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Capítulo XI

T.-GARANTIAS DEL CREDITO

f~mo_ ya he_~(!s .estudiado al exponer el concepto y naturaleza jurí­dica <l~ !~. _9!,ligación, dos son los eie:mento~ que en ella se integran ( al m~nos en todas las obligaciones no naturales)~ ef débito -o c~édito para el acreedor- y la respon_s~bilidad .

. La doctrina ha hablado de la responsabilidad como garantía del cré­di~: ·N~· es ésta una expresión muy ·adecuada, ~omo más adelan~~ ~~re­

iños. Lo import~te es estabÍecer . que . de los dos elementos de la obliga­ción, el que hace posihie s~ ~:xfst~:r:icia en l¡ 'rida real es .. el de ~e~pi;m­sabilic1ad, porque sólo en su b'ase tienen confianza los hombres para la

· realizaéión de determinados ~~tos que dejan obHgados a sus semejantes. Sólo en este amplio se_ntido cabe; ª .. nuestro. juicio, ~ec:Í.r que la respon-sahilidades .. iüi;·g;;~tía ·d~i ~6dito: . .. . . . . . . . ---~ --a~rto- ~~--~~ . ~-~º~ ·e1e~ent9_s_ se refiere_ nuestro .. Códi_g-o ( c::ré<li­

to: artícÜlo 1.088, y responsabilidad: artículo _1.911). Pasamos a conti--¡;i~9!<?A.~ _ ();~Y-~º~ .,de· esté elemento a~" :r;;ponsahili<h°l- ; · -~~-h;~~ referencia el precepto mencionado al decir que «del cumplimiento de las

.. obligacion~~--responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros».

II.-EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL cmr;

Siguiendo a ROCA SASTRE (1), podemos establecer que en los derechos de crédito la pretensión tiene una doble dirección ; se dirige hacia la prestación, y de manera subsidiaria hacia la indemnización por incum­plimiento. Esta segunda dirección surgirá cuando se dé el hecho del in-

(1) «El principio de la responsabilidad patrimonial civib en Estudios de Derecho Privado, pág. 167 del voL l .

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204 .JosÉ M.•. Rurz GALLARDÓN

~umplimiento; pues bien, desde tal momento, el_ derecho _del ~creedor· se dirigirá hacia todos los bienes del deudor, hacia su patnmomo.

, En nuestro Código civil se establece tal principio en su artículo 1.911,>•, que resalta esa dirección subsidiaria de la pretensión del acreedo~, Y <IO:e es el complemento del artículo 1.088, que nos muestra la :finalidad di- ·· recta e inmediata de la misma (2). , ·

A) NATURALEZA JURIDICA.-La responsabilidad es u.na sanción del incumplimiento y un medio de realización coactiva del derecho del_ acreedor, mediante el eje:i;cicio de la acción correspondiente.

Esta responsabilidad recae sobre el patrinionio del, deudor, ~e r~s­ponde, pero no podemo! decir que exista una garantía en senudo ~ec­nico. Precisamente las partes al contratar no acudieron a la constltu. ción de dicha garantía en sentido técnico por la seguridad o solvencia del deudor que ha sido tenida en cuenta por los acreedores, quienes, precisamente por su existencia, se han abstenido de constituir aquella garantía en sentido técnico.

Esta concepción no es unánime. Hay teorías que se apartan de ella y consideran que en la responsabilidad patrinionial existe una vincula. ción O !!Tavamen real en beneficio de los acreedores (Rocco, PACCHIONI, CosACK"" BRINZ, etc.) (3). Estas teorías «realistas» del derecho de obli­gación deben rechazaxse si no se quiere caer en una confusión ~~ no permitiría distinguir lo obligacional de lo real. En la responsabil:da~· patrimonial universal, la acción del acreedor se dirige de manera mdi­ferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, y sólo eu la fase ejecutiva se afecta realmente una cosa singular mediante el embargo o hipoteca judicial; en cambio, los verdaderos derechos reales han de recaer sobre bienes especialmente. determinados. Precisamen'te la necesidad de proceder al embargo, cuando se trata ju­dicialmente de realizar el principio contenido en el artículo 1.911 del Código civil, demuestra la. inexistencia anterior de un verdadero dere­cho real del acreedor sobre el patrimonio del deudor.

B) FORMAS DE ACTUAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMO­NIAL UNIVERSAL.-!) Cuando es posible individualizar el bien de-

(2). ·c~mo detalle interesante apuntamos que el artículo 1.911 del ~ódigo civil dice: «Del cumplimiento, etc.», y más propio sería que dijere «Del mcum­plimiento, etc ... », pues cuando el deudor incumple la obligación es cuando surge o se actúa la responsabilidad.

(3) Citados por RocA, op. y loe. cit. pág. 171.

DERECHO DE OBLIGACIONES 205 . bido en el patrimonio del deudor (obligación de dar una cosa dete.r­miriada), ci cuando la actividad prometida por el deudor es de posible sustitución (un «hacer» fungible), el acreedor puede obtener el mismo bien que se le debía. Es el caso de ejecución en forma específica, que

· se lleva a cabo mediante el cumplimiento forzoso de la obligación eti la misma forma en ella estipulada. Lo característico de esta hipótesis

· es que el bien agredido es el bien debido.

2) . Cuando no es posible la actuación de la responsabilidad en la forma antetjor, se llevará a cabo la· ejecución. por expropiación, que consiste en la conversión en dinero de bienes del deudor distintos de los debidos :

a) En este caso, si se trata de una deuda de suma de dinero, se ha­brá conseguido su satisfacción en forma específica, a través de aquella expropiación y sucesiva transformación.

h) Pero si las deudas no son pecuniarias, la responsabilidad patria monial universal no puede tener una actuación inmediata; es necesario que la deuda se transforme en una obligación pecuniaria. A esta exi­gencia responde la ley cuando del incumplimiento hace derivar la obli­gación de resarcir daños y perjuicios. Entonces existe una prestación por equivalencia de carácter subsidiario. Ahora bien, esta obligación de resarcir el daño resultante del inclllllplimiento en forma específica, no es la misma obligación originaria, con objeto distinto, sino una

· obligación secundaria que la ley hace surgir como consecuencia y para sanción del incumplimiento de la primitiva obligación. ·

En síntesis, el artículo. 1.911 del Código civil, en relación con el in­cumplimiento se manifiesta de diversa manera :

1) En el primer supuesto examinado, el artículo 1.911 no tendrá otra eficacia que la de dar paso a la acción ejecutiva, pues ;;e opera en forma específica sobre el mismo bien debido.

2) En el primer supuesto del segundo caso, el artículo I.911 des­envuelve toda su eficacia, puesto que se opera sobre bienes distintos de los debidos.

3) En el segundo supuesto del segundo caso, puesto que se trata . de operar sobre bienes distintos de los debidos, y precisamente para

satisfacer el contenido de una obligación distinta (derivada) de la in­cumplida, el artículo 1.911 habrá actuado con toda su eficacia, si bien únicamente a partir del momento en que ha quedado inclllilplida 1a

·-

206 J:OSÉ l\iP RUIZ GALLARDÓN

obligación deri,vada de indemnizar daños y perjuicios. En este caso .. el 1.911 resultaba insuficiente para satisfacer al acreedor, y han tenido '. que mediar el artículo 1.101 y concordantes del Código civil para trans.·:· formar la ~bligación incumplida, de imposible realización en forma i._ especffica, en la que representa su equivalenci,a económica. ;;.

C) EXONERACION, LIMITACION Y AGRAVA~ION DE LA} RESPONSABILIDAD.-Al tratar de las 'limitaciones de r esponsabili • . dad, distingue RoCA SASTRE ( 4) e~tre responsabilidad subjetiva, perso- · nal y objetiva, que responden a las preguntas de «cuando» se responde, : cede qué» se responde y «con qué» se responde. Pero esta responsabili • . : dad, en los tres aspectos indicados puede ser objeto d'e limitación, neración o agravación, bien por disposición legal, bien por convención

entre las partes.

l. Responsabüidad subjetiva. ¿Cuándo se responde?

a) Posibilidad de exoneración.-Se trata de ver la licitud Y posi­bilidad de celebrar con la posible víctima del incumplimiento. un con­venio por el que se excluya la responsabilidad del deudor si incumple. Es cuestión muy debatida desde mediados del siglo XIX en que apare­cieron las cláusulas de no responsabilidad, especialmente en los con-

tratos de transporte. En contra de la posibilidad de exoneración se decía que nadie podía

estipular la irresponsabilidad de sus propias culpas, por ser contrario al orden público, que no del:ie asegurar de tal forma la impunidad del , · incumplidor. Importante a este respecto fué la doctrina de TRoPLONG

( citado por RoCA), para quien la convención de exoneración era posible cuando sus efectos se reducían a una inversión en orden a la carga de la prueba, es decir, entonces el acreedor vendría obligado a pro~ar la . culpa del deudor. Sin embargo, como resalta ~ELLA. (5), este sunple desplazamiento de la carga de la prueba traía frecuentemente como re• sultado el enervamiento del derecho del acreedor.

En 1869, RxYNAL (también cita de RoCA, al que seguimos en el tex­to), sostuvo la licitud absoluta de las cláusulas de ,no responsabilidad, con ocasión de un caso de contrato de transporte marítimo. La realidad

· (4). ·«Limitaciones legales y convencionales de responsabilidad», en Estudios de Derecho Privado, vol. 1, pág. 174.

·(5) «Cláusulas de no responsabilidad», Rev. Crít. de Der. Inm., 1928, pá-gina 401.

!· i =~or= ~a•="; ~;:~:::~dod: ~:;p~~; lt1 ,. · al generalizarse el transporte por ferrocarril, intentando las Compañías -!.~.~·· ·i.r im~oner tales cláusulas de exoneración a cambio de una r~ducción de h·· tarifas. i Hoy, casi todas las legislaciones admiten la licitud de tales clliusulas. KÍ{ ·_ Pero en los contrato~ relativos a los derechos personalísimos tal cláusula ~\'-se _tiene por ineficaz, ya que los preceptos que afectan a • las personas son !: de orden público. tf En España, el Tribunal Supremo se ha inclinado a interpretar tales ~: · cláusulas en favor del que contrata con la empresa poderosa, apoyán­lL dose en el artículo 1.288 del Código civil. r" Por su parte, en Francia, después de la guerra de 1914, la doctrina ( y la jurisprudencia se han inclinado a una franqa admisión de la posibili­r .. dad de exoneración de responsabilidad, señalándose -como límite por la

doctrina el supuesto de dolo por parte del beneficiario de la cláusula de '.: exoneración.

Proyectada esta cuestión en nuestro Código civ.il se p11eden sentar las siguientes conclusiones : ·

(;· l.ª Del artículo 1.102 resulta que está terminantemente prohibida

!; '~=~:~ !: :;::;1;~!:!e:: :: !~1!:~~nc:;;ª ~:~;::::. ' i penda de la exclusiva voluntad del deudor, pues se trataría de una obli-

. gación sin vínculo obligacional, de una obligación sin obligación, que. '.;:- es una «contradictio in adjecto».

2.ª En cambio, del artículo 1.104, párrafo segundo, resulta posible la exoneración de resp~nsabilidad por culpa leve.

3.ª El problema más grave se plantea en el caso de culpa lata. Si se sostiene que «culpa lata, dolo equiparatur», la solución ha de ser ne­gativa. Si se sostiene la radical diferencia entre culpa y dolo, parece que la solución deberá ser permisiva. En la doctrina predomina ei cri­terio negativo. -Sin embargo, para MANREsA, cabe afirmar la licitud de la cláusula siempre que se trate de culpa, por muy extremada que ésta sea (7).

(6) Anotaciones de EN'Nl:CCER'O'S, I, 2, pág. 326, cita de RocA. (7) RocA señala además varias reglas concretas para supuestos especiales

(compraventa, auendamiento, participación, mandato, transporte ferroviario, etcétera). Vide op. y loe. cit. pág. 180.

208 J_ost :M ... RUIZ GALLAJUÍÓN

b) Posibilidad de limitación.-La limit~ción de la responsliliilida_d . se admite a tenor del párrafo segundo del artículo l.lo4 del Codigó ' civil, segtln el cual la ohügación puede expres~ la diligencia que hay · que prestar en su cumplimiento.

c) Posibili.dad de agravación.-Es licito pactar en este sentido, así en caso de saneamiento por evicción en la compraventa (1.475 y 1.476 -· dei Código civil). También en supuestos de arrendamiento, etc. Cabe asimismo imponer responsabilidad por culpa, aun cuando no lo exija .. la ley; este supuesto es raro, dado el texto del artículo 1.103 _dél Códi­go civil, y, además, puede no ser válido, cuando la norma agravada sea ,. · de orden público. ·

2. Responsabilidad personal. ¿De qué se responde?

Al hablar de · la misma refi.él'ese ROCA SASTRE al «quantwn» del re­sarcimiento.

a) El caso típico de limitación convencional del «quantum» es el que puede representar la estipulación de una cláusula penal. Su función primordial es, precisamente, tasar de antemano la eventual indemniza- . ción de daños y perjuicios ( artículo 1.152 del Código civil). A este SU•

puesto nos referimos en otro lugar del presente capítulo.

b) Otro caso es el contemplado en el artículo 1.826 del Código civil .• _. (fiador que se obliga a menos que el deudor prm:cipal: sólo respond~rá de la obligación hasta el límite fijado).

Como limitaciones legales de la responsabilidad personal RocA señala los casos de los artículos 858, 1.801, 1.897 del Código civil y los supuestos del socio comanditario, del accionista y del socio de respon~ sabilidad limitada, aunque, como advierte, ellos no sean deudores frente a los acreedores de la sociedad, sino frente a ésta. Cita también el caso del artículo 837_ del Código de Comercio -abordaje-, en que el na­viero sólo responde hasta el valor de la nave.

3. Responsabilidad objetiva o real. ¿Con qué se responde?

(8). ·como limitaciones legales de responsabilidad-personal, RoCA (op. locu-;_. ci6n citada) señala los casos de los artículos 858, 1.801, 1.897 del Código civil, Y .. los supuestos del socio comanditario del accionista y del socio de responsabili­dad limitada aunque, como advierte, ellos no se~ deudores frente a los acree­dores de la sociiidad, sino frente a ésta. Cita . también el caso del artícµlo 837, del Código de · Comercio (abordaje) en· que el naviero s61o responde hasta el · valor de la nave.

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DERECHO DE OBLIGACIONES 209

. a) Exoneración.-No cabe la total exoneración 'pues la . . , responsa- . bilidad es elemento esencial de la obligación en cuya ..,.;-..,d d l • ........... pueee acreedor alcanzar la satisfacción en defecto de la prestación debida

Es, pues, imposible admitir que, bien legal, bien convexicionalmen: te, -el deudor quede insolvente «a priora. El artículo 1.911 proclam l

· · · E a e pnnc1p10 opuesto. s, pues, materia sustraída al alcance de la voluntad particular.

b) Limitaciones.--Como limitación convencional se puede señalar el caso del _artículo :.807 de~ Código civil, a cuyo tenor existe la posibilidad de excltur deternunados bienes de la responsabilidad del deudor : «El

. 'tul . que contstltuye a ti o gratuito una renta sobre sus bienes puede di . . • sponer al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a emhar '

hl. · d 1 · · go por o 1gac1ones e pens1orusta.»

Y en cuanto a limitaciones legales, la ley a veces excluye ciertos bienes de la responsabilidad del deudor. Así:

1) Bienes sustraídos a todos los acreedores.

Son los bienes declarados inemhargabl~s, que desempeñan la fun. -oión del antiguo «henefi.cium competentiae» Existe una anip]' • ¡· · 1a ap 1ca--eión de esta limitación de la responsabilidad en los supuestos de Patri-monio F~ar Inembargable reco~dos en el Fuero del Trabajo y le­yes especiales. ?tro supuesto de bienes sustraídos se contempla en los ~asos de los artículos 1.449 y 1.452 de la Ley de Enjuicianrient 'vil

O Cl ..

2) Bienes sobre los que la ley concreta la posibilidad de e1· · • . ecucion

de ciertas obligaciones.

a) La hipótesis más destacada es la del heredero bajo beneficio de inventario (artículo 1.023, núm. 1 del Código civil).

h) Responsabilidad del naviero en caso de «abandono·» . el · · naviero

por hechos culposos del Capitán, haciendo abandono del buqu e, con to­

. das sus pertenencias y fletes devengados durante el viaje, a favor de sus

. .acreedores, se exime de responsabilidad (artículos 587 y 590 del Có­-digo de Comercio).

3) Bienes sobre los cuales la ley excluye la posibilidad d · • , , e eiecu-

cion, pero solo respecto de determinados acreedores.

a) Artículo 655, párrafo tercero del Código civil; Los legatarios y .acreedores del difunto no pueden aprovecharse de los efectos que pro­duzca la reducción de donaciones inoficiosas.

14

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210 ,J:0SÉ ;M.ª RUIZ GALLARDÓN

b) Según el artículo 162 del Código civil, parece posible que cuando alguien acciona por cr~ditos que pretenden ser ,.,.n.,,,,.T,,,.,._.,, tidas de los gastos de educación e instrucción de que habla el precepto pueda demostrarse que los actores han conocido que la deuda no fué contraída con tal finalidad, los bienes donados _o legados a tal quedarán excluidos de la responsabilidad consiguiente.

c) Los artículos 1.408 y siguientes, y el artículo 1.386, pueden lugar a que los bienes gananciales o parafernales no respondan de las obligaciones contraídas, faltando los requisitos precisos para obligar a la comunidad, o sin redundar en provecho de la familia, siempre que los acreedores hayan conocido plenamente t~es circunstancias.

D) MEDIOS DE ASEGURAMIENTO DEL CREDITO.-Estudiado el principio genérico de garantía -,---en el sentido antes expresado- que representa la responsabilidad patrimonial, conviene recordar que el Derecho objetivo no se limita a su estahlecimiento. Subviene, decirlo, con otros medios al aseguramiento del cumplimiento

de la obligación. Como señala CAsTÁN (9), tomándolo de RuGGIERO, en su conjunto

estos medios con que el derecho del acreedor se asegura y realiza pue· den reducirse a tres grandes categorías :

Derechos de garantía, encaminados a reforzar el vínculo obligatorio, y asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación median­te la constitución de una garantía personal, real u otorgando un crédito

o preferencia con respecto a los _demás.

Medidas conservativas, que tienden a que pueda el acreedor impe· dir que el deudor haga ilusoria su responsahilidad ( acciones revocato­

ria y suhrogatoria principalmente ... ).

Medidas ejecutivas, para la realización del crédito (v. gr.: concur­

so de acreedores). A reserva de ocuparnos de las varias categorías señaladas, pasamos·

ahora a tratar de las garantías del crédito, que pueden ser clasifica­

das en: -legales; --convencionales,

según las establezcan la ley o las partes, y -personales, como :

(9) Op. cit. pág. 187.

DERECHO DE OBLIGACIONES 211 ·

a) El juramento (prohibido por el Código civil en los ct;>ntratos, arúculo 1.260).

b) La fianza y el aval cambiarlo.

c) La cláusula penal (de la que nos ocupamos en este capítulo). d) El der.echo de retención ( del que nos ocupamos a contínuació ) n.

-reales, como :

a) _Los depósitos constituidos como caución de obligacione~. h) Las arras o señal. e) El derecho real de prenda. d) El derecho real de hipoteca. e) El derecho real de anticresis •

.f) El embargo preventivo de los artículos 1.397 a 1.418 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

g) La anotación preventiva de los artículos 42 y siguientes de la Ley Hi.potecaria.

· . Se citan también, por último, como garantía del crédito, los privi. legios.

III.-. EL DERECHO DE RETENCION

Hemos "\-isto cómo la doctrina señala el derecho de retención como una garantía del crédito. Pero como advierte BELTRÁN DE HEREDIA (10) a quien seguiremos en la exposición del tema, es. ésta una de las insti: to.ciones jurídicas más difíciles de construir por lo que de fragmentaria e incompleta tiene.

En efecto, no regulada unitariamente por el Derecho romano, ape. nas estudiada por la doctrina española, ofrece innumerables dificulta. des al exégeta.

l. Concepto.-Podemos definir el derecho de ·retención como «aquella facultad atribuída al acreedor sobre· cosa del deudor que aqnél retiene hasta el cumplimiento de la obligación».

2. Antecedentes histáricos.-Parece que la figura, aun no regala~ da· con caracteres de unidad en el Derecho romano, nació con el fin de paliar las injustas consecuencias a que llevaría la aplicación del dere.

. . - .. .

(10) cEl derecho de retención en el Código civil español», en Acta Salman­tinen_sa, Universidad de Salamanca, 1955.

212 J_OSÉ M." Rt1IZ GALLARDÓN

cho civil «str1ctl iuris». Fué una de las manifestaciones de la -'1.-·~-, ... del pretor, una «exceptio» en el sistema formulario derivada de la «ex-. ceptio dolis generalis» (11). Con posterioridad, _el derecho de retención adquiere un mayor juego : ya no sólo se concede al poseedor de buena fe para que retenga la cosa hasta que el propietario le abone los en ella realizados, sino que se da junto a las obligaciones y para conse. guir el pago de las mismas llegado su vencimiento.

No parece que el derecho de retención haya te~do aplicación entre los pueblos germánicos, y sólo mucho después aparece de _nuevo en el Código de Napoleón, siempre aplicado casuísticamente a supuestos muy concretos y sin carácter unitario de institución.

Nuestro Derecho patrio lo recoge -a través del precedente de las Partidas que se inspiraron en el sistema romano- con aquel mismo ca­rácter del Código de Napoleón.

3. Fundamento del derecho de retención.-No han faltado teorías que justifiquen el derecho de retención. BELTR..L""i DE HEREDIA (12) las

clasifica· así :

a) Teorías que fundamentan el derecho de retención en la presun-ta ~oluntad de las partes.

b) Teorías que fundamentan el derecho de retención en una conexión entre el crédito y la cosa retenida.

c) Teorías que encuentran su fundamento en la «exceptio non adim.·· pleti contracti».

d) Teoría que encuentra su fundamento en la equidad.

A nuestro juicio, es claro que el último fundamento del derecho de retención nace de la equidad. Pero nos parece excesivo negar todo va. lor a las teorías señaladas en los apartados b) y_ e), que si bien se refie. ren a requisitos del derecho de retención -su relación de conexión entre la cosa y el crédito, y la excepción de contrato no cumplido que faculta al deudor a no realizar su prestación- más que a su fundamen• '.! to, concretan, por así decirlo, el supuesto típico de aplicabilidad de ·¡

.-] aquel criterio de equidad. :1

4. Naturaleza jiirídica.-Tamhién sobre esta cuestión son muchas _ .-i

(11) BELTRÁ?., op. cit., págs. 12 y 13. (12) Op. cit., págs. 23 y ss.

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DERECHO IlE OBLIGACIONES 213 •

. y muy diversas las teorías de los autores (13). El tema más discutido es el referente a la naturaleza real o personal de este derecho. Podemos inclinarnos -sin desconocer lo atrayente de la teoría contraria- por afirmar su carácter personal, ya que, en efecto:

a) Así lo afirma su tradición histórica. . h) El titular del derecho de retención no tiene ni aun la poses1on

legítima de la cosa, sino tan sólo una mera cJ.etentación de la misma. c) No puede oponer su derecho «erga omnes», sino sólo contra el

deudor.

d) No tiene .acClon para perseguir la cosa. Sólo puede oponerse al deudor, y ello por vía de excepción, a su restitución.

e) No puede el titular del derecho de retención realizar el valor de la cosa ( a diferencia de los llamados derechos reales de realización de valor, prenda e hipoteca).

f) Su derecho está vinculado al deudor y sólo en nombre de éste es oponible a terceros.

5. Caracteres del derecho de retención.-Podemos señalar los si• guientes:

a) Es un derecho personal.

h) Accesorio (pues se constituye ·para asegurar el cumplimiento de una obligación).

c) De garantía, aunque no de realización de valor, pudiendo coexis-. tir con otras garantías y pudiendo recaer tanto en bienes muebles como en inmuebles.

d) Es indivisíhle, no siguiendo en esto al crédito que garantiza, el cual puede ser divisible.

e) Es transmisible, activa y pasivamente, ínter vivos y mortis causa. 6. Clases.-Sin descender a un inindicado casuísmo, interesa seña­

lar que el derecho de retención puede ser constituido, bien por volun. tad de las partes, bien por la ley. Normalmente, la retención será una facultad legal, un derecho potestativo y unilateral que funcionará «ope legis» sin necesidad de acuerdo de voluntades (14), pero nada se opone

(13) Siguiendo a BELTRÁN, pueden clasificarse de la siguiente forma: A) Teorías que lo consideran como un derecho especial. B) Teorías que lo consideran como un derecho mixto, real y personal. C) Teorías que lo consider:;in como un derecho real. D) Teorías que lo consideran como un derecho personal. Nosotros nos remitimos a la citada obra, exponiendo sólo en el texto

nuestra opinión. (14) BELTRÁN, op. cit., pág. 61.

214 J:osÉ M." Rm:z GALLARl>ÓN

a que las'.partes lo creen en virtud de un negocio jurídico. Esta reten. ció:ri no legal -impropia, según la doctrina-, a diferencia de la legal,<· no será oponible a terceros.

7. Requisitos:

a) h)

Detentación de la cosa. Existencia de un crédito ·acci,onahle a favor del retentor,

c) Cone:rión entre crédito y cosa, bien legal, bien contractualmente establecida.

8. Contenido del derecho de retención.-Se contrae a -la o poder jurídico que el titular del derecho ostenta para detentar la cosa hasta la satisfacción completa del crédito garantizado y de los reembolsables realizados sobre la cosa misma (15).

(15) Casos de apUcación.-BELTRÁN DE liE:REDIA, en su op. cit., pág. 87, señala los siguientes casos: a) Casos de aplicación en et derecho de cosas.-El derecho de retención del poseedor: Este caso está previsto en nuestro Código civil, y es la más típica y frecuente aplicación del derecho de retención.

El artículo 453 dice a la letra: «Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor ; pero sólo él de buena podrá retener la cosa hasta que se le satis­fagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiere vencido en su pose­sión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.» ·

El artículo 454, con referencia a las mejoras voluntarias, dice: «Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe ; pero podrá llevarse los adornos con que hubiera embellecido la cosa principal, si no sufriere deterioro y si el sucesor en la posesión no· prefiere abonar el importe de lo gastado.»

El derecho de retención en la accesión: A tenor del artículo 361, «el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagar el precio del terreno·, y al que sembró, la renta correspondiente».

El derecho de retención en la ocupación: Según el artículo 612, el pro­pietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fun­do ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Cuando el pro­pietario no haya perseguido o deje de perseguir el enjambre dos días conse­cutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.

El derecho de retención en el usufructo: El derecho en examen está per­fectamente admitido y aplicado en materia de usufructo.

Alude a é'l son toda precisión el artículo 502, en su último párrafo, conce­diendo al usufructuario el derecho de retención, para garantizarle el reem­bolso de los gastos hechos con motivo de las reparaciones extraordinarias. Y

DEIIECHO DE OBLIGACIONES 215

9. Extinción.-Normalmente se extinguirá al desaparecer el cré­dito (por pago, confusión, incluso prescripción, etc.).

También se extinguirá por pérdida de la cosa y por renuncia de su titular.

en términos de gran generalidad, lo concede el artículo 522, al decir que, «terminado el usufructo», podrá el usufructuario retener la cosa hasta que le sean reintegrados todos los desembolsos.

El derecho de retención en el condominio: Ningún copropietario estará obli­gado a permanecer en la comunidad (artículo 400), pudiendo en todo mo­mento pedir la división mediante el ejercicio de «actio communi dividundo». El artículo 406 remite, para la división de la cosa común, a las reglas dictadas para la división de la herencia (artículo 1.501 y siguientes). Por ello, y a tenor del artículo 1.063, aplicable a la copropiedad, habrán de abo­narse al condómino por los demás copropietarios las mejoras útiles y nece­sarias hechas por aquél en la cosa común para cuya garantía ostenta el derecho de retención, pues tiene perfecta aplicación · el artículo 453, dado que el condómino es un poseedor legítimo y de buena fe.

b) CasÓs de aplicación en el derecho de obtigaciones.-Es en el campo del derecho de obligaciones donde más aplicaciones recibe el derecho dé retención, bien sea en su forma de retención legal propia o de retención contractual impropia, como una aplicación de la «exceptio non adímpletus contractus».

El derecho de retención en la compraventa : Según el artículo 1.466, el vende­dor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pa­gad(! el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago. En este caso de venta con pago de precio de presente se establece un caso de retención impropia.

A tenor del artículo 1.502, si el comprador fuese perturbado en la pose­sión o dominio de la cosa adquirida o tuviese fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la d:volución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no 9bstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estará

_ obligado a verificar el pago. Se establece en este artículo un derecho de retención sobre el precio a favor del comprador. Hay, pues, en la compra­venta, dos tipos de retención, ambas :impropias: una, la concedida al ven­dedor para retener la cosa (arts. 1.466 y 1.467), y otra, la concedida al com­prador para retener el precio (art. 1.502).

Lo expuesto acerca del derecho de retención en la compraventa tiene aplicación en el contrato de permuta (art. 1.541).

El derecho de retención en .la sociedad: En el contrato de sociedad un socio puede devenir acreedor contra los otros socios por las mejoras nece­sarias para la conservación de la cosa si las hizo él sólo (art. 1.695, núm. 3), o por las mejoras útiles que realizó por sí sólo con consentimiento con los

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216 JosÉ M." Rurz -GALLARDÓN

IV.-CLAUSULA PENAL

Siguiendo con nuestro estudio relativo a los medios que establece el ordenamiento jurídico para garantizar el pago o cmnplimiento de las obligaciones, nos corresponde ahora tratar de lo referente a la deno-

demás (art. 1.694, núm. 4). Surge así un crédito a su favor que la sociedad_' está obligada a reembolsarle (art. 1.688). Si la cosa común se a;i.cuentra en su posesión, tiene un derecho de retención sobre ella hasta que se le satis- · fagan estos gastos.

El derecho de retención en el mandado : Claramente se concede en el contrato de mandato el derecho de retención a favor del mandatario por los gastos e indemnizaciones debidas.

Los artículos 1.728 y 1.729 determinan qué gastos e indemnizaciones han de ser reembolsados, y el 1.730 concede el derecho de retención: «El manda-· tario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores.»

El derecho de retención en la gestión de negocios: El derecho de reten­ción a favor del gestor de negocios para el- reintegro de lo que se le deba por razón de la gestión está claramente admitido por el Código civil, pues el ar­tículo 1.892 remite a las normas del mandato cuando el dueño ha ratificado el negocio.

La retención en el cobro de lo indebido: El artículo 1.898 dice que en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el título V del libro II; es decir, se apli­cará el artículo 453 y siguientes que examinamos antes.

El derecho de retención en el comodato: El artículo 1.747, al decir que el comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el como­dante le deba, aunque sea por razón de expensas, niega expresamente al co­modatario el ejercicio del derecho de retención, aunque sea por razón de expensas.

El derecho de retención en el depósito: El depositario tiene derecho de retener la cosa depositada hasta el pago íntegro de todo aquello que le es debido con ocasión del depósito mismo. Nuestro Código civil lo consagra en el artículo 1.870.

El derecho de retención en el hospedaje: Está plenamente concedido al hostelero el derecho de retención sobre los efectos del viajero, por las merce­des y suministros prestados (artículos 1.783 y 1.784).

El derecho de retención en la prenda: Se trata de un caso previsto de derecho de retención, concedido por el artículo 1.866: «El contrato de prenda da derecho al acreedor para reten,er la cosa en su poder, o en el de tercera persona a quien hubiese sido entregada, has_ta que se pague el crédito.»

El párrafo segundo hace referencia, única y exclusivamente, a un derecho

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l)ERECHO DE ÜBLIGACIONli:S 217

minada cláusula penal, · medio que ofrece la peculiaridad de no exi · ni la constitución de un derecho real, ni -lo que puede en ocasio: ser de la máxima utilidad- la í,ntervención de terceros.

~ _es~a exposición seguiremos, fundamentalmente, las opiniones de

de re_ tención propia, sin que de ninguna manera la prórroga del d h d t " ed tiro erec o e

re enc1on pu a es arse como una ampliación del primitivo contrato de prenda.

Además del derecho de retención concedido por el párrafo segund d ¡ artículo 1.866, sobre la cosa pignorada, para garantizar el nuevo d·e·b·t ºti e

.• 1 o, ene tamb1en lugar el derecho de retención en la prenda por los gastos que hizo el acreedor para la conservación de la cosa (artículo 1.867).

El derecho de retención en la anticresis: Tiene el acreedor anti ·t· d ch d t · · b . ere 1co un

ere o e re enc1on so re el inmueble, ha¡¡ta el pago de lo que se d b • d l t· . t e a por razon e a an 1cres1s a enor del artículo 1.883. El derecho de retención en la enfiteusis : Según el artículo 1.652 en el

caso de comiso o en el de rescisión por cualquier causa del contrato' de e _ fiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumenta:o el valor de la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo de aumen­tarla.

El dere~ho ~e retención en la nuli<3:ad. de contra tos : El negocio jurídico pue.~e ser me:°3tente Y anulable. El prmcipal efecto producido por la decla­rac1on. de nulidad de ~ co~trato se señala en el artículo 1.303: «Declarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse, · recíproca~ men~e, las cosa_s que hubieran sid~ materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo dispuesto en los artículos s1·a-t,;e t

•• •• • b- n es.» Con relacion a esta devoluc1on, dispone el artículo 1 308 que · tr . · , nuen as

uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a qu irtud dldl "'d ulidd. e,env

e a ~c aracion e n a , esta. obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir, por su parte, lo que le mcumba.

El derecho de retención en la rescisión de la venta por les"ó . S , 1 rt' 1 1483 . 1 fin "''d tu. in. egun e a 1cu o . , si a ca ven..... a es viese gravada, sin mencionarlo la escri--tura, con alguna carga o servidumbre no aparente de tal naturalez d b

. "1 h b • d . "d el a, que e a pred~urmr

1 se n~ . ~ ad r

11a a qwr1 o comprador si la hubiera conocido, podrá

pe rr a. resc1s1on e contrato, a no ser que prefiera la indemnización co­rrespondiente.

c) Casos de retención en ei derecho de jamiHa y sucesiones: El derecho de retención en la ausencia: Según el articulo 197. El derecho de retención en la dote : Cuando el marido haya de restituir

la dote, por 8:gun~. de las causas señalad~s por el artículo 1.365, puede en­contrarse en situacion _de acreedor, por razon de las mejoras necesarias y úti­les hechas sobre los bienes dotales.

-J?l nuestro ordenamiento j~~co no hay duda alguna de que dispone el mando de un derecho de retencion para el reembolso de las mejoras necesa­rias y útiles, realizad_a-s sobre los bienes dotales inestimados y sobre los bie­nes parafernales (articulo 1.368).

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218 J:OSÉ M." RUIZ 0ALLAIUJÓN'

ROCA SASTRE, en su trabajo «La cláusula penal en las obligaciones con­tractuales» (16).

l. Concepto.-Podemos definir la cláusula penal como «aquella convención que se añade por las partes a una obligación y en cuy~ virtud se refuerza el vínculo contractnal estableciendo una indemnización con­vencional para el caso de incumplimiento».

2. Antecedentes históricos.-Fué conocida esta cláusula en el De­recho romano, La función de la misma se circllllScrihía a la fijación con­vencional de los daños ocasionados por el incumplimiento, de ~uerte que el acreedor, por su intermedio, se exoneraba de la necesidad de la prue­ba de la realidad y cuantía de aquéllos. Como expediente técnico para su formulación, el Derecho romano acudió a la fórmula de la «stipula­tio», si bien la misma podía actuarse con dos finalidades diferentes:

a) Como pena convencional en sentido propio, esto es, cuando la cláusula penal se establecía como accesoria de una obligación ya cons­tituída o que lo era al mismo tiempo de pactarse la pena.

b) Como pena convencional impropia. Dáhase este supuesto cuando se pactaba para el caso de incumplimiento, sobre la hase de que enton­ces sólo era debida la pena y no la prestación de la obligación que se había pretendido reforzar.

3. Naturaleza jurídica.-Siendo, como hemos indicado, la cláusula penal una obligación accesoria de contenido condicionado (17), los siguientes caracteres que determinan su naturaleza jurídica espe­

cüica:

El derecho de retención del fiduciario : El artículo 783 establece que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otra·s deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y me­joras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa. Si por cual­quier circunstancia esa deducción no fuera posible, tendrá el fiduciario un derecho de retención, es decir, no entregará, la herencia hasta que el fideico­misario no le abone los gastos y las expensas.

El derecho de retención del cónyuge viudo : Los derechos sucesorios del cónyuge viudo deben satisfacerse por los herederos, o bien asignándole una renta vitalicia, o los productos de determinados bienes, o un capital en efec­tivo (artículo 838, p. I). Pero mientras esto no se realice, prescribe el p. ll, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usu­fructo que corresponda al cónyuge viudo.

(16) Publicado en «Estudios de Derecho Privadoll, I, pág. 269 y ss. (17) ENNECCERUS, citado por ROCA SASTRE, op. y loe. cit. pág. 270.

- ... ·.•., .. -.•,.-.~·1,.r.-·<·· ... ·. ;-;¡; -. -------- --

DERECHO DE OBLIGACIONES 219

· a) Consiste en una prestacióu a la qae se obliga el deudo supuesto futuro de incumplimiento ( a diferencia de lo e r Para el 1 d · ul qu 0 ct1rre en

· e caso e que se estip en arras, .in el lTlle la prestac' • u· ~- 1On ene efe ti . dad para el supuesto de que no se cumpla la obligación p · c Vl·

. 'd . ' ero <¡nedand constttm as y entregadas desde el establecimiento de la t 0

• . pres ación cuyo momento efectivamente se prestan). · ' en

h) La prestaciól!- estipulada tiene carácter accesorio esto , entrará en juego cuandc, exista incumplimiento, ' es, solo

c) Carácter condicional: con referencia a la obligación p · . cláusula penal tiene carácter de obligación sometida a 1 ~~lpal, la

, h , a prmcipaJ. que actua so re ella con caracter de condición suspensiva ( condición . a incumplimiento). igual

4. Requisitos:

a) Necesidad para su, existencia de que sea establecida por ¡ y no por la ley (carácter convencional y no legal de la cláusulas Partes

h) S 'l ib ª Penal) o o se conc e como accesoria de una obligación prin · : lida. cipaJ. va.

1) Nace en el_ momento de la obligación: d h · e e ser estipulada con ésta.

2) Depende, en cuanto a su existencia y validez de la hlig . , · · al 1 · ' 0 ac1on pnnc1p a a que garantiza : si, aquélla es inexistente O nula tanth. ,

será la cláusula penal. • Ien lo

3). Se extingue junto con la obligación princinal (argumento sacado en hase del artículo 1.152 del Código civil). &

4) Sigue la suerte de la obligación pri,ncipal (así v gr . 1 · nibl • · .. as ex:ce c1ones opo ' es a ésta tienen eficacia sobre la clá---1a al P· • , LllOlll pen : pres .

c1on, etc ... ). cnp-

c) Para que la misma sea exigible, la obligación princ" al h quedar incumplida por causa imputable al deudor por lo ip . a de

li ., l , ul 1 ' que seran de ap cacion os artic os .101 y concordantes del Código civil.

d) La obligación contenida en la cláusula penal ha d , • • e ser en 81 nti ma engthle a tenor de las disposiciones del Código civil. Por ello. s-

1) Será exigible en las obligaciones de dar y hacer cuando 1 d. ' ' 'd · 1 eeudor este constituí o en mora y en as de no hacer desde el in t t

h al. d l . . s an e en que se aya re iza o e acto . prohibido. Claro está que cuando el cwn li .

t d · · ibl · P lllíen-o a viene impos e por un acto imputable al deudor I , a pena es erj -ble a partir del momento de la imposibilidad. gl·

220 JOSÉ M.ª Rmz GALLARDÓN

2) Por su parte, la cláusula penal, considerada en sí misma, ha

ser válida. 3) Normalmente, la pena convencional consistirá en una prestación

del· deudor. Pero puede cifrarse en una prestación de tercero. 4) Como es lógico, para que la cláusula penal sea exigible ha de ser ·

reclamada por el acreedor. Así el artículo 1.153, párrafo segundo, dice: «Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada» (18).

5. Funciones de la cláusula penal. Efectos de la misma._:..Con RoCA SASTRE (19), podemos indicar:

A) Función liquidadora del daño.-Este es el sentido normal que la cláusula penal tiene en el Código civil (artículo 1.152). Mediante ella se evita toda la complicación procesal dirigida a comprobar y determinar los daños y perjuicios.

No deja de suscitar algunos problemas: a) Acerca de si se debe la pena aunque- no existan perjuicios, la sen­

tencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1911 declaró que la pres­tación de la pena es una consecuencia necesaria del incumplimiento, de manera que, estipulada la cláusula penal, no hay que discutir sobre la cuantía de los prejuicios, que vienen predeter~ados por la convención de las partes.

h) Acerca del caso de cumplimiento irregular, el artículo 1.154 del Código civil dispone que ccel Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».

c) Acerca de si cabe ejercitar la función moderada del artículo 1.154 del Código civil en los casos de incumplimiento total, la solución es du­dosa. Las legislaciones francesa e italiana determinan que en semejante caso no cabe alterar la cuantía de la pena estipulada. En cambio, la so­lución inversa es la propia de las legislaciones alemana y suiza.

(18) Vide sobre el particular relativo a la cuestión de si, elegido por el acreedor el camino de la reclamación de la pena, cabe al mismo exigir des­pués el cumplimiento de la obligación principal, lo dispuesto por los artícu­los 1.152 y 1.153 del Código civil y las consideraciones que sobre el problema hacen EsPm en «Cláusula penal en las ob. contractuales». ·Rev. Derecho Privado, 1946, pág. 160, y Roca, op. y loe. ·cit. pág. 278 y ss.

(19) Op. cit. pág. 279 y SS.

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'DERECHO DE OBLIGACIONES 221

En nuestro Derecho, creen PÉREz y ÁLGUER que por iguales razones de equidad, y teniendo en cuenta las disposiciones prohibitivas de la usura, la soluciÓJ?- procedente será la misma que en Derecho alemán y suizo. En cambio, EsPIN CÁNOVAS cree que «en el caso de incumplimiento total ... , la pena, en su función compensatoria, viene a sustituir á la in." demnización de daños y perjuicios, y su cuantía fu:é fijada convencional­mente por las partes, haciendo uso de la autonomía reconocida a éstas por la Ley ( artículo 1.255 del Código civil)» ; por lo cual es improceden­te la moderación de la pena, tratándose de un incumplimiento total, tanto más si se tiene en cuenta que nuestro Código permite la pena cumulati­va (artículo 1.152, párrafo 1, «in fine» y artículo 1.153), qtte agrava más aún la posición del deudor,

d) Acerca de si cabe pedir aumento cuando los daños y perjuicios son superiores al importe de la pena estipulada, también se pronuncian por la solución n~gativa los Derechos francés e italiano; en cambio, en Derecho alemán, lo mismo que en el suizo, la pena convencional sólo actúa como importe mínimo del daño. ·

En nuestro Código civil, a pesar de faltar un precepto expreso sobre el particular, hay que entender que domina el sistema francés ; esto · es, que no cabe autorizar al acreedo_r para que exija la indemnización cuan­do supere ~ la ~ena, porqu~ a ello se opone el artículo 1.152 al decir que ccen las ohhgac1ones con clausula penal, la -pena sustituirá a la indem.ni. zación de daños y a lahono de intereses en caso de falta de cumplimiento». Como excepciones a esta regla cita EsPIN las siguientes: a), caso de daño distinto del previsto en la pena; h), daño proveniente de dolo; c), pacto permitiendo pedir el daño superior a la pena; su procedencia resulta del párrafo primero del artículo 1.152 del Código civil. ·

B) Función coercitiva o de estímulo.-La cláusula entonces refuerza el vínculo.

Esta función ha sido puesta de relieve recientemente por nuestro Tri­bunal Supremo, en su sentencia· de 8 de enero de 1945.

. C) Función estrictamente penal (pena cumulativa).-A esta posibi­lidad se refiere el artículo 1.153 del Código civil cuando permite al acree­dor pedir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfac­ción de la pena, siempre que tal facultad le haya sido claramente otor• gada.

D} Función de cubrimiento de riesgo.-El artículo 1.105 del Código

222 JOSÉ ;M.a. RUIZ GALLARDÓN

civil, al suponer que la obligación puede determinar lidad exista incluso en el supuesto de caso fortuito.

E) Pena de arrepentimiento (multa poenitentialis).-En el artículo '.· 1.153, proposición primera, hallamos reconocida. la posibilidad de esti-· pular expresamente que el deudor pueda, a su libre arbitrio, liberarse·; de la obligación principal pagando la pena para tal caso convenida/ Tampo~o en este caso se trata de una verdadera pena convencional, sino : de una «facultas alternativa» del deudor. Si en lugar de tratarse de una/ prestación prometida se tratara de una entrega ya realizada, nos encon­traríamos ante el supuesto de o:arrha poenitentialis», o prenda de desisti-·

miento.

F) Pena moratoria.-En realidad, es una modalidad de la examina­da en primer lugar, pues tiende a liquidar por anticipado el daño que pueda originarse si el deudor se constituye en mora. Su más característica peculiaridad está en permitir la reclamación del cumplimiento de la obli­gación principal y, al mismo tiempo, de la pena. La prohibición del ar­tículo 1.153, proposición segunda, no es aplicable, pues se refiere única­mente al caso de pena compensatoria. La indemnización por mora, verbi gracia, la que determina el Código civil en el artículo 1.108, en todo caso es compatible con la exigihilidad de la prestación principal, pues sólo cubre los daños originados por el retraso en el cumplimiento ~e la obli­

gación.

6. Extinción de la cláusula penal.-Aparte de las causas de extin­ción que para la cláusula penal señalen las partes en el momento de su constitución, la misma se extinguirá siempre y en todo caso que se extin- · ga la obligación principal y, además, ella en sí cuando no reúna los requi­ai_tos antes señalados (supuesto en el que la cláusula penal sea inexisten• te; nula o anulable, incluso con independencia de la obligación principal

para cuya garantía se constituyó).

V.--ARRAS

l. Concepto.-En su más vulgar significado, las arras son la señal que se entrega en garantía del cumplimiento de ~~-·obligación. En ~ · sentido más técnico, las arras en el Derecho civil pueden tener una- doble

significación :

DERECHO DE OBLIGACIONES 223

. · a) En el, cam.R~ ... ?~~-:-P._e~_ec~º --~~-_ohli~~~!~~~s: o:a_~~~a _prestación que,; ,cº~-~ar~cter ~?CeSOl'll:> de la P1;11C1Pal y e:n garantía de la misma; se re~~~--P~~ . el ._ deudor para · asegurar el ~umplimiento de ia obligación p~~pal y que se constituy~ en el momento de establecerse Iií'~hlig;ci6~ prmc~pal». . . ·.· . . .

. b) E:1. el_~¡gnpo_ del Derecho de f~mili,as : «<:omo donación entregada p_or el esp~so a su esposa en razón de su ma~~onio y en las e~peciales ~cunst1_U1.c1as que en dicha parte del p~reclio ciyil se exigen». ·- · -

A.hora sólo nos interesa el primero de los signific¡d~~ ~;p~estos.

2. Antecedentes históricos,-Conocidas ya por el Derecho romano, que las aplicaba frecuentemente para la garantía del cumplimiento de los contratos de compraventa, pasaron las arras a nuestro Derecho de Par­tidas y de ahí al Código civil que las regula en la materia tocante a la compraventa (artículo 1.454 del Código civil).

, 3. Clases de arras y su regulación en le Derecho español.-Como dice

B?R~IL. (~O), ~~i:~e~o a la !e~sla~~~Il-~te~~or a la publicación del Co~go CJ.vil, las arras que se pactaban como accesorio de la compraventa podían ser de . ~?S clases : arras llamadas p_r'!_~a~orias, cuyo objeto era hacer co~tar claramente que el contrato se h1Wía perfeccionad~. · · ar~

~ªYº~.s~~~~~I __ g~ant;Í:i_d~! :v:e11~e-~or, éste ~e~ihfa en·-~1··mis;fo~~to . lll1,-~ -~~!ii~~ __ de, ~~~()- u ~tra cosa, todo-cfo'yal~;fuférior .. áf de· i~- co;á

vendí~-ª; . y' al ~onsumar el contrato, lo ·recibid~ ·se ;pÚ~aha . ~n pago· a cuenta del precio convenido. Bahía tamhién otras arras llamad · . . , . , as per,.i-tencial~! qu~_. pe!1.!1:1~-~:n.- .-~-- comp;-_adCJr. y al y~_n_d,_~q.9r _ r~s5):i,ndir libremente el C(),I:l~~!? ~~~~~te. el pago de una, cantidll~-- c~mo pena. p~~ ~i-;;-~~~ prador la pena consistía en perder, en beneficio dcl -~-¡;;¡J~dor, la cantidad que le había entregado en concepto de arras; y para el vendedor consis­tía en tener que devolver al comprador lo recibido por arras y además pagarle una cantidad iguá.l.

Pero -~-~~_digo civil, en s:a-. ~culo L454, único que dedica a esta materia, dice así: «Si hubiesen ~ediado atta;- o señal en 1; ·conttato··a~ compra y venta, podrá rescindirsé el contrato •. _;illankidose -·~~,-~~ii.i:ei~d~~ a perd~rlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas,» · ·· ·---

Como este artícu,l~ -~a.b_!~--~(;l __ ?-!!a,~ ~ señal; ~~mo refiriéndose a las ~t~llS f~~-!:~~iales y ll las prohatori~~, y __ sp~~~tjz.i~--~~ti~~~as .Y otras~

(20) «El contrato de compraventa según el Código civil>. Bosch. Bar­celona, 1952, pág. 74 y ss.

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224

autoriza a los contratantes para rescindir el contrato, se ofrece la difi. · -~ultadd;-·~-i~-d~·J>;; to -d~ -~ _;;· pe~te dich~ rescisi6n; -si .el C6dig~t~-

a~Í~-~~~~ ~~~-~~}~~--~~~!~~~iaí~~;-·;¿~ ~~s_· qU~' 1~ deno~i;;~as o señal, palabra ésta que sugiere la i,dea de arras probatorias; y, en fin;

·s1·i;-;;&t~ -las -~ras ·de-esta:~egµ.nd~ clase, li.mitandolá libertad el~ é~ñ=--ttat~?ió~. Por estas consi~racio_~~-.Y - ~tras se~ej~t~s- ~é muy comb;. tid~ por los tratadistas el artículo 1.454 del Código civil. - · ----- ---·-· - -····· .. -, .............. ·- ......... ._ .. -.. . .... . - ... ' . ' . ' ...... ,,

La ~~_!ge~~ia del Tribunal Su:pr~mo de 24 de noviembre de 1926, cuya doctrina rectificó la de 11 de octuhre de 1927, resuelve la dificultad, pre­cisando el sentido en que el artículo citado emplea la palabr¡ arras. Par-; eCCódigo p~ece· que no hay más arras que las penitenciales, y sólo· se r~fi-;;¡e a ésta~¡ cuando permite rescindir las ventas en que se pactaroÜ~ )í~­arras, no alude más que a éstas; de las puramente probatorias prescind;' \i{ completamente, por lo cual no les alcanza la facultad de rescindir las Y. ventas que autoriza dicho artículo; pues l~_~as probatorias dadas como --.\

p_adrte 1deTl pihrecialo n

5o dan derecho a rescindir la venta, y así lo ha recono- \

c1 o e r un upremo. J Lo que interesa es que cuando en una compraventa se pactan arras,

se sepa ~ -~e:_aiU:de a las reguÍadas por el artículo 1.454, o bien a las pro: h~t"o;ias, que también se llamaban arras en.el Derecho anterior. - - - ··· . · La jurisprudencia citada declara que, para que las arras estipuladas

se entiendan en el sentido en que las toma el Código, es necesario que se _ exprese claramente, pues en otro caso no les es aplicable el repetido ar­

tículo.

La sentencia de 5 de junio de 1945 declara que no puede decirse que el objeto de la entrega de arras sea en todo caso un medio lícito de des­ligarse del vínculo contractual si,n anuencia del otro contratante, ya que la no intervención de señal _tiene una significación varia, y no una tesis que sería contraria al criterio reflejado en la ley séptima, título quinto de la Partida V; y añade que el artículo 1.454 se refiere tan sólo a una de las dos formas que pueden perseguirse mediante la entrega; la de reservarse las partes un cierto «ius poenitendi».

4. Efectos.-Si el contrato resulta cumplido, las arras . se imputan al pago del precio convenido, si ello fuera posible, o se devuelven al deu­dor, a salvo siempre la voluntad de las partes.

Si el comprador incumple la obligación, pierde_? c:omo pena y garantía

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DERECHO DE OBI.IGACIONJ:S 225

· no realizada del cumplimiento de la bli · ' · . . --~---------- --------- --. ... , .. -- -- .... - -. o -gac1on _pnnc1pal las -~e,_g_~~as. Si el deudor es quien des~Íe~p--ie~d-~·la - --- ---- .,., _____ ~~~.! .. !:.1!· d. ---:--c··---------- ··- -----v------- ---------- s arras, r como pena· ha .. e entregll!'. -SIUVO pacto en contrario- ·-~-~- · ··- ;·- -,- - ~ .. ·-·· -----·--­. · ·--- ---· - · ·· ----- - · · -- · -·- ; · - - · - . una Cllll,-tidad igual a aquella que, ~~:,<!~. con(?epJo, entr~go _¡µ <:~mp_!.3:clor. _ · · · · · ...

VI.-EL CONCURSO DE ACREEDORES.---:---PRIVILEGIOS

A) Idea general y fundamentación del concurso d d y h . , . e acree ores.- a

emos VIsto como, en virtud del principio de la ahil. ·a d . . "al . respons 1 a patr1-~o~ umversal del deu~or, ~urado por el artículo 1.911 del Código -civil en nuestro ordenamiento Jurídico positivo t d d ·

· d al • 0 o acree or trene ga-ranttza a, menos «a priorin, la total efectividad d 'di . 11 d I dí del

. . e su ere to, pues Sl ega o e a venclID.lento el deudor no huhi lid , , . ese cump o aquello a -

que específicamente se hab1a comprometido podr, 1 d d I f "d . . . b ' a e acree or, al am-

hP:11"º e re en o p~c1p10, _o tener la realización de 311 crédito sobre los

1enes del deudor. V unos también cómo con ind d . d drí n , ' epen enc1a e esta que

po amos amar garantta legal y general existen · , . , . , . , otras vanas mas pro-piamente garanuas en sentido tecmco consistent 1 -" . ,

limi . . , , es en a =ectacion al .cump ento de la obligac1on de determinados hi· del d enes eudor.

Aho_ra bien, si estas garantías especiales sólo · . entran en Juego en su-

puestos determinados, es perfectamente explicabl l d · . · · d d e que e erecho posi-

trvo tren a a otar de la mayor eficacia posible al · · · d .sahilidad patrimonial universal, arbitrando a estapnnfinalic1~d1od e Ida respon-11 did . . a to as aque-

as me as que se consideren necesarias para qu . , d d · d . , e en DIDgun caso pueda

que ar esvtrtua a esa func1on de cobertura que , 11 d - 1 · · d eatá ama o a desem-penar e patnmomo eudor con respecto a todas d ·d . . , . Y ca a una e las obli-

,gac1ones contr:udas por su titular. Esta finalidad de , lirl . garant1a puede cum-

p a perfectamente el patrimonio en todos los . . . supuestos normales de .su nda, es decir, cuando ha Jo la diligente admini tr · , d .

. s ac1on e su ntular el valor de los bienes y derechos que lo integran sup al d l . '.

d , 11 era e as ohhgac10-nes e que esta amado a responder. Cuando oc d 1 .

d _ . . urre to o o contrario, -cuan o el actxv_o patrunomal no es bastante para p d d lid d d b

. . o er aten er a la tota-a e las o ligaciones contraídas por su titula:r ha · .

1 . . ~ Y se ce imposible la -comp eta sansfacc1on de todas ellas, el ordenanúe t · · d h

b. . n o positivo e e pro-

·<-"tlrar ar 1trar los pertinentes remedios para suhve.,;- . . . . , . ....._ a esta S1tuac1on un-pomendo a todos los acreedores una acción conjunta

a1· ., d 'di b -eoncurso-- en la .re izac1on e sus ere tos so re los bienes del deud S · , _ or. e evita as1 que,

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JOSÉ M ... Roµ; GALLARDÓN

por una simple anticipación en una acción individual, pueda un acree- .··. dor resultar completamente satisfecho a costa de la total o parcial insa~ ;'. tisfacción de los demás, que en muchas ocasiones, y aun ostentando me • . i jor derecho, se verían en la imposibilidad de llegar a tiempo por un simple retraso en el conocimiento de la verdadera situación.

Puede, pues, afirmarse que su:rge el concurso de acreedores como ins-. titnción encaminada a la equitativa protección de quienes, ostentando una serie de créditos contra determinada persona, ven imposibilitada la completa y total realización de todos ellos a causa de la insuficiencia pa­trimonial del obligado a satisfacerlos. Es, pues, una :fase ejecutiva sentido amplio de la vida de la obligación. ·

B) Etimología y acepciones.-Etimológicamente, la palabra concur­so deriva de la latina «concursus», que a su vez proviene del participio pasado del verbo «concurrere»., que significa correr juntos. En su acep­ción general, pues, y de acuerdo con su significado etimológico, con la palabra consúrso se intenta explicar la idea de reunión de v~as perso­nas para su mutua asistencia o ayuda en la finalidad que les es común. Ahora bien, es preciso matizar un poco más esta idea, pues de otra forma podríamos caer en la equivocación de considerar como coni:iurso a toda agrupación de personas re!llizada con ánimo de colaboración, cuando, en realidad, el significado del vocablo es completamente distinto, pues lo que verdaderamente quiere expresarse cuando se habla de concurso es un conjunto de personas, las cuales, individualmente consideradas, se proponen una finalidad análoga a la de los demás, para cuyo. logro todos ellos ostentan unos determinados derechos, y que, sin embargo, si proce­dieran a ejercitarlos aisladamente, los unos perjudicarían a los otros, por lo que, en evitación de estas mutuas interferencias, se les impone a todos la agrupación, a ñn de que ninguno de ellos resulte lesionado. Esta sería la significación general del vocablo, que puede ~ener tantas significacio­nes especiales cuantos fines distintos vinculen a los concurrentes.

Esta misma idea, con su correspondiente ingrediente de juridicidady se intenta explicar cuando se }µihla de concurso de acreedores, con lo que­queremos significar la actuación conjunta de varias personas, todas ellas. acreedoras de un deudor común, para poder así dar cumplimiento a los. individuales derechos de cada uno en ana justa proporción.

C) El doble aspecto civil y procesal de la institución.-La recta com­prensión de este doble aspecto civil y procesal en que el -concurso de-

•. . • .. ,' : ,.,_' ~',·., .... ,.,¡~, •.• . ' ! .... ,

DERECHO DE ÜBLIGACIONES . ..,.. 227

a.creedores se desdobla, ha de tomar como punto de ti.d l fun~~- · , d . . par a e u;uuen-to o razon e ex:tsbr de la propia institución y este fundam t , di.. • en o, segun ya Jtmos, no es otro que evitar pueda convertirse en iluso ·

· ' di na, con res-pecto a ciertos ere tos, la cobertura o garantía que el pr· · · • d

nsahir d d · mc1p10 e res-po 1 a patrunonial universal representa que deJ'aría d 1·

fnn · • · . . ' e cump u-sa c1on Sl se permittese la acción individual 1 d a os acree ores en los ca-1108 en que el patrimonio del deudor resulta insufi · t · cien e para, con su llll· porte, poder atender debidamente el pago de todas aquell bli · l{Ue sobre I · D , . . . as o gaclones

e JD1Smo pesan. e ahí las lmutac1ones impuestas por el le ·s-lador en estos casos a la libre actuación individual d ah· amb., gi ·

obligatoriedad de una actuación conJ·unta por part' ey dee l l t . d1en la os acree ores.

Esta obligatoriedad de la concurrencia a los fin : d . es menciona os de conservar dentro de lo posible la efectividad de la garantía patrim · al plantea una serie de cuestiones que CASTÁN reduce a las d . . oru '

• . . . os S1gtuentes : l. Siendo msufic1entes los bienes del deudor · con arr gl , . . d hab , , ¿ e o a que cn-

teno y or en ran de distribuirse entre sus acreedores?

2. ª ¿ Qué procedimiento han de utilizar éstos para ejecutar los bie-:aes del deudor y hacer cada uno efectivo su crédito total l :necesarias reducciones? mente O con as

El primero de estos problemas -aspecto civil del d .:1 _ • concurso e acree-HUres- nos lo resolvera el Derecho civil El d a~, el Derecho procesal. . segun o -aspecto proce-

D) Concepto del concurso de acreedores --Se han f ul d do trin · d d d' · · · . onn a o por la

. c a, dpartten o e is_untos puntos de vista, diversas definiciones del concurso e acreedores, siendo cualquiera de ellas utilizahl . h" debido a la complejidad de la institución resulta sum e, diSI ten, y

. ' amente 'fícil en-cerrar en un concepto umtario todos los ·rasgos esenciales de l .

.A • a IDlsma. _ s1, DE BUEN, dando primordial importancia

.:J_fin el a su aspecto pr<>ce.9al ~ e concurso de acreedores como «el procedi · l · . '

.d . di . IDlento co ect1vo mter-. -vem o JU clalmente, que tiene lugar cuando un d d · . ·

hall en or, no cmoerc1an-te, se a en estado de insolvencia y carece d h ·

. ' di e ienes para pagar todos 808 ere tos». Se ha de tener presente que la exclus· • d 1 .

1 . . , ion e os comercian-tes en a definic1on de DE BUEN obedece a la d hl · dad • . .

• • 0 e vane 1Dstitnc1onal eDStente en nuestro vigente ordenamiento positi .

. vo para comerciantes y ao comerciantes, no obstante la identidad del e · lla 1 . . . supuesto. on arreglo a

e , as situaciones de insuficiencia patrimonial 1 · . 1 . en os pnmeros tienen

a a qmebra como su específica institucióh regulado L d l . ra. as e 06 segun-

228 JOSÉ M.a RUIZ GALLARDÓN 1 . .

dos, al concurso de acreedores. Esta es una manüestación ~ de ese ah~ \ etirdo sistema que GARRIGUES ha llamado bi.fronte, Y. que ~1 tuvo. una ra-;: zón de ser en la época en que la profesión de comerc1~te iba Ulllda a un ,'; sinfín· de privilegios, nada justifica el que sea mantemdo a ultranza por t nuestro ordenamiento jurídico. · ·

JIMÉNEz AsENJo (21), partiendo de lo que él llama ·~pee~~ «econó . . · ._,,_ define el concurso de acreedores como «una s1tuac1on de pa-mico-c1 v J.iJJ,

trimonio en liquidación por causa de c~:isis económica insuper~le. ~n su .. vida para el saldo de los créditos que tiene actualmente la obhgac1on de . cubrir y, por consiguiente, pagar a su vencimiento». A nuestro mod~ de ver, y no obstante la calüicación que el propio autor da a su defini- . ción, no se recogen en ella -al menos de una_ m~er.~. total- las_ not~s características del llamado aspecto civil de la 1DStltuc1on, ya que.' ~egun antes ·vimos, el Código civil, con respecto al concurso, se ha limitad~ a formular un conjunto de disposiciones con arreglo a las cuales debera

di tribuido el patrimonio deudor entre los acreedores. Esta, pues, ser s d d ,:,_, . - d 1 habrá de ser la base sobre la que debe descansar to a ell.lllc1on que e concurso se intente partiendo de su aspecto civil. Por eso, nos parece a~er­tada la definición según la cual el concurso es «la forma d~ pago . llD.•

puesta al deudor cuyo pasivo fuere mayor que el activo y hub1.ese deJado de pagar sus obligaciones corrientes, para que las abone debidamente» ..

E) El aspecto procesal: Breve referencia. al procedimiento concµr­sal.-Aun cuando el estudio del procedimiento concursa! corr_esponda .

· ntero al Derecho procesal, siquiera brevemente, es necesano hacer por e · l l · ,i aquí .ciertas referencias al mismo, pue~t~ que as.í ~ i~~one a meJor -~

mprensión del aspecto propiamente civil de la 1Dst1tucion. · ·i co En efectq, si el Código civil se limita a determinar los criterios Y pre- ''.i ferencias que deberán observarse en la distribución del patrimoni? deu- /( dot entre los acreedores, antes de analizar aquéllos y éstas, ne<:eS1tamos . / conocer no sólo cuándo, en qué situaciones se aplicarán, sino también a · '.\j instancia de quiénes y a consecuencia de qué trámites procedimentales. ·"

De todas estas cuestiones, resuelven las dos primeras -:-estrechamente · ligadas entre sí- los artículos 1.913 del Código civil y 1.156 a 1.160 de J la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a estos preceptos, la decl~a- ¡ ción judicial de concurso podrá solicitarse por el ~eudor ~ por. calualqme- J de sus acreedores; el primero, siempre que su pasivo patrímom supere !

(21) «El concurso de acreedores». Rev. General de Leg Y Jurisprude.p.cia.

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I):.::-..EC~O DE OBLIGACIONES 229

al activo, en cuyo caso, más que de una facultad, hay que entender se trata de una verdadera obligación, pues el artículo 1.913 del Código civil ~ spone textualmente : «El deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, deberá presentar~ se- en concurso, luego que aquella situación le fuere conocida.» Los se.­~dos, siempre que justifiquen la existencia de dos o más ejecuciones pendientes contra un mismo deud"or y que en alguna de ellas no se han encontrado bienes suficientes para cubrir la cantidad reclamad.a.

En cuanto a la tramitación judicial del procedimiento, el Juez proce. derá a declarar en concurso de acreedores al deudor, siempre que las ªº; licitudes, tanto del propio deudor como de cualquiera de los acreedores, a más de reunir los requisitos especificados por los artículos 1.157, 1.158 y 1.159 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respondan a una de las situa. ciones en el patrimonio-deudor, exigidas por la ley para cada caso res­pectivo. Los importantes efectos civiles y procesales que la declaración de concurso produce y que son los siguientes :

l.º Según el artículo 1.914 del Código civil, la declaración de con. curso incapacita al deudor (concursado) para administrar toda clase de bienes, tanto propios como ajenos. (Sin embargo, no se trata de una · verdadera y propia incapacidad, sino más bien de una limitaci6n o restric. ción de la capacidad patrimonial).

2.º El concursado está inhabilitado para ejercer los cargos de tutor y protutor, según-el artículo 23 7 del Código civil.

3. 0

No obstante verse privado de la administración de sus bienes, podrá el concursado solicitar del Juez que conoce del procedimiento le iieñale, con cargo a su patrimonio en liquidación, una cantidad para alimentos. El Juez deberá señalar los que considere necesarios, pero úni­camente, según determina el artículo 1.314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de que, a su juicio, los bienes del concurso sean superiores al valor de las deudas que sobre los mismos gravitan, de lo que parece desprenderse, relacionando este precepto con el 1.913 del C6digo civil, que :µo podrán obtenerse los alimentos en aquellos casos en que haya sido el propio deudor el promotor del concurso.

4. 0

Por la declaración de concurso, y con independencia del término C(Ue para su cumplimiento tuviesen señalado, automáticamente vencerán todas las obligaciones a plazo del concursado, sufriendo el descuento co. rrespondiente al interés legal del dinero todas aquellas que hubiere ea. tisfecho con anterioridad al término que respectivamente tuviesen pre .

230 .rosÉ M.ª Rmz GALLARDóN

j fijado (artículos 1.985 del Código civil y 1.172 de la Ley de Enjuicia.. miento Civil).

5.º Por la declaración del concurso, y también automáticamente, de-­jarán de devengar interés todas las deudas del concursado, excepto aque­llas que hubiesen sido garantizadas con prenda o hipoteca, las cuales con­tinuarán devengándolos siempre que así lo permita el valor del objete sobte el que se constituyó la garantía (artículo 1.916 del Código ci­vil) (22).

6.º Declarado el concurso, el J,uez decretará el embargo y depósitl) de todos los bienes del deudor, la ocupación de sus lihros y papeles y la retención de la correspondencia. La conservación y aru:µÍnisttación de los bienes así ocupados se encomendará a la persona que a este efecto el Juez designe -depositario-, la cual ostentará además la representación del concurso hasta que tomen posesión de su cargo los síndicos nombra­dos por la Junta de Acreedores, momento a partir del cual corresponderá a estos últimos representar al concurso en juicio y fuera de él.

Todos éstos son los que podríamos denominar efectos civiles de la de­claración judicial del concurso. Junto a ellos, y como efectos propiamente procesales, tendríamos toda la serie de trámites procedimentales que han de tener lugar a consecuencia de aquella declaración y que no tienen otro objeto que integrar o reunir, de una parte, -en una masa compacta todos los bienes singulares del concursado a fin de . proveer a su buena administración, y clasificar, de otra, todos los créditos existentes contra el mismo para que puedan ser satisfechos con aquellos bienes. Al Dere­cho civil le corresponde el determinar los criterios de clasificación y or~ denación -por eso CAsTÁN considera como efecto primordial de la decla­ración de concurso el someter a los acreedores a esas normas civiles cla­sificadoras y ordenadoras- ; al Derecho procesal, la manera o el proce-dimiento de aplicarlos. ·

Mas no se crea que con el pago de los créditos concluye el procedi­miento concursa!, pues siendo la causa productora del mismo una situa­ción de excepción en la vida del patrimonio deudor, injusto sería eximir­le de responsabilidadés en los casos en que culpablemente el mismo hu-

(22) La razón de este precepto no es otra que la casi absoluta imposibi­lidad de poder satisfacer con los bienes del concurso a todos los acreedores ; de ahí el que por el núsmo precepto se establezca a continuación: «Si resul­tare remanente, después de pagado el capital de deudas, se satisfarán los in­tereses, reducidos al _tipo legal, salvo si el pactado feuere_ menor.»

.. .. .•..... . --:, ' • ,· ,í .~·,· :<,•'."J •.••. ,~·-,• .. ,_,···:.· r .-i"'.':•Y,·····.-:.·,r:·.1:r.t'¡,IJY-,·, •

DERECHO DE OBLIGACIONES 231

biese motivado esa situación. La serie de trámites procedimentales enca­minada a la averiguación de la parte de cnlpa que haya podido tener el deudor en el advenimiento del concurso queda englobada bajo la deno­minación genérica de «calificación del concm-so», Como resultado de ellos, el J.uez que viene entendiendo del procedimiento deberá declarar -calificándola- la posible actuación culpable o no del concursado: En el primer caso, y sin perjuicio de que continúen en vigor las restric­ciones a su capacidad a que antes nos hemos referido, se procederá, además, criminalmente contra el deudor para exigirle la responsabilidad penal de que, con su conducta, también inmediatamente, cesarán aque­llas restricciones de su capacidad a que, bajo los apartados primero y segundo, acabamos de ~udir.

F) El aspecto civil del concursado: Privilegios.-Hechaa las impres­cindibles referencias al procedimiento concursal, hemos podido observar que en ésta, como en tantas otras materias, el Derecho procesal no se hasta para regular por sí mismo y de una manera total el concurso de acreedores. Esta mutua complementación que aquí, como siempre, se prestan el Derecho procesal y el Derecho civil, nada de extraño tiene, toda vez que se ha partido de] papel que a cada una de ambas discipli­nas corresponde dentro del unitario marco de la ciencia del Derecho. Si el Derecho procesal nos suministra el modo, la forma, el procedi­miento a seguir para que el patrimonio deudor pueda ser dividido entre los acreedores, el Derecho civil -insistimos una vez más- ha de apor­

tarnos el criterio conforme al cual deberá verificarse esa distribución. Con respecto a este criterio se plantea en primer lugar el problema de si deben ser considerados todos los créditos por igual y, en consecuencia, dividirse entre sí proporcionalmente a su respectivo importe, es decir, sin preferencia alguna, los bienes del deudor, o si, por el contrario, de­ben admitirse entre ellos diferencias de rango ejecutivo. Se ha defendido por algunos autores el sistema de igualdad crediticia con base a que si quien conttae una determinada obligación debe cumplirla siempre, de lo que responderá con el importe de todos sus bienes, se faltaría a la justi• cia si, a consecuencia de ser insuficiente el patrimonio del obligado para responder de todos sus débitos, fueran satisfechos unos con preferencia sobre los otros. Ahora bien, como todos no pueden serlo totalmente -pues entonces no se hubiera producido el concurso-, estos autores pregonan un sistema de dist~lmción igualatoria entre todos los acreedo-

232 JOSÉ M.ª RUIZ GALLARDÓN

res, para lo cual todos reducirían el importe de sus créditos en la mismª

proporción. Sin embargo, ninguno de los ordenamientos positivos actualmente vi­

gentes ha ·dado acogida a semejantes ideas, pues aun cuando es incuestio­nable que, tanto desde un punto de vista moral como estrictamente juri. dico-, todo deudor tiene obligación de satisfacer sin distinción alguna la totalidad de sus débitos, desde antiguo, y por diversas razones de índole· eminentemente práctica, se ha venido otorgando en el concurso de acree­dores rangos de preferencia a unos créditos sobre otros. Está preferencia· · es lo que se conoce con el nombre de privilegio. Con ello, según DEL VECCHIO, en aras de motivos y razones de justicia coillliutativa, se ha ve­nido a templar un rígido principio de justicia absoluta.

Nuestro Código civil, no obstante dar acogida en su articulado al sis­tema de privilegios, no formula, a diferencia del Código francés, un concepto de los mismos. A pesar de ello, siguiendo a JIMÉNEz ASENJO,

podemos considerar como sus notas características las siguientes: l.º La de ser un favor concedido exclusivamente por la ley. 2.º La ley otorga el privilegio en consideración a la calidad del cré­

dito y no a la persona del acreedor. Como excepción a esta regla, dentro del Derecho español, tenemos los concedidos a favor del Estado, provin­

cias y municipios. 3.º El privilegio puede otorgarse sobre la totalidad de los bienes del

deudor o solamente sobre algunos de ellos. Existen, pues, privilegios ge• nerales y especiales. Estos últimos pueden a su vez recaer sobre determi­nados hieDP.S muebles del deudor o sobre determinados inmuebles.

4. 0 Los créditos privilegiados especialmente se pagan antes que los

demás. De la exposición de estas notas deducimos que no todas las preferen-

cias concedidas por nuestro Código civil a determinados créditos pueden considerarse como auténticos privilegios, puesto que algunas de· ellas, aun cuando expresamente figuren en el Código junto a las demás, vienen determinadas por la existencia de un derecho real de garantía, constitui­do sobre algún bien del deudor para asegurar el cumplimiento de la obli­ga~ón contraída. La razón de esta falta de separación no es otra que el deseo de evitar la confusión que se hubiese producido de no haberse con- . signado por el legislador entre los privilegios los derechos reales de ga­rantía, ·pues el Código civil no contiene una regulación específica de lo, privilegios, sino que se ocupa de ellos al determinar los criterios conforme

·; ·''.•,'> .. . '-~,.-.,,:~-·:<,· :- .,_, 'l.· • .• .:• '.•· ·,.

DERECHO DE OBLIGACIONES 233"

a los que se han de clasificar y ordenar los créditos y necesariamente se­ha de ocupar también en este lugar de los cr~ditos pignoraticios e hipo-­tecarios que de acuerdo con su naturaleza gozarán de lugar preferente· a efectos del pago.

Réstanos, por fin, pues, referirnos a las disposiciones del Código civil reguladoras de la distribución del patrimonio deudor ~ntre los acreedo­res. Estas disposiciones se hallan contenidas en los capítulos II y III del título XVII del libro IV, artículos 1.921 a 1.929. En e1 capítulo II, bajo­la rúbrica «De la clasificación de los créditos», se contiene la enumera­ción, en primer lugar, de todos aquellos que habrán de ser satisfechos con cargo a determinados bienes muebles del deudor, bien por ostentar· para ello privilegio, bien porque sobre alguno de los mism.:>s se haya constituído 1lil derecho real que garantice el crédito en cuestión (artícu-­lo 1.922). En segundo lugar, la de todos aquellos que por las mismas ra­zones habrán de ser satisfechos con cargo a determinados bienes inmue­bles (artículo 1.923). En tercer lugar, la de los que por ostentar asimismo­privilegio, habrán de satisfacerse con cargo a aquellos bienes muebles o­inmuebles del deudor que restasen, una vez pagados los créditos perte­necientes a cualquiera de los dos primeros grupos (artículo 1.924). En cuarto lugar, la de los que, no teniendo ninguna clase de privilegio, ha~ brán de satis:Eacerse con los bienes del deudor que quedasen libres de atender los créditos clasificados en cualquiera de los grupos anteriores así como los que restasen luego de haber sido completamente satisfecho~ aquéllos.

Mas puede suceder que concurran varios acreedores de una misma clase, es decir, con privilegio todos ellos a satisfacer su crédito sobre unos mismos bienes·, cuando esos bienes es claro que son insuficientes para que todos puedan ser atendidos. Para estos sup~estos, y bajo la rú­brica «De la prelación de créditos», formula el Código civil en los artícu­los 1.926 a 1.929 una serie de disposiciones reguladoras del orden con­forme al que dichos créditos_ habrán de pagarse, tomando en considera­ción tanto la naturaleza y fecha del crédito como la clase de bienes con los que habrá de satisfacerse.