y entidades · ISSN: 1696-0955, octubre de 2018, págs. 245-262 247 Ley de contratos deL sector púbLico y entidades LocaLes: La exigencia de pLanificación de La contratación La

245ISSN: 1696-0955, octubre de 2018, págs. 245-262

Ley de Contratos del Sector Público y entidades locales: la exigencia de planificación de la contratación*

juLio V. GonzáLez García

Catedrático de Derecho Administrativo. Instituto de Derecho Comparado. Universidad Complutense de Madrid

1. Planteamiento 2. Planificación general de la contratación 3. Planificación de la contratación y medios propios: ¿licitamos un contrato?4. ¿Está el contrato sometido a la LCSP?

4.1. Los contratos patrimoniales como contratos parcialmente sometidos a la LCSP 4.2. Investigación, innovación y propiedad intelectual como contratos excluidos o

de régimen especial

5. Planificación de los elementos sociales, ambientales y de innovación6. Racionalización de la contratación menor

6.1. La regulación actual de los contratos menores 6.2. Alternativa a los contratos menores: procedimiento supersimplificado

7. Planificación de la lucha contra la corrupción y para el cumplimiento de la legislación social y ambiental

Resumen

Elartículo analiza las exigenciasqueplantea laLeydeContratosdelSectorPúblicoenrelaciónconlaplanificacióndelacontratación;desdelaplanificacióndelcontratohastasuejecución.

Artículo recibido el 11/09/2018; aceptado el 01/10/2018.* EsteartículoseenmarcaenelProyectodeInvestigaciónDER2016-76986-P:«Unión

EuropeaenelcontextodelosTratadosdenuevageneración:entrereformainstitucionalyprotecciónsocial»,delquesoyIP.

Fundación Democracia y Gobierno Local246 QDL48 · Cuadernos de Derecho Local

juLio v. gonzáLez garcía

Palabrasclave:contratación pública; LCSP; planificación.

The new legislation on public procurement and local entities: the duty to plan in public contracts

Abstract

The article analyzes the duty to plan during all the phases of contracting: from its planning to its execution.

Keywords: public procurement; new legislation on public procurement;planning.

1Planteamiento

LapromulgaciónyentradaenvigordelaLey9/2017,de8denoviembre,deContratosdelSectorPúblico,porlaquesetransponenalordenamientojurídi-coespañollasDirectivasdelParlamentoEuropeoydelConsejo2014/23/UE y2014/24/UE,de26defebrerode2014(enadelante,LCSP),hasidoespe-cialmente traumática en el ámbito local. Las exigencias y limitaciones delanorma,suscambiossobre lasprácticasanterioresy lasdificultadesparatenerpersonalsuficienteparaunacorrectaaplicación,hanconducidoaciertadesesperaciónendichoámbito,tantoenloscargospolíticoscomoenlosfun-cionariosencargadosdellevarlaalapráctica.

Ciertamente, laLCSPsuponeuncambiodeenvergadurasobre lanor-mativa anterior.Cambios en cómo se hacen las cosas, en qué actuacionesestánpermitidasycuálespasana ser ilegales,yasimismoen laestructuraadministrativaparaejecutarladisposición.Aspectostodoselloscomplejosenunaestructuramunicipalcomolaespañola,conunnúmeroconsiderabledepoderesadjudicadoresquecarecendeunaestructurasuficiente.

Seacomofuere,laLCSPestáaquíyhadeseraplicada.Plantearnosotracosanoconducirámásquealamelancolía,alserunesfuerzovano.Porello,handeplantearsealgunasbasessobrelascualesarticularlapolíticamunicipalenrelaciónconlacontrataciónpública.Sí,políticamunicipalenrelaciónconlacontratación,manifestadoesencialmenteenunadelasexigenciasdelaLCSP:laplanificación;que,enelfondo,esunamanifestacióndelabuenaadministración.

Enefecto,siquisiéramosreducirlaaplicacióndelaLCSPatresnotasbásicasqueexpliquenlasideasfuerzasobrelasqueestáestructuradalanor-ma,estasseríanPlanificación,PublicidadyProfesionalización.


Ley de contratos deL sector púbLico y entidades LocaLes: La exigencia de pLanificación de La contratación

LaLeyquiereque todoelprocesodecontrataciónesté sometidoa laregla de la publicidadyporellointroduceelementosradicales,comoeslanulidaddelasadjudicacionesquenoseefectúenatravésdelaplataformadecontratación,yrestringelautilizacióndeloscontratosmenores.

La Ley quiere impulsar la profesionalizacióndelprocesodecontra-tación.Noesunaideaoriginariadelanormativaespañola,sinoquesehadesituarenlalíneaquehaimpulsadolaUniónEuropeaatravésdesusúltimosdocumentosdesoft law,quereflejanunagranpreocupaciónporesteaspectodelacontrataciónpública1.Ellosignificadarunpasomásenla formación ymejora interna de la contratación pública para contratarmejor.

Pero,enmíopinión,laLCSPhaqueridosobretodoimpulsarlaplanifi-cacióndelacontrataciónpública.Esunaideaqueestáalolargodetodoelar-ticuladodelaLCSPyquevaaconstituirelhilofundamentaldeesteartículo.

2Planificación general de la contratación

La LCSP impone el deberdeplanificacióngeneraldelacontratacióndecadaentidadpúblicadurantetodoelaño:elaboracióndelPlanAnualdeContra-tación,quedebeserpublicadoenelperfildelcontratista,deacuerdoconloprevistoenelartículo28.4.Esundeberdecaráctergeneralqueluegosehademanifestarencadaexpedientedecontratación,endondehayqueacreditarlanecesidaddelpropiocontrato.

Laregulacióndeestedebertieneelaspectonegativo,quepuedesersub-sanado en cada ayuntamiento, de que es potestativo para los contratos nosometidos a regulación armonizada.Es, por consiguiente, unaorientación,quepuedesermodificada–previamotivacióndelcambio–a lo largode laanualidadparaadaptarlaalasnecesidades.

Dentrodelasmedidasquesehandetomarencuentaenlagestióndelacontratación,nosencontramosconlaposibilidaddeutilizacióndelasformasdecontrataciónanticipadaqueestánenelartículo117,cuandose refieranacontratosparaanualidadessiguientesoquedependandelaconcesióndepréstamosporpartedeterceros,públicosoprivados.Esunaformadeflexibi-lizacióndelaregladelaanualidadpresupuestariaconlassuficientescautelas.

1. VéaselaRECOMENDACIÓN(UE)2017/1805DELACOMISIÓNde3deoctubrede2017sobre laprofesionalizaciónde lacontrataciónpública.Construirunaarquitecturaparalaprofesionalizacióndelacontrataciónpública.



Asimismo,seprevéestaposibilidadparalaadquisicióndeinmuebles,enladisposiciónadicionaltercera.9.

3Planificación de la contratación y medios propios:

¿licitamos un contrato?

Enestecontexto,elprocesodedecidirexternalizar,eldelicitaruncontrato,noeslibreenlaLCSP,yaquehayquevalorarlaautoprovisión2.Elartículo28LCSP,alahoradeabordarla«racionalidadyconsistencia»delprocesodecontratación,empiezaimponiendounaobligación:solosepuedecontra-tarsinosepuedehacerinternamente:«Lasentidadesdelsectorpúbliconopodráncelebrarotroscontratosqueaquellosqueseannecesariosparaelcum-plimientoyrealizacióndesusfinesinstitucionales».Lanecesidadprovienede la carencia demedios para acometer esa actuación dentro de la propiaAdministración,yaseaatravésdelosserviciosadministrativosyaseaatra-vésdelaspersonasjurídicasdependientesquehayacreadoparaciertosfinesinstitucionales.

Dichodeotromodo,dentrodeestedeberdeplanificaciónseencuentra,asimismo,eldeponderarlaopcióndelareinternalizacióndeservicios,colo-quialmenteconocidadesdelaperspectivalocalcomolaremunicipalización. Esunadecisiónqueno es fácil.Losproblemasvanmás allá de la propianecesidaddeorganizarun servicio en laorganizaciónmunicipal, sinoquehadeafrontarnumerosasdificultadeseconómicas,degestióndetrabajado-resydenaturalezajurídica.Pero,desdelaperspectivadelosbeneficiosquepuedenconseguirse,parecequeesunaopciónquehadeserponderadaporlosayuntamientos,apesardelasrestriccionesque,recogiendolodispuestoenlaredaccióndelartículo86delaLBRL(enlaredaccióndadaporlaLey27/2013,de27dediciembre,deracionalizaciónysostenibilidaddelaAd-ministración Local), impuso lamayoría conservadora en laComisión quetramitólaLCSP3.

2. Sobrelaautoprovisión,véaseamoedo souTo,C.A.,«Entornoalconceptojurídicode autoprovisión administrativa: dimensión europea y desajustes internos», en laRevista de Administración Pública, n.º 205, 2018, páginas 81-129; ynoGuera de La mueLa,B.,«Cooperaciónvertical:losencargosamediospropiososerviciostécnicos»,enelTratado de Contratos del Sector Público,TirantloBlanch,2018.3. Hoy,enlanuevaLeydeContratosdelSectorPúblico,apoyandounaenmiendapre-

sentadaporelPDeCAT(antiguaCiU),seimponenrestriccionesqueexigenlaelaboracióndeuninformequegaranticequelainternalizaciónesmejorsoluciónquelaexternalización,queeselquerecogeelartículo86delaLeyderégimenlocal,endondesehadeacreditar



Planificaciónanualdelacontrataciónquetendráotroelementodecarác-tergeneralqueafectaalosmediospropiosenladeterminacióndelastarifasquesepagaránalosmediospropiospersonificadosporlosserviciosrealiza-dos.EsunatarifaquefijarálaAdministraciónmatriz,vinculadaalcostedelosserviciosqueselepresten;quetienelanaturalezadesubvenciónfinalistayque,enconsecuencia,noestásujetaalimpuestosobreelvalorañadido,loquesupondráunahorrodel21%alaAdministraciónmatriz.Elmediopro-pio,encontrapartida,nopodrádeducirseelIVAquehayaabonadoencompradebienesoserviciosdetercero.

4¿Está el contrato sometido a la LCSP?

Elmeroplanteamientodelacuestiónpuederesultarsorprendente.Laambi-cióndelaLCSPdeampliarsumarcodeactuaciónpuedehacerpensarquetodocontratoestásometidoasuámbito.Larealidadnopuedesermásalejadadeesteplanteamiento.LaLCSPrecogeunámbitobastanteampliodecontra-tosenlosquesuarticuladoestáexcluido,yaseatotaloparcialmente.

Enefecto,laSección2.ªdelCapítuloIdelTítuloPreliminardelaLCSPrecogeunaseriede«negociosycontratosexcluidos»desuámbitodeapli-cación.Algunosclaramentedistantesdelasnecesidadesmunicipales(comopuedenserlosdelámbitodeladefensa),perootrosquepuedenresultardegranutilidadparaunacorrectagestiónpública.

Deellosmequierofijarendostiposdecontratos.

4.1Los contratos patrimoniales como contratos

parcialmente sometidos a la LCSP

Porunlado,loscontratosdenaturalezapatrimonial.Deacuerdoconelar-tículo9.2LCSP,«quedan,asimismo,excluidosdelapresenteLeyloscon-tratosdecompraventa,donación,permuta,arrendamientoydemásnegociosjurídicosanálogossobrebienesinmuebles,valoresnegociablesypropiedades

nosolo«quelainiciativanogenerariesgoparalasostenibilidadfinancieradelconjuntodelaHaciendamunicipaldebiendocontenerunanálisisdelmercado,relativoalaofertayalademandaexistente,a larentabilidadya losposiblesefectosdelaactividadlocalsobrelaconcurrenciaempresarial»,sinotambiénlaexigenciaespecíficadelaLeydecontratosdeque«dichagestióndirectaesmáseficazyeficientequelaconcesional».



incorporales,anoserquerecaigansobreprogramasdeordenadorydebansercalificadoscomocontratosdesuministrooservicios,quetendránsiempreelcarácterdecontratosprivadosyse regiránpor la legislaciónpatrimonial».Unaexclusiónqueseunealadeloscontratosrelativosalosbienesdeldo-miniopúblico.

Esciertoque,talcomoheseñaladoenotraocasión4,laexclusióndelosnegociossobrelosbienespatrimonialesesparcial,enlamedidaenquenosencontramosconunjuegoderemisionesrecíprocasynobienconcluidoentrelaLCSPylaLey33/2003,dePatrimoniodelasAdministracionesPúblicas,quehaceque,alfinal,losprincipiosbásicosdelaLCSPseapliquentambiéna los bienes patrimoniales.

Dehecho,sepodríaafirmarquelapropiaLCSP’17seacabadesdiciendodelaexclusiónquerealizadeloscontratospatrimoniales.Elelementoqueharáaparecerlaaplicacióndelanormaconcaráctergeneralserálaausenciadedisposicionespatrimonialesqueregulenunaspectoespecífico.Algoquepuedesumiraloperadorjurídicoenciertasituacióndeinseguridadjurídica.

Posiblementeelpuntodondesepuedaverconmayorclaridadeselre-lativoalacolaboraciónpúblico-privada.Comoserecordará,hoynoexisteuncontratodecolaboraciónentreelsectorpúblicoyelsectorprivadoenlaLCSP.Noobstante,sesiguenutilizandoestosmecanismosaplicandoloqueestárecogidoenlaLeydePatrimoniodelasAdministracionesPúblicas.Eslacolaboraciónpúblico-privadapatrimonialalaquehededicadounestudiorecientemente5.

Subaseeslaarticulacióndelasreglascontractuales.Enestepunto,labasedelprincipiodelibertaddepactosestárecogidaenelartículo111LPAP,enlossiguientestérminos:«Loscontratos,conveniosydemásnegociosju-rídicossobre losbienesyderechospatrimonialesestánsujetosalprincipiodelibertaddepactos.LaAdministraciónpúblicapodrá,paralaconsecucióndelinteréspúblico,concertarlascláusulasycondicionesquetengaporcon-veniente, siemprequeno seancontrarias alordenamiento jurídico,o a losprincipiosdebuenaadministración».

De estemodo, solo nos encontramos con dos límites: por un lado elcumplimientodelderechoobligatorioyelprincipiodebuenaadministración.Desdeunaperspectivaeconómicaaparececomoelúnicoelementodecarác-terfinalistaenlagestiónpatrimonial,unavezquesesuperólareglatradi-

4. VéaseelcapítulosegundodeGonzáLez García, J. V., Enajenación de los bienes in-muebles del patrimonio del Estado,Madrid,2017.5. Véase GonzáLez García,J.V.,«Colaboraciónpúblico-privada:másalládelanueva

LeydeContratosdelSectorPúblico»,enEl Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho,número74,2018,páginas34ysiguientes.



cionaldequelarentabilidadeconómicaeraunobjetivoenrelaciónconlosbienespatrimoniales.Obviamente,comoentodaactuacióndeunaAdminis-traciónpública,aunqueseaenelmarcodecontratosprivados,estápresenteelprincipiodeservicioobjetivoalosinteresesgenerales.

Elfomentodelosnegociosglobales–tanpropiodelasfórmulasdecola-boraciónpúblico-privada–encuentrasuencajeenlodispuestoenelapartadosegundode dicho precepto.Así, los negocios de enajenación, tal como sedisponeenelartículo111.2,«podráncontenerlarealizaciónporlaspartesdeprestacionesaccesoriasrelativasalosbienesoderechosobjetodelosmismos,oaotrosintegradosenelpatrimoniodelaAdministracióncontratante,siem-prequeelcumplimientodetalesobligacionesseencuentresuficientementegarantizado.Estosnegocioscomplejossetramitaránenexpedienteúnico,yse regiránpor lasnormascorrespondientesalnegocio jurídicopatrimonialqueconstituyasuobjetoprincipal».

Pues bien, después de la promulgación de la LCSP’17, el principiode libertaddepactosmantiene la limitaciónque recogíaelviejoartículo25LPAPyqueahoracontemplaelartículo34LCSP,alqueremitedefor-ma expresa el artículo 9LCSP’17: «Solo podrán fusionarse prestacionescorrespondientesadiferentescontratosenuncontratomixtocuandoesasprestaciones se encuentrendirectamentevinculadasentre síymantenganrelacionesdecomplementariedadqueexijansuconsideraciónytratamientocomounaunidad funcionaldirigidaa la satisfaccióndeunadeterminadanecesidadoa laconsecucióndeun fin institucionalpropiode laentidadcontratante».Redacciónrebuscadadondelashayaparaindicarlanecesidaddelacomplementariedad.

4.2Investigación, innovación y propiedad intelectual como contratos excluidos o de régimen especial

LaLCSPhasidoconscientedequecuandoconcurrenelementosrelativosalapropiedad intelectual las formas típicasdeadjudicaciónde loscontratosnosonlasmásconvenientes,yaquehabitualmentesebuscaelknow how del profesional.

LaLeyrecogeenelartículo8unaseriedecontratosexcluidosdelámbitodelainvestigaciónylainnovaciónquesesometenadosreglascomplemen-tarias:a)quelosbeneficiospertenezcanexclusivamentealpoderadjudicadorparasuutilizaciónenelejerciciodesupropiaactividad;yb)queelservicioprestadosearemuneradoíntegramenteporelpoderadjudicador.Reglasque



sonespecialmenteimportantescuandoseestánsolicitandoestudiosaUniver-sidadesyotroscentrosdeinvestigación6.

Pero,almismotiempo,porlainteracciónentreelartículo9.2LCSP(quehace referencia a la «propiedad incorporal»), la Ley de Patrimonio de lasAdministracionesPúblicas(queconfiguraunrégimenparticularparaadqui-siciónyenajenacióndeestaspropiedades)ylaLeydePropiedadIntelectual(quedelimitasuámbitoenlosartículos10y11enfuncióndequesetratedebienesoriginalesuobrasderivadas),sepuedenexcluirdesuámbitodeaplicación«todas lascreacionesoriginales literarias,artísticasocientíficasexpresadasporcualquiermedioosoporte,tangibleointangible,actualmenteconocidooqueseinventeenelfuturo».

Aquíencontraremoscontratostanusualesenelámbitomunicipalcomosonlosrelativosalosdelosartistasenlasfiestaslocales,cuyoscontratosde-beráncumplirconciertasexigenciasparanovincularsealosserviciosdelosagentes(loquesurgiríaenloscasosdecontrataciónconjuntadediversosar-tistasparacubrirlatotalidaddelasfiestas),quesíestánsometidosalaLCSP.

Noolvidemosque,además,laLeyestableceunrégimenespecialparaciertasmanifestacionesdelapropiedadintelectual,comolosserviciosdein-genieríayarquitectura,cuyacontrataciónseefectuarádeformaprecedenteporelprocedimientorestringido.

5Planificación de los elementos sociales, ambientales y de innovación

Lacontrataciónpúblicanoessolouninstrumentoparalaprovisióndebienesy servicios, sino que, por el contrario, es uno de los instrumentos básicospara la ejecucióndepolíticaspúblicas.Nohace falta recordarque suponealrededordel15%delPIByque,enconsecuencia,cualquieroperacióndecontrataciónplanteaobjetivosvinculadosapolíticaspúblicas;sobretodoenelmomentodelaconstruccióndeinfraestructuras.

Estaesuna ideaqueestá recogidaen laDirectiva,cuandoseñalaque«LacontrataciónpúblicadesempeñaunpapelclaveenlaEstrategiaEuropa2020,establecidaenlaComunicacióndelaComisiónde3demarzode2010titulada“Europa2020,unaestrategiaparauncrecimientointeligente,soste-

6. Véase Gimeno FeLiu, J.M.ª,Estudio jurídico sobre la transferencia de conoci-miento de las Universidades públicas: diferencias entre la transferencia de servicios de investigación y la transferencia de bienes incorporales (derechos intelectuales), que se puedeconsultarenhttp://www.upv.es/entidades/VIIT/info/U0772228.pdf(últimoacce-so:21deagostode2018).

http://www.upv.es/entidades/VIIT/info/U0772228.pdf



nibleeintegrador”(“EstrategiaEuropa2020”),comounodelosinstrumentosbasadosenelmercadoquedebenutilizarseparaconseguiruncrecimientointeligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficientedelosfondospúblicos.Conesefin,debenrevisarseymodernizar-selasnormasvigentessobrecontrataciónpúblicaadoptadasdeconformidadcon laDirectiva2004/17/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo (4),ylaDirectiva2004/18/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo(5),afindeincrementarlaeficienciadelgastopúblico,facilitandoenparticularlapartici-pacióndelaspequeñasymedianasempresas(PYME)enlacontrataciónpú-blica,ydepermitirqueloscontratantesutilicenmejorlacontrataciónpúblicaenapoyodeobjetivossocialescomunes».

Paralaconsecucióndeesteobjetivo,laDirectivaestableceunconjuntodemedidasvariadasquesirvenparalaconsecucióndeobjetivossocialesyambientales,másalládelmeroaspectocuantitativodelacontratación.Dehecho,haflexibilizadoelelementomásnegativodela jurisprudenciadelTribunaldeJusticia(laconexióndelascláusulasconelobjetodelcontrato)yhaefectuadounaregulaciónnovedosadelasetiquetassocialesyambien-tales.

TodosestoselementosformanpartedelaDirectivayhansidotraídosalaLeydeContratosdelSectorPúblicodeformaamplia7.UnarecepciónquesehavistofacilitadaporlaausenciademayoríasenlaComisiónparlamenta-ria,locualhapermitidoundebatemásrealistasobrelaimportanciadeestoselementos,sobretodoconlaexperienciaquenoshadadolacrisiseconómica.

La clave del sistemalaencontramosenelartículoprimerodelanorma,donde después de recoger elementos de carácter económico-competitivos,señalaque«lacontrataciónpúblicaincorporarádemaneratransversalypre-ceptivacriteriossocialesymedioambientalessiemprequeguardenrelaciónconelobjetodelcontrato,enlaconviccióndequesuinclusiónproporcionaunamejorrelacióncalidad-precioenlaprestacióncontractual,asícomounamayorymejoreficienciaenlautilizacióndelosfondospúblicos.Igualmentesefacilitaráelaccesoalacontrataciónpúblicadelaspequeñasymedianasempresas,asícomodelasempresasdeeconomíasocial».EsimportantetenerpresentequefueunpreceptoquenoestabaenelProyectodelGobiernoyqueseincluyódurantelatramitaciónparlamentaria.

Apartir de aquí se desarrollan técnicas diversas que contribuyen a laconsecución.Dentrodeellas,aparecenlascuatrosiguientes.

7. Sobreestascláusulasvéase,portodos,GaLLeGo córcoLes,I.,«Laintegracióndecláu-sulassociales,ambientalesydeinnovaciónenlacontrataciónpública»,enDocumentación Administrativa,n.º4,2017,páginas92ysiguientes.



1. Desde un punto de vista cualitativo,paramíeldatorelevanteesam-pliarlasposibilidadesdequelaadjudicacióndelcontratonoseproduzcasoloenfuncióndelprecio,sinoqueincorporeotroselementosqueañadancalidadalaprestación.Enlosúltimosaños,especialmenteenlosañosdemayordu-rezadelacrisiseconómica,hahabidounatendenciaautilizarelpreciocomoúnicoelementodeadjudicacióndelcontrato,yelresultadohasidobastantenegativo.

Eslaideaquehoyrecogeelartículo131,cuandoseseñalaquelaadju-dicacióndelcontratoserealizaráenfuncióndecriteriosquepermitangaran-tizarlamejorrelacióncalidad-precio.Estoselementossonclave:elcontratoadjudicadosinsubastaapenastienecampoparalaintroduccióndecláusulassocialesyambientales.Elconcurso,porelcontrario,permiteunampliocam-poquesevereforzadoporotrosaspectosrecogidosenlanorma.

2.Elsegundoaspectoeslaobligación que tiene la Administración de tomarunadecisiónsobrelascláusulassociales,ambientalesydeinnovación,delocualtienequequedarconstanciaenelexpedienteadministrativo.Estosedeberáhacerendosmomentos:deacuerdoconelartículo28.2,cuandose analice la idoneidadde abrir unprocedimientode contratación, y en elartículo35.1LCSP,cuandosedefinaelobjetodelcontrato.Y,porextensión,repercutiránenlasolvenciadeloslicitadores(artículo127).

3.Recogiendoel guanteque está en el artículo67de laDirectiva, elartículo145delaLeyrecogelascláusulassocialesyambientalescomoele-mentos determinantes de la adjudicación:«Lacalidad, incluidoelvalortécnico,lascaracterísticasestéticasyfuncionales,laaccesibilidad,eldiseñouniversalodiseñoparatodaslaspersonasusuarias,lascaracterísticassocia-les,medioambientaleseinnovadoras,ylacomercializaciónysuscondicio-nes».Unoselementosquesonejemplificadosconposterioridadtantoparasuvertientesocialcomoambiental.

Así,paraloselementosambientalesseseñalan,entreotros,lareduccióndelniveldeemisióndegasesdeefectoinvernadero;elempleodemedidasdeahorroy eficiencia energéticay lautilizacióndeenergíaprocedentedefuentesrenovablesdurante laejecucióndelcontrato;yelmantenimientoomejoradelosrecursosnaturalesquepuedanverseafectadosporlaejecucióndelcontrato.Y,porsuparte,entrelossocialesseencuentranelfomentodelaintegraciónsocialdepersonascondiscapacidad,personasdesfavorecidasomiembrosdegruposvulnerablesentrelaspersonasasignadasalaejecucióndelcontrato,y,engeneral,lainserciónsociolaboraldepersonascondisca-pacidadoensituaciónoriesgodeexclusiónsocial; lasubcontrataciónconCentrosEspecialesdeEmpleooEmpresasdeInserción;losplanesdeigual-daddegéneroqueseapliquenenlaejecucióndelcontratoy,engeneral,la



igualdadentremujeresyhombres;elfomentodelacontrataciónfemenina;laconciliacióndelavidalaboral,personalyfamiliar;lamejoradelascondicio-neslaboralesysalariales;laestabilidadenelempleo;lacontratacióndeunmayornúmerodepersonasparalaejecucióndelcontrato;laformaciónylaproteccióndelasaludylaseguridadeneltrabajo;laaplicacióndecriterioséticosyderesponsabilidadsocialalaprestacióncontractual;oloscriteriosreferidosalsuministrooalautilizacióndeproductosbasadosenuncomercioequitativodurantelaejecucióndelcontrato.

Conlaejemplificaciónambiental,difícilseráquenoseencuentrealgúnelemento social o ambiental que sirva comoelementode adjudicacióndelcontrato.Todoello,vinculadoconelobjetodelcontratoenlostérminosvis-tosconanterioridad.

Esclaroquenosonelementosobligatoriosensentidoestricto.Perode una interpretación integrada del precepto con lo señalado en el artículo 1.3 (el carácter transversal de la contratación) resulta muy difícil pensar en la posibilidad de no incluirlos,sobretodoteniendoencuentaquesísonobligatoriosenelmomentodelaejecucióndelcontrato,comoveremosinme-diatamente.Yadjudicaciónyejecuciónsonelementosesencialmenteunidos.Entodocaso,siunaAdministracióndecidieranoincluirloscomocriteriodeadjudicación,deberáserjustificadoenelexpediente.

4.Enrelaciónconlaejecucióndelcontrato,elartículo202.1disponeque «seráobligatorioelestablecimientoenelpliegodecláusulasadminis-trativasparticularesdealmenosunadelascondicionesespeciales»denatu-ralezasocial,ambientalydeinnovaciónqueserecogenconsucontenido,ytampocodebieranexistirproblemasparasuintroducción.

Enparticular,sepodránestablecer,entreotras,consideracionesdetipomedioambientalquepersigan:lareduccióndelasemisionesdegasesdeefec-toinvernadero,contribuyéndoseasíadarcumplimientoalobjetivoqueesta-bleceelartículo88delaLey2/2011,de4demarzo,deEconomíaSosteni-ble;elmantenimientoomejoradelosvaloresmedioambientalesquepuedanverseafectadosporlaejecucióndelcontrato;unagestiónmássostenibledelagua;elfomentodelusodelasenergíasrenovables;lapromocióndelrecicla-dodeproductosyelusodeenvasesreutilizables;oelimpulsodelaentregadeproductosagranelylaproducciónecológica.

Lasconsideracionesdetiposocialorelativasalempleo,podránintro-ducirse,entreotras,conalgunadelassiguientesfinalidades:hacerefectivoslosderechosreconocidosenlaConvencióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelaspersonascondiscapacidad;contratarunnúmerodepersonascondiscapacidadsuperioralqueexigelalegislaciónnacional;promoverelempleodepersonasconespecialesdificultadesde inserciónenelmercado



laboral,enparticulardelaspersonascondiscapacidadoensituaciónoriesgodeexclusiónsocialatravésdeEmpresasdeInserción;eliminarlasdesigual-dades entre el hombrey lamujer endichomercado, favoreciendo la apli-cacióndemedidasquefomentenlaigualdadentremujeresyhombreseneltrabajo;favorecerlamayorparticipacióndelamujerenelmercadolaboralylaconciliacióndeltrabajoylavidafamiliar;combatirelparo,enparticulareljuvenil,elqueafectaalasmujeresyeldelargaduración;favorecerlaforma-ciónenellugardetrabajo;garantizarlaseguridadylaproteccióndelasaludenellugardetrabajoyelcumplimientodelosconvenioscolectivossectoria-lesyterritorialesaplicables;medidasparaprevenirlasiniestralidadlaboral;otrasfinalidadesqueseestablezcanconreferenciaalaestrategiacoordinadaparaelempleo,definidaenelartículo145delTratadodeFuncionamientodelaUniónEuropea;ogarantizarelrespetoalosderechoslaboralesbásicosalolargodelacadenadeproducciónmediantelaexigenciadelcumplimientodelasConvencionesfundamentalesdelaOrganizaciónInternacionaldelTraba-jo,incluidasaquellasconsideracionesquebusquenfavoreceralospequeñosproductoresdepaísesendesarrollo,conlosquesemantienenrelacionesco-mercialesquelessonfavorablestalescomoelpagodeunpreciomínimoyunaprimaalosproductoresounamayortransparenciaytrazabilidaddetodalacadenacomercial.

Comosehapodidover,laLeyhaimpulsadolacontrataciónpúblicaso-cialyambientalmenteresponsable,mejorandolaLeyde2007,quefuepione-raenestamateria.EldeberdeplanificaciónquetienenlasAdministracionespúblicasenrelaciónconloscontratossedeberáplasmar,entreotrosaspectos,en lamaterialización de estos elementos, que tanto pueden contribuir a lamejoradelinterésgeneral,tantodirectamenteenlaejecucióndelaspolíticaspúblicas,comodeformaindirectamodificandoloscomportamientosdelasempresasenelsectorprivado,porelriesgoreputacionaldenohacerlo.

6Racionalización de la contratación menor

Elpuntoposiblementemásproblemáticoeseldelacontrataciónmenor.Aquíseaúnanelementosdepolíticamunicipal(sealegalanecesidaddeimpulsara laspymesdelmunicipio)con laspropiasdificultadesen losayuntamientospequeñospara realizarunprocedimientodecontrataciónentodaregla,aunqueseaunogestionadoatravésdelmecanismorecogi-doenelartículo159.6,elprocedimientocoloquialmenteconocidocomosupersimplificado.



Larealidadmuestraquerecurriraloscontratosmenoresestácostandomuchotrabajo,inclusoenelpropioEstado8, pero, al mismo tiempo, que es unaspectoesencialdelaplanificaciónquesehadeimpulsarconapoyo(es-pecialmentedelasdiputacionesprovinciales)comoconotrasmedidasvincu-ladasalanulidaddeloscontratos.

6.1La regulación actual de los contratos menores

Setratadeunafiguraque,bienaplicada,puedesermuyconvenienteparalaacciónpública.Elproblema,comoocurreentantasocasiones,esquelosabu-sosenlarepeticióndelosmismosyenunautilizaciónexcesivaprovocaronquesecuestionarandeformageneralizada.

Dehecho,durantelacrisiseconómicahanpodidoservircomovíaparapaliar las tasasde reposición tanestrictasqueha impuestoelGobiernodeRajoyyquehanimpedidolallegadadenuevopersonalalasAdministracio-nespúblicas.Hanservido,endefinitiva,deunavíaparaexternalizacionesdeserviciosdecuantíanoespecialmenteelevadayque,portanto,noteníanlamismarepercusiónpública.Hoyconstituyeunaprácticaformalmenteprohi-bida,dadoqueelartículo308.2LCSPdisponeque«enningúncasolaentidadcontratantepodráinstrumentarlacontratacióndepersonalatravésdelcon-tratodeservicios,incluidoslosqueporrazóndelacuantíasetramitencomocontratosmenores».

Incidirenloscontratosmenorescomounaformaparaeludirlacorrup-ción,lapequeñacorrupciónenlacontrataciónpública,constituyeunerror.UnerrorderivadodequelavíamásusualsonlosanticiposdecajafijayquehubieramerecidounamodificacióndelaLeyGeneralPresupuestaria.Nopo-demosolvidarqueestetipodecontratos(porquenosepuededecirquetenganotranaturaleza)notienenelmásmínimorespaldodocumental,másalládelafacturadehaberrealizadolaprestación,yaseadeadquisicióndebienesodeserviciosodesuministros.Laformaenlaquesepagan,conunrellenadocasiautomáticodecuantías,hacequeseanmuycomplicadosdecontrolaryquesepuedaeludiratravéssuyolanormativacontable,presupuestariaydecontratación.Noobstante,noresultaronobjetoderevisión.

8. Dehecho,laJuntaConsultivadeContrataciónPúblicadelEstado,enelInformerela-tivoalexpediente41/2017,sobrelainterpretacióndelartículo118.3delaLCSP,asícomoenelInformerelativoalExpediente42/2017,hahechounainterpretaciónbastantepeculiardelanuevaregulación,quepareceliteralmenteunavíaparasalvarlaantiguaregulacióndeloscontratosmenoresenuncontextolegalqueestotalmentediferente.



¿Cuálessonloselementosbásicosdeloscontratosmenores?Deentrada,existeunalimitaciónalostiposdecontratosenlosquese

puedenutilizar:únicamenteenloscontratosdeobras,serviciosysuministros.Lapresiónpolíticahabidadurantelatramitaciónparlamentariahareducidolacuantíaaproximadamenteun20%conrespectoalascantidadesanteriores.Apartirdelaentradaenvigordelanormaserán40000€paracontratosdeobrasy15000€para loscontratosdeserviciosysuministros, talycomodisponeelartículo118.1.

A fin de garantizar que se está utilizando de forma correcta el límiteanual,laLeyexigelaemisióndeuninformeenelqueelórganodecontra-tacióngaranticequenoseestáalterandoelobjetodelcontratoparaevitarlaaplicacióndelasreglasgeneralesdecontratación,estoes,quenoseestápro-duciendountroceamientodesucuantíaparaeludirlaaplicacióndelasreglasdeadjudicación9.

No obstante, la limitación mayor para la utilización de los contratosmenoresnoprocededelaLCSP,sinodelasresolucionesdelosórganosdecontrolexterno,queloshanlimitadoparacubrirnecesidadespuntuales,espo-rádicas,concretas,definidasyurgentes.Dichodeotromodo,setratadeunamodalidaddeadjudicacióndelcontratoquesolosepuedeutilizarenaquelloscasosenlosquenosepuedeplanificar.

Deacuerdoconlodispuestoenelartículo29.8delaLey,laduracióndeloscontratos, incluidassusprórrogas,nopodrásersuperioraunaño.Estamedida,queseconfiguraparaevitarlasucesióndecontratosmenores,debe-rásuponerquenoseadmitencontratossimilaresparalasmismaspersonas,conelfindecumplirlasexigenciasquesehanseñaladoantesdenecesidadespuntuales,esporádicas,concretas,definidasyurgentes.

Tambiénsehanmejoradolasexigenciasdepublicidaddeloscontratos,detalmaneraquetrimestralmentedeberánserpublicadosindicando,alme-nos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el impuestosobreelvalorañadido,ylaidentidaddeladjudicatario;loqueseconfiguracomoelcriterioparalaordenacióndeloscontratos.LoscontratosmenoresdeberánsersometidosalTribunaldeCuentas,deacuerdoconlodispuestoenelartículo335.1,aunqueseestablecelamismasalvedaddequeestánexclui-doslosdemenosde5000€abonadosatravésdeanticiposdecajafija.

Posiblementedelaregulaciónanteriornosepuedadeducirquesehanfrenadolasposibilidadesdeabusoatravésdeloscontratosmenores,aunquesehanhechomáscomplicadas(salvoenloreferentealosdemenosde5000

9. Enestepunto,convienerecordarqueempiezaaexistirciertajurisprudenciasobrelasconsecuenciaspenalesdeltrocamientodeloscontratosparapoderrecurriralosmenores.



€pagadosatravésdeanticiposdecajafija).Sinduda,lomejorseríarecurrira laplanificaciónparahacer frentea lasnecesidadesadministrativas,ynoparchearlassituacionesatravésdeestoscontratosmenores.Peroestotam-biénpasaporque lasnecesidadesadministrativassepuedansatisfacerconlosmediospropiosdelaAdministración,yparaelloelredimensionamientocuantitativoycualitativodelaAdministraciónpareceineludible,despuésdeunosañosenlosquelastasasdereposiciónhanprovocadociertaanorexiaenlaplantilladelsectorpúblico.

6.2Alternativa a los contratos menores:

procedimiento supersimplificado

Lacuestiónmásrelevante,llegadosaestepunto,esresolverlapreguntadequéhacersinosepuederecurriraloscontratosmenores.

Enprimerlugar,losproblemasquesurgenconlasreparacionesurgentesde equipamientosy,engeneral,conlacontrataciónparasolucionartodaslasincidenciasadministrativasquenoestánprevistas,ni,enprincipio,puedenestarlo.Esciertoque,paralosproblemasdelasreparacionesquehoytantoangustian,laplanificacióndeberíallevaraqueenelmomentodelaadquisi-ciónsesuscribierancontratosdemantenimiento.

Pero, además, laLCSPnoha sido tan radical en el sentidodeobviaresta realidad. El artículo168,dondesecontienenlossupuestosenlosquesepuedeutilizarelprocedimientonegociadosinpublicidad,contieneuncasoqueestápensadoprecisamenteparaestetipodecircunstancias:«Unaimpe-riosaurgenciaresultantedeacontecimientosimprevisiblesparaelórganodecontrataciónyno imputablesalmismo,demandeunaprontaejecucióndelcontratoquenopuedalograrsemediantelaaplicacióndelatramitacióndeurgenciareguladaenelartículo119».

Se dispone, asimismo, de los contratosdeserviciososuministrosdefor-masucesivayporpreciounitario y los acuerdosmarco,quesonmecanismosexcelentespararacionalizarlacontrataciónyparalaadquisicióndelosbienesyserviciosparalosqueseacostumbraarecurriraloscontratosmenores.Y,almismotiempo,sedeberíanimpulsarlossistemasdecompracentralizada. Esciertoque,enparticular,losacuerdosmarcoresultanprocelososdellevaralapráctica,peroconunadecuadoapoyodelasdiputacionesprovincialespodríanserfactibles.

Noescuestiónderecurriralprocedimientoaúnmásopacodelosanti-ciposdecajafija,quesondefiscalizaciónlimitadayquepuedenocasionar



inspeccionesdelosórganosdecontrolexternoenlossupuestosenlosqueelvolumentotaldelocontratadoatravésdeesteprocedimientoseamuyeleva-do.Sobretodo,noparecelomejorcuandoenlapropiaLCSPseharecogidootroprocedimientoparahacerfrenteaestanecesidad,quecombinarapidez,planificaciónypublicidad.

Enparticular,laLCSP’17haincorporado,duranteeltrámiteparlamenta-rio,unnuevoprocedimientodeadjudicaciónquesirveprecisamenteparaestetipodefiguras:hagoreferenciaalprocedimientoabiertosupersimplificado,queseincorporódurantelatramitaciónparlamentariadelaLCSP’17,comovíaparareducirlacontratacióndirectaacasosextremos.

Laregulaciónseencuentrarecogida–casiseríamejordecirqueseen-cuentraescondida–enelartículo159.6comounavariantedelprocedimientosimplificadoendondesereducenlostrámitesprecisamenteporlalimitadacuantíaquetienen.NisiquieratieneuncalificativoenlaLey,porloqueladenominaciónescoloquial,alapardemuyexpresivadeloqueseestápre-tendiendoconsuinclusión.

Deentrada,lacuantíadeestoscontratosadjudicadosatravésdelproce-dimientosupersimplificadoespequeña,perosuperioralaquehabíaconante-rioridadenloscontratosmenores:80000€encontratosdeobrasy35000€encontratosdeserviciosysuministros.TeniendoencuentaquelaLeyquiereciertoautomatismoenlaadjudicacióndelcontrato,nosepuedeutilizarparaloscontratosreferentesaprestacionesintelectuales(precisamenteporelhe-chodequelaadjudicaciónesautomática).

En cuanto al procedimiento, varios son los elementos que han de sertenidosencuenta.Obviamente,serequierequesehayacumplidoconlaobli-gacióndeteneralojadoelperfilenlaPlataformadeContratosyqueserealiceciertaplanificación.Siloprimeroesunaobligaciónlegal,losegundodebieraserlocomoderivacióndelprincipiodebuenaadministración.

Elanunciodapasoaunplazodepresentacióndeofertasde10días,yenlossupuestosdecomprascorrientesdebienesdisponiblesenelmercadoelplazoseráde5díashábiles.Realmentenopuedehablarsedeunproblemadepremuraparanorecurriraél.

Nohayacreditacióndelasolvenciaeconómicayfinancieraytécnicaoprofesional,precisamenteporquesetratadecontratoscuyoriesgoesmínimo.Estonoelimina,porsupuesto,elqueelobjetosocialdelaempresasehayadereferiralobjetodelcontrato.Esteeselaspectoesencialquesehadeverificar.

Laofertasepresentaenunúnicosobreoarchivoelectrónico.Laadju-dicaciónesautomática,tantoenloqueserefierealoscriteriosdevaloracióncomoenlorelativoalavaloracióndelasofertas.Dehecho,sequiereimpul-sarelquesehagadeformaautomática,yaqueseseñalaquelavaloraciónde



lasofertasserealizará«automáticamentemediantedispositivosinformáticos,oconlacolaboracióndeunaunidadtécnicaqueauxiliealórganodecontra-tación».

Unavezadjudicadoelcontrato,noexisteconstitucióndelafianzade-finitiva.Ylaformalizacióndelcontratoserealizaconelconsentimientoquepondráelcontratistaenelactodeadjudicacióndelcontrato.

Como se ha podido apreciar, la regulación que recoge el preceptoaúnalarapidezdeloscontratosmenoresconlapublicidadquehadetenerelprocedimientodeadjudicacióndeloscontratos.Porello,dentrodelanuevaactitudquetienenquetomarlasAdministracionespúblicasfrentea laLCSP,un saltoadelanteconsiderable seríaarticular estaspequeñascomprasatravésdeesteprocedimientoenlugarderecurriramecanismososcuroscomosonlosanticiposdecajafija,alosqueyamereferíenciertaocasión,oincitara los«viejoscompañerosdeloscontratosmenores»aqueconstituyanmúltiplessociedadesparaquepuedanseguirsiendocon-tratistas.

7Planificación de la lucha contra la corrupción

y para el cumplimiento de la legislación social y ambiental

Elúltimoaspectoquequieroreseñarenlaexigenciadeplanificaciónesla necesidad de aprobar unmarco preventivo contra la corrupción y elfavoritismo.Esunaideaquenosconectaconlosprocedimientosdecom-pliance en el sector privado y que derivan de la responsabilidad penalde las personas jurídicas. Son procedimientos que se están empezandoadesarrollarenlasentidadesdelsectorpúblicoyque,porvezprimera,recibenunrespaldolegalcomoelquereconocelaLeydeContratosdelSectorPúblico.

Enestepunto,laLeyexigeatodoslosórganosdecontratación«tomarlasmedidasadecuadasparalucharcontraelfraude,elfavoritismoylacorrup-ción»(art.64.1).Conello,sesuperaelpapeldelaintervenciónyseobligaaadoptarmedidaspreventivasdecaráctergeneralqueluegoseránejecutadas,entreotros,porlosórganosdecontrolinterno.

La preocupación social que late en la LCSP (fruto de las enmiendaspresentadaspor lospartidosdeoposiciónalGobiernodelPartidoPopular)permitió la inclusión de una obligación general de laAdministración para«garantizarqueenlaejecucióndeloscontratosloscontratistascumplenlasobligacionesaplicablesenmateriamedioambiental,socialolaboral»estable-



cidasenelderechonacional,comunitarioeinternacionalrecogidoenconve-niosratificadosporlaUE(art.201LCSP).

Estasmedidasconstituyenderechocomplementario,normalmentedeíndoleprácticaydegestiónyquesedebenentendercomomedidasadicio-nalesalasdelasLey,pueslasrecogidasenlaLCSPyasondirectamentevinculantes.

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y entidades · ISSN: 1696-0955, octubre de 2018, págs. 245-262 247 Ley de contratos deL sector púbLico y entidades LocaLes: La exigencia de pLanificación de La contratación La