser:
1. Mecanismos Heterocompositivos.- Convencionales, Clásicos o
Tradicionales:
a. Arbitraje y
b. Proceso Judicial.
2. Mecanismos Autocompositivos.- Alternativos:
a. Negociación,
b. Conciliación y
c. Mediación.
3.- La Mediación.
Es el mecanismo a través del cual, las partes procuran solucionar su conflicto,
llegando a un acuerdo satisfactorio a sus intereses, con la ayuda de un tercero,
denominado mediador, quien cumple un rol pasivo, brindando a las partes,
orientaciones, consejos y sugerencias, pero no proponiéndoles fórmulas de
solución. El mediador cumple principalmente, una función facilitadora del
diálogo entre las partes.‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/mecanismo_alternativo.php 04 de septiembre 2008 †††††††††††††† Pérez Fernández del Castillo, Othón y Rodríguez Villa, Bertha Mary. Manual del Conciliador. Editorial Vivir en Paz ONG. Mayo 2003. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Alarcón Flores, Luis Alfredo. Op. Cit. P. 3
Página 87 de 222
Tron Petit, ilustra con la siguiente figura el grado de flexibilidad que
presentan los medios alternativos de soluciones de conflictos:
§§§§§§§§§§§§§§
La conciliación, es muy similar a la mediación, pero a diferencia de esta,
el rol del tercero, denominado conciliador, es activo, cumpliendo éste además
de una función facilitadora del dialogo entre las partes; una función
instructiva, debido a que se constituye en un instructor permanente de la
orientación que las partes le den a la gestión (manejo) del conflicto; una
función potencial o prepositiva, la cual consiste en la facultad del conciliador,
de proponer eventualmente, si lo considera conveniente, una o más fórmulas
de solución no obligatorias, sometiéndolas a consideración de las partes y una
función supervisora de la legalidad de los acuerdos conciliatorios, sólo si el
conciliador fuese abogado de profesión. La conciliación es una especie de
negociación integrativa asistida por un tercero.***************
Los conflictos y la naturaleza humana están y han estado desde el
principio tan unidos, que podríamos decir, sin temor a equivocamos, que el
§§§§§§§§§§§§§§ Tron Petit, Jean Claude. Soluciones alternas a los conflictos. Abogado Corporativo. México. Mayo-Junio 2008 *************** Alarcón Flores, Luis Alfredo. Op. Cit.
Página 88 de 222
conflicto es inherente a la naturaleza humana. Es por esta razón, que muchas
han sido las formas de enfrentarlos, pasando por las más simples leyes de
convivencia a los más intrincados procedimientos. Sin embargo, los conflictos
siguen existiendo y lejos de disminuir, todo indica que ya, sea por la gran
cantidad de seres humanos existentes en los tiempos modernos, el nivel
cultural y de conocimiento de sus derechos que ha adquirido la sociedad y sus
miembros o la razón que el lector considere, cada vez será más difícil poner
término de buena forma a nuestros conflictos sean éstos individuales, grupales
o colectivos.†††††††††††††††
Se entiende por Mediación el procedimiento voluntario de naturaleza
auto-compositiva, por el cual dos a más personas, llamadas mediados
involucradas en un conflicto buscan una solución amigable y aceptable a
través de la asistencia de un tercero llamada mediador, quien ajustándose a
los principios rectores de este método, establecidos en la reglas de operación,
le auxiliará en la construcción de la solución a su disputa.
En palabras de Alcade Villagrasa, en la mediación interviene un tercero
imparcial, el mediador, cuya finalidad es tratar de restablecer, favorecer,
estimular y propiciar el dialogo y la comunicación entre las partes para que
consigan, por sí mismas, llegar a un acuerdo.‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
En la mediación y la conciliación como lo expone Azar Mansur, las partes
son asistidas por un tercero que facilitan la comunicación entre ellas y las
apoya en la construcción de un arreglo. Existe numerosa doctrina en relación
††††††††††††††† Ruiz Guridi, Lorena. “La Mediación”, en Revista de Derecho, Chile, Facultad de Derecho. Universidad Católica de la Santísima Concepción, No. 11, 2003. p. 150. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Alcalde Villagrasa, Carlos. La Mediación. ADZ Información Análisis Jurídicos. No. 137. Año 7, 2001. P. 31
Página 89 de 222
con ambas figuras y grandes discursos en torno a la diferencia entre una y la
otra.§§§§§§§§§§§§§§§ Por ejemplo una tendencia muy fuerte es considerar que la
labor del mediador en solo facilitar la comunicación entre las partes, hacer que
lo que hasta entonces no era posible lo sea, dialogar.
El mediador permite que las partes encuentren un punto de
comunicación, las asiste escuchándolas, refraseando sus planteamientos,
validando la expresión de sentimientos y ayudándolas a llegar a un acuerdo.
Esta tendencia prohíbe rotundamente al mediador proponer soluciones que él
considere aplicables ni dar puntos de vista personales de cómo puede alcanzar
el arreglo. Para ello, existe el conciliador opinan quienes defienden esta
postura. El conciliador si puede asumir un papel más activo y hacer propuestas
concretas a las partes. Aunque existen estilos distintos de diferenciar estas dos
figuras (algunos consideran que la diferencia es justamente la opuesta, el
mediador propone soluciones y el conciliador es más pasivo).
La tendencia comentada en el párrafo anterior es la más comúnmente
aceptada aunque debemos aceptar que debe ser muy complicado para la
persona que actúa como tercero neutral evitar rebasar una línea tan fina.
Que tan posible es tener la investidura de mediador, enfrentar a dos
partes de un conflicto, efectivamente comprobar que requieren de ayuda para
mejorar su comunicación, tener la propuesta en la mente, confiar que es una
propuesta viable y no comentarla por miedo a convertirse de pronto en un
conciliador?. Es realmente una línea divisoria que necesitamos estrictamente
§§§§§§§§§§§§§§§ Azar Mansur, Cecilia. Mediación y Conciliación en México: Dos vías alternativas de solución de controversias de conflictos. Breviarios Jurídicos No.11. Porrúa. México. 2003. p. 10
Página 90 de 222
conservar?. Los mediadores deben recibir una capacitación distinta a la del
conciliador?
Hay muchas respuestas a este respecto, muchas creencias solidas sobre
la importancia de mantener separadas estas figuras bajo el criterio del
comportamiento y función del tercero neutral en cuestión. Azar Manzur
establece que debemos tratarlas como sinónimos, que él mediador o
conciliador debe preguntar libremente (al inicio del procedimiento por
ejemplo) a las partes si desean que él emita ciertas recomendaciones de
arreglo o no y simplemente seguir la voluntad de las mismas al respecto.
Más que centrar la distinción en la labor del tercero, considero que la
diferencia corresponde a los siguientes criterios:
- Conciliación, es un término más cercano a la tradición civilista. En
regímenes jurídicos civilistas, comúnmente se habla de conciliación, como un
sistema para avenir a las partes de un conflicto. Así, nuestras leyes sustantivas
y procesales, tradicionalmente se han referido a audiencias conciliatorias, a
juntas de avenencia, no a mediación.
- La mediación había sido hasta ahora, según el Código Comercio
artículo 75, fracción XIII, un acto de comercio en el que una parte realiza
labores de intermediación mercantil, en ningún momento encaminadas a
avenir ni resolver conflictos. La mediación, como sistema de solución de
conflictos, es un término más utilizado en países de desarrollo anglosajón y
particularmente en Estados Unidos; su desarrollo ha sido tanto en el ámbito
privado como público (programas en tribunales judiciales) y su difusión ha
rebasado la frontera norteamericana, por ello, en las últimas décadas hemos
Página 91 de 222
escuchado más frecuentemente el uso de este término en relación con el de
conciliación.
Con el fortalecimiento en México de la mediación en el contexto privado
y más recientemente en los programas anexos a tribunales (leyes de justicia
alternativa), nos encontramos frente a la interacción de ambos términos.
Constantemente hablamos o escuchamos hablar de conciliación y de
mediación en diferentes escenarios, privados y públicos, ambos como caminos
de solución de controversias que implican la asistencia de un tercero. En este
momento del desarrollo de los mecanismos alternativos, aparentemente la
tendencia es a identificar a la conciliación como una etapa del juicio o de un
procedimiento administrativo encaminada a intentar avenir a las partes que
se llevaba a cabo ante el juez o ante un funcionario de la comisión
administrativa en cuestión, mientras que la mediación comienza a ser
identificada como un procedimiento independiente que por lo general se inicia
ante un mediador "privado” o ante uno asignado o reconocido por el tribunal
si se trata de un programa anexo al Poder Judicial.
En virtud de lo anterior surge la interrogante si realmente los abogados
están preparados profesionalmente para actuar como conciliadores,
mediadores o para recomendar a sus clientes la mediación
para resolver controversias.
De acuerdo a Miguel Díaz, la mediación deberá regirse por los siguientes
principios:
a. Voluntariedad. La participación de los mediados deberá ser por su
propia decisión, no por lo obligación y bajo su absoluta responsabilidad.
Página 92 de 222
b. Confidencialidad. La información relacionada con los asuntos de
la mediación no podrá ser divulgada.
c. Flexibilidad. El procedimiento deberá carecer de toda forma
regida para responder a las necesidades de los mediados.
d. Neutralidad. El mediador deberá mantenerse ajeno a sus propias
inclinaciones o preferencias durante todo el procedimiento tratando el asunto
con absoluta objetividad.
e. Imparcialidad. El mediador no puede tomar partido respecto de
los mediados, por lo que deberá actuar libre de favoritismos, tratándolos sin
hacer diferencia alguna, prohibiéndosele las alianzas con algunos de ellos.
f. Equidad. El mediador deberá generar condiciones de igualdad
entre los mediados para que arriben a acuerdos mutuamente beneficiosos.
g. Legalidad. Solo podrán ser objeto de mediación los conflictos
derivados de los derechos que se encuentre dentro de a libre disposición de
los mediados.
h. Honestidad. El mediador deberá excusarse de participar en una
mediación cuando reconozca que sus capacidades limitaciones o intereses
personales pueden afectar el procedimiento.****************
Por lo tanto, la mediación deberá regirse por la autonomía de la
voluntad de las partes, la buena fe, la confidencialidad y la confianza en que,
los mediados por sí mismos, negociaran y cumplirán su propio acuerdo.
Entre las ventajas de la mediación Ramírez Garibay expone las
siguientes:
**************** Miguel Díaz, Luis. La Mediación en el Centro de Justicia Alternativa en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En Ensayos Sobre Mediación. Kafzyk Ann Eduardo. Porrúa. México. 2006. p. 31
Página 93 de 222
• Preserva las relaciones entre las personas involucradas en disputa.
• Es una técnica no adversaria. Aquel lo que predomina es la
cooperación, tanto entre partes, como del mediador hacia las partes. No se
trata de que las partes se lleguen a enfrentar tratando ''imponer” cada una su
posición sobre la del adversario, sino que a través del, dialogo y la facilitación
de la comunicación que pueda. Brindar el mediador se llegue finalmente al
acuerdo.
• Es voluntaria. Llegar al proceso de mediación y conciliación pende
únicamente de la voluntad de las partes. El avance que tenga dentro del
proceso también depende de la buena disposición que ellas presenten ante el
mismo, así como también depende de su voluntad el retirarse del proceso
antes de haber alcanzado un acuerdo.
• Es confidencial. La información revelada por las partes al mediador-
conciliador en alguna sesión de carácter privado, o dentro del proceso mismo,
que se haya dado bajo el carácter "confidencial", no podrá ser revelada de
ninguna manera si parte no ha autorizado al mediador a hacerlo.
• Es flexible. Es aplicable a una gama muy amplia de conflictos entre
individuos de muy diversa naturaleza. El acuerdo logra ese
resultado de la satisfacción de las necesidades de las partes. ††††††††††††††††
4.- Mediación a través de Medios Electrónicos.
†††††††††††††††† Ramírez Garibay, Jesús Manuel. Propuesta para una Reformas legal que Fortalece la Conciliación como medio de solución de conflictos. Ensayos sobre mediación de KKAFZYK ANNE Porrúa. México. 2006. p. 88
Página 94 de 222
La utilización de diferentes tecnologías de información comunicación y
la resolución de conflictos constituyen la optimización de las diversas ventajas
de proceso de mediación.
En la actualidad millones de personas en todo el mundo utilizan la web
para trabajar y comunicarse; por lo tanto, la familiarización de medios
electrónicos y las tareas en la vida cotidiana permiten generar espacios de
comunicación rápida en virtud de los beneficios de esta.
En diversos países se han dictado leyes para realizar mediación en
asuntos civiles y mercantiles a través de procedimientos por medios
electrónicos; lo anterior, representa la utilización de estos sistemas y el
resultado de favorecer la rapidez de comunicación, la efectividad y
disminución de los costos, además de optimización de los tiempos, eliminando
en ocasiones problemas de lenguaje y ubicación geográfica, por lo tanto, en
algunas ocasiones los mediadores nacionales podrán incursionar en el ámbito
internacional; como consecuencia de la globalización la creciente demanda de
plataformas ON-LINE para el acceso a una mediación eficiente imparcial a bajo
costo que resuelva litigios o conflictos entre particulares o empresas.
En relación a la mediación a través de medios informáticos es necesario
cuidar algunos aspectos como son de confidencialidad, protección de datos,
secreto documental, integridad y garantía de privacidad. En la actualidad
existen críticas respecto de que todos los conflictos puedan ser abordados a
través de la mediación por medio electrónico debemos recordar que
efectivamente de acuerdo a la naturaleza del conflicto y a las partes
involucradas en el mismo y en ocasiones la mediación deberá realizar de forma
presencial, la mediación en on-line puede utilizarse en asuntos civiles,
Página 95 de 222
mercantiles, de divorcio en relación a asuntos de derechos de los
consumidores entre otras materias o ramas del derecho.
Para Franco Conforty existe una diferencia en la mediación electrónica
la cual puede ser en forma asincrónica o bien sincrónica. En la mediación
asincrónica no hay confidencia tempora-espacial de los requerimientos
tecnológicos son un ordenador de internet, en relación a la protección de
datos personales esta si existe si como puede existir el resguardo por escrito,
en ocasiones no se garantiza confidencialidad de la información, en cambio la
mediación electrónica en forma sincrónica las partes necesitan encontrarse en
el mismo espacio de tiempo sus requerimientos tecnológicos son un
ordenador, internet, cámara, auriculares y micrófono, en esta si existe la
garantía de confidencialidad y la protección de datos personales para cumplir
con la legislación respectiva, el resguardo puede ser en forma escritos, oral y
visual, por lo tanto, la mediación por medios electrónicos constituirá en el
futuro un uso más cotidiano en la mediación presencial. Algunas universidades
y empresas ofrecen o cuentan con datos de proveedores para las plataformas
necesarias para utilizar estos servicios.
Conclusión.
La sociedad globalizada requiere de resolución de controversias en
forma rápida eficaz y confidencial que no implique pérdida de tiempo o
traslado de las personas constituyendo la mediación a través de medios
informáticos y medio idóneo para lograr dicha finalidad.
Bibliografía:
Página 96 de 222
• Alarcón Flores, Luis Alfredo. La Conciliación en el Perú. Revista
Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. 03 de
septiembre 2008
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/filephp?idarticulo-66
• Alcalde Villagrasa, Carlos. La Mediación. ADZ Información Análisis
Jurídicos. No. 137. Año 7, 2001.
• Azar Mansur, Cecilia. Mediación y Conciliación en México: Dos vías
alternativas de solución de controversias de conflictos. Breviarios
Jurídicos No. 11. Porrúa. México. 2003.
• Cama Godoy, Henry. La Conciliación como Mecanismo alternativo de
solución de conflictos. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación.
Febrero 2004
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/mecanismo_alte
rnativo.php 04 de septiembre 2008
• Gómez Palacio, Ignacio. Ley Modelo sobre Conciliación Comercial
Internacional de la CNUDMI. En Revista Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. No. 35.
2005.
• Miguel Díaz, Luis. La Mediación en el Centro de Justicia Alternativa en el
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En Ensayos Sobre
Mediación. Kafzyk Ann Eduardo. Porrúa. México. 2006.
• Mireles Quintanilla, Gustavo A. “El Arbitraje: Un Método alterno de
solución de conflictos”
http://www.pjenl.gob.mx/ConsejoJudicatura/CEMASC/Articulos/arbitr
aje.pdf 18 de marzo de 2009.
Página 97 de 222
• Ramírez Garibay, Jesús Manuel. Propuesta para una Reformas legal que
Fortalece la Conciliación como medio de solución de conflictos. Ensayos
sobre mediación de KKAFZYK ANNE Porrúa. México. 2006.
• Ruiz Guridi, Lorena. “La Mediación”, en Revista de Derecho, Chile,
Facultad de Derecho. Universidad Católica de la Santísima Concepción,
No. 11, 2003.
• Pérez Fernández del Castillo, Othón y Rodríguez Villa, Bertha Mary.
Manual del Conciliador. Editorial Vivir en Paz ONG. Mayo 2003.
• Tron Petit, Jean Claude. Soluciones alternas a los conflictos. Abogado
Corporativo. México. Mayo-Junio 2008
Página 98 de 222
Proyecto Internacional CREC: Creación de un Centro de Resolución
Electrónica de Conflictos
Autores: Bibiana Luz Clara [1], Ana Haydee Di Iorio[2], Horacio R. Granero[3]
Fernanda Giaccaglia[4]
1 Abogada, Magíster en Derecho de Internet y Nuevas
Tecnologías de Información, Profesora e Investigadora de la
Universidad FASTA, Presidente del Instituto de Derecho
Informático del Colegio de Abogados de Mar del Plata. Arbitro
del Colegio de Abogados de Mar del Plata, y Mediadora
2 Ingeniera en Informática, Instructor Informático en el
Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, Docente e
Investigadora en Universidad FASTA, [email protected]
3 Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Director de la Carrera
de Abogado Especialista en Derecho de la Alta Tecnología,
Profesor universitario (UCA y FASTA) e Investigador de la
Universidad FASTA, [email protected]
4 Abogada, Profesora e Investigadora de la Universidad.
FASTA. [email protected]
Abstract.
El Comercio Electrónico y las relaciones en la red, avanzan
frenéticamente por lo cual también es lógico que aumente el
número de conflictos que en ellas se producen. Es por ello que se
torna necesario multiplicar los esfuerzos para crear sistemas de
Página 99 de 222
resolución de conflictos on line que puedan brindar contención y
soluciones a estos nuevos litigios, que la justicia tradicional no esta
en condiciones de atender.
En este marco hemos instrumentado el Proyecto de creación de un
Centro de Resolución Electrónica de Conflictos, basado en la
Mediación y el Arbitraje.
El proyecto es llevado adelante por un convenio entre dos
universidades la UFASTA de Argentina y la UNIANDES de Ecuador.,
con el objetivo no solo de crear el centro sino de proveer una guía
de recomendaciones para facilitar el camino a otras instituciones
que lo quieran implementar. El proyecto se encuentra en pleno
desarrollo habiendo finalizado la primera etapa en la cual se delineo
el Tribunal Arbitral y actualmente nos encontramos trabajando en la
segunda etapa, la creación del Centro de Mediación.
Palabras Claves: Conflictos – Resolución -. Comercio electrónico – Mediación
- Arbitraje
Introducción
Como resultado de los encuentros en distintos congresos entre ellos el
CIIDDI 2012 y el de FIADI 2012, llevamos a cabo un acuerdo de cooperación
mutua en investigación entre nuestra Universidad FASTA y la UniAndes de
Ecuador, con la finalidad de llevar nuestras investigaciones a un entorno
internacional que permitiera el beneficio mutuo basado en el estudio de las
Página 100 de 222
distintas circunstancias de cada país, así como de su legislación propia,
doctrina y jurisprudencia, y como esta investigación se encuentra en el marco
internacional mucho mayor, basado en la temática de los conflictos que se
producen especialmente en el entorno electrónico y sus posibilidades de
brindar solución acorde al momento que nos toca vivir, y cuya finalidad es la
creación de Centros de Resolución Electrónica de Conflictos basado en el
arbitraje y la mediación virtual.
1. El Proyecto CREC
El proyecto consta de dos etapas bien diferenciadas: en la primera que
ya se encuentra totalmente cumplida y finalizada, hemos trabajado e
investigado para diseñar el Centro de Resolución Electrónica de Conflictos, que
contendrá un sistema de Arbitraje, y un sistema de Mediación ambos
funcionando on line.
El Centro contara con un Director y un Administrador para llevar a cabo
las distintas tareas que luego se ejemplificaran.
El Arbitraje como específicamente se indicara mas adelante en este
trabajo, puede ser llevado adelante por árbitros únicos, o un Tribunal Arbitral
a elección de las partes y según los montos de las cuestiones a tratar. Para ello
se ha confeccionado el Reglamento de Arbitraje del Centro, donde se expone
el procedimiento a seguir, y al que deberán sujetarse las partes involucradas
en el proceso.
Se confecciono también una cláusula compromisoria modelo para que
los interesados puedan bajar e incluir en sus contrataciones, o los sitios que se
Página 101 de 222
adhieran al sistema de resolución de disputas del CREC puedan tener visible
en sus paginas web para conocimiento pleno de quienes operen con ella.
Se ha previsto la composición de una lista de árbitros especializados en
temas de comercio electrónico y propiedad intelectual entre otros, así como
la existencia de un tribunal permanente compuesto por árbitros del Centro,
para evitar demoras en la resolución de los litigios si las partes lo desean.
En cuanto al sistema de Mediación, las partes pueden acudir a ella en
busca de ayuda para llegar a una solución por si mismas, con la asistencia de
un mediador del centro que debidamente especializado en las cuestiones de
referencia, tratara con las herramientas de que dispone por su profesión, bajar
el nivel de conflicto entre los contendientes para que puedan encontrar la
mejor solución.
El Centro dispondrá de un listado de profesionales mediadores
acreditados en el mismo, entre los cuales los interesados podrán elegir el que
deseen que lleve adelante su caso, ya que se trata de un proceso signado por
la voluntariedad y la confidencialidad.
Actualmente el proyecto se encuentra en la etapa de diseño del Centro
de Mediación, y en la creación de sus Reglas de ética y procedimiento.
Un equipo de estudiantes de la Universidad, y también integrantes de
nuestro equipo, como trabajo final de su carrera, se encuentra desarrollando
el software necesario para la plataforma sobre la cual se apoyara el Centro
para la realización y gestión de los procesos, lo cual hace que este proyecto se
funde en la inclusión de distintos sectores de la investigación aplicada.
Página 102 de 222
2. Necesidad de la creación de Centros ODR en el mundo:
El modo de hacer negocios cambió a partir de Internet. El comercio
electrónico ha llegado para quedarse; no habrá vuelta atrás. Las redes sociales
y la tecnología móvil, de explosiva penetración en los últimos años, facilitan
más aún el acceso a la tienda virtual y los negocios on line.
Millones de usuarios de Internet utilizan ese medio para realizar sus compras
y transacciones cada día, muchas veces sin saber a quién se le compra, ni
dónde habita ese vendedor, ni la cadena de producción y entrega, ni que
normas regulan esa transacción. El consumidor, en general, se siente más
desprotegido que en el comercio tradicional, sobre todo por que la
incertidumbre en la operación electrónica es mayor.
El aumento del volumen de las transacciones on line lleva consigo el
incremento de los conflictos entre proveedores y consumidores, muchas veces
diferentes a los que ocurren en el comercio tradicional y también bajo
circunstancias diferentes, por ejemplo de competencia legal. Las expectativas
de resolución de estos conflictos por parte de los consumidores requieren de
mecanismos ágiles (tan ágiles como las compras) y debidamente
estructurados.
Un fenómeno similar ocurre en el campo de las publicaciones en Internet,
donde la propiedad intelectual se ve permanentemente en riesgo y las
violaciones a la misma requieren de rápidas intervenciones.
Página 103 de 222
a) Creación del CREC como “generador de confianza en el comercio
electrónico”
El proyecto propone:
“diseñar un Centro de Resolución Electrónico de
Conflictos (CREC) orientado a resolver controversias en el campo del
Comercio Electrónico y la Propiedad Intelectual, tanto por medio del
arbitraje como de la mediación, directamente por Internet (On
Line)”‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡… “que sirva de estructura para radicar allí un tribunal
Arbitral y un Centro de Mediación especializados en Comercio Electrónico
y Propiedad Intelectual” que “brindaría un marco de confianza y
seguridad jurídica a las relaciones comerciales electrónicas,
fortaleciendo el ejercicio de los derechos del consumidor, dejando de
lado las cuestiones de jurisdicción y la burocracia propia de la justicia”
§§§§§§§§§§§§§§§§
Este concepto, de suma importancia, se asemeja al proyecto del
Parlamento Europeo, enunciado el 12 de marzo de 2013 mediante un
memorándum sobre la implementación de la resolución alternativa de litigios
y la resolución de litigios en línea***************** que se inspira en este sentido
y en sus párrafos más importantes indica:
· “La resolución alternativa de litigios (RAL) ayuda a los consumidores
a resolver litigios con los comerciantes cuando tienen un problema con un
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Conf. “Objetivo General” del Proyecto
§§§§§§§§§§§§§§§§ Conf. “Fundamentación” del Proyecto
***************** http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-193_es.htm
Página 104 de 222
producto o servicio adquirido, por ejemplo cuando el comerciante se niega
a hacer una reparación del producto o un reembolso a los que tiene derecho
el consumidor”
· “Las entidades de RAL son entidades extrajudiciales consistentes en
una parte neutral (p. ej., conciliador, mediador, árbitro, defensor del
consumidor, oficina de reclamaciones, etc.) que propone o impone una
solución o reúne a las partes para ayudarles a encontrar una solución.”
· “Algunas de estas entidades funcionan completamente en línea y se
denominan entidades de resolución de litigios en línea (RLL). Esto puede
ayudar a resolver litigios en las compras en línea, en las que el consumidor
y el comerciante se encuentran muy alejados el uno del otro”
· “La RAL y la RLL son normalmente procedimientos económicos,
sencillos y rápidos, y, por tanto, beneficiosos tanto para los consumidores
como para los comerciantes, que pueden evitar costes y procedimientos
judiciales” que “animarán a los consumidores a buscar soluciones a los
problemas que encuentran cuando adquieren productos y servicios en el
mercado único. Esto les ayudará a ahorrar un dinero que pueden invertir de
mejor manera” “procedimientos eficientes de RLL promoverán las compras
en línea, en particular a comerciantes de otros países de la UE. Un mayor
uso del comercio en línea y transfronterizo en la UE ofrecerá más
posibilidades de elección a los consumidores y les ayudará a encontrar la
mejor oferta. También ofrecerá a las empresas nuevas oportunidades y
contribuirá al crecimiento económico”
Página 105 de 222
Basado en ese espíritu, el Parlamento emitió una Directiva sobre la
Resolución Alternativa de litigios a fin de dar “plena cobertura en materia de
en la UE”, así
� habrá un procedimiento de RAL disponible para todos los litigios
contractuales en cada sector del mercado y Estado miembro.
● todas las entidades de RAL habrán de cumplir criterios de calidad que
garanticen que funcionan de manera eficaz, imparcial, independiente y
transparente.
● Los comerciantes que se comprometen a utilizar la RAL o están
obligados a hacerlo deberán informar a los consumidores sobre la RAL
en sus sitios web y en sus condiciones generales.
● Todos los comerciantes deberán informar a los consumidores sobre la
RAL cuando un litigio no pueda resolverse directamente entre el
consumidor y el comerciante.
Por otra parte, el Parlamento Europeo un Reglamento sobre la Resolución
de Litigios en Línea impulsa la creación de una “plataforma RLL” ,que permita
a los consumidores y los comerciantes de la UE presentar litigios derivados de
compras a la RAL en línea. Los Estados miembros dispondrán de 24 meses
después de la entrada en vigor de la Directiva para transponerla a su legislación
nacional. Así se llegará a mediados de 2015. La plataforma de RLL será
operativa seis meses después del final del periodo de transposición, lo que
significa que
a.) Será un punto de entrada único, concebido para ser un sitio web
interactivo fácil de utilizar, disponible en todas las lenguas oficiales de la UE y
gratuito. Los comerciantes en línea facilitarán, un enlace electrónico con la
Página 106 de 222
plataforma de RLL en sus sitios web para informar a los
consumidores†††††††††††††††††
b) La plataforma de RLL enlazará todas las unidades nacionales de RAL.
c) Los consumidores que tengan un problema con una compra en línea
podrán presentar una denuncia en línea, a través de la plataforma de RLL, en
la lengua de su elección y la plataforma notificará al comerciante que se ha
presentado una denuncia contra él. El consumidor y el comerciante decidirán
después a qué entidad de RAL se recurrirá para resolver su litigio. Cuando se
pongan de acuerdo, la entidad de RAL recibirá los detalles del litigio a través
de la plataforma de RLL.
La plataforma de RLL estará conectada con las entidades nacionales de
RAL que se hayan creado y notificado a la Comisión con arreglo a las nuevas
normas de la Directiva sobre la RAL y ayudará a acelerar la resolución del litigio
al permitir a las entidades de RAL realizar los procedimientos en línea y por
medios electrónicos.
Un conjunto de normas comunes regirán el funcionamiento de la
plataforma, incluyendo el papel de los puntos de contacto nacionales que
actúan como consejeros de RLL en sus respectivos países, entre las que se
encuentra la norma de resolución del litigio en un plazo no mayor de 90 días.
Su tarea consistirá en facilitar información general sobre los derechos y
los medios de recurso de los consumidores en relación con las compras en
línea, prestar asistencia en la presentación de denuncias y facilitar la
comunicación entre las partes y la entidad competente de RAL a través de la
plataforma de RLL
††††††††††††††††† http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm
Página 107 de 222
Los caracteres propios de los contratos electrónicos serán tenidos en
cuenta, para la implementación del CREC, en sintonía con la regulación
indicada de la U.E.
b) Encuadre del objeto del CREC como “contratos de consumo”
Los “contratos de consumo” son uno de los objetos principales de la
actividad del CREC y por tal circunstancia es importante analizar la Reforma
propuesta para el Código Civil y Comercial Unificado, en Argentina:
En el Capítulo I del Título III, se lo define como:“el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social” (Art.
1093), con las consecuencias que ya la doctrina le había otorgado, como
ser que, “en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor” (Art. 1094) y
que “el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación,
se adopta la que sea menos gravosa” (Art. 1095)
1. En el Capítulo 3 se analizan expresamente los denominados “contratos
celebrados a distancia” que los define como los “celebrados a distancia
son aquéllos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por
tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de
las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales,
Página 108 de 222
electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión
o prensa” (art. 1105).
2. Es interesante el reconocimiento que se hace a la utilización de medios
electrónicos para la celebración de estos contratos, el Proyecto
considera: “siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que
el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho
si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte
electrónico u otra tecnología similar” (art. 1106), aceptando la doctrina
de equivalencia funcional.
3. En cuanto a la jurisdicción aplicable, indica que “en los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con
utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos
derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene
por no escrita” (art. 1109) y el artículo 2654 determina que “Las
demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de
celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio,
de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía,
del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza
actos necesarios para la celebración del contrato. También son
competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas
hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado
Página 109 de 222
las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía
contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte
contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del
domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de
elección de foro.”
4. Como derecho aplicable, el artículo 2655 indica: “los contratos de
consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor
en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de
una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del
domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios
para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido
en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue
inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio
global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento”
c) Antecedentes doctrinales de ciber-tribunales en arbitrajes de
consumo
El arbitraje electrónico, plantea numerosos interrogantes respecto a la
posibilidad de ejercicio y la extensión de la autonomía de la voluntad en
materia de elección de foro, las condiciones de validez que deberán revestir
las cláusulas sobre elección de jurisdicción concertadas on-line, la validez y
eficacia que corresponde atribuirle al convenio arbitral electrónicamente
Página 110 de 222
celebrado, los mecanismos que deben implementarse para la protección de la
parte más débil del contrato, y en general la forma en que se garantizará el
debido proceso legal.‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
Cabe resaltar, entre otras particularidades, que en este tipo de
procedimientos, las comunicaciones se realizan on line, se designa al árbitro,
se demanda, se contesta, se ofrecen las pruebas, se dicta el laudo, y se notifica
por la misma vía.
Una de sus características es que las partes se encuentran solo en el
espacio virtual, y suelen someterse a la decisión del árbitro, reconociendo el
derecho en caso de incumplimiento, de solicitar la ejecución judicial del laudo.
Así el éxito de los ODR, dependerá de una multiplicidad de factores de índole:
ü Tecnológica: el desarrollo de nuevas tecnologías, que brinden a los usuarios
las seguridades suficientes para su desenvolvimiento, La elaboración de
programas específicos, diversos aplicativos, que permitan a los usuarios
desplazarse en el medio electrónico con total comodidad, facilidad, seguridad.
ü Económica:: la demanda del mercado, la cuantía de las disputas, los costos
para los usuarios. En el ámbito electrónico, la franja de mayor litigiosidad se
produce en cuestiones donde la cuantía en debate suele ser pequeña, de
escasa magnitud. Por ello, los costos del servicio, habrán de resultar
proporcionados para convertirse en una de las ventajas adicionales de este
tipo de resolución de conflictos.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ El arbitraje en Internet, por Mónica Sofía Rodríguez por Mónica Sofía
Rodríguez, Primera Parte publicada en www.elDial.com - DC1262 el 27/11/2009 y (2ª. Parte) en
www.elDial.com - DC12E4 el 26/03/2010
Página 111 de 222
ü Social: la consolidación del comercio electrónico, su utilización y aceptación
por parte de los usuarios que depositen confianza en el sistema.
ü Jurídica: la posibilidad que los laudos emitidos por los centros dedicados a
arbitrajes electrónicos, sean protegidos por los tratados internacionales y
reconocidos por las legislaciones nacionales. Así, es indispensable que quienes
recurran a estos ODR, tengan también la seguridad jurídica que el laudo, será
reconocido y ejecutado. Para ello, el sistema de solución electrónica de
conflicto deberá contemplar, resguardar aquellas garantías consideradas
esenciales, y deberá tenerse presente las particularidades del arbitraje
electrónico para dotarlo de validez. “Se entiende por convenio arbitral
celebrado por vía electrónica aquél en el que se hace constar la voluntad
inequívoca por las partes expresada por dispositivos electrónicos, informáticos
o telemáticos, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de
alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que
tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más
árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión”.§§§§§§§§§§§§§§§§§
En relación con la validez formal del acuerdo de arbitraje, la forma escrita
es exigida por la gran mayoría de las legislaciones. Pero debemos advertir que
formalismo no es antónimo de electrónico.La exigencia formal de escritura
puede ser sustituida por una formalidad electrónica, pues aunque
prediquemos la libertad de prueba, ello no significa ausencia de prueba, dado
que es posible adoptar una visión extensiva de la noción de escrito, es decir,
se la asimila a la de documentos informatizados. El convenio arbitral celebrado
por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre
§§§§§§§§§§§§§§§§§ Ver artículo citado, El arbitraje en Internet
Página 112 de 222
que se haga constar su existencia, basadas en el criterio de "equivalencia
funcional".
La Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de
1985 artículo 7 prevé que: "El acuerdo de arbitraje deberá constar por
escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado
en un documento firmado por las partes, o en un intercambio de cartas,
télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y
contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una
parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un
documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo
de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato". Resulta un avance,
la modificación del 7 de julio de 2006 a la Ley Modelo UNCITRAL
introducida en el artículo 7.4 I: "El requisito de que un acuerdo de
arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica
si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por
‘comunicación electrónica’ se entenderá toda comunicación que las
partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se
entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por
medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax".
Página 113 de 222
5. Objetivos técnicos y funcionales del CREC
El objetivo de este proyecto de investigación, desde el punto de vista
técnico, es trabajar en el análisis y diseño lógico del sitio web bajo el que se
implementará el CREC.
Es así que, a medida que se avanzaba en las definiciones legales, se
realizaba la extracción de requerimientos funcionales y no funcionales, y la
definición de los procesos involucrados.
Los Requerimientos Funcionales constituyen el conjunto de
prestaciones que el sistema debe brindar, mientras que los requerimientos no
funcionales son aquellas requisitos que debe cumplir, que no hacen a la
funcionalidad en sí, sino a atributos de calidad.
A partir de la definición de los Requerimientos funcionales generales y
detallados surgieron las facultades propias del Administrador, del Director, de
las partes y de otros actores participantes, tales como abogados, testigos,
peritos, entre otros.
A modo de ejemplo, en los gráficos que se adjuntan a continuación se
presentan algunos modelos trabajados durante el proyecto.
En la figura 1 se presenta el gráfico de flujo de una causa en el centro.
En la figura 2 se presenta el gráfico de estados de una causa.
En la figura 3 se presenta el diagrama de flujo simplificado del proceso
de mediación.
Actualmente el sitio web está en desarrollo por un grupo de alumnos de
la cátedra Proyecto Final de la Facultad de Ingeniería de la Universidad FASTA.
Página 114 de 222
Se decidió trabajar con metodologías ágiles, razón por la que el equipo
se encuentra en el proceso de redacción de las “user stories”, es decir,
explotando desde el punto de vista del usuario, que es lo que se espera que el
usuario pueda hacer en cada una de las funcionalidades previstas.
En su primera etapa el proyecto se dedico al diseñar el sistema de
Arbitraje del Centro, etapa que se encuentra totalmente cumplida.. En su
segunda etapa hoy en curso, se esta diseñando el Centro de Mediación con lo
cual quedara concluido totalmente el proyecto., el que funcionara de acuerdo
al software que como indicamos se esta desarrollando, para que la plataforma
permita la adecuada interacción que requieren los procedimientos ágiles de
ODR.
Página 115 de 222
Figura 1
Página 116 de 222
Figura 2
Página 117 de 222
Página 118 de 222
Página 119 de 222
Figura 3
Conclusiones
Los sistemas online de resolución de conflictos son producto de la
popularización de los medios de comunicación en Internet, que trajo el uso de
correos electrónicos, entre otros, como un medio fácil, rápido y de poco costo.
La razón del incesante incremento del comercio en Internet se debe a las
inmensas oportunidades de negocio que se abren al tratarse de un mercado
abierto de proporciones gigantescas no limitado por barreras o fronteras.
Si la sentencia online tiene el carácter de vinculante, deberá cumplir con las
exigencias establecidas en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución
de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, de Nueva York del año 1958.
Dentro de las ventajas de los CRECs está la habilidad de pensar
asincrónicamente puede ayudar a las partes a desempeñarse mejor durante el
proceso. Respecto a la ley aplicable a los contratos electrónicos
internacionales la autonomía de la voluntad es el principio rector. Sin
embargo, deben tenerse presentes los límites tradicionales, especialmente en
las relaciones que involucran consumidores, máxime tratándose en la mayoría
de los casos de contratos por adhesión.
Los sistemas ODR, constituyen un instrumento adecuado para la resolución de
controversias en materia de contratación internacional electrónica debido a
sus múltiples beneficios de neutralidad, bajos costos, celeridad,
confidencialidad, flexibilidad, siempre
Página 120 de 222
Teniendo en cuenta las normas jurídicas claras y las garantías del debido
proceso
Bibliografía consultada
• http://www.elcomercio.com/negocios/servicios-mueven-comercio-
linea_0_632336820.html
• http://www.elderechodeinternet.cl/blog/actualizaciones/el-
ciberarbitraje-o-arbitraje-on-line/
• http://www.eumed.net/libros/2008c/435/CONTRATACION%20ELECTR
ONICA%20BANCARIA%20BIBLIOGRAFIA.htm.
• http://www.elderechodeinternet.cl/blog/actualizaciones/el-
ciberarbitraje-o-a
rbitraje-on-line/.
• El arbitraje en Internet, por Mónica Sofía Rodríguez por Mónica Sofía
Rodríguez, Primera Parte publicada en www.elDial.com - DC1262 el
27/11/2009 y (2ª. Parte) en www.elDial.com - DC12E4 el 26/03/2010
• http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-193_es.htm
Página 121 de 222
ANÁLISIS DE LA MEDIACIÓN EN LÍNEA COMO PARTE DE LA CIBERJUSTICIA EN
MÉXICO
Dra. Lucerito Ludmila Flores Salgado******************
I. Introducción
Las nuevas tecnologías abren un campo inédito para el desarrollo de la
resolución alternativa de conflictos. El reto para los perito en el Derecho es
estar preparados y capacitados en el manejo de la informática para poder
entrar en la impartición de Justicia “on line”. Hoy tenemos que los medios
alternativos de impartición de justicia son de suma importancia, ya que
previenen conflictos futuros (cláusula arbitral) y resolviendo muchos más de
una manera pacífica y rápida, por lo que las los árbitros y mediadores hoy
tendrán como reto la actualización en materia electrónica para entrar en este
nuevo esquema de impartición de justicia.
Las diferencias de tiempos, culturas y espacios, que se presentan en la
mediación a distancia, exigen el desarrollo de nuevas técnicas para la
resolución electrónica. Se tiene que considerar que no es igual la mediación
face to face que la electrónica. Un mediador por más capacitación y
experiencia que tenga con la mediación, tiene que tomar conciencia que hay
determinados aspectos del proceso de la mediación que dependen
estrictamente del medio en que está trabajando.
******************Doctora en Derecho por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México; Profesor
Investigador Tiempo Completo Titular “B”, Candidata a Investigador Nacional (SNI), Miembro del Padrón de Investigadores de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Profesora con Perfil PROMEP (SEP), Catedrática de las Materias de Informática Jurídica e Introducción al Estudio del Derecho y Derecho Civil de la Licenciatura de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.
Página 122 de 222
La tecnología como un producto cultural globalizador, ha tenido un gran
impacto en la sociedad, su influencia se percibe en todo el mundo, por lo que
el Derecho debe de tener una participación importante como regulador del
aspecto informático y más aún hoy aplicar la tecnología para solucionar
problemas jurídicos. Por lo tanto nos preguntamos el origen de la impartición
de justicia “on line”, en la llamada ciberjusticia.
Recordemos que de la unión entre derecho e informática, tenemos dos
áreas importantes de investigación. Por una parte, la computadora como
objeto de estudio del Derecho, y los problemas que derivan de sus uso como
son lo relativo a los contratos electrónicos, delitos electrónicos, el llamado
teletrabajo, los datos transfroterizos, la protección de los datos, etc, y por otra
parte tenemos la llamada Informática Jurídica en donde se utiliza la
computadora como un instrumento para solucionar problemas jurídicos, la
llamada Informática Jurídica, ya sea creando banco de datos jurídicos o
facilitando la administración de la justicia, y es en este última parte, es donde
situamos nuestra comunicación, misma que forma parte del área de
Administración y Gobierno electrónico
II. Aspectos Técnicos de la Ciberjusticia
Con la aplicación de la Informática Jurídica gestión y/o administración,
misma que da seguimiento de trámites y clasificación de la información por los
tribunales y la Informática jurídica decisional o metadecisional, la cual
pretende que la máquina resuelva por sí misma problemas jurídicos o al menos
auxilie a los Jueces y Magistrados para impartir justicia.
Página 123 de 222
Ahora bien si lo aplicamos en el gobierno, estamos seguros que en México
la creación científica y la construcción de tecnología jurídica exige una fuerte
infraestructura material y de inteligencia organizada, creando un nuevo
Gobierno electrónico, sin embargo estamos seguros que en México al menos
hoy en día hace falta el establecimiento de redes informáticas que permitan
el libre acceso de la información sobre el avance procesal de los litigios, así
como el establecimiento de registros en materia de Registro Civil, Tribunales
Civiles, Penales, Administrativos, Fiscales, Agrarios y Laborales, que permitan
un cruce de información y así facilitar la recuperación y difusión de la
información de las personas y los litigios de una forma rápida y eficaz, esto es
por certeza de los mismo gobernados, ya que la finalidad del Derecho es
regular los actos externos del individuo como sujeto del derecho, por lo que la
propuesta de reformas de leyes Administrativas permitirían regular el
establecimiento de dicha tecnología y además no dejaríamos de regular los
actos jurídicos realizados a través de los medio electrónicos digitales.
La informática Decisional a diferencia de la informática documental, se
caracteriza por conformarse por bases de conocimiento jurídico, utilizando
modelos predefinidos para la adecuada solución de casos específicos y
concretos, por ejemplo un auto admisión de la demanda, el rechazo de un
recurso procesal extemporáneo; se utiliza por parte del órgano
jurisdiccional††††††††††††††††††, pues utiliza software de gestión para estudios
jurídicos.
Los problemas de la decisión jurídica es que el ordenador carece de la
capacidad de procesamiento del cerebro humano, abarca más allá de tan solo
†††††††††††††††††† Ríos Estavillo, Juan José. “Derecho e Informática en México”., op. Cit., p. 61.
Página 124 de 222
obtener la recuperación y reproducción de información (documental o no),
con la pretensión de que la máquina resuelva por si misma problemas
jurídicos, o al menos auxilie para hacerlo o contribuya al avance de la Teoría
Jurídica‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡.
La informática jurídica metadecisional se subdivide en sistemas expertos
legales y sistemas de enseñanza del derecho asistidos por computadora. Ahora
bien los sistemas expertos se les llama así, porque emulan el comportamiento
de un experto y en ocasiones son usados por ellos, son auto explicativos al
contrario de los programas convencionales. Los Sistemas expertos trabajan
con inteligencia artificial simbólica.
Como características de los sistemas expertos legales tenemos los siguientes:
a) Son programas de cómputo que resuelven problemas solucionados por
expertos humanos en el campo del Derecho y en su desarrollo se den
campos o áreas específicas del derecho. La mayoría de los sistemas
expertos legales se apoyan en la HEURÍSTICA, pues esta es un método
que introduce a los usuarios al campo de la normatividad jurídica
relacionándolos con los hechos que se dan en un caso específico. Los
sistemas expertos jurídicos procesan información incierta o incompleta
algunas veces y la mayoría de estos sistemas están desarrollados en un
vocabulario común que trate de incorporar en el conocimiento los
procedimientos legales.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Ibidem., p. 62
Página 125 de 222
Existen varios tipos de sistemas expertos legales que se pueden desarrollar:
a) Sistemas Preventivos: establecen que hacer en caso de que una norma
contemple “X” o “Y” consecuencia.
b) Sistemas Predictivos: asisten para determinar las consecuencias legales
en aquellos campos donde las normas legales son indeterminadas,
como en el caso de COMMON LAW.
c) Sistemas Normativos: ayudan a determinar el contexto de supuestos
normativos.
III. El nuevo paradigma de la ciberjusticia
Partiendo de la hipótesis de que la implementación de la mediación en la
ciberjusticia contribuirá al mejoramiento de impartición de justicia en México,
debemos considerar que en México, al igual que en otros países, muchos de
los procesos judiciales que competen tanto a la procuración como la
administración de la justicia, que implica la integración del expediente y la
determinación de la eventual inocencia o culpabilidad de una persona, son
lentos, por lo que la ciberjusticia puede ayudar a que la impartición de la
justicia sea más rápida, expedita y transparente ya que el uso de la informática,
facilita que los procesos judiciales de cualquier naturaleza sean más
cortos§§§§§§§§§§§§§§§§§§.
No obstante debemos considerar que Ciberjusticia es una acción derivada
de los cibertribunales quienes sirven de mediadores en los litigios derivados
§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Guzmán Aguilar, Fernando., El Universal., Jueves 3 de enero de 2013
Página 126 de 222
de Internet y el Cibertribunal Es un órgano para la resolución de conflictos
originados en el uso de Internet. Es un órgano de resolución de conflictos y
controversias ocurridas en y por el uso de Internet que fomenta la Conciliación
entre las partes y el Arbitraje como medio de resolución de conflictos y es
competente en temas de Derecho Informático*******************.
Ante esta nueva forma de nombre la participación humana en la
impartición de Justicia utilizando las tecnologías de la información y la
comunicación, están surgiendo aspectos doctrinales que van conforme a las
nuevas realidades económicas y sociales que tiene como base los avances
tecnológicos, por lo que cambios en los roles y atributos de los diversos
actores, operadores y usuarios de la administración de justicia.
El compromiso del Poder Judicial es la implementación de ls Técnicas de
Información y Comunicación, así estudiar y capacitarse en estos aspectos
informáticos, terminando con el analfabetismo tecnológico y cerrando la
brecha generacional en la que nos encontramos, establecer un vínculo con el
poder Ejecutivo para el establecimiento de la infraestructura tecnológica y la
respectiva coordinación con los otros poderes de la Unión, para poder decidir
como impacta esta situación en la aplicación de la justicia y visualizar una
verdadera ciberjusiticia con todo lo que ello implica, cuidando en todo tiempo
el derechos humanos de las personas.
IV. Antecedentes de la Mediación en línea
******************* Doc. De Internet:
http://deltoroasociados.net/yahoo_site_admin/assets/docs/CIBERTRIBUNAL.224191742.pdf Lic. Belén C. Del Toro 14 de Junio de 2014
Página 127 de 222
La mediación electrónica es una herramienta más que el legislador pone al
alcance de las partes y de los mediadores para auxiliarles en el objetivo de
concluir un acuerdo que pueda resolver la situación previa de conflicto y
establezca las bases para evitar conflictos futuros que traigan su origen en la
misma causa. La elección del mismo será una decisión de las partes y del
mediador, que tendrá que evaluar lo adecuado o no del procedimiento por
este sistema en función de las características propias de cada mediación en
particular.
La mediación electrónica es uno de los métodos de ODR, es decir, Online
Dispute Resolution (methods), métodos de solución de disputas en línea a
través de Internet. El acrónimo ODR es muy parecido a ADR, si bien no
significan lo mismo ya que ADR alude a las modalidades alternativas de
solución extrajudicial de conflictos (negociación, mediación, arbitraje y
conciliación) y viene a ser un género dentro del cual el ODR es una especie que
se caracteriza por la utilización de una herramienta muy concreta, Internet. El
ODR, por su parte, comprende diversas modalidades: mediación electrónica,
arbitraje electrónico, negociación electrónica asistida y negociación
electrónica automatizada.
Tiene sus orígenes en Estados Unidos a partir del año 1995 y, a pesar del
poco tiempo transcurrido desde su aparición se ha podido observar un enorme
desarrollo de los sistemas de mediación electrónica en ese país, en el que la
mediación ha sido permeable a la influencia de las nuevas tecnologías. Estas
han facilitado la gestión de los profesionales de la mediación y han permitido
Página 128 de 222
ampliar las posibilidades de comunicación, al superar las barreras de
presencialidad condicionada por los factores del tiempo y de lugar.
El artículo 24 de la Ley 5/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de
la Unión Europea contempla la posibilidad de que todas o alguna de las
actuaciones de mediación incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que
estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por video
conferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen,
siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto
a los principios de la mediación previstos en este RDL.
El Proyecto de Real Decreto de 13 de noviembre de 2012 regula el
desarrollo de la mediación por medios electrónicos, la unión de estos dos
elementos, mediación y nuevas tecnologías, da lugar a mecanismos de
resolución electrónica de disputas a los que se ha de dotar de la necesaria
seguridad jurídica y técnica que contribuya a la extensión de su utilización. Los
procedimientos de mediación electrónica se sirven de tecnologías que ya
existían con anterioridad, es decir, que no han sido creados específicamente
para la mediación, así como de otras propias que permiten la estructuración
misma del sistema.
El procedimiento de mediación por medios electrónicos es coherente
con la flexibilidad y autonomía de la institución, por lo que únicamente podrá
llevarse a cabo cuando las partes expresamente lo consientan. Igualmente, se
prevé la posibilidad de que un procedimiento presencial se convierta en
electrónico y, al contrario, un procedimiento electrónico podrá transformarse
en presencial. En cualquier caso, existe la posibilidad de realizar procesos
Página 129 de 222
mixtos, que serían aquellos en los cuales parte de las actuaciones se realizan
de forma presencial y parte se realizan de forma electrónica.
El 12 de marzo de 2013, el pleno del Parlamento Europeo aprobó dos
directivas de Resolución Alternativa de Litigios (ADR, en sus siglas en inglés) y
Resolución de Disputas Online (ODR), que pretenden garantizar que los
consumidores de la Unión Europea (UE) tengan acceso a una mediación rápida,
barata e imparcial en la resolución de litigios por bienes o servicios, evitando
que los consumidores tengan que hacer frente a largos y costosos trámites
judiciales, especialmente a raíz de compras transfronterizas o a través de
internet.
El proyecto piloto fue considerado un éxito y la Junta de Asistencia
Jurídica de Holanda (Raad voor de Rechtsbijstand) decidió incluir el
procedimiento de mediación en línea para los casos de derecho de familia en
su oferta de servicios.
Según estimaciones de Bruselas, un acceso universal a los
procedimientos ADR / ODR en toda la Unión ahorrará a los consumidores cerca
de 22.500 millones de euros al año (representa, aproximadamente, el 0.2 %
del PIB de la UE).
Virtual Magiistrate. En marzo de 1996 se inauguró el proyecto virtual
magistrate, un servicio de arbitraje en línea resultado de la colaboración entre
el Cyberspace Law Institute (CLI) y el National Center for Automated
Information Research (NCAIR). El Magistrate Virtual es un proyecto producido
en una reunión patrocinada por el Centro Nacional de Información
Automatizada de Investigación (que financió el proyecto piloto) y el Instituto
Página 130 de 222
de Derecho del Ciberespacio. Su función es llevar a la resolución alternativa de
conflictos en el mundo on-line, dentro de 72 horas después de una queja.
Aunque todo esto pueda dejar pasar un tiempo durante el cual pueden
presentarse las infracciones, es todavía más rápido que tribunales dictar
sentencia sobre la que no sea una moción de emergencia nada.
El ámbito de aplicación del proyecto se limitaba a los conflictos generados por
mensajes o ficheros con contenido ilícito.
El Proyecto Magistrado Virtual pretendía proporcionar una rápida
resolución inicial para algunos tipos de controversias contenida en línea de una
forma rápida, de bajo costo, y la moda neutral. Su función, como se afirma en
su "documento conceptual" es el de "oferta de arbitraje para una rápida
resolución, a cuenta de la participación de las controversias (1) usuarios de los
sistemas en línea, (2) los que dicen ser perjudicados por mensajes ilícitos,
envíos, o archivos y (3) Los operadores del sistema (en la medida en que las
quejas o demandas de los recursos se dirigen a los operadores del sistema).
El procedimiento de arbitraje era voluntario y se efectuaba
esencialmente por correo electrónico. Se trataba de un mecanismo que,
aunque surtía algunos efectos "obligatorios", no tenía efectos ejecutorios con
arreglo a las legislaciones y los tratados sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales. El proyecto virtual Magistrate se prosigue bajo los
auspicios de la Universidad de Chicago Kent.
On-line Ombuds Office. El proyecto Online Ombuds Office (Oficina de
Mediadores en Línea) es una iniciativa del Center for Information Technology
and Dispute Resolution de la Universidad de Massachusetts. Desde 1996, este
Página 131 de 222
sistema es una resolución alternativa de conflictos, y comprensión de las redes
y los ordenadores, podría combinarse con el propósito de resolver las
controversias que se originan en las actividades en línea. El resultado final es
un proyecto piloto, se encuentra en el ciberespacio en
http://www.ombuds.org/ ".†††††††††††††††††††
El papel de ombuds fue pensada originalmente para ser un antídoto contra
los abusos de la autoridad gubernamental y burocrático y la administración, y
los defensores del pueblo siguen siendo interventores eficaces en los casos de
toma de decisiones arbitrarias.
El organismo también ofrece servicios de mediación para determinados
conflictos que se general en internet, en particular los litigios entre miembros
de un grupo de debate, entre competidores, entre proveedores de acceso a
internet y sus abonados, así como los relacionados con la propiedad
intelectual. Se han emprendido investigaciones en relación con el uso de
textos y gráficas para ayudar a las partes que deciden iniciar un proceso de
solución de diferencias. Así, se les envían propuestas de transacción y las
partes, con ayuda de gráficos dinámicos y otros instrumentos tecnológicos,
tratan de medir la índole, el origen y el grado de agravio y definir con mayor
precisión las concesiones recíprocas que deseen. El proyecto se prosigue en la
actualidad.
CyberTribunal. El CyberTribunal era un proyecto experimental
elaborado por el Centre de Recherche en Droit Publique (CRDP, por sus siglas
††††††††††††††††††† El proyecto piloto está apoyado por una beca del Centro Nacional de Información Automatizada de Investigación (NCAIR). A finales de abril de 1996, el prototipo de sitio web de la Oficina del Defensor del Pueblo en línea se encuentra en http://www.ombuds.org/ ~ ombudsman / ombuds.html
Página 132 de 222
en francés) de la Universidad de Montreal, en septiembre de 1996. El proyecto
apuntaba a determinar si era viable utilizar mecanismos alternativos para
resolver conflictos generados en entornos electrónicos.
El ámbito de aplicación del CyberTribunal‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ era mucho más
amplio que del Virtual Magistrate y Online Ombuds Office. El más importante
instituto de investigación legal en Canadá.
Investigadores CRDP trabajan fundamentalmente en las distintas formas
de derecho contemporáneo, las condiciones en las que emergen y las
relaciones con otras formas de la normatividad y la regulación social.
Investigadores CRDP han estado estudiando y trabajando en los aspectos
normativos de la ley de TI desde la década del '80.
Pese a su denominación, es importante aclarar que el CyberTribunal no
se erigía en juez. En cambio, trataba de moderar el dialogo entre las partes en
el litigio (mediación) y, en su caso, prestar asistencia administrativa y
tecnológica en el proceso de adopción de decisiones con base en la voluntad
de las partes (arbitraje). El proyecto llegó a su término en diciembre de 1999.
El principal artífice del sistema estableció un nuevo proyecto denominado
eResolution.
eResolution. Es la institución especializada respecto a la solución en
línea de litigios relativos a los nombres de dominio y uno de los proveedores
de la ICANN Política de Resolución de Disputas de Dominio Uniformes.
1 ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Se puede verificar información más completa en el libro (PDF) Cyber Law Simplified en
http://books.google.com.mx/books?id=Wxk89dMjxIQC&pg=PA171&lpg=PA171&dq=cyber+tribunal+1996&source=bl&ots=xbgEqxOI2x&sig=Gym8_jZ0rVks2UkWt7E3bq4jmXo&hl=en&sa=X&ei=kn6fU_6zPNCSqAaH2ILgCg&ved=0CCgQ6AEwAg#v=onepage&q=cyber%20tribunal%201996&f=false
Página 133 de 222
Fundado en otoño de 1999, inauguro su primer servicio de solución en línea
de diferencias el 1 de enero de 2000, cuando recibía la acreditación de la
Corporación Internet para Nombres y Números Asignados (ICANN, por sus
siglas en ingles) para administrar la solución de conflictos relativos a nombres
de dominio, de conformidad con su política. La plataforma tecnológica de
eResolution§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ ha permitido resolver de esta manera varios
cientos de asuntos con alcance mundial.
V. La Mediación en línea en España
Se regula la mediación en asuntos civiles y mercantiles, aprobada
inicialmente por el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, convalidada
posteriormente por las Cortes Generales por la ley 5/2012. De 6 de Julio, que
apuesta firmemente en la mediación.
Se dice que la autocomposición permite una mejor solución a los
conflictos puesto que finalmente el arreglo se alcanza y se logra la pacificación
social a través del concierto de voluntades de las partes en contienda, que son
quienes mejor que nadie pueden saber lo que les conviene.
La mediación es positiva para las partes que suponen una solución más
ágil y rápida de conflicto, ocasionando un ahorro en tiempo y dinero, y al ser
las partes los protagonistas de la resolución del conflicto, y como asumen
libremente el acuerdo, se facilita el futuro cumplimiento voluntario de sus
términos.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Para más información verificar la página oficial en http://eresolution.com/
Página 134 de 222
La regulación de la ley española pretende conformar un régimen general
aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, limitada especialmente
al ámbito de asuntos civiles y mercantiles.
VI. La Ciberjusticia en México
El Poder Ejecutivo Federal cuenta con el Juicio en Línea del Tribunal Federal
de la Justicia Fiscal y Administrativa, el cual se inició en agosto de 2011, con el
que se pretende organizar el trámite y la resolución de juicios contenciosos
administrativos federales por la vía electrónica, esto establecido en el capitulo
X del código en la materia; Del Juicio en Línea:
“Artículo 58-A.- El juicio contencioso administrativo federal se promoverá,
substanciará y resolverá en línea, a través del Sistema de Justicia en Línea que
deberá establecer y desarrollar el Tribunal, en términos de lo dispuesto por el
presente Capítulo y las demás disposiciones específicas que resulten aplicables
de esta Ley. En todo lo no previsto, se aplicarán las demás disposiciones que
resulten aplicables de este ordenamiento…” ********************
El nuevo sistema de justicia en línea es el sistema informático que permite
registrar, controlar, almacenar, difundir, trasmitir, gestionar, administrar y
notificar el procedimiento contencioso administrativo federal. En el cual sólo
se necesitan tres requisitos que son acudir a un módulo del Tribunal y obtener
una clave de acceso y contraseña, obtener la firma electrónica avanzada en los
******************** INTERNET http://aspirantesenj.wordpress.com/2007/10/18/%C2%BFquien-teme-a-la-justicia-electronica/ 14 DE Junio de 2014
Página 135 de 222
módulos del S.A.T., ingresar a la página: //www.juicioenlinea.gob.mx e
ingresar la clave de acceso y contraseña.
El Estado de Querétaro ya cuenta con el Expediente Electrónico del Poder
Judicial del Estado, en donde se puede acceder por medio de internet e
incluso, en algunos casos, a través del teléfono celular a los expedientes
electrónicos, así como también enviar promociones y recibir acuerdos de la
autoridad jurisdiccional. Así, ni los abogado ni los clientes tiene que acudir
fisilmente a los tribunales, y pueden dedicar más tiempo en otros asuntos. El
hecho de disponer de toda la información en un soporte magnético permite
que la impartición de la justicia sea más rápida, sin detrimento de la eficiencia,
y, además, ayuda a preservar la ecología, pues se vuelve innecesaria la
existencia de archivos voluminosos en papel††††††††††††††††††††.
El Estado de Nuevo León Cuenta ya con el Tribunal Virtual del Poder Judicial
del Estado. Al igual que en Querétaro, en Nuevo León ya se puede acceder por
medio de internet e incluso, en algunos casos, a través del teléfono celular a
los expedientes electrónicos, así como también enviar promociones y recibir
acuerdos de la autoridad jurisdiccional. Así, ni los abogado ni los clientes tiene
que acudir fisilmente a los tribunales, y pueden dedicar más tiempo en otros
asuntos. El hecho de disponer de toda la información en un soporte magnético
permite que la impartición de la justicia sea más rápida, sin detrimento de la
eficiencia, y, además, ayuda a preservar la ecología, pues se vuelve innecesaria
la existencia de archivos voluminosos en papel‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡.
†††††††††††††††††††† http://www.pjetam.gob.mx/tribunalelectronico/
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEON. última reforma publicada en el Periódico Oficial: 14 de Enero de 2005. Ley publicada en el periódico Oficial, sábado 3 de febrero de 1973. Artículo 44. Se entenderá por Tribunal Virtual el sistema de procesamiento de
Página 136 de 222
“En Nuevo León es posible videograbar los juicios abreviados (en forma
oral), siempre y cuando el inculpado este de acuerdo. Con ello el juicio puede
ser más rápido; y la eventual condena del inculpado puede ser hasta 25%
menos que la que tendría si se tratara en un juicio normal§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§”
VII. Conclusiones
Como conclusión y para comprender de mejor manera la mediación a través
de medios electrónicos se dice que
• No debe durar más de un mes y se iniciará en un máximo de dos meses
desde la recepción de su solicitud.
• Las instituciones de mediación, o en su caso, los mediadores,
contratarán con proveedores los servicios electrónicos de mediación.
• Los medios electrónicos de mediación deberán asegurar la privacidad.
información, electrónico o virtual, que permite la substanciación de asuntos jurisdiccionales ante el Poder Judicial del Estado; conforme a los lineamientos de operación establecidos por el Tribunal Superior de Justicia, a través del reglamento que para tal efecto se emita. (ADICIONADO, P.O. 14 DE ENERO DE 2005). Artículo
45. El promovente, al presentar su demanda, podrá hacer la solicitud expresa de substanciar el procedimiento mediante el Tribunal Virtual, a través de la autorización señalada en el artículo 78 de este Código. De igual manera el demandado, al contestar su demanda, podrá hacerlo mediante del Tribunal Virtual con la reserva antes enunciada. Las partes se reservarán la posibilidad de presentar en cualquier momento algún otro tipo de promoción por escrito ante la autoridad que conozca el asunto. (ADICIONADO, P.O. 14 DE ENERO DE 2005). Artículo 46.- Para efectos de presentar cualquier tipo de promoción mediante el Tribunal Virtual se deberán observar los siguientes requisitos: I. Presentar escrito dirigido a la autoridad que conoce del asunto, debiendo señalar el nombre del usuario y nombre completo con el cual se registró en el Tribunal Virtual, firmada por el representante legal o por cualquiera de las partes; II. Manifestar claramente su solicitud de presentar promociones vía electrónica y ser notificado de igual forma, como lo indica el artículo 78 de este Código; III. Hacer mención expresa del número de expediente en el cual solicita la autorización. IV. Tratándose de varios interesados se deberá señalar sus respectivos nombres de usuarios, siempre y cuando estén autorizados en el expediente para oír y recibir notificaciones; y V. Deberá presentarse una solicitud por expediente.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Téllez Valdés, Julio. “El Derecho en México. Una visión de conjunto”. Tomo II. UNAM.
Página 137 de 222
• Los sistemas deben ser auditables, pudiéndose analizar el registro de
toda la actividad.
• Las partes deben poder acreditar su identidad en la solicitud de la
mediación.
• La información deberá constar en archivos electrónicos.
• Contar con un sistema seguro en la nube o en un servidor externo.
• La medición on line es una manera ágil de resolver conflictos ahorrando
costes con la ayuda de proveedores de estos sistemas que ayudan a
evitar el colapso de la Administración de Justicia.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
• A. Guibourg, Ricardo; Jorge O. Allende¸ Elena M. Campanella. “Manual
de Informática Jurídica”. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996.
• Armagnague, Juan F., Derecho a la información, hábeas data e Internet.,
Ed. La Rocca., Buenos Aires, 2002.
• Amescua Ornelas, Norahenid., “E- Comerse en México. Aspectos
Legales”., Ed. Sicco, México, 2000.
• Becerra Ramírez, Manuela. El Impacto de la revolución tecnológica en el
Derecho Internacional y la problemática de la transferencia de
tecnología a nivel interno e Internacional. En “Revolución Tecnológica,
Estado y Derecho”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Tomo III. Marcos Kaplan. Coord. México. 1993.
• Carmona Gracía, Alejandro Esteban., “Evolución de los Medios de
Comunicación”., Ed. Limusa., México, 1999.
Página 138 de 222
• Castrillón y Luna, Victor Manuel. "Contratos mercantiles", Ed. Porrúa,
México, 2006
• Ceceña, Ana Esther, en Estay Reino; Girón Alicia, Martínez, Osvaldo,
coord. “La globalización de la economía mundial. La tecnología en la
construcción de la hegemonía mundial”. Ed. Grupo Editorial Miguel
Ángel Porrúa, México, 2001
• Diccionario Enciclopédico Salvat. 2ª. ed., Ed. Salvat Editores, S.A.,
México 1983
• Ekmekdjian, Miguel Angel, Pizzolo, Calogero. “Derecho a la
Información”. 2ª. Ed. Ed. Desalma.
• Fix Fierro, Héctor; Matute, Segio. Coord. Jean Louis Bilón. Enrique
Cáceres. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Instituto de
Investigaciones y de estudios para el tratamiento de la información
jurídica. “Diálogos sobre la Informática Jurídica” Serie E. Varios, núm.
45. UNAM, México, 1989.
• IGLESIAS CANLE, Inés Sofía; “Mediación, Justicia y unión Europea”,
Editorial Tirant Monografías 927, Valencia 2014, P. 310.
• López Ayllón, Sergio. “Derecho de la Información”. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. UNAM. Ed. Mc Grw Hill. México, 1997.
• MARTÍN DIZ, Fernando; “Mediación. Sistema Complementario de
Administración de Justicia”, Editorial Universidad de Salamanca, España
2009, P. 418.
Página 139 de 222
• Pérez Luño, Enrique, Antonio. “Ensayos de Informática Jurídica”.
Biblioteca de ética, Filosofía del Derecho y Política N° 46. 1ª. Ed. 1996.
2ª. Ed. 2001. Distribuciones Fontamara. México, 2001.
• Ríos Estavillo, Juan José. “Derecho e Informática en México”. Instituto
de Investigaciones Jurídicas. Serie E: Varios, Núm. 83. Universidad
Nacional Autónoma de México. México, 1997.
• Tellez Valdes, Julio. “Derecho Informático”. 2ª. Edición, Mc. Graw – Hill.
México 1996.
• Téllez Valdes, Julio. “El Derecho en México. Una visión de conjunto”.
Tomo II. UNAM.
Legislación.
• Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo,
• Ley 5/2012, de 6 de Julio.
• Ley 59/2003, de 19 de diciembre.
• Real Decreto 980/2013.
VIDEO SOBRE CONFERENCIA DE MEDIACIÓN ELETRÓNICA.
http://www.youtube.com/watch?v=VW_guy60JJg
Página 140 de 222
Bitcoin La divisa electrónica que rompe el monopolio estatal de la emisión
monetaria por parte de civiles
Julio Córdoba Elizondo [email protected] Tel. (506) 8840-0953
En el último lustro han surgido varias monedas virtuales, sin respaldo en
metal precioso cuyo circulante no se imprime o acuña en billetes y
monedas, siendo la más reconocida el bitcoin.
La usanza es considerar el dinero como “asunto de gobierno”, quien -por lo
general- se encarga de emitir las monedas jurídicamente válidas mediante
los bancos centrales para su uso en una sociedad.
No obstante la moneda electrónica bitcoin no sólo carece de “expresión
corporal”, sino de la centralización de una banca central, ya que se
respalda en una multitud de computadores en todo el mundo, por lo que
no existe una figura central llamada “presidencia del banco central” o “de
la Reserva Federal” que se encargue de definir aspectos de política
monetaria.
Es aquí donde surge la inquietud ¿Cómo resolvería la normativa vigente,
en especial en materia penal, la comisión de un delito tradicional o
informático cuyo fin sea la obtención de un beneficio patrimonial o
antijurídico por medio de la moneda electrónica bitcoin (o cualquiera
descentralizada sin respaldo de banca central?
Para construir una respuesta primero tenemos que aproximarnos al
concepto de dinero, para Cabanellas (2006) es “moneda corriente…”,
Página 141 de 222
mientras que por su parte moneda es “cualquier signo representativo del
valor de las cosas, que permite cumplir las obligaciones”.
Por un lado tenemos que el dinero es apreciado por el mercado, o sea las
personas que conforman por una sociedad, la confianza de compradores y
vendedores para la liberación de obligaciones de la transacción comercial o
la satisfacción de daños y perjuicios demanda de la sentencia judicial.
En un principio la economía se basaba en el trueque que consistía en el
intercambio simple y voluntario de unos objetos por otros, basado en un
sistema de equivalencias que satisfacían necesidades mutuas.
Posiblemente los bienes más valiosos (en términos actuales los “más
caros”) son los que tenían costos de producción que los hicieran más
escasos, mientras que los más accesibles eran los menos apreciados -
”baratos”-, entregando más unidades para acceder a la mercancía deseada.
Para Rothbard (1979) “el intercambio es la base principal de nuestra vida
económica, sin intercambio no existiría economía verdadera y,
prácticamente, tampoco habría sociedad (...) el intercambio voluntario se
produce a causa de que ambas partes esperan beneficiarse (...) porque
cada uno atribuye más valor a lo que recibe que a lo que entrega en
cambio”.
El dinero nació con el comercio en Mesopotamia, Persia, China, Egipto e
India hace 2500 años.
Por estos lares los aztecas utilizaron cacao como medio de pago, pero esto
constituía “dinero-mercancía”, ya que redondeaba cambios si una persona
Página 142 de 222
quería algo y no le alcanzaba para que su objeto de trueque entonces
redondeaba con la semilla.
En el siglo IV AC en la actual Turquía se empezó a acuñar moneda en
metales preciosos (oro y plata) con la imagen de personajes poderosos,
constituyendo el primer sistema de acumulación económica que superaba
el trueque y buscando la preservación patrimonial, siendo que el sistema
de monedas para el 250 AC ya estaban extendidas por el Mediterráneo e
India (Weatherford, 1997 y Williams-Eagleton, 2009).
La minería se constituye como fuente de riqueza para la República Romana
que tenía sus principales canteras en lo que hoy es España.
La banca
En el siglo XII los Caballeros Templarios, también conocidos como Orden
del Temple u Orden de los Pobres Caballeros de Cristo, constituyeron una
orden militar cristiana, fundada en Francia, que alcanzó relevantes
conexiones geopolíticas, prácticamente una banca transnacional.
Después de la masacre de los Templarios el Vaticano encarga a los
banqueros de las italias para encargarse de los tesoros de la cristiandad,
contexto en el que surgieron instrumentos como las cartas de crédito y
letras de cambio con poder representativo de las riquezas atesoradas en
bancos, un gran avance para la humanidad.
El antecedente del concepto de “banca” está derivado del uso común del
banco (para sentarse), en cuya mesa, ubicado en las plazas mercaderes y
clientes realizaban negocios.
Página 143 de 222
Las familias italianas, con amplio poder político, económico y eclesiástico,
dominaron la banca internacional del fin de medioevo y renacimiento,
acuñando moneda de uso transfronterizo y hasta billetes, como forma de
representar el dinero.
Este billete es de “valor extrínseco” porque en su materia no contiene el
valor que representa (es solo papel), por lo que correspondía a un depósito
de un banco, por eso su aceptación era de carácter voluntario, ya que las
personas solían preferir monedas.
El patrón oro y la banca central
La humanidad está profundamente interconectada en el siglo XIX. Nacen y
caen hegemonías, comercio y un sistema internacional de equivalencias de
patrón bimetálico (oro y plata) que al final se concentró en el oro, por el
cual todo el dinero emitido en los países miembros debía estar respaldado
en oro.
En 1913 surge la banca central estadounidense -Federal Bank Reserve- y
poco a poco las naciones la emularon. Así los gobernantes asumieron el
control de las monedas, liberándose de las presiones fiscales al imprimir el
dinero sin respaldo en metal precioso.
La banca central hizo que pereciera el dinero-mercancía (representación del
valor intrínseco del oro) y surgió el dinero fiduciario (con el respaldo extrínseco
de la legalidad), por lo que el Estado controla la cantidad disponible en
el mercado de forma monopólica, ya que nadie más puede emitir dinero
(Mankiw, 2007).
Página 144 de 222
Los gobiernos sólo pueden financiarse de tres formas: impuestos, deuda
(interna o externa) o emisión dineraria (Fernández, 2006), siendo la tercera
la más fácil para el Ejecutivo ya que carece del control legislativo.
Costa Rica y la banca central
Aún después de la Independencia el sistema económico costarricense era
el vigente en España. A la moneda más importante se le conocía como
“plata” porque estaba hecha de ese material (un nombre que nos
acompaña hasta nuestros días, con el que suele denominarse al dinero).
La Ley de Bancos de 1900 autoriza a cualquier banco a emitir dinero
siempre y cuando siguieran el patrón oro, adoptado en el gobierno de
Rafael Yglesias en 1894. En 1896 nació el colón por medio de la Ley de la
moneda (Fernández, 2006 y Murillo 2005).
Pero en 1914 el gobierno de Alfredo González Flores el Banco Internacional
de Costa Rica asumió las funciones de emisión monopólica de la moneda.
La razón de este giro fue que el gobierno necesitaba un banco emisor ya
que no podía ajustarse a los requerimientos de la Ley de Bancos, este
banco le dio un préstamo al gobierno para suplir las necesidades del
presupuesto nacional. Ahí murió el patrón oro en Costa Rica.
El Banco Central de Costa Rica tuvo ese nombre a partir de 1950 y dentro
de sus facultades se establece el monopolio de acuñación de moneda e
impresión de billetes.
Dinero electrónico
Página 145 de 222
El dinero electrónico sin respaldo de banca central, gracias a internet,
rompe el monopolio de la emisión estatal.
Las consideradas “monedas duras” de la humanidad han tenido serias
fluctuaciones de apreciación y coyunturas políticas que han generado
desconfianza en el mercado.
Europa abandonó sus históricas y legendarias monedas en el cambio de
milenio pero hoy algunos de sus Estados miembros valoran abandonar la
moneda única, el euro.
Los bancos centrales están amenazados ya que en tiempos de crisis los
patrimonios buscan respaldarse en objetos que les permitan superar
cualquier debacle, como el arte, vinos, bienes raíces… y monedas
electrónicas.
El bitcoin
La humanidad ha conocido otras monedas electrónicas, como el linden
dollar o el e-gold, pero el bitcoin supone una revolución conceptual de
alcance aún desconocido.
En su momento más alto llegó a cotizar un bitcoin por encima de los $1000
USD, al momento de realizar este documento (13 de setiembre del 2014)
su valor oscila en $470, lo cual la hace la moneda más apreciada del
mundo.
El bitcoin, según el Servicio de Estudios Económicos del Banco Bilvao
Vizcaya Argenteria - BBVA (2013) “es una moneda con la que se comercia
de persona a persona, sin respaldo de gobierno, materia prima o compañía
Página 146 de 222
privada. Para intercambiarlos se conecta por internet a la red
descentralizada de usuarios que genera un par de claves únicas unidas
matemáticamente, que necesitará para intercambiar bitcoins con cualquier
otro cliente. Los usuarios de la red validan y publican las transacciones
mediante un sistema de claves criptográficas públicas que confirma que no
existe doble gasto ni actividad fraudulenta. Estos usuarios son
compensados con bitcoins y la recompensa disminuye con el tiempo a
medida que la emisión se acerca a un límite predefinido de 21 millones de
bitcoins”.
Esta joven moneda fue lanzada al mercado en el año 2009 por una persona
o grupo de personas que se hicieron llamar Satoshi Nakamoto, que expresa
en un manifiesto en pdf, que el comercio consiste en confiar en terceros
como lo son las instituciones bancarias, pero él propone la prueba
criptográfica para superar la confianza, eliminando a ese tercero.
Filosóficamente busca eludir el intermediario bancario, el poder político y
no depender de autoridad alguna.
A finales del 2011 cotizaba a $5 y, como se mencionó con anterioridad,
llegó a superar los $1000 y hoy está en poco menos de $500.
La criptografía es la ciencia de ocultar información, existe desde que se
inventó la escritura, la técnica ha mejorado, se ha superado y hoy se
denomina criptograma al mensaje cifrado (Palavicini 2011).
Toda operación se respalda en la red de computadoras p2p (peer to peer)
que se actualiza cada 10 minutos, donde el equipo que realiza el respaldo
Página 147 de 222
recibe un pago por “minar” (concepto inspirado en la extracción de metal
precioso de cantera).
El aspecto legal
Como se mencionó con anterioridad el monopolio jurídico de la emisión
monetaria en Costa Rica es resorte del banco central, por lo tanto los
particulares no pueden, legalmente, emitir dinero.
No obstante -como una de las grandes preocupaciones que dieron origen a
la investigación- el dinero electrónico sí tiene un valor pecuniario, de lo
contrario el homicidio criminis causa, sicariato, el secuestro extorsivo y
cualquier otro delito cuyo móvil sea la obtención de lucro, si fuera pactado
en criptodivisa, quedaría impune respecto al tipo penal agravado.
El bitcoin no solo es dinero, sino también objeto de valor dinerario, es
utilizado tanto para comerciar y para especulación, tal como ocurre con los
instrumentos financieros, por lo que debe ser tutelado jurídicamente como
efecto colateral de lo mencionado en el párrafo anterior.
Algunas personas dudan si la criptodivisa bitcoin podría ser considerada
moneda si la sociedad costarricenses las utiliza masivamente. Esto es
jurídicamente viable en nuestro país, ya que recibiría el mismo tratamiento
de moneda extranjera por una “laguna legal”, circulando de la misma forma
que lo hacen euros y dólares.
No obstante a lo anterior sí existe percance jurídico con el tema del
“minado” (emisión de bitcoin), ya que si se hace en nuestro país es
Página 148 de 222
antijurídico, cuya sanción administrativa es de carácter patrimonial: el 25%
del valor de la emisión.
Otras fronteras
Al momento de finalizar la investigación académica (diciembre 2013) no se
encontró fuente escrita de Derecho sobre el bitcoin (emanada del Poder
Legislativo). Al momento de redactar este documento (setiembre 2014)
tampoco encontramos cita legislativa.
Sin embargo hay algunos pronunciamientos que se pueden mencionar, por
ejemplo en julio 2013 el Banco Central tailandés prohibió la criptodivisa en
su territorio, no obstante es difícil establecer cómo esa medida pudo
hacerse efectiva.
Por su lado el Banco Central chino consideró el bitcoin “no moneda”,
advirtiendo a quien trance con ella que lo hace bajo propio riesgo,
mientras que en India se advirtió que cualquier incumplimiento contractual
sería considerado extraterritorial.
Los alemanes fueron más hábiles, no la consideraron moneda pero su
tenencia genera valor patrimonial sujeto al hecho generador de tributos.
Finalmente, en Estados Unidos, un juez determinó que el imputado por
estafa con un esquema ponzi podía ser procesado ya que las víctimas
invirtieron esperando ganar dinero.
No existe limitación a la libertad económica en Costa Rica para celebrar
negocios jurídicos donde la persona se obligue pactando el precio en
moneda internacional, por lo tanto cualquier controversia en bitcoin puede
Página 149 de 222
dirimirse en estrados judiciales con el mismo tratamiento que las monedas
internacionales, siempre y cuando tengamos en cuenta que el poder
liberatorio está en el colón por lo que será necesaria la conversión.
Para terminar
La humanidad ha presenciado el auge y caída de imperios en momentos
inesperados. Posiblemente pocas personas en 1980 hubieran previsto la
caída de la Unión Soviética apenas poco más de una década después.
Internet abre caminos para nuevas formas de organización civil, por lo que
es posible que la tecnología misma esté retando el orden jurídico local y
estemos hablando de situaciones que también trascienden lo internacional
La inexistencia de barreras genera tal inmediatez que personas en
diferentes latitudes pueden acordar diferentes situaciones, lícitas e ilícitas,
aun sin conocerse.
Los gobiernos podrán intentar contener el status quo, pero harían mejor si
adaptan sus políticas públicas y legislación para tutelar lo inevitable: el
surgimiento de más monedas electrónicos civiles.
Página 150 de 222
INFORMACIÓN PÚBLICA EN RED Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD – UMA
ANALISIS CRÍTICA DE LA DECISIÓN DEL STF
Têmis Limberger
RESUMEN
La Ley de Acceso a la Información en Brasil, sigue una tendencia de la
legislación en el mundo globalizado, y ha reavivado el debate entre los límites
de la esfera pública y privada. Este estudio tiene por objeto el análisis de la
decisión del Supremo Tribunal Federal - STF, en la que se discutió, en sede
constitucional, el derecho a la información pública, el deber de publicidad de
los actos estatales y el derecho a la intimidad del funcionario público. La
publicidad es positiva para el fortalecimiento de la democracia; pero sin que
ello, deba menoscabar uno de los límites a la información pública en internet,
a saber: la protección a la intimidad. Se utiliza como referencial teórico la obra
Ciberciudadanía de Pérez Luño, para acuñar la expresión Cibertransparencia,
que significa la información pública en red, que hace a la administración más
transparente, permitiendo la participación ciudadana y el control de la
administración pública con relación a los gastos estatales.
Palabras clave: Información Pública, Intimidad, Publicidad, Transparencia
Administrativa, Internet.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN - . II. CIBERTRANSPARENCIA: UNA NUEVA
DIMENSIÓN DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN RED EN EL CONTEXTO DE LA
Página 151 de 222
GLOBALIZACIÓN - . III. LÍMITES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: DE LA
TUTELA A LA INTIMIDAD A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES - . IV.
CONSIDERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
La información transmitida instantáneamente por las nuevas
tecnologías es algo sin precedentes en la historia de la humanidad, pues
ocurre en tiempo real. Esta nueva forma de comunicación modifica las
relaciones humanas, en general.
Internet viene siendo utilizada para fomentar la transparencia en la
administración pública brasileña. La novedad más reciente es la Ley de Acceso
a la Información Pública*********************. Esta ley, siguió la tendencia de
legislación de otros países, que en un mundo globalizado, exigieron la
publicidad de los datos de gestión fiscal ante las nuevas tecnologías, tal como
ya ocurriera con la Ley de Responsabilidad Fiscal. Esas providencias incorporan
la experiencia del derecho anglosajón – accountability. La Ley de Acceso a la
información pública reaviva el debate entre límites de la esfera pública y
privada.
El recto consiste en utilizar la información en internet en pro de la
transparencia administrativa, que puede conducir a la efectividad de los
derechos fundamentales sociales. No se ignoran los aspectos negativos, pero
********************* BRASIL. Ley n. 12.527, de 18 de noviembre de 2011. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. (Accedido el: 11 febrero 2013).
Página 152 de 222
el foco del análisis serán los aspectos positivos de la información pública
disponible en red y uno de sus límites: la protección a la intimidad. Se hará el
análisis, a partir de la Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad nº
3.902†††††††††††††††††††††-SP, efectuada por el Supremo Tribunal
Federal‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡, confiriéndose un análisis más amplio, a fin de
reflexionar sobre la importancia de hacer disponible la información pública en
red en un contexto de globalización. La divulgación de los sueldos es una parte
importante de los gastos públicos, pero no es la totalidad de los gastos
estatales. Existen dispendios con las licitaciones que alcanzan grandes sumas.
En el caso jurisprudencial citado, se discutió la divulgación, en sitio electrónico
oficial, de informaciones personales y profesionales de funcionarios públicos,
de entre ellas el nombre con el correspondiente sueldo, caracterizando el
conflicto “aparente” de normas entre la publicidad administrativa, la intimidad
y seguridad del funcionario público. El resumen de la decisión judicial va así
redactado:
(...) Conflicto aparente de normas constitucionales.
Derecho a la información de actos estatales, en ellos
embutida la nómina de órganos y entidades públicas.
††††††††††††††††††††† BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensión de la Decisión
Concesiva de Seguridad n. 3902-SP, de la Procuraduría General del Municipio de São Paulo. Plenario. Relator Ministro Carlos Ayres Britto. Brasília, DF, j. 09 junio 2011a. Publicado el 03 octubre 2011. Disponible en: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628198>. (Accedido el: 10 octubre 2013).
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Otros juzgados que se ocuparon de la materia: Suspensión de Sentencia Provisional 623 – DF, la unanimidad, Relator Ministro Ayres Britto, j. 10/7/2012; Suspensión de Sentencia Provisional 630- RS, la unanimidad, Relator Ministro Ayres Britto j. 22/5/2012; Repercusión General en el Recurso Extraordinario con Agravo 652.777- SP, Relator Ministro Ayres Britto. j. 9/11/2011.
Página 153 de 222
Principio de la publicidad administrativa. No
reconocimiento de violación a la privacidad, intimidad y
seguridad del funcionario público (...)§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§∗.
Se parte de la obra Ciberciudadanía o Ciudadanía.com de Pérez
Luño**********************, para discutir: cómo el hacer disponible la información
pública en red puede servir para tornar la administración estatal más
transparente – Cibertransparencia. Como desdoblamiento, de esta cuestión
principal, se pregunta: ¿La publicidad administrativa es ilimitada? En caso
negativo, ¿Cuáles son sus límites? Estas son las indagaciones que el trabajo se
propone discutir, como forma de contribuir al debate.
II. CIBERTRANSPARENCIA: UNA NUEVA DIMENSIÓN DE LA INFORMACIÓN
PÚBLICA EN RED EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIÓN
Una de las consecuencias de la globalización asociada a las tecnologías
de la información es que las acciones no ocurren en un país de manera aislada,
sino que se reproducen en distintos Estados tal como sucedió con la ley de
acceso a la información pública. Actualmente, existen 93 países que cuentan
con leyes que se ocupan del acceso a la información pública.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ STF. Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad n. 3902-SP. ∗ N.T.: Todas las traducciones de las citas de este artículo, son traducciones libres de la
traductora. Véase el original en las referencias bibliográficas. ********************** PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ciberciudanía@ o ciudadanía.com?
Barcelona: Gedisa, 2004.
Página 154 de 222
La globalización asume una pluralidad de concepciones y
significados††††††††††††††††††††††. Por ello, se adopta la definición de
Held‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ para explicar que la globalización significa una forma
especial de organización humana con relación a pautas de actividad,
interacción y ejercicio de poder interregional y transcontinental. Implica
expansión y profundización de las relaciones e instituciones sociales en el
tiempo y espacio. Esto conlleva, como mínimo, dos consecuencias: primero,
hace que la vida cotidiana se vea influenciada por acontecimientos que están
ubicados en el otro lado del planeta y, segundo, las prácticas y decisiones
pueden tener importantes repercusiones globales.
La comunicación en red permite que se disponga la información pública
en distintos niveles del Estado. Tal práctica supone una innovación en el
control de la administración pública por parte del ciudadano.
La información pública vehiculada en red puede ayudar en la
disminución de la corrupción, posibilitando el acceso del ciudadano a la
información pública para fiscalización de los gastos estatales.
Brasil sigue la tendencia mundial de expandir la información pública y
hacer a estos países más transparentes. El art. 5º, XXXIII, CF, que se ocupa del
derecho de acceso a la información pública. La ley busca ofrecer portales de
transparencia de pronta comprensión a los ciudadanos.
†††††††††††††††††††††† HELD, David. Un pacto global: la alternativa socialdemócrata al
consenso de Washington. Madrid: Taurus, 2005, p. 23. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ HELD, David. Modelos de Democracia. 3ªed. 2ª reimpresión, Madrid:
Alianza Editorial, 2009, p. 412.
Página 155 de 222
Uno de los reflejos de la comunicación en la esfera jurídica es el de
posibilitar un status munidalis hominis, según Pérez Luño§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§.
Así, los derechos fundamentales universales deben penetrar en la teoría y en
la práctica de los derechos fundamentales nacionales. La garantía de los
derechos fundamentales, en su dimensión operativa práctica, debe comenzar
a implementarse en nivel de los Estados nacionales para posteriormente
universalizarse, pero los derechos fundamentales nacionales no pueden
interpretarse sino a partir de los derechos universales.
En la actualidad se advierte la superación del viejo modelo construido,
a partir de las fronteras jurídicas nacionales. Los juristas del siglo XXI enfrentan
las consecuencias de la superación del marco territorial de los Estados
nacionales.
El término cibertransparencia sirve para designar las nuevas relaciones
que se traban en la Red y que tienden a propiciar el flujo comunicativo entre
los poderes públicos y los particulares, sin limitaciones territoriales del Estado
Nación.
La expresión ciber encuentra origen en los trabajos de Norbert
Wiener***********************, que acuño el término "cibernética". En la noción de
cibernética se apoyan los trabajos sobre la cibertransparencia de Cass
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. El desbordamiento de las fuentes del
Derecho. Sevilla: Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993, p. 97. Pérez Luño desarrola la noción de “status mundialis hominis”, a partir de Häberle, P. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p. 255.
*********************** Norbert Wiener fue un matemático estadonidense conocido como fundador de la cibernética. Acuño el término en su libro “Cibernética o el control y comunicación en animales y máquinas”, publicado en 1948.
Página 156 de 222
Sustein††††††††††††††††††††††† - República.com y de Pérez Luño‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ -
Ciberciudadanía o ciudadanía.com§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§. Y de ahí, surge el
objetivo de acuñar una expresión que traduzca esta nueva forma de la
administración, tendente a hacer disponible la información en red para con los
administrados, que no es solamente la utilización de la herramienta
tecnológica, sino que también implica una nueva forma de gestionar el interés
público y las relaciones democráticas con la sociedad, que de ello se deriven.
La publicidad y la transparencia son dos movimientos con significados
distintos, pero que van en la misma dirección. La publicidad surge cuando la
administración divulga sus actos a la colectividad, mientras que la
transparencia permite al ciudadano el acceso a la información pública. La
transparencia es un concepto derivado de la composición del principio de la
publicidad, del derecho a la información, relacionada al principio
democrático************************. Es la administración actuando en
conformidad con su deber de hacer público sus actos, el ciudadano
††††††††††††††††††††††† SUNSTEIN, Cass R. República.com. Internet, democracia y libertad.
Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 2003. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ PÉREZ LUÑO, op. cit. §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ El origen del concepto de ciudadanía se encuentra relacionado a la
cuestión de nacionalidad, ser ciudadano equivaldría, en el Estado Liberal a ser nacional de un Estado. En las sociedades plurales de nuestro tiempo, los Estados engloban realidades complejas y términos de multiculturalidad y de multinacionalidad, de este modo la relación ciudadano y nacional, quedo pérdida. El ciudadano con la conexión en red y el ejercicio de los derechos humanos, se convierte en artífice de este proceso democrático. Posteriormente, a la edición del libro Ciberciudadanía se editó por su Autor la obra Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica publicado por Antonio Enrique Pérez Luño.
************************ LIMBERGER, Têmis. Transparência Administrativa e Novas Tecnologias: o Dever de Publicidade, o Direito a ser Informado e o Princípio Democrático. Revista de Direito Administrativo – RDA, n. 244, jan./abr., Belo Horizonte: Atlas, 2007, p. 260.
Página 157 de 222
informándose de los actos practicados por la administración, todo ello
fortalece la cultura democrática.
La Ley nº 12.527/2011, que busca difundir la Información Pública, es un
hito importante, pues significa un avance en materia de transparencia, pero
suscita algunas cuestiones para reflexión. Impone el deber de los entes de la
administración de hacer públicos datos, que si son puestos efectivamente en
red y tienen una correcta utilización, podrán contribuir al debate democrático
y al control de los poderes públicos.
Las nuevas tecnologías significan mucho más que la simples utilización
de la herramienta electrónica por parte de la administración, implica también
que puedan servir para hacer la relación más democrática, la aproximación, la
participación y la fiscalización del ciudadano con relación a los actos
practicados por los gestores públicos.
De este modo, la revolución tecnológica “pretende propiciar una
administración más eficiente y eficaz, más cercana al ciudadano, más
moderna, más rápida, que permita ofrecer al ciudadano un servicio mucho
mejor. Se exige una administración más transparente, democrática, más
controlada, más accesible, más respetuosa con la
privacidad”††††††††††††††††††††††††.
En Brasil, ¿qué informaciones públicas deben ser ofrecidas en internet?
Todas aquellas referentes a las licitaciones – principales fases, aquellas
dispensadas, inexigibles o en la fase de la ejecución contractual. Ello permite
un acompañamiento de todas las etapas por el ciudadano, en red, y un
†††††††††††††††††††††††† PIÑAR MAÑAS, José Luis. Administración Electrónica y Ciudadanos.
Pamplona: Thomson Reuters – Civitas, Aranzadi Ed, 2011, p. 30.
Página 158 de 222
fortalecimiento del control del poder público. Así, la población puede
acompañar aquella información disponible virtualmente para verificar si esto
ocurre en la realidad. En caso de disparidad, se podrá denunciar a los
organismos competentes (Ministerio Público, Tribunal de Cuentas, etc.) o
tomar las providencias en nombre propio por medio de acción popular.
La información pública debe ser ofrecida de una manera estandarizada,
siempre que sea posible. Los portales de transparencia con informaciones
facilitadas auxilian la accesibilidad de aquellos que buscan los datos. En Brasil,
por ahora, el debate está restringido a la información de los sueldos de los
funcionarios públicos, sin que se haya conferido la atención necesaria a las
licitaciones.
Para que se llegue a un nivel adecuado de transparencia, la información
ofrecida en red es un importante paso, pero son necesarias muchas otras
medidas, en términos de políticas públicas orientadas tanto al sector público,
como al privado‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡.
Con relación a la divulgación de las informaciones en red, ésta tiene un
potencial de alcanzar un número mucho mayor de destinatarios que los
medios convencionales de publicidad, hiriendo entonces, la intimidad.
Internet tiene un nivel de divulgación muy superior a los mecanismos
tradicionales, tales como los periódicos.
La publicidad es un principio importante, pero tiene sus límites y uno de
ellos, es el derecho a la intimidad. En algunos países europeos y
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ CASTELLS, Manuel; HIMANEN, Pekka. La sociedad de la información
y el Estado del bienestar – El modelo finlandés. Madrid: Alianza Editorial, 2002, p. 19-20.
Página 159 de 222
latinoamericanos, ya existe un espectro más avanzado de tutela: la protección
de los datos personales.
III. LÍMITES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: DE LA TUTELA A LA
INTIMIDAD A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES
La idea de una esfera reservada, que no se hiciese pública es algo
reciente en la historia de los derechos humanos. Los antiguos no tenían la
noción de público y privado§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§. La distinción entre esfera
pública y privada era desconocida y habría sido incomprendida para la polís.
Hannah Arendt************************* llegó a afirmar que: la voluntad libre es una
facultad virtualmente ignorada en la antigüedad clásica. En Grecia y en Roma,
la libertad era exclusivamente un concepto político. La conceptuación y
distinción entre lo público y privado es una noción que se desarrolla a partir
del Estado liberal.
El derecho a la privacidad, the right to privacy, surgió en los Estados
Unidos por creación doctrinaria de Samuel Warren y Louis Brandeis, publicada
en la Harward Law Review, en 1890†††††††††††††††††††††††††. El derecho a ser
dejado en paz, de la expresión inglesa the right to be let alone, surge con la
difusión generalizada de la prensa y su posibilidad de interferir en la vida
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ SARTORI, Giovanni. Teoría de la democracia. Vol. 2. Madrid: Alianza
Editorial, 1988, p. 352. ************************* ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 6ª ed. São Paulo:
Perspectiva, 2009 (Debates; 64/ dirigida por Guinsburg). Que é a liberdade, p. 188/220.
††††††††††††††††††††††††† WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review, vol. IV, nº 5, p. 193-220, Dec., 1890.
Página 160 de 222
privada. El derecho norteamericano tutela el derecho a la privacidad, de forma
amplia, sin distinguirla de la intimidad.
En Brasil, los derechos a la intimidad y a la privacidad están protegidos
en el artículo 5º, X, de la Constitución Federal - CF‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡,
reconociendo la distinción proveniente de la doctrina y jurisprudencia
alemanas, de la teoría de las esferas o de los círculos
concéntricos§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§. Las esferas de la vida privada admiten el
grado de interferencia que el individuo soporta con relación a terceros. Para
ello, se tiene en cuenta el grado de reserva del menor al mayor. Así, en el
círculo exterior está la privacidad; en el intermedio, la intimidad; y, en el
interior de esta, el sigilo. De este modo, la protección legal se hace más
intensa, a medida que se adentra en el interior de la última esfera.
El precepto constitucional, consagra la regla del suministro de la
información pública, resguardando el sigilo imprescindible a la seguridad de la
sociedad y del Estado – art. 5º, XXXIII, de la CF. En la reglamentación de lo
dispuesto en la Constitución, la Ley de Acceso a la Información Pública, en su
art. 3º, I, establece que para asegurar el derecho de acceso a la información
pública, será observada la publicidad como precepto general y del sigilo como
excepción.
La protección de los datos personales en la sociedad de la información
adquirió una nueva dimensión, no solamente por el aumento exponencial de
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de
octubre de 1988. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. (Accedido el: 17 febrero. 2013).
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ COSTA JR., Paulo José da. O direito a estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: RT, 1970, p. 31, citando HENKEL, Der Strafschutz des Privatlebens.
Página 161 de 222
su volumen, sino que también por el límite que se constituye a la comunicación
pública. Se puede decir que es la sangre de la sociedad de la información y no
su veneno**************************. Es necesario una interpretación sistemática
entre estos dos ejes normativos, una lectura difícil, pero
posible††††††††††††††††††††††††††.
La protección de los datos personales no es todavía, un derecho
positivado en muchos países latinoamericanos, sin embargo se le confiere
alguna tutela jurídica. Si no es posible como derecho autónomo, se puede
proteger como consecuencia del derecho a la intimidad. Así, la exposición del
nombre del funcionario vinculado al sueldo no es necesaria para atender a la
transparencia administrativa. La propia ley asegura la transparencia
administrativa con respecto a la intimidad y vida privada (art. 31, Ley nº
12.527/2011). Si por un lado se controla a la administración con la necesidad
de transparencia, por otro, se tiene el límite de la protección de los datos
personales. Partiéndose de la idea ya conocida, de que no hay derechos
absolutos, todos ellos encuentran un límite, se tiene que el nombre integra los
derechos de personalidad y debe ser preservado. Así, no es posible una
exposición indebida del mismo, pues este identifica más fácilmente a la
persona. Puede, aún, comprometer la seguridad del individuo, principalmente,
en países con desigualdades económicas muy grandes.
Por ahora, en Brasil, el debate de la Ley de Acceso a la Información
Pública se ha limitado al sueldo de los agentes públicos, sin extenderse a
************************** BARNÉS, Javier. Prólogo. In: GUICHOT, Emilio. Datos Personales
y Administración Pública. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 18. †††††††††††††††††††††††††† GUICHOT, Emilio. Datos Personales y Administración Pública.
Navarra: Aranzadi, 2005, p. 25.
Página 162 de 222
horizontes más amplios, propugnados por la propia ley, como los gastos de la
administración pública directa e indirecta y los importantes dispendios en las
licitaciones, que ocurren a veces‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡.
La forma de emisión de datos, principalmente cuando se refiere a
sueldos y otras informaciones, debe respetar la protección de los datos
personales. En el ordenamiento jurídico brasileño como no hay un marco
regulatorio específico de la protección de los datos personales, debe ser
realizado a partir del derecho a la intimidad§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§.
Ante esta situación, surge la pregunta: ¿es necesaria la divulgación del
nombre del funcionario vinculada explícitamente a los valores recibidos? ¿Cuál
es la información más importante, en un primer momento?
¿La explicitación de su nombre o la cuantía que recibe, teniendo en vista
su cargo? La información más importante en un primer momento es la del
cargo a que pertenece, eventuales gratificaciones, la posibilidad de
acumulaciones, si hay, y el valor total percibido. Solamente, en el caso, de que
los valores superen determinados límites, se procederá a la individualización
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Véase el resumen de la decisión judicial emanada en la decisión
de la Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad nº 3.902: Sentencias del tribunal que impedían la divulgación, en sitio electrónico oficial, de informaciones funcionales de funcionarios públicos, incluso la respectiva remuneración. Anuencia de la medida de suspensión por el Presidente del STF. (...) Conflicto aparente de normas constitucionales. Derecho a la información de actos estatales, en ellos embutida la nómina de órganos y entidades públicas. Principio de la publicidad administrativa. No reconocimiento de violación a la privacidad, intimidad y seguridad del funcionario público.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ No cabe, en el caso, hablar de intimidad o de vida privada, pues los datos objeto de divulgación en causa tienen relación con los agentes públicos en cuanto agentes públicos mismos, (...) y con relación a la seguridad física o corporal de los funcionarios, sea personal, sea familiarmente, claro que ella resultará algo afectada con la divulgación nominativa de los datos en debate, pero es un tipo de riesgo personal y familiar que se atenúa con la prohibición de revelarse la dirección residencial, el NIF y el DNI, de cada funcionario. Además, es el precio que se paga por la opción por una carrera pública en el seno de un Estado democrático.
Página 163 de 222
con la respectiva nominación, a fin de que entren en acción los respectivos
órganos de control. El nombre solamente pasa a ser relevante si el funcionario
está recibiendo en disconformidad con los niveles legales. Caso contrario, sería
provocar una exposición indebida del funcionario y de toda su familia. Serviría
para atender a curiosidades personales y no a la finalidad pública. Sería una
exposición, a la manera Big Brother y no para fortalecer la
democracia***************************.
En países con una heterogeneidad económica, ello puede constituirse
en información no utilizada para finalidad pública, sino servir a la práctica de
ilícitos como extorsión mediante secuestro, comprometiendo la seguridad del
agente público.
El Supremo Tribunal Federal - STF al analizar la cuestión, se restringió al
examen del art. 5º, XXXIII, de la CF, limitándose a la seguridad del Estado y de
la sociedad: “las excepciones (a la publicidad) también constitucionalmente
abiertas, que son aquellas cuyo sigilo sea imprescindible a la seguridad de la
sociedad y del Estado”†††††††††††††††††††††††††††. No entró en el análisis del art. 5º,
X, que sería la salvaguarda del ciudadano. Preocupado en asegurar la
privacidad, el art. 21 del Código Civil‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡, dispuso
expresamente con respecto a la vida privada, constituyéndose en una cláusula
general para conferir efectividad por medio de la norma, a las situaciones
*************************** ORWELL, George. 1984. 29. ed., São Paulo: Editora Nacional,
2003. Véase también respecto a la metamorfosis de la intimidad, Pérez Luño Los Derechos humanos en la sociedad tecnológica. Madrid: Universitas, 2012, pp. 115/121.
††††††††††††††††††††††††††† STF. Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad n. 3902-SP.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ BRASIL. Ley nº 10.406, de 10 de enero de 2002. Instituye el Código Civil. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Accedido el: 10 febrero 2013.
Página 164 de 222
fácticas§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§. El nombre integra los derechos de personalidad,
artículos 16/8 del Código Civil.
La Ley nº 12.527/2011, que dispone sobre el acceso a la información, así
como el Decreto nº 7.724/2012****************************, que reglamenta la ley,
no dispone con respecto a la divulgación al nombre. Ad argumentandum, se
podría considerar la importancia de la publicación para situaciones de
funcionarios que no comparecen al trabajo, de este modo, la visualización del
nombre con el respectivo sueldo, ayudaría a efectuar el control del poder
público.
De la lectura del resumen de la decisión judicial se extrae que el Supremo
Tribunal Federal considera el conflicto aparente de normas, de ahí su
argumentación en el sentido de estimar la prevalencia de la publicidad en
detrimento de la intimidad, desconociendo la colisión entre principios. En la
colisión de un principio sobre el otro, se debe hacer la ponderación basada en
una argumentación††††††††††††††††††††††††††††.
El Supremo Tribunal Federal consideró que “la situación específica de los
funcionarios públicos se rige por la 1ª parte del inciso XXXIII del art. 5º de la
Constitución”‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ sin tener en cuenta el art. 5º, X, de la
Constitución Federal, que dispone a respecto de la privacidad.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo
Código Civil Brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: Fabris, 2006, p. 213.
**************************** BRASIL. Decreto n. 7.724, de 16 de mayo de 2012. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Decreto/D7724.htm> (Accedido el: 11 febrero 2013).
†††††††††††††††††††††††††††† ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 87 e 169.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ STF. Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad n. 3902-SP.
Página 165 de 222
Así, el Supremo Tribunal Federal (siempre por unanimidad de sus
miembros) declara la supremacía de la publicidad de forma irrestricta, sin
cotejarla con la intimidad. La publicidad es un principio importante, en esta
ponderación, pero la divulgación de la información en red, necesita de una
ciudadanía comprometida con los valores constitucionales.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
La ciudadanía en la era tecnológica está desvinculada del aspecto
territorial y reclama la implementación de los Derechos Humanos en cuanto
categorías universales, tal como se desprende del planteamiento de la
ciberciudadanía de Pérez Luño.
Los derechos fundamentales de carácter social demandan un coste
económico para su implementación. Por ello, es importante una adecuada
utilización de los recursos, tanto en los países que cumplieron las promesas de
la modernidad, como en los que aún tienen este proyecto inacabado. Es
importante que los ingresos públicos sean efectivamente empleados con fines
sociales y no desviados para fines particulares.
Las nuevas tecnologías tienen un papel fundamental a este respecto,
pues permiten una divulgación de la información pública de forma
potencializada, en la medida en que alcanzan a un gran número de ciudadanos.
No pueden ocuparse de toda la corrupción existente, pero pueden
desempeñar una función importante en el sentido de disminuirla. La
administración pública cuando ofrece datos, debe hacerlo de manera clara y
estandarizada, siempre que sea posible, para permitir y facilitar el acceso y la
Página 166 de 222
comprensión de la información pública. Sin embargo, esta información no es
ilimitada, debe respetar los derechos de privacidad, intimidad y protección de
los datos personales del ciudadano, especialmente.
La información significa formación de la opinión ciudadana. Se relaciona
con la prevención, una vez que confiere visibilidad a los datos públicos,
haciendo con que la información sea ofrecida y, por lo tanto, disminuyéndose
los actos fraudulentos. Se constituye, también, en estímulo a las buenas
prácticas, incrementando la función promocional del derecho y no solamente
la represiva. La experiencia brasileña de acceso a la información pública es
reciente y ha centrado el debate en la cuestión de los sueldos de los
funcionarios públicos, sin fijarse en otros gastos, tales como las licitaciones. Se
espera que con el transcurrir del tiempo el debate se extienda a otros
dispendios con cifras voluminosas. El Supremo Tribunal Federal, por medio de
la Suspensión de la Decisión Concesiva de Seguridad nº 3.902, demuestra una
preocupación con la transparencia de la administración pública, lo que es
positivo para el fortalecimiento democrático del país, una vez que la
democracia brasileña está en proceso de formación, necesitando consolidarse.
Es necesario, sin embrago, que se observen los límites de la publicidad, uno de
los cuales es la intimidad.
Cuando el poder estatal hace uso de las nuevas tecnologías para hacer
disponible la información pública en internet, permite la participación del
ciudadano en los asuntos públicos, propicia la fiscalización del gasto estatal, a
esto se denomina cibertransparencia.
REFERENCIAS
Página 167 de 222
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 87 e 169.
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 6ª ed. São Paulo: Perspectiva,
2009 (Debates; 64/ dirigida por Guinsburg). Que é a liberdade, pp. 188/220.
BARNÉS, Javier. Prólogo. In: GUICHOT, Emilio. Datos Personales y
Administración Pública. Navarra: Aranzadi, 2005, p. 18.
BRASIL. Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2012/Decreto/D7724.htm>. (Accedido el: 11 febrero 2013).
______. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar n. 623-DF. Relator
Ministro Carlos Ayres Britto. Brasília, DF, j. 10 jul. 2012a. Disponible en:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/SL_623.pdf>
(Accedido el: 11 marzo 2013).
______. Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2011/lei/l12527.htm> (Accedido el: 11 febrero 2013).
______. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança n. 3902-SP, da
Procuradoria-Geral do Município de São Paulo. Plenário. Relator Ministro
Carlos Ayres Britto. Brasília, DF, j. 09 jun. 2011a. Publicado em 03 out.
2011a. Disponible en:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=62
8198>. (Accedido el: 10 octubre 2012).
Página 168 de 222
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>.
Accedido el: 10 febrero 2013.
______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de
1988. Disponible en:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
(Accedido el: 17 febrero 2013).
CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo Código Civil
Brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: Fabris,
2006, p. 213.
CASTELLS, Manuel; HIMANEN, Pekka. La sociedad de la información y el Estado
del bienestar – El modelo finlandês. Madrid: Alianza Editorial, 2002.
COSTA JR., Paulo José da. O direito a estar só: tutela penal da intimidade. São
Paulo: RT, 1970, citando HENKEL, Der Strafschutz des Privatlebens.
GUICHOT, Emilio. Datos Personales y Administración Pública. Navarra:
Aranzadi, 2005.
HELD, David. Modelos de Democracia. 3ª ed. 2ª reimpresión, Madrid: Alianza
Editorial, 2009.
______. Un pacto global: la alternativa socialdemócrata al consenso de
Washington. Madrid: Taurus, 2005
LIMBERGER, Têmis. Transparência Administrativa e Novas Tecnologias: o
Dever de Publicidade, o Direito a ser Informado e o Princípio Democrático.
Página 169 de 222
Revista de Direito Administrativo – RDA, n. 244, jan./abr., Belo Horizonte:
Atlas, 2007, p. 248-263.
ORWELL, George. 1984. 29. ed., São Paulo: Editora Nacional, 2003.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Valores democráticos y redes sociales en
Construcción europea y teledemocracia. Madrid: Fundación Coloquio
Jurídico Europeo. 2013, pp. 117/242.
______. Los derechos humanos en la sociedad tecnológica. Madrid:
Universitas, 2012.
______. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 10. ed.,
Madrid: Tecnos, 2010.
______. La Filosofía del Derecho en perspectiva histórica. Estudios
conmemorativos del 65 aniversario del Autor. Homenaje de la Facultad de
Derecho y del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Sevilla. Sevilla: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2009,
p. 500.
______. Ciberciudanía@ o ciudadanía.com? Barcelona: Gedisa, 2004.
______. Manual de informática y derecho. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1996,
p. 44.
______. El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Sevilla: Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993.
PIÑAR MAÑAS, José Luis. Administración Electrónica y Ciudadanos. Pamplona:
Thomson Reuters – Civitas, Aranzadi Ed, 2011.
SARTORI, Giovanni. Teoría de la democracia. Vol. 2. Madrid: Alianza Editorial,
1988.
Página 170 de 222
SUNSTEIN, Cass R. República.com. Internet, democracia y libertad. Barcelona:
Ediciones Paidós Ibérica, 2003.
UNIÃO EUROPEIA. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 07
de dezembro de 2000. Carta de Nice. Disponible en:
<http://www.europarl.europa.eu/charter/default_pt.htm>. (Accedido el:
27 septiembre 2013).
WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law
Review, vol. IV, nº 5, p. 193-220, Dec., 1890.
Página 171 de 222
RETOS DEL DINERO ELECTRÓNICO A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL
Por: Carmen Milagros Velarde Koechlin§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo reflexiona la ruptura del paradigma que el derecho
informático construyó sobre el pago electrónico, proponiendo un nuevo reto
para el Derecho de las tecnologías de la Información y Comunicación (IUSTIC)
el cual debe responder a la aparición del dinero electrónico a través de la
telefonía móvil.
Para ello, se explica el despliegue de la plataforma de internet móvil,
considerando el crecimiento del mercado de teléfonos inteligentes y tabletas,
lo que ha contribuido a generar un comercio electrónico móvil con nuevos
productos y contenidos en línea (por ejemplo, la música o videos en línea
reemplazan a la adquisición de música en Internet; los sistemas operativos IOS
y Android ofrecen en sus tiendas virtuales las adquisiciones de estos y otros
productos). Tal crecimiento ofrece la oportunidad de utilizar la telefonía móvil
como una herramienta para que la población con menores recursos logre
inclusión social y económica, a través del uso de dinero electrónico vía la
plataforma móvil.
§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ Master en Derecho Empresarial y abogada por la Universidad de Lima, Perú. Es catedrática de dicha casa de estudios. Ha sido docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Página 172 de 222
Así, el dinero electrónico fomenta la bancarización, se almacena en la tarjeta,
chip o memoria del teléfono y es aceptado como medio de pago. Por tanto, el
dinero electrónico móvil tiene efecto cancelatorio de las deudas y
obligaciones. No obstante, el dinero electrónico como medio de pago a través
de la plataforma móvil, plantea retos al derecho. ¿Reemplaza a una cuenta de
ahorros bancaria?, ¿el saldo es heredable?, ¿qué ocurre si roban mi teléfono
móvil?, ¿puedo cambiar el dinero electrónico por dinero físico? Estas
preguntas son parte del reto del nuevo derecho de las tecnologías de la
información y comunicación (IUSTIC).
2. EL ANTIGUO DERECHO INFORMÁTICO Y LOS PAGOS ELECTRÓNICOS
El Derecho Informático tuvo interés por las transacciones electrónicas que
procesaban y transmitían información a través de las redes. Parte de esa
información eran las transacciones bancarias; el derecho informático estudio,
entonces, las transferencias electrónicas de fondos. Pero con la aparición de
Internet y el surgimiento del comercio electrónico – especialmente el dirigido
al consumidor – se centró en el estudio del pago eléctrico. Así, destacó que el
pago electrónico conllevaba a consecuencias jurídicas y a la extinción de las
obligaciones.
Con relación al dinero electrónico, aceptó su existencia los instrumentos
típicos como la moneda metálica y el papel moneda, pasaron a moneda
escritural entre las que destacaba el cheque y las tarjetas de crédito y débito.
Página 173 de 222
Este dinero electrónico permitió pagos electrónicos que tenían poder
cancelatorio de la obligación, identificaban al sujeto obligado y ofrecían
condiciones que hacían fiable su autenticidad como tal.
El boom del pago electrónico se centró en las transferencias bancarias con la
masificación de los cajeros automáticos y las tarjetas de crédito, lo que luego
derivó en una especialidad del derecho bancario al surgir una banca
electrónica o virtual que permitía operaciones y consulta a través de la Web.
Incluso hoy, para mantener la fiabilidad de la autenticidad del instrumento de
pago, se está cambiando la tarjera de crédito con cinta magnética a una tarjeta
de crédito inteligente (con inclusión del chip con datos relacionados a la
identidad del titular de la tarjeta).
El dinero electrónico fue definido como la representación de un valor
abstracto que era admitido para realizar intercambios. El dinero electrónico
tenía características destacables como: 1) Evitaba la circulación de dinero
físico; 2) El dinero físico fue sustituido por impulsos electrónicos; 3) Era más
seguro que el dinero en papel y moneda; 4) Permitía transacciones rápidas; 5)
La computadora y la red se convirtieron en el nuevo lugar de generación de
obligaciones; 6) Pero también, contribuyó al origen de delitos informáticos.
Los pagos electrónicos eran denominados fuera de línea si eran realizados a
través de cajeros electrónicos o automáticos o en puntos de venta; y si
utilizaban la Internet eran denominados pagos en línea.
Página 174 de 222
Incluso, el pago electrónico conllevó a examinar la responsabilidad de los
Proveedores de Acceso a Internet (ISP) sobre su responsabilidad por los
inconvenientes surgidos en el acceso a Internet durante el momento de pago.
3. IUSTIC: ROMPIENDO EL PARADIGMA, RETOS DEL DINERO ELECTRÓNICO
A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL
Es importante ser conscientes que hoy en día las respuestas del Derecho
Informático ya no resultan aplicables a transacciones de compra y venta u
otras transacciones monetarias porque las computadoras personales de
escritorio y notebooks van dejando de ser los canales para las transacciones
financieras.
¡Despertemos!, la principal plataforma para las transacciones de comercio
electrónico, transacciones bancarias y demás transferencias monetarias es la
telefonía móvil. El crecimiento de los celulares inteligentes (smartphones) y de
las tabletas como dispositivos móviles altamente portables constituyen ahora
el reto para el derecho de las tecnologías de la información y comunicación
denominado IUSTIC*****************************. Al 2011, se estimó la existencia de
4,000 millones de usuarios de telefonía móvil†††††††††††††††††††††††††††††.
***************************** Denominación destacable propuesta en el XVIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, San José, Costa Rica. ††††††††††††††††††††††††††††† LAUDON, Kenneth y Carol GUERCIO (2014). “Ecommerce 2013. Negocios, tecnología y sociedad”. México, página 129.
Página 175 de 222
Los teléfonos inteligentes utilizan sus propios sistemas operativos (IOS,
Android, Windows 8, entre otros‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡) y cada sistema ofrece
su propia tienda virtual (por ejemplo, itunes y Google Play). Las plataformas
móviles, entonces, motivan el comercio electrónico
móvil§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§, el cual, además, se basa en el sistema de
almacenamiento de información en nube, lo que hace más dinámico este tipo
de comercio electrónico.
El reto para el Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación –
IUSTIC, se presente desde tres (03) áreas:
La infraestructura: IUSTIC necesita hoy del derecho de las telecomunicaciones,
ya que es en la plataforma de las telecomunicaciones que la nueva red virtual
se desarrolla. Así, el reto del derecho se presente en emitir políticas y normas
que promuevan el crecimiento de la infraestructura móvil a través de mayores
antenas que faciliten la comunicación y el establecimiento de redes de fibra
óptica que contribuyan a la transmisión de datos.
La promoción de la competencia debe fomentar también el ingreso de nuevos
equipos de telefonía móvil inteligentes, con más capacidad de memoria,
funciones que contribuyan a la navegación y sobre todo, que se adapten a los
distintos tipos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones. Por
ejemplo, las personas con discapacidad física requieren equipos más fuertes
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Hace poco Samsung anunció la separación de sus tabletas Samsung Galaxy del sistema operativo Android de Google, para crear su propio sistema operativo). §§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§ También denominado m-commerce.
Página 176 de 222
que no se afecten por las caídas; las personas adultas mayores buscarán
equipos con botones más grandes y visibles. Los jóvenes preferirán equipos
con pantallas más amplias y táctiles y mejor definición de las imágenes, que
les permita una navegación rápida y la fácil apreciación de los productos a
adquirir y de la información a evaluar.
Otro reto dentro de la infraestructura está en generar ciudades digitales, con
conectividad permanente, es decir, que garanticen el acceso a redes Wi Fi o
similares para las tabletas y teléfonos móviles inteligentes. Obviamente, ello
demandará a su vez la construcción de una política de seguridad de datos que
conserve la privacidad de los navegantes y evite el ataque a los dispositivos
móviles.
Los planes de servicios públicos de telecomunicaciones: La operatividad y el
crecimiento de los teléfonos móviles inteligentes está en su capacidad para
estar conectado a las redes en todo momento. Por ello, un reto para el derecho
de las tecnologías de la información y comunicación, conjuntamente con el
derecho de las telecomunicaciones, será contribuir a la existencia de planes
tarifarios que permitan el acceso y uso de planes de datos, la velocidad y
calidad de la conexión a Internet. El derecho regulatorio deberá también
contribuir para fomentar ese mercado con acceso a planes de datos.
Dichos planes tarifarios deben también considerar a los distintos grupos de
usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones como las personas con
discapacidad auditiva que requieren un plan tarifario que les ofrezca mayor
Página 177 de 222
uso de mensajes de texto y planes de datos, antes que llamadas telefónicas.
Los estudiantes universitarios, seguramente preferirán un servicio con mayor
preferencia hacia los planes de datos.
Los planes de datos serán cada vez más demandados, ya que la mayoría de
servicios que se ofrecen en una plataforma móvil demandan conexión
constante. Así por ejemplo, el uso diario del programa Waze que permite al
conductor ir de un sitio a otro, indicándole la ruta más accesible. También
permite que alertemos a otros usuarios de Waze si hay problemas de tráfico
en un punto determinado, si hay policía, si se está en zona de construcción u
otros inconvenientes.
Más operadores móviles virtuales: El derecho de las nuevas tecnologías,
conjuntamente con el derecho de las telecomunicaciones, también tiene el
reto de promover la competencia facilitando el ingreso de nuevos operadores
virtuales móviles. Si bien en cada país existen operadores que brindan servicios
de telefonía móvil, la aparición de nuevos proveedores con servicios
demandados en la sociedad de la información – como por ejemplo Skype,
Viber, Line, Whatsapp, Talk, entre otros – demandan que el derecho garantice
el acceso, la asequibilidad, la calidad de servicios y la existencia de mayores
ofertas en el mercado que le permitan una elección informada y de calidad.
Con este panorama, el reto de IUSTIC es regular el dinero electrónico a través
de la telefonía móvil. El pago electrónico debe dar paso al reconocimiento del
dinero electrónico móvil y fomentar su uso.
Página 178 de 222
4. LA REGULACIÓN DEL DINERO ELECTRÓNICO EN EL PERÚ
En el Perú se ha emitido la Ley Nº 29985, Ley que Regula las Características
Básicas del Dinero Electrónico como Instrumento de Inclusión Financiera. La
norma como su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 090-2013-EF, definen al
Dinero electrónico: “Valor monetario representado por un crédito exigible a su
emisor, almacenado en soporte electrónico y para atender usos generales”.
Se propone el uso del dinero electrónico en operaciones de emisión,
reconversión a efectivo, transferencias, pagos y otros movimientos. Para ello,
el número de teléfono móvil debe estar asociado a una cuenta bancaria, de la
cual se debitará el monto de la transacción.
La norma señala que el dinero electrónico, si bien es aceptado como medio de
pago y tiene efecto cancelatorio de las obligaciones, no constituye un depósito
bancario y por tanto, no genera intereses, sin embargo, el monto móvil sí
puede ser convertido a dinero en efectivo.
La operatividad del dinero electrónico móvil en el Perú está aún en fase de
implementación ya que requiere de la existencia previa de empresas emisoras
de dinero electrónico las que serán supervisadas por la autoridad del sistema
bancario******************************. Son estas empresas las que emitirán el
dinero electrónico pero no brindarán créditos con cargo a dicho fondo. El
****************************** En el Perú es la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP.
Página 179 de 222
fondo de dinero electrónico no tiene vigencia, sin embargo, se ha propuesto
que, de existir 10 años sin movimiento, los fondos sean derivados al Ministerio
de Economía y Finanzas.
El motivo base de esta norma ha sido fomentar la bancarización en todos los
sectores del país y contribuir a la superación de las personas en situación de
pobreza; por ello, sólo las personas naturales pueden abrir cuentas y
vincularlas a un número móvil. El marco operativo plantea que la transferencia
de dinero móvil se haga de un teléfono a otro, sin necesidad de contar con un
teléfono móvil inteligente, sino a través de un mensaje de texto.
La operatividad plante el reto de que las empresas que brindan los servicios de
telecomunicaciones permitan el acceso de las empresas emisoras de dinero
electrónico en sus redes lo que significará interconexión.
La experiencia futura planteará retos al derecho de las Tecnologías de la
Información y Comunicación sobre el uso del dinero electrónico, la seguridad
de las claves, el guardado de los reportes de transacciones, entre otros
problemas que se presentarán por parte de los usuarios.
5. CONCLUSIONES
El Derecho Informático se enfocó en el estudio de la transferencia electrónico
de fondos y el pago electrónico. El reto del nuevo Derecho conocido como
IUSTIC es romper tal paradigma y enfocarse en el estudio del dinero
Página 180 de 222
electrónico móvil y los problemas e inconvenientes que su uso planteará al
derecho.
El IUSTIC debe complementarse con el Derecho de las Telecomunicaciones
para fomentar la construcción de una plataforma móvil que facilite las
transacciones con dinero electrónico y, con ello, el derecho del comercio
electrónico móvil.
Página 181 de 222
La Última Década del Efectivo
El papel de las tecnologías de información, el comercio electrónico y las
monedas digitales en la desaparición del efectivo del comercio
Autor: Lic. Mauricio E. Lara R.
Página 182 de 222
Sobre el autor:
El licenciado Mauricio Lara es un abogado costarricense dedicado a la asesoría
tributaria internacional de personas y empresas de Latinoamérica con
inversiones en los Estados Unidos de América y personas y empresas de los
Estados Unidos de América con inversiones en Latinoamérica. Es socio de la
firma InterTax, firma de prestación de servicios legales y contables en
planeamientos fiscal internacional con oficinas en Weston, Florida y San José,
Costa Rica. El Lic. Lara fue introducido al Bitcoin en su práctica de
planeamiento fiscal internacional. Ha sido designado como Gerente Legal de
la empresa MBTC Corporation el primer start-up de Bitcoin en Costa Rica.
Asimismo es miembro fundador de la Fundación Bitcoin de Costa Rica. El Lic.
Lara obtuvo su licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica y es
miembro del Colegio de Abogados de Costa Rica y el American Bar Association.
Página 183 de 222
1
2 Resumen
En esta ponencia se analizará el papel de las tecnologías de información en la
transformación de las formas y medios de pago tanto en el comercio
electrónico como en el resto del comercio. En este análisis se hará un énfasis
especial en el papel que las monedas digitales están teniendo y tendrán en la
forma en que las personas transan en el comercio y cómo esta transformación
Página 184 de 222
afectará directamente nuestra concepción sobre el pago y los medios para
hacerlo.
El análisis también estudiará los cambios sustanciales que podemos esperar en
la forma en que almacenamos nuestros bienes y dinero, el acceso y uso del
mismo y las instituciones a las que le confiaremos esta administración.
Por último se estudiará el papel que están tomando las entidades regulatorias
bancarias y de valores respecto a la regulación de las monedas digitales, su
uso, intercambio y los deberes de las empresas que participen en su
almacenamiento en establecer y cumplir con políticas de anti-lavado de
activos y conozca a su cliente.
Página 185 de 222
3 Introducción
¿Estamos en la última década del efectivo? Las tecnologías de información y el
comercio electrónico han tenido un papel fundamental en la transformación
del comercio, la forma en que entramos en relaciones comerciales y la forma
en que pagamos por las mismas.
En esta investigación se describirán cambios trascendentales producidos por
las tecnologías de información y que han transformado esquemas
tradicionales del derecho y de los medios para realizar transacciones
comerciales.
Asimismo, estos cambios servirán de prueba para identificar elementos
similares que están ocurriendo en este momento y que son propiciados por
nuestro hábitos de consumo actuales y que ciertamente producirán la
desaparición de instrumentos financieros, anteriormente usados en el
comercio y que serán sustituidos por otros nuevos, como las monedas
electrónicas.
En esta investigación se buscará concluir que el efectivo se encuentra en su
última década de existencia y que en los próximos años su uso será sustituido
por emergentes medios tecnológicos que ya se están siendo usando en el
comercio y que están teniendo más y más presencia en nuestra vida diaria.
Página 186 de 222
Esta transformación de la forma en que transamos en el comercio ciertamente
tendrá un impacto fundamental en nuestra concepción jurídica de las
transacciones comerciales y los medios que utilizamos para realizarlas.
4 El papel de la tecnología en la transformación de lo usual
A mediados de los años noventa existía mucha especulación sobre la
proliferación que tendría el correo electrónico y su uso por parte de las
empresas e instituciones públicas. Hoy en día es el medio de comunicación
más utilizado en las empresas intercambiándose a nivel mundial un total de
ochenta y nueve mil millones de correos electrónicos diarios (Radicati, 2012).
Su uso actualmente es permitido para comunicarse de forma oficial con
instituciones públicas e incluso es un medio oficial de notificaciones entre la
administración pública y sus administrados.
El mismo ejemplo lo podemos ver en tiempos más recientes y en nuestro país
con el cheque electrónico. El cheque por muchas décadas fue el medio de pago
de escogencia de las empresas y las instituciones administrativas para realizar
sus pagos y recibirlos, sirviendo de sustituto al efectivo y lo inconveniente e
inseguro que resulta manejar grandes cantidades del mismo. Con la
implementación del Sistema Nacional de Pagos Electrónicos (SINPE) las
instituciones, empresas y personas ahora cuentan con un sistema de pagos
sumamente expedito y con un bajo costo, que les permite realizar miles de
Página 187 de 222
pagos en minutos. Actualmente es raro encontrar una sola empresa que
todavía pague sus salarios a través de cheques.
El SINPE inició en el año 1997 y para el año 2000 ya eran posibles las
transferencias de fondos a terceros (TFT). El número de cheques cambiados en
el sistema bancario nacional en el 2007 fue de diez millones doscientos
cincuenta mil, este número decreció en más de un 40% para el año 2011 en
donde el número fue de seis millones treinta y nueve mil. El cheque electrónico
a tenido un comportamiento inverso en donde en el año 2007 se realizaron
solamente quinientos cuarenta y un mil transferencias a terceros y para el
2011 esta cifra había aumentado en más de un 800% permitiendo cuatro
millones de transferencias a terceros. (Esquivel, 2012).
Esta tendencia se espera que continúe hasta la desaparición total del cheque
en el comercio como medio de pago, quedando su regulación en el Código de
Comercio en desuso como ha sido el destino de otros medios de pago en la
historia de nuestro país.
Todo cambio supone una reacción y en la historia de la humanidad todo
cambio ha experimentado rechazo y obstáculos para su establecimiento. En
este momento con el avenimiento de nuevas tecnologías vemos oposición al
uso de las monedas electrónicas, pero esta concepción eventualmente será
desechada por los beneficios mayores que trae la nueva tecnología.
Página 188 de 222
5 El Comercio Electrónico y la transformación del medio de pago
El Comercio Electrónico tuvo sus inicios a mediados de la década de los años
noventa con la creación de los grandes comercios electrónicos como eBay y
Amazon. Estas dos empresas fueron parte del crecimiento acelerado de la
denominada: Burbuja de los Dot-com’s y han sido los propulsores del comercio
electrónico en todo el mundo.
El comercio electrónico transformó la forma en que las empresas mercadean
y venden sus productos y servicios, por lo que muchos, sino todos, los
comercios en la actualidad cuentan con carritos de compras virtuales de sus
tiendas que permiten que personas en cualquier lugar del mundo adquieran y
paguen por sus productos por medios electrónicos sin necesidad de visitar sus
tiendas físicas, si es que tan si quieran las tienen.
Con la llegada del comercio electrónico sus usuarios y comercios requerían de
medios de pago más dinámicos que no requiriesen de la presencia física de las
personas para realizarlas ni de plazos extensos para hacerlos efectivos.
En ese momento el comercio ya contaba con las tarjetas de crédito, que, si
bien es cierto, no fueron un medio de pago creado para el comercio
electrónico, la posibilidad de procesar pagos de forma remota por
Página 189 de 222
procesadores de pago masivo le dio y le continúa dando al comercio
electrónico una plataforma de pagos efectiva y segura.
No obstante la efectividad y seguridad que presentan los pagos por medio de
tarjetas de crédito, la realidad es que su seguridad no es infalible y de hecho
se dan miles de casos diarios de fraudes cometidos con tarjetas de crédito.
Esta inseguridad y el mantenimiento de los sistemas de comunicación que
deben existir entre los entes emisores de las tarjetas, los bancos y los
comercios, hace que las transacciones por medio de tarjeta de crédito sea
sumamente onerosos para los comercios, cobrando los procesadores entre un
1% y hasta un 10% del monto de la venta, siendo lo usual el cobro de entre un
3.5% y un 6% del monto de la venta, dependiendo del tipo de negocio y bienes
y servicios que venden.
El comercio electrónico y su masificación mundial, también ha hecho que sea
un negocio sumamente voraz y sensible al precio. No es nada raro en este
momento que busquemos el producto que queremos en múltiples páginas
web o comercio electrónicos hasta que encontremos el mismo producto por
un precio menor. Incluso, existen páginas completas que se dedica a buscarnos
el mejor precio en un producto. Esta voracidad del comercio hace que todos
los comercios estén buscando la forma de hacer sus negocios más eficientes y
ofrecer el mejor precio siempre.
Página 190 de 222
En el caso de eBay por el masivo volumen de transacciones que manejan y por
la dinámica de la forma en que se compran y venden artículos en este sitio, en
el año 2002 decidieron adquirir la empresa procesadora de pagos
denominada: PayPal una plataforma de pagos electrónicos y de
procesamiento de pagos que actualmente transa más de USD$ 145,000
millones de dólares en transacciones electrónicas (PayPal, 2013) y
corresponde a más del 40% de los ingresos anuales de eBay (PayPal, 2013).
Estos ejemplos nos enseñan cómo las nuevas tecnologías pueden crear
transformaciones fundamentales en la forma en que interactuamos en el
comercio y como pueden derivar en la creación de nuevos métodos y medios
de pago cuya regulación y control no estaba previamente concebida por el
derecho.
La tendencia en el derecho ha sido tratar de amoldar la regulación existente
para ser aplicable a las nuevas tecnologías que surgen, pero, como lo veremos
más adelante, un simple amoldamiento no es suficiente y se requiere de una
verdadera transformación hacia el nuevo paradigma para entender y regular
de forma apropiada estas nuevas tecnologías.
6 El concepto y evolución de las monedas electrónicas
El concepto de las monedas electrónicas no es otro más que representar el
valor de una cosa por medio de un sistema informático.
Página 191 de 222
El uso y los medios de representación de las monedas electrónicas han
evolucionado en paralelo con las tecnologías de información. Podemos ver
como a través de la historia del siglo XX otros tipos de valores también han
sido desmaterializados y convertidos en representaciones electrónicas de sus
contrapartes físicas.
Con los cambios producidos por los medios tecnológicos en las bolsas de
valores y los mercados cambiarios los títulos valores físicos fueron sustituidos
por registros electrónicos y títulos desmaterializados que representaban la
titularidad de dichas acciones. Costa Rica no ha sido ajena a estos cambios y
en el año 1997 con la promulgación de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores, ley número 7732 se estableció la desmaterialización total de los
títulos valores de oferta pública.
En otras jurisdicciones con un índice de acceso a la banca muy bajo (menos del
50% de la población con acceso al sistema bancario) se han establecido
sistemas de pago y almacenamiento de valor utilizando la red celular de un
país que han sido sumamente efectivos en eliminar la brecha de acceso a un
sistema financiero formal y en proveerle a sus usuarios un sistema de pagos
electrónicos de bajo costo y de uso seguro.
7 Casos de éxito de las monedas electrónicas
Página 192 de 222
El caso más conocido del éxito que puede tener una moneda electrónica en el
comercio es la moneda electrónica: M-Pesa. Esta es una moneda electrónica
desarrollada en conjunto por una empresa privada de telefonía celular, el
sistema bancario y el gobierno estatal. Su primer uso se dio en Kenia un país
con un bajísimo índice de acceso a los servicios bancarios por la población en
donde menos del 20% de la población tiene acceso a la banca y sus servicios.
Tan solo tres años y medio después de su implementación el 70% de la
población de Kenia tenía acceso y utilizaba el servicio de M-Pesa.
Este sistema de pago electrónico crea una plataforma transaccional y de
almacenamiento de valor utilizando la red celular del país. De esta forma los
usuarios que tengan un teléfono celular pueden acudir a los centros de pagos
donde depositan su efectivo, el cual es transformado en una representación
electrónica y que se representa en un saldo electrónico en el dispositivo.
El efectivo por su parte es entregado en custodia en diferentes cuentas
corrientes bancarias administradas por el sistema. El usuario luego puede usar
ese saldo electrónico para pagar todo tipo de servicios y bienes en el comercio
que acepten la moneda. Un aspecto fundamental del sistema es que no
requiere de una tecnología avanzada, por lo que el celular de red GSM más
básico puede recibir y enviar saldos electrónicos en la red de pagos.
Página 193 de 222
Actualmente M-Pesa reporta transacciones diarias por más de veinte millones
de dólares americanos. En comparación, las TFT’s de SINPE en Costa Rica
transan cerca de cincuenta millones de dólares americanos diarios (Esquivel,
2012). Un aspecto todavía más importante del éxito que ha tenido esta
moneda electrónica en Kenia ha sido el acceso y penetración que tuvo su uso
en la población más pobre y con menos educación de ese país. Es decir, suplió
uno de los retos más latentes de todo sistema bancario formal el cual es llegar
a las poblaciones menos educadas y con menos recursos que por lo general
consideran el acceso al sistema financiero como un riesgo para su dinero.
8 La nueva frontera de las monedas electrónicas: las cryptomonedas
¿Qué es una cryptomonedas? Podemos dividir las monedas en dos grandes
clasificaciones que son: (i) las monedas FIAT o monedas de curso legal. Estas
son aquellas monedas que derivan su valor de la entidad o institución que las
emite. En el caso del Dólar estadounidense esa autoridad central es la Reserva
Federal y en el caso del Colón costarricense es nuestro Banco Central; y, (ii) las
cryptomonedas, que no derivan su valor de ninguna autoridad centralizada y
cuyo valor depende del valor que le asignen las partes en sus transacciones
basados en principios de oferta y demanda.
La tecnología detrás de las cryptomonedas se basa en algoritmos matemáticos
que suponen el uso de una llave pública que constituye la dirección de
depósito para el almacenamiento de las cryptomonedas y una llave privada
Página 194 de 222
que le permite a su propietario tener acceso a dichas monedas y transferirlas
a terceros.
9 El Bitcoin: la cryptomoneda más usada
El Bitcoin, es la cryptomoneda más conocida en la actualidad y comprende más
del 90% del mercado de uso de las mismas. Esta moneda fue creada bajo un
protocolo de código abierto el cual permite crear otros sistemas y tecnologías
que se basan en dicho protocolo. El Bitcoin también creo lo que se denomina
el Blockchain. Este es un registro contable de absolutamente todas las
transacciones que se han realizado de Bitcoins desde la creación del sistema
en el año 2009 y hasta la fecha.
El Blockchain le otorga un nivel de transparencia y publicidad al Bitcoin
inigualable con ningún otro medio de pago electrónico, ya que el Blockchain
puede ser consultado y acceso por cualquier persona en cualquier lugar del
mundo las 24 horas del día. No obstante lo anterior, el Blockchain solamente
nos muestra la dirección pública de la persona que envía y la persona que
recibe el Bitcoin y viceversa, lo que le otorga un nivel de anonimato a la
transacción que ha sido cuestionado por sus opositores como una forma de
ocultar la identidad de las partes de la transacción. (Blundell-Wingnall, 2014).
La gran proeza que ha logrado el Bitcoin y que ha sido aplaudida tanto por sus
opositores como sus promotores ha sido la creación de un sistema mundial de
Página 195 de 222
pagos, con costos transaccionales virtualmente ceros. Es decir, se creó un
sistema mundial de pagos que supone cero costo de transacciones para el
envío y recibo de dinero.
Esto en sí solo debería ser suficiente para establecer un nuevo paradigma en
cualquier ámbito económico y social. Sin embargo, su impacto en el derecho y
la forma en que las personas realizan transacciones en el comercio será
fundamental.
10 Naturaleza jurídica del Bitcoin
¿Cuál es la naturaleza jurídica del Bitcoin? Su naturaleza jurídica es muy similar
al dinero y mi opinión es que esta similitud ha creado el conflicto entre su
clasificación como moneda de curso legal o no.
Para la clasificación del Bitcoin me sirvo exclusivamente de la clasificación dada
por nuestro Código Civil, por lo que la naturaleza jurídica que expongo es la
que sería dada a este instrumento por la legislación civil costarricense, ya que
en otras jurisdicciones su concepción es a veces similar y en otras muy distinta.
Según la clasificación dada por el artículo 256 del Código Civil, el Bitcoin
clasifica como un bien mueble, por exclusión de lo dispuesto en los artículos
254 y 255 anteriores. En España incluso se le considera como un bien mueble
Página 196 de 222
electrónico, una designación que resulta sumamente innovadora al
contemplar la existencia de otro tipo de bienes considerados estos en su
espacio electrónico (The Library of Congress, 2014).
De conformidad con la clasificación del artículo 257 el Bitcoin sería un bien
fungible ya que tiene la característica de poder ser intercambiado por otro bien
de igual valor. Esta característica como ya sabemos es una de las
características fundamentales del dinero, lo que causa aún más confusión en
la determinación de si el Bitcoin es o no una moneda de curso legal.
Por último y aún más controversial es su designación como bien corporal. Por
exclusión, el artículo 258 del Código Civil establece que serán bienes
corporales todos aquellos que no sean derechos reales o personales.
11 El efectivo: amigo de los malos, enemigo de los buenos
Luego de los ataques sufridos el 11 de setiembre de 2001, los Estados Unidos
de América y muchos países más después de este establecieron políticas más
duras para erradicar las prácticas de legitimación de capitales y ahondar en sus
controles de conozca a su cliente. Estas dos políticas se conocen en el mundo
financiero como AML (anti-money laudering) y KYC (know your customer).
Página 197 de 222
Su propósito es conocer el origen de los fondos de sus clientes, perfilarlos y
determinar factores de riesgo asociados a sus negocios y actividades
financieras que puedan constituir indicios de prácticas o negocios ligados a la
legitimación de activos.
Al ser las actividades delictivas negocios que operan en el ámbito informal de
la economía, el medio de pago utilizado para transar en ellas es sin duda el
efectivo. La portabilidad, su falta de rastro y su anonimidad son características
ideales para esconder y ocultar la identidad de su propietario y aún más su
origen.
No obstante lo anterior, el efectivo tiene un gravísimo inconveniente: es un
bien corporal, muy visible y difícil de transportar. Las políticas de AML y KYC
han hecho del transporte del dinero y otros valores sin declarar un delito
internacional y la legitimación para depositar grandes cantidades de dinero en
efectivo en una institución financiera, un dolor de cabeza para cualquier
comerciante y empresario que tenga que cargar con este inconveniente.
Las políticas de AML y KYC y sus efectos sobre el uso del efectivo no solo han
beneficiado a las autoridades policiales y judiciales, sino que la misma
administración pública a través de la administración tributaria ha visto los
beneficios de una economía electrónica que le permite fiscalizar mejor las
actividades económicas de sus contribuyentes.
Página 198 de 222
Estos datos electrónicos son proveídos por los bancos a la administración
tributaria, quienes se han convertido en verdaderos auxiliares de la función
tributaria al reportar las transacciones hechas por medio de tarjetas de crédito
a la administración tributaria, así como reportar las transacciones mayores de
diez mil dólares a las autoridades policiales.
El otro factor negativo del uso del efectivo es su costo. El manejo, transporte,
custodia y depósito del efectivo se ha convertido en un negocio sumamente
lucrativo para las empresas de custodia y trasporte de valores y una carga
financiera incalculable para los bancos, empresas y comercios que lo manejan.
Se estima que el costo del manejo del efectivo en Costa Rica ronda los US$300
millones de dólares anuales para los bancos (Fonseca, 2012) y esta suma sería
mucho mayor si además se considerara el costo para todo el comercio.
12 Usos del Bitcoin en el comercio
El Bitcoin y las cryptomonedas en general nacieron en la era digital y como
tales han sido un medio de pago pensado para ser usado en el comercio
electrónico. Lo anterior, a diferencia de otros medios de pago electrónico,
como las tarjetas de crédito, las cuales han sido usadas como medio de pago
electrónico pero su propósito inicial no fue ese.
Página 199 de 222
Se considera que el Bitcoin tiene tres funciones esenciales: (i) es un medio de
pago global cuyo costo de transacción es virtualmente cero; (ii) es un medio
inmediato y sin costo de remesar unidades de valor de un lugar a otro; y, (iii)
puede funcionar como un medio de almacenamiento de valor, en la forma en
que se utiliza el oro y otros metales preciosos.
Su uso en el comercio ha sido tan amplio como su uso para comprar un
condominio hasta su uso para comprar una pizza. Actualmente grandes
tiendas electrónicas como Overstock.com y Tigerdirect.com aceptan el Bitcoin
como un medio válido de pago. También se han creado comercios electrónicos
especializados en viajes y tiquetes aéreos que solamente aceptan el Bitcoin
como medio de pago. Muchos abogados que asesoramos a empresas en la
industria de las cryptomonedas hemos optado por cobrar nuestros servicios
en esta moneda.
13 Regulación del Bitcoin en el mundo
Este título en sí solo sería suficiente para escribir una ponencia completa. Así
que voy a ser breve. Ninguna jurisdicción en el mundo ha considerado, hasta
hoy, el Bitcoin como una moneda de curso legal. Muchas jurisdicciones lo
clasifican como un bien o commodity y han dejado su uso y transacción en el
ámbito del libre comercio de las personas (The Library of Congress, 2014).
Página 200 de 222
No obstante lo anterior múltiples jurisdicciones en el mundo, a través de sus
autoridades tributarias han considerado las ganancias de capital originadas de
la compra y venta de Bitcoins, así como la venta de los mismos, como
transacciones gravables con impuestos a las ganancias al capital o sujetas al
pago de impuesto al valor agregado (The Library of Congress, 2014).
En el caso específico de Costa Rica, mi firma ha hecho consultas sobre la
determinación y posición respecto al Bitcoin tanto a SUGEVAL como a SUGEF.
Solamente recibimos respuesta de la primera y nos fue indicado que en este
momento no se considera que el Bitcoin pueda clasificarse como un valor y por
lo tanto se encuentra excluido de la aplicación de las regulaciones de valores
en Costa Rica.
14 Conclusión
Si consideramos que la apertura de un monedero electrónico en Bitcoin toma
menos de un minuto, las remesas toman minutos y no días en acreditarse y
que el costo transaccional en Bitcoins tanto para comprar como vender bienes
y servicios resulta virtualmente cero, es muy fácil ver cómo esta tecnología
podría erradicar en muy poco tiempo a muchos otros sistemas de pago
electrónico y por supuesto el uso del efectivo en el comercio.
Pero ¿podemos realmente vivir sin el efectivo? Yo estimo que sí. Consideremos
que, entre otras, las características negativas del efectivo son: (i) su desgaste;
Página 201 de 222
(ii) costo de administración; (iii) inconveniencia para cargarlo y transportarlo;
(iv) reticencia por parte de las instituciones financieras de aceptarlo; (v)
inseguridad; y, (vi) completa obsolescencia en el comercio electrónico; y, que
por otra parte existe un auge y crecimiento del comercio electrónico en todo
el mundo hasta el punto que este será la única forma de transar en el
comercio, entonces, definitivamente puedo aseverar que: esta será nuestra
última década del uso del efectivo.
Página 202 de 222
15 Evaluación de impacto a la privacidad respecto al uso de cripto-monedas
Armando Becerra††††††††††††††††††††††††††††††
15.1 Resumen
En este artículo se presenta una visión general de las impli-caciones
a la privacidad del uso de las llamadas cripto-monedas, y su principal
representante hasta el momento, el Bitcoin. El artículo pretende
destacar algunas consideraciones sobre estas tecnologías: la
expectativa razonable de privacidad y el abuso del anonimato por
parte de los usuarios.
15.2 Palabras clave
Cripto-moneda, Privacidad, Bitcoin, P2P.
††††††††††††††††††††††††††††††Ingeniero en Telemática egresado de UPIITA del Instituto
Politécnico Nacional en México, es estudiante en INFOTEC de la Maestría en Derecho de
las Tecnologías de la Información y Comunicación, en la especialidad de Protección de
Datos Digitales. Cuenta con certificaciones como CEH-v7 (Certified Ethical Hacker) y GCFE
(GIAC Certified Forensic Examiner). Actualmente colabora en la Dirección General de
Autorregulación del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos,
como consultor en seguridad de la información, privacidad y protección de datos.
Contacto: @breakpool
Página 203 de 222
15.3 Abstract
This article presents a general overview of the implications for
privacy regarding the use of crypto-currencies and its main
representative nowadays, Bitcoin. The article aims to highlight some
considerations about these technologies: the reasonable
expectation of privacy and the abuse of anonymity by the users.
15.4 Key words
Crypto-currency, Privacy, Bitcoin, P2P.
15.5 Sumario
Bitcoin 101 ............................................................................................... 205
Privacidad en las transacciones con Bitcoin ............................................. 209
Regulación del Bitcoin .............................................................................. 212
Abuso de la privacidad ............................................................................. 214
Vulneración a la privacidad de los usuarios .............................................. 216
Página 204 de 222
Conclusiones ............................................................................................ 218
Referencias .............................................................................................. 219
Página 205 de 222
15.6 Bitcoin 101
“Si dejas de mirar el dinero, es aterrador de
una manera muy interesante. El dinero que
gastas – alrededor del que basas tu vida, que
literalmente no puedes vivir sin él – es
respaldado por absolutamente nada excepto
tu fe en él”119.
119 VAN WYK, Gustaf, The Idiot’s Guide to Bitcoin, Chaos publications, 2013, p. 2. “If you really
stop to look at money, it’s kind of terrifying in a really interesting way. You see, that money you
spend – that you base your entire life around, that you literally cannot live without – is backed by
absolutely nothing except your faith in it”.
Página 206 de 222
En la sociedad de la información y el conocimiento era razonable esperar la
eventual digitalización de elementos primordiales de la economía, como son
los sistemas de pago y las divisas, sin embargo muy pocos vislumbraban que el
concepto de las cripto-monedas120, tuviera un impacto tan profundo. De
manera particular el Bitcoin (o BTC) ha resultado un hito económico y
cultural121: se le considera la primera moneda digital descentralizada de la
120 El concepto viene de crypto-currency, descrito en 1998 por Wei Dai en la lista de correos de
Cypherpunks (Véase: http://imchris.org/projects/cpunk.html, revisado el 16 de septiembre de
2014), sugiriendo la idea de usar la criptografía para la creación de una moneda, tal que en sus
transacciones se pudiera eliminar a los intermediarios. Se considera como cypherpunk a cualquier
activista que aboga por el uso generalizado de la criptografía de manera proactiva, como una vía
para alcanzar el cambio social y político, en especial en los temas de privacidad y seguridad. 121 En un futuro no muy lejano, Richard Branson, CEO de Virgin, podría enviar a los gemelos
Winkelvoss al espacio, ya que Virgin Space aceptará BTC como forma de pago. Los Winkelvoss
son inversionistas y precursores del BTC, quienes han declarado incluso que éste podría tener más
impacto que Facebook. (Véase: Will Bitcoin be Bigger than Facebook?, Brandwatch, consultable
en: http://www.brandwatch.com/2014/06/will-bitcoin-bigger-facebook/, revisado el 16 de
septiembre de 2014).
Página 207 de 222
historia122 y su economía es mayor que la de algunos países, considerando que
la capitalización de su mercado se estima en varios billones de dólares123.
Para Andreas Antonopoulos “El BTC es una combinación de conceptos y
tecnologías que conforman el ecosistema de esta moneda digital. Las unidades
de la divisa […] se utilizan para almacenar y transmitir valores entre los
participantes de la red. […] Los usuarios pueden transferir BTC para hacer lo
mismo que con divisas tradicionales, como comprar y vender bienes, enviar
dinero a las personas y organizaciones, e incluso extender un crédito”124.
122 Considerar al BTC como moneda ha causado polémica, y algunos expertos prefieren usar el
término de cripto-divisa para referirse a ésta y otras tecnologías similares. Si bien el concepto de
crypto-currency implica el de una moneda de uso común, sostenida en la infraestructura de
Internet, su comportamiento se ha inclinado más al de un activo de riesgo o una acción bursátil
(Véase: Bitcoin, ¿burbuja o futuro financiero?, El Financiero, consultable en:
http://www.elfinanciero.com.mx/economia/bitcoin-burbuja-o-futuro.html, revisado el 16 de
septiembre de 2014).
Steve Forbes explica por qué no se puede considerar al BTC como dinero: “La razón básica [de
que no pueda considerarse como moneda] es porque no tiene un valor fijo […] tal volatilidad la
hace inútil para realizar transacciones. El dinero tiene un sólo propósito […] y es más óptimo para
fines comerciales si su valor es fijo”. (Véase: Bitcoin: Whatever It Is, It's Not Money!, Forbes,
consultable en: http://www.forbes.com/sites/steveforbes/2013/04/16/bitcoin-whatever-it-is-its-
not-money/, revisado el 16 de septiembre de 2014). En este sentido por ejemplo, el I.R.S (Internal
Revenue Service) de EEUU ha manifestado respecto al valor del BTC para fines de pago de
impuestos, que éste puede considerarse como propiedad o un bien sujeto a impuestos sobre
plusvalía (Véase: I.R.S. Takes a Position on Bitcoin: It’s Property, Dealbook, consultable en:
http://dealbook.nytimes.com/2014/03/25/i-r-s-says-bitcoin-should-be-considered-property-not-
currency/, revisado el 16 de septiembre de 2014).
123 Según el sitio bitcoinwatch.com, la capitalización de mercado del BTC se estima en 7, 673,
186, 593 USD, consultado en Julio de 2014. 124 ANTONOPOULOS, Andreas M., “Mastering Bitcoin”, O’Reilly, 2014, p. 1.
Página 208 de 222
A este punto es difícil entender exactamente quién creo el BTC, ya que se hizo
bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto, quien podría ser un individuo o un
grupo de desarrolladores125. En cualquier caso, fue una respuesta a la creciente
desconfianza del público hacia la moneda tradicional y a los bancos centrales,
así como a la crisis del colapso hipotecario de 2008126.
Aprovechando los recursos computacionales existentes, el BTC se sostiene en
la infraestructura proporcionada por los mismos usuarios y en la comunicación
directa entre las partes, bajo la premisa de realizar transacciones anónimas al
igual que con las comunicaciones P2P o punto-a-punto127.
125 Bajo este nombre se publicó el documento original que describe al BTC y también se desarrolló
el primer software relacionado. Mientras que para algunos, la opacidad en la identidad del autor
produce desconfianza en el uso del BTC, para otros es un incentivo, pues nada resulta más ad hoc
para una moneda orientada a la privacidad que hasta el creador sea anónimo [¡!]. 126 VAN WYK, Gustaf, op.cit., nota 1, p. 19-21. 127 La P2P Foundation define a la tecnología punto-a-punto (peer-to-peer) como una “forma
descentralizada de interconectar diferentes equipos de cómputo con propósitos cooperativos, por
ejemplos compartir archivos o música. Sin embargo esto es sólo un ejemplo de lo que P2P
representa: un modelo de interacción humana”. (“The decentralized form of putting computers
together for different kind of cooperative endeavours, such as filesharing and music distribution.
But this is only a small example of what P2P is: it's in fact a template of human relationships, a
"relational dynamic" which is springing up throughout the social fields”, consultable en
http://p2pfoundation.net/Manifesto, revisado el 16 de septiembre de 2014).
En este sentido, Eric Schmidt y Jared Cohen señalan que la población ha demostrado inclinación
y confianza hacia el uso de las tecnologías P2P, para mantener sus actividades en línea fuera de
vigilancia de terceros, pues éstas actúan como un canal de comunicación instantáneo y a su vez
son independientes al control o monitoreo. Así, la historia de la tecnología P2P oscila entre sitios
que han enfrentado serios problemas de derechos de autor (e.g. The Pirate Bay), y movimientos
de disidencia civil contra sistemas totalitarios, por ejemplo en Arabia Saudita e Irán, la policía
religiosa ha encontrado muchas dificultades para evitar que los jóvenes envíen mensajes para
coquetear o coordina protestas, debido al uso de Bluetooth a través de los celulares para llamar y
mandar mensajes, incluso entre completos extraños (Véase: SCHMIDT Eric, COHEN Jared, The
Página 209 de 222
15.7 Privacidad en las transacciones con Bitcoin
Uno de los grandes potenciadores del éxito del BTC es el esquema de
privacidad en las transacciones que realizan los usuarios.
El modelo de banco central tradicional alcanza un nivel de privacidad
aceptable, en relación de que para una transacción de valores entre dos
partes, el acceso a la información está limitado a ciertas partes interesadas128.
Como puede verse en la Figura 1, la relación de la identidad y las transacciones
de los usuarios son conocidas por terceros de confianza (e.g. bancos o casas
de cambio) o bien otras partes interesadas (e.g. bancos centrales), de tal forma
que el público en general desconoce los detalles de una transacción, es decir,
se salvaguarda la privacidad limitando el número de actores involucrados. Sin
embargo, para ciertos usuarios existe la preocupación por reducir el número
de entidades que intervienen en estas transacciones.
Figura 1. Modelo tradicional de transacciones según Satoshi Nakamoto.
New Digital Age: Reshaping the Future of People, Nations and Business, John Murray Publishers,
2013, p. 69). 128 NAKAMOTO, Satoshi, “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, 2009, p. 6.
Página 210 de 222
Las cripto-monedas funcionan bajo un esquema de cifrado asimétrico129,
donde se utilizan claves públicas y privadas para la realización de las
transacciones. La propiedad de un usuario sobre un BTC se establece a través
de firmas digitales, claves de cifrado y direcciones BTC. Las claves de cifrado no
están almacenadas en la red BTC, sino que son creadas y almacenadas
únicamente por el usuario en una base de datos simple llamada cartera130,
como puede verse en la Figura 2.
129 Esquema de cifrado asimétrico: de manera general en el cifrado asimétrico hay dos claves
relacionadas [mediante un algoritmo para cifrar la información]. Una clave pública disponible de
forma gratuita a cualquier persona que desee enviar un mensaje y una segunda clave privada que
se mantiene en secreto por el usuario. Cualquier mensaje (documentos, archivos binarios o texto)
que se cifra mediante la clave pública sólo pueden descifrase aplicando el mismo algoritmo, pero
mediante la clave privada correspondiente. Todos los mensajes que se cifran con la clave pública
sólo pueden descifrarse con la clave privada correspondiente. (Véase: Descripción de cifrado
simétrico y asimétrico de Microsoft Support, consultable en:
http://support.microsoft.com/kb/246071/es, revisado el 16 de septiembre de 2014).
130 ANTONOPOULOS, Andreas M., op.cit., nota 6, p. 59.
Página 211 de 222
Figura 2. Cartera generada a través de la página bitaddress.org
Para realizar una transacción BTC, un usuario utiliza la clave pública del
destinatario, llamada dirección Bitcoin, de la misma forma que el nombre del
beneficiario de un cheque131, a fin de enviar el valor de la moneda entre
participantes de la red de manera directa.
Las claves de cifrado almacenadas en las carteras (un usuario puede tener
ilimitadas claves de cifrado) dotan al BTC de propiedades como confianza y
control descentralizado (independiente a cualquier institución), prueba de
131 Ídem. En la mayoría de los casos, una dirección BTC se genera a partir de y corresponde a una
clave pública. Sin embargo, no todas las direcciones BTC representan las claves públicas de
usuarios, también pueden representar a otros beneficiarios, tales como secuencias de comandos
o “scripts” [¡!].
Página 212 de 222
propiedad sobre un valor (con las claves del usuario se firma cada transacción),
y seguridad basada en un modelo conocido132.
De lo anterior, se puede identificar que el sistema de intercambio de valores
con BTC elimina la necesidad de un tercero que valide o revise las
transacciones. Como puede verse en la Figura 3, gracias al esquema de llave
pública y privada, las transacciones son del conocimiento del público en
general, sin que se relacione la identidad del usuario directamente.
Figura 3. Modelo de transacciones privadas para el BTC según Satoshi
Nakamoto.
15.8 Regulación del Bitcoin
La regulación de una moneda o divisa es una tarea única de cada país, si bien
algunas naciones se han manifestado respecto al uso de las cripto-divisas, no
existe aún un marco regulatorio específico. Así y con la interpretación de las
normas existentes133, para el BTC hay territorios que se consideran permisivos
para la transacción, intercambio de bienes y producción de BTC (e.g.
Argentina, Brasil y Colombia), países que han vetado explícitamente el uso de
132 Ídem. 133 BitLegal.io es un sitio que permite explorar la evolución regulatoria de las cripto-monedas en
el mundo, se ofrece un mapa donde se categoriza por país el nivel de aceptación.
Página 213 de 222
cripto-monedas en ciertas modalidades134, países que se les considera
contenciosos o en disputa135, y naciones que simplemente no se han
manifestado en el tema.
Fuera del contexto individual de cada nación o bloque económico, el Fondo
Monetario Internacional (FMI) es la institución encargada de coordinar el
intercambio de divisas extranjeras, así como de establecer estándares
internacionales para que las naciones miembro regulen sus propias monedas
a fin de preservar la estabilidad de la economía global. En este sentido es
crucial la participación del FMI en la regulación de las cripto-monedas,
134 Los dos únicos países que restringen explícitamente el BTC son Islandia y Vietnam, el primero
prohíbe la compra de BTC (más no su posesión), y el segundo prohíbe que las instituciones
financieras utilicen BTC. 135 México es uno de los territorios que se considera ambiguos en el tema. En marzo de 2014 el
Banco central de México (Banxico o Banco de México), emitió un comunicado, siguiendo la
tendencia internacional, donde califica al BTC como un activo y no una moneda, previene a la
población de los riesgos relacionados al uso de cripto-monedas y restringe el manejo directo de
éstas por parte de instituciones financieras. (Véase: Advertencias sobre el uso de activos virtuales
como sucedáneos de los medios de pago, en moneda de curso legal, consultable en:
http://www.banxico.org.mx/informacion-para-la-
prensa/comunicados/miscelaneos/boletines/%7B5D9E200E-2316-A4B8-92A9-
3A5F74938B87%7D.pdf, revisado el 16 de septiembre de 2014).
Además, en el marco del primer congreso de Bitcoin celebrado en México en abril de 2014, quedó
claro que “Banxico no está estudiando usar Bitcoin como moneda… jamás va a ser reconocida
como moneda, pero la aceptan como tecnología y estudian sus avances…”. Así, pareciera que
Banxico no piensa hacer o ejercer regulación alguna en el crecimiento de BTC en el país. (Véase:
Banxico ve en Bitcoin evolución y eficiencia, 24-horas, consultable en: http://www.24-
horas.mx/banxico-ve-en-bitcoin-evolucion-y-eficiencia/, revisado el 16 de septiembre de 2014).
Página 214 de 222
considerando que el BTC no está ligado a ningún territorio o jurisdicción, y que
por tanto ningún país cuenta con una reserva de Bitcoin per se136.
Debido a esto, existe un riesgo importante de desestabilización de la economía
en países con poca capitalización o en crisis, utilizando a las cripto-monedas
para realizar ataques especulativos sobre las divisas y así debilitar la moneda
local137.
Con este escenario, se identifica una necesidad de normar al BTC y a cualquier
otra cripto-moneda a través de la colaboración internacional tutelada por el
FMI. Sin embargo, el BTC como fenómeno tecnológico requiere que la
regulación tome en cuenta dos cuestiones adicionales: el uso que se está
dando a las cripto-monedas en torno a la adquisición de bienes y servicio
ilícitos, y su futuro como activo de uso corriente.
15.9 Abuso de la privacidad
Uno de los factores que dictará el futuro de la regulación de las cripto-monedas
es, sin duda alguna, el uso que los usuarios den a éstas, no sólo como medio
136 PLASSARAS, Nicholas, Regulating Digital Currencies: Bringing Bitcoin within the Reach of the
IMF, Chicago Journal of International Law, 2013, p. 17-19 (Consultable en:
http://ssrn.com/abstract=2248419, revisado el 16 de septiembre de 2014).
137 Ídem, p. 17-19.
Página 215 de 222
de pago o activo de riesgo: la capacidad de realizar transacciones anónimas,
representa un hito para el mercado negro digital138.
The Onion Router (o TOR139) es una red de túneles virtuales que permite a los
usuarios navegar con privacidad en Internet sin exponer sus hábitos de
consumo, y a los desarrolladores, crear aplicaciones para el intercambio de
información sobre redes públicas sin tener que comprometer su identidad.
Los objetivos de TOR como proyecto de software libre son admirables, sin
embargo la posibilidad de navegar y crear servicios anónimos ha permitido el
desarrollo de actividades a toda luz cuestionables, por ejemplo: pornografía
infantil, venta de drogas, tráfico de información sensible o clasificada, lavado
de dinero, armas, entrenamiento especializado en temas delictivos, entre
otros140. Así, el mercado negro tradicional ha encontrado un lugar fértil para
expandirse utilizando estas plataformas.
138 El lado oscuro del comercio en Internet, El Financiero, 2013 (Consultable en
http://www.dineroenimagen.com/2013-08-22/24860, revisado el 16 de septiembre de 2014).
139 TOR fue es sus orígenes un proyecto diseñado e implementado por la marina de los Estados
Unidos, posteriormente fue liberado al público y patrocinado por la Electronic Frontier Foundation
(Véase: https://ssd.eff.org/tech/tor, revisado el 16 de septiembre de 2014). Actualmente subsiste
como TOR Project (Véase: https://www.torproject.org/, revisado el 16 de septiembre de 2014),
una organización sin ánimo de lucro galardonada en 2011 por la Free Software Foundation (Véase
http://www.fsf.org/, revisado el 16 de septiembre de 2014) por permitir que millones de personas
en el mundo tuvieran libertad de acceso y expresión en Internet, manteniendo su privacidad y
anonimato. 140 BECERRA, Armando, “Mitos y Realidades de la Internet Profunda”, Revista .Seguridad UNAM
#20, 2014. (Consultable en: http://revista.seguridad.unam.mx/numero-20/mitos-y-realidades-
de-la-internet-profunda, revisado el 16 de septiembre de 2014).
Página 216 de 222
Pese a que no hay cifras exactas sobre el crecimiento o popularización de
plataformas como TOR para el intercambio de bienes ilícitos, definitivamente
hay un antes y un después con la utilización de cripto-monedas como el BTC141,
debido a que las transacciones son directas de un usuario a otro, sin ninguna
institución mediadora de manera directa.
15.10 Vulneración a la privacidad de los usuarios
La concepción del BTC contempla un nivel de anonimato similar al de otros
esquemas P2P, sin embargo se podría considerar que a su vez, “es la red de
pagos más transparente jamás creada”142: todas las transacciones entre los
usuarios se almacenan pública y permanentemente en la red, lo que significa
que cualquiera puede ver los fondos y transacciones de una dirección BTC143.
Aunque los mecanismo de cifrado mencionados anteriormente representan
beneficios a la privacidad de los usuarios, como el hecho de poder crear un
141 Por ejemplo, el Centro de Inteligencia para el Tráfico de Drogas de Estados Unidos emitió un
documento expresando su preocupación respecto al lavado de dinero a través de cripto-monedas
(Véase: Money Laundering in Digital Currencies, US Department of Justice, 2008, consultable en:
http://www.justice.gov/archive/ndic/pubs28/28675/28675p.pdf, revisado el 16 de septiembre de
2014). 142 Proteja su privacidad, Bitcoin.org. (Consultable en: https://bitcoin.org/es/proteja-su-
privacidad, revisado el 16 de septiembre de 2014).
143 Existen herramientas públicas para estos propósitos como Bitcoin Block Explorer (Véase:
http://blockexplorer.com/, revisado el 16 de septiembre de 2014) que permite ver información
sobre el funcionamiento de la red Bitcoin: las transacciones, así como las carteras y direcciones
BTC.
Página 217 de 222
número ilimitado de carteras de BTC144, cada transacción única es registrada.
Por ejemplo, alguien podría mandar un BTC a la dirección
“1NiJGiZ2eBvQfKiD7eeG2rtBa6MdHYRXLr” y saber que ésta transacción se
hizo pues los “libros” y el registro son públicos145. Es decir, nada evita que
alguien (individuo, empresa u entidad gubernamental) realice una base de
datos con el comportamiento de una cartera en particular146. Por otro lado,
muy pocos bienes lícitos podrían adquirirse por Internet sin que intervenga
una forma de identificación147, como la dirección de envío de la compra.
Finalmente, si el BTC se vuelve un método de pago de uso corriente, entonces
seguramente estará sujeto a algún tipo de identificación del comprador148.
144 La identidad del usuario que posee la dirección no es conocida a no ser que sea revelada por
ejemplo, durante la compra de producto o servicio. Esta es una de las razones por la que las
direcciones BTC deberían ser utilizadas sólo una vez si el propósito es mantener el anonimato. 145 Incluso en Wikipedia se pueden consultar los balances de carteras más cuantiosas de las
historia (http://en.wikipedia.org/wiki/History_of_Bitcoin, revisado el 16 de septiembre de 2014).
146 En este sentido se vuelve primordial el análisis de las medidas de seguridad establecidas, por
ejemplo en la casas de cambio, para proteger los datos de los usuarios ya que la revelación de
información podría no estar limitada solamente a las direcciones o carteras de transacciones BTC
sino a muchos otros datos personales (Véase: Mt.Gox Hack Allegedly Reveals Bitcoin Balances,
Customer Account Totals, Techcrunch, consultable en: http://techcrunch.com/2014/03/09/mt-
gox-hack-allegedly-reveals-bitcoin-balances-customer-account-totals/, revisado el 16 de
septiembre de 2014). 147 El lado oscuro del comercio en Internet, El Financiero, 2013 (Consultable en
http://www.dineroenimagen.com/2013-08-22/24860, revisado el 16 de septiembre de 2014).
148 En un experimento realizado por Forbes, gracias a varios “errores” del pago con BTC, así como
del manejo de las direcciones de compra del ahora extinto mercado de drogas en línea Silk Road,
fueron capaces de identificar “de vuelta” sus compras, que en teoría eran completamente
anónimas. (Véase: Follow The Bitcoins: How We Got Busted Buying Drugs on Silk Road's Black
Market, Forbes, consultable en: http://www.forbes.com/sites/andygreenberg/2013/09/05/follow-
the-bitcoins-how-we-got-busted-buying-drugs-on-silk-roads-black-market/, revisado el 16 de
septiembre de 2014).
Página 218 de 222
Para fines lícitos149, una cripto-moneda no puede ofrecer expectativa
razonable de privacidad a los usuarios.
15.11 Conclusiones
La regulación del BTC es una tarea multidisciplinar que requiere de
entendimiento tecnológico, económico y legal. Como hemos visto a lo largo de
este artículo, es un fenómeno cultural que impacta en el comportamiento de
los usuarios, y de manera particular, afecta el paradigma de privacidad en
niveles que todavía no son claros: en un lado de la balanza, existe la
preocupación por parte de las autoridades de que las herramientas de
anonimato sigan siendo utilizadas para actividades ilícitas, y por otro, se
presenta un escenario donde las cripto-monedas (y otras tecnologías P2P )
puedan develar la esfera íntima de las personas, al permitir el conocimiento
de sus perfiles de consumo. Así, la biopolítica de estas conductas impactará en
la norma que se genere para las cripto-monedas, y viceversa.
Es crucial que para la regulación del uso de las cripto-monedas se cuente con
la participación de una organización internacional como el Fondo Monetario
Internacional y de entidades de autorregulación150 o grupos de trabajo
149 Para finalidades ilícitas, el uso de múltiples carteras de BTC como medio de pago, en conjunto
con herramientas de comunicación P2P, no dejarán de representar un habilitador del mercado
negro, al menos en un futuro próximo. 150 En 2013, líderes de la industria del BTC establecieron el comité de la Autoridad de Transferencia
de Activos Digitales (Digital Asset Transfer Authority o DATA), cuyo objetivo es el “trabajar
activamente con las entidades reguladores para adaptar los requerimientos de la tecnología [de
Página 219 de 222
dedicados151. Conforme existan avances, las autoridades de protección de
datos podrían integrarse a estos esfuerzos a fin de mejorar su entendimiento
de otros fenómenos más focalizados a sus áreas de competencia, por ejemplo,
el flujo trasfronterizo de datos personales, o bien, el estudio de información
personal cuya naturaleza es dual, es decir en un mismo contexto de
tratamiento cuenta con elementos públicos y privados, como son las
direcciones y carteras BTC.
15.12 Referencias
1. VAN WYK, Gustaf, The Idiot’s Guide to Bitcoin, Chaos publications, 2013.
2. Will Bitcoin be Bigger than Facebook?, Brandwatch, consultable en:
http://www.brandwatch.com/2014/06/will-bitcoin-bigger-facebook/,
revisado el 16 de septiembre de 2014.
3. Bitcoin, ¿burbuja o futuro financiero?, El Financiero, consultable en:
http://www.elfinanciero.com.mx/economia/bitcoin-burbuja-o-
futuro.html, revisado el 16 de septiembre de 2014.
las cripto-monedas] a los modelos de negocio”, (Véase: Bitcoin industry leaders launch DATA, a
self-regulatory body for digital currencies, Coindesk, consultable en:
http://www.coindesk.com/bitcoin-industry-leaders-launch-data-a-self-regulatory-body/, revisado
el 16 de septiembre de 2014). 151 También en 2013, la Fundación Bitcoin creo tres comités legales para ayudar y orientar a los
negocios y los individuos en el ámbito de las divisas digitales. (Véase: Bitcoin Foundation forms
committees for legal defence and regulation, Coindesk, consultable en:
http://www.coindesk.com/bitcoin-foundation-forms-committees-for-legal-defence-and-
regulation/, revisado el 16 de septiembre de 2014).
Página 220 de 222
4. Bitcoin: Whatever It Is, It's Not Money!, Forbes, consultable en:
http://www.forbes.com/sites/steveforbes/2013/04/16/bitcoin-
whatever-it-is-its-not-money/, revisado el 16 de septiembre de 2014.
5. I.R.S. Takes a Position on Bitcoin: It’s Property, Dealbook, consultable en:
http://dealbook.nytimes.com/2014/03/25/i-r-s-says-bitcoin-should-be-
considered-property-not-currency/, revisado el 16 de septiembre de
2014.
6. ANTONOPOULOS, Andreas M., Mastering Bitcoin, O’Reilly, 2014.
7. NAKAMOTO, Satoshi, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System,
2009, consultable en: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf, revisado el 16 de
septiembre de 2014.
8. SCHMIDT Eric, COHEN Jared, The New Digital Age: Reshaping the Future
of People, Nations and Business, John Murray Publishers, 2013.
9. Advertencias sobre el uso de activos virtuales como sucedáneos de los
medios de pago, en moneda de curso legal, Banxico, consultable en:
http://www.banxico.org.mx/informacion-para-la-
prensa/comunicados/miscelaneos/boletines/%7B5D9E200E-2316-
A4B8-92A9-3A5F74938B87%7D.pdf, revisado el 16 de septiembre de
2014.
10. Banxico ve en Bitcoin evolución y eficiencia, 24-horas, consultable en:
http://www.24-horas.mx/banxico-ve-en-bitcoin-evolucion-y-
eficiencia/, revisado el 16 de septiembre de 2014.
11. PLASSARAS, Nicholas, Regulating Digital Currencies: Bringing Bitcoin
within the Reach of the IMF, Chicago Journal of International Law, 2013,
Página 221 de 222
consultable en: http://ssrn.com/abstract=2248419, revisado el 16 de
septiembre de 2014.
12. El lado oscuro del comercio en Internet, El Financiero, 2013, consultable
en http://www.dineroenimagen.com/2013-08-22/24860, revisado el 16
de septiembre de 2014.
13. BECERRA, Armando, “Mitos y Realidades de la Internet Profunda”,
Revista .Seguridad UNAM #20, 2014, consultable en:
http://revista.seguridad.unam.mx/numero-20/mitos-y-realidades-de-
la-internet-profunda, revisado el 16 de septiembre de 2014.
14. Money Laundering in Digital Currencies, US Department of Justice, 2008,
consultable en:
http://www.justice.gov/archive/ndic/pubs28/28675/28675p.pdf,
revisado el 16 de septiembre de 2014.
15. Mt.Gox Hack Allegedly Reveals Bitcoin Balances, Customer Account
Totals, Techcrunch, consultable en:
http://techcrunch.com/2014/03/09/mt-gox-hack-allegedly-reveals-
bitcoin-balances-customer-account-totals/, revisado el 16 de
septiembre de 2014.
16. Follow The Bitcoins: How We Got Busted Buying Drugs On Silk Road's
Black Market, Forbes, consultable en:
http://www.forbes.com/sites/andygreenberg/2013/09/05/follow-the-
bitcoins-how-we-got-busted-buying-drugs-on-silk-roads-black-market/,
revisado el 16 de septiembre de 2014.
17. Bitcoin industry leaders launch DATA, a self-regulatory body for digital
currencies, Coindesk, consultable en:
Página 222 de 222
http://www.coindesk.com/bitcoin-industry-leaders-launch-data-a-self-
regulatory-body/, revisado el 16 de septiembre de 2014.
18. Bitcoin Foundation forms committees for legal defence and regulation,
Coindesk, consultable en: http://www.coindesk.com/bitcoin-
foundation-forms-committees-for-legal-defence-and-regulation/,
revisado el 16 de septiembre de 2014.
